Miércoles 31 de Agosto de 2022

Hoy vamos a empezar con Protección Internacional de las Personas.

El tema de la evolución del concepto de capacidad quizá lo tengan más actualizado que yo,
en el sentido que cuando yo cursé privado 1, hablábamos del binomio capacidad-
incapacidad y ha habido un cambio en la normativa, en doctrina, la jurisprudencia respecto
a el concepto de incapacidad.
Ustedes vieron que, por ejemplo, en el caso de las personas que son menores de edad, hay
toda una evolución respecto a la autonomía progresiva de la voluntad, respecto a tener en
cuenta su opinión, el interés superior del niño, niña o adolescente es un criterio rector que
atraviesa todas las ramas jurídicas. Esto es, el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes lo van a ver aplicado en forma constante en la jurisprudencia, en todo lo que
tiene que ver con las personas menores de edad. Saben que cuando hay que tomar
decisiones respecto a ellas, tenemos que tener en cuenta siempre su opinión, siempre hay
que recabar la opinión, que no tiene por qué ser que vaya al ser juzgado, puede ser a través
de un representante, a través de un examen psicológico, pero siempre tenemos que saber la
opinión de esa persona menor de edad cuando se tomen decisiones que afecten su vida.
Con respecto a la incapacidad de las personas que tienen alguna discapacidad física que
hace que tengan que tener medidas de protección, también ha habido una evolución en el
sentido que se entiende que todas las personas tenemos capacidad de ejercicio en principio,
salvo que por cuestiones de salud, física, mentales donde necesitamos instintos de
protección. Entonces vamos a enfocar el tema, por eso yo les puse protección internacional
de las personas físicas y no de las personas incapaces, por la evolución de este concepto y
porque a veces las personas requieren cierto tipo de asistencia, por ejemplo solamente para
contratar o necesitan, por ejemplo, que vaya junto a ellos una persona que funciona como
asistente personal. Y no necesariamente hablamos de lo que tradicionalmente conocemos
como curatela, como curador.
APORTE: En la ley general lo encontramos en el artículo 17 de este tema.
PROFESORA: ¿En el artículo 17, a ver que dice?
COMPAÑERO: Lee el artículo 17 de la Ley General.
Artículo 17; "(Existencia, estado y capacidad de derecho de las personas físicas).-Son
personas todos los individuos de la especie humana. Todas las personas físicas gozan de
capacidad de derecho.
La determinación de todos los extremos relativos a la existencia se rige por la ley aplicable
a la categoría involucrada.
El estado de las personas físicas se rige por la ley de su domicilio."
APORTE: El artículo 17 no habla de la capacidad de ejercicio, sino de lo que se identifica
como capacidad de goce, que se identifica a la existencia, que es la aptitud que tiene todo
individuo de la especie humana por el hecho de ser persona, de ser titular de derechos y
obligaciones, otra cosa es la capacidad de ejercicio, que es la que no tienen los que están
sometidos a curatela, tutela u otros mecanismos de protección.
PROFESORA: Muy bien. Generalmente se ha dado esa distinción entre capacidad de goce
y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce la tenemos todos y todas, por el solo hecho de ser personas, somos
sujetos de derecho. Ahora el tema es cuando vamos a ejercitar actos a veces necesitamos
cierto tipo de asistencia, ya sea por la razón de la edad, como puede ser el caso de los niños,
niñas y adolescentes, o por otras razones físicas, mentales, médicas, de que la persona no
está en condiciones de ejercer por sí misma esos actos y necesita otros mecanismos de
protección, como hemos visto que es el de la curatela en nuestro derecho por ejemplo; hay
otros institutos de protección, incluso el CGP prevé que aunque no se declare incapaz a una
persona, se puedan disponer medidas de protección, porque a veces no es que la persona no
pueda adoptar decisiones sobre su vida, sino que necesita una asistencia.
APORTE: Con respecto a lo que decían los compañeros, la capacidad de ejercicio lo
encontramos en el artículo 20 y es lo más cercano que tenemos al tema de la incapacidad,
porque el instituto como tal no está regulado en la ley general.
PROFESORA: ¿Qué Instituto?
COMPAÑERA: El de la incapacidad, me refería, no hay un artículo previo que refiera a la
incapacidad como tal, sino que el inciso 2 del artículo 20, hace como una especie de
referencia a lo que es la incapacidad y no tener en cuenta, por ejemplo, actos
discriminatorios en razón de la incapacidad, pero más nada.
PROFESORA: Claro. El tema de hoy es protección internacional de las personas y está
íntimamente relacionado con la categoría capacidad que ustedes ya vieron y la norma que
ustedes están citando. ¿Porque? Porque para determinarse una persona necesita un instituto
de protección, tenemos que determinar primero la capacidad de esa persona, por eso está
íntimamente relacionado con el tema de la capacidad. Pero son institutos diferentes.
APORTE: Está muy vinculado, pero en realidad la protección en la ley general está en el
artículo 21, que también nos está remitiendo al artículo 16 para definir, terminar de definir
el domicilio de los menores. Porque en los tratados del 89 y del 40, decía Alfonsín, y creo
que tiene razón, se generaba como un círculo vicioso en la categoria porque nos remitía al
al domicilio de los tutores, curadores o a quienes ejercieran la patria potestad y eso nos
remitía al domicilio del menor. Entonces como que nunca se terminaba de solucionar el
tema de dónde estaba domiciliado y como que la ley general vino a solucionar un poco el
tema.
PROFESORA: Claro, en los tratados del 89 y del 40 se hace una interpretación de todas
las normas sobre jurisdicción y sobre protección de las personas incapaces pero con esta
salvedad que dijimos de los términos, por el domicilio sus representantes legales. Por eso la
crítica se hace que es un domicilio forzoso, porque quizás los representantes legales se
domicilien en un Estado que la persona no se domicilia allí, se domicilia en otro Estado.
Entonces estamos sometiendo un instituto de protección a una ley que no tiene vínculo
efectivo con la persona ¿Se entiende? Diferente es si regulamos la capacidad por la
residencia habitual de la persona, sin importar donde está domiciliado su padre o su madre.
Ahora vamos a ver cuáles son las soluciones que tenemos.
APORTE: Lo que quería agregar respecto a la capacidad es que justamente está muy
vinculado el tema, porque la falta de capacidad, vendría a ser la razón de ser de estos
institutos de protección y a su vez va a establecer el límite de la protección hasta donde, en
función de se va a necesitar esa protección.
PROFESORA: Muy bien.
El régimen internacional de la protección. ¿Cuáles podrían ser las opciones para regular?
Podríamos tener una solución territorial, o sea que cada Estado organizara la protección de
esa persona como le pareciera. Entonces una persona menor de edad se traslada hacia
España y que España sea según su ley aplicable, qué instituto le va a aplicar a ese menor,
cuáles serían sus representantes, si va a exigir venia, si va a pedir una fianza a su
representante y después ese menor se traslada a otro lugar, a Italia e Italia va a regular si ese
menor efectivamente puede ser representado por su tía o por su abuela, va a decidir quién
va a ejercer la tutela. Y ese menor tiene bienes, resulta que en Uruguay, bueno, en Uruguay
va a decidir quién representaría ese menor según nuestras normas. Entonces, al cada Estado
organizar la protección según sus normas, se da como un fraccionamiento de la protección
de ese menor. Va a tener diferentes representantes y diferentes regímenes de protección,
según donde sea el Estado que se encuentre, que tenga bienes, que esté de paseo.
DUDA: Ese fraccionamiento no se ve también en el tratado del 89 respecto a los artículos
14 y 15, que como que uno habla de que el domicilio del menor es como que hay un
aspecto personal y después están los efectos patrimoniales, de que el 14, si no me equivoco,
es el que dice que respecto a los personales va a regir el lugar en donde se ejercita la patria
potestad. Y el 15 habla más bien de los derechos que tienen los representantes sobre los
bienes del menor, que va a ser el lugar en donde se encuentren esos bienes. Ahí ¿No hay
también un fraccionamiento de como lo que usted decía recién?
PROFESORA: Sí, está muy bien lo que tú decís. Ahí se da un fraccionamiento en la parte
que tiene que ver con los bienes. Y lo vamos a ver ahora las soluciones específicas que
tenemos y está muy bien lo que está diciendo es cierto, con respecto a los bienes cada
Estado contratante va a determinar qué requisitos va a exigir.
APORTE: Iba a referirme a la segunda solución, ese régimen de protección puede ser
única y territorial que el incapaz va a estar sometido a la protección de uso del Estado, que
es aquí en que el derecho internacional privado indica como el internacionalmente
competente. Entonces, cuando el incapaz va a actuar en el extranjero se va a necesitar una
declaración de incapacidad y el nombramiento del representante, que fue realizado en el
Estado competente, entonces va a tener efectos extraterritoriales.
PROFESORA: Muy bien, entonces, en este caso, el caso de la protección extraterritorial,
tenemos que elegir cuál es la ley más adecuada. Como tú bien decías ¿Cuál será la ley
competente? ¿Será la de la nacionalidad? Nosotros ya hemos visto que el tema de la
nacionalidad en realidad Uruguay no adopta el criterio de la nacionalidad como punto de
conexión para las relaciones jurídicas.
El domicilio, porque la nacionalidad puede ser que no tenga ningún vínculo con el menor,
el meos puede ser nacional de nacionalidad española y a ha vivido toda su vida o la mayor
parte de su vida en Portugal ¿Cómo vamos a regular la protección internacional de esa
persona por una ley que no tiene vínculos estrechos con su centro de vida? la residencia
habitual de un menor de edad es en donde el menor tiene su centro de vida, donde están
todos sus intereses, es la más adecuada para regular.
APORTE: La capacidad del ejercicio es en efecto definida por la ley del domicilio de esa
persona.
PROFESORA: Claro, la ley del domicilio, sí.
Y otra cosa es el tema de la protección internacional, que eficacia le vamos a dar a los
institutos de protección de esa persona. Yo por ejemplo, no tenga capacidad de ejercicio.
Y en el tema del domicilio vemos que a veces tendrían que tener criterios objetivos el
domicilio, no ser domicilios forzosos (representantes legales), por eso se ha optado muchas
veces por el concepto de la residencia habitual. Es un concepto más objetivo.
APORTE: En realidad también me quedé pensando un poco en lo que hablamos de la
evolución, no solo referirnos a menores, que es una cuestión de que va a evolucionar en el
tiempo, sino de las personas que eran declaradas incapaces, que eran de alguna muerte
civil, o sea, automáticamente esas personas quedaban fuera del sistema y quien se
encargaba era su tutor o su curador y morían civilmente, morían. Entonces creo que era
evolución del concepto de lo que es hoy un incapaz, una persona con cierta discapacidad o
lo que sea, que mismo a nivel interno, por ejemplo, se puede reevaluar esa situación, no es
que automáticamente son declarados incapaces y quedan así hasta que fallecen, sino que
hoy la situación puede cambiar. Entonces me parece que hoy tratarlos como personas a
nivel internacional también hace que formen parte de la evolución del concepto. Digo,
cuando hablamos de que antes eran atados a la suerte de quien era su curador pura y
exclusivamente y hoy se los vea como un sujeto, digamos.
PROFESORA: Te expresaste muy bien, por eso yo les preguntaba ahora al inicio, esto que
tú estás diciendo ahora, cuando yo cursé hace 15 años, no tratamos este tema de la
incapacidad como se trata hoy en día, ya había normas que recogían todos estos principios
que tú estás diciendo, lo que pasa es que no es solo que estén las normas, sino también que
haya un cambio en las en la doctrina, en la jurisprudencia, en la aplicación de esas normas.
COMPAÑERO: Ahora es un derecho fundamental humano, la capacidad. Y ahí está la
relevancia, digamos, de, como decía el compañero recién, de que es tratado de una forma
muy superior a lo que civilmente anterior la conocíamos.
PROFESORA: Hasta no hace mucho tiempo en nuestro país, todos estos desarrollos son
bastante recientes. Por suerte ha habido una evolución en varios aspectos referente a los
derechos humanos, a favor de reconocerle derechos a todos y a todas las personas, como el
matrimonio igualitario, como todo este tema de la capacidad, y tantos otros. Pero cuando yo
cursé Derecho Internacional Privado se decía que el matrimonio entre personas del mismo
sexo no podía ser considerado matrimonio en nuestro derecho y no hace mucho tiempo de
eso ¿Y es que antes no tenían derechos? Si lo tenían, pero si no se lo reconocemos, si de
esos derechos no se hablan en doctrina, jurisprudencia, los aplicadores del derecho, hay que
hacer ese clic y hacer el cambio.
El ámbito de aplicación ¿Qué va a regular al respecto de la protección internacional de la
persona? ¿Qué va a regular? porque tenemos el tema de la capacidad y la protección de esa
persona, está muy vinculado con la capacidad. Entonces tenemos que va a regular que
Instituto de Protección le corresponde y va a hacer patria potestad, que en este tema
también ha habido una evolución.
Ustedes saben que la patria potestad se fundamentaba en el poder del padre de familia.
APORTE: Cambió del paradigma autoritario al tutelar.
PROFESORA: Muy bien.
Y aparte que cambió el tema de que la importancia del padre de familia primero que son
dos las personas por lo menos que pueden ejercer los derechos y obligaciones de la
responsabilidad parental. Pueden ser dos madres, dos padres, un padre o una madre. Pero
el término patria potestad viene del poder del padre de familia. Y eso ha ido evolucionando
para el concepto de responsabilidad parental, que no ve ya al menor como un objeto, sino
como un sujeto de derecho, que el Instituto está el interés de para protegerlo, pero no como
una potestad del padre de familia.
Entonces los institutos pueden ser varios. Puede ser que no sea una tutela, pero pueden
haber varios institutos, la profesora Ana ponía de ejemplo el conservator ship (Caso de
Britney Spears) Yo busqué en internet y decía que el padre de ella era el tutor, que era tutor
de ella, ustedes vieron que ella tuvo muchos años bajo la tutela de su padre y no podía
manejar sus finanzas, inclusive con respecto al tipo estaba limitada, tenía una serie de
limitaciones que en realidad si ella vivía en Uruguay no sé si la tendría, yo creo que no la
tendría acá.
¿Vieron cómo el Instituto de Protección depende de donde la persona resida Entonces, va a
depender de la ley aplicable de protección cual va a ser el instituto que va a investir a esa
persona, por eso, ¿cuáles son los órganos de protección? ¿Cómo se ejerce la protección?
¿Qué facultades tienen? ¿Pueden vender los bienes de los hijos e hijas protegidos?
¿Necesitan autorización para venderlos? ¿Tienen el usufructo de los bienes? ¿Quienes
ejercen la protección y como la ejercen? ¿Pueden actuar solos en representación de sus
representados? ¿O tiene que venir también el representado y solamente cumple una función
de asistencia? ¿Tienen que ser pagos? ¿Tienen que estar remunerados? ¿Puede excusarse?
Ustedes saben quiénes pueden excusarse de la tutela legal, la curatela legal, todo esto va
regular la ley aplicable a la protección internacional de la persona. Y si entendemos que el
mejor sistema es la extraterritorialidad, o sea que la ley aplicable supóngase que fuera la
residencia habitual de la persona y esa ley aplicable tenga eficacia extraterritorial, o sea
que, si una persona se domicilia en España y es menor de edad y sus padres ejercen, vamos
a llamarle, la responsabilidad parental, si quiere vender un bien que está en Uruguay y esa
protección tiene efectos extraterritoriales ¿porque ley se va a regular si necesita vender un
bien que está en Uruguay? Por la ley española.
Supónganse, ustedes saben que en nuestro derecho los padres y madres para vender bienes
inmuebles de sus hijos necesitan venia judicial, autorización judicial, la venia del 271.
Bueno, nosotros tenemos esa disposición, pero si nosotros decimos que la ley aplicable es
la española y la española no les exige venia, supongamos, supongamos que no necesitan, no
tienen ninguna limitación, los padres pueden vender libremente ¿Qué va al escribano?
Compañera: Los requisitos de la ley española que es aplicable.
Profesora: ¿Y si la ley española no exige venia? Van a venir a vender libremente, para que
vean la aplicación práctica de la extraterritorialidad, de la protección. Pero puede haber
ciertas limitaciones provenientes de la lex lecitae, de la Ley de ubicación del bien, por
ejemplo, todo lo que tiene que ver con derechos reales, por ejemplo, una hipoteca, no se va
a regir por la ley española, sino por la ley de la ubicación del bien. También puede haber
limitaciones de la ley Fori. Supóngase que, por ejemplo, nosotros tengamos normas de
protección de los niños, niñas y adolescentes que tengan que entendamos que si o si se
tienen que aplicar, por ejemplo, el artículo 8 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en
cual se dispone que siempre hay que escuchar, oír al menor, ejercicio que está en la
Convención de Derechos del Niño, que es un derecho humano fundamental.
Entonces el juez puede estar atado por normas que se consideran de aplicación necesaria.
También tenemos límites extraterritorialidad de protección de terceros. En el ejemplo de la
protección internacional que se regula por la ley española, que en principio es libre, pero si
se dispone alguna interdicción, alguna limitación a esa libertad, por algún motivo, para que
tenga efectos en Uruguay tendría que estar inscrito en el registro.
Protección de terceros, por ejemplo, la publicidad de los actos son territoriales. Entonces, si
hay algún límite a esa protección de esa persona que ejerce la patria potestad, la
responsabilidad parental, tendría que inscribirse en nuestro registro para que surta efectos
frente a terceros, porque las normas de publicidad son territoriales.
Y después tenemos el tema del orden público internacional. Imagínense el sistema de
protección que vulnere los derechos humanos fundamentales de ese niño o niña, o sea, de
esa persona adulta que tiene algún sistema de protección. Ese es el principio general. Y
después tenemos el tema de las medias provisionales o urgentes, que siempre se entiende
que cuando están en juego derechos fundamentales de la persona, las medias provisionales
o urgentes son de orden, porque tienen que ver con los derechos humanos también. Si una
persona necesita un sistema de alguna forma de protección, el juez va a adoptar las medidas
más urgentes. Imagínense una persona que tiene algún problema mental y que necesita ser
internada en forma urgente. Esta solución es análoga.
O supónganse un tema de violencia de género, en un país donde el menor de edad está
paseando y se suscita alguna situación, supóngase que están de paso en Uruguay, se suscita
alguna situación de violencia, de violencia doméstica basada en género, el juez va a adoptar
las medidas que se que sean del caso, más allá de la ley internacionalmente competente a
los efectos de la protección. ¿Me entienden? No es que se regula por la protección
internacional, por la ley de la residencia habitual y no se puede tomar ninguna medida en el
Uruguay diferente, están las medidas provisionales urgentes.
APORTE: Con respecto a lo que estaba mencionando recién, que justo lo puse en el chat,
el artículo 21 de la Ley General nuestra en el inciso 3 prevé esto de la urgencia y que los
tribunales de nuestro país pueden actuar de forma provisoria y de conformidad a nuestras
leyes por razones de urgencia Y hay algo que es interesante que menciona que, pueden
actuar de urgencia sin tener aquí su residencia la persona, que va un poco relacionado con
lo de la residencia habitual, que bueno, acá excepcionalmente, aunque no tengan su
residencia habitual, el Tribunal uruguayo podría entender.
PROFESORA: Siempre en todos estos temas de protección de la persona va a primar el
derecho humano fundamental, la protección de la persona, más allá de que se disponga
alguna medida provisional urgente y después decida el juez internacionalmente competente
o lo que fuere. Pero si hay una situación que amerita una protección, es el juez que donde
esté, donde se encuentre la persona va a tener que tomar las medidas de protección.
COMPAÑERA: La verdad es que es bastante lógico, porque las personas, por ejemplo, si
incapacitan o tienen una situación de violencia de género doméstica, no por donde
normalmente resida, sino en donde estén en ese momento. Entonces la protección tiene que
ser más allá de la ley aplicable en el Estado en donde resida habitualmente, tiene que poner
medidas de protección en donde se sitúe a ver, una persona viaja y bueno, pasa por una
situación de estas, no tiene que esperar a venir a Uruguay para poder presentarse y aplicar
una medida o que la medida se aplique de acuerdo con la normativa uruguaya, sino que el
juez del Estado en donde esté la persona debería de tener que actuar en función de la norma
en principio de allí, porque es donde sucedió.
PROFESORA: Tiene que tomar medidas provisionales o urgentes. Si fuera por ejemplo,
bueno, quiere vender un bien, lo necesita de urgencia, no es una medida provisional. Ahí
rige el principio general, pero las situaciones pueden suscitarse en la residencia habitual,
donde esté de paseo o en cualquier circunstancia, y los jueces van a tener que tomar las
medidas provisionales urgentes. Ahora, la violencia de género puede darse perfectamente
en la residencia habitual o en cualquier lugar, no está limitado.
¿Qué tenemos nosotros a nivel convencional? Los tratados del 89 y 40 ¿Con quién nos
vincula el tratado del 89? Con Argentina, Paraguay, Bolivia, Colombia y Perú. Y el del 40
solo con Argentina y Paraguay.
¿Qué sucede con Argentina y Paraguay? Prima el posterior en el tiempo, Así que el 89 lo
aplicamos con Bolivia, Perú y Colombia.
Ahora vamos a ver cada categoría, tenemos la ley aplicable y la jurisdicción competente,
que son conceptos diferentes, la ley aplicable en el Tratado del 89 respecto a Patria
Potestad, el Tratado del 89 habla del concepto de patria potestad, todavía no hablamos de
responsabilidad parental, y habla también de tutela y curatela. ¿Qué nos dice el tratado del
89?
Art. 14. - La patria potestad en la referente a los derechos y deberes personales, se rige
por la ley del lugar en que se ejercita.
Art. 15. - Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los
hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado
en que dichos bienes se hallan situados.
Entonces tenemos que los derechos y deberes personales se van a regir por la ley del lugar
en que se ejercita ¿Cuál es esa ley? La ley de los domicilios de los representantes legales. Y
los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así
como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del estado en que
dichos bienes se hallan situados. Así que todo lo que tenga que ver con la administración y
enajenación de los bienes se va a regir por el lugar donde se encuentren los bienes. Por eso,
como bien decía Miriam, es un criterio territorial. ¿Qué pasa? Vamos a reconocer la
representación que tienen esos padres. Pero respecto a la enajenación y los demás actos, se
va a regir por la ley donde esos bienes se encuentren, si se requiere venia o no.
Supongamos que tenemos un bien que se encuentra en Uruguay, bien inmueble y los padres
y el menor se domicilian en Bolivia. Para vender ese bien inmueble vamos a necesitar la
venia del 271, porque está acá en Uruguay.
Entonces si a ustedes se les pone un caso así. Primero, lo que tienen que hacer, es decir,
bueno, ¿en qué categoría estamos? Protección internacional de incapaz menor de edad,
estamos en patria potestad. ¿Qué estados están vinculados con este caso? Bolivia dónde
está el menor y sus padres, y Uruguay ¿Tenemos convención que nos vincule? Sí, el
Tratado del 89. Y ahí vamos a la solución. Y decimos bueno, la venta de un bien entra
dentro de los bienes de los hijos, el artículo 15 tenemos el criterio territorial.
En este caso vamos a ir a la ley uruguaya.
Segundo, vamos a ver cuál juez va a ser el competente, ante qué juez se va a pedir la venia,
el juez del lugar de ubicación del inmueble según el tratado del 89.
¿Y en el Tratado del 40? El Tratado del 40 el artículo 18.
Art. 18.- la patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se
rige por la ley del domicilio de quien la ejercita.
Hasta ahí los tratados del 89 y 40 son iguales. Pero el artículo 19. ¿Qué pasa? Vamos a ver
si tiene la misma solución el del 89 o diferente.
Art. 19.- Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria
potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de
que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido
por la ley del lugar de la situación de tales bienes.
¿Es la misma solución que el tratado del 89? No, ahí va a regir la ley del juez del domicilio
de los representantes legales del incapaz. Salvo en materia de estricto carácter real, que
sería, por ejemplo, la hipoteca, son los derechos reales.
Por ejemplo, en el caso de que el menor se domicilie en Argentina con su padre, si
aplicáramos el Tratado del 40 y tiene un bien inmueble en Uruguay, en Colonia. Va a
aplicar la ley argentina por el artículo 19 del Tratado del 40, salvo que se trate de derechos
reales estrictamente.
Entonces, si vamos a exigir venia o no, va a depender de lo que diga el derecho interno
argentino, porque la ley aplicable es la Argentina, en principio vamos a las normas del
derecho sustantivo argentino.
¿Qué pasa con la tutela y la curatela? En el Tratado del 89 y en el Tratado del 40. La tutela
el artículo 21.
Tratado del 89 Art. 21. - La tutela y curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que
imponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.
Art. 22. - Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren
fuera del lugar de su domicilio, se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos
bienes se hallan situados
Y se describe lo mismo respecto a la patria potestad, la facultad de los tutores y curadores
respecto de los bienes que tiene que ver con ese criterio territorial, igual que la de
atribución de la patria potestad.
Y en el Tratado del 40 ¿El artículo 27 que establece?
Art. 27.- Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la
curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.
Y el domicilio de los incapaces ¿cuál es? El de su representante legal.
El artículo 28. ¿Qué pasa con respecto a los bienes? ¿Es territorial como en el 89? ¿o se
sigue el mismo criterio del 40 para patria potestad? El artículo 28 ¿Qué solución da;
Territorial o Extraterritorial?
Compañera: Para mí es territorial porque dice incapaz de actuar fuera del lugar de
domicilio, se rige por la ley de este.
Profesora: La del lugar de su domicilio que era de los representantes legales.
En todo cuando no esté prohibido, sobre materia de estricto carácter real por la ley del lugar
de situación de los bienes. O sea es un criterio extraterritorial. Salvo en materia de estricto
carácter real.
Entonces tenemos en el Tratado del 89 y del 40 soluciones diferentes.
¿Ahora qué pasa con la jurisdicción competente? La jurisdicción competente en el Tratado
del 89 tenemos una norma específica, que es el artículo 59 y el 60.
Art. 59. - Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y
curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos, se
ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que
estén domiciliados los padres, tutores o curadores.
Art. 60. - Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los
bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en que esos bienes
se hallan situados.
Entonces, en materia de jurisdicción todo lo que es personal se tramita ante el domicilio de
los representantes legales y todo lo que es bienes se tramita en el lugar de situación de esos
bienes, igual que en la ley aplicable que tenemos las dos formas de regulación, lo mismo se
da en el tema de la jurisdicción competente. Entonces, en el caso de la venia de un menor
que se domiciliaba en Bolivia con sus padres, que quiere vender un bien inmueble, que está
en Uruguay ¿dónde se va a tramitar esa venia? En Uruguay porque es el lugar donde están
los bienes ¿y qué ley va a aplicar el Juez uruguayo? En materia de bienes la uruguaya
Y todo lo que tenga que ver con situaciones personales, por ejemplo, régimen de visitas, en
el Tratado del 89. ¿Por qué ley y que juez va a ser competente? La ley y el juez competente
van a ser el del domicilio del o los representantes.
Y en el Tratado del 40 no hay una norma específica en materia de jurisdicción. Es el
artículo 56 que rige el criterio ASSER, el mismo juez que la ley aplicable, el juez
competente es el mismo juez cuya ley aplicable es la del Estado. O sea, hay un paralelismo
entre ley aplicable y juez competente.
Entonces, en este caso que está establecido en el inciso primero. Las acciones personales
deben entablarse ante los jueces del lugar cuya ley está sujeta al acto jurídico en materia de
juicio.
Entonces, en el caso de un menor que se domicilia en Argentina con su padre ¿el juez
competente, cuál va a ser, para la obtención de una venia o no, para vender un bien que está
acá en Uruguay? La Argentina porque en materia de bienes rige la ley, el lugar de
residencia habitual, el domicilio del representante legal.
Y cuando en una venia por ejemplo, no hay demandado, por lo tanto no tenemos el criterio
del domicilio del demandado, solamente va a ser competente el juez argentino.
Lo que no soluciona el tratado es qué sucede si los padres se domicilian en estados
diferentes.
APORTE: ahí hay dos criterios de la doctrina.
APORTE: La patria potestad venia de la evolución de o llegó hasta lo que era el pater
familia. Entonces yo no sé si tiene la amplitud que hoy concebimos de la patria potestad,
que es inherente a cualquiera de los dos padres. Entonces, en ese sentido, supongo que se
va a basar en si los padres están domiciliados en estados distintos, que se va a basar por la
ley del lugar del padre.
APORTE: La patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio y que el lugar del
ejercicio es el de la residencia habitual del hijo. Porque no puedes ejercer la patria potestad
en otro lugar donde no esté la persona sujeta a la potestad.
PROFESORA: Esta es una interpretación que me dio Ponchiano, que en realidad si los dos
padres se domicilian en el mismo Estado, se sostenía por la mayoría de la doctrina, tenía
que ser por los tratados el domicilio del incapaz era el del representante legal. El tema es
cuando los representantes legales no tienen el mismo domicilio.
APORTE: Lo que leí por allí es que hay como dos posiciones, una que parte de la doctrina
entiende que respecto a la aplicación de los tratados que no están regulando este tema
cuando los padres están en diferentes lugares, una dice que como no hay un punto de
conexión, no sería aplicable y va a regir la ley del lugar. Y otra dice que se considera tener
en cuenta lugar del centro de vida del menor. Es como las dos posiciones que hay en
doctrina.
APORTE: Si el padre está en un estado y el hijo en otro, en diversos países. Se necesita
seleccionar el derecho aplicable que más garantice a la función de la protección de la patria
potestad.
Profesora: En el caso de que el padre, la madre, estén en un estado y el menor esté en otro.
Pero vieron que en sede de los tratados tenemos el tema del domicilio forzoso, en el caso
que los menores tienen el domicilio de sus representantes legales.
El tema es que cuando no tienen, no viven en el mismo estado, la mayoría entendía que no
se aplica el tratado y tenemos que ir a nuestro DIPR de Fuente Nacional en aquel momento,
que no está vigente la Ley 19920 y que no teníamos la definición de domicilio de los
menores, se sostenía y atento a la evolución de normativa, doctrinaria, jurisprudencial, los
menores tienen su domicilio donde tienen su centro de vida, su residencia habitual, será esa
la ley que es aplicable.
Vamos a ver qué solución tenemos en la ley de 19920. También el Tratado del 89 y del 40
regula las medidas urgentes en el artículo 24 en el tratado del 89 y en el 30 en el Tratado
del 40, que dice "Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del
lugar en que residen los padres de familia, tutores y curadores"
Vieron que habla de residencia, o sea que es el lugar donde se encuentre; lo que se le critica
a esta solución es que quizás el menor no esté con los padres. Pero prevé estas medidas de
urgente que son diferentes a las medidas comunes, que es donde se rigen por el domicilio
de los representantes legales y ¿quiénes son competentes? son los jueces del lugar de la
residencia de las personas. O sea, estas medidas urgentes como que dan por sentado que la
medida se está pidiendo donde se encuentra el representante. Podría ser que se pida una
medida de urgencia donde el representante no esté residiendo en ese lugar.
Vieron que ya en los tratados del 89 y 40 se tenía preocupación por esto de las medidas
urgentes de protección.
Vimos los tratados del 89, del 40.
Tenemos el Convenio de la HAYA del 19 de Octubre de 1996 relativo a competencia, ley
aplicable, reconocimiento y ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental
y medida de protección de los niños. O sea, regula todo el aspecto que tiene que ver con la
responsabilidad parental, no solo la jurisdicción competente, la ley aplicable, sino también
el reconocimiento y la ejecución de esas medidas y la cooperación judicial en la materia.
Es una convención muy completa. Pero además nos vincula con una cantidad de países, con
más de 30 países, entre ellos Alemania, Australia, Austria, Bélgica. Bueno, una cantidad de
países, ustedes pueden consultar la tabla ratificaciones, Dinamarca, Finlandia, Francia,
Grecia, Italia, también nos vincula con Paraguay, Portugal, hay una cantidad de países,
Rusia. Una cantidad de países con la cual nos vincula esta Convención.
Primero habla de responsabilidad parental, no habla de patria potestad, se hizo eco de esta
evolución que ha habido en el tema del concepto de patria potestad y responsabilidad
parental.
Tenemos el ámbito de aplicación: Articulo 1 del Convenio de la Haya de 96:
CAPITULO I - ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO
Artículo 1: 1. El presente Convenio tiene por objeto:
a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas de
protección de la persona o de los bienes del niño.
b) determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia.
c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental.
d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los
Estados Contratantes.
e) establecer entre las autoridades de los Estados Contratantes la cooperación necesaria
para conseguir los objetivos del Convenio.
El numeral 2 es muy importante porque da la definición de responsabilidad parental.
2. A los fines del Convenio, la expresión "responsabilidad parental" comprende la
autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los
derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal
respecto a la persona o los bienes del niño.
Esta es una definición bastante amplia y comprende cualquier representante legal, que
saben que pueden ser no solo los padres, puede ser el caso de la tutela, podría ser que algún
estado dijera no, los menores de edad que tienen una discapacidad van a tener una
protección especial.
Vieron que el tema de la protección que dispone cada estado le puedo poner el nombre que
sea. Lo que digo es que cualquiera sea el nombre que se le ponga al instituto o lo que sea,
va a caer dentro del convenio. O de cualquier institución análoga, puede ser un
representante legal, puede ser una institución. Cuando el niño, niño adolescente no tiene
ningún adulto responsable en su familia, por ejemplo, que se haga cargo. A veces son
instituciones públicas que se hacen esta representación.
Y el ámbito de edad (artículo 2 del Convenio de la Haya del 96) es desde el nacimiento
hasta los 18 años, significa que en determinados estados que la persona adquiere la mayoría
de edad a los 16 años, ahí no se le va a aplicar la convención porque no va a tener ningún
instituto de protección. Salvo que tenga alguna discapacidad, sino es hasta los 18 años.
Y el artículo 3, que establece cuáles son las medidas, es enunciativo, dice: “Las medidas
previstas en el artículo primero pueden referirse en particular a:” miren que amplio es
también, porque en el artículo 1 hablaba tanto de las personas como de los bienes del
menor, tanto el ámbito personal como patrimonial.
“a) la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental, así
como su delegación” O sea la perdida, supónganse un juicio de pérdida de patria potestad,
era abarcado por este convenio. Por ejemplo, este convenio nos vincula con España, el
padre se domicilia en España y la madre en Uruguay (de este menor), va a regir este
convenio, en todo lo que tenga que ver con medidas de protección y la pérdida de la patria
potestad va a caer también dentro de lo que regule este convenio.
Es muy importante porque nos vincula con países que hay un flujo de emigración y
migración.
“b) el derecho de guarda, incluyendo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño
y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, así como el derecho de visita,
incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un periodo limitado de tiempo a un
lugar distinto del de su residencia habitual”.
También esto es importante el decidir su lugar de residencia, ahora con esto de que las
personas emigran y quieren llevarse a sus hijos, para no llevarse a sus hijos de manera
ilegal y que ello dé lugar a un juicio de restitución internacional de menores pueden pedirle
al Juez que determinen mi derecho a decidir el lugar donde va a residir mi hijo. Yo me
quiero ir a estudiar, tengo un trabajo en Italia, quiero llevarme a mis hijos para Italia porque
van a estar mejor, ya les busqué institución, tengo más familiares y la otra persona, el padre
o la otra madre, no me da la autorización ¿Qué Juez va a determinar dónde van a residir
esos menores? y es con alguno de los países que nos vincula va a regir este convenio, así
como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un periodo
limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual, por ejemplo, irse de
vacaciones o ir a cursar una pasantía a algún lugar de estudio.
“c) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas.”
“d) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de
la persona o de los bienes del niño, de representarlo o de asistirlo.”
“e) la colocación del niño en una familia de acogida (ustedes saben que acá también
tenemos el sistema de familias de acogida que regula INAU) o en un establecimiento, o su
protección legal mediante kafala o mediante una institución análoga.” La KAFALA es un
instituto de Derecho Islámico
“f) la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda
persona que lo tenga a su cargo.”
“g) la administración, conservación o disposición de los bienes del niño.”
O sea, todo lo que tiene que ver con los bienes del niño también entran dentro de este
convenio.
Y después el artículo 4 excluye determinadas materias del ámbito de regulación. ¿Por qué?
Porque generalmente tienen convenciones específica, regulaciones específicas. Y por
ejemplo, la Seguridad Social tiene que ver con es muy territorial, tiene que ver con cada
Estado, el tema de la seguridad social, de las pensiones, asignaciones familiares. Las
medidas públicas de carácter general en materia de educación, de salud, todo esto es
territorial, por ejemplo si tiene que hacer la educación obligatoria o no, si el menor está
nuestro país ese tema no se va a regular por la ley que regula esto, si está
momentáneamente en nuestro país, va a tener que seguir nuestras normas. Las medidas
adoptadas como consecuencia a infracciones penales cometidas por los niños. Esto porque
las infracciones penales, de los de los adolescentes no es derecho penal, pero es derecho
infraccionaría y eso tiene carácter territorial también. La decisión sobre el derecho de asilo
en materia de inmigración, o sea, hay una serie de materias que están excluidas, pero todo
lo otro que vimos entra dentro de la aplicación del convenio y es muy amplia.
¿Quiénes son competentes? Primero, este convenio, vieron que nosotros siempre estamos
viendo antes en el Tratado del 89 40, cuál era la ley aplicable y después veíamos la
jurisdicción competente. Acá la regulación es al revés. Primero vamos a ver cuál es el juez
competente y después vamos a ver cuál es la ley. El juez competente, en principio, son las
autoridades judiciales o administrativas de la residencia habitual del menor, vieron que acá
se dispone un criterio objetivo, todo lo que le criticamos al Tratado del 89 y 40, acá su
subsana por decirlo de alguna manera. Y esto va de la mano de todo el desarrollo que ha
habido, de que los menores tienen que tener su propio domicilio, porque tienen su centro de
vida, viene de la mano de considerar a los menores como sujetos de derecho.
APORTE: Creo que la clave está en ese domicilio habitual, que era lo que no
contemplaban los tratados.
Profesora: Claro, donde el menor tiene su centro de vida.
Entonces acá los jueces competentes para entender en todo esto que vimos, todo lo que
tiene que ver con el ejercicio de la patria potestad, de la tutela, de la curatela, de los bienes,
con quién va a vivir, si se puede ir a vivir a otro lado, el derecho de visita, es el juez donde
el menor tiene su centro de vida. El juez de donde el menor tiene su residencia habitual.
¿Y qué ley va a aplicar ese juez? A ver, primero vamos a leer el artículo cinco
Artículo 5 del Convenio de la HAYA del 96: “1. Las autoridades, tanto judiciales como
administrativas, del Estado Contratante de la residencia habitual del niño son competentes
para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 7, en caso de cambio de la residencia
habitual del niño a otro Estado Contratante, son competentes las autoridades del Estado
de la nueva residencia habitual.”
O sea, si el menor cambia su residencia habitual, van a cambiar las autoridades
competentes. Y dice administrativas o judiciales, porque a veces, en determinados
ordenamientos jurídicos quienes adoptan la medida de protección pueden no ser
autoridades jurisdiccionales, pueden ser autoridades administrativas como el INAU o algo
de servicio social, eso lo fija cada estado.
Y el artículo 15 del Convenio de la HAYA del 96: CAPÍTULO III - LEY APLICABLE
“1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las
autoridades de los Estados Contratantes aplican su propia ley. (…)”
O sea el principio es Lex Fori, primero, acá no es que sea el criterio ASSER el que juez
competente es el juez cuya ley resulta aplicable, porque primero ya vimos cuál es el juez
competente. Y el juez competente va a aplicar su propia ley. O sea, si yo soy el juez, la
jueza de la residencia habitual del menor aplico mi ley. Esto es en principio, porque vamos
a ver que existe desplazamiento de la competencia, de la jurisdicción. Miren que acá se
habla de competencia, no de jurisdicción. ¿Se acuerdan cuando tuvimos jurisdicción que el
derecho internacional privado, competencia y jurisdicción eran sinónimos? Acá la
Convención de La Haya habla de competencia.
Vamos a leer el artículo 8 ¿y qué es esto en materia jurisdicción?
Artículo 8 de la Convención de la Haya del 96: “1. Excepcionalmente, si la autoridad del
Estado Contratante competente según los Artículos 5 o 6, considera que la autoridad de
otro Estado Contratante está en mejor situación para apreciar, en un caso particular, el
interés superior del niño, puede:
- solicitar esta autoridad, directamente o con la colaboración de la Autoridad
Central de este Estado, que acepte la competencia para adoptar las medidas de
protección que estime necesarias, o
- suspender la decisión sobre el caso e invitar a las partes a presentar la demanda
ante la autoridad de este otro Estado.
2. Los Estados Contratantes cuya autoridad puede ser requerida en las condiciones
previstas en el párrafo precedente, son:
a) un Estado del que el niño posea la nacionalidad;
b) un Estado en que estén situados bienes del niño;
c) un Estado en el que se esté conociendo de una demanda de divorcio o separación
de cuerpos de los padres del niño o de anulación de su matrimonio;
d) un Estado con el que el niño mantenga algún vínculo estrecho.
3. Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones.
4. La autoridad requerida en las condiciones previstas en el párrafo primero puede aceptar
la competencia, en lugar de la autoridad competente según los Artículos 5 y 6, si considera
que ello responde al interés superior del niño. “
Entonces es un foro no conviniens ¿Porque? Porque el estado donde reside el menor,
donde tiene su centro de vida, entiende que otro juez de otro estado está en mejores
condiciones de adoptar la medida de protección, por ejemplo, porque es el lugar donde está
la empresa agropecuaria que el menor heredó y entiende que no está en condiciones de
adoptar ninguna medida referente a la administración y disposición de ese de ese
establecimiento. Entonces le dice al juez de otro estado si se acepta esa remisión de
competencia, porque considero que por más que yo sea naturalmente el competente, que en
este caso no soy el más conveniente para adoptar esa decisión. O puedo pedirle a las partes,
las invito a que presenten esa media de protección en ese otro estado y vean que es
aceptado por el estado con el que el niño mantenga un vínculo estrecho; puede ser por
ejemplo, el lugar de su residencia habitual anterior, pueden ser muchos los motivos por el
cual otro estado está en mejores condiciones y es una facultad de ese otro estado al cual se
le remite aceptar o no esta competencia que le remite, quiero ver si se acepta la
competencia que le mandan otros jueces, pero bueno, está capaz que sí, porque se entiende
el interés superior del menor. Imagínense que hay casos que muy difícil para un juez
totalmente ajeno a la realidad y al centro de vida del menor tomar decisiones.
Por ejemplo, hay un ejemplo que dice los padres mueren en un accidente y el niño va a
regresar al Estado de su nacionalidad. Entonces capaz que el Estado, su nacionalidad, es el
que está en mejores condiciones de determinar dónde se va a quedar.
Y después tenemos la inversa del artículo 9, que es que si la autoridad de un Estado
considera que está en mejor situación para apreciar en un caso particular el interés superior
del niño, entonces puede solicitarle al juez competente de la residencia habitual que le
permita ejercer esta competencia. Porque entiendo que soy el foro más adecuado.
APORTE: Acá es al revés, es el Foro Conviniens.
DUDA: ¿En la práctica, quién es el que solicita ese desplazamiento de competencia?
Profesora: Bueno, está muy buena tu pregunta, porque te cuento que acá en Uruguay a
pesar de la cantidad de países que ratificaron esta convención, que se tendría que estar
aplicando, porque hay muchas personas que van al exterior y que tienen hijos en Uruguay,
o al revés, que están en Uruguay y tienen hijos en el exterior, en alguno de los países
ratificantes, jurisprudencialmente yo conozco solo un caso en el cual se aplicó este
convenio de La Haya. No sé si es que se ha aplicado, pero no ha habido apelación y ha
quedado en primera instancia. O el tema también de la medida de protección, si es para
vender un bien, el que controla eso es el escribano, la escribana actuante. Entonces no nos
enteramos de la aplicación de la convención.
Lo importante es que ustedes sepan cual es la competencia, cuál es la ley aplicable, el
Forum no conviniens, el Forum conviniens, las materias que regula y también que en
materia de jurisdicción tenemos este desplazamiento hacia la jurisdicción de otro Estado, y
también tenemos en materia de ley aplicable el artículo 15 dice que cada juez aplica su
propia ley. Pero también dice “2. No obstante, en la medida en que la protección de la
persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en
consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho”
¿vieron que flexible que es?
Y lo otro es que tiene, contempla el caso de medidas urgentes y provisionales, que también
es muy importante, que ya les digo, no sé si es que no se aplica por desconocimiento.
El artículo 11 de la Convención de la Haya del 96: “1. En caso de urgencia, son
competentes para adoptar las medidas de protección necesarias las autoridades de
cualquier Estado Contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le
pertenezcan” Sin perjuicio de que después va a decidir el juez de la residencia habitual del
menor, pero para adoptar las primeras medidas presentes y provisionales donde el menor se
encuentre, tenga bien.
El artículo 12 también prevé medidas con carácter provisional y con eficacia restringida a
ese estado que tomo esa medida.
Después tenemos el reconocimiento y ejecución de las medidas que son los artículos 23
a 28, que establece que las medidas adoptadas por un Estado se reconocerán de pleno
derecho en el otro Estado, donde se quieran ejecutar. Solamente se puede denegar el
reconocimiento en las hipótesis específicamente previstas que, por ejemplo, si el menor no
fue oído que es un derecho humano fundamental, que el menor sea oído cuando se
dispongan medidas que atentan a su situación personal; el orden público internacional por
ejemplo también; a petición de toda persona que sostenga que la medida atenta contra su
responsabilidad parental, si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha adoptado sin que
dicha persona haya tenido la posibilidad de ser oída.
O sea, solamente en esos casos que prevé el artículo 23 numeral 2, es que se puede
desconocer esa medida de protección adoptada por el juez internacionalmente competente.
Y el procedimiento para el reconocimiento y ejecución se rige por la Ley del Estado
requerido. Por ejemplo, si es una medida de protección que se dictó en España y se quiere
reconocer dificultades en Uruguay, va a ser de acuerdo a nuestras normas procesales.
Después tenemos el tema de la cooperación, que prevé también el tema de la cooperación
entre autoridades centrales que pueden pedir informes de la situación del menor, de los
bienes, de normas legales. Es muy amplio el convenio en todo lo que regula.
Esto con respecto a los menores desde el nacimiento hasta los 18 años.
Y con respecto a las personas con discapacidad, tenemos la Convención sobre los Derechos
de la Persona con Discapacidad aprobada por la ONU y ratificada por Ley 18.418 y la
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, aprobada por Ley 19.430, establece también normas de protección que son
directamente aplicables, por ejemplo, en la Convención sobre los Derechos de la Persona
con Discapacidad en el artículo 12 dice: “2. Los Estados Partes reconocerán que las
personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás en todos los aspectos de la vida. (…)” Es esta evolución que ha habido, que hemos
estado hablando.
Dice: “4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de
la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir
los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
(…)” Se les reconoce todo el derecho que tienen las personas con discapacidad.
Y el artículo 18 establece que: “1. Los Estados Partes reconocerán el derecho de las
personas con discapacidad a la libertad de desplazamiento, a la libertad para elegir su
residencia y a una nacionalidad, en igualdad de condiciones con las demás, incluso
asegurando que las personas con discapacidad: a) Tengan derecho a adquirir y cambiar
una nacionalidad y a no ser privadas de la suya de manera arbitraria o por motivos de
discapacidad; (…)” y otras series de derechos. O sea, tienen el derecho a elegir su lugar de
residencia como tienen cualquier persona que no tenga esa discapacidad. Entonces esto
podría ser que una persona esté sujeta a curatela y el curador no quiera que cambie tu
referencia habitual, supónganse que fuera de España, pero la persona que tiene esta
discapacidad quiere vivir en Uruguay ¿vieron cómo incide esta convención? Porque tiene
derecho a auto determinarse, tiene derecho a elegir dónde vivir.
DUDA: ¿Pero en ese caso se cambiaría el curador, si es que el curador no quiere venir a
vivir a Uruguay? Porque ahí también se podría ver afectado el derecho del curador, porque
una cosa es que ejerza la curatela y otra cosa es que le cambien el domicilio. Si vive en
España y el discapacitado, por ejemplo, quiere venir a Uruguay a vivir, se me ocurre que
debería de poder tener derecho a si ya tiene la curatela solicitar un cambio de curador. Y si
lo están nombrando, y sabe de las intenciones de venirse a vivir a Uruguay y no quisiera
rechazar ese nombramiento, esa designación.
Profesora: Habría que ver cada caso concreto y cómo se da. Pero vean que hace años atrás
se decía No, el curador decide dónde va a vivir. El curador es quien decide por esa persona
incapaz.
Compañera: Me parece perfecto que el incapaz pueda decidir todas las cosas que decide,
porque bueno, digo, personalmente yo comparto, pero también pienso en el curador, que
también puede tener derecho a elegir si quiere vivir en un estado o no. En ese sentido es
como que hay una contraposición.
Profesora: La persona que tiene una un instituto de protección, quiere venirse a vivir a
Uruguay, no puede obligar a su curadora o su curadora a venirse a Uruguay porque esa
persona también tiene el derecho de libre determinación, habrá que ver si puede seguir
ejerciendo su representación o su protección desde otro país, habría que ver en el caso
concreto.
DUDA: cómo se armoniza esto con, o sea, todas las normas que establecen domicilios
fictos obligatorios, como el 7 del tratado del 89 y 40. ¿Se siguen aplicando? porque no sería
contrario a un derecho humano o El interés superior del niño, inclusive por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se eleva al carácter de derecho humano
fundamental. ¿Entonces, qué hacemos: Aplicamos las hipótesis de domicilio ficto?
Profesora: En principio, en mi opinión, depende cómo lo argumentes y lo fundamentes
quién tiene la verdad absoluta, quién la tiene. Ustedes ven que los tribunales de primera
instancia resuelven una cosa. Los tribunales no están de acuerdo con ese criterio o
resuelven otras. Por eso en mi opinión, en principio, el tratado del 89 y 40 lo aplicamos,
pero también tenemos que aplicar los tratados de los derechos humanos. Entonces, si hay
una situación particular, concreta, se está vulnerando los derechos humanos de esa persona
deben de primar, pero la casuística es tan rica que tampoco se pueden dar soluciones
generales.
APORTE: Esta conversación aplicaría en el caso de las personas con discapacidad que
sean consideradas incapaces, porque en realidad no todos, no toda persona que tenga una
discapacidad va a ser incapaz necesariamente.
Profesora: Bueno, justamente la convención no distingue
DUDA: ¿Entonces aplicaría a todos?
Profesora: A todas las personas que tienen algún instituto de protección o que tienen
discapacidad y que por eso necesitan protecciones especiales.
DUDA: ¿puede haber casos que la persona que tenga discapacidad, pero no necesariamente
requiera de protección especial?
Profesora: Claro, por supuesto. O sea, la realidad humana es tan rica, tan vasta.
Por eso quería traerles una sentencia del Tribunal de Apelaciones de Familia de segundo
turno, la 809 del 2021, y la pueden consultar en la base de jurisprudencia nacional, que
una de las cosas que dice esta sentencia en un pasaje dice en cuanto a lo que es nuestra
doctrina y jurisprudencia de forma uniforme diferenciaban capacidad jurídica o de derecho
y capacidad de obrar o de ejercicio, el artículo 12 de la Convención lo hace desaparecer. La
convención determina un cambio de paradigma. Las personas con discapacidad dejan de ser
vistas como objeto de políticas asistenciales a reconocérseles como sujetos de derechos
humanos. Se pasa de un sistema de sustitución al de apoyo respetuoso de la dignidad
humana y autonomía individual de la persona con discapacidad.
Esta sentencia está muy buena y además critica el término de incapaz, dice que esa forma
de nombrar a la persona atenta contra su derecho humano, como que es un cambio de
paradigma que tenemos que hacer, lo que pasa es que estamos tan acostumbrados a una
determinada forma de pensar, de aplicar las normas, que a veces cuesta un poco. Pero eso
es lo que tiene el derecho, sacar esos preconceptos que traemos y estar abiertos.
¿Qué pasa en la ley de 19920? Tenemos el artículo 21, la protección de los incapaces, la
patria potestad, la tutela y la curatela se rigen por la ley del domicilio del Incapaz, definido
de acuerdo al artículo 16.
El artículo 16 de la ley 19.920: “Domicilio de las personas físicas incapaces.- Los menores
sujetos a patria potestad tienen su domicilio en el Estado en que se domicilian sus padres
cuando estos ejercen efectivamente su representación (Esto se le critica ¿Por qué? Porque
capaz que los padres están domiciliados en un estado y el menor no está en ese estado. Pero
bueno, la solución de nuestro DIPR de fuente nacional es que si ejercen efectivamente la
representación, ese va a ser su domicilio). Fuera de este caso, así como cuando dichos
padres se encuentran domiciliados en Estados diferentes, los menores incapaces se
consideran domiciliados en el lugar de su residencia habitual.
Los incapaces sujetos a tutela, curatela u otro mecanismo equivalente de protección, se
consideran domiciliados en el lugar de su residencia habitual.”
En general, es la residencia habitual, la protección de los incapaces, la ley aplicable, es la
de la residencia habitual. Salvo en este caso, de los menores sujetos a patria potestad, que
los padres ejerzan efectivamente su representación, que va a ser el domicilio de estos.
Art. 16 inciso 2: La misma ley rige los derechos y deberes personales entre los incapaces y
sus padres, tutores o curadores, salvo las obligaciones alimentarias. Asimismo rige los
derechos y obligaciones respecto de los bienes de los incapaces en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de
los bienes.
La misma solución que la del Tratado del 40.
La protección internacional de las personas que necesitan protección es por la ley de su
residencia habitual. Y en materia de bienes, salvo en materia de estricto carácter real.
Tenemos el tema de razones de urgencia. Art. 16 inciso 3: “Por razones de urgencia, en
forma provisoria y de conformidad con su ley interna, los tribunales de la República
prestarán protección territorial al incapaz que se encuentre en ella sin tener aquí su
residencia.”
La jurisdicción competente es el criterio general, que es el criterio del domicilio del
demandado, pero en una venia por ejemplo no tenemos demandado, a veces en las
mediadas de protección no vamos a tener un demandado, a veces sí y a veces no. Y más
que nada se va a aplicar el criterio ASSER.
Y tenemos el artículo 59 literal A, que también lo habíamos visto, que solamente apelar de
urgencia en materia de protección de incapaces, cuando el incapaz se encuentra en territorio
de la República.
En la PPT hay dos casos para resolver y en cada uno de los casos mi idea era que aplicaran
cada uno de los textos que vimos con el mismo ejemplo.
CASO 1: Pedro tiene 5 años y se domicilia en Colombia con su padre y madre,
quienes ejercen la patria potestad. Su padre y su madre pretenden vender un bien
propiedad del niño que se ubica en Uruguay Punta del Este.
O sea protección internacional de incapaces, de menores de edad.
Compañera: Quería preguntarte respecto a la normativa aplicable, si era el tratado del 89,
porque ahí visualizamos con qué, o sea, cuáles son los estados relacionados y que norma
nos relaciona.
Profesora: Si, acá en este caso, se acuerdan que en materia de bienes era el criterio
territorial, así que en este caso la venia. Si necesita venia o no, va a ser por la ley y el juez
competente va a ser el uruguayo.
CASO 2: Pedro tiene 5 años y se domicilia en Colombia con su padre y madre,
quienes ejercen la patria potestad. Su padre y su madre pretenden vender un bien
propiedad del niño que se ubica en Uruguay Punta del Este.
En este caso aplicamos el tratado del 40, ahí tenemos el criterio de la
extraterritorialidad, salvo en materia de estricto carácter real. O sea, si precisa venia, va a
ser el juez argentino y la ley aplicable va a ser la Argentina.
CASO 3: Pedro tiene 5 años y se domicilia en España con sus dos madres, quienes
ejercen la patria potestad. Sus responsables pretenden vender un bien propiedad del
niño que se ubica en Uruguay Punta del Este.
Estamos en el marco del Convenio de la Haya del 96. Estamos en el marco de la
responsabilidad parental. Ingresa dentro del ámbito de aplicación del convenio la
enajenación de los bienes de los menores, primero tenemos que ver cuál es el juez
competente, residencia habitual del menor, es España, que ley va a ser aplicable, va a
aplicar su propia ley, sin perjuicio de que el juez español pueda entender que no, que el juez
uruguayo está en mejores condiciones, así que le envío la solicitud para que resuelva juez
uruguayo o invito a las partes para que presenten la solicitud en Uruguay, y la ley aplicable
es su propia ley, salvo que el juez entienda que hay otra ley que en ese caso, para atender
el interés superior del menor, pueda tenerla en consideración.
 CASO 4: Pedro tiene 5 años y se domicilia en Estados Unidos con su abuela, quien
ejerce su tutela. Su abuela pretende vender un bien propiedad del niño que se ubica
en Uruguay Punta del Este.
No tenemos convenio con Estados Unidos. Aplicamos la ley 19.920, tenemos que ir al
artículo 21 ¿Y cuál va a ser la ley aplicable? En ese caso la de la residencia habitual del
menor que está en Estados Unidos. Y el juez competente por el criterio ASSER
también va a ser el de Estados Unidos para pedir una venia.
DUDA: En el caso de Pedro que vive en España, hay que ver el país firmó, ratificó el
convenio de la haya o ¿no?, porque capaz que puede ser otro país que no lo haya firmado.
Profesora: Si, España ratificó el convenio de las Haya, que ver si ratificó el convenio.
Ustedes bajan la tabla de ratificaciones y ahí ya saben.
Compañera: España ratificó y Estados Unidos solamente firmó, pero no ratificó ni el
adhirió.
Profesora: Entonces no está vigente con Estados Unidos.
Estados Unidos ratifica pocas convenciones.
Quería comentarles un caso de que se aplicó el convenio de la Haya que era de una medida
cautelar dispuesta por un juez alemán, que le suspendió la patria potestad a la madre. Había
venido al Uruguay con el niño y le ordenó que se entregara el menor y el pasaporte a su
padre. Bueno, vino esa medida de protección, de delimitación de la patria potestad, vía la
autoridad central. Y se hizo efectiva la cooperación con el artículo 530 del CGP que es de
medida cautelar y se le entregó el menor al padre en cumplimiento de esta medida dictada
por el juez alemán. Alemania ratificó la Convención del 96.