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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

AUDIOS DE LA MATERIA CORRESPONDIENTES AL AÑO 2016

Hecho por: MELANI MATTIA

UNIDAD N° 1: CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO
Clase del 8 de Marzo de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por Melani
Mattia)

Nosotros a los largo de la materia vamos a tratar de darle solución a los denominados casos
mixtos. Son denominados de esa forma porque conjugan elementos nacionales y extranjeros. Por
ejemplo: si se trata de un matrimonio que se celebra entre dos italianos en España, viven un tiempo
en París y luego se trasladan y mueren en Rusia, ¿nos interesa a nosotros? NO, porque no hay en
ese caso el elemento nacional, es un caso enteramente con todos los elementos extranjeros.

Ahora bien, la pregunta va a ser, frente a ese caso mixto que es la materia prima con la cual
vamos a trabajar ¿qué vamos a hacer? Y, nosotros nos vamos a tener que preguntar ¿cuál es el
derecho más adecuado para regirlo? Siempre partamos de la base que son casos entre particulares,
de allí el término “privado”. No nos interesa relaciones entre Estados, eso se lo dejamos al Derecho
Internacional Público. Acá nosotros hablamos de las relaciones privadas, de los particulares, incluso
puede ser la relación entre un particular y un Estado que actúa como ente privado. Entonces, pueden
ser tanto personas físicas o jurídicas que trascienden en su accionar las fronteras de un Estado y
generan una serie de consecuencias. Y allí, en esas relaciones surgen los casos ¿qué son los casos?
Conflictos. Si yo no tengo conflictos y la relación se desenvuelve sin ningún problema no nos
interesa tampoco. Necesitamos conflictos que generan la necesidad de repartir o de determinar una
potencia y una impotencia, por ejemplo, quien reclama algo requiere la potencia del reclamo
económico que está realizando, quien inicia un juicio de divorcio quiere la potencia que significa la
posibilidad de contraer nuevas nupcias una vez que ya se haya divorciado.

Entonces, en estos casos que conjugan elementos nacionales y extranjeros la pregunta se


nos va a plantear y vamos a decir ¿por qué ley la rijo? ¿Qué ley aplico? El contrato se celebró en
Uruguay y se tiene que cumplir en Argentina ¿cómo lo trato? ¿Ante qué juez recurro frente a un
incumplimiento contractual, el uruguayo o el argentino? Y ese juez, ¿qué ley va a aplicar? ¿La
uruguaya o la argentina? O si existe un tratado que vincula a ambos países, ¿deberá el juez aplicar
la solución que contenga ese tratado? Hay que darle una solución a estos casos pero siempre
respetando el elemento extranjero.

Nuestra materia como tal NO surge en el Derecho Romano. Como habíamos visto antes,
todas las ramas de nuestro Derecho nacen en el Derecho Romano. Bueno, acá no pasa lo mismo. Y
¿por qué decimos esto? Porque en la antigüedad, en el Derecho Romano ¿qué hacían ellos? En
casos en donde surgía el elemento extranjero aplicaban el derecho que conocían, el derecho local, el
Derecho Romano. Sin embargo, debemos hacer la salvedad, en aquel entonces existía un derecho

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especial que estaba previsto o pensado para regular relaciones entre los peregrinos y los ciudadanos
y que se identificaba con el IUS GENTIUM. Bueno, entonces nosotros podríamos decir que de
alguna manera, en este derecho especial se consideraba el elemento extranjero, es decir, aquella
persona que fuese de otra ciudad, o ciudad-estado (como se decía antes). Había una idea de decir
“acá vamos a crear un Derecho local, especial, que se encargue de regular este tipo de relaciones”.
Pero no se da la posibilidad típica de nuestra rama del Derecho que se refiere a aplicar
extraterritorialmente un derecho privado extranjero.

Recién en el S. XIII por todas unas series de circunstancias que vamos a ver en la bolilla
histórica, es que se da la posibilidad y se propone (sobre todo en el norte de Italia) la aplicación de
un derecho que no es el nacional, por primera vez un Juez de Módena aplica un Derecho de
Bolonia. En este suceso italiano surge el DIPRI. Por primera vez en la historia, en miras de respetar
ese elemento extranjero, ese derecho que en este caso era el boloñés, por primera vez será aplicado
de forma extraterritorial por un juez de otro lado (Módena).

Esa es la esencia de nuestro Derecho. Yo no puedo pensar que un juez argentino aplique
Derecho Público extranjero. Obviamente que no porque el interés que se persigue con el Derecho
Público extranjero es otro diferente que no nos interesa en nuestra materia. En cambio en el
Derecho Privado lo que se busca es regular las relaciones privadas, los intereses privados de las
personas. Entonces esta rama del Derecho Privado sí da la posibilidad de ser aplicado
EXTRATERRITORIALMENTE.

Entonces, volvamos al ejemplo de antes, tengo un contrato que se celebra en Uruguay y se


cumple en Argentina, ¿qué ley aplicamos? Ya lo vamos a ver más adelante en detalle, pero para que
empecemos a pensar de la manera que la materia lo exige, pensemos que los contratos se cumplen
de conformidad a la ley que rige su cumplimiento. En este caso particular sería entonces la ley de
Argentina, pero no porque es el que conoce, el que tiene, el que está acá. NO. Esto se debe a que
hay una norma de DIPRI que le indicó eso. Ahora, si el contrato se celebraba en Argentina pero se
cumplía en Uruguay, el juez debía de aplicar Derecho Uruguayo. ¿Qué quiere decir esto? Que el
juez argentino, con ayuda de las partes (como ya vamos a ver) deberá conocer para ese caso
concreto qué es lo que dice el derecho uruguayo con relación a ese contrato de compraventa. En eso
radica la esencia de nuestra materia: respetar el elemento extranjero del caso y aplicar la solución
más adecuada a la naturaleza jurídica de la relación que se plantea.

¿Qué forma tienen la gran mayoría de las normas de DIPRI? Tienen una forma puntual
que las hace llamar normas indirectas, o normas formales o normas de conflicto. Todos estos
términos son sinónimos. Son normas que tienen una terminología especial. Cuando decimos
“normas formales” ¿ustedes qué tiene en la cabeza? Normas procesales normalmente. ¿Cuáles son
las características de estas normas de las cuales se nutre, se vale nuestra disciplina? Tienen la
característica de tener un “tipo legal” (como cualquier norma) y en la consecuencia jurídica en vez
de darnos la solución, como sería por ejemplo: la capacidad se adquiere a los 18 años; en las normas
de conflicto (que son de las que estamos hablando) NO ME DAN LA SOLUCIÓN (contrario a lo
que normalmente sucede) PERO ME INDICAN DONDE BUSCARLA, ejemplo: la capacidad se
rige por la ley del domicilio. ¿Me dice si soy mayor o no? NO. Simplemente le dice al juez: “fíjese
usted dónde está domiciliada esa persona, y respecto de ese derecho va a ver usted el derecho de
fondo que le determinará si es capaz o no. Y ahí va a tener que determinar el juez o el abogado que

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está analizando en ese caso concreto qué es lo que dice el Derecho Uruguayo sobre el caso
concreto.

Entonces, dijimos, la capacidad se rige por la ley del domicilio. Estas claves que me indican
dónde buscar la solución se denominan PUNTOS DE CONEXIÓN.

Nosotros siempre damos como ejemplo para que nos ilustremos sobre la importancia de las
normas de conflictos, o normas indirectas, y lo que ellas implican el siguiente: si nosotros vamos a
una empresa a efectuar un reclamo nos presentamos ante la recepcionista, le contamos nuestro
problema y ella nos dice a dónde debemos ir a reclamar, por ejemplo, nos responde: “vaya al quinto
piso del edificio, Oficina de Recursos Humanos, allí va a encontrar la solución”. Esta recepcionista
es el fiel ejemplo de lo que implican las normas indirectas porque no nos dan la solución pero nos
indican dónde buscarlas.

Ahora bien, problematicemos un poco, ¿será lo mismo decir que la capacidad se rige por la
ley del domicilio, que decir que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad de la persona?
NO. Por supuesto que son dos puntos de conexión completamente diferentes. Detrás de la elección
que hace cada legislador de este tipo de soluciones hay distintos intereses (económicos, jurídicos,
políticos, etc.). Miren, en general, los países de emigración europeos eligen el punto de conexión
de la nacionalidad para regir o regular la capacidad de las personas. El primero en adoptar este
punto de conexión es el Código Civil Francés que dijo que la capacidad se regía por la ley de la
nacionalidad. Y ¿esto por qué razón? Porque estos países buscaban como resultado poder regir a las
personas de su misma nacionalidad independientemente del lugar donde se encuentren. Los países
de inmigración (como sería el nuestro), en cambio, han adoptado como punto de conexión el
domicilio para regir a la capacidad. Esta es una solución más de tipo jurídica que política, porque
dice: “a ver, ¿usted dónde está domiciliado? ¿Dónde va al colegio? ¿Dónde estudia? ¿Dónde
trabaja? ¿Dónde tiene su familia? En Argentina. Bueno, entonces ese es el Derecho adecuado para
decirnos si usted es o no capaz”.

A su vez, ¿será lo mismo decir que los contratos se rigen por la ley de su celebración a decir
que los contratos se rigen por la ley de su lugar de cumplimiento? NO. La solución de su lugar de
celebración ha sido propuesta en algunos Estados en relación a algunos contratos y se nos presenta
más bien como una solución de tipo práctica, porque el lugar de celebración yo siempre la voy a
saber. En cambio, el lugar de cumplimiento pueden ser varios o puedo no tenerlo definido incluso.
Pero en realidad, ¿cuál sería la solución más jurídica? ¿Qué es lo que quieren las partes
normalmente al contratar? Que ese contrato se cumpla. Entonces se plantea la solución de que el
contrato se resuelva de conformidad a la ley que rige el lugar de su cumplimiento como una
solución más adecuada a la naturaleza jurídica de la relación contractual que se ha planteado.

Entonces, dijimos: casos mixtos, casos de Derecho Privado. CASOS MIXTOS


IUSPRIVATISTAS que implican la aplicación o la posibilidad de aplicación de dos o más
ordenamientos privados jurídicos de igual jerarquía, de dos Estados.

Frente a esos CASOS MIXTOS las dos preguntas que nos hacemos son: ¿cuál es el juez
competente? Y ¿cuál es la ley aplicable? Siempre recordar que hay que respetar el elemento
extranjero. No lo puedo tratar como un caso nacional porque tiene un elemento extranjero que debe

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ser respetado. Ahí vemos el valor de la justicia en nuestra materia: el respeto de este elemento
extranjero. ¿Cómo se ve este elemento? En el análisis que va a hacer el juez sobre cuál será el
derecho más adecuado a aplicar respecto de la relación jurídica que se plantea. Entonces acá se
genera todo un mecanismo, en donde se encuentran una serie de normas tanto internas como
convencionales. Es decir, vamos a entrar en un mundo de TT.II que van a regular esta materia. En
primer lugar, la respuesta a las preguntas que nos planteamos con anterioridad las vamos a tener que
buscar en los TT.II. suscriptos por los Estados intervinientes en el caso sobre esa materia. Ya vamos
a ver, por ejemplo, que existen los denominados “Tratados de Montevideo” que nos vinculan con
Uruguay y demás países latinoamericanos que tienen disposiciones relacionadas con este tema y
nos dicen: se pueden resolver los conflictos de acuerdo a las normas que rigen el lugar de
cumplimiento o el domicilio del demandado. Ante la ausencia de estos Tratados de Derecho
Internacional, la solución al conflicto debe ser buscada en las normas del Derecho Internacional
Interno. Hoy por hoy tenemos el Código Civil y Comercial en donde vemos que se aplican los
últimos artículos del mismo que se relacionan íntimamente con nuestra disciplina. Esto está muy
bueno porque antes teníamos una dispersión normativa. Nosotros antes en cada capítulo teníamos
leyes específicas que se referían a las cuestiones que se tratan en nuestra materia, por ejemplo: en
materia de divorcio, se regulaba el divorcio en nuestro país y ahí mismo se regulaba la cuestión
relativa al Derecho Internacional Privado. Entonces teníamos del art. 159 al 162, después nos
íbamos a los contratos y teníamos que ver los arts. 1205 al 1214. Hoy eso no pasa, hoy está todo
junto al último del CCyC. Si bien no tenemos un Código de DIPRI o una ley independiente como sí
existen en otros países, vemos que en la actualidad sí tenemos agrupadas en la parte especial de
nuestro CCyC todas las disposiciones que se aplicarán a los casos de DIPRI.

Todo esto generó un cambio. Por ejemplo, antes teníamos: “los contratos se rigen por la ley
del lugar de su cumplimiento”. Hoy vemos pequeños cambios que buscan la adaptación a las nuevas
realidades que nos toca vivir. Entonces podes observar que, ahora, si bien esa solución sigue
estando se ha visto flexibilizada. Decimos esto porque hoy por hoy el CCyC nos dice: “sin
embargo, el juez podrá no tener en cuenta ese derecho y aplicar el derecho que presente los vínculos
más estrechos del contrato”. Esto implica juna apertura, un gran cambio. Hay quienes critican esto
porque supone que traerá inseguridad jurídica. Esta facultad nueva que se le reconoce el juez
obviamente que no deberá ser ejercida arbitrariamente. Entonces, se facultó al juez de apartarse de
la rigidez de la solución que implicaría seguir el punto de conexión “los contratos se rigen por la
ley de su cumplimiento” y aplicar el derecho de otro Estado en el cual se observen vínculos más
estrechos. Estas son las nuevas ideas que se fueron incorporando a nuestro CCyC.

Otra cuestión que nos podríamos plantear es, ¿cuál de las dos preguntas que nos
formulamos anteriormente es más importante? ¿O acaso las dos son iguales? ¿O cuál se plantea
primero: la de la ley aplicable o la del juez competente? Cuando nace el problema, el DIPRI pone
el acento en el conflicto de leyes, es decir, en el tema de la ley aplicable. Esto se debe a que si yo
tengo un conflicto lo que me va a preocupar en primer lugar es si tengo derecho o no, es decir,
puedo reclamar o no, me incumplió o no. Pero, hay que hacer una distinción:

 Para los anglosajones se centra en el juez competente. ¿Por qué? Porque ellos tienen un
pensamiento territorialista. Entonces, una vez que yo tengo determinado cuál es el juez
competente ya no tengo el problema de la ley porque él aplica su propio derecho. No

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respeta el elemento extranjero del caso. Sólo se preocupan en determinar el juez competente
que deberá entender en el caso concreto. No propone la aplicación extraterritorial del
derecho. Entonces para el derecho anglosajón.
 En cambio, tenemos por el otro lado el pensamiento continental europeo en donde el
problema a resolver es cuál es la ley aplicable. Acá vamos a ver más adelante a Savigny que
nos decía: si todos nos ponemos de acuerdo que el derecho aplicable será el de su
domicilio, no va a importar el juez ante quien se plantee la cuestión ya que si todos los
Estados tiene esa misma solución, la solución va a ser la misma. Entonces lo importante
será determinar cuál será la ley que deberá aplicarse.

Ambas soluciones tiene un significado de tanto peso porque es cierto que tendré que ver en
primer lugar ante qué juez plantearé la demanda, ante quién recurro. Entonces, la pregunta del
juez competente, desde un sentido lógico, va a tener que ser primera. Y a su vez, en base a ese
juez y a su sistema de normas de DIPRI, va a estar determinando la ley aplicable.

Entonces, las dos preguntas más importantes que nos vamos a plantear siempre son esas que
ya hemos venido postulando: LEY APLICABLE Y JUEZ COMPETENTE. Y nos queda una tercer
pata que no debemos olvidar: una vez que yo tengo ya el juez competente que nos dice si es un caso
de derecho mixto, se fijan sus TT.II, se fija si es un caso de DIPRI, determina qué derecho se deberá
aplicar, y dicta una sentencia que queda firme: ¿qué pasa con esa sentencia? Supongamos que es
una sentencia dictada en Uruguay y resulta que el deudor no tiene bienes en Uruguay pero sí tiene
en Argentina. Acá entramos en un tercer pilar importante de nuestra disciplina que se refiere a la
ejecución y cumplimiento de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. ¿Qué requisitos deberá
cumplir esa sentencia para tener fuerza ejecutiva? Antes que eso tengo una serie de medidas de
auxilio judicial internacional como puede ser: medidas cautelares, comunicación entre los jueces del
lugar donde se tramita el juicio y el lugar donde se encuentra el deudor o el menor en el caso de u
conflicto por restitución, etc. (son ejemplos, hay más). Todo esto de “auxilio judicial internacional”
incorpora la tercera pata que vamos a analizar a lo largo del año.

1) LEY APLICABLE
2) JUEZ COMPETENTE
3) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES
EXTRANJEROS Y MEDIDAS DE AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL.

El hecho que una de las partes tenga una nacionalidad distinta a la nacional NO CONVIERTE
EL CASO EN UN CASO MIXTO. Asique ojo con eso. Objetivamente es un elemento extranjero
(la nacionalidad). Pero para nuestro Derecho Interno, ese elemento es un elemento neutro, no
convierte el caso en mixto. Esto porque nosotros a la nacionalidad la regimos de conformidad a la
ley del domicilio. Entonces, el lugar donde la persona se encuentra domiciliada es lo que nos
interesa, no su nacionalidad. Entonces, si viene un italiano y celebra un contrato con un argentino
en Argentina y los bienes sobre los que contratan están en Argentina, y el contrato se debe cumplir
en Argentina, estamos frente a un caso nacional.

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PRESUPUESTOS DE NUESTRA DISCIPLINA:

 Realidad social: particular forma de actuación de los sujetos, del hombre, que trasciende
las fronteras del Estado donde él se desenvuelve y que da la posibilidad de la aplicación de
dos o más ordenamientos jurídicos vigentes de igual jerarquía. Esta realidad social es cada
vez más compleja, lo que hace imperativo la necesidad de que existan disposiciones
flexibles que para regularlas.
 Diversidad legislativa: los Estados tienen en sus ordenamientos jurídicos soluciones
distintas, diversas. Si yo tuviera uniformidad legal no sería necesario el DIPRI, porque la
solución al conflicto sería la misma en todos lados. Hay una tendencia en DIPRI de buscar
soluciones uniformes, es decir, que los Estados se pongan de acuerdo a través de una serie
de contratos para dar soluciones directas (ya no indirectas) a los conflictos que entre ellos
se plantean teniendo en cuenta el elemento extranjero del caso. Pero estas soluciones
uniformes ¿en qué materia es más fácil que los Estados logren encontrarla y ponerse de
acuerdo? En la parte comercial es más fácil que uno encuentre soluciones comunes. Por
ejemplo: la Convención de Viena sobre la Compra Internacional de Mercaderías, que es
como si fuera un Código referido a la compraventa.

Digo “presupuestos” porque para que exista disciplina se deben dar esas dos situaciones.

DIPRI: ¿Qué busca? Reconocer y solucionar los problemas planteados por la diversidad
legislativa y la actuación particular de los sujetos en el ámbito internacional que da lugar a la
aplicación de dos o más derechos positivos vigentes de igual jerarquía y del mismo tiempo, con el
fin de determinar la solución más adecuada y justa del planteamiento del problema, tanto en lo
que respecta a la ley aplicable como en lo referido a la jurisdicción competente.

Clase del 15 de Marzo de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por Melani
Mattia)

En esta Unidad nosotros vamos a consultar el pensamiento del Dr. Werner Goldschmidt (o
como mierda se escriba).

Este autor comienza diciendo que el DIPRI es el conjunto de casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos mediantes normas inspiradas en métodos
indirectos, analíticos, analógicos y sintéticos judicial, y basadas sus soluciones y sus
descripciones en el respeto al elemento extranjero.

En esta definición, Werner Goldschmidt toma y se centra en tres dimensiones en las cuales
se subdivide el mundo jurídico. Werner Goldschmidt entiende que podríamos dividir a todo el
mundo jurídico en tres grandes dimensiones:

1) Dimensión SOCIOLÓGICA:
2) Dimensión NORMOLÓGICA:
3) Dimensión DIKELÓGICA: hace alusión a aquella dimensión que tiene en miras la
justicia, la solución justa del caso planteado.

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Bien, debemos analizar ahora la definición. Primero dice: “conjunto de casos jusprivatistas
con elementos extranjeros y de sus soluciones”. En este primer punto, cuando hablamos de los
“casos” estamos haciendo referencia a la dimensión sociológica. Luego la definición sigue de la
siguiente manera: “descriptos mediantes normas inspiradas en métodos indirectos, analíticos,
analógicos y sintéticos judicial”. Acá hacemos referencia a la dimensión normológica. Y por
último, la dimensión dikelógica está identificada con lo que se refiere al respeto del elemento
extranjero del caso.

Ahora vamos a analizar con detenimiento cada dimensión. La primera dimensión que
analizaremos es la DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA. Cuando hablamos de esta dimensión nos
estamos refiriendo específicamente a los casos que son nuestra materia prima con la cual vamos a
trabajar. Cuando hablamos de “casos” hacemos alusión a una controversia, a una disputa entre una
potencia y una impotencia, en el sentido de que quien reclama una demanda, por ejemplo, de daños
y perjuicios está buscando no el dinero en sí, sino la potencia que ese dinero representa a los fines
de reparar el daño y todos los perjuicios que pudo haber tenido. Quien reclama un juicio de
divorcio, lo que en realidad quiere es la potencia que significa contraer nuevas nupcias. El ganador
tendrá la potencia, el perdedor tendrá la impotencia o “imposibilidad de”. Bien. En nuestros casos
hablamos de CASOS MIXTOS. Un caso completamente nacional en donde todos sus elementos
están vinculados a nuestro país (elementos que pueden ser personales – nacionalidad o domicilio
de las partes -, reales – lugar o situación de los bienes – o conductistas – como por ejemplo el
lugar de cumplimiento o celebración) no nos va a interesar en DIPRI. Tampoco nos va a interesar
los casos absolutamente extranjeros.

Lo que a nosotros nos interesa en definitiva son los casos mixtos, que conjugan elementos
nacionales y elementos extranjeros. También aclara Werner Goldschmidt en su definición que tiene
que ser casos mixtos jusprivatistas, es decir, de Derecho Privado o que implica la aplicación de un
Derecho Privado. No nos metemos con casos de Derecho Público

Y por último, la primer parte de esta definición habla de “y sus soluciones”. Es decir,
incorpora las soluciones de esos casos como materia de análisis. Habíamos visto la clase pasada que
la primer forma de solucionar estos casos era a través de las denominadas “soluciones
territoriales” lo cual significaba que al caso con elementos extranjeros se le aplicaba derecho local.
El juez lo solucionaba como si fuese un caso nacional. Sin embargo, también teníamos las
“soluciones moderadamente territoriales” en donde tenemos la aplicación del derecho local y
nacional del juez pero, más específicamente, la aplicación de un derecho especial creado en ese
Estado a los fines de regular casos con elementos extranjeros, como lo fue por ejemplo el ius
gentium en el Derecho Romano. No deja de ser elemento nacional y territorial, pero tiene en cuenta
el elemento extranjero sin respetar el carácter de éste elemento en sí. Acá no se hace distinción entre
si el elemento extranjero es inglés, peruano o chino. No, los trata a todos iguales. De allí que se
vulnere el carácter del elemento extranjero. Ahora bien, recién es en el S. XIII (año 1228) en Italia
que se da por primera vez en la historia - a propuesta de un posglosador de nombre Acursio - la
aplicación por parte de un juez de Bolonia de un derecho de Módena. Había por aquel entonces un
intenso tráfico comercial que se daba en el norte de Italia, con lo cual empieza a darse casos mixtos
que conjugaban elementos de distinticas ciudades – estados italianas. Entonces, se da el caso de un
contrato con un boloñés en donde tenía la mayoría de sus cláusulas estaban regidas por el derecho

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de Módena, entonces a Acursio se le plantea esa situación y le propone al juez que no se declare
incompetente para intervenir en el conflicto sino que más bien tenga en cuenta el elemento
extranjero del caso. Esto se verá con mayor profundidad en la unidad de la historia (Unidad 3). Así
nacen las soluciones extraterritoriales, así nace nuestra disciplina. Aquí termina la primera
dimensión.

A los fines de darle una solución a esos casos que se plantean, en nuestra disciplina vamos a
ver que existe un pluralismo metodológico. Aquí entramos a la DIMENSIÓN NORMOLÓGICA
en donde buscaremos respondernos de dónde surgen las normas con las cuales resolveremos los
casos. Werner Goldschmidt sostiene que el método indirecto era el específico de nuestra
disciplina. Pero, esta idea del autor ya está superada. ¿Qué se quiere decir con esto? Si uno agarra el
libro del Werner Goldschmidt vamos a ver que él sólo desarrolla el método indirecto porque para él
era el indicado. Hoy no podemos hablar de que sólo sea ese método el que existe porque también
existen dos métodos más. Hay un pluralismo metodológico porque vamos a encontrarnos con el
método territorialista, con el método indirecto y también con el método directo. Son tres
distintos métodos que vamos a analizar en detalle:

 Método territorialista: hay algunas normas que responden a


este método y que forman parte de nuestra materia que se denominan
“normas de aplicación inmediata” o también, como algunos otros autores las
llaman, “normas de policía”. Nuestro código nuevo habla de “normas de
aplicación inmediata”, en el art. 2599 tenemos un ejemplo que nos dice:
“Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre
el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho
extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.”
Estas normas tienen en su forma la característica de ser normas indirectas
(no nos dan la solución, sino que nos indican cuál es el ordenamiento jurídico
al cual tenemos que recurrir). Ahora bien, si bien son normas indirectas, en
cuanto a su punto de conexión ¿qué harán? Eligen como aplicable el Derecho
Nacional, el derecho local. Por eso decimos que es “territorialista”, porque si
bien el caso tiene elementos extranjeros, yo elijo para regularlo el derecho
nacional. ¿Por qué será? Porque hay intereses puntuales en el país, ya sea
políticos, económicos, fiscales, de regular ese caso con elementos extranjeros
por el derecho local. Un ejemplo de este tipo de normas está dado por el art.
118 de la Ley de Sociedades Comerciales que nos dice que, por regla, las
sociedades se rigen por las reglas del lugar de su constitución. Luego también
tenemos el art. 124 del mismo plexo normativo que nos dice: “La sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.” Es un caso con

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elementos extranjeros, pero se van a regir por el derecho local. Esto porque
hay interés puntual del Estado de que se rijan por nuestro derecho. Esto es
importante saber distinguirlo bien, porque hay gente que trae como ejemplo
de que los bienes inmuebles de extranjeros que se ubican en nuestro país se
rigen por las normas de nuestro país, y que esas normas serían normas de
policía. Sin embargo, no está bien dado el ejemplo porque esa elección del
punto de conexión es la elección que corresponde en base a la naturaleza
jurídica propia de la relación que se plantea que es: “bien inmueble”. Todo
los Estados tienen una norma de esa naturaleza. De allí que no sea un ejemplo
óptimo.
 Método indirecto, o de la norma indirecta, o de la norma formal, o de la norma
adjetiva o de conflicto: esta norma tiene la característica de que tiene dos partes. Por
ejemplo aquella norma que dice: “La capacidad se rige por la ley del domicilio”. ¿Da
la posibilidad de aplicar un derecho extranjero o no? Sí. Esta norma si uno la analiza
tiene dos partes. La primer parte que se refiere al “tipo legal” o el sector social que se
pretende reglamentar (en el ejemplo está identificado con la capacidad), y por otro
lado tenemos la “consecuencia jurídica”. Ahora bien, esta norma en la parte de la
consecuencia jurídica NO nos da la solución sino que nos indica a través de nexos
que se denominan puntos de conexión dónde buscar la misma (en el ejemplo sería el
lugar de domicilio de la persona). Un ejemplo de norma que no sería indirecta es: “la
capacidad se adquiere a los 18 años”. Ahora bien, a esta norma indirecta, hay un
profesor holandés que se llama Yita (o como mierda se escriba) que dice que
funciona de manera fantástica para los casos relativamente internacionales que se
refieren a aquellos casos que nacen como nacionales pero luego adquieren un tinte
extranjero. Ejemplo: un matrimonio entre dos italianos, celebrado en Roma, viven
dos años en Roma y luego se trasladan a Argentina y se plantea un problema
respecto de la validez de ese matrimonio. ¿Cuál será el derecho adecuado para
regular respecto de la validez de ese matrimonio? El Derecho Italiano. ¿Es un caso
mixto? SÍ. Bien, este método indirecto funciona de forma perfecta en los casos
relativamente internacionales pero, también hay casos que se dan que son
absolutamente internacionales (no en el sentido de que no tiene contacto con
nuestro país, sino en el sentido de que tiene contacto con muchos derechos
pertenecientes a distintos Estados), por ejemplo: un matrimonio celebrado entre una
italiana y un español que se dio en Alemania, vivieron un tiempo en Portugal y luego
se trasladan a Argentina. Acá se propone o se requiere de métodos auxiliares.
Dentro del método de la norma indirecta encontramos entonces dos métodos
auxiliares:
- Método analítico – analógico: analítico ¿qué significa? Dividir. Implica dividir
el caso. Analógico significa que procedo de la misma manera que yo procedo
teniendo en cuenta las grandes categorías del Derecho Civil propias de cada
Estado. Entonces, por ejemplo: en un contrato celebrado entre una persona
domiciliada en Italia y otra en Estaña, con cumplimiento en Portugal, en
Inglaterra y en nuestro país, entonces ¿qué nos dice el método analítico? Divida
el caso. ¿Cómo lo divido? Teniendo en cuenta las grandes categorías del
Derecho Civil analógicamente como usted hace con un caso nacional. Entonces

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distingo para la capacidad por qué ley se rige (¿dónde estaban domiciliados?
¿Según la ley de Italia y España son capaces? Si), para la forma también (la
forma se rige por el lugar de su celebración), los efectos también, etc. Lo que
pasa es que en este método auxiliar al dividir y al aplicar distintos derechos
podemos llegar al final y arribar a una solución que no sea coherente, podemos
tener lagunas o una solución que a la vista del juez sea injusta. Por esta razón
este método se complementa con el otro método auxiliar que desarrollamos a
continuación.
- Método sintético judicial: el juez, una vez que ya aplicó a esta relación jurídica
el derecho que le correspondía de conformidad a las normas indirectas va a ver si
esa solución es justa y, si no lo es, a través del método sintético judicial dará la
solución justa al caso concreto. Pone Werner Goldschmidt en su libro el caso
siguiente: se trataba de un matrimonio con primer domicilio conyugal en
Inglaterra y con su régimen de separación de bienes, pero luego se traslada y se
domicilio en nuestro país y es aquí en Argentina donde fallece el marido. Antes
de que nosotros tuviéramos la posibilidad del régimen de separación había,
frente a la muerte y a la disolución de la sociedad conyugal dos grandes
preguntas: el régimen patrimonial del matrimonio y el tema sucesorio. El
régimen patrimonial-matrimonial se regía de conformidad al régimen del primer
domicilio conyugal según nuestro Derecho. Como él había recolectado todos los
bienes y la mujer nunca había salido de la casa y no tenía nada propio (quiso
decir que era ama de casa básicamente), todos esos bienes no le corresponden en
nada a la mujer al aplicarse el régimen de separación de bienes del Derecho del
primer domicilio conyugal. Último domicilio del causante es el que rige la
cuestión sucesoria. Como Vélez había previsto que la mujer de los gananciales
heredaba la mitad del causante, no la llaman a la sucesión al cónyuge sobre los
bienes adquiridos durante el matrimonio. Con lo cual esta mujer si aplicamos el
sistema analítico / analógico se quedaba sin nada. Entonces acá se dice que NO,
que frente a las posibles incoherencias o injusticias que se generen de aplicar el
método analítico / analógico, el juez a través del método sintético judicial, va a
buscar la solución justa al caso concreto que se le plantea.
 Método directo o de la norma directa, material, sustantiva o de conflicto: ¿a qué
estamos haciendo referencia? Ojo, no confundir con el método territorialista porque
nada que ver. La norma directa sí respeta y sí considera al elemento extranjero de tal
manera que da una solución en su consecuencia jurídica adecuada a ese elemento
extranjero. Nos da directamente la solución. Nos da una solución directa teniendo en
cuenta el elemento extranjero, distinta al sistema territorialista. Fundamentalmente
este método directo lo tenemos en normas del Derecho Internacional Interno pero,
también lo podemos ver en TT.II, como por ejemplo: la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercadería de 1980 que surge en ONU que tiene
todas normas directas referidas al tema del título. Nos da la solución. Esto implica
hablar de un método informativo de uniformidad, de unificación. Se unifican las
soluciones teniendo en cuenta el elemento extranjero, y se da en la consecuencia
jurídica la solución directamente adecuada al elemento extranjero del caso. Este

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tipo de normas es más fácil verlas en materia comercial esto porque es más fácil que
los Estados se pongan de acuerdo y den soluciones. El método directo le critica al
indirecto que a través de la remisión a otras normas, la norma indirecta me está
llevando a aplicar un derecho que ha sido concebido en otro país. Por eso el método
directo se presenta como una visión superadora, porque directamente me da la
solución al caso con elementos extranjeros.
Todos los Tratados de Montevideo, la Conferencias Interamericanas con sus normas, casi todas
las normas que tenemos allí son normas de tipo indirectas.
Hoy hablamos de un pluralismo. ¿Tenemos una concepción territorialista? SÍ, en algunos
puntos lo tenemos. Método directo sobre todo en materia comercial y método indirecto es
importante también.

DIMENSIÓN NORMOLÓGICA: las normas que surgen en virtud de este tipo de métodos.

DIMENSIÓN DIKELÓGICA: es la tercera dimensión que nos quedaba por ver. Estaba dada
por el respeto del elemento extranjero del caso en la búsqueda de una solución justa. Este respeto
del elemento extranjero está íntimamente vinculado con la tolerancia positiva que va más allá de la
tolerancia negativa (que tiene que ver con no hacer al otro lo que no te gusta que te hagan a vos).
La “tolerancia positiva” tiene que ver con tratar a los demás como nos gustaría que nos traten a
nosotros. Si vemos detenidamente la expresión veremos que no es una actitud pasiva. Vamos más
allá: tratar y respetar al elemento extranjero del caso como nos gustaría que traten y respeten al
elemento nacional en el extranjero. Esta es la idea de la justicia que nosotros tenemos en nuestra
materia. El juez ¿qué hace? Importa las dos dimensiones: la dimensión sociológica y la
normológica. ¿En qué sentido? Tiene el caso con los elementos extranjeros y va a buscar las
soluciones en base al derecho indicado por las normas de acuerdo a los métodos que hemos visto.
Ahora bien, la dimensión dikelógica, la valoración en cuanto a la justicia, SIEMPRE le queda
reservada a él. Importa el caso, importa las normas y sus soluciones, pero la dimensión dikelógica,
la valoración de la justicia de esa solución, siempre le queda al juez. Por ejemplo: tiene que aplicar
el derecho extranjero y éste derecho dice (ejemplo burdo para que se den cuenta): a la adúltera hay
que ponerla en la Plaza Pública y darle 20 azotes. El Derecho Musulmán dice eso. Ahora bien, el
juez ¿va a traer a colación la aplicación de esas normas? NO. El juez no aplicará esas normas acá.
Hay un límite a la aplicación del Derecho Extranjero. Ahí entra otro concepto importante en
nuestra disciplina que es el concepto de Orden Público Internacional. Cuando hablamos de
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL en DIPRI no estamos haciendo referencia al Orden
Público de todos los Estados. Orden Público Internacional Argentino, podríamos agregarle para no
confundirnos y poder distinguirlo del Orden Público Interno Argentino. El Orden Público Interno
es el límite a la autonomía de la voluntad de las partes. Ahora bien, cuando nosotros hablamos de
Orden Público Internacional nos referimos al límite a la aplicación del Derecho Extranjero. Es
decir que el juez va a aplicar ese derecho extranjero siempre y cuando o se afecten principios que
inspiran nuestro ordenamiento jurídico. El Orden Público Internacional son PRINCIPIOS, no son
normas. Son principios que nuestro ordenamiento ha acuñado y recepta también en su sistema
jurídico. Ejemplo: un testamento otorgado en el extranjero realizado conforme a las leyes de su
lugar de celebración donde se respeta la legítima de los herederos forzosos pero en menor
proporción que en nuestro caso (derecho que lo rige). Tengo un testamento celebrado en el

11
extranjero en donde no se respeta esa legítima de los herederos forzosos. Tiene 5 hijos y no le dejó
nada a ninguno. Ese testamento que ha sido otorgado conforme a las leyes de su lugar de
celebración que es el derecho aplicable, el juez va a ver y va a decir “es válido” pero ¿va a surtir
ese testamento efectos en nuestro país si no le hizo lugar a la legítima de herederos forzosos? NO,
porque afecta principios que nosotros tenemos acuñados y que se le reconocen a los herederos
forzosos a través de la legítima. Ahora bien, aquel otro que tiene una proporción menor pero la idea
de la legítima está, el juez ¿le hace lugar o no? Sí porque el principio ha sido respetado.
Todo esto tiene que ver con la dimensión dikelógica, con la valoración de la justicia de cada
caso que es realizada por el juez.

NORMA DE NORMA INDIRECTA NORMA DIRECTA


APLICACIÓN
INMEDIATA
En cuanto a la Existe una elección del La elección del derecho a No tenemos elección
ELECCIÓN Derecho Local. Hay través de los Puntos de sino que tenemos
DEL una autoelección. Conexión que pueden directamente una
DERECHO responder a distintas solución.
características: pueden ser
puntos de conexión
simples, alternativos,
subsidiarios o
acumulativos.
En cuando al Se prescinde del El elemento extranjero es El elemento extranjero
ELEMENTO elemento extranjero. respetado. es respetado.
EXTRANJERO

En cuanto a la Siempre va a ser una Fuente interna e Fuente interna e


FUENTE fuente interna. internacional. internacional.

En cuanto al Orden Público, interés Tolerancia y respeto del Uniformidad o


FUNDAMENTO nacional personal que elemento extranjero más unificación legislativa.
se pretende proteger. armonización
internacional.

Los PUNTOS DE CONEXIÓN, cuando los tengamos que clasificar vamos a ver que son
susceptibles de ser clasificados de la siguiente manera:

a) Conforme a su OBJETO:
1) Personales: son aquellos que indican cualidades abstractas de los hombres. Por
ejemplo: nacionalidad y domicilio.
2) Reales: se refieren al lugar de situación de los bienes, o Registro si estamos
hablando de muebles registrales.
3) Conductistas o voluntarios: evocan sucesos. Ejemplo: lugar de celebración, lugar
de cumplimiento, lugar de realización del acto.

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Si tenemos por ejemplo: “La capacidad se rige de conformidad a la ley de su domicilio”
me tendrán que decir que es una norma indirecta cuyo punto de conexión es personal.

b) En cuando al CARÁCTER de la conexión:


1) Simple: un solo punto de conexión es lo que tengo. (Art. 2616 del CCyC). Por
ejemplo: la capacidad se rige por la ley de su domicilio.
2) Alternativo: ejemplo: Art. 2621 CCyC en materia de Divorcio. Por ejemplo: todos
los efectos del divorcio se rigen por la ley del último domicilio conyugal o (la O indica que
es alternativa) del domicilio del demandado.
3) Subsidiario: Art. 2619 CCyC respecto de la ausencia con presunción del
fallecimiento. Por ejemplo: todo lo que hace a la ausencia con presunción de fallecimiento
se rige por la ley del último domicilio conocido del ausente; si no se conoce la última
residencia; si no se conoce, el lugar donde haya bienes. (Uno en defecto del otro)
4) Acumulativo: Art. 23 del Tratado de Montevideo del 40 Civil Internacional en
materia de Adopción. Se acumulan las leyes del domicilio del adoptante y las leyes del
domicilio del adoptado para que sea válida esa adopción, en base a ese Tratado.

Todo esto nosotros lo utilizamos cuando nosotros hacemos un análisis que es estático:
tengo la norma y distingo: tipo legal consecuencia jurídica, punto de conexión en cuanto al carácter
y en cuanto al objeto.

Desde el punto de vista dinámico¸ cuando esta norma indirecta comienza a funcionar, ésta
norma puede actuar como norma indirecta de importación o norma indirecta de exportación.
Ejemplo: Juan está domiciliado en España, y le digo “la capacidad se rige por la ley del domicilio”
y el juez tiene que aplicar derecho español porque es allí donde está domiciliado, esa norma
indirecta ¿actúa como norma indirecta de importación o de exportación? De importación. Ahora,
Lucía celebró con Juan un contrato y está domiciliada en Argentina entonces “la capacidad se rige
por la ley del domicilio”, entonces, esa misma norma indirecta actúa como norma indirecta de
exportación porque al caso con elemento extranjeros se le aplica derecho local.

Clase del 29 de Marzo de 2016: Profesora Julieta Gallino - (Audio pasado por Melani
Mattia)

La unidad N° 1 de nuestra materia pretende, primero, que nosotros tengamos un concepto


cabal de lo que es nuestra disciplina que nosotros dijimos que seguíamos el concepto de Werner
Goldschmidt. En dicho concepto pudimos identificar las tres dimensiones en las que se divide
nuestro mundo jurídico (recapitulando un poco). Y vimos también que nosotros vamos a trabajar
con los denominados casos mixtos, que serán resueltos conforme a normas que responden a
métodos especiales, y que según lo que vimos en nuestra disciplina corresponde a un pluralismo
metodológico. Por consiguiente, hay distintos tipos de normas que corresponden a cada uno de estos
métodos a través de los cuales nosotros vamos a encontrar las soluciones a esos casos mixtos. Y a
su vez vimos que estas soluciones a las que debemos arribar siempre deben estar orientadas al valor
de la justicia que en nuestra materia se ve reflejado en el respeto al elemento extranjero.

Ahora bien, hoy nos vamos a detener unos minutitos en otro de los temas que plantea
también nuestro programa y que se refiere a la AUTONOMÍA CIENTÍFICA de nuestra

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disciplina. ¿Por qué decimos que nuestra disciplina tiene autonomía científica? Porque justamente
nuestra materia tiene sujetos, objeto, problemas que son propios que las distinguen de los demás
materias y que justifican su tratamiento independiente, con soluciones que son propias e
instituciones que la caracterizan. El fin de nuestra disciplina ¿cuál va a ser? El de solucionar de
forma justa, los casos mixtos o con elementos extranjeros. Entonces acá ya partimos de que
tenemos un problema especial que se refiere a este conflicto que se da cuando estamos en presencia
de un caso mixto, que como sabemos, tienen elementos nacionales y extranjeros. Entonces, en la
búsqueda de este fin es que el objeto de nuestra disciplina va a estar dado por, justamente, toda la
problemática que hace al conflicto de leyes, conflictos de jurisdicciones, y reconocimiento y
ejecución de sentencias. Y el contenido van a ser los procedimientos que nos van a permitir dar las
soluciones a estos tres puntos. Es decir:

Objeto:

1. Soluciones al conflicto de leyes, cuál es la ley aplicable;


2. Soluciones al conflicto de jurisdicciones, cuál es el juez competente;
3. El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

El contenido va a estar dado por todos los procedimientos que nos permiten arribar a las
soluciones de estos problemas que se nos han planteado.

En cuanto al sujeto nosotros ya lo hemos caracterizado de alguna manera en el sentido de que


nuestra materia el sujeto, ya sea persona física o jurídica, actúa de tal manera que trasciende las
fronteras del Estado donde se domicilia o donde se ha constituido en su caso de la persona jurídica,
de tal manera que genera con su actuación la posibilidad de aplicación de dos o más ordenamientos
jurídicos vigentes de igual jerarquía. Uno de los presupuestos de nuestra materia es esta particular
actuación que tiene el sujeto, ya sea persona física, persona jurídica o joint ventures internacionales
(que son grupos o uniones transitorias de empresas que se dan mucho en el ámbito internacional con
la búsqueda de un fin u objeto social que se plantean estas “UT” o “uniones transitorias de
empresas” que son denominadas joint ventures y que se estudiarán en la bolilla que corresponde).

Todo esto justifica la autonomía científica. En cuanto a la autonomía legislativa ya vamos a


hablar porque como vimos no tenemos un Código de DIPRI, pero sí tenemos normas. Ya nos
referiremos oportunamente a eso. Después, respecto de la autonomía judicial ya dijimos que no
tenemos tribunales especializados en DIPRI pero, a pesar de esto, nuestros problemas son resueltos
por los Tribunales Civiles y Comerciales de la provincia. En Europa, por ejemplo en Alemania,
tienen mucho prestigio internacional las soluciones que aportan los Tribunales de Habsburgo en el
norte de Alemania. Estos tribunales son los especializados para solucionar casos con elementos
extranjeros y nacionales. En cuanto a la autonomía didáctica o pedagógica si tenemos una materia
específica que trata esos problemas, es decir, existe una materia de nombre “DIPRI” en las
diferentes Universidades del mundo. En EE.UU la materia se llama “conflictos de leyes” por
ejemplo.

Ahora quiero distinguir, sin profundizar porque lo vamos a ver en otra unidad, el tema que se
refiere a cuáles son estos problemas propios que genera nuestra norma indirecta y que son los que
funda a la concepción normológica (según Werner Goldschmidt), que como dijimos, dicha

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concepción se basa en el análisis de la norma indirecta. Lo que realmente distingue nuestra
disciplina de todas las demás son los problemas que acarrea la norma indirecta de la cual se vale
DIPRI para encontrar las soluciones a los casos mixtos. Esta norma indirecta que no nos daba la
solución pero que nos indicaba dónde buscarla.

¿Cuáles son estos problemas que tenemos en la norma indirecta y por algo son propios de
DIPRI y no en otras materias que hemos estudiado con anterioridad? Tenemos 5 problemas:

1) El problema de las “calificaciones” que concierne tanto al tipo legal como a la consecuencia
jurídica.
2) La “cuestión previa” que hace al tipo legal, como característica positiva.
3) El “fraude a la ley”, como característica negativa.
4) Y en lo que hace a la consecuencia jurídica tenemos la conexión y lo conectado.
5) Y el orden público internacional como característica positiva y negativa respectivamente.

Esto es solamente una presentación de los problemas que trae esta norma indirecta. Después
serán explicados en detalle. Pero es bueno ir presentado el tema. Cuando la norma indirecta desde
un análisis dinámico actúa como norma indirecta de importación ¿qué habíamos dicho que era
cuando actuaba como norma indirecta de importación? ¿Qué significaba? Que se iba a aplicar el
derecho extranjero. ¿Cuándo la norma indirecta actuaba como norma indirecta de exportación?
Cuando iba a ser aplicable el derecho local. ¿Cuándo va a tener problemas el juez: cuando la
norma indirecta actúa como norma indirecta de importación o de exportación? Cuando actúa
como norma indirecta de importación. Entonces, los problemas estos a los que estamos haciendo
referencia se nos van a generar cuando la norma indirecta actúa como norma indirecta de
importación, es decir, cuando se aplicable un derecho extranjero. Si esa norma indirecta indica
como aplicable un derecho local no vamos a tener problemas porque el juez conoce y sabe cuál es
su derecho local. Es como si yo dijera: “la capacidad se rige por la ley de su domicilio” y le
pregunto a la señorita ¿usted dónde está domiciliada?, me responde en Córdoba, Argentina: esa
norma indirecta ¿cómo está actuando? Como norma indirecta de exportación. Le pregunto a usted
que está domiciliado en España ¿dónde está domiciliado? En España, la misma norma: “la
capacidad se rige por la ley de su domicilio” actúa como norma de importación, entonces en ese
caso ¿el juez qué derecho tiene que aplicar? Tiene que mirar en el Código de España si es capaz o
no la persona que está domiciliada allá. Entonces, al aplicar el derecho extranjero porque la norma
indirecta actúa como norma indirecta de importación se le genera el problema de calificaciones. El
problema de las calificaciones se refiere a determinar cuál va a ser el ordenamiento jurídico que
me va a definir los términos jurídicos contenidos en la norma. Es decir, conforme a qué derecho:
Derecho argentino o el español, me va a definir qué entiendo por “capacidad” y qué entiendo por
“domicilio”. Esos son los términos jurídicos que contiene la norma. ¿Domicilio es igual a la
residencia con el ánimo de permanecer? ¿Domicilio en ese Estado es solamente la simple
residencia? ¿Es la residencia habitual? Todos los términos jurídicos requieren de definición y como
acá tengo dos ordenamientos jurídicos distintos, el del juez y al cual le remite la norma, la pregunta
es: ¿conforme a qué ordenamiento defino los términos contenidos en la norma? No vamos a dar la
respuesta ahora, quiero sólo que ustedes vislumbren la problemática. Después serpa analizado en
detenimiento cuál sería la solución. Este problema de las calificaciones es un problema que
concierne tanto al tipo legal como a la consecuencia jurídica. Werner Goldschmidt nos dice

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después, hay cuestiones que se denominan “características positivas”, es decir que se tienen que
dar para que la norma funcione normalmente y que hacen algunas al tipo legal y otras a las
consecuencias jurídicas y, por el otro lado, hay “características negativas” del tipo legal y de la
consecuencia jurídica que no se deben dar para que la norma funcione normalmente.

Como característica positiva del tipo legal él menciona el problema de la cuestión previa,
que se refiere a cuestiones conexas que a veces deben ser resueltas antes del problema principal que
se le plantea al juez. Por ejemplo: viene la viuda reclamando derechos sucesorios sobre el
patrimonio del difunto entonces, ¿cuál es la cuestión previa para que la viuda tenga derechos sobre
el patrimonio de su difunto esposo? La validez del matrimonio. Esa es la cuestión previa, conexa a
la cuestión principal. Hubo un caso muy conocida de la década del aproximadamente y que se
llamaba “Concepción Di Paola Grimaldi”. Esta chica era una hija adoptiva de un gran empresario
italiano, muy exitoso, que fue adoptada en Italia donde era válida la adopción. Este millonario
italiano tenía muchos bienes en Italia, pero a su vez él había estado en Argentina un tiempo
viviendo con su hija y tenía una propiedad muy importante sobre Avenida Libertador, y había
dejado dinero y plazos fijos en cuentas corrientes en Bancos Privados. Fallece este empresario
italiano de nombre Grimaldi, entonces, Concepción Di Paola viene a Argentina y exige derechos
sucesorios sobre el patrimonio del padre que ya falleció. Y acá no se había aprobado todavía la Ley
de Adopción, con lo cual no le reconocieron los derechos. Entre medio ella apela. ¿Cuál es la
problemática acá? Que esta cuestión previa: ¿por qué ley debe regirse? ¿Por la ley italiana o por la
ley del Estado donde se abrió el juicio sucesorio respecto de los bienes en nuestro país? Entonces
ahí dijeron los jueces que como en Argentina la Ley de Adopción no había salido no se le reconoció
el derecho. Después ella apela y llega a la Cámara (entre medio se sanciona la ley de adopción) y
ésta Cámara termina resolviendo que le reconoce derechos sobre los bienes muebles, es decir, sobre
la cuenta corriente y sobre los plazos fijos, pero sobre los inmuebles no. (Este fallo será analizado
más adelante cuando veremos en detalle la problemática).

La pregunta acá es: esta cuestión previa que es conexa, ¿por qué ley debe regirse? ¿Por su
propia ley o por la ley que rige la cuestión principal? Problemática que se nos plantean
solamente en DIPRI.

Por otro lado tenemos el fraude a la ley que es entendido por el DIPRI como: manipular de tal
manera el punto de conexión para lograr que se aplique un derecho que no era el que normalmente
debía haberse aplicado. Ejemplo: yo agarro y constituyo una sociedad en un país extranjero porque
me es más favorable por cuestiones fiscales, impositivas; pero después cumplo mi objeto social y
desarrollo toda mi actividad de esa sociedad en el país. Entonces, esa sociedad ha sido constituida
en fraude a la ley argentina. Normalmente el fraude se da cuando estamos frente a puntos de
conexión voluntarios. Tengo domicilio en un Estado pero me voy a casar a otro Estado que es
divorcista, es decir, que acepta el divorcio para que yo el día de mañana pueda irme a divorciar.

Por otro lado tenemos en la consecuencia jurídica características positivas que hacen a la
conexión y a lo conectado, es decir, la conexión es todo el tema de los puntos de conexión que ya
hemos visto: cómo pueden ser estos puntos de conexión; personales, reales, conductistas,
subsidiarios, alternativos, acumulativos. Es decir, el juez va a tener que mirar qué opciones se le dan
en esta consecuencia jurídica. Con relación a lo conectado el tema es si la norma indirecta me
remite a un ordenamiento extranjero ¿me remite al derecho privado de ese Estado o a todo el

16
derecho incluyendo las normas de DIPRI? Eso se llama todo el problema del “reenvío”. ¿Por qué?
Porque hasta el año pasado yo les decía: “chicos, cuando un juez tiene que aplicar derecho
extranjero, el juez agarra el Código extranjero correspondiente y ve normas de derecho privado”.
Esto sería lo que se llama una tesis de la referencia misma, es decir, que la norma indirecta me
indica solamente derecho privado extranjero. Pero, lo que nuestro CCyC ha receptado ahora,
siguiendo un poco el pensamiento de Werner Goldschmidt, es decir, cuando la norma indirecta nos
indica en cuanto a lo conectado el derecho extranjero, no indica todo el derecho, incluso normas de
derecho internacional privado. Pueden coincidir las normas de los distintos países, como sucede con
Argentina y Uruguay, ambas dice: la capacidad se rige por la ley de su domicilio. Pero también
puede suceder de que no, es decir, que tengan un punto de conexión distinto, ejemplo: España. El
juez mira las normas de DIPRI español y observa que la capacidad está regulada por la ley de la
nacionalidad. Entonces acá se puede generar un problema que se denomina el problema del ping
pong internacional. Entonces el juez mira: si en Argentina la capacidad se rige por la ley de su
domicilio, pero a su vez mira en España que la capacidad se rige por la ley de su nacionalidad,
entonces, ahí está el problema ¿me siguen? (en el audio ya hace como 100 veces que dijo “¿me
siguen?”, me hartó). Bueno ese es el problema del reenvío, del ping pong internacional, que puede
generarse en relación a lo conectado y que hay que resolverlo para que la norma funcione
correctamente. El problema del “reenvío” es un problema propio de nuestra disciplina porque lo
generan las normas propias de nuestra disciplina.

Y el tema de la característica negativa de la consecuencia jurídica es el tema del orden público


internacional. El orden público internacional ¿qué dijimos? Ese derecho al cual la norma o la
solución que el derecho extranjero propone para que el juez lo aplique no tiene que afectar
principio de orden público internacional argentino. Por ejemplo: 20 azotes en la plaza pública a la
mujer adúltera. No se puede aplicar esa solución porque vulnera claramente el orden público
internacional argentino. Ese es un límite, por eso es una característica negativa de la consecuencia
jurídica.

Recuerden chicos que todo esto se ve con detenimiento en la UNIDAD N° 4. Lo esbozamos


para que vean cuáles son los problemas que competen sólo a DIPRI y que justifican a autonomía
científica de nuestra disciplina.

Bien, por último quiero que tratemos de responder al siguiente interrogante: ¿Qué ha pasado
con el DIPRI en nuestros días? Es distinto a lo que Werner Goldschmidt entendía, ya que él
hablaba del método indirecto solamente. Hoy ya hablamos de un pluralismo metodológico. Ha
habido cambios en nuestra materia en los últimos 20 o 30 años. Estos cambios se han dado
fundamente por los denominados “fenómenos condicionantes” que están bien desarrollados en el
librito de Adriana Dreysin de Klor, pero en definitiva son aspectos que deben ser tenidos en cuenta:

1) La influencia de los DD.HH: ¿por qué? Porque todos estos aspectos han sido tenidos en
cuenta por nuestros codificadores o del equipo que estuvo a cargo de la redacción de las
normas de DIPRI de nuestro nuevo Código. Entonces, ustedes van a ver que el tema de los
DD.HH es algo que está siempre vigente en las soluciones propuestas por nuestra materia y,
en general, por todas las soluciones que contiene nuestro nuevo Código. La importancia de
tener en cuenta los derechos fundamentales del hombre, del niño, de la protección a los
menores, etc. son temas que hoy por hoy hay que tener en cuenta.

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2) Incremento de las relaciones económicas internacionales: tienen mucho que ver con los
fenómenos de integración económica y políticas. Mercosur, la Comunidad Económica
Europea, OEA, etc. Todos estos ámbitos son fuentes de normas de DIPRI; normas que
tienen características propias ya que no son las mismas las soluciones que se proponen
dentro de la Comunidad Económica Europea, como aquellas que se proponen dentro del
ámbito del Mercosur.
3) La mayor circulación de personas: lo vivimos todos los días cómo cada uno de ustedes
viajan al exterior (no es mi caso). Las posibilidades de viajar y trasladarse son cada vez
mayores.
4) Cooperación internacional: es un valor que ya ha sido incorporado en todas las soluciones
nuevas del Código y en las convenciones internacionales. Ese valor de la cooperación
internacional suele estar incluso de la defensa de la jurisdicción local, por ejemplo. Les
pongo un ejemplo respecto de a qué me estoy refiriendo: viene un juez argentino y me pide
que tome una testimonial, me pide porque tiene un juicio iniciado en Perú. Entonces el juez
domiciliado en Perú pide a través de un exhorto le pide que tome una testimonial al juez
argentino, o que trabe un embargo. Estas son medidas de auxilio de jurisdicción
internacional. Antes la idea qué era: el juez no procedía a tomar esa testimonial o a trabar
ese embargo sin analizar si provenía de un juez extranjero competente. Es decir, que previo
a llevar adelante esa medida el juez argentino debía analizar si provenía o no de un Tribunal
competente conforme a las normas argentinas de jurisdicción internacional. Luego de
verificar eso se procedía a trabar el embargo o a llevar adelante la testimonial. ¿Qué se
ponía por encima de la cooperación? La defensa de la jurisdicción local porque el juez ya
estaba diciendo: yo ya controlo la jurisdicción porque si después dicto sentencia y me piden
el reconocimiento no se lo voy a reconocer porque en realidad esa jurisdicción no le
corresponde a ese juez, me corresponde a mí. Se ponía por encima esa defensa de
jurisdicción local por sobre la cooperación internacional. Ahora el criterio ha cambiado y en
general los convenios internacionales también lo proponen. Para todas las medidas de
auxilio judicial internacional usted proceda, total después se lo revisará. Es decir, verá el
día de mañana cuando le pidan el reconocimiento de esa sentencia o la ejecución de esa
sentencia si provienen o no de un Tribunal competente. Ahí, en esa última instancia se va a
dar ese análisis. Sí o sí, no se salva de ese análisis, pero en última instancia. Las medidas de
mero trámite o las medidas cautelares usted proceda, coopera, y después se dicta sentencia,
queda firme. Cuando el juez pida el reconocimiento de esa sentencia ahí recién se verá si
viene o no de un Tribunal competente. Todo esto en miras de agilizar esto que se ha
denominado “cooperación internacional”.
5) Auge de la autonomía de la voluntad: si ustedes agarran el manual de la Dra. Kaller de
Orchansky veíamos que nuestro país no acepta la autonomía de la voluntad. ¿Qué es la
autonomía de la voluntad? Esto ha sido totalmente superado y las soluciones contenidas en
nuestro Código así lo reflejan. La autonomía de la voluntad se refiere a la posibilidad que
tienen las partes en un conflicto internacional de elegir el derecho aplicable al mismo, es
decir, en los contratos internacionales las partes tienen derecho a elegir el derecho aplicable
al mismo. Crean ellas una norma de conflicto y dicen: este contrato que hemos celebrado en
Uruguay, con cumplimiento en Argentina, queremos que se rija por el derecho de Lituania.
El juez deberá respetar esa voluntad. Por algo las partes han elegido el derecho de Lituania.

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Por ende, el juez tiene que aplicarlo. Entonces, la autonomía de la voluntad ha sido
receptada en nuestro nuevo Código y, en los últimos años, en las convenciones
internacionales en materia de contratación internacional como uno de los pilares más
importantes. Incluso más, no se exige que el derecho elegido por las partes para resolver el
conflicto tenga algún punto de contacto con lo demás (la tesis liberal es la que ha
triunfado). Obviamente que hay límites, ya que si la solución que propone ese derecho
afecta a principios de Orden Público Internacional, obviamente que no se va a aplicar.
6) Posibilidad de elegir a través de una norma indirecta ya no la ley sino también a los
jueces o árbitros para que intervengan frente a un posible conflicto: esto se denomina
“prórroga de jurisdicción”. En un contrato internacional de contenido patrimonial (no en
cuestiones de familia) las partes pueden elegir a los jueces o árbitros para que luego en caso
de un conflicto intervengan dándole una solución. Eso también es algo importante a tener
presente en nuestra materia.

Todos estos fenómenos condicionan las soluciones que tenemos hoy en nuestro DIPRI. Y todas
estas cuestiones son las que se han tenido en cuenta en nuestra nueva codificación de DIPRI (nuevo
CCyC). En la comisión reformadora se formó un equipo colaborador que estuvo a cargo de la Dra.
Dreysin de Klor que es docente en la Cátedra A de la UBA, Marcelo Iguiñes (o algo así, sorry no se
escucha bien) que es de la Universidad de Mendoza, y otras dos Dras. De Capital Federal que son
quienes han formado este equipo colaborador que se encargó de la redacción de las normas de
DIPRI. Han tomado en cuenta para redactar esta nueva normativa todos los proyectos anteriores.
Ellos mismos en la exposición de motivos explican cuáles fueron los fundamentos y los parámetros
que siguieron a la hora de llevar adelante la reforma. También tuvieron en cuenta un proyecto de
Código que había elaborado Werner Goldschmidt en el año 1974, también el proyecto del año 2003,
y las distintas fuentes en el ámbito internacional. Había dos caminos: lograr una independencia total
y hacer un Código específico de DIPRI como lo tiene Suiza o Italia (lo cual no tuvo apoyo en
nuestro país); o, por el otro lado, agrupar todas las normas referidas a DIPRI y regularlo en una
sección, título o capítulo del nuevo CCyC (como sucedió acá, Quebec, Alemania). Hace un año, si
nosotros teníamos que estudiar normas de nuestra materia teníamos una dispersión normativa dentro
del mismo Código Civil. Hoy eso no sucede, ya que tenemos la agrupación de normas de DIPRI en
el Título 4° del Libro 6° que trata de las “Disposiciones comunes de los Derechos Personales y
Reales”. Son 77 artículos: desde el art. 2594 al 2671. ¿Cómo están divididas? Vamos a tener una
primer parte, un primer capítulo de “Disposiciones Generales”, después “Jurisdicción Internacional”
y después la “Parte Especial”. Ya en ésta Parte Especial tenemos los distintos capítulos que
prácticamente coinciden con las Unidades del programa de nuestra materia. ¿Es una codificación
total? NO, ¿nos queda alguna dispersión? SI, ejemplo: La Ley de Sociedades comerciales que tiene
normas de DIPRI que vamos a tener que ir a ver, la Ley de Quiebras tienen algunas normas de
nuestra materia que deberán ser analizadas, alguna Ley de Navegaciones, la Ley Aeronáutica
también. Es decir, es una codificación parcial pero es muy importante porque ha logrado
sistematizar aquí al final del CCyC todas las soluciones de DIPRI. Y a su vez, vamos a ver que se
han buscado soluciones flexibles, no rígidas y que se puedan adaptar a los distintos casos que se
puedan llegar a dar hoy. También vemos que se han adaptado muchas de las soluciones del nuevo
Código a las opiniones de la jurisprudencia mayoritaria, lo cual es importante, por ejemplo en
materia de sucesiones.

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UNIDAD N° 2: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Clase del 9 de Marzo de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Es el ABC de nuestra materia porque vamos a ver y poner en limpio cuáles son y qué tipos
de fuentes tenemos en el DIPRI.

Cuando hablamos de fuentes, va a decir Berta Kaller De Orchansky, podemos de hablar de


fuentes bajo diferentes acepciones. Pero en definitiva nosotros vamos a tomar una. Obviamente que
podríamos hablar de:

 Fuentes de inspiración del Derecho Internacional Privado que se refieren a las obras que
históricamente han nutrido la disciplina, como por ejemplo: Las obras de Savigny. Una
fuente de inspiración del CCyC de hoy sería la obra de Vélez Sarsfield o el Esboco de
Freites.
 También tenemos por otro lado las fuentes de vigencia que se refiere al derecho positivo,
las normas, las leyes internas y los TT.II actualmente vigentes que conforman el Derecho
objetivo o jurídico de un ordenamiento jurídico, en este caso el argentino.
 Y tenemos además fuentes interpretativas que en definitiva son la jurisprudencia y la
doctrina en general. Sin embargo acá vamos a hacer una aclaración: en el nuevo CCyC
¿tienen idea de cómo son tratadas la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina? Hay
cambios. Hasta el sistema de Vélez la jurisprudencia no tenía fuerza legal, ni el carácter de
fuerte formal. La costumbre civil tampoco tenía fuerza legal. Sin embargo, el art. 1° del
CCyC nos va a dejar aclarado que la costumbre va a tener fuerza legal siempre y cuando las
partes hayan elegido observarlas, por ejemplo: hayan incorporado a un contrato.

Ahora bien, vamos a tomar nosotros ahora la segunda acepción del sentido de fuentes, es decir,
fuentes de vigencia como fuentes de derecho objetivo. Vamos a decir que tenemos dos grandes
clases o tipos de fuentes en DIPRI. Ante un caso mixto o ante un caso internacional el juez
argentino va a tener que ver en primer lugar ¿qué les parece? Tengo por ejemplo un contrato
celebrado en Madrid que tiene cumplimiento en Córdoba, con partes domiciliadas uno en Bulgaria
y otro en Panamá. ¿Qué es lo primero que tendrá que ver el juez argentino en este caso? ¿Qué
ordenamiento jurídico? Primero vemos si esos Estados (a pesar de que el conflicto no es entre
Estados sino entre particulares) involucrados en esos puntos de conexión (celebración, domicilio,
cumplimiento) tienen algún Convenio o Tratado firmado entre ellos que haya sido ratificado por los
mismo y que se refiera a la materia. Entonces, la primera fuente del DIPRI va a ser:

1) FUENTE CONVENCIONAL: Tratados celebrados entre dos o más Estados. Estos


Tratados se celebran bajo los preceptos de la Convención de Viena de 1969 que se refiere a
los Derechos a los Tratados que ya la vimos en DIP (más allá de que la dieron para el culo a
esa materia). Pueden ser esos tratados bilaterales (dos Estados) o multilaterales (más de dos
Estados). ¿Qué tipo de foros tenemos dentro de las Fuentes Convencionales? ¿Dónde
podríamos encuadrar esos Tratados? Esta es una clasificación parcial, caprichosa,

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incompleta, ustedes pueden modificarla y decirla de otra forma. Dicen algunos autores que
existen:
a) Foros de Codificación GENERALES: que significan que van a tratar las
distribuciones de DIPRI, o las materias de nuestra disciplina, de una forma justamente
genérica, general. Dentro de estos foros encontramos a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940. ¿Por qué? Porque en los Tratados de Montevideo no vamos a tener, por
ejemplo, regulado el contrato, o sucesiones, o matrimonio. Simplemente vamos a tener
una regulación genérica del Derecho Civil. No específicamente, sino en general.
Tampoco vamos a tener un Tratado sobre cheques, o letras de cambio, o arbitraje
internacional. No. Simplemente vamos a tener un Tratado sobre el Derecho Comercial.
En definitiva, la forma de regularlos es GENÉRICA.
b) Foros de Codificación SECTORIALES: aquí vamos a tener a las Convenciones
Interamericanas de Derecho Internacional Privado a las cuales nos vamos a referir
durante el año como las “CIDIPS” por sus siglas en español. Y aquí la regulación sí v a
cambiar. Vamos a tener 7 CIDIPS y dentro de cada una de ellas vamos a tener varios
Tratados específicos celebrados. Si nos vamos a la CIDIPS 2 vamos a ver que hay un
Tratado sobre medidas cautelares, y no un Tratado general sobre proceso. Vamos a
tener en la CIDIPS 1 una conferencia o Tratado sobre cheques, otra sobre letras de
cambio y facturas, etc. Si vamos a Civil en general vamos a tener una CIDIPS 5 sobre
Contratos. Todo esto como ejemplo. Otro foro de Codificación Sectorial que tenemos,
como gran fuente de DIPRI, es El Foro de La Haya.

Bien, entonces el juez ve este panorama. Se encuentra con el contrato celebrado en Madrid,
con cumplimiento en Córdoba, las partes se domicilian en Bulgaria y Panamá. Es un caso
absolutamente internacional por contraposición a un caso relativamente internacional. En
definitiva, el juez se percata de que esos cuatro Estados no han ratificado ninguna Convención. No
tenemos Fuente Convencional. Entonces ¿qué tendrá que hacer el juez? ¿En dónde tendrá que
buscar? ¿A dónde irá el juez argentino a buscar la solución? Al CCyC. Pero recordemos que
siempre hay un elemento extranjero que debe ser respetado. En este caso hay varios elementos
extranjeros: celebración en Madrid, domicilio en Bulgaria y Panamá. No hablé de “nacionalidad de
las partes”, ya vamos a ver por qué. El elemento local está identificado por el lugar de
cumplimiento del contrato. Finalmente, y esto es importante saberlo, NO nos va a interesar a
nosotros la nacionalidad de las partes. La nacionalidad de las partes para el Derecho Argentino no
nos importa. Ahora bien, sigamos con el caso, dijimos que el juez irá a buscar la solución en el
CCyC. A esa fuente, que es distinta a la Fuente Convencional que ya hemos visto, la vamos a
llamar:

2) FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INTERNO o bien,


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE INTERNA (así lo menciona
el CCyC, y es la denominación que a nosotros más nos gusta): no es lo mismo que decir
“Ley Local”. ¿Por qué no será lo mismo regular este contrato internacional de la misma
forma que un local? Porque no se respetará el elemento extranjero. Entonces el CCyC va a
tener artículos, en materia de Contratos por ejemplos, específicos a nuestra disciplina.
Entonces, vamos a ir directamente a esos artículos del CCyC que hablan de “contratos
internacionales”. En la Ley de Quiebras va a pasar lo mismo, vamos a ir a los arts. que

21
hablan de la quiebra internacional. Y en la Ley de Sociedades Comerciales vamos a ir
directamente al art. 118 en adelante que habla de las sociedades constituidas en el
extranjero o con actuación extraterritorial y que pretende cumplir su objeto en el país.

Esto tiene que queda en claro. Si no encuentro fuente convencional veré si existe esta otra
fuente interna. Este orden de aplicación de fuentes se lo tienen que grabar porque es el que vamos a
aplicar en los parciales, o en cada caso que veamos.

¿En dónde tenemos las fuentes de Derecho Internacional Privado Interno? Digamos que hasta
la sanción del CCyC teníamos una gran dispersión porque teníamos Código Civil, Código de
Comercio, los títulos valores regulados en varias leyes. Hoy la dispersión es menor, hay una mayor
sistematización de normas con el nuevo Código. Entonces, como primera fuente tenemos:

a) CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL


b) Ley de QUIEBRAS (en donde vamos a ver los primeros arts. 2, 3 y 4).
c) Ley General de SOCIEDADES (desde el art. 118 al 124).

¿Vamos como positiva la sanción del CCyC? Sí. ¿Nos conforma del todo? Claro que no, hemos
perdido una oportunidad para poder tener una regulación específica en un Código de DIPRI como
tienen algunos países. También perdimos la oportunidad de regular algunas materias que a nosotros
nos interesan mucho como sería el reconocimiento y ejecución de sentencias extrajeras.

Hay un tercer tipo de fuentes que el profe prefiere ponerlo entre “( )” porque quedan fuera del
orden, o no ingresan al esquema de orden forzoso. Los demás si, son lineales (no tengo fuente
convencional, aplico Derecho Internacional de fuente Interna). En cambio esta tercer tipo de fuente
no es lineal, no es forzosa.

3) (FUENTE TRASNACIONAL) o (DERECHO TRASNACIONAL): se refiere a los usos


y costumbres de carácter comercial - también llamado “lex mercatoria” - que las partes
conozcan o debieran conocer y que se haya extendido al ámbito internacional. Nos
referimos específicamente a usos y costumbre comerciales. ¿Dónde encontramos
sistematizaciones o “leyes” de este tipo? Estas “leyes” no van a tener fuerza vinculante por
sí misma, salvo que las partes decidan incluirlas en un contrato, como por ejemplo en
materia de INCOTERMS, o de un Crédito Documentario (que es una forma de pagar en el
comercio internacional). Se usa un crédito documentario cuando, por ejemplo: Corea quiere
transportar un montón de celulares a Argentina, la forma que éste país le va a pagar es a
través de un Crédito Documentario, que es una forma segura, cierta de pagar en donde se
protege tanto al comprador como al vendedor, en donde se da la garantía de tener Bancos
como intermediarios que garantiza la operación. Entonces, en definitiva, ¿cuándo entra a
jugar una fuente trasnacional? Tener en cuenta que cuando estamos en Derecho de Familia
no hay fuente trasnacional, cuando estamos hablando de Sucesiones tampoco; tiene que ser
SIEMPRE en materia COMERCIAL y solamente cuando las partes deciden supeditarse
a esas normas, por ejemplo a un INCOTERMS. Un “Incoterm” es lisa y llanamente es una
cláusula cortita que va a decir prácticamente todo del contrato. Por ejemplo: le decimos a
Samsung “quiero comprarle un millón de celulares, mándemelo CIF”. Samsung va a saber
perfectamente lo que está diciendo y qué es lo que tiene que hacer. Pero recordar que se

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tiene que incluir esa cláusula en el contrato, sino no. Ahora bien, si la incluimos en el
contrato, ¿en dónde entra a jugar esa fuente trasnacional? El juez será lo primero que
tendrá que aplicar, salvo que nos demos cuenta de que en el INCOTERM como el Crédito
Documentario hay aspectos asegurados (como riesgos, la entrega de la mercadería, etc.)
pero otros que no (como la jurisdicción internacional, o la forma del contrato o
solemnidades, etc.). En éste último supuesto el juez tendrá que seguir el orden lineal que
vimos antes (Fuente Convencional y luego Fuente de Derecho Internacional). Interno).
Entonces, en síntesis, para los aspectos regulados pasan en primer lugar, para los que no, se
sigue el otro orden.

Clase del 16 de Marzo de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Vamos a ver hoy que tenemos diferentes Tratados de Montevideo. Dos grandes grupos: uno
en 1889 y otro en 1940. (Ver la copia que él nos imprimió y que leímos en clases y también, ver en
Webmail en su carpeta hay un archivo que se llama “Estado de ratificación de fuentes
convencionales” en donde podremos observar qué países han ratificado cada tratado).

Leímos cada copia y cada Tratado (léanlo desde la copia) y los países que lo han ratificado,
no me voy a poner a copiar lo que dice la copia.

¿Qué países han ratificado todos los Tratados de 1889? Argentina, Bolivia, Perú,
Paraguay y Uruguay.

Bueno, después leímos los de 1940.

¿Qué diferencia tenemos acá? Se desmiembran el Tratado comercial en dos: navegación


comercial, comercial terrestre. Es importante tener en cuenta, sobre todo, qué tratado hay que
aplicar en cada caso. No basta con poner “se aplica el Tratado de Montevideo”. Hay que decir
específicamente qué Tratado aplicar de todos los Tratados que conforman ese conglomerado.

Es importante el Tratado de Derecho Penal Internacional ¿por qué? ¿Qué pasa con este
Tratado en 1940? No lo tenemos ratificado por nuestro país.

De la misma forma que tenemos desglosado comercial, tenemos desglosado penal en los
Tratados, porque tenemos por un lado: asilo y refugio por un lado y, penal internacional por el otro.

Bien, en definitiva, si ustedes quieren tener las diferenciaciones entre 1889 y 1940, a
grandes rasgos podríamos decir que tenemos desglosado: comercial y penal y que, además, los
Tratados de Derecho Penal no están ratificados para nuestro país.

¿Qué países han ratificado todos los Tratados de 1940? Argentina, Paraguay y Uruguay.
Salvo en la materia de Derecho Penal porque Argentina estará regida por los Tratados de 1889.
Entonces, siempre que tengamos un conflicto con Paraguay y Uruguay vamos a ir a los Tratados de
1940 porque es más nuevo, Tratado posterior deroga a Tratado anterior. Si el problema es en
materia penal o es con Perú o Bolivia, por ejemplo, vamos a ir al Tratado de 1889.

23
Luego vimos las Conferencias (CIDIPS). Vimos cada una partiendo de la CIDIP I.
“Cheques” es la única Conferencia no aprobada por nuestro país.

La mayoría de los temas de la CIDIP I son de materia comercial y procesal. Pareciera que
se han enfocado principalmente en materia procesal.

La CIDIP II es la más extensa de todas. Todas son aprobadas por Argentina con la salvedad
de “Cheques” y “Domicilio de Personas Físicas”.

La CIDIP III en materia de contenidos es buenísima, pero Argentina no las tiene ratificadas,
sólo ratificó el Protocolo Adicional.

La CIDIP IV regula la restitución de menores. En la CIDIP V tenemos el tráfico de


menores. ¿Cuál es la diferencia? Que en la “restitución” el que se lleva al menor o al incapaz puede
ser el pariente o un padre; en cambio, en el “tráfico” el que se lleva al incapaz es un delincuente,
hay un delito ahí; es un extraño que no tiene ningún derecho sobre el incapaz.

La CIDIP VI tiene un nivel de técnica elevado y de especificidad el cual no será muy


desarrollado en nuestra materia.

Esas son las CIDIPS, ¿hay que saberlas? Sí. Sobre todo porque las veremos a los largo de
todo el año. Asiqueeeeee a aprenderse los nombres de mierda esossss…

Bien, ¿qué pasaba si no teníamos fuente convencional? Íbamos al Derecho Internacional de


Fuente Interna, y recurríamos al Código Civil y Comercial, a la Ley de Quiebras, etc. La dispersión
es menor, habíamos dicho. Pero, ahora vamos a ver que este orden convencional tiene justificación
normativa. ¿En dónde encontramos la pauta principal que le indica al juez argentino que
primero tiene que ir a la Fuente Convencional y sino al Derecho Internacional de Fuente
Interna? En la Constitución Nacional en el art. 75 inciso 22 y 24.

Atribuciones del Congreso


Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional.

24
Atribuciones del Congreso
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el
Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara,
declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.

¿Sobre qué trata el art. 75 de la C.N.? Son las Atribuciones del Congreso. El inciso 22
habla de “aprobar y desechar Tratados” (en este punto nos regimos por la Convención de Viena que
nosotros ya hemos visto en DIP. Luego habla de Tratados y Concordatos con la Santa Sede (en
donde siempre la jerarquía será supra legal). Luego nos aclara que los Tratados de Derechos
Humanos tienen jerarquía constitucional.

Luego tenemos el inciso 24 que se refiere sobre todo a Tratados en materia supra legal. Se
hace una diferencia entre Tratados celebrados con países latinoamericanos y Tratados celebrados
con países que se encuentra fuera de Latinoamérica.

El art. 75, inciso 24 tiene una parte que dice: “…que deleguen competencias y jurisdicción
a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos.” ¿Somos partes nosotros de una organización
supraestatal? ¿Qué clásica organización tiene la característica de ser supraestatal? La Unión
Europea. Y ¿por qué decimos esto? Porque tiene la particularidad de que las normas que dictan sus
órganos componentes son de aplicación inmediata a los individuos.

SUPRAESTATAL INTERGUBERNAMENTAL

Unión Europea. Mercosur, Nafta, Celac, Unasur, OEA, Alianza


del Pacífico, Liga Árabe, Unión Africana.
Tienen órganos que dictas leyes inmediatamente Los Estados deben ratificar las medidas que se
aplicables a los ciudadanos europeos de todos adoptan en el marco de estas organizaciones.
los Estados que conforman la UE. No hace falta (Aplicación mediata).
ratificación alguna.
Los funcionarios del Parlamento Europeo son Los funcionarios representan los intereses de
funcionarios supraestatales, es decir, no cada Estado, pensando qué le conviene a los
representan los intereses de cada Estado. habitantes de cada país en particular.
Representan a la Unión en su conjunto.

¿A qué grado de integración a llegado el MERCOSUR? Es una Unión Aduanera


imperfecta. En una Unión Aduanera tenemos un Arancel Externo Común porque todos los Estados

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que participan del MERCOSUR le van a cobrar el mismo arancel al Estado que quiera
comercializar su producto en el país respectivo que integre este organismo. Ese es el requisito para
que el producto ingrese y se pueda comercializar. ¿Y por qué imperfecto? Porque no todos los
productos han sido contemplados en esa Unión.

Además de la Constitución Nacional tenemos que ver el Artículo Primero del Libro Sexto
del Código Civil y Comercial en el art. 2594 que nos regulará el orden de aplicación de fuentes.
Se relaciona con el art. 27 de la Convención de Viena. (Saber el art. 2594 y relacionarlo con el 27
de la susodicha Convención). Este art. no lo teníamos en el Código anterior, es una novedad
legislativa.

ARTICULO 2594.-Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones


vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.

Entonces, si la pregunta es ¿de dónde surge el orden de aplicación de fuentes? Lo tenemos


claramente regulado en el art. que antecede y en la Constitución Nacional como hemos visto.

Clase del 23 de Marzo de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

MERCOSUR: el MERCOSUR es una organización internacional, como Unión Aduanera


imperfecta que es, ha sido una fuente desde la década del 90 de DIPRI y de DIP. Vamos a ver pocas
normas del MERCOSUR porque es un tema más del DIP.

¿Qué habíamos dicho respecto de los Tratados? Dijimos que el juez tenía que ver si
había algún Tratado ratificado entre los Estados que tenga un punto de conexión involucrado con el
conflicto. También habíamos dicho que si no había Tratado íbamos a ir al Derecho Internacional
Privado de Fuente Interna (recordar que no son las soluciones nacionales sino que son las
soluciones pensadas para el caso internacional).

¿Qué pasa si en cambio, no sólo tengo ratificado un Tratado sino que tengo más de un
Tratado ratificado por las dos partes? ¿Cómo elige el juez argentino qué Tratado aplicar?

Hay distintos criterios:

1) Criterio Temporal o Cronológico: Tratado posterior deroga Tratado anterior. Si tenemos


un Tratado de Montevideo de 1940 ratificado que trata un tema, y después sale una CIDIP
que trata ese mismo tema, vamos a aplicar ésta última porque es posterior.
2) Criterio de la Especialidad: el Tratado que más específicamente trata el tema será el que se
va a aplicar. Ejemplo: si tenemos una CIDIP II que trata sobre conflictos en materia de
leyes sobre sociedades comerciales y, por otro lado, tenemos el Tratado de Montevideo
sobre el Comercio Internacional, ¿cuál vamos a aplicar? La primera de ellas porque es más
específica.

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3) Criterio Favor Negocio: resulta que hay casos en donde hay Tratados que favorecen ciertas
instituciones. Como por ejemplo: el Tratado internacional que favorece la Adopción
Internacional, es decir, que va a considerar que dadas las condiciones para llevar a cabo una
adopción, estamos nosotros como padres, como personas que queremos adoptar un hijo,
quienes hemos cumplido las condiciones para que se dé la adopción internacional; mientras
que hay otro Tratado que nos pide otro requisito adicional que no da por válida esa
adopción. Aquí entra a jugar el tercer criterio “favor del negocio”. O puede ser que exista
otro Tratado que pide otro requisito adicional de forma para llevar a cabo un determinado
acto, en ese caso lo vamos a dejar de lado y vamos a cumplir los menores requisitos que se
nos pidan (todo esto en virtud del susodicho principio “favor del negocio”).

¿De dónde surgen estos criterios? ¿Son caprichosos? NO. Están contenidos en la
Convención de Viena sobre celebración de Tratados de 1969 que se aplica desde 1980 en nuestro
país.

¿Tiene algún tipo de linealidad esta aplicación de criterios o principios? NO. El juez tiene
en el caso concreto la facultad de decidir qué criterio aplicar. No hay un orden de prelación entre
ellos.

Tradicionalmente lo que el juez hace es ir al Derecho que le es familiar, al derecho que conoce,
que es nada más ni nada menos que el Derecho de su país. Supongamos un caso con China, ¿qué
sabe el juez argentino del derecho chino? Nada. Para él es un derecho remoto, por lo que terminará
optando por aplicar derecho argentino.

¿Qué pasa en MERCOSUR? Habíamos dicho que era una organización Intergubernamental.

Si nosotros hablamos de los ÁMBITOS DE INTEGRACIÓN, vamos escalando y subiendo


niveles de integración política y económica. Vamos a verlos a cada uno:

1) LIBRE COMERCIO: es el que ha alcanzado NAFTA (EE.UU, Canadá y México). Hay


liberación de aranceles entre ellos, libre circulación.
2) UNIÓN ADUANERA: que es el que tiene el MERCOSUR imperfectamente. Además de la
libre circulación entre ellos se agrega un arancel externo común que le cobrará a los
terceros países. (Países miembros del Mercosur: Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay y
Venezuela y, actualmente en proceso de adhesión: Bolivia. También tenemos Estados
asociados como por ejemplo: Chile, Guayana, Colombia, Ecuador, entre otros; y tenemos
también Estados observadores como Nueva Zelanda).
3) MERCADO COMÚN: acá se liberan además de los bienes, las personas, el capital y los
servicios.
4) UNIÓN ECONÓMICA: en donde se unifican las políticas fiscales, monetarias y
económicas. Hay órganos de carácter supranacional de la cual emanan normas directamente
aplicables a los individuos de los Estados que la componen. Es el grado más perfecto del
ámbito de integración.

MERCOSUR: se funda en 1991 en el Tratado de Asunción. Éste Tratado tiene además 5


anexos.

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 Tratado de Asunción: va a delimitar cuáles van a ser las funciones de los órganos del
Mercosur. Todos ellos de carácter intergubernamental. Los órganos del Mercosur serán:
a) Consejo Económico del Mercado Común: que tiene función política, capacidad
decisoria a través de sus “Decisiones”.
b) Grupo del Mercado Común: órgano ejecutivo, compuesto por 4 representantes
titulares y 4 alternos del Ministerio de Economía. Actualmente sería 1 por cada
Estado miembro. También tendrá capacidad decisoria y se va a expedir mediante
“Resoluciones”.
c) Secretaría Administrativa: que simplemente tendrá funciones meramente
administrativas, secundando al Grupo.
d) Comisión Parlamentaria Conjunta: estudia proyectos de ley que puedan aplicarse
el Mercosur. Sin capacidad decisoria, sólo realiza propuestas.

Vamos a ver que en Mercosur hay fuentes de carácter originario como: Tratado de
Asunción, Brasilia, Ouro Preto. Y además vamos a tener fuentes de carácter derivado que son
simplemente las Resoluciones, Directivas, Recomendaciones que haga cada órgano del Mercosur.
Recordar que para que tengan fuerza vinculante se requiere de la aprobación de cada Estado que
compone el Mercosur.

Además del Tratado de Asunción, posteriormente se van a agregar otros dos órganos en
1994 con el Protocolo de Ouro Preto.

 Protocolo de Ouro Preto: agrega dos órganos más:


a) Comisión de Comercio del Mercosur: se va a expedir por Directivas y va a tener
capacidad decisoria.
b) Foro Consultivo Económico y Social: parecido al Consejo de ONU (al ECOSOC) que
tiene más bien un carácter consultivo. Realiza recomendaciones.

¿Qué sistema de solución de controversias tenía el Tratado de Asunción? Precario,


simple, no jurisdiccional. No había fase jurisdiccional en este Tratado. Eran controversias
exclusivamente entre Estados, no incluía al individuo. Las cuestiones que se podían discutir eran
sumamente acotadas. ¿Qué método se seguía? El primer paso eran las “Negociaciones Directas”
por las vías diplomáticas comunes, regulares. Dichas negociaciones no tenían un plazo estipulado.
En caso de no llegar a un acuerdo, tenían que pasar obligatoriamente por el Grupo de Mercado
Común que tenía 60 días para resolver, es decir, para presentar una recomendación que no tenía
fuerza vinculante (porque las partes de las controversias podían decidir no seguir dicha
recomendación). Finalmente, si el conflicto no se resolvía en esa segunda instancia, pasaba la
cuestión al Consejo del Mercado Común luego de esos 60 días y éste se expedía mediante una
recomendación (tampoco era vinculante). Entonces, ¿cuál era el problema acá? Que no había forma
de que la resolución sea obligatoria, usted podía pasar por todas las etapas y no haber arribado a
ninguna propuesta que nos guste, que nos asegure que nos podemos quedar tranquilos de que los
intereses de ambos han sido contemplados.

Va a haber una modificación muy importante a través del Protocolo de Brasilia en 1991.
Brasilia va a modificar el sistema de Asunción porque éste desde el principio había dicho que el
sistema que planteaba era provisional. Brasilia lo que hace es acotar plazos (va a poner plazos más

28
cortos), va a permitir ingresar al individuo (algunos conflictos van a poder ser planteados por el
individuo contra el Estado, o entre individuos entre sí), pero las cuestiones van a seguir siendo
acotadas. Y va a introducir finalmente una instancia jurisdiccional arbitral. ¿Cómo se seguía en el
sistema de Brasilia? Comenzábamos nuevamente con las negociaciones directas entre los Estados.
Van a tener 15 días los Estados para tener un resultado de esas negociaciones. Luego vamos a tener
que, cumplido ese plazo, vamos a tener nuevamente la intervención del Grupo del Mercado Común
que efectuará recomendaciones de carácter no vinculante (va a tener 30 días para resolver).
Finalmente, si es que el conflicto no se resolvió en esa segunda instancia, vamos a tener una
instancia arbitral. Las partes eligen 3 árbitros de una lista de árbitros que llevará la Secretaría. Los
árbitros emitirán un laudo que las partes tendrán que observar. Hoy este Protocolo de Brasilia fue
derogado por el Protocolo de Olivos, de manera que no se encuentra vigente.

Luego tenemos el Protocolo de Ouro Preto que va a ser exactamente igual que Brasilia
pero con la salvedad de que lo único que va a incorporar es las posibilidad de que se planteen
conflictos directamente ante la Comisión de Comercio del Mercosur.

Finalmente tenemos el Protocolo de Olivos que se sanciona en el año 2002. Deroga el


Protocolo de Brasilia y es lo que actualmente se encuentra vigente en materia de solución de
controversias. Olivos va a tener dos etapas:

1) Etapa no jurisdiccional: en donde tenemos las “Negociaciones Directas” (igual que


todos los tratados anteriores), y luego tenemos también la intervención del Grupo de
Mercado Común (GMC), con la salvedad de que las partes pueden acordar saltearse la
intervención del GMC y pasar directamente a la etapa jurisdiccional arbitral (es
opcional para las partes).
2) Etapa jurisdiccional: tenemos otras dos sub-etapas:
a) Tribunal Arbitral Ad Hoc: que tendrá como función entender en el caso concreto.
Se constituyen sólo para ese caso en particular (de allí que sea “Ad Hoc”).
b) Tribunal Arbitral Permanente: es también opcional. Existe la posibilidad de que se
revise el fallo dictado por el Tribunal Ad Hoc en un Tribunal Arbitral Permanente
que va a funcionar de forma regular en el Mercosur (contrario a lo que sucede con
el Tribunal Arbitral Ad Hoc), que va a tener un representante cada Estado que
compone el Mercosur y un presidente elegido por consenso entre todos esos
Estados. Ese laudo cuestionado, dentro de los 60 días de su dictado deberá ser
presentado ante dicho Tribunal Permanente. Ese Tribunal Permanente se va a poder
expedir solamente en caso de que se haya recurrido el fallo dictado por el Tribunal
Ad Hoc respecto de cuestiones de derecho. NO va a poder evaluar cuestiones
fácticas, sólo cuestiones jurídicas. Las partes pueden decidir de qué quieren someter
directamente la cuestión al Tribunal Arbitral Permanente, salteándome la instancia
del Tribunal Arbitral Ad Hoc. En este último supuesto se podrá expedir sobre
cuestiones de derecho como así también sobre cuestiones de hecho.

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UNIDAD N° 3: HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Clase del 5 de Abril de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por Melani
Mattia)

En esta unidad vamos a buscar conocer la evolución histórica de nuestra disciplina y


distinguir los cambios en la aplicación extraterritorial del derecho. La bibliografía sugerida para esta
unidad es la de la Dra. Kaller de Orchansky, hay algo también en Werner Goldschmidt. Parte de lo
que les voy a transmitir hoy fue tomado de unas charlas que éste último autor dio en Córdoba, ya
que él vino a dar unos cursos o un doctorado en DIPRI.

Es importante la historia porque vamos a ver pensamientos de distintos autores, cómo surge
nuestra disciplina y que estos pensamientos y doctrinas plasmadas desde el S. XIX tienen su
repercusión, su adaptación al Derecho Privado Interno de nuestros días. Muchos de estos
doctrinarios a destacar también han sido fuentes de las soluciones en los países, no sólo americanos
sino también europeos. Entonces, es interesante conocer de dónde surgen estas soluciones para
poderlas comprender en amplitud y con la profundidad que se merecen.

Werner Goldschmidt en estas charlas que dio establece que podemos traer un parangón en
lo que hace a nuestra disciplina con la vida de un ser humano. Tiene una etapa de lo que podría
denominarse como “nacimiento”, otra etapa que es el “desarrollo”, luego podemos hablar de una
etapa en donde se genera la “muerte” del DIPRI y finalmente una “resurrección”. Todo esto
depende de lo que es la esencia de nuestra disciplina, es decir, de la posibilidad o no de la
aplicación extraterritorial de un derecho privado extranjero. Nace cuando por primera vez en la
historia se da esta posibilidad. Muere cuando niegan los Estados esta posibilidad y resucita cuando
vuelve a darse la misma.

Dijimos ya que nuestra disciplina no nace en el Derecho Romano como las otras ramas del
Derecho. Si bien hay algunas cuestiones que podemos destacar de esta época que después van a ser
las que dan las situaciones propicias para el nacimiento del DIPRI que lo situamos puntualmente en
el S.XIII. Recién en este siglo se da por primera vez en la historia la posibilidad de aplicar
extraterritorialmente un derecho privado extranjero. Pero, ¿qué paso antes? Hay una situación que
se da en Roma con Antonino Caracara – Emperador Romano – en donde, como habíamos
anticipado, en Roma existía el ius gentium (derecho de gentes) que era aquel que era un Derecho
Romano especialmente creado para regular las relaciones entre los ciudadanos romanos y los
extranjeros. Luego, en el 212 D.C Antonio Caracara dicta un Decreto en virtud del cual entiende
que todo el Derecho de Roma iba a ser aplicado a todos los habitantes del Imperio, ya sea que
fueran ciudadanos romanos o extranjeros. Ahí es como que ya queda fuera el derecho de gentes y se
unifica y se establece el ámbito espacial de vigencia del Derecho Romano. Ya no iba a importar si
eras peregrino o extranjero, por el simple hecho de encontrarte en Roma tenías que regirte por su
derecho. Se establece el ámbito espacial de vigencia del Derecho Romano. Luego hay una etapa
que es interesante cómo Werner Goldschmidt la cuenta y que se refiere a cómo se llega a una ley
que se denomina “Ley Cuntus Populus” que es la genera la aplicación o la posibilidad de aplicación
de derecho extranjero recién en el S. XIII. Es decir, lo que vamos a desarrollar ahora es para que

30
ustedes conozcan cómo se llega a formar o dictar esta Ley. Es para que sepan, no para que tomen
apuntes. Lo importante es que ustedes sepan que es a partir del S. XIII, lo que yo como profesora
quiero es que sepan un poquito los antecedentes que vienen de la mano de esta Ley Cultus Popolis
(o como mierda se escriba). Acá, en el 311 d.C. ya Constantino el Grande establece la libertad de
cultos dentro del Imperio. Entonces en el Imperio Romano convivían el paganismo (propio del
Imperio) con el cristianismo. Pero, en ese entonces dentro del cristianismo había dos grandes
corrientes en cuanto a la naturaleza de Jesucristo. Por un lado estaba un Obispo que era egipcio y
que se llamaba Atanasio y un sacerdote egipcio Arrios (fíjense en sus apuntes bien el nombre que
no le entendí y después me dicen qué dijo bien). La tesis de Arrios era que Jesucristo en cuanto a su
naturaleza era humano; era una persona extraordinaria pero que no dejaba de ser de naturaleza
humana. Atanasio por su parte propone que Jesucristo era de naturaleza divina, era el hijo de Dios
hecho carne que estaba con nosotros y asentaba el dogma de la Santísima Trinidad, es decir, es una
misma persona que concentra al Padre, al Hijo y al Espíritu Santo. Esto en el 300 y pico d.C., las
dos grandes posturas bien divididas. ¿Cuándo se zanja este problema? En el Concilio de Nicea
triunfa la tesis de Atanasio, incluso luego a éste se lo santifica (pasa a denominarse “San Atanasio”)
porque es el que funda a través de toda su tesis al cristianismo como lo entendemos hoy en día.
Luego de solucionarse ese problema, se produce luego en el 380 d.C. – recordar que en esta época
el Imperio Romano estaba dividido en tres: Imperio Romano de Occidente: España con Teodosio,
en el Centro Italia estaba Valentiniano y Graciano en Bizancio y después teníamos a Constantinopla
que era el Imperio Romano de Oriente; sin perjuicio de esto quien mandaba era Teodosio,
Emperador del Imperio Romano de Occidente-. ¿Quién es Teodosio? Es el que dicta la Ley Cuntus
Populus que reconoce como religión oficial del Imperio la cristiana, entendida de conformidad a la
tesis de San Atanasio. ¿Por qué se llama cuntus populus? Porque se la reconoce de conformidad a
las primeras palabras de la ley. Las leyes en Roma no tenían números sino que para
individualizarlas se usaban las palabras con las que comenzaban. Cuntus Populus la traducción sería
“para todos los habitantes del Imperio se va a regir”. Luego viene Justiniano - ferviente cristiano -
que encarga a Triboniano la labor del Corpus Iuris que tendrá en su primer parte a las Institutas de
Gayo, después viene el Digesto o Pandectas con la opinión de los jurisconsultos de esa época, luego
el Códex que son las leyes y después las Constituciones que eran las leyes posteriores al Códex.
¿Cuál es la primera ley del Códex? La Cuntus Populus. Por eso la importancia de esta ley. Queda
incorporada al Corpus Iuris como la primera ley del Códex. ¿Qué pasa después con Justiniano?
Cierra las universidades paganas (porque como dijimos él era ferviente cristiano), cierra la
Academia y el Liceo y se genera como una meseta. Luego ya nos vamos al S.XIII en donde se da el
renacimiento del estudio de todas estas expresiones artísticas, jurídicas de la antigüedad. En este
sentido, los posglosadores lombardos (que hacían los comentarios a las distintas leyes incorporadas
al Corpus Iuris) ya son las escuelas posteriores que se manejan con la misma técnica, es decir, a
través de glosas en estas leyes. ¿Qué pasa acá? ¿Por qué ponemos al año 1208 como
nacimiento? Porque efectivamente en 1228, un posglosador lombardo (“lombardo” porque es del
norte de Italia, de la Lombardía) de nombre Acursio es quien por primera vez propone a través de
una glosa que hace a la Cuntus Populus, la aplicación extraterritorial del derecho extranjero frente a
un caso que se trata de lo siguiente: en el Norte de Italia cada ciudad-estado tenía la facultad de
dictar su propio derecho de fondo, entonces había tantos derechos de fondo (o derechos privados)
como ciudades-estados había en el Norte de Italia. El intenso tráfico comercial que también influye
en ese momento genera la posibilidad de que surjan conflictos de leyes en cuanto a qué ley

31
correspondía aplicarse. Así fue como le surge a Acursio que dictamine sobre un boloñés que
contrata en Módena. El conflicto se genera en Módena y se resuelve por un juez del mismo lugar.
Entonces las distintas alternativas que se planteaban al juez eran: declararse incompetente diciendo
que al tratarse de una persona extranjera era un conflicto con elementos extranjeros con lo cual no
iba a poder intervenir; o podía decir que se avocaba a solucionar mediante la aplicación del derecho
que ese juez conocía; y por último, por primera vez en la historia, Acursio dice: “ni una cosa ni la
otra, usted juez es competente pero, como esta relación se generó allá, se celebró en Módena y tiene
vinculación directa con el Derecho de Módena, aplique usted Juez de Boloña Derecho Privado de
Módena”. Entonces, aquí, por primera vez en la historia de la posibilidad de aplicar
extraterritorialmente un derecho privado extranjero. Por eso se dice que nace a través de esta glosa
que realiza Acursio a la Cuntus Populis en 1228.

El desarrollo se va a dar entre los S. XIII y XVI. La muerte la podemos situar en el S.


XVII y XVIII. Y la resurrección, por su parte, se da en el S. XIX.

Ahora vamos a ver el punto del programa que habla de las ESCUELAS
ESTATUTARIAS. ¿Por qué hablamos de que son “Escuelas Estatutarias”? ¿A qué nos
referimos con esto? Son escuelas que tienen como objeto de estudio los estatutos, es decir, los
fueros, leyes, costumbres, reglas. Cuando se habla se estatuto nos referimos a que toman como
centro de estudio las leyes, que es lo mismo que decir “los fueros”, que es lo mismo que decir “las
costumbres”. No costumbres como nosotros las entendemos sino como “leyes”. Entonces ¿analizan
qué? Las LEYES. Y a partir del análisis de las leyes se dirá si tienen o no efectos extraterritoriales.
Dentro de estas Escuelas Estatutaria tenemos para distinguir cuatro Escuelas:

1) Escuela Italiana o de los Posglosadores Lombardos: se desarrolla en el Norte de


Italia entre los S. XIII y XV. Había un intenso tráfico comercial y un renacimiento del
estudio del Derecho Romano. Se entra a analizar el Corpus Iuris y sus soluciones. Ya
un posglosador lombardo (no sé si es lombardo o normando, me lo pueden aclarar
please?) lo conocemos con el nombre de Acursio. El principal exponente de esta
escuela es Bártolo de Sassoferrato. Éste, entre otros, sistematiza las soluciones dadas
(por supuesto que coloca su propio aporte a la sistematización que hace) por estos
posglosadores. ¿Qué podemos destacar de este posglosador? Él dice o propone en un
primer momento la distinción entre los Estatutos Reales y los Estatutos Personales. Los
Reales son aquellas leyes, estatutos, fueros que están fundamentalmente enfocados a
regular las relaciones respecto de los bienes. En cambios, los estatutos que se dirigen a
regular a las personas o a las relaciones personales son los Estatutos Personales.
Entonces ahí va a decir, en principio como regla general los Estatutos Personales
pueden tener efectos extraterritoriales, en cambio, los Estatutos Reales limitan sus
efectos al territorio del Estado donde han sido dictados. Los Reales dentro del territorio
tienen efecto, fuera no. Los Personales hay que distinguir porque éstos pueden ser:
- Personales Permisivos: que son aquellos que otorgan una facultad. Entonces,
la pregunta es ¿los Estatutos Personales Permisivos tendrán efectos
extraterritoriales? Si esta facultad que otorga no es común, no ha sido
contemplada en el Derecho Romano que es el derecho supletorio, común para
regir, NO TENDRÁN EFECTOS EXTRATERRITORIALES. Si era una

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facultad que ya sí estaba contemplada dentro del derecho supletorio (Derecho
Romano) entonces SÍ. Pero en principio los “permisivos” otorgan una facultad
que es una excepción, entonces tienen efectos dentro de los límites de ese
territorio.
- Personales Prohibitivos: son aquellos que NO otorgan una facultad, es decir
que establecen una incapacidad. Pueden ser favorables, es decir, que se
establece esa incapacidad en miras de proteger a la persona de que se trata,
ejemplo: aquel que prohíbe a un menor a testar. O pueden ser odiosos ya que se
establece esa incapacidad no para protegerla sino por una cuestión
discriminativa, ejemplo: aquellas que excluían a las mujeres de la sucesión del
padre, estableciendo como herederos sólo a los hijos varones.
Entonces, de esta clasificación que estableció Bártolo de Sassoferrato ¿cuáles
piensan ustedes que puede tener efectos extraterritoriales? Los Estatutos Personales
Permisivos dijimos: si esta capacidad está contemplada en el Derecho Romano SÍ
TENDRÁ efectos extraterritoriales, pero sino, si es una excepción se limitan a tener
efectos dentro del territorio del Estado en el cual se ha dictado. Los Prohibitivos
Odiosos por supuesto que tendrán efectos territoriales, por estas características que
tiene. Los Permisivos Favorables sí les reconoce Bártolo de Sassoferrato efectos
extraterritoriales.
Después Bártolo de Sassoferrato comienza a analizar en materia de contratos.
Allí distingue él las cuestiones de FORMA las cuales las rige por la ley del lugar de
celebración, y acá ya vemos que empieza a gestarse la idea o el aforismo romano
que se denomina para las cuestiones de forma: “Locus Legis Actum”. Esta locución
significa que las formas extrínsecas se rigen por la ley del lugar de celebración del
acto. Las cuestiones de FONDO en los contratos, según Bártolo, distinguirá:
aquellas cuestiones que son efectos directos que se regirán por la ley del lugar de
celebración y aquellos efectos indirectos (como puede ser el tema de la mora,
cuestiones relativas al tema de responsabilidad, evicción) que se regirán por la ley
del lugar de ejecución.
En materia de testamentos también el principio que él adopta para las
cuestiones tanto de FORMA como de FONDO, es el del lugar de celebración u
otorgamiento del testamento.
Y se le plantea a Bártolo una consulta muy puntual referida al Estatuto de la
primogenitura inglés. ¿Qué es lo que es este Estatuto? Es la norma que establecía
que frente a la muerte de un Señor Feudal (decimos Estatuto de primogenitura
“Inglés” porque pertenecía a Inglaterra en el cual había un fuerte feudalismo y por
lo cual el Sr. Feudal era poderoso en la medida que tenía la propiedad de las tierras
en las cuales éste vivía y tenía campesino) quien heredaba todo era el primer hijo
varón de aquel. ¿Por qué? Porque piensen ustedes que, frente a ese régimen, si el
Sr. Feudal tenía que dividir todo su patrimonio entre los diferentes hijos que había
tenido perdía poder. Entonces, como vemos, cada norma tenía su relación con la
situación social y económica que se estaba viviendo en ese momento. Como
consecuencia de este Estatuto el primer hijo varón tenía la obligación directa de
mantener a sus hermanos. Bien, entonces este Estatuto existía como tal y se le

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plantea a Bártolo de Sassoferrato que, muere un Sr. Feudal en Inglaterra pero, éste
tiene bienes tanto en Inglaterra como en Italia, entonces, ¿este estatuto se aplica
también a los bienes que se encuentran en Italia o no? Esos bienes que se
encuentran en Italia ¿le corresponden a todos los hijos o solamente al primer hijo
varón? Y ahí, Bártolo de Sassoferrato no sabe qué responder. Se le presenta el
interrogante de cómo encuadrar esa situación. Termina dando una solución que
dice: van a tener que ver cómo comienza el Estatuto, si comienza diciendo “el
primer hijo varón hereda los bienes” es un Estatuto Personal, por lo tanto, tiene
efectos extraterritoriales. Y si de la redacción de este Estatuto dice: “los bienes del
señor feudal serán heredados por el primer hijo varón” tendrá efectos territoriales
nomás. No es una solución muy jurídica que digamos. Entonces, en conclusión, si
la norma comienza refiriéndose a los bienes y no al hijo varón, se trata de un
Estatuto Real, por lo tanto tiene sólo efectos territoriales (sólo en Inglaterra en este
caso). Si por el contrario comienza refiriéndose al primer hijo varón (es decir, a la
persona) es una Estatuto Personal por lo que tendrá efectos extraterritoriales (se
extiende a Italia también).
El desarrollo que hace Bártolo es muy importante porque después es tomada
esta clasificación (Estatutos Reales y Personales, incluso los Prohibitivos,
Favorables, Odiosos, Permisivos) por todos los demás posglosadores.

2) Escuela Francesa del S. XVI: tenemos dos exponentes: Charles Dumoulin y Bertrand
D'argentré. Estos dos responden cada uno a la realidad que les toca vivir. En ese
momento, en el S. XVII, Francia estaba dividida: en el norte había más influencia del
feudalismo entonces las ideas eran más territorialistas; mientras que en el sur de Francia
teníamos una mayor influencia del Derecho Romano y por las ideas de los
posglosadores lombardos que daban la posibilidad de aplicar extraterritorialmente el
Derecho. ¿Qué hacen los monarcas de París? Tratan de expandir su poder a través de ir
avanzando sobre el feudalismo mediante la posibilidad de que se aplique
extraterritorialmente las costumbres o leyes de París. En este sentido, entonces, es que
los monarcas se basan en el pensamiento de Charles Dumoulin. Éste era un joven
abogado formado en París que se vio obligado a migrar a Alemania, lugar en donde
estudia en la Universidad de Núremberg recibiendo toda la influencia de los
posglosadores lombardos ya que, en Alemania, el Derecho Romano existía como
derecho supletorio y tenía gran importancia. Entonces, Charles Dumoulin tiene ideas
extraterritorialistas. Por eso les decía que los monarcas de París toman el pensamiento
de este autor para fundamentar la aplicación extraterritorial del derecho o costumbre o
fueros de París por sobre los territorios en los cuales estaba más centrado el feudalismo.
Domoulin toma la clasificación de los estatutarios italianos de Reales y Personales y lo
que hace es ampliar los efectos de los Estatutos Personales. Es decir, él dice: los
personales permisivos tienen efectos extraterritoriales, los personales prohibitivos
favorables también tienen efectos extraterritoriales y los únicos que quedan con efectos
territoriales son los personales prohibitivos odiosos.
Otro aporte que hace Domoulin es que, frente a cualquier contrato que se planté,
hay que ver cuál es la voluntad expresa que pueden haber plasmado las partes, es

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decir, dice que el juez tiene que ver cuál ha sido la voluntad expresa que las partes
hubieran plasmado a la hora de elegir la posibilidad de determinar el derecho
aplicable en ese contrato. Muchas veces no existía esa voluntad expresa entonces dice
que el juez debe interpretar de los términos de ese contrato las voluntades presuntas.
Entonces él va introduciendo la idea de que las partes pueden elegir el derecho aplicable
a su contrato y que sino el juez deberá descubrir de todos los elementos que surgen de
ese contrato, cuál ha sido efectivamente la voluntad presunta de las partes. Se le plantea
una consulta con relación al régimen patrimonial matrimonial y dice: si hay
capitulaciones matrimoniales se rige por lo que las capitulaciones establecieron y, en
caso de no haberlas, él entiende como voluntad presunta que se rija por la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebración (pensemos en qué siglo estamos, el
machismo que existía en ese momento).
Con relación a los delitos también se expide Domoulin y entiende que se va a regir
por la ley del Estado donde se comete el hecho aunque si se trata de un delito que no ha
sido tipificado en los demás Estados, o no estaba tipificado en el Derecho Romano ésta
persona se pedía ver excusada diciendo que no conocía que el hecho que estaba por
llevar a cabo constituía un ilícito penal porque no estaba tipificada en el Derecho
Romano sino que, por el contrario, era algo puntual de ese Estado en cuestión. Entonces
al ser una persona de otro Estado se podía hacer una excepción en ese sentido.
Entonces, primero tenemos a Charles Domoulin que es extraterritorialista, es
decir, amplía la cantidad de estatutos que tienen efectos extraterritoriales.Como
contracara tenemos a Bertrand D'argentré. Éste era un noble de Bretaña que es la
parte de Francia más al norte, en la parte occidental. Entonces tenía toda la influencia
del feudalismo. Es autor de una obra que se llama “Las costumbres de Bretaña” que
son costumbres, leyes, normas. Frente a una consulta que se le hace a él con relación a
una de las normas de las costumbres de Bretaña es que una persona podía disponer de
un tercio de sus bienes a favor de un tercero que no fuera heredero forzoso siempre y
cuando que no fuera de manera fraudulenta. Entonces se le pregunta a él ¿ésta norma es
real o personal? ¿Tiene efectos territoriales o extraterritoriales? Y él dice: todos los
estatutos o todas las costumbres son reales, es decir, todos los estatutos se refieren a
los bienes y por lo tanto sus efectos son territoriales. Y ahí él va a distinguir entre:
Estatutos Reales, Estatutos Personales y los Estatutos Mixtos. Los Estatutos Mixtos
son aquellos que se refieren a las personas pero indirectamente también se refieren a los
bienes, o establecen a las personas respecto de una capacidad especial para adquirir los
bienes o se refieren a la cuestión sucesoria. Todos los mixtos tienen efectos territoriales.
El único estatuto que le reconoce efectos extraterritoriales son los Personales Puros y
Generales. Éstos se refieren a las personas y establecen una capacidad general, no
especial. Es el típico que dice: la mayoría de edad se adquiere a los 20 años, 18 años o
la edad que sea. Ese es el único estatuto al cual Bertrand D'argentré le reconoce efectos
extraterritoriales. Son Puros porque se dirigen solamente a la persona y que establecen
una capacidad General.
La doctrina que propone Bertrand D'argentré no tiene tanta recepción en ese
momento porque, como vimos, los monarcas de París buscaban extender su poderío y
empezar a paliar la fuerza que por aquel entonces tenían los Señores Feudales usando

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como herramienta esto de la extraterritorialidad del Derecho. Luego sí es tomada por la
Escuela que sigue que es la Escuela Flamenco Holandesa.

3) Escuela Flamenco Holandesa del S. XVII y XVIII: Estamos en el ámbito de Holanda


fundamentalmente. ¿Qué ha pasado entre tanto? Uno de los grandes quiebres que se dan
es en 1517 con la crisis religiosa que nace a partir de la publicación de la tesis de
Martin Lutero que luego funda el protestantismo en la Catedral de Wittenberg. Luego
también tenemos la crisis política en 1789 con la Revolución Francesa y ya desde el
punto de vista económico en 1848 tenemos la Revolución Industrial. Y hoy en día
también podríamos hablar de la revolución digital, electrónica o lo que fuera a la cual
asistimos. ¿Qué paso en 1517? PROTESTANTISMO. ¿Qué hace Holanda?
Recordemos que ésta siempre estaba dependiendo de España. Pero acá en 1517
Holanda adhiere a los principios del protestantismo, lo cual genera una gran de
separarse e independizarse de España. Después de 30 años se logra la paz donde se
llega a un acuerdo donde se le da la independencia a Holanda. Ésta se consolida como
una Nación protestante. Y en este contexto surgen los exponentes: Nicolás de
Burgundus, Christian Bodenburg, Pablo y Juan Voet (padre e hijo) y Ulrico Huber.
Imagínense frente a este contexto que les estoy planteando: estos autores, esta escuela
¿propondrá la aplicación territorial o extraterritorial? Territorial, obviamente. ¿Cómo va
a pretender, por ejemplo, que se aplique derecho español en Holanda? NO. La idea de
ellos frente a este contexto al que están insertos es el de un fuerte territorialismo. Por
eso nos remontamos a lo que plantemos al comienzo de que, este escuela genera con su
tesis la muerte del DIPRI. Es decir, con la Escuela Flamenco Holandesa se produce la
muerte del DIPRI que planteamos al principio como una de las etapas de la historia de
nuestra disciplina.
Pero en fin, ¿qué propone esta Escuela Flamenco Holandesa? Con estos exponentes
que postulamos previamente se basa en tres axiomas que podemos ver y que dicen: la
ley de cada Estado sólo tiene vigencia dentro de los límites territoriales en los cuales
ha sido dictada y obliga a todos sus súbditos. ¿Quiénes son los súbditos? Son todos los
que se encuentran dentro del territorio ya sea en forma permanente o transitoria. Pero
acá se funda una tesis que se llama la “TESIS DE LA COMITAS GENTIUM” o, en
castellano, “TESIS DE LA CORTESÍA INTERNACIONAL” que propone lo
siguiente: excepcionalmente las autoridades de una Estado pueden admitir la
aplicación extraterritorial de una ley extranjera si ella no afecta el poder del Estado o
los derechos de sus súbditos. Es decir, acá se rompe, cae toda la idea de que hay un
deber jurídico de aplicar extraterritorialmente un derecho extranjero y se comienza a
decir que por una cuestión de “cortesía internacional” o “comitas gentium” el juez
podrá aplicar la ley extranjera siempre y cuando no afecte derechos de los súbditos o
del Estado Holandés. Lo que dice Werner Goldschmidt es que esta Escuela propone un
oportunismo jurídico vergonzoso, porque dice: si me conviene y no me afecta la aplico
y si no me conviene no. Un poco esa es la idea que propone esta Escuela Flamenco
Holandesa.
Después, estos axiomas que proponen esta Escuela permite que Holanda invada
Inglaterra (acá estamos con la Dinastía de los Orange). Todas estas ideas, este

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pensamiento, pasan a Inglaterra y de Inglaterra a todas las colonias. Y ahí estamos en lo
que vamos a ver la clase que viene como “Escuelas Contemporáneas Anglosajonas”
que van a ser territorialista porque reciben la influencia de Holanda. Y también van a
receptar la idea de la comitas gentium (aplico Derecho extranjero solamente si me
conviene, sino no).

4) La segunda Escuela Francesa del S. XVIII: no tiene grandes aportes o aportes que
puedan decirse “originales” sino que se encargan dos autores de nombre Boullenois y
Froland de, sin aportar nada original, sistematizar las soluciones propuestas por los
pensadores de la primera Escuela Francesa: Charles Dumoulin y Bertrand D'argentré.
Es decir, sistematizan, ordenan las soluciones pero no tienen ningún aporte significativo
que valga la pena destacar. También tenemos en esta Escuela al autor: Bohuir que sigue
el pensamiento de Dumoulin propugnando soluciones extraterritorialistas, y Boullenois
propondrá soluciones más bien territorialistas con la influencia de Bertrand D'argentré.
Y Froland se dedica a hacer una recopilación de casos jurisprudenciales de la época.

Y para cerrar la idea ¿por qué les digo que en el S. XIX se genera la RESURRECIÓN?
Porque tenemos el pensamiento de Carlos Federico Von Savigny (1779/1861). En el S. XIX lo que
pasa es que se retoma la idea de la existencia del deber jurídico de aplicar el derecho extranjero.
Este autor deja de lado todo el pensamiento de la escuela Flamenco Holandesa. Otra cuestión
importante a resaltar es que cambia, porque ya no parte del análisis de los estatutos sino que analiza
las relaciones jurídicas. NO MIRA LAS LEYES SINO QUE MIRA LA RELACIÓN JURÍDICA
QUE SE LE PLANTEA. Ejemplo: el contrato, el matrimonio, la capacidad, etc. Su META va a ser
buscar el Derecho más adecuado a la naturaleza de la relación jurídica que se le plantea el
que deberá ser aplicado extraterritorialmente, independientemente a cuál sea el juez ante
quien se le presente el conflicto.

Clase del 12 de Abril de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por Melani
Mattia)

Hoy vamos a desarrollar bien esto de las DOCTRINAS CLÁSICAS analizando quiénes
fueron los autores clásicos y sus aportes. Las Doctrinas Clásicas tienen como máximos exponentes
a:

1. Carlos Federico Von Savigny.


2. Joseph Story.
3. Pascual Estanislao Mancini.

Respecto de éste último vamos a hacer alguna referencia nada más, porque sus soluciones no
han sido receptadas directamente por nuestro derecho internacional privado interno, pero dado a la
importancia que tiene este autor en Europa, también alguna referencia vamos a hacer.

¿Por qué son importantes estos autores? No sólo por el aporte que hacen en general al DIPRI
sino porque han sido fuente directa de la solución contemplada en normas del DIPRI en el Código
de Vélez. Es decir, si bien en nuestro CCyC hay cosas que nos están faltando, como por ejemplo las
notas, que antes en Vélez estaban y nos permitían saber cuáles eran las fuentes de esas soluciones.

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Vélez Sársfield propuso muchísimas soluciones, de las cuales muchas de ellas se replican en el
Código actual, como veremos en adelante.

Son pensadores totalmente distintos estos dos primeros: Story y Von Savigny.

CARLOS FEDERICO VON SAVIGNY

Con él se dice que realmente se genera un giro copernicano, hay un cambio de 180° porque
él ya no parte del análisis de los Estatutos (es decir, de las reglas, de las normas) sino que centra su
análisis en la relación jurídica. Analiza el contrato, las sucesiones, analiza el tema de la cuestión
de los bienes, etc. Centra su análisis en la relación jurídica y a partir de allí va a tratar de encontrar
cuál es el derecho más adecuado para regular esa relación jurídica de acuerdo a la naturaleza
puntual de la misma. La obra de Savigny de nombre “Sistema de Derecho Romano actual” data de
1849, en su Parte Especial al final, hace el desarrollo de las normas de DIPRI (las cuales fueron
formuladas por éste autor a sus 70 años, o sea, demuestra una verdadera capacidad de este autor).

¿Cuáles son las características propias del pensamiento de este autor? ¿En qué se basa?
¿Cuáles son sus principales axiomas?

Cuando cambia la relación jurídica él dice que hay que mirar cuál es la naturaleza de esta
relación. Es decir, él habla de “buscar el asiento de la relación jurídica” ( Sita en alemán). Y en base
a ver dónde está asentada, dónde tiene su centro esta relación jurídica teniendo en cuenta su
naturaleza, es que va a decir cuál es el derecho más adecuado para regularla. ¿A través de qué? A
través de la aplicación del método que él utiliza, denominado “método deductivo” (parte de lo
general para llegar a lo particular). Esto lo destacamos porque es distinto a cómo trabaja Story. Y
así es que entonces él habla de que una vez de que uno encuentra el asiento de la relación jurídica,
es decir, encuentra cuál es el derecho más adecuado para regularla, ese derecho se debe aplicar no
importa ante qué juez se planté el conflicto (si es el Juez Alemán, si es el Juez Italiano). Por eso su
pensamiento habla de la posibilidad de aplicar extraterritorialmente un derecho privado extranjero.
¿Qué hay a su vez? Un deber jurídico por parte de los jueces de aplicar ese derecho (que es el más
adecuado). En este sentido Savigny también piensa en lo que él llama una Comunidad Jurídica de
Estados. En ese momento, en el S. XIX está pensando en Europa cuando habla de la Comunidad
Jurídica de Estados. Ahí es donde él razona de la manera que les acabo de decir, en Europa. Es
decir, no importa si se plantea ante el Juez holandés, italiano, alemán o francés; éste Derecho, por la
existencia de la comunidad jurídica de Estados va a ser respetado y aplicado por ese juez. ¿Cuál es
el fundamente? El que dijimos, es decir, porque es el más adecuado a la naturaleza jurídica de la
relación jurídica.

También Savigny no es necio, no es tonto, y dice: está bien, va a haber algún límite, puede
haber algún límite. Reconoce límites que es lo que hoy nosotros conocemos como Orden Público
Internacional. Él no habla de Orden Público Internacional, pero habla de límites. Puntualmente
propone dos límites:

1) Si la solución se basa en normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatorias que


imperan en ese Estado. Repito, si la solución propuesta por el Derecho extranjero va a en
contra de normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatorias que imperan en ese
Estado a cual pertenece el juez, esa solución no se va a aplicar. Ejemplo: aquellas normas

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que en un Estado prohíben la poligamia. Entonces, matrimonio poligámico que se rige por
la ley que corresponde, no va a ser reconocido en otro Estado porque afecta este tipo de
normas.
2) Las instituciones desconocidas: si en un Estado se acepta la esclavitud y en otro no,
entonces esa institución no tiene porqué ser receptada o reconocida por el Estado que no la
tiene receptada.

Esos son los dos límites que reconoce Savigny y que constituyen el origen de lo que hoy
nosotros conocemos como el Orden Público Internacional.

Como vemos, el pensamiento de Savigny propone soluciones eminentemente jurídicas. Lo que


importa es encontrar el asiento de la relación jurídica porque es el más adecuado. No por una
finalidad práctica o política, sino porque es el más adecuado (finalidad jurídica).

Ahora vamos a ver cuál es el derecho que elige para regular cada una de estas relaciones.
Vamos a ver también las soluciones propuestas por él y si las mismas se reflejan en el Derecho
Internacional Privado Interno de nuestro país.

Para la CAPACIDAD, Savigny se pregunta ¿cuál va a ser el derecho más adecuado para
regular la capacidad de las personas? Ya lo hemos venido anticipando. El derecho más adecuado es
el de la ley del domicilio. Donde la persona está, donde la persona se desenvuelve y vive, donde va
al colegio, donde trabaja, etc. Esto lo teníamos en los arts. 948 y 949 del Código de Vélez, y ahora
lo tenemos en el art. 2616 del CCyC.
ARTÍCULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de
su domicilio.

El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.

Haciendo un paréntesis ¿por qué es tan importante esto? Porque no siempre lo que es bueno
para uno es bueno para otro. Debo razonar, saber y conocer porqué. Saber el porqué nos permite
entender porqué hemos elegido este punto de conexión y no otro como la nacionalidad que es el
elegido por países europeos. Conocer un poco esto nos permite ver que no hemos inventado
soluciones sino que hemos buscado la solución más adecuada también a la realidad social,
económica, política y cultural argentina.

Volvamos al art. que hemos puesto arriba. En el art. 2616 se recepta el principio de la
revocabilidad adquirida. Yo estoy domiciliado en un país donde la capacidad se adquiere a los 16
años. Luego vengo a la Argentina. ¿Soy considerado capaz o no? Sí. Porque si usted es mayor
conforme a las reglas de la capacidad de su país, esa capacidad le va a ser reconocida
independientemente del otro Estado al que vaya. Y a la inversa también: si un argentino alcanza la
mayoría de edad, esa mayoría de edad le debe ser reconocida en otros países. ¿Por qué? Porque lo
adquirió conforme a la ley del domicilio que es el derecho que lo regía.

Entonces, ¿está claro? Capacidad seguimos al Savigny. Lo teníamos en el Código de Vélez


y en el nuevo Código también.

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En los CONTRATOS, Savigny también propone una solución eminentemente jurídica. Él
propone regularlos por la ley de su cumplimiento o ejecución. ¿Qué buscan las partes al contratar?
El cumplimiento de ese contrato. Si usted celebra un contrato de compraventa: quiere esa casa y la
contraparte querrá el dinero que usted pagará por esa casa. Es decir, se busca el cumplimiento de
ese contrato. Entonces dice Savigny ¿Cuál es el derecho más adecuado para regularlo? La ley del
lugar de su cumplimiento o ejecución. Esta solución la teníamos expresamente consagrada a partir
del art. 1209 y 1210 del Código de Vélez. Hoy, el art. 2652 tiene receptado este punto de conexión,
pero luego adhiere a tesis o propuestas de solución más flexibles, siguiendo con tesis más modernas
que vamos a analizar después más adelante cuando veamos contratos específicamente. Ahora nos
vamos a quedar con el art. 2652 que recepta el pensamiento de este autor.

ARTÍCULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes.
En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de


cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.

¿Por qué dice “en defecto de la elección de las partes? Porque ahora está receptado
también (cosa que en la época de Savigny no) el tema de la autonomía de la voluntad. Vimos que
las partes pueden elegir el derecho aplicable en el caso concreto. No hay duda de que está receptada
esa posibilidad. Entonces el Código dice que si las partes no han hecho la elección del derecho
aplicable, tendremos que ir con la ley que determina el art.

Entonces:

 Regla: lugar de cumplimiento.


 Si no está determinado o no surge claramente de la naturaleza: ahí el Código adhiere a la
tesis de Adolf Nitzer (austríaco) que propone esta solución y nos dice que hay que ver el
domicilio del deudor de la prestación característica.
 Y si este no se puede determinar, será el lugar de celebración.

Luego tenemos el tema de las SUCESIONES. El tema de las sucesiones, Savigny la rige por la
ley del último domicilio del causante. Él se adhiere a la tesis que propone “la sucesión a la
persona”. Al fallecer una persona, los herederos lo suceden y son continuadores de la personalidad
jurídica del causante. Entonces, en este sentido es como que él dice: el patrimonio es un todo
universal, una universalidad jurídica, de manera que hay que aplicarle una única ley. ¿Cuál es esa
ley? La del último domicilio del causante. Esto estaba clarísimo en el Código de Vélez en los art.
3283 y 3612 tanto para la sucesión legítima como testamentaria re regían por la ley del último
domicilio del causante. Y en la nota del 3283 Vélez citaba a Savigny y fundamentaba esta posición
de adherir a una única solución: ley del último domicilio del causante. ¿Qué pasaba? En esa misma

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nota al art. 3283 Vélez aclaraba: puede llamarse una “excepción” lo prescripto respecto de los
bienes inmuebles. Y con eso nos mataba porque era una nota. Entre paréntesis ponía al art. 10 que
decía los inmuebles se regían por la ley de nuestro Código. Entonces ¿qué pasaba? Uno se
preguntaba: ¿realmente es unidad? ¿Realmente rige únicamente el último domicilio del causante? ¿
o qué pasa cuando hay un inmueble en nuestro país? Una persona con su último domicilio en Italia,
en Roma, tiene un departamento en la Vía Condiotti y otro en la Avenida Libertador en Buenos
Aires. ¿Qué ley se aplicaba a esa sucesión? Era la pregunta con Vélez cuando teníamos ese art.
clarito pero además teníamos la nota y la referencia al art. 10. ¿Qué pasaba? La jurisprudencia
mayoritaria se inclinaba por la ley del último domicilio del causante para los bienes italianos, ahora
bien, para los inmuebles situados en Argentina le aplico derecho local. Es decir, la jurisprudencia
mayoritaria se apartaba de la norma, se tomaba de la nota sumado a otros fundamentos y arribaba a
esa solución. Eso era lo que se conocía con el nombre de fraccionamiento. En vez de unidad
teníamos el fraccionamiento. Es un sistema que impera en los Tratados de Montevideo. Allí se
adhieren al fraccionamiento.

¿Qué pasó con el nuevo Código? Vamos a ver el art. 2644.

ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.
Respecto de la primer parte del art. se recepta el pensamiento savignyano pero, continúa el
art. diciendo otra cosa. Lo completamos con el art. anterior que dice:

ARTÍCULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.

Entonces, ¿a qué conclusión llegamos? Se aparta de alguna manera cuando hay inmuebles
en nuestro país. En ese caso se va a abrir el sucesorio acá y se va a aplicar el derecho local. Hay
intereses fiscales de por medio también.

En materia de BIENES Savigny ¿qué dice? Él dice: el asiento en cuanto a los bienes, no
importa si su naturaleza es bien mueble o inmueble, los bienes se rigen por la ley del lugar de su
situación. Es decir, un bien que se encuentra en Argentina se rige por la ley de acá. Todos los
bienes se rigen por la ley del lugar de su situación. Sin embargo habrá excepciones:

1) Aquellos bienes que el propietario lleva consigo (un reloj, por ejemplo) los que se
regirán por la ley del domicilio del propietario.
2) Otra de las excepciones son los bienes de uso personal (ejemplo, mi cepillo de dientes)
que también se rige por la ley del domicilio del propietario.
3) O dice también, aquellos bienes que se tienen para ser vendidos entonces son
trasladados, por ejemplo: tengo un bien que lo despecho desde España para venderlo
en la República Checa. No puedo pretender entonces que se rija por todos los derechos
de los distintos lugares por donde ese bien va pasando. Entonces, en esos casos de

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bienes que se tienen para ser vendidos en otro Estado se rige también por la ley del
domicilio del propietario.

Estas son las excepciones a la regla que plantea Savigny a los bienes.

Este pensamiento de Savigny está receptado en los Tratados de Montevideo del 89 y del 40.
Art. 26 del Tratado del 89 y el art. 32 del 40 (la solución es la misma).

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889


TITULO IX - De los bienes (artículos 26 al 31)
ARTICULO 26. - Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por
la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad
absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940


Tít. X - De los bienes
Art. 32.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del
lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad
absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

Pero de alguna manera también lo teníamos receptado en el art. 10 y 11 del Código de


Vélez y ahora lo tenemos receptado en estos arts. del nuevo Código. Son varios arts. De la lectura
de todos ellos vemos receptados el pensamiento de este autor. Veamos cada uno de ellos:
ARTÍCULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

ARTÍCULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los
derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

ARTÍCULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de


situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o
extinción de tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.

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ARTÍCULO 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte
o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

Con relación al MATRIMONIO, con Savigny tenemos que pensar que el asiento principal se
encontraba en la ley del domicilio del marido al momento de la celebración. Pensamos que en el S.
XIX el contexto era otro, por eso hay una suerte de “machismo” en esta solución. Esa no la tenemos
receptada hoy en día en nuestro país.

Y, por último, respecto al tema de la FORMAS extrínsecas de los actos jurídicos, en principio
para Savigny se rigen por este principio o aforismo planteado en el Derecho Romano que era:
“Locus Regis Actus”. ¿Qué significa? Lo que se quiere decir es que las formas extrínsecas del acto
se rigen por la ley del lugar de su celebración. Este principio es una solución que ya venía de los
posglosadores, no es la que recepta Savigny con este pensamiento que él tiene eminentemente
jurídico. Él dice que si la forma es la exteriorización del acto, debe ser regida por la misma ley
que rige el acto. Es decir, es algo accesorio a lo principal, entonces la forma deben ser regidas por
la ley que rige lo principal. Ejemplo: forma de los contratos ¿qué ley la va a regir? Los contratos
Savigny los regía por la ley del lugar de su cumplimiento. Entonces las formas también deben ser
cumplidas de conformidad a la ley donde el contrato debe ser cumplido. Él entiende que la cuestión
de forma es una cuestión accesoria a la principal. Pero, tampoco es ingenuo Savigny porque puede
ser que yo no pueda en el lugar de celebración cumplimentar la forma del lugar del cumplimiento, o
todavía no lo tenga determinado, entonces él dice que, esa ley que rige el fondo de la cuestión tiene
la característica de ser facultativa, no es imperativa como las otras soluciones y las partes podrán
elegir entre la ley que rige el fondo o la ley del lugar de celebración.

JOSEPH STORY

Acá tenemos que recordar a la Escuela Flamenco Holandesa que habíamos dicho que sostenía un
pensamiento territorialista. También recordar esta idea de la Cortesía Internacional (aplico
Derecho extranjero sólo cuando me conviene). Todos estos límites se aplicaban a los súbditos de
ese Estado (todas las personas que se encontraban de manera transitoria o permanente en ese
Estado). Toda esta idea territorialista pasa de Holanda por la invasión de Guillermo de Orange en el
año 1688 aproximadamente, a Inglaterra por la invasión. Inglaterra era tierra fértil para estas ideas
porque acuérdense que existía un fuerte feudalismo en la Edad Mediad (feudalismo =
territorialismo). Entonces todas estas ideas son recogidas por Inglaterra y de ahí pasan a todas sus
colonias.

El primero es Joseph Story. Es decir, este autor recibe toda la influencia de la Escuela Flamenco
Holandesa porque ese pensamiento pasa de Inglaterra y de ésta a sus colonias. Este autor fue un
Juez de la Corte Suprema de EE.UU. Su obra se llama: “Comentarios sobre conflictos de leyes
extranjeras y domésticas, en relación a los contratos, derechos y acciones y especialmente en

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relación a los matrimonio, divorcios, testamentos, sucesiones y sentencias”. (Se lo conoce también
como Comentary of conflicts of laws).

Ya sabemos que vamos a hablar de algo distinto a lo que veníamos diciendo. Si dijimos que
Savigny era extraterritorialista, acá estamos en otra postura.

¿Qué pasaba en EE.UU en ese momento? Estaban los Estados de EE.UU. Acá no sucedía lo
mismo. Los conflictos que va a analizar Story son aquellos que se plantean entre los distintos
Estados de EE.UU. dado a que cada uno de esos Estados tenían la facultad de dictar derecho de
fondo que regía dentro de los límites de ese Estado. Entonces, haciendo esa aclaración conforme a
las características del conflicto que se plantea (porque no es que se daba un problema entre México
y EE.UU, no) ¿qué hace? Él analiza las soluciones jurisprudenciales, lo que se denomina
“precedentes”. ¿A través de qué? En vez de un método deductivo como usaba Savigny, usará un
método inductivo (que es aquel que va de lo particular a lo general). Entonces él, analizando las
distintas soluciones que han dado los jueces en estos casos con conflictos de leyes es que llega a
reglas, va proponiendo reglas que las plasma en su obra (mencionada más arriba). Con su idea
territorialista dice que son soluciones correspondientes al derecho nacional. Y el derecho extranjero
él lo propone como un hecho, no como un derecho. Es un hecho común, como un accidente por
ejemplo, que debe ser probado. Para que los jueces lo apliquen al derecho extranjero debe ser
PROBADO. Esto en cuanto a la naturaleza que lo pueden haber visto o lo van a ver con Pablo Salas
en relación a lo conectado.

Entonces, vuelvo a repetir, a él le interesa analizar los casos jurisprudenciales a través de un


método inductivo para así llegar a reglas generales. Pero a su vez dice: éstas reglas o estas
soluciones las va a aplicar en la medida que se lo prueben las partes y lo va a aplicar o no por
una cuestión de cortesía internacional. (Toma la idea de Cortesía Internacional). Decimos, así
como Savigny tenía en su cabeza buscar soluciones jurídicas (que sean adecuadas a la
naturaleza de la relación), acá con Story la idea es buscar soluciones prácticas (qué es lo más
práctico para regir esa relación en cuestión) aclarando siempre que serán aplicadas por una
cuestión de cortesía. No hay una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.

Así y todo, el pensamiento de Joseph Story fue receptado en muchos de los arts. de Vélez. Por
ejemplo: art. 13 del Código de Vélez que decía que el derecho extranjero es un hecho que debe ser
alegado y probado (esto en la nota). Con lo cual se generaron muchos problemas porque daba lugar
a serios interrogantes, como por ejemplo: ¿qué pasa si no lo alegan y no lo prueban las partes? ¿El
juez rechaza la demanda? ¿Aplica derecho local o no? Todo un tema que ahora se ha solucionado
con el nuevo CCyC. Aunque la jurisprudencia ya daba soluciones antes de esto.

Veamos ahora cada instituto. Respecto de la CAPACIDAD Story nos dice que por regla se
rige por la ley del domicilio. Esa es la regla, igual que Savigny. Pero después establece excepciones
y dice:

 La capacidad para contraer matrimonio se va a regir por la ley del lugar de celebración del
mismo.

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 La capacidad para contratar la rige por la ley del lugar que rige el contrato (para Savigny
recordemos que los contratos se regían por la ley del lugar de su celebración) que como
sabemos es la ley que rige el lugar de su celebración.
 La capacidad para adquirir bienes inmuebles, rige la ley del lugar de situación del bien
inmueble.

Vamos ahora a ver el art. 2622 del CCyC y de paso matamos dos pájaros de un tiro porque el
MATRIMONIO para Story también se rige por la ley del lugar de su celebración (rige el mismo
art.).

ARTÍCULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio,
la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración,
aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los


impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).

El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Este art. es prácticamente igual el art. 159 del Código de Vélez que hablaba de los
requisitos de validez intrínseca (consentimiento, capacidad) y extrínseca (forma). Y ahí se agrega
esta cuestión que es sumamente importante: “aunque los contrayentes hayan mudado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en él rigen.”, es decir, no hay fraude en materia matrimonial.
De allí la importancia de ese agregado. Esto porque se daba unos casos que se denominaban: “los
matrimonios Gredna Grinn”. Gredna Grinn era un pueblito chiquitito ubicado en el límite de
Inglaterra con Escocia. Entonces las jóvenes parejas inglesas cruzaban la frontera y celebraban
matrimonio en Gredna Grinn con la única formalidad que prestar su consentimiento formalmente
frente al herrero en la plaza pública. Ese matrimonio después volvía a Inglaterra con su matrimonio
celebrado. Las consecuencias que traía aparejada en aquella época de no considerarlo válido a ese
matrimonio en cuando a la filiación era muy grave: hijos ilegítimos. Entonces, teniendo en cuenta el
principio de estar a favor del matrimonio es que la jurisprudencia inglesa (es lo que toma después
Story para estas soluciones que él después propone) dice: son válidos los matrimonios por más de
que la parejita se haya mudado para no sujetarse a las formalidades de derecho que normalmente los
hubiera regido en la ley de su domicilio. ¿Por qué? Por estar a favor del matrimonio y por la validez
del mismo y las consecuencias que trae aparejado con la filiación. Ese mismo principio del S.XIX,
que tuvo su famoso surgimiento en Inglaterra con estos matrimonios Gredna Grinn lo toma Story, lo
toma Vélez y lo toma nuestro nuevo CCyC. No hay fraude en materia matrimonial.

¿Qué pasaba antes con los matrimonios de personas del mismo sexo que se celebraban en
Holanda? Ese matrimonio era válido, pero en esa instancia de pedir el reconocimiento y la
inscripción acá en Argentina, el juez le decía que no porque afectaba principios de orden público
internacional argentino. Entraba el límite. Allá en Holanda estaban casados pero acá en Argentina
estaban solteros. ¿Por qué? Por este límite del orden público internacional (nosotros antes no
reconocíamos los matrimonios igualitarios). Ahora sí los reconocemos, entonces esas personas que

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se casan en Holanda del mismo sexo son personas que están perfectamente casadas tanto en
Argentina como en Holanda. Obviamente que para que acá se le reconozca el matrimonio se debe
hacer todo un trámite administrativo para que quede registrada su celebración (se pide la inscripción
de ese matrimonio).

En cuanto a los CONTRATOS para Story, con la mentalidad totalmente práctica, se rigen
por la ley del lugar de su celebración. Esto porque es uno, es el que conozco, es el que estoy hoy,
listo: lugar de celebración. Esto por una idea más bien práctica, no jurídica. Esta solución está
prevista como último punto, residual, en nuestro DIPRI interno. Primero teníamos cumplimiento y
si no se podía determinar íbamos al domicilio del deudor de la prestación característica y si no se
puede determinar, lugar de celebración como punto residual.

Con respecto a SUCESIONES ¿qué planteaba Story? Él distingue en: los bienes inmuebles
se regirán por el lugar de situación, los bienes muebles ley del domicilio de su propietario.
Aunque, ahí con relación a los bienes (ya que estamos vemos el tema de los BIENES) los bienes
muebles de situación permanente accesorios a un inmueble que se tienen sin intención de ser
transportados, lo rige por la ley del lugar de situación. Es decir que en materia de bienes, entre
Savigny y Story no hay diferencias porque para lo que según uno es regla para el otro es excepción
y a la inversa. Este autor entonces, también se encuentra receptado en nuestro DIPRI interno.
Leímos los arts. con Savigny, y al ver que no hay diferencias sino que es lo mismo, nos remitimos a
la lectura previa que hemos hecho. ¿Por qué dije esto primero? Porque esto replica sobre la cuestión
sucesoria. Con Story respecto de la sucesión tenemos la siguiente solución: respecto de los bienes
inmuebles se rige por la ley del lugar de situación de los bienes y respecto de los bienes muebles,
por la ley del último domicilio del causante. Esta persona que vive en Roma, tiene en la Vía
Condiotti un departamento y tiene en nuestro país una cuenta corriente en el Banco Santander Río
Sucursal Córdoba, entonces, ¿por qué ley se va a regir para Story? Los bienes inmuebles: lugar de
situación, los bienes muebles: último domicilio del causante. Acá el 2644 del CCyC lo volvemos a
leer. Hay alguna manera una suerte de recepción de este pensamiento. Ahora bien, la pregunta que
podría hacerles ahora (que se las hago también en los finales cuando la vienen a rendir) es: esta
persona que fallece con último domicilio en Roma, tiene un depto en la Vía Condiotti y tiene un
depto en la Berlín Alemania, y tiene una cuenta corriente en el Banco Santander acá en Argentina;
entonces ¿Cómo aplicamos el 2644? Toda esa sucesión se rige por el último domicilio del causante.
¿Por qué hago esta reflexión? Porque no hay un fraccionamiento total en nuestro CCyC, no nos dice
que la sucesión se rige de los bienes muebles por el último domicilio y los inmuebles por la ley del
lugar de su situación. No es que haya tantas leyes como bienes en distintos Estados. Solamente
aclara respecto de nuestro país. Es como un fraccionamiento parcial, que era lo que hacía nuestra
jurisprudencia. Los bienes inmuebles en nuestro país se rigen por nuestro derecho, el que está en
Alemania se regirá por último domicilio del causante.

ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

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Por último tenemos el tema de las FORMAS que se rigen, según Story, por la ley del lugar
de celebración del acto. Cualquiera sea el acto, las formas extrínsecas se van a regir por la ley del
lugar de celebración del mismo. Adhiere al principio “locus regis actum”. Con una mentalidad y
una solución eminentemente práctica. Vemos el art. 2649 del CCyC.

SECCIÓN 10ª Forma de los actos jurídicos

ARTÍCULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez


formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Clase del 19 de Abril de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por
Maximiliano Blázquez)

PASCUAL ESTANISLAO MANCINI

¿Qué podemos decir de Mancini? Era un italiano. No encontramos en nuestro DIPRI


receptado el pensamiento de este autor porque, en definitiva, Mancini funda la Escuela de la
Nacionalidad. Esta Escuela de la Nacionalidad no hay que confundirla con las Escuelas
Nacionalista que vamos a ver más adelante. Esta Escuela que funda Mancini propone una solución
extraterritorialista a partir de fundada la aplicación extraterritorial del derecho en la nacionalidad.
Mancini es un estudioso del Siglo XIX que está muy preocupado por la unidad italiana. En ese
momento estaba divido el Norte de Italia, el Vaticano, había dos Sicilia. Entonces él preocupado por
unidad italiana, funda esta Escuela basado en la nacionalidad en el sentido de que contempla que
para él, el sentido de nacionalidad es la resultante de una serie de factores culturales comunes,
como la raza, la religión, el idioma, las creencias; que le dan un sello indeleble las personas que
los distinguen de los demás. Entonces él dice, que esta resultante de toda esta serie de factores
comunes como la religión, la raza, el idioma, las creencias le dan un sello a cada una de las personas
que los distinguen de los demás. Y él dice, bueno en definitiva, en Italia tenemos el italiano del
Norte y el del Sur, que con algunos matices adhieren a estas mismas creencias, a estas mismas
ideas. Bueno lo que dice que el italiano del Norte y el del Sur tienen la misma nacionalidad y por lo
tanto a través de esto busca la unidad italiana fundada en la nacionalidad.

¿Cuándo penetra el pensamiento de este autor? En el power point dice que las soluciones
son eminentemente políticas, porque como les dije al principio, él está preocupado por la unidad
italiana. La preocupación política que él tiene es la de unificar el Estado italiano. Continúa Mancini
diciendo que, incluso el Estado regula y da las leyes y el marco jurídico que es adecuado a esa
manera de pensar, sentir y de creer propia de la nacionalidad de las personas. Entonces él termina la

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idea, es decir, el pensamiento de él se inserta en el DIPRI cuando él dice: este derecho que es
adecuado a su nacionalidad, o sea, a la manera de sentir, pensar y creer de estas personas, los
debe seguir regulando independientemente de donde estas personas se encuentre. Entonces llega
a la conclusión de decir: la capacidad por ejemplo de las personas se va a regir por la ley de la
nacionalidad. Esto ya lo había dicho el Código Civil Francés en 1804 que ya había adoptado como
punto de conexión a la nacionalidad para regir a la capacidad. Este Código elige un punto de
conexión personal para regir a la nacionalidad, pero no se le había dado el fundamento jurídico a
esa elección, que se la viene a dar después en 1874 con la obra de Mancini en su tesis. Recién en
1874, él le da el fundamento jurídico a la elección de este punto de conexión del Código Civil
Napoleónico Francés. Entonces, en definitiva Mancini nos dice que independientemente de dónde
este el italiano, la capacidad todo lo que hace relatico a la persona, donde está involucrado, las
cuestiones sucesorias, capacidad, etc. se van a tener que regir por la ley de su nacionalidad, del
Estado al cual pertenecen por su nacionalidad. Entonces propone una solución extraterritorialista, da
la posibilidad de a través de esta idea, de este fundamento, de aplicar extraterritorialmente de
aplicar este derecho extranjero, es decir, el derecho perteneciente a la nacionalidad de la persona de
que se trate.

¿Qué pasa con Mancini? Él plantea para las otras cuestiones que no esté involucrada la
persona, por ejemplo aquellas cuestiones comerciales, él piensa en la posibilidad de que las partes
puedan elegir el derecho aplicable. Para todas aquellas cuestiones que no involucren temas
personales, podrán elegir las partes el derecho aplicable. Se le critica, que después el limite a la
aplicación extraterritorial del derecho extranjero es muy amplio porque prácticamente el equipara a
todas las cuestiones de Derecho Público de un Estado como cuestiones de Orden Público
Internacional. Se le cuestiona que tiene límite como muy amplio, porque dice que todas aquellas
normas y principios de Orden Público del Estado, van a ser limite a la aplicación extraterritorial del
derecho extranjero. Entonces no habla de “principios” como ustedes lo están viendo. Eso se le
critica a Mancini, que amplia mucho el límite a la aplicación extraterritorial del derecho.

Sin perjuicio de ello, el pensamiento de Mancini ha sido receptado hoy en día por casi todos
los países europeos. Europa no toma el pensamiento de Savigny, sino que los países europeos
adoptan el punto de conexión “nacionalidad” para regular la capacidad y las cuestiones que estén
más involucradas con la persona, como pueden ser las cuestiones sucesorias. Italia, Francia: la
capacidad se rige por la ley de nacionalidad, entonces esto les permite proteger a sus nacionales
independientemente dónde se encuentre y decimos que es una solución eminentemente política
porque incluso, acuérdense que los países europeos son de emigración y se les ha permitido
seguirlos regulando más allá del Estado donde están. A diferencia de los que son los países de
inmigración como el nuestro, los países latinoamericanos, que hemos optado el punto de conexión
“domicilio”, para regir todo lo relativo a la capacidad y a las cuestiones personales porque somos
países de inmigración. Además también, si la persona está acá, lo rijamos por el derecho del lugar
donde está siguiendo el pensamiento savygniano.

Entonces decimos: la importancia de Mancini está, porque funda esta Escuela y a nivel
mundial como Europa lo adhiere tiene gran importancia y no podemos dejar de mencionarlos dentro
de las Doctrinas Clásicas. Nosotros lo tenemos receptado sólo en el artículo 2645 de CCyC el que
recepta como punto de conexión “nacionalidad” en materia de formas en materia testamentaria, es

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decir, nada que ver a la cuestión que hace a la capacidad en particular porque nosotros elegimos la
ley del domicilio y no la de la nacionalidad para regularnos. Solamente en materia de formas
testamentarias del artículo 2645 del CCyC, toma el punto de conexión “nacionalidad”. Así lo hacía
también el Código de Vélez en el artículo 3638, era el único artículo en materia de normas del
Derecho Internacional Privado Interno que receptaba el punto de conexión “nacionalidad”, también
para regir en materia de formas testamentarias. ¿Qué nos dice el artículo 2645 del CCyC?

ARTÍCULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República


según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la
residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas.

Solamente en esta materia de formas testamentarias, es decir, de un extranjero que se


encuentre en el extranjero tiene toda esta libertad de formas o abanico de posibilidades: testar según
las leyes de su domicilio, conforme a la ley de su nacionalidad con las formas testamentarias del
Estado al cual pertenece. Porque nosotros tenemos, en nuestro país formas testamentarias de nuestro
Código, un argentino en el extranjero puede ir a un embajador o cónsul y testar con relación a esas
formas. Las de nuestro Código son: las del lugar donde se encuentra o las de residencia habitual o
domicilio, nacionalidad o lugar donde otorga el testamento. Nuestro Código, al dar todo el abanico
de posibilidades de forma, lo que busca es dar validez al testamento, siempre tratar de que estos
testamentos sean válidos. Desde el punto de vista formal, en materia testamentaria es el único
artículo de todo el sistema del DIPRI que recepta el punto de conexión “nacionalidad” con relación
al tema de formas testamentarias, no con la de capacidad. No confundirnos porque capacidad para
nosotros se rige por la ley del domicilio. No seguimos a Mancini pero si tiene importancia porque
los países europeos si han receptado esta postura.

Acá terminamos con las Doctrinas Clásicas: Savigny, Story y Mancini. Vamos a analizar
las Escuelas Contemporáneas.

ESCUELAS CONTEMPORÁNEAS

Acá vamos a hacer algunos comentarios para saber qué ha pasado en ésta etapa de las
Escuelas contemporáneas con nuestra disciplina. Tenemos para distinguir:

1) La Escuela Nacionalista
2) La Escuela Internacionalista
3) La Escuela Universalista
4) La Normología de Werner Goldschmidt
Ya hemos visto algo de Werner Goldschmidt, al analizar todos los problemas de la norma
indirecta. Vamos a destacar un par de cositas más. Pero es muy importante el aporte y la idea que él
propone para nuestra disciplina, por eso que la destacamos como una especie de Escuela.

¿Qué podemos decir de las tres primeras?

La ESCUELA NACIONALISTA, entiende que el DIPRI es parte del Derecho Nacional


de cada Estado. La ESCUELA INTERNACIONALISTA entiende que el DIPRI forma parte del

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Derecho Internacional. Es como que piensa en la idea de una Sociedad Internacional y dentro de ese
ámbito de la sociedad internacional se generan todas las normas del DIPRI. Y la ESCUELA
UNIVERSALISTA directamente parte de principios superiores de validez universal, es como que
se desprende esta Escuela de todas las jurisdicciones locales, y cuando se habla de este tipo de
jurisdicción se refiere a la de los Estados en particular.

Entonces, la ESCUELA NACIONALISTA, dice que el DIPRI son normas de derecho


nacional. Esta EscuelaNnacionalista propone soluciones territorialistas. Por eso les decía que no
hay que confundir con la Escuela de la Nacionalidad de Mancini, que en cambio proponía la
aplicación extraterritorial del Derecho. Estas Escuelas Nacionalistas proponen soluciones
territorialistas.

Las ESCUELAS INTERNACIONALISTAS, que recién veíamos dice: el DIPRI es parte


del Derecho Internacional. Hay un autor uruguayo (Quintín Alfonsín) que habla del Derecho
Privado Internacional, no “Internacional Privado”. Dice que todos los Estados que forman parte de
una sociedad internacional, se ponen de acuerdo dando soluciones de tipo material, a los
problemas que conjugan elementos nacionales y extranjeros es decir a los casos mixtos. La
internacionalista las normas del DIPRI son normas del derecho internacional que surgen a partir de
Convenios firmados por todos los Estado en este ámbito de la sociedad internacional, que se ponen
de acuerdo y dan soluciones a través de normas materiales, con lo cual si triunfare el pensamiento
de esta Escuela, nuestra disciplina dejaría de existir, ya que unos de los principios fundamentales de
nuestra disciplina es el de la diversidad legislativa y como se ve, es presupuesto desaparecería. Este
es un estadio que no se va a lograr, porque hay cuestiones propias de cada uno de los Estados,
teniendo en cuenta las características culturales propias de sus habitantes. Por lo tanto, la diversidad
va a seguir existiendo en todas las cuestiones que involucren a las personas, en relaciones
personales. En cambio, en relaciones comerciales decimos que sí se pueden llegar a lograr
soluciones uniformes a nivel internacional. Esta Escuela tiende a ese objetivo: DIPRI, soluciones
materiales que directamente nos dan la solución; que los Estados se ponen de acuerdo y establecen
las normas que nos dan las soluciones materiales para regular los casos con elementos extranjeros.
Es decir, la técnica legislativa que se usa en esta Escuela es la uniformidad, uniformidad en las
soluciones. Se puede ver un reflejo de esto, en algunas materias, como son las cuestiones
comerciales que en el ámbito internacional por ejemplo, a través de la Comisión de Naciones
Unidas para la unificación del Derecho Mercantil Internacional fue regulado, es decir, dicha
Comisión redacta convenios, como puede ser la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías que da soluciones uniformes con relación a ese contrato a nivel
internacional.

La ESCUELA UNIVERSALISTA en cambio, es un estadio más elevado. ¿Qué propone


ésta Escuela? Propone que el DIPRI no solo está por encima de los Estados en particular, no sólo
de ésta sociedad internacional de Estados, sino que parte de principios superiores de validez
universal y se prescinde de jurisdicciones locales, se prescinde de los Estados en particular. ¿Cuál
es el reflejo de lo que propone esta Escuela? Todo lo que hace a la lex mercatoria (algo vimos en
fuentes) que son los usos y costumbres que imperan en el ámbito internacional en materia comercial
que surgen justamente a partir de usos y costumbres que se proponen entre los comerciantes como
fuente puntual del derecho para regir a sus obligaciones. No ha sido elaborado ni por un Estado, ni

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por un conjunto de estos. Surgen de las prácticas uniformes, regulares de los comerciantes en el
ámbito internacional. Y esta lex mercatoria, estos usos y costumbres, los rigen y obligan a los
comerciantes y estos los exigen frente a los incumplimientos contractuales en el ámbito del
comercio internacional. Entonces esa es la idea de la Escuela Universalista. Esto es en cuanto a la
ley: no dependo de los Estados, no dependo de los Convenios firmados entre los Estados. Surge a
partir de prácticas que se dan propiamente de un grupo social en este otro ámbito un poco más
elevado. A su vez esta Escuela plantea: de tal manera se dan éstas relaciones que no sólo tienen su
propia ley sino también su propio método alternativo de solución de conflictos ya que frente a un
incumplimiento, no tienen que ir a los jueces de determinado Estado a pedirle la solución, sino que
van a optar por métodos alternativos. Por ejemplo: el Arbitraje Comercial Internacional que tiene
gran importancia en las relaciones comerciales internacionales. Esta Escuela, en síntesis, nos dice:
el DIPRI ya no depende de un Estado, no depende de convenios internacionales, sino de estos
usos y costumbres que son obligatorias en el ámbito del comercio internacional, que regulan
todas estas relaciones y que frente a un incumplimiento tampoco depende de un Estado sino que
tiene sus propios métodos de resolución de conflictos, a través del arbitraje comercial
internacional. Éste árbitro puede ser un experto en la materia, o los eligen ellos, o pueden recurrir a
arbitrajes institucionalizados como son los que propone la Cámara de Comercio Internacional. Es
decir, se trata de un Ente Privado, no depende ya de la jurisdicción. A esta idea general, se debe
realizar un comentario: esto que parece que queda tan por encima de los Estados, tiene su punto
débil cuando frente a un incumplimiento de un laudo arbitral. ¿Por qué digo esto? ¿Qué pasa si
tengo un laudo que me es favorable, que dictó la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio
Internacional por la cual le ordenan a la parte demanda abonar un millón de dólares frente a este
incumplimiento de este contrato de exportación de tuercas que yo necesitaba para terminar de hacer
este motor? Cuando no cumple la otra Empresa, yo sé que la condenada es una Empresa solvente.
Tiene una planta allá en España. ¿Cómo hago yo frente a ese incumplimiento del laudo arbitral?
Necesariamente caigo ante los jueces del Estado donde el condenado tenga bienes para pedirle el
reconocimiento y ejecución de ese laudo arbitral. En esa última instancia debe bajar de ese
pedestal en que está. Esta es la parte débil, porque aquí frente a esa instancia ya no se puede quedar
arriba sino que necesita bajar e ir a golpearle la puerta al juez del Estado donde el demandado o
condenado tenga bienes para lograr yo el reconocimiento y la ejecución de esa sentencia.

En definitiva tenemos estas tres Escuelas. La Normología de Werner Goldschmidt la vemos


en un ratito. Ahora vamos a ver dentro de las Escuelas Nacionalistas que hay dos Corrientes que
podríamos destacar. DENTRO de las Escuelas Nacionalistas. No se confundan. Entonces,
DENTRO de las Escuelas Nacionalistas tenemos:

a) Pensamiento Anglosajón
b) Pensamiento Continental Europeo reflejado por las Escuelas Italianas de la
Incorporación
Si yo digo que son Escuelas Nacionalistas ya digo que entonces, en principio, son Escuelas que
entienden que el DIPRI forma parte del Derecho Nacional, son Escuelas que proponen soluciones
territorialistas. La diferencia que podemos decir entre una y la otra es que en el Pensamiento
Anglosajón el tema central para ésta Escuela va a estar dado por solucionar el conflicto de
jurisdicción. Es decir, de responder a la pregunta: ¿Cuál es el juez competente? De determinar cuál
es el juez competente. Porque una vez que tiene determinado cuál es el juez competente, ese juez

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aplica su propio Derecho. Entonces nos dice éste pensamiento: el problema propio del DIPRI está
dado por el conflicto de jurisdicciones, cuál es el juez competente. Ahora bien, para el Pensamiento
Continental Europeo reflejado por las Escuelas Italianas de la Incorporación el tema central va
a estar dado por solucionar el tema del conflicto de leyes. Entienden que lo importante es ver cuál
es el Derecho aplicable. Desde un punto de vista cronológico en el tiempo dicen: sí bueno, por
supuesto que yo voy a tener que ver cuál es el juez competente porque ese será quien después verá
en su derecho cuál deberá aplicar, pero, lo central como problema es solucionar el tema de conflicto
de leyes.

Para el Pensamiento Anglosajón el derecho extranjero se presenta como un hecho que debe ser
alegado y probado por las partes. En cambio, para las Escuelas Italianas de la Incorporación el
derecho extranjero se presenta como un derecho.

Vamos a detenernos a comentar dos cositas con relación a estos autores que son los principales
exponentes del pensamiento anglosajón:

ALBERT DICEY: es un profesor inglés que funda la Teoría de los “Vested Rights” que se
traduce en “Los Derechos Revestidos”. Su obra se llama el “Digest” o “Digesto” en castellano.
Dicey sigue el pensamiento de Story. Story influye a Albert, de manera que todo lo que sabemos de
Story lo traemos acá también. Y, de alguna manera, Dicey reformula el tema de la “Cortesía
Internacional” y dice que el derecho objetivo extranjero no tiene la posibilidad de ser aplicado
extraterritorialmente, pero se pueden reconocer los derechos subjetivos nacidos bajo el amparo
de la ley de una Nación civilizada. ¿Qué quiere decir esto? Un juez no puede aplicar derecho
extranjero como tal (no admite la aplicación extraterritorial de un derecho extranjero) pero admite el
reconocimiento de derechos subjetivos nacidos bajo el amparo de una Nación civilizada. Es decir,
yo no voy a aplicar el Derecho Francés, pero si puedo llegar a reconocer el estado de divorciado
otorgado a unos cónyuges ingleses por el derecho francés. ¿Me siguen? Es un derecho subjetivo:
“soy divorciado”. ¿Quién me lo ha reconocido? Una sentencia francesa. Ese derecho subjetivo que
ha nacido al amparo de una ley de un Estado civilizado permite que pueda reconocer ese derecho
subjetivo. Es como que se reviste ese derecho y se le permite el reconocimiento. ¿Qué parámetro
tomaba para determinar si es una Nación civilizada o no? Eso es importante tener en cuenta.
Pensemos en Europa del S. XIX. (En ese sentido es parecida a la Escuela Flamenco Holandesa).
Habla de una “Nación Civilizada” en cuanto piensa en Europa que tiene algún grado de
organización jurídica. Y a su vez, también propone esta recreación: que sea a su vez competente
conforme a las normas de jurisdicción indirecta inglesas. Por ejemplo: en el caso del divorcio que
haya sido el último domicilio conyugal en Francia, no cualquier derecho. Eso lo profundiza Beale
(que es el otro autor que pasamos a ver a continuación).

Ahora nos ubicamos en EE.UU en la Escuela de Harvard y la de Yale. Tenemos a BEALE en


Harvard y a LORENZEN y COOK en la Universidad de Yale.

La obra de Beale se denomina “Conflict of Law”. También recibe la influencia de Joshep Story
y la de Dicey. Beale sí propone a través de la Escuela de Harvard y del American Law Institute, la
compilación de casos jurisprudenciales, es decir, las soluciones de los casos jurisprudenciales
sistematizarlos de una manera ordenada a través de una obra que se denomine “el Restatement”. Lo
que pretende es armar una obra que continúe con el método inductivo de Story. Vamos viendo que

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van diciendo éstos casos que se relacionan con la presencia de elementos extranjeros. Así verá: la
gran mayoría soluciona de tal manera, bueno, entonces tomemos esa solución y la vamos
plasmando.

Lorenzen y Cook, en cambio, proponen todo lo contrario. Ellos son contrarios a hacer cualquier
tipo de compilación de las soluciones jurisprudenciales. Ellos dicen: no podemos estar
condicionando a los jueces con lo que ya dijeron los otros. No están de acuerdo con realizar ningún
tipo de compilación de casos jurisprudenciales o precedentes que es lo que sí propone la Escuela de
Harvard.

Y Beale en definitiva también dice: todos los derechos surgen a partir de determinadas leyes.
Las leyes que otorgan los derechos son las leyes competentes que dicta un Estado soberano y que
tienen vigencia dentro de los límites territoriales de ese Estado. Se aplican a los súbditos que están
dentro de ese territorio. Y dice: bueno podríamos reconocer derechos a través de que cuando una
parte pretende o invoca la aplicación de un derecho extranjero y el mismo debe ser tratado como un
“hecho” de manera que, si la parte que lo invoca lo prueba de manera suficiente y a su vez ese
derecho corresponde ser aplicado conforme a las leyes de competencia americanas, va a ser
aplicable como tal. Se lo aplica siempre y cuando esté adecuadamente probado y, además, ese
derecho resultara aplicable conforme a las normas de competencia americana o que surja a través de
estas conclusiones a las cuales se llega mediante el Restatement.

En cambio, Lorenzen y Cook dicen que en cada caso concreto el juez crea el derecho. Es decir,
la idea es que, sin ninguna limitación el juez cree el derecho. Pero el juez puede, cuando se trate de
casos con elementos extranjeros, tomar como modelo lo que dice el derecho extranjero que las
partes pretenden que se aplique. No está condicionado, no tiene la obligación jurídica de aplicar. El
juez crea el derecho para cada caso concreto. Por eso tampoco quieren condicionarlos con un
Restatement o con lo que dice la jurisprudencia anterior. Pero dice, también, en los casos con
elementos extranjeros o mixtos, los jueces pueden copiar lo que dice el derecho extranjero que las
partes pretenden que se les aplique. Podrían tomarlo como modelo y adaptarlo al caso concreto sin
que lo esté condicionando.

Ahora vamos a dar dos palabras con relación a las Escuelas Italianas de la incorporación
formal y material. Éstas dicen que en realidad, cuando una norma indirecta indica como aplicable
un derecho extranjero, ese derecho extranjero queda incorporado al derecho nacional. Es como si
fuera una norma en blanco, un cheque en blanco. Y ahí queda incorporado. La diferencia es que la
Teoría de la incorporación material (material en el sentido de solución directa) propone que la
solución se incorpore en la parte final de la norma y se aplique ese derecho como derecho nacional,
¿y cómo debe ser interpretado ese derecho? Como si fuera derecho nacional. En cambio, la Teoría
de la incorporación formal (como solución indirecta) dice que ese derecho extranjero indicado por
la norma indirecta es como si subsidiariamente formara parte del derecho nacional. Y dice que las
calificaciones y la interpretación en éste caso, a diferencia de la otra tesis, debe hacerse conforme al
derecho al cual pertenece esa norma o solución. Entonces, en síntesis, en ambas escuelas italianas se
incorpora el derecho extranjero. Uno como si fuera parte material de la norma y en el otro caso
como subsidiaria. La diferencia está dada en que la calificación en el primer caso es conforme a la
lex fori y en el segundo caso conforme a la lex causa.

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Por último tenemos que desarrollar el pensamiento que desarrolla en nuestro país Werner
Goldschmidt. Él viene de Europa. Nació en Alemania. Termina el Doctorado. Vive un tiempo en
España. Luego se traslada a nuestro país y allí por el año setenta y pico elabora toda su teoría que se
denomina la NORMOLOGÍA que propone una visión normológica del DIPRI. Hoy, él tiene gran
importancia porque la gran mayoría de las normas de nuestra disciplina tienen las características de
ser normas indirectas. La normología pone como centro de estudio que justifica la autonomía
científica la norma indirecta. La normología es hablar de la norma indirecta. Tiene gran importancia
porque la mayoría de las normas que nosotros vamos a ver tienen la característica de ser normas
indirectas aunque, y hago hincapié en esto, hoy la concepción cerrada de la normología ha sido
superada. Hoy hablamos de pluralismo jurídico. Tomamos el pensamiento de Werner Goldschmidt
porque es muy importante como él desarrolla lo problemas que genera la norma indirecta. A través
de la Normología de Werner Goldschmidt, ¿qué propone él que se debe aplicar como derecho
extranjero? Lo han estudiado al ver la Unidad 4. Recordemos un poco la Teoría del Uso Jurídico.
En esta teoría Werner Goldschmidt dice que la aplicación del derecho extranjero por parte de los
jueces debe hacerse con el mayor grado asequible de probabilidad como lo haría el juez
extranjero. Dice, nosotros somos arquitectos del derecho local, somos fotógrafos del derecho
extranjero. Propone que el juez se ponga en los zapatos del juez extranjero y aplique ese derecho
con el mayor grado asequible de probabilidad como lo haría el juez extranjero. Entonces es
“fotógrafo”: no va a ser igual porque no lo creó, entonces le saca una foto y trata de dar una
solución. Entonces, como consecuencia directa de la Teoría del Uso Jurídico, él va a proponer que
la calificación de las normas del derecho extranjero se haga conforme a la lex causa (ley
extranjera). En cuanto a estos de “ponerse en los zapatos del juez extranjero”, Werner Goldschmidt
dice que: ¿se acuerdan cuando hablábamos de la dimensión trialista del mundo jurídico? Las tres
dimensiones: la normológica, la sociológica y la dikelógica. Werner Goldschmidt nos dice: el juez
toma e importa el caso y las soluciones (las dos dimensiones: la normológica y la sociológica), pero
queda siempre reservada para sí la dikelógica. Él plantea que el derecho extranjero se nos presenta
como bidimensional, es decir: el derecho patrio es tridimensional (tenemos los tres aspectos: la
norma, el caso y las soluciones justas), en cambio, el derecho extranjero para Werner Goldschmidt
se nos presenta en dos dimensiones: la dimensión normológica y la dimensión sociológica, pero la
dikelógica siempre queda reservada al juez local. El juicio de valor sobre esa solución propuesta por
el derecho extranjero le queda reservado al juez local. A su vez, como consecuencia también de
esto, tenemos que Werner Goldschmidt dice que el derecho extranjero debe ser aplicado “propio
vigore”, es decir, con todo el vigor que ésta representa. Pero en cuanto a la naturaleza jurídica del
derecho extranjero él dice que se presenta como un hecho notorio. Es decir que debe ser aplicado
de oficio por el juez y que admite distintos grados de notoriedad. Una notoriedad inmediata o una
notoriedad mediata o remota según se trate de qué derecho que tenga que aplicar. Si nosotros
decimos: “tengo que aplicar derecho paraguayo” va a ser de una notoriedad inmediata porque es
cerca, incluso comparte ciertos orígenes con el derecho local nuestro. Como ejemplo de una
notoriedad mediata podríamos poner el derecho español o francés que han servido de fuente a
nuestros derechos y, como ejemplo de notoriedad remota podríamos poner a la del Congo Belga
porque ya culturalmente se nos va a hacer más difícil conocer el contenido y el alcance de esa ley.
¿Qué propone Werner Goldschmidt? Cuando la notoriedad es remota y el juez no llega a lograr
conocer el contenido, la vigencia y el alcance de la ley del Congo Belga, sabe que éste ha sido
colonia Belga por muchos años, entonces, la solución que propone Werner Goldschmidt es buscar

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en el derecho belga. Porque va a estar más emparentado que la otra solución que implicaría aplicar
derecho local. ¿Se dan cuenta?

¿Tenemos receptado o no la Teoría del Uso Jurídico? SÍ. Cómo será de importante el
pensamiento de Werner Goldschmidt que ha sido receptada en la CIDIP 2 sobre Normas Generales
que ha sido ratificada en nuestro país en su art. 2.

Artículo 2 de la CIDIP 2 sobre Normas Generales: Los jueces y autoridades de los Estados
parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

Este primer punto es importante: está obligados. Ya no es una cuestión de cortesía. Hay una
obligación jurídica de aplicar derecho extranjero, planteada ya por Savigny y también por
Goldschmidt. ¿Y cómo? Tal como lo harían los jueces extranjeros. Sin perjuicio de que las partes
pueden ayudar a probar. Esto también lo dice el art. 2595 de nuestro CCyC que habla de la
aplicación del derecho extranjero.

ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable: a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino; (…)

Ahí vemos de una manera no tan clara, como veíamos que sí lo recepta la CIDIP, en el 2595 en
su primer parte nos dice que el juez está obligado de oficio a aplicarlo y lo debe interpretar como lo
harían los jueces del Estado al que el derecho pertenece. Ahora bien, después dice que “las partes
puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.” Ésta última parte ha sido un poco
criticada que dice: “Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino”. Eso es raro que no pueda hoy con el estado actual de las comunicaciones poder
establecer el contenido del derecho extranjero. No está mal en sí. ¿Qué es mejor? ¿Decir: usted no
me puede establecer el derecho extranjero de manera que le rechazo la demanda, o dar esa solución
que dio el nuevo CCyC? Sin dudas que ésta última es lo mejor. Es mejor aplicar derecho local que
dejar de solucionar el conflicto lisa y llanamente. Esa la idea que ha tenido el CCyC la cual no está
mal en sí. El problema radica en que esto les abre una puertita a los jueces para que ante la duda
apliquen derecho local y se encuentren legitimados a través de este artículo. Ese es el tema. Hoy,
imagínense los tribunales. Éstos están atiborrados de casos que no pueden ni solucionarlos
aplicando el derecho local, tener que aplicar derecho extranjero es todo un problema porque no sólo
hay que ver cuál es el derecho vigente y cómo se interpretan esas normas sino todo lo que eso
conlleva. Es un problema, es una carga, las partes normalmente ayudan a probar el contenido y la
vigencia (ya lo vamos a ver través de qué medios de prueba) pero, digamos, es complicado abrir
esta puertita porque podría llegar a ser una norma que legitime a los jueces a decir: “bueno, no lo
pude establecer entonces aplico derecho local”.

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Se completa el pensamiento de Werner Goldschmidt con todo lo que nosotros ya hemos visto
en la Unidad 4 con las soluciones a los problemas que genera la norma indirecta cuando actúa como
norma indirecta de importación, es decir, cuando determina como aplicable un derecho extranjero.

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UNIDAD N° 4: LA NORMA INDIRECTA
Clase del 30 de Marzo de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Nosotros vamos a seguir a un autor por excelencia que es Werner Goldschmidt. Éste
cuando escribe dice “El DIPRI existe como disciplina autónoma porque tiene un tipo de normas
que no la tienen ninguna otra rama del derecho” y se refiere a la norma indirecta que se
caracteriza porque no da directamente la solución pero sí nos indica dónde ir a buscarla. Ejemplo:
“la capacidad se rige por la ley del domicilio”. En la “capacidad” teníamos el tipo legal y en “se
rige por la ley del domicilio” teníamos la consecuencia jurídica. Este autor dice que si usted
entiende cómo funciona la norma indirecta, entonces usted entiende al DIPRI. Cuando la norma
empieza a funcionar, la norma indirecta va a tener problemas, y si uno entiende qué problemas tiene
entonces entiende cómo funciona. ¿Qué norma específicamente indirecta nos va a interesar a
nosotros? La norma indirecta de importación: que es la que aplica Derecho Extranjero, es decir,
incluye en el punto de conexión un derecho extranjero. Entonces supongamos que, partiendo que
la capacidad se rige por la ley del domicilio, el domicilio de esa persona que nos va a interesar se
encuentra en un Estado diferente a Argentina. Entonces, en esa norma indirecta de importación
vamos a tener los problemas que vamos a plantear ahora.

¿Cuál es el primer problema que va a plantear Werner Goldschmidt? Se llama el


PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN. Dice el autor que dicho problema es aquel que se ocupa de
precisar o determinar qué ordenamiento será el que me defina en última instancia los términos
contenidos en la norma. Qué ley me va a decir a mi qué significa capacidad (tipo legal) o qué
significa domicilio (consecuencia jurídica). ¿Lo defino desde mi derecho, desde el derecho del juez
que está entendiendo en la causa, o lo defino directamente de la ley del domicilio? ¿Qué tengo que
hacer acá? ¿Me fijo cómo lo definen otros países? Hay varias opciones, por lo visto. Dice
Goldschmidt que hay varias soluciones para el problema de las calificaciones:

1) La primera, la más fácil, la que nos resuelve directamente el problema se llama


“calificaciones autárquicas”. ¿Qué significa esto? Que la misma fuente legal, sea un
Tratado o una fuente de Derecho Internacional Privado Interno, será la que me va a definir
qué se entiende por los términos contenidos en la norma. Supongamos que tengamos de
nuevo el ejemplo anterior: “la capacidad se rige por la ley del domicilio”, vamos a tener
directamente en ese mismo Convenio o Código la definición de cada término legal: el
domicilio será, por ejemplo, la residencia habitual más el ánimo de permanecer allí. Es una
calificación autárquica porque no tenemos que ir a ninguna otra fuente. No tenemos que
buscar en otro derecho, en otra fuente. ¿Cuál es la ventaja que tiene esto? Soluciona
directamente el problema. Pero no es lo que efectivamente pasa en la mayoría de los casos
de nuestra materia. Generalmente tenemos que ir a buscar a otro lado las calificaciones. Por
ejemplo: Tratado de Montevideo de 1940 Civil Internacional, art. 5° que directamente nos
va a decir que domicilio es la residencia habitual más el ánimo de permanecer allí. Y
además de esta solución nos va a dar diferentes puntos de conexión de carácter
“subsidiario” lo que significa que si no sabemos dónde está la residencia de la persona o su

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ánimo de permanecer allí, qué nos dice Montevideo: vaya a la simple residencia. Tiene
como 4 o 5 puntos de conexión subsidiarios: si no podemos constatar lo primero vamos a lo
segundo, si no se puede lo segundo vamos a lo tercero y así sucesivamente. Entonces lo que
nos importa de Montevideo del 40 es que en su art. 5° nos define directamente el término
legal en cuestión. ¿Tenemos algún otro ejemplo? Sí, tenemos otros más: por ejemplo una
CIDIP 4 sobre Restitución de Menores que va a decir: para que usted pueda hablar de
“restitución de menores” la persona primero tiene que ser menor, y vamos a entender que es
menor cuando tiene menos de 16 años.
2) Lex Fori, Ley del Foro, Ley del Estado en el cual actúa el juez: si el juez es argentino será
la Ley argentina la que me defina qué es capacidad y qué es domicilio.
3) La fuente no define directamente lo que se entiende por “capacidad” o “domicilio” o
cualquier otro término jurídico, sino que nos va a decir en dónde encontrar esos
términos, esas definiciones de esos términos: es decir que incorpora otra norma indirecta
que nos va a decir que usted debe calificar los términos jurídicos de la norma de acuerdo a
tal o cual ley. El caso claro lo tenemos en Montevideo Civil Internacional de 1889: que en
su art. 5° nos va a definir al “domicilio”. Nos dice que si queremos saber qué se entiende
por domicilio nos tenemos que fijar el lugar donde reside esa persona y la ley del lugar de
residencia va a establecer los requisitos para que esa residencia configure domicilio.

Hay dos casos internacionales que tenemos que conocer respecto de esto:

1) El Caso de la Viuda Maltesa que es un matrimonio que se casa en Malta (isla del
Mediterráneo) y muda su domicilio a Argelia (que en ese momento era territorio del Estado
Francés). Celebran el matrimonio en Malta y, cuando llegan a Argelia la pareja adquiere
bienes inmuebles y resulta que fallece el marido con el agravante de que el derecho francés
vigente en Argelia en ese momento no reconocía los derechos de usufructo de la viuda
sobre los inmuebles adquiridos en Argelia. Entonces la viuda plantea en el juicio sucesorio
que efectivamente quería tener este derecho de usufructo. ¿Qué hace el juez argelino? Se
plantea: ¿cómo califico este problema? ¿Se trata de un problema del régimen patrimonial
del matrimonio como dice el Derecho de Malta? ¿O se trata más bien de una calificación o
de una cuestión sucesoria como dice el Derecho Francés? ¿Qué pasa si fuese una cuestión
de derecho patrimonial? Regiría el primer domicilio conyugal, es decir, va a regir la Ley de
Malta donde se casaron. Y el Estado de Malta efectivamente le iba a reconocer los derechos
a la viuda porque allí el derecho de usufructo estaba vigente. En cambio, si fuere una
cuestión sucesoria, se pregunta el juez: ¿qué tengo que hacer? Como en Argelia y en
Francia en ese momento, el derecho francés decía que la sucesión se rige por el lugar de
situación de los bienes, entonces, ¿en dónde estaba los bienes inmuebles? En Argelia. ¿Qué
ley rige en Argelia? Una ley que NO permite el usufructo. Entonces fíjense que de acuerdo
cómo se define por el juez el término contenido en la norma es que voy a decir de una
forma u otra. No es inocente la definición. No es una cuestión menor saber definir los
términos legales contenidos en las disposiciones jurídicas. ¿Qué dijo en este caso el juez?
Dijo el juez: ¿sabe qué? Voy a hacer una definición lex causa que significa “LEY QUE
RIGE EL ACTO”. ¿Qué ley rige el acto? Estamos hablando de una cuestión patrimonial del
matrimonio, claramente para las cuestiones matrimoniales el primer domicilio conyugal es

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a lex causa de las cuestiones patrimoniales, va a regir entonces la ley maltesa y le voy a
conceder los derechos de usufructo a la viuda.
2) El caso de un holandés que testa de forma ológrafa en Francia: el derecho holandés
prohibía a sus nacionales testar de forma ológrafa. Si usted era holandés y celebraba un
testamento de forma ológrafa, ese testamento para el Estado holandés era nulo. Este
holandés va a Francia y allí celebra su testamento ológrafo pretendiendo que sea válido.
Fallece en Francia y en el juicio de sucesión se plantea ante el juez francés si efectivamente
ese testamento era o no válido. ¿Qué opciones tenía el juez francés acá? Se plantea acá:
¿hay una cuestión de forma del testamento (que es una de las posibilidades) o hay una
cuestión de capacidad? Si es una cuestión de forma ¿qué ley va a regir la cuestión de
forma? La ley francesa: “la forma se rige por el lugar de celebración” con la ventaja de que
en ese caso el testamento ológrafo iba a ser considerado como válido. En cambio, si es una
cuestión de capacidad, decía el derecho francés en ese momento, que la capacidad se rige
por ley de nacionalidad. Entonces, si usted va a la ley personal de la nacionalidad ¿a dónde
se remite? A Holanda. ¿Y qué pasa acá? Iba a ser nulo el testamento ológrafo. Pareciera que
el juez se inclinó por considerarlo como una cuestión de capacidad. Pareciera. Es en
definitiva esta solución la lex causa: capacidad.

Moralejas de ambos casos (que son del S. XIX): fijarse cómo definen el término jurídico,
porque pueden tener consecuencias en la decisión que usted toma.

Estos casos fueron los primeros que dieron origen a la posibilidad de hablar respecto de las
cuestiones de las “calificaciones”. Específicamente el caso de la viuda. A partir de éste caso los
autores empezaron a ver que depende de cómo se califique la cuestión voy a poder tener soluciones
diferentes. Hoy hay más pautas para ver cómo califico. Vamos a ver qué ley se usa hoy. Pero de
todas maneras en ese momento uno podía plantear una oposición.

En estos casos que vimos surge la cuarta opción:

4) Lex Causa: que es la ley que rige el acto o la institución que estamos tratando de
averiguar. Si se habla de capacidad la lex causa es el lugar del domicilio. Si hablo de
“contratos” la lex causa es el lugar de cumplimiento. Si hablo de “formas” es el lugar de
celebración para el derecho argentino. Si es una cuestión sucesoria la lex causa es la del
último domicilio conocido del causante. La lex causa de la celebración del matrimonio será
la del lugar de su celebración. De los bienes del matrimonio, es decir, de su cuestión
patrimonial, la lex causa será la del primer domicilio conyugal o donde la pareja vive.
Respecto de la lex causa de los bienes inmuebles será la del lugar donde se encuentra éstos
ubicados.

Hay diferentes autores que van a defender una y otra tesis, con algunos matices. Así dice el
francés Etiene Bartin que el juez tiene que definir de acuerdo a sus propios términos, no le queda
otra que definir tanto al tipo legar como a la consecuencia jurídica de conformidad a su propio
derecho. Por otro lado vamos a tener a De Spagnet que nos va a decir: no es inevitable que el juez
califique de acuerdo a su propia ley, eso es mentira. Claro que sí, no voy a ser necio, dice éste
último autor, el juez tendrá que calificar primero indefectible el punto de conexión contenido en la
consecuencia jurídica de conformidad a su propia ley porque tengo que saber qué es domicilio para

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ir a buscar la solución. Si yo no califico qué es domicilio no puedo saber dónde buscar la solución
para definir la capacidad. Entonces, en síntesis, De Spagnet dice que el punto de conexión se debe
definir de conformidad a la Lex Fori, mientras que el tipo legal debe ser definido de conformidad a
la Lex Causae. Los términos del tipo legal no deben ser definidos por la Lex Fori, ya que ahí sí se
va a definir por la Lex Causae.

5) El juez deberá buscar los Derechos Privados Comparados: es decir, cómo la mayoría de
los Estados resuelve o califica los términos legales. Hoy en día esto es complicado,
impracticable. Por ejemplo: si usted tiene un problema con definir “capacidad” tendrá que
ver cómo la mayoría de los Estados define capacidad.

Hoy en día se aplica, es decir, hoy en día es la pauta principal la propuesta del autor De Spagnet
(Lex Causae).

Dice Werner Goldschmidt que el tema de las calificaciones es un tema que abarca no solamente
lo jurídico sino cualquier otra disciplina, es decir, usted tiene que definir siempre los términos de su
problema para ver en presencia de qué tipo de inconveniente o conflicto está. Primero se califica, se
conceptualiza. Y dice el mismo autor que esa calificación abarca tanto al tipo legal como a la
consecuencia jurídica. Sin embargo, hay problemas que no abarca a ambos sino que son específicos
del tipo legal, o específico de la consecuencia jurídica. Nos va a decir Werner que existen
características positivas del tipo legal y características positivas de la consecuencia jurídica, como
así también existen características negativas del tipo legal y características negativas de la
consecuencia jurídica.

 CARACTERÍSTICAS POSTIVAS: condiciones que deben darse para que la norma


funcione normalmente. ¿Cuáles son?
 Tipo legal: se necesita que esté resuelta la cuestión previa.
 Consecuencia jurídica: debe darse o debe estar resuelta la cuestión de la conexión
y lo conectado
 CONDICIONES NEGATIVAS: son aquellas que no deben darse para que la norme
funcione correctamente o normalmente.
 Tipo legal: no debe haber fraude a la ley.
 Consecuencia jurídica: no debe haber violaciones al orden público internacional.

CUESTIÓN PREVIA

Luego Werner Goldschmidt analiza un caso en el derecho indio que se denomina


“Ponnoucanamalle vs Nadimopoupolle” que se trataba de una familia de nacionalidad inglesa que
se traslada su domicilio a India. Era un matrimonio que tenía hijos legítimos pero que a su vez
adopta a un hijo una vez que están en India. Resulta que cuando se mudan finalmente a Francia (ya
que luego de irse a India se mudan nuevamente a Francia) adquieren bienes inmuebles aquí, fallece
el hijo adoptivo del matrimonio dejando a su vez un hijo legítimo. Entonces tenemos el matrimonio
inglés que adopta y que tenía también hijos legítimos y un hijo adoptivo indio. Éste es el primero
que fallece dejando a su vez un hijo legítimo suyo. Resulta que una vez que muere el hijo adoptivo
indio, el abuelo decide testar en Francia desheredando a este nieto adoptivo, ¿con qué fundamentos?
Con el fundamento de que en el derecho francés, si había hijos legítimos, no se podía adoptar. Para

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el derecho francés si había hijos legítimos la adopción no podía ser válida. Resulta que se celebra el
testamento y el problema se da finalmente cuando muere el padre de familia, por qué, porque en la
sucesión se va a presentar la mamá del hijo adoptivo en representación de su hijo pretendiendo
derechos hereditarios del abuelo, es decir, de la persona que había adoptado al chico en India.
Entonces, ¿qué cuestiones tenemos acá? Hay dos formas de ver el problema: hay una cuestión de
carácter previo que se tiene que resolver antes ver si el nieto tiene derecho o no a la sucesión y que
está identificada con si es válida o no la adopción que se celebró en la India. ¿Cuál es la cuestión
principal de la demanda que hace la madre acá? Será entonces la sucesión. ¿Qué hace el juez en este
caso? Lo resuelve muy simplemente. Él dice que para él todo esto es una sola cosa. Y ¿Qué ley
podrá adoptar para resolver todo eso: tanto la cuestión principal como la cuestión previa? Aplicará
la ley sucesoria para todo: tanto para resolver la adopción, la sucesión, quién tendrá los bienes;
todo. Y ¿qué pasa acá? Que si aplico la ley sucesoria debo ir a donde están ubicados todos los
bienes. ¿Dónde estaban los bienes? En Francia. ¿Qué ley se aplica? La ley francesa: entonces, si
usted tiene hijos legítimos no puede adoptar, por ende los hijos adoptivos chau, no tienen derecho a
suceder.

Entonces la cuestión previa (ya entrando al análisis del segundo problema que trae
aparejada la norma indirecta) se resuelve con la misma ley que resuelve lo principal, esto es lo que
conocemos con el nombre de TESIS DE LA JERARQUIZACIÓN. ¿Por qué jerarquización?
Porque jerarquizo: primero resuelvo lo principal y de acuerdo a lo principal resuelvo también lo
accesorio que es la cuestión previa. Esta tesis de la jerarquización va a adoptar lo que se conoce
como “tesis formal, procesal” que dice que la cuestión principal es aquella que es objeto del
litigio, objeto de la demanda y la cuestión previa es aquella que es anterior y con vinculación
directa.

Otra opción que se nos ocurre es la TESIS DE LA EQUIVALENCIA que simplemente


nos va a decir que definamos cada cuestión por su propia ley. Solucione por un lado la cuestión
principal, y soluciones por el otro la cuestión previa sin jerarquizar a ninguna sobre la otra.

Clase del 06 de Abril de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Maximiliano Blázquez)

Hoy vamos a continuar con la Cuestión Previa, que dijimos que son cuestiones que tenemos
que definir antes que la principal. Y las dos formas de definirlo, había dos criterios:

1. Una forma era definir la cuestión previa o calificarla de acuerdo a la ley que rige lo
principal también, lo cual configuraba la tesis de la jerarquización.
2. La otra era la tesis de la equivalencia: la cuestión principal con su propio derecho y la
cuestión previa por su propio derecho, porque si no podríamos arribar a un resultado
injusto claramente, por ejemplo, en caso de que se hayan planteado las dos cuestiones en
forma diversa, separada o independiente podría llegarse a un resultado diferente de aquel
en el cual el caso se planteara conjuntamente. Ejemplo: en Ponnoucanamalle había una
cuestión sucesoria, con una cuestión previa en la validez de la adopción, que
probablemente se hubiese resuelto diferente si por un lado se planteaba la validez de la
adopción y por otro lado la cuestión sucesoria. Pero como tengo la sucesión regida por una

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ley y estoy absorbiendo esa ley para también regir la cuestión previa, que era la validez de
la adopción, en ese caso se llega a un resultado injusto.

Vamos a ver hoy fraude a la ley. Habíamos dicho que el fraude a la ley era la consecuencia o
característica negativa del tipo legal, es decir, que no debe existir para que la norma funcione
adecuadamente. Es decir, que para que la norma funcione adecuadamente no debe existir fraude
a la ley. Vamos a tomar en este punto a Werner Goldschmidt.

Previo a eso antes de comenzar con fraude a la ley, vamos a ver en la CIDIPS 2, sobre norma
generales, tenemos receptada la cuestión previa. Vamos a ver cómo la define la CIDIPS 2 sobre
normas generales artículo 6 y 8.
Artículo 6: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas.

Artículo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
última.

El profe hace hincapié en: “no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que
regula la cuestión principal.” Pareciere que la CIDIP 2 parte de la premisa de que generalmente
por principio general, se resuelve una cuestión previa, de acuerdo a la ley de la cuestión principal.
Dice la CIDIP 2, no necesariamente tiene que resolver usted juez la cuestión previa de acuerdo con
la ley que regula la cuestión principal. Uno diría la CIDIP 2 no se juega en la definición, porque si
se hubiera jugado hubiese dicho ¿qué cosa?: Cada cuestión se resuelve por su propio derecho y no
hubiera hecho referencia a que no necesariamente la cuestión previa se resuelve de acuerdo a la ley
de lo principal. Porque así, pareciere que el principio general es que si se resuelve por la misma ley,
pareciere que el principio general es la tesis de la jerarquía o de la jerarquización. Entonces
nosotros a pesar de eso, a pesar de que por ahí la redacción de la CIDIP 2 no es la más feliz, vemos
en ese artículo 8 de la CIDIP 2 sobre normas generales, vemos una puerta abierta, para aplicar la
tesis de la equivalencia, es decir que cada cuestión se rija por su propia ley.

FRAUDE A LA LEY

Ahora pasamos a fraude a ley. Werner Goldschmidt, es el que da todas estas definiciones de
las características de la norma indirecta. Nos dice Werner Goldschmidt que el fraude a la ley se
produce cuando las partes de una relación jurídica internacional, buscan sustraerse del derecho
aplicable. Buscan que el derecho que les es aplicable a nivel internacional, no se le aplique, no
quedar sometidos, mediante una maniobra o manipulación del punto de conexión. Una
“manipulación artificial”, dice la Dra. Dreisin de Klor, dice Cardenas, por ejemplo mediante esa
manipulación artificial, meto la mano en la norma. Ejemplo: no quiero que se me aplique en materia
de capacidad la ley de domicilio, no me gusta la ley argentina. Estoy domiciliado acá, y me mudo

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de domicilio para que se me aplique otra ley diferente. Es una modificación, o manipulación
fraudulenta o ilícita del punto de conexión, es manipular el punto de conexión.

Dice Werner Goldschmidt: las partes lo que hacen, es convertir una relación de causa-efecto,
que es la relación que tiene la norma. La norma dice si sucede A, ejemplo, si usted se casa ese
matrimonio es insoluble, (decía la ley argentina antes que se sancionara la ley del divorcio). Dicen
los contrayentes argentinos en la época en que no estaba permitido el divorcio en argentina: si
nosotros nos casamos en México, luego nos vamos a poder divorciar. A pesar de que esto no esté
permitido en Argentina, vamos a viajar a México, para poder en un futuro divorciarnos. Esto es
manipular el punto de conexión. Este ejemplo que dimos es en materia de matrimonio en su
momento, ya que ahora si está permitido el divorcio aquí en nuestro país.

Esto dice el profe ante una pregunta de Naza que dijo que todo eso que vimos en el ejemplo es
muy difícil de probar porque roza con el principio de autonomía de la voluntad. Salas respondió que
sí, que absolutamente, que es muy difícil de probar, pero más que una cuestión de autonomía de la
voluntad lo que hay aquí es una cuestión de favor matrimonio. Hoy la ley busca que los
matrimonios sean válidos, que las familias puedan conformarse, que la filiación sea válida. Darle
filiación legitima a los hijos de esa pareja. Entonces, más que materia de autonomía de la voluntad
(como expresó Naza) que la vamos a ver más en materia de contratos, esto es otra cosa: favor
matrimonio. La jurisprudencia en este sentido es absolutamente conteste hoy al decir y mantener de
que uno se puede casar con la ley argentina vigente, que uno puede viajar y casarse en Las Vegas
porque está ebrio y no hay ningún problema porque hoy está permitido el divorcio y no es fraude a
la ley. Entonces, como conclusión, en materia matrimonial no hay fraude a la ley actualmente, si
lo había antes.

¿Será fácil de probar el fraude a la ley? Nosotros sabemos que querían sustraerse de la ley que
les era aplicable, ¿es fácil de probar? NO. ¿Por qué? ¿Qué elementos tenemos que tener para que
se constituya el fraude? Tenemos que tener una intención de sustraernos de una ley; las partes
tienen que tener el elemento volitivo de querer sustraerse de la ley que les es aplicable, es decir que
no surta efecto esa ley en su relación jurídica. Dice Werner Goldschmidt: es muy difícil de
probar, pero hay dos indicios que nos pueden servir para que efectivamente tener prueba del
fraude. ¿Cuáles son esos dos indicios?

1) CONTRACCIÓN TEMPORAL.: van a hacer la maniobra en un corto periodo de tiempo.


Esos actos que van a desencadenar las partes para evitar que se les aplique la ley lo van a
realizar en un corto periodo de tiempo.
2) EXPANSIÓN ESPACIAL: se tomaron el buque, rápidamente, en poco tiempo cambiaron
el domicilio. Rápidamente, de un día para otro, se van a Las Vegas y se casan.
Rápidamente, vivía en Argentina se enferman, se van de Argentina hacia Austria, testan
allí y dejan a todos los herederos del matrimonio anterior sin un peso.
Eduardo “Pelotudo” Gómez (eso lo agregué yo) habla de las sociedades Off Shore y dice: ¿se
puede relacionar esto con las Sociedades Off Shore? Sí se puede relacionar. El profe dice que no
siempre es ilegal constituir una sociedad OffShore, cuando sabemos a qué se dedican esas
sociedades, está todo bien. El problema de estas acusaciones actuales, es que existen sociedades que
no tienen un fin concreto sino que solamente sirven para abrir cuentas bancarias y lavar dinero.

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¿Para qué sirven generalmente las cuentas Off Shore? Para triangular. Usted es argentino y quiere
comprar bienes de Corea del Sur, y en vez de hacerlos entrar por acá (porque existe una alícuota
elevada del 10% que hay que pagar para hacerlo ingresar), voy hacerlos ingresar por un tercer
Estado y allí constituiré una sociedad, supongamos en Panamá (donde el impuesto es más bajo). La
ganancia que voy a obtener acá en Argentina y luego la traslado (a Argentina se refiere) o
directamente la dejo en la cuenta Panameña. O el caso de Messi, que supuestamente, le pagan en
Panamá, porque el impuesto es mucho menor al de España. Lo que se paga en TACS en Europa es
altísimo, entonces le digo a la empresa que me paguen en Panamá. O también puede darse que
tengo un negocio medio turbio, no sé de dónde viene esa plata, entonces lo que hace Panamá es no
hacer preguntas, a ellos no les importa de dónde viene la plata y tampoco le van a contar a nadie
que usted tiene una cuenta (lo que se denomina Secreto Bancario). Tenemos países muy cercanos,
como Uruguay que son considerados Paraísos Fiscales. Las Islas del Atlántico: todas, porque es una
buena manera de atraer capital, inversionistas, dinero.

El problema que tenemos hoy, es determinar si nuestro Presidente ha incurrido en lavado de


dinero, porque constituir una sociedad Offshore por sí misma no es un delito, además no hay una
obligación de declarar ese tipo de sociedades en la Argentina. Ahora bien, ¿qué tipo de negocio
hacia la sociedad constituida por el padre de Macri en Panamá? Aparentemente todavía no hay
prueba contundente que ha habido negocios negros. Para el profe debe haber una Comisión
Investigadora que no sea integrada por personas del mismo Partido Político que el del Presidente.
Quiere independencia. ¿Por qué si es fraude a la ley eso? Estoy tratando de que Argentina no me
cobre la cantidad de impuestos que me quiere cobrar, lo mismo de Messi con el fisco español. Estoy
tratando de eludir la ley que se me tiene que aplicar, artificialmente.

Entonces los indicios pueden ser: contracción temporal y expansión espacial. Vamos a ver
ahora el “Caso Fritzmandel”: Fritzmandel era un austríaco que vivía en Argentina, tiene mucho
dinero, estaba domiciliado aquí. Y se entera que tenía una enfermedad muy grave y en un corto
periodo de tiempo (contracción temporal y expansión espacial) se traslada a Austria, labra un
testamento a favor únicamente de su quinta esposa, y a los hijos de la misma, desheredando a todos
los demás sucesores. Austria tenia mayor libertad sucesoria que la Argentina (usted aquí, no puede
dejar herederos forzosos sin cuota). En definitiva, ese testamento se declara nulo de nulidad
absoluta porque está haciendo fraude a la ley. Aquí se ve como es la prueba de fraude.

¿Qué leyes tenemos en materia fraude en la Argentina actualmente? Dice Werner


Goldschmidt, ¿cuántos tipos de fraudes podemos tener? Tres tipos. No todos son idénticos. Dice
Werner Goldschmidt que, siguiendo un criterio temporal, los tipos son:

 FRAUDE EN EXPECTATIVA: caso clásico, en su momento. Los que celebraban el


matrimonio en un lugar distinto del domicilio. Éramos argentinos e íbamos a celebrar el
matrimonio a México, porque podíamos divorciarnos en el futuro. Se denomina “fraude en
expectativa” porque estoy celebrando un acto que actualmente tiene en consideración
efectos futuros deseados. Como me puedo divorciar en ese otro Estado, celebro el
matrimonio allá.
 FRAUDE EN RETROSPECTIVA: celebro un acto que es sincero, y después cometo el
fraude para borrar los efectos de ese acto que en su momento fue legítimo. Por ejemplo:
caso francés, condesa que se casa en Francia con un duque que la maltrataba, se separa en el

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Estado francés (Francia no permitía el divorcio pero si la separación). Esta mujer se muda a
Alemania y se casa nuevamente, en este Estado si estaba reconocido el divorcio vincular
(esto es lo importante). Lo que hace la condesa es convertir esa sentencia de separación
(dada en Francia) en una de divorcio vincular en Alemania, y luego de casada vuelve a
Francia para que se le reconozca ese divorcio y el matrimonio en suelo francés. El juez
francés le dice: usted ha cometido fraude a la ley, porque usted realizo un acto sincero (el
primer matrimonio), y usted se fue a Alemania para borrar los efectos de ese acto que en
principio era sincero. Fíjense que no se casó en Francia pensando que se quería divorciar,
esa es la diferencia con el matrimonio en México.
 FRAUDE SIMULTÁNEO: en ese mismo acto fraudulento puedo ver los efectos que quiero
evitar y las consecuencias (ley) que quiero que se me apique. Veo los efectos no deseados y
las consecuencias deseadas a la hora de cometer el acto fraudulento. Caso que le vamos a
preguntar en el 80% de los finales y lo tienen que saber: es el artículo 124 de la Ley de
Sociedades. Si usted constituye una sociedad en el extranjero, en Chile por ejemplo, es
decir que llena los papeles allá, fija domicilio allá y tiene su representante, todo allá; pero
su principal objeto lo cumple en la Argentina, o bien, coloca su principal sede (no sucursal)
en la República Argentina. ¿sabe qué? Va a tener que adecuarse en la ley argentina,
olvídese de la ley chilena. Dice el legislador esto me huele mal, a mí no me importa lo que
tiene para decirme, no me interesa para que se constituyó en Chile, para actuar acá su
principal objeto, para tener acá su principal sede, cumpla con todos los requisitos de la ley
para constituir una sociedad local. Como si usted fuera una sociedad argentina: fije
domicilio, publique edictos, fije un representante en el país. Todo lo que hace a la ley
empresaria tiene como fin evitar que se defraude a los acreedores locales, evitar que
defrauden al fisco argentino, etc. En definitiva, es una norma de aplicación inmediata, o
internacionalmente imperativa o de policía. Esta es quizás la norma más clara de policía
que tenemos en el ordenamiento argentino y es para evitar el fraude.
Dice Werner Goldschmidt: fíjense que el fraude a la ley siempre es un límite a la aplicación del
derecho extranjero, es un obstáculo. Y ¿por qué? En ese caso de la sociedad comercial, la ley
chilena no se le va a aplicar, aplique la ley argentina, porque en ese caso, en el cual Fritzmandel
quería hacer su testamento con la ley austriaca, no se va a aplicar la ley austriaca, se va a aplicar la
ley que usted trato de eludir. Porque en el caso del matrimonio que se celebró en México, le vamos
decir en su momento, no es válido porque usted trato de eludir la ley argentina. En su momento, hoy
no.

¿La sanción de fraude cuál es? Dice Werner Goldschmidt: vamos a dejar de lado, no va a
tener ningún tipo de validez que el acto fraudulento que se llevó a cabo para evitar la aplicación
de la ley que corresponda, lo cual es lo mismo que decir, que vamos a aplicar la ley que las partes
trataron de eludir. Si la relación jurídica es compleja, todo el resto de la relación va a quedar
valido, va a quedar incólume. Solo vamos a tildar de nulo o invalido, el acto fraudulento, aquel que
buscaba eludir la norma aplicable. El resto de la relación jurídica se mantiene. En definitiva, lo que
va a pasar en la realidad, es que vamos a aplicar la ley que las partes han tratado de sortear.
Tenemos un artículo del CCyC, que es el art. 2598 en la Parte General, que habla del fraude a la ley
y lo va a definir en los términos mencionados.

65
Artículo 2598. FRAUDE A LA LEY. Para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los
hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por
las normas de conflicto.

No se tienen en cuenta las maniobras y los actos realizados con el único fin de eludir la
aplicación de la norma internacional que corresponde. Fíjense que la relación jurídica queda
incólume, lo único que no vamos a tener en cuenta, o vamos a tener como nulo, son los actos
fraudulentos. Además la CIDIP 2, en su artículo 6 va a decir:

Artículo 6: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando


artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas.

No se aplicara la ley de un Estado (limite a la aplicación de un derecho extranjero), cuando las


partes artificiosamente (ahí está la manipulación artificial de la que habla Dreysin, catedrática
eminente de la UNC, de la que habla también Cárdenas) se haya eludido la aplicación de la norma
que corresponda a nivel internacional. También dice la norma: va a ser carga del Estado que lo
quiera demostrar, es decir, del Estado que quiera acreditar ese fraude, la de demostrar la intención
fraudulenta (prueba difícil y diabólica) es decir, el elemento volitivo. Va a ser difícil demostrar eso
y va a estar a cargo del Estado que alegue el fraude.

La última aclaración que vamos a hacer es que, no tenemos actualmente, ni con la modificación
del Código civil, fraude en materia matrimonial. Usted se puede ir de viaje a Venecia, le parece que
está todo lindo y se casa ahí y después pretende que ese matrimonio sea plenamente valido en la
Argentina, va a ser válido. Fundamento de esto es el favor matrimonio: consolidar las relaciones de
familia, la filiación legitima.

CONSECUENCIA JURIDICA

Hasta ahora veníamos viendo, para no perder el esquema el TIPO LEGAL, lo positivo era la
cuestión previa, vimos el fraude (lo negativo) y ahora pasamos a la CONSECUENCIA JURÍDICA.

Dice Goldschmidt que la característica positiva de la consecuencia jurídica es el punto de


conexión y lo conectado, y la característica negativa es el orden público internacional.

PUNTO DE CONEXIÓN Y LO CONECTADO

El punto de conexión ya lo hemos visto, con la Doctora Gallino, dónde se ubica, cuál es el
ejemplo clásico del punto de conexión. Dice Goldschmidt: hay dos formas de clasificar los puntos
de conexión:

1) La primera es de acuerdo al cuanto al OBJETO: vamos a tener un punto de conexión


del primer tipo que es de carácter conductista, es decir que depende de la acción de las

66
partes, de las conductas de las partes de la relación jurídica. Los clásicos puntos de
conexión conductista son: por ejemplo el lugar de cumplimiento del contrato, el lugar de
celebración de un contrato de un matrimonio o de un testamento. Y otro punto de conexión
conductista que dependa de la conducta de las partes es, por ejemplo, cuando usted habla de
un hecho ilícito (este es el tercer punto de conexión de carácter conductista), el lugar donde
se comete ese hecho ilícito, el lugar de comisión, es un punto de conexión conductista.
Entonces los tres tipos de puntos de conexión de carácter conductista son: la celebración,
cumplimiento y la comisión. Además tenemos, dice Goldschimtd, puntos de conexión de
carácter real, principalmente le lugar de situación de los bienes. Por ejemplo en materia de
bienes inmuebles, el punto de conexión es el lugar en donde se encuentran, pareciere que la
relación jurídica típica más adecuada en ese caso es la situación del inmueble, pero eso no
depende de la conducta de las partes. Y tenemos punto de conexión de carácter personal,
por ejemplo: en materia de capacidad se rige por la regla general que es la del domicilio y
en los países de emigración por la ley de nacionalidad (nosotros no la tenemos
incorporada).
2) Según el CARÁCTER de la conexión: segunda clasificación posible. Vamos a tener
punto de conexión simple, ejemplo: “la capacidad se rige por la ley de domicilio”. Es
simple porque tenemos un solo punto de conexión. Vamos a tener puntos de conexión
alternativos. Por ejemplo en materia de jurisdicción de los contratos, el juez competente
del contrato, la parte actora va a poder elegir entre el lugar de cumplimiento del contrato o
el domicilio del demandado y además vamos a tener actualmente el de la sucursal principal
en caso de que seamos una sociedad. También tenemos los subsidiarios. Lo vimos la clase
pasada en materia de domicilio, ¿qué dice el tratado de Montevideo?, cuando calificaba el
domicilio, en un ejemplo de calificación, artículo 5° del Tratado de Montevideo del 40 dice
que el domicilio es la residencia habitual más el ánimo de permanecer allí, pero cuando no
conozca la residencia habitual o el ánimo iba teniendo diferentes soluciones alternativas,
hasta caer en la simple residencia. Si no constato una voy por el otro. Y finalmente
teníamos puntos de conexión de carácter acumulativo. Claro ejemplo en materia de
adopción internacional, la CIDIP establece que la adopción sea válida de acuerdo a la ley
del domicilio del adoptado y también a la ley del domicilio del adoptante, tiene que cumplir
los requisitos de ambos Estados y lo que busca es que la adopción no sea impugnada.
Preventivamente cumpla con las dos leyes: ley del domicilio del adoptante y el adoptado.

Hay puntos de conexión que están fijados temporalmente, hay una fijación temporal en
cuanto al punto de conexión. Caso clásico, en materia de convenciones matrimoniales, es decir el
régimen patrimonial del matrimonio. Las convenciones, la posibilidad de hacer acuerdos previos al
casamiento o posteriores, se rigen por defecto a lo establecido en el Código Civil, por la ley del
primer domicilio conyugal. Fíjense que no digo domicilio conyugal, porque ¿qué puedo hacer con
ese domicilio conyugal? Las partes pueden mudarse, irse. En cambio sí digo primer domicilio
conyugal, lo fijo. Sabe que, por defecto las convenciones matrimoniales se rigen por el primer
domicilio conyugal. Las que usted celebra antes del matrimonio al menos. Las que usted celebra
después del matrimonio, dice el Código y ahí va a tener un par de disquisiciones, es el domicilio
que usted tenga al momento de la celebración. Lo que nos interesa es el primer domicilio conyugal.
Esto es la fijación temporal de los puntos de conexión.

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En materia sucesoria, también tenemos esto. Por ejemplo la capacidad para testar, el testador, su
capacidad va a ser simplemente la que tenga al momento de redactar el testamento. La capacidad
para suceder, está redactada, va a ser la del domicilio del sucesor al tiempo de la muerte del
causante. Y la sucesión en sí misma, ¿cómo se van a distribuir los bienes?, va a ser por principio
general el último domicilio del causante, fijado en el tiempo, lo que se asemeja a decir el domicilio
del causante al tiempo de su muerte, lo vamos a ver de diferentes formas, por eso la aclaración.
Ultimo domicilio o domicilio al tiempo de la muerte del causante.

Clase del 20 de Abril de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Juan Martín Isidoro)

Habíamos quedado en los puntos de conexión y lo conectado. Estamos viendo los


problemas de la norma indirecta de Goldschmidt. Sobre el punto de conexión lo habíamos
clasificado y habíamos dicho que existen ciertos puntos de conexión que tenían determinado el
tiempo en el cual debían constatarse. Es decir, determinación temporal del punto de conexión.
Ejemplos: sucesiones y matrimonios.

Sucesiones: “último domicilio del causante” o “domicilio del causante al tiempo de la


muerte”. ¿Cuál es el punto de conexión? El domicilio (que es un criterio personal) pero fijado al
momento de la muerte, no en cualquier momento. Lo mismo sucede con la capacidad para testar:
capacidad del testador al tiempo de celebrar u otorgar el testamento.

En el matrimonio: cuando se habla de primer domicilio conyugal. Si se quiere hacer un


convenio de separación de bienes, o bien regirse por la comunidad de bienes, en definitiva lo que va
a valer (el punto de conexión que va a activarse aquí), sobre todo al momento del divorcio, va a ser
el del primer domicilio conyugal como norma general, aunque en el nuevo código existen algunas
nuevas excepciones (ej. Convenios posteriores a la celebración del matrimonio).

Vamos a ver la última norma sobre los puntos de conexión. Vamos a leer una serie de artículos
referidos al tema:

- Art. 26 Tratado de Montevideo (1889) Civil Internacional.


- Art. 32 Tratado de Montevideo (1940) Civil Internacional.

Los vamos a comentar brevemente porque no tenemos tiempo de leerlos. Básicamente, como
artículos introductorios lo que nos van a decir es qué pasa cuando hay un cambio de estatuto. Si
bien tengo una determinación temporal, se produce un cambio de estatuto. Por ejemplo: la
movilización internacional de un bien mueble. ¿Qué pasa cuando adquiero derechos en un lugar
sobre un bien mueble y de repente ese bien mueble es trasladado a otro Estado que puede tener
otros requisitos diferentes para adquirir derechos sobre ese bien mueble? Entonces, como artículos
introductorios, dicen (el principio general) que los bienes, sin diferenciar entre muebles o
inmuebles, se rigen por su lugar de situación en cuanto a todas las relaciones jurídicas que existan
sobre ellos. Es decir que todos los aspectos relacionados con los bienes (los tratados dicen bienes,
sin diferenciar entre muebles e inmuebles, como el autor clásico Savigny) se rigen por el lugar de
situación. En ambos tratados se profundiza en sus artículos sucesivos.

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- Art. 30 en Tratado de Montevideo (1989) Civil Internacional.
- Art. 34 Tratado de Montevideo (1940) Civil Internacional.

Nos van a decir qué pasa cuando hay un cambio de situación en los bienes muebles y la persona
ha adquirido derechos sobre ese bien mueble en el lugar de la primera situación. Ejemplo: tengo un
bien mueble en Argentina, un reloj de pulsera, lo adquiero en Argentina y de repente me traslado a
Uruguay. En ambos artículos se dice que los derechos adquiridos no se van a modificar, no se
afectan los derechos adquiridos, pero para conservarlos voy a tener que cumplir también con los
requisitos del nuevo lugar de situación. O sea, además de la ley Argentina voy a tener que cumplir
con los requisitos de la ley del Estado donde traslado el bien (Uruguay). Cumplo con los requisitos
del lugar de la nueva situación y mantengo mis derechos.

El art. 34 del Tratado de 1940 va a agregar que si es una cosa litigiosa no se van a modificar las
reglas de competencia originalmente aplicables. Si traslado internacionalmente una cosa mueble
litigiosa no se van a modificar las reglas de competencia que le fueron originalmente aplicables.

Vamos a ver otros artículos de los Tratados de Montevideo.

- Art. 35 Tratado de Montevideo (1889) Civil Internacional.


- Art. 31 Tratado de Montevideo (1940) Civil Internacional.

Siguen hablando sobre el cambio de estatutos, sobre el traslado internacional de un bien. ¿Qué
pasa cuando hay terceros adquirentes de un bien mueble? Van a decir que los derechos de esas
terceras personas van a primar por sobre los derechos del primer adquirente si se produjo la
adquisición de derechos antes de llenarse los requisitos del lugar de la nueva situación. Entonces,
tengo terceras personas que adquieren en ese transcurso (traslado entre Argentina y Uruguay),
ajeno a la relación principal, que se incorpora adquiriendo el bien. El artículo dice que van a primar
los derechos de esas terceras personas siempre y cuando los adquieran antes de que la persona
(dueño del reloj) llegue a cumplir los requisitos del lugar de la nueva situación.

El Tratado del 40 agrega que esos terceros tienen que ser de buena fe, que era la crítica
principal que se le hacía al tratado anterior.

No vamos a indagar mucho en esto por falta de tiempo. Pero además, en los tratados
comerciales, del 89 y del 40 (Arts. 21 y 22 del 40) van a hablar del cambio de situación de una cosa
dada en prenda. Van a decir simplemente que no se van a alterar los derechos adquiridos siempre y
cuando se cumplan con los requisitos del lugar de la nueva situación. El art. 22 aclara que los
terceros deben ser de buena fe.

Vamos a seguir con lo CONECTADO, ya terminamos con los puntos de conexión que eran la
primera característica positiva. Vamos a ver la segunda característica según Goldschmidt. ¿Qué es
lo conectado? Cuando vemos lo conectado, según el autor, hacemos referencia al derecho
sustancial aplicable. ¿Por qué lo conectado? El derecho sustantivo aplicable. Si tenemos la norma
(Tipo legal + consecuencia jurídica + punto de conexión), éste último nos va a remitir al derecho
extranjero, que es lo que Goldschmidt está viendo, la norma indirecta de importación, aquella que
importa el derecho extranjero. Entonces dice que lo conectado es el derecho extranjero, que la
norma me conecta, que tengo que traer al proceso. Eso es lo conectado.

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Para ello me tengo que hacer tres preguntas:

1) ¿Qué derecho aplico?


2) ¿Qué cantidad de derecho aplico?
3) ¿En calidad de qué aplico ese derecho?

La primera pregunta va a regir especialmente cuando tengo hacia el interior de un Estado


diferentes jurisdicciones que se dictan su propia ley sustantiva. Por ejemplo: Estados Unidos o
Suiza. ¿Qué pasa si hay colisión de leyes hacia el interior de un Estado? ¿Cómo voy a determinar en
casos de conexiones múltiples si aplico la ley de Washington o la de Delaware en un caso dado
hacia el interior de los EE.UU?

Según Goldschmidt lo primero que tengo que mirar es si hay un ordenamiento, dentro de los
EE.UU. un ordenamiento supremo, general, que nos indique cuál derecho debo aplicar. Ver si hay
un ordenamiento superior que nos señale cuál de las jurisdicciones va a primar en cuanto al derecho
aplicable.

Actualmente, en el art. 2595 de nuestro nuevo CCyC esto está contemplado en el inciso b de
dicho artículo. El mismo dice que si existen varios sistemas covigentes cor competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece. Tenemos leyes de dos Estados
covigentes, dentro de un mismo Estado, lo primero que tenemos que hacer es ir a las leyes supremas
de ese Estado (USA en éste caso) a ver qué me indican, y en defecto de tales normas, si no hay nada
que me indique cuál de los dos aplicar, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate.

Entonces tengo, por ejemplo, un accidente de tránsito ocurrido entre ciudadanos de Washington
y de Delaware, que chocan en Washington, uno con domicilio de allí y otro en Delaware. ¿Qué
debo empezar a observar cuando digo vínculos más estrechos? Lo primero que voy a ver en un
accidente es el lugar del hecho, luego el domicilio de las partes. ¿Qué más voy a ver? Analizar todo
lo que se nos ocurra: registro del automotor, si tienen empresas en dónde las tienen, si tienen bienes
en dónde los tienen. Vamos a buscar todos los indicios que nos permitan determinar qué ley aplicar
y en definitiva donde tengamos más puntos de conexión vamos a elegir esa ley. Es una solución
nueva, moderna. La incorporan sobre todo las CIDIPS y en algunos casos ahora el CCyC.

La segunda pregunta la respondemos con dos tesis:

1) Por un lado la tesis de referencia máxima que nos dice: cuando resulte aplicable un
derecho extranjero usted tiene que aplicar las normas de derecho privado y, además, las
normas de derecho internacional privado.
2) En cambio, la tesis de referencia mínima va a decir que aplicamos simplemente las
normas sustanciales de derecho privado y no las de derecho internacional privado.

¿Qué puede pasar? Si digo referencia máxima resulta que puede darse lo que se conoce como
REENVÍO. Pregunta de parcial, es importante que lo entendamos. ¿Qué tiene que haber para
que exista reenvío? Dice Goldschmidt que si se está en presencia de varios puntos de conexión
tenemos un conflicto entre Estados, tenemos un conflicto de carácter internacional. Y además de

70
un conflicto vamos a tener que cada Estado regula ese conflicto con normas indirectas como
primera condición. Como segunda condición vamos a tener puntos de conexión diferentes. Como
tercera tenemos que estar en presencia de tesis de referencia máxima y en cuarto lugar vamos a
tener un conflicto negativo.

¿Cómo funciona esto? Tengo un argentino domiciliado en España. Resulta que necesitamos
determinar qué ley va a regir la capacidad de ese argentino domiciliado en España. ¿Qué sucede?
En Argentina dice que se regirá por la ley de domicilio, entonces el juez argentino dice “me tengo
que ir a la ley española”. Voy a España y la ley me dice que la capacidad se rige por la nacionalidad
de las partes. Entonces el juez argentino se pregunta: ¿Qué tesis aplico? ¿Máxima o mínima?

Si aplicara la mínima voy, en el código español, directamente a donde habla de capacidad (se
adquieren a “X” años, las incapacidades de hecho y de derecho, voy a la norma sustancial). En
cambio, si el juez elige ir por la referencia máxima tiene que aplicar también las disposiciones de
derecho internacional privado, con un riesgo: que haya soluciones diferentes. En el ejemplo: la ley
española me va a decir que tengo que volver a Argentina porque la ley que rige la capacidad es la de
la nacionalidad, y al ser argentino aunque esté domiciliado en España rige la ley argentina. Ahora,
vamos a la norma de referencia máxima en Argentina y vemos que nuevamente me dice que la
capacidad se rige por el domicilio. Se da lo que se llama “ping-pong” internacional.

¿Y por qué decimos conflicto negativo? Porque ninguna de las dos normas se hace cargo del
conflicto. Una dice que no y la otra también dice que no. Vamos de un lugar a otro sin resolver el
conflicto.

Goldschmidt tenía en claro que esto podía pasar pero confiaba en que el juez iba a hacer un
corte porque tiene siempre la tendencia a resolver el caso internacional. Dice “esto puede pasar, es
un riesgo, pero confío que el juez va a hacer un corte”. Por ejemplo, cortando el reenvío en el
primer nivel. Entonces ¿permito que la ley española me remita nuevamente a la ley Argentina? Sí,
lo permito, pero corto ahí. Si me voy a remitir a la ley Argentina me quedo acá, evito el ping-pong.
Esto se conoce como reenvío de primer grado.

¿Qué dice el CCyC actual? Lo regula en el art. 2596: “Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país.
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del
derecho interno argentino…” Así, el legislador adopta la tesis de referencia máxima y da una
solución con un corte de primer grado, cuando vuelve al derecho argentino (ahí ya no hay que
ir a las normas de derecho internacional privado, sino las sustanciales. Ej.: la capacidad se adquiere
a los 18 años).

El segundo párrafo dice: “… Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de
un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia
expresa en contrario.” Entonces, uno dice elijo: ley española. El legislador entiende, que salvo que
me manifieste expresamente en contrario, que sólo se van a aplicar las normas de derecho interno
de España y no las de derecho internacional privado. Si hay ejercicio de la autonomía de la
voluntad se va a entender que estamos frente a una referencia mínima.

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Clase del 27 de Abril de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Juan Martín Isidoro)

Habíamos terminado, o casi terminado de ver, LO CONECTADO. Vamos a intentar


terminar la Unidad N° 4. Habíamos hablado del reenvío (vuelve a dar el ejemplo de la clase
anterior de ping pong internacional). No lo agrego a todo porque es exactamente lo mismo que
vimos la clase pasada y lo pasé yo y ya controlé que está igual.

El REENVÍO se ubica en las 2° pregunta que nos hacíamos cuando hablamos de lo


conectado: ¿qué cantidad de derecho aplico?

Pero había una última pregunta que nos había quedado responder, una tercera pregunta.
¿En calidad de qué? ¿Cuáles son las diferentes posturas frente a la naturaleza del derecho
extranjero?

Story, de la Escuela Anglosajona, decían que en un proceso abierto en el país y que


queremos traer un derecho extranjero, éste tiene calidad, o naturaleza, de hecho. Por ser un hecho,
hay que probarlo y alegarlo por la parte que lo sostiene, como cualquier otro hecho incorporado al
proceso. El juez no tiene la obligación jurídica de aplicar ese derecho extranjero, sino que lo va a
aplicar simplemente por cuestiones de cortesía internacional, siempre y cuando las partes lo aleguen
y prueben, nunca de oficio.

Los continentales europeos, con Savigny a la cabeza (extraterritorialista), sostienen que


tendrá naturaleza de derecho y como tal el juez tiene la obligación jurídica de aplicarlo y, además,
de conocer ese derecho, de empaparse de ese derecho. No solamente de la norma positiva, sino que
también tiene que ir a ver qué dicen los doctrinarios, qué dice la jurisprudencia de ese país, cómo es
la realidad en la aplicación de esa norma. Ver cómo funciona en la práctica esa norma.

Finalmente tenemos a Goldschmidt, que es la postura que sigue la cátedra. Sostiene que
tiene la naturaleza de un hecho notorio. Dice que el derecho extranjero efectivamente es un hecho,
pero no cualquier hecho, es un hecho público, notorio, el juez puede y debe conocer éste hecho y
tiene que aplicarlo de oficio. Pero además las partes pueden coadyuvar en acercárselo en el proceso.
Hay un rol activo del juez y la posibilidad de que las partes también acerquen el derecho al proceso.

Ésta teoría también se conoce como la TEORÍA DEL USO JURÍDICO


GOLDSCHIMIDTIANA y es más cercana a la postura de derecho continental europeo. Nos dice que
el juez local tiene que ponerse en los zapatos del juez extranjero, actuar como si fuera él mismo
el juez extranjero y aplicar el derecho extranjero con el mayor grado asequible de probabilidad,
tal como lo haría el mismísimo juez extranjero. Ponerse en los zapatos significa aplicarlo lo más
probable de la forma que lo aplicaría el juez extranjero. Teoría del uso jurídico, normología,
Goldschmidt.

Con esto terminamos la condición positiva de la consecuencia jurídica, que es lo


conectado y el punto de conexión. Nos falta ver la última característica negativa del punto de
conexión.

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ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

Comienza a dar un ejemplo: Facundo se casa con Rocío. Colla y García se enamoran en la
cátedra y al Sr. Colla le surge una posibilidad muy interesante de hacer negocios en la República
Islámica del Irán y se van juntos (ver película “No me iré sin mi hija”). Como están enamorados
deciden casarse bajo ley iraní, allí fijan domicilio conyugal y todo. Un día, Facundo se dedica a los
negocios, se descuida un poco su relación matrimonial y descubre que Rocío se hace cagar a un
iraní. Facundo, egresado de la UCC, va al tribunal iraní, que ve que hay adulterio. A todo esto
Rocío ya se volvió a Córdoba porque sabe la que se le viene. El tribunal iraní dice vamos a
condenar a la señorita por adulterio, dicta la sentencia y viene a Argentina con un pedido de
ejecución y reconocimiento y el juez argentino la notifica a Rocío. La sentencia ordena propinarle
15 latigazos en la plaza pública. Rocío va a decirle al juez argentino que hay una vulneración al
orden público internacional argentino, porque no está tipificado como delito el adulterio y además,
si lo fuere, la condena no podría ser aplicable porque tenemos rectificado el Tratado de Derechos
Humanos, que prohíbe cualquier tortura. No podemos permitir que un juez extranjero, por más que
ésta sanción sea válida en su ordenamiento jurídico. Acá el que controla la dimensión dikelógica,
como se aplican los valores jurídicos es el juez argentino.

El juez iraní me pide que aplique el derecho extranjero. Entonces ¿tengo dimensión
normológica? Sí, es derecho iraní, efectivamente es el derecho de iraní el que hay que aplicar,
porque es donde estaban domiciliados y donde se produce el litigio. También tengo la dimensión
sociológica, porque ese derecho surge de ciertas dimensiones culturales de la sociedad iraní. Ahora,
la última dimensión, la dikelógica, el control final de los valores de esa sentencia lo tiene el juez
argentino y en éste momento es cuando se produce el control del orden público internacional.

Cuando hablamos de ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL, éstos no son principios ni


valores de la comunidad internacional, sino de cada país en particular. Ej.: orden público
internacional argentino. Son rectores del derecho argentino, no de cualquier país. Tiene que ver con
ideas muy básicas y muy arraigadas del derecho de cada país.

Para que podamos aplicar el orden público internacional vamos a tener dos presupuestos, según
Goldschmidit.

1. Que el juez se sepa obligado a aplicar derecho extranjero como obligación jurídica.
Tiene que haber una obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero.
2. Diversidad cultural (Irán y Argentina tiene regulación distinta porque culturalmente
conciben de manera diferente al matrimonio).

Otro ejemplo: hay un causante argentino que fallece en EE.UU. y allí deja un testamento,
donde hay un hijo beneficiado. El juez estadounidense lo ejecuta y manda sentencia a la Argentina,
donde hay otros 3 hijos del mismo causante, que están excluidos de la herencia por el testamento.
Le van a decir al juez norteamericano que es nulo porque no respetan la porción legítima hereditaria
establecida en Argentina. Parecería que se violaría el orden público internacional argentino.

Otro caso, similar al anterior. En vez de darle el porcentaje que estipula la ley argentina, el
juez extranjero dice vamos a darle una porción de un sexto de la herencia a cada uno, y el resto de
los bienes va para su hijo que vive en EE.UU. beneficiándolo todavía, pero apartándose de lo que

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expresamente decía el testamento. ¿Qué pasa en éste caso? Aquí parecería que no se viola el orden
público internacional argentino, porque se estaría haciendo un equilibrio entre el derecho yanqui y
el argentino. Ésta es la lectura que le da la cátedra al orden público internacional. En tanto y en
cuanto los herederos reciban una parte de la herencia, aunque no se respete el porcentual, no
vamos a estar violando el orden público internacional argentino.

¿Y esto por qué? Porque, dice Goldschmidt (y también la CSJN), los principios de orden
público internacional no son de carácter inmutable, sino que son flexibles, varían de acuerdo al
tiempo al cual se presente el litigio y deben representar esos principios y valores de la sociedad
argentina en un tiempo, momento histórico determinado.

Otro ejemplo. En 2009 nos pide el Estado de Nueva York el reconocimiento de un


casamiento entre dos varones celebrado allá. Nos pide que se reconozca como casamiento en la
Argentina. El juez, en ese año, iba a decirle que no puede reconocerlo porque va en contra del orden
público internacional argentino, donde era un principio que para que haya matrimonio tenían que
ser personas de distinto sexo. En 2010 se sanciona la ley de matrimonio igualitario y varían,
claramente, los principios de derecho internacional privado y también los del orden público
internacional, por lo que podría aceptarlo.

Entonces Goldschmidt se pregunta qué naturaleza tiene el orden público


internacional. ¿Es un conjunto de normas? De ser así, disposiciones de derecho objetivo, y viene
una sentencia que no respeta la norma local estrictamente (ejemplo: un quinto de porción hereditaria
vs un sexto de la misma), allí ni me voy a fijar que dice el derecho extranjero. Directamente no la
voy a aplicar. Y lo digo además apriorísticamente, si fuera un conjunto de normas debería
descartarse a priori, sin ni siquiera ver el contenido del derecho que se quiere aplicar. Es decir, no
voy a ver porque el juez norteamericano quiere dar un sexto, si es el derecho argentino dice un
quinto, es un quinto y punto.

Entonces, para Goldschmidt el orden jurídico internacional es más parecido a un conjunto


de principios y como tal, si son principios, esto tiene una interpretación un poco más flexible.
Primero voy a ver que dice la ley extranjera que pretende aplicarse, voy a examinar su contenido y
voy a ver si efectivamente ese derecho extranjero que se pretende aplicar en Argentina es
compatible o no con los principios de orden público internacional. Voy a ver si en el caso en
concreto ese derecho extranjero colisiona con los principios de orden público internacional, que son
flexibles y jamás inmutables. En el nuevo Código vamos a tener la solución del artículo 2600:

“ARTICULO 2600.-Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben


ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.”

Entonces las disposiciones de derecho extranjero no deben aplicarse cuando resulten


incompatibles con los principios fundamentales del derecho argentino.

¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE EL ORDEN PÚBLICO NACIONAL Y EL ORDEN


PÚBLICO INTERNACIONAL? En materia contractual, por ejemplo, en el derecho interno cuando

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redactamos un contrato sostenemos que no podemos poner tan clausula referida a una materia. Allí
se interpreta que hay una materia indisponible por las partes.

En cambio, en el orden público internacional, son principios insoslayables del


ordenamiento, fundamentales y, dice Goldschimidt, todo lo que es de orden público
internacional es también de orden público interno, pero a la inversa no es correcto. Todo lo
que es de orden público interno, no necesariamente va a ser de orden público internacional,
que es mucho más escueto, de un ámbito más limitado. Los principios son menos, y están muy
arraigados a la cultura del derecho argentino en un momento determinado.

Ejemplo del código de cláusulas de orden jurídico internacional:

- Matrimonio art. 2622, que habla de impedimentos matrimoniales:

“ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer


matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los


impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.”

Por ejemplo impedimentos de parentesco, de homicidio.

En cambio, dice Goldschimidt, que hay otros impedimentos que son de orden jurídico
interno. En el caso de matrimonio, por ejemplo: la falta de edad legal o la privación de la razón al
momento de contraer el matrimonio.

Además, en materia convencional vamos a tener la CIDIP 2 sobre Normas Generales, en su


artículo 5. Nos va a hablar de que el derecho extranjero no se debe aplicar cuando exista una
vulneración manifiesta del orden público internacional. Cuando manifiestamente se haya violado el
orden público internacional. Tiene que ser una vulneración palmaria, evidente, manifiesta, nos gusta
el lenguaje de la CIDIP en este caso.
Artículo 5: La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado
podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente
contraria a los principios de su orden público.

Finalmente: el Tratado de Montevideo (tanto el del 89 como el del 40) en sus protocolos
adicionales, en el artículo 4 en ambos tratados habla en el mismo lenguaje que venimos hablando de
orden público internacional como excepción a la aplicación del derecho extranjero.

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UNIDAD N° 5: JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Clase del 26 de Abril de 2016: Profesora Julieta Gallino - (Audio pasado por Juan
Martín Isidoro)

Entramos en los problemas más prácticos de nuestra materia. Si bien estos problemas son
de índole general de nuestra disciplina, ya entramos en un análisis de la solución de la pregunta, la
gran pregunta: ¿Cuáles son los jueces competentes?

Con ésta bolilla queremos, como objetivos específicos, conocer los criterios atributivos de
jurisdicción (es decir, conocer las normas que me van a decir qué juez es competente para entender
en cada caso en particular), comprender cuál es la relación que hay entre jurisdicción y derecho
aplicable y, también, reconocer el rol fundamental que cumple la autonomía de la voluntad en lo
que hace a la elección de la jurisdicción. Es decir, la potestad que tienen las partes a través de una
cláusula o de un compromiso posterior a la celebración contrato de elegir cuáles son los jueces que
van a intervenir en la resolución de un conflicto, presente o futuro, que se pueda suscitar (ya sean
jueces o árbitros).

Cuando hablamos de JURISDICCIÓN INTERNACIONAL estamos haciendo referencia


al reparto que se hace en la comunidad internacional, entre los distintos países, para determinar
de qué países van a ser los jueces que tienen que conocer en un litigio mixto.

LITIGIO MIXTO: porque en éste caso se genera un conflicto y frente a él se da la


posibilidad de que intervengan en su solución jueces de distintos Estados.

Jurisdicción internacional entonces implica determinar los jueces de qué Estado van a
ser los competentes para solucionar un litigio mixto. Después las normas de competencia interna
de ese Estado (cosa que a nosotros no nos va a interesar) son las que van a determinar qué juez en
particular va a intervenir en ese caso según lo previsto en cada legislación en cuanto a competencia.

Éste reparto, éstas normas de jurisdicción internacional, en cuanto a su naturaleza, ¿quién


va a ser su legislador nato? ¿A quién corresponde regularlo? A la misma comunidad internacional.
Son los mismos Estados a través de una serie de convenciones internacionales quienes lo regulan,
porque el Estado en ejercicio de su soberanía hace ese reparto de competencia. Son normas de
Derecho Procesal Internacional, por lo tanto son normas de Derecho Público.

Si bien hay muchos convenios que regulan ésta materia hay casos donde no lo tenemos.
Cuando están ausentes corresponde que el reparto se haga según las normas internas de cada
Estado.

¿Cuál es la naturaleza de estas normas? Se nos presenta un conflicto: estamos hablando,


dijimos, de normas de Derecho Procesal Internacional que en cuanto a su naturaleza son de Derecho
Público, entonces, esto en el ámbito internacional. Y en el ámbito interno, este reparto: ¿qué
legislador corresponde en el ámbito interno? ¿Las provincias o la Nación? La Nación es quien debe
legislarlo, porque las normas en cuanto a su naturaleza son de naturaleza Federal. Vamos a
encontrar éstas normas que atribuyen jurisdicción internacional en el nuevo CCC. Vamos a

76
encontrar normas que determinan Foros Generales y otras que determinan Foros Especiales (en
cada Sección de nuestro Código donde se regulen instituciones especiales).

Entonces, tenemos en claro que estas normas que distribuyen la jurisdicción entre distintos
Estados, frente a un litigio mixto, son de Derecho Público, de Derecho Procesal Internacional. En el
ámbito interno son de naturaleza Federal y le corresponden a la Nación. Fundamentalmente está
previsto en el CCCN a partir del artículo 2601 (Foros Generales) y después tenemos normas de
jurisdicción en cada Parte Especial.

En esta jurisdicción internacional, incluso, podemos distinguir dos aspectos: podemos


hablar de JURISDICCIÓN DIRECTA y de JURISDICCIÓN INDIRECTA.

JURISDICCIÓN DIRECTA: es aquella que es evaluada por los jueces a la hora de


decidir si toma o asume la resolución de un caso de un litigio mixto. La evalúa el juez cuando se le
presenta la demanda y evalúa si es competente o no para entender en éste caso en concreto.
Goldschmidt dice que estas normas son unilaterales, dirigidas a los jueces para ver si ellos tienen o
no competencia para entrar a resolver ese caso. Es un deber actual de actuar del juez para evitar la
privación de justicia.

JURISDICCIÓN INDIRECTA: es aquella que evalúan los jueces frente a un pedido de


alguna medida de auxilio judicial internacional o por un pedido de reconocimiento o ejecución de
sentencia o laudos extranjeros. Según Goldschmidt son omnilaterales y que son dirigidas a los
jueces no a partir de un deber actuar sino de un deber ser (valorar que el juez extranjero que haya
dictado la sentencia haya sido competente para dictar la sentencia, de ser así le doy efectos en mi
Estado y la ejecuto). Se trata de garantizar la defensa de la jurisdicción local y asegurar la eficacia
de una sentencia firme, porque si el juez no la reconoce no va a tener eficacia alguna.

También hay que aclarar esto: si yo tengo una norma que dice “son competentes para
entender en contratos los jueces del lugar del cumplimiento”, esa norma puede funcionar como
norma directa (un argentino celebra un contrato con un brasilero que tiene como lugar de
cumplimiento a la Argentina. Les pongo este ejemplo porque se trata de un contrato que es un caso
mixto del que surge un litigio mixto, y como no tenemos Convención firmada con Brasil
corresponde aplicar la norma argentina porque allí se cumple el contrato) o indirecta (se celebra el
mismo contrato pero con cumplimiento en Brasil. Entablan la demanda en Brasil, el juez brasilero
dicta una sentencia condenatoria en contra del argentino. Cuando llega la sentencia a nuestro país el
juez va a tener que revisar que quien dictó esa sentencia haya sido competente, ahora el juez como
ve que se cumplió en Brasil y no en Argentina va a leer la misma norma pero con un sentido
indirecto, entendiendo que se debe aplicar aquella legislación. El juez tiene que analizar que tenga
competencia conforme a nuestras normas). La jurisdicción directa para entender; la jurisdicción
indirecta para valorar si el juez extranjero tenía o no competencia.

Entonces, no es que haya normas de jurisdicción directa o normas de jurisdicción


indirecta, sino que las mismas normas funcionan de distintas maneras según la analice el juez
para empezar a resolver o para reconocer efectos a la sentencia extranjera.

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A su vez la JURISDICCIÓN DIRECTA puede ser concurre, única o exclusiva.
Normalmente tienden a ser concurrentes (en el sentido de dar dos o más opciones, que las partes
tengan dos o más opciones para decidir los tribunales a recurrir). En el nuevo Código, para todas las
acciones personales son competentes los jueces del domicilio del demandando (como alternativa).
Ejemplos:

- Contrato: lugar de cumplimiento o domicilio del demandado.


- Matrimonio: juicio de divorcio en último domicilio conyugal o domicilio del demandado.
- Ejemplo puntual: leer artículo 2627 (lo mismo en cuanto a unión convivencial).

Normalmente se trata de que exista una jurisdicción concurrente.

Con la jurisdicción única se utiliza a los fines prácticos. Era lo que preveía Vélez Sarsfield en
materia sucesoria: para él los jueces competentes para entender en todas las cuestiones sucesorias
eran los del último domicilio del causante. Un único juez que lleve adelante toda la cuestión
sucesoria es más práctico. En nuestro nuevo Código la profe no encontró casos de jurisdicción
única.

A la jurisdicción exclusiva hay que interpretarla siempre de manera restrictiva, es la excepción.


Hay materias ya en las cuales hay un interés particular del Estado que reserva para sí determinados
casos puntuales, para proteger éste interés. Por ejemplo: art. 2609 en relación a todo lo que son
acciones reales y art. 2635 con relación a la adopción (leemos los artículos pero no dice nada
relevante la profe).

La jurisdicción directa puede ser entonces:

- Concurrente: cuando hay dos o más jueces que pueden intervenir, o jueces de distintos
Estados que pueden intervenir. Es un ejemplo de norma indirecta con punto de conexión
alternativo.
- Única: sólo una posibilidad de concurrir a los jueces.
- Exclusiva: cada Estado, para proteger algunos intereses puntuales que tiene se atribuye
jurisdicción exclusiva para intervenir en determinados casos o litigios mixtos.

JURISDICCIÓN INDIRECTA

Aquí entran a jugar dos grandes valores. Todo lo que hace a normas indirectas refiere a lo que
es el auxilio judicial internacional o cooperación internacional, porque ya hay un juez que dictó
una sentencia, o está por dictarla y pide una medida de auxilio al juez local, que va a ser el que va a
evaluar la jurisdicción indirecta después.

Hay dos valores en juego. Por un lado la cooperación internacional, muy importante (hoy
consagrado en nuestro Código en el artículo 2611 y el artículo 2612) y por el otro lado la defensa
de la jurisdicción local (es decir, lo jueces tienen revisar si no les tocaba intervenir a ellos).

Frente a esto hay distintas medidas de cooperación o colaboración:

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- De primer grado: todo lo que hace a las cuestiones de mero trámite. Ej.: Tomar una
testimonial, hacer una notificación, pedir la apertura de un testamento. La pide un juez
extranjero.
- De segundo grado: son un poquito más complejas. Es todo lo que hace a medidas
cautelares. Ej.: traba de embargo, pedido de inhibición general de bienes.
- De tercer grado: que ya hace a todo lo que es el reconocimiento de ejecución de
sentencias.

Vemos que va de menor a mayor complejidad y compromiso por parte de los tribunales locales.
No es lo mismo hacer una notificación, que trabar una cautelar o que reconocer la ejecución de
sentencias.

Teniendo en cuenta todas estas alternativas de auxilio judicial internacional está el siguiente
cuestionamiento: Yo, como juez local, ¿tengo que evaluar en todas las instancias que el juez que
me lo pide tenga jurisdicción indirecta o me lo reservo para la última instancia?

Hay una tesis que pone por encima de todos los valores a la cooperación por encima de la
defensa de la jurisdicción local y nos dice: los jueces tendrán que evaluar la jurisdicción indirecta
del juez extranjero sólo frente a un pedido de una medida de tercer grado (ejecución de sentencia).
En las otras instancias los jueces tienen que proceder a llevar a cabo esas medidas de auxilio
judicial internacional pero no evaluar la jurisdicción indirecta del juez extranjero.

Hay una tesis más conservadora, que pone por encima la defensa de la jurisdicción local por
sobre la cooperación internacional. Nos dice que frente a cualquier pedido del juez extranjero, sea
del grado que sea, el juez local no las puede llevar adelante si no viene de un juez competente a
nivel internacional conforme a las normas argentinas.

La tesis de cooperación es más moderna. Sostiene que trabe el embargo, total me van a revisar
cuando dicten sentencia, por lo que sería doble trabajo al vicio (según la Caro es “al pedo” porque
si después no se embarga hice todo al pedo). El nuevo Código recepta ésta doctrina de la
cooperación. Puedo facilitarles muchas cuestiones cooperando, total después voy a tener un control
sobre ello.

Recepción de ésta tesis:

- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: art. 132.


- Art. 2603 del nuevo CCC. Esto nos dice que los jueces argentinos son competentes para
entender:
A. Cuando interviene en un proceso principal (ojo, acá es un caso de jurisdicción directa).
Ahora, si es un bien que está en el extranjero le voy a pedir al juez de ese lugar que me
trabe el embargo por ejemplo. Es competente para solicitar las medidas.
B. A pedido de un juez extranjero competente o, en caso de urgencia, cuando los bienes o
personas se encuentran o puedan encontrarse en el país, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal (acá ya hay
jurisdicción indirecta).

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C. Cuando la sentencia dictada por un juez extranjero deba ser reconocida o ejecutada en
la Argentina.
D. Luego agrega el artículo un texto que ya no es un inciso y dice lo siguiente: “El
cumplimiento de una medida cautelar por el juez no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el
juicio principal”.
Entonces vemos con éste artículo que finalmente queda expresada la teoría más
moderna. Nos dice: si te lo pide un juez extranjero, llévela a cabo; en caso de urgencia,
llévelo a cabo. Todo perfecto, ahora, que el juez lleve a cabo esto no significa que
después el juez vaya a ejecutar la sentencia definitiva. Vemos claramente la tesis de
cooperación. Cuando se me pida el reconocimiento o ejecución voy a revisar la
competencia de todo.
Al no implicar una obligación de reconocimiento posterior opta por la tesis de
cooperación.

Ahora, el tema es el conflicto de fuentes. Entonces: ¿qué nos dice el Código Procesal Civil
y comercial de la Nación en su artículo 132?

“Art. 132. - Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán


mediante exhorto.
Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando
de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales
competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la
resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su
caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales,
así como la reglamentación de superintendencia.”

Sorry que no siga una idea pero la profe pasa de un tema al otro tal cual lo estoy poniendo
acá, no es que transcriba cualquiera.

Deja de hablar del 132, sin leerlo, y se pone a hablar del art. 67 del Código de
Procedimientos de Córdoba, como equivalente (como que para el tema es lo mismo).
“Exhortos procedentes del extranjero
ARTÍCULO 67.- Los exhortos procedentes del extranjero se diligenciarán ante el tribunal de
primera instancia que corresponda, con intervención del Ministerio Fiscal.
Las medidas solicitadas en ellos serán cumplidas cuando de la comunicación que así lo
requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas
de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de
orden público del derecho argentino.
Contra la resolución que admita o deniegue el despacho del exhorto procederá el recurso de
apelación directamente ante el Tribunal Superior de Justicia.”

Acá estamos hablando de medidas de 1° y 2° grado y que se van a llevar adelante según se
hayan dispuesto por tribunales competentes según normas argentinas de jurisdicción internacional.
Aquí vemos la tesis de la defensa local por sobre la cooperación internacional (distinta a la que
establece el nuevo Código).

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Entonces tengo un conflicto de fuentes entre los Códigos de Procedimientos (tanto el
nacional como el provincial, que dicen lo mismo) y el nuevo Código de Fondo.

Tenemos otro tema, por ejemplo: la excepción de arraigo en el juicio, que está prevista en
los Códigos Procesales pero en el nuevo Código Civil expresamente se prohíbe éste tipo de
excepción, ya que tiene que haber igualdad en el trato (art. 2610). Aquí vemos otro ejemplo de
contradicción entre los Códigos Procesales y el Código de Fondo.

¿Qué tiene que primar? En principio pareciera que los Códigos Procesales se van a tener
que adaptar a los lineamientos previstos por el Código de Fondo (hay que esperar a ver qué dice la
jurisprudencia). No tenemos que olvidarnos que está todo pasado hoy por el matiz de los derechos
humanos, entonces la idea del equipo reformador del Código fue buscar soluciones en torno a eso y
quizás se cometieron algunos excesos, o no.

Podemos concluir que en el nuevo Código Civil prima la cooperación (a la misma


conclusión llegamos si hacemos una interpretación de los convenios firmados con otros países).
Así, decimos que en el sistema podría prevalecer en general la posición de cooperación y de auxilio
judicial. En ese sentido se pueden citar las siguientes Convenciones Internacionales, por ejemplo:
Convención sobre Exhortos y Cartas Rogatorias de Panamá de 1975 (CIDIP 1), en su artículo 9.
Ésta concuerda con el Código Civil.

A continuación, para cerrar la idea de jurisdicción interna vamos a ver los artículos 2611 y
2612 del CCC:

“ARTICULO 2611.-Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por


convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.” (Es el principio general, prestar amplia
cooperación).

“ARTICULO 2612.-Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones


asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que
acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.

Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte
principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin
demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a
los gastos que demande la asistencia requerida.”

En éste segundo artículo, primer párrafo nos dice lo que ya sabemos: la asistencia procesal
y sus comunicaciones se hace a través de exhortos. Vale mencionar el Protocolo de Las Leñas
sobre asistencia jurisdiccional de materia civil, comercial y laboral en el ámbito del MERCOSUR.
Sirven para facilitar que las comunicaciones se hagan de manera más práctica, sin trabas y de forma
más eficaz y ágil.

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Entonces, para facilitar ésta comunicación vemos que lo que primero que prevé el Código
es el exhorto. Luego vemos que hasta pueden entablar comunicaciones directas con los jueces, si la
otra jurisdicción lo admite. Por supuesto que deben respetarse las garantías del debido proceso.

En el segundo párrafo ya nos salimos del tema de si es jurisdicción indirecta o no, porque
acá dice que deben llevar adelante las medidas con un límite: siempre y cuando éstas medidas no
afecten principios de orden público internacional del derecho argentino. Acá no hablamos de si las
lleva adelante o no por su competencia, sino que las lleva a cabo o no porque se condice con los
principios de orden público argentino. (Por ejemplo, un juez argentino no llevaría adelante una
medida que prevea 20 azotes a la mujer infiel, aún cuando esa sea la norma correspondiente por ser
la del domicilio). Pasa de ser un aspecto procesal a sustancial, que no se afecten los principios de
orden público internacional del derecho argentino.

Después sigue y dice que lo estrictamente procesal se rige por la lex fori, la ley del juez.
Todo lo que sea procesal se hace conforme a la ley argentina, si es que me piden que lo haga acá.

Ahora vamos a analizar el tema ya dentro de la jurisdicción indirecta lo que son los
CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCIÓN.

Analizamos cuales son los distintos criterios para indicar cuál es juez que tiene competencia o
no para entender en un litigio mixto. ¿Cuáles son estos criterios?

- Domicilio: Arts. 2608 (lo recepta el nuevo Código, antes no estaba, grabárselo a fuego:
acciones personales son competentes los jueces del domicilio del demandado; acciones
reales son competentes los jueces de situación del inmueble), 2621 (en materia de
Matrimonio) y 2650 CCC. Es un criterio muy útil y se utiliza mayormente el del
demandado. Para el demandado porque es donde está, donde se desenvuelve y le facilita la
defensa. Para el actor porque sabe dónde está domiciliado y allí, generalmente debería tener
bienes. Excepcionalmente podemos encontrar el domicilio del actor, como por ejemplo en
materia de seguros (Tratado de Montevideo Civil Internacional 1940 Art. 13).

- Paralelismo (Asser): Art. 56 Tratado de Montevideo Civil Internacional (1889-1940). Es


aquél criterio que nos dice que son competentes los jueces del Estado cuyo derecho resulta
aplicable al caso. La gran ventaja es que el juez competente aplica su propio derecho y, por
lo tanto, lo conoce. Proviene del pensador Asser, que proponía ésta idea con la ventaja
mencionada. La jurisdicción está determinada entonces por el derecho aplicable.
En nuestro Código, en cada caso nos da primero la solución de jurisdicción y luego la de
ley aplicable. No sucede lo mismo en los Tratados de Montevideo, donde a partir del
artículo 56 del mismo tiene una serie de normas de jurisdicción todas juntas.
Los contratos se rigen para el tratado según el lugar de cumplimiento, entonces los jueces
competentes son los del lugar de cumplimiento. La sucesión se rige por la ley del lugar de
situación de los bienes (tantos derechos como bienes haya dejado el causante al momento
de su muerte), por lo tanto los jueces competentes serán los jueces del lugar de situación de
los bienes dejados por el causante al momento de su muerte. Paralelismo.
Muchas veces el conflicto se genera entre las partes en torno a la ley aplicable, entonces ahí
ya no sería viable utilizar éste mecanismo, por eso se pone alternativamente el domicilio del

82
demandado.

- Forum patrimoni (o fuero del patrimonio): Arts. 2619 (ausencia con presunción de
fallecimiento), 2629 y 2643 CCC, Art. 2 Inc. 2 Ley de Quiebras 22.917 (antes se podía
mencionar la 14.394, con el nuevo Código ya no).
Art. 2619: aquí tenemos una norma indirecta con distintos puntos de conexión subsidiario
(1° son competentes los jueces del último domicilio conocido ,2° si éste no se conoce los
de su última residencia y, por último, el lugar de situación de los bienes). Vemos que hay
puntos de conexión de otros tipos, pero el que hace referencia al lugar de situación de los
bienes es el forum patrimoni.
Art. 2629: en relación a reclamos de alimentos, se busca protegerlo ampliamente por eso es
que se dan tantas posibilidades: Domicilio o residencia habitual del actor, domicilio o
residencia habitual del acreedor, lugar donde existan bienes. Éste último es el punto de
conexión del fuero del patrimonio.
Art. 2643: en materia de sucesiones son competentes para entender los del último domicilio
del causante o los del país respecto de los inmuebles situados en la Argentina.
Art. 2 inc. 2 de la Ley de Quiebras: por regla van a ser competentes para entender en los
juicios de quiebra los jueces del domicilio comercial. Con éste artículo se plantea para
aquellos deudores domiciliados en el extranjero, pero que tengan bienes en nuestro país, así
el juez argentino les va a poder declarar iniciar juicio de quiebra igual porque tienen bienes
aquí.

- Foro de Necesidad: Art. 2602 CCC. (Es una excepción, mejor excluirla de éste cuadrito y
verla en la próxima clase). Ojo porque en ésta clase lo da de una forma y a la clase siguiente
lo plantea desde otra perspectiva. Lo que acá dice: es un criterio nuevo porque antes no
estaba receptado normativamente, pero sí había fallos desde 1960 que lo receptaban.
Éste Foro de Necesidad implica que en realidad el juez no tiene ninguna norma que le
atribuya jurisdicción pero excepcionalmente los jueces pueden, en búsqueda de la
protección de un bien mayor (asegurar el acceso a la justicia), evaluando toda la situación y
por una necesidad de satisfacer éste acceso a la justicia, es que yo me atribuyo la
jurisdicción como juez. Ver el caso Vlasov, que es el caso de antecedente jurisprudencial de
dicho Foro. Surge en 1960. Vlasov era un rumano comerciante que tenía domicilio nómade,
era un empresario muy importante que iba de acá para allá. Se radica con su esposa aquí en
el país, fijan su domicilio aquí, viven un tiempo en nuestro país. Luego se va a Italia, fija su
domicilio en Génova y deja de pasarle alimentos a la esposa, quien lo demanda en
Argentina reclamando alimentos y separación personal (no había divorcio en esa época).
¿Qué pasaba? La ley 2393 de matrimonio decía que eran competentes los jueces del
domicilio conyugal, pero el art. 90 inc. 9 del viejo Código Civil decía que se reputaba
como domicilio conyugal el domicilio del marido. Por ello Vlasov le opone excepción de
incompetencia al juez frente a éste reclamo, si quiere reclamar que vaya a Génova. En 1°
instancia y la Cámara rechazan y llega a la CSJN. Allí cambia y se toma como criterio de
domicilio conyugal el domicilio conyugal efectivo, pero en lo que hace al Foro de
Necesidad, la Corte evalúa el caso y ve que el Sr. Vlasov andaba por todos lados en el
mundo y la pobre mujer no iba a tener posibilidad de que ningún tribunal se atribuya

83
competencia, porque el rumano va a entrar a poner excepciones de incompetencia por todos
lados. Entonces, la Corte asume la solución del caso para que no se viole la defensa de la
esposa.
Éste es el sentido del Foro de Necesidad, es un ejemplo. ¿Cuándo se va a dar? No me puedo
poner a resolver todo lo que me pinte porque sí, por eso tengo una serie de características
previstas en el 2602, como una novedad en nuestra legislación.
Las condiciones para que proceda son las enumeradas en el artículo:
 Tiene carácter excepcional (no hay ninguna norma que me atribuya jurisdicción),
 Para evitar la privación de justicia siempre que no resulte razonable exigir la
iniciación de demanda en el extranjero
 Que haya un contacto suficiente con el país (que haya una justificación para que
se aboque a la causa)
 Se garantice la defensa en juicio de las partes y que se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz (que si el juez se aboca y da una
solución, que tenga un contacto tal que esa resolución sea susceptible de ser
reconocida en el extranjero, que sea eficaz).

- Prórroga de Jurisdicción: Arts. 2605, 2606, 2607 CCC – Art. 1 Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación – Art. 56 Tratado de Montevideo Pro Int 1940 – Art. 4 Protocolo de
Bs. As. – Art. 1 CIDIP 1 Arbitraje Comercial Internacional.

Clase del 03 de Mayo de 2016: Profesora Julieta Gallino - (Audio pasado por Melani
Mattia)

Antes de continuar con el desarrollo de la Unidad 5, que es la que veníamos viendo, quiero
comentarles que se ha creado la Sala de DIPRI para este año y para aquel que tenga interés está
invitado a participar de las reuniones que son los últimos viernes de cada mes desde las 14 hs. Nos
juntamos en el Centro, en Trejo, en el Aula 12 de 14 a 15:30 o 16 hs.

Ahora sí, nosotros habíamos estado analizando el tema de la Unidad 5 que se refería a la
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. Dentro de la jurisdicción internacional habíamos
distinguido que se podía dar o presentarse de dos maneras como:

1) Jurisdicción directa: que hacía alusión a aquella que analizaba el juez para ver si era
competente o no para entrar a resolver un caso o un litigio mixto, es decir, un caso que se
generaba la posibilidad de que intervengan dos o más tribunales para su resolución.
Decíamos de alguna manera que estas normas eran más bien unilaterales, de naturaleza
determinativa porque le decía al juez si debía o no avocarse a resolver el conflicto.
Decíamos también que implicaban un deber actuar y que el fin que se perseguía con ellas
era el de evitar la delegación de justicia.
2) Jurisdicción indirecta: se refería a que había un juez extranjero que había intervenido ya
sea para un pedido de ejecución o un reconocimiento de ejecución de una sentencia
extranjera o, también de alguna medida de auxilio judicial internacional como podría ser
pedir una testimonial (medida de auxilio de primer grado), o que se trabe un embargo
(medida de auxilio de segundo grado). Entonces, todas estas medidas de auxilio judicial
internacional implican llevar adelante el análisis de la jurisdicción indirecta. Había otro

84
juez, entonces ya el carácter era más valorativo, implicaba un deber ser, es decir,
preguntarse ¿es realmente competente o no ese juez extranjero conforme a las normas de
jurisdicción del juez local?

Habíamos visto también los tipos de jurisdicción directa y los tipos de jurisdicción indirecta
según también el auxilio judicial internacional y la defensa de la jurisdicción local. Entonces, frente
a las medidas de primer y segundo grado estaban estos dos valores en juego en donde uno decía,
bueno, si pongo por encima la cooperación internacional las llevo adelante a las medidas y después
queda reservada para el momento que se pide el reconocimiento de la ejecución de esas sentencia,
el análisis de la jurisdicción indirecta del juez extranjero. Una u otra postura las vimos en las
distintas fuentes para consultar. Obviamente que la jurisdicción indirecta del juez extranjero en un
pedido de reconocimiento de ejecución de sentencia siempre está, es decir, no voy a ejecutar o
reconocer una sentencia extranjera sino cumple el requisito procesal de provenir de un tribunal
competente conforme a las normas de jurisdicción argentina.

Los Código Procesales tanto de la Nación como de las Provincias establecen el control de la
jurisdicción del juez extranjero incluso para las medidas de auxilio judicial internacional de primer
y segundo grado. Medio habíamos llegado a la conclusión que primaba el Código Civil, por lo cual,
en el ámbito interno la respuesta sería: prima la cooperación internacional. Pero la profe no nos
puede asegurar de que no haya un juez que tome las soluciones propuestas por los códigos
procesales y haga el análisis y deniegue ese pedido y no trabe ese embargo. No nos lo puede
asegurar porque hay un conflicto de fuentes y no hay una unanimidad en la doctrina a la hora de
decir “prima el Código Civil y Comercial sobre los Procesales”. Lo que sí se lee es que los Códigos
Procesales deberán adaptarse a los principios y lineamientos básicos propuestos por el CCyC, por lo
cual la profe se ve inclinada a decir que prima el CCyC. Pero no sabemos bien qué dirán después
los jueces en los casos particulares.

Las convenciones tienden a privilegiar la cooperación por sobre la defensa de la jurisdicción


local en las medidas de primer y segundo grado, como lo hace ahora nuestro CCyC.

Alcanzamos a ver los criterios atributivos de jurisdicción, es decir, cuales son los principales
criterios que toman las legislaciones internas y convencionales para atribuir jurisdicción a un juez.
Siempre los criterios atributivos de jurisdicción buscan que haya un contacto razonable entre el caso
y el juez al que se indica como competente para resolverlo. Es decir, hay también (no sólo respecto
a la ley aplicable que Savigny nos decía “busquemos el derecho que tenga más relación con la
naturaleza jurídica de la relación que se plantea”), acá en el ámbito de jurisdicción las normas
atributivas de jurisdicción directa a través de estos criterios, también se busca que haya un contacto
personal entre el foro y el matrimonio, por ejemplo, que sea razonable. Esto facilita la prueba, esto
facilita la defensa en juicio de la parte demandada. El foro del domicilio del demandado también,
evitando de esta manera los foros que se denominan exorbitantes, que se dan cuando entra a
resolver un juez que nada tiene que ver con el contrato. Entonces eso va a generar que ese juez que
dicta una sentencia, que en realidad a simple vista no tiene nada que ver con el caso o la relación
jurídica planteada, ¿qué va a hacer? Esa sentencia que dicte es muy probable que no tenga eficacia
internacional, porque al juez que se le pide el reconocimiento de esa sentencia ¿qué va a decir? “No,
intervino un juez que no tiene nada que ver, no tiene ningún contacto con la relación planteada”.

85
Esto es lo que se denomina los FOROS EXHORBITANTES: intervención de un juez que nada
tiene que ver.

Ahora bien, hoy cuando revisaba las diapositivas saqué el Foro de Necesidad porque es una
excepción, lo saqué expresamente. ¿Por qué? Porque es una situación súper excepcional el Foro de
Necesidad. No es un criterio atributivo de jurisdicción clásico, sino que es una situación de
excepción. Entonces aclaren eso, aclaren que se trata de una situación de excepción que ya la vamos
a ver.

Entonces LOS CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCIÓN PRINCIPALES que vimos


son:

 El domicilio
 El paralelismo
 El fórum patrimoni

(No los repetimos porque ya los hemos desarrollado la clase pasada).

Nos quedaba como un criterio atributivo de jurisdicción importante reconocido en el ámbito


internacional el tema de la prórroga de jurisdicción. Quien atribuye la jurisdicción a los jueces o
árbitros extranjeros son las partes. La prórroga es el reflejo de la autonomía de la voluntad de las
partes en el ámbito de la jurisdicción internacional, es decir, es la previsión o la facultad que
tienen las partes de otorgarle o atribuirle jurisdicción o competencia en un caso con elementos
extranjeros a jueces o árbitros que no la tiene conforme a las normas aplicables internas o
convencionales. Las partes deciden que un conflicto que ellas tienen presente o futuro lo va a
solucionar y le atribuyen competencia y jurisdicción ya sea a jueces de otro Estado, o a árbitros que
en principio no la tenían conforme a las normas convencionales, es decir, conforme a los criterios
que hemos visto anteriormente. La norma dice: son competente los jueces del lugar del
cumplimiento del contrato y el contrato se cumple en España, las partes elijen como competentes
para resolver ese tipo de conflicto a los jueces alemanes. ¿Y esto porqué? Porque hay un
reconocimiento de las partes que pueden hacerlo.

Las prórrogas no siempre proceden. Si yo les pregunto hasta lo que ustedes han estudiado ¿la
jurisdicción es prorrogable o improrrogable por regla? Improrrogable. La territorial sí puede
prorrogarse en algunos casos y dentro del ámbito de un Estado. Ahora estamos hablando de contrato
internacional. Pensamos en otro objeto de estudio. Entonces decimos que SÍ SE ADMITE LA
PRORROGA DE JURISDICCIÓN. La gran mayoría de los contratos internacionales tiene ésta
cláusula que permite prorrogar la jurisdicción. Ejemplo: lo que pasó con los Houldouts. Esta
prórroga de jurisdicción se puede dar tanto en las relaciones privadas como en el Derecho Público.
Nosotros ahora estamos refiriéndonos más bien a cuestiones privadas. También recuerdan el tema
de Bosnia con Gualeguaychú, tenemos que el Tribunal de La Haya se expidió al respecto porque
hubo una prórroga de la jurisdicción a favor de ese Tribunal. Ahí en ese caso estamos hablamos
como arbitraje, es decir, lo que hace La Haya es un arbitraje (método alternativo de solución). La
prórroga, aclaramos, puede ser hecha a favor de jueces o de árbitros.

¿Cuándo procede la prórroga? Ahora lo tenemos expresamente consagrado en el CCyC.


Antes solamente teníamos el tema de la prórroga en los contratos internacionales y sus condiciones

86
en el art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Las mismas condiciones son las
que vamos a encontrar en el art. 2605 del CCyC.

ARTÍCULO 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las


partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República,
excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese
prohibida por ley.

Tenemos también que en el Tratado de Montevideo del 40 nomás, no en el del 89, en el art. 56
del Tratado de Montevideo Civil Internacional tenemos alguna referencia a la prórroga de la
jurisdicción y, por ejemplo, podemos ver en el ámbito interamericano del Mercosur al Protocolo de
Buenos Aires sobre Jurisdicción en materia contractual que también prevé la prórroga. Y en el
ámbito interamericano tenemos la CIDIP 1 de Panamá que también prevé la prórroga.

Volvamos al art. 2605 de nuestro CCyC. Acuérdense que nosotros a partir de nuestro art. 2601
teníamos todas las Normas de Jurisdicción Internacional. Teníamos también el art. 2594 al 2600 las
Disposiciones Generales. Desde el art. 2601 al 2612 tenemos todo lo que es procesal. Entonces acá
en la parte la Jurisdicción Internacional encontramos esto respecto de la prórroga. Leemos
nuevamente el art. 2605. Ahora veamos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su
art. 1.

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION


TEXTO ACTUALIZADO DE LA LEY N° 17.454 (t.o. 1981)
PARTE GENERAL
LIBRO PRIMERO - DISPOSICIONES GENERALES
TITULO I - ORGANO JUDICIAL
CAPITULO I - COMPETENCIA
CARACTER
Art. 1° - La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la
Ley 48, exceptuase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá
ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga
podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República,
salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por Ley.

Entonces, en la fuente de orden interno podemos destacar que si bien la regla es la


improrrogabilidad de la jurisdicción, se puede en los contratos de tipo internacionales de
contenido patrimonial y cuando no exista jurisdicción exclusiva argentina (ejemplo: art. 2609 del
CCyC en donde nos dice un caso de jurisdicción exclusiva) prorrogar la jurisdicción. Sabemos que
si tengo un contrato sobre una marca que esté inscripta en nuestro país o una patente de invención
(lo que regula el art. 2609) no puede pensar en prórroga de la jurisdicción, porque en ese caso sólo
se le atribuye jurisdicción exclusiva a los Tribunales locales. Además se requiere que no esté
prohibida por ley. Hay cuestiones de índole personal, como el tema de divorcio o las cuestiones de

87
filiación o adopción. Con relación a ellas no vamos a poder pensar en prorrogar jurisdicción.
Entonces, en síntesis, para que se pueda prorrogar tienen que cumplirse estos requisitos:

- Que se trate de contratos de tipo internacional de contenido patrimonial. Todo lo que tenga
que ver con relaciones internacionales de contenido patrimonial también.
- Que no exista jurisdicción exclusiva argentina.
- Que no esté prohibida por ley.

Entonces, en esos casos procederá la prórroga. La mayoría de los contratos internacionales


tienen la prórroga, como ya les había dicho más arriba.

Vamos a avanzar con una novedad incluida en el art. 2606 de nuestro CCyC en cuanto que
aclara y afirma una idea: ¿el Tribunal que eligen las partes es el único competente o se suma a los
que prevé la ley? Teníamos una norma en la parte de los contratos que nos dice: son competentes en
los contratos internacionales en el ámbito de las normas del Derecho Internacional Privado Interno
los jueces del lugar de cumplimiento, los del domicilio del demandado y si las partes eligieron otro
tribunal ¿se suma? NO. El que eligen las partes es el exclusivo. Eso es lo que establece el art.
2606, la exclusividad del foro elegido.

ARTÍCULO 2606.- Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario

Como estamos en el ámbito de la autonomía de la voluntad, lo que implica que las partes
pueden decidir, en principio si hay una cláusula dentro del contrato que dice: “las partes se someten
a la jurisdicción de los Tribunales de Alemania”, esos tribunales tienen jurisdicción exclusiva.
Entonces yo después me voy a España porque allí se cumplía el contrato y pretendo demandarlo ahí
NO voy a poder. El Tribunal o el Árbitro elegido para solucionar ese conflicto tiene jurisdicción
exclusiva y los demás se tienen que declarar incompetente si alguna de las partes pretenden iniciar
allí el conflicto.

A su vez, nuestro Derecho Internacional Privado Interno recepta la PRÓRROGA DE


JURISDICCIÓN EXPRESA O TÁCITA. Será expresa cuando lo manifiestan las partes en un
contrato.

Didier preguntó esto: ¿Hay alguna posibilidad de que exista conflicto de competencia acá? La
profe respondió esto: yo le podría decir, si el punto de conexión que prevé la norma, digamos, es
una norma indirecta que atribuye jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento o del domicilio
del demandado. Ahí yo tengo una jurisdicción alternativa o concurrente conforme lo visto.
Entonces, en principio, cualquiera de esos dos jueces pueden intervenir. No tendría conflicto porque
intervendría o uno o el otro. Si alguno de esos jueces dicta sentencia genera como consecuencia que
los tribunales locales deben reconocerlo salvo que afecte el principio del Orden Público, por
ejemplo. Eso en relación a la concurrencia. Podríamos hablar de “conflicto” si interviene un tribunal
que dicta sentencia sobre cuestiones que tenemos jurisdicción exclusiva, entonces la consecuencia
es que no hay una instancia superior que va a decir si es competente o no, sino que, por el contrario
no se le va a reconocer a esa sentencia dictada sus efectos en nuestro país. Si ha invadido
jurisdicción entonces lo que se hace es no reconocerle efectos a esa sentencia. Es otra forma de

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razonar distinta a lo que ustedes están acostumbrados en el ámbito interno donde, en caso de
conflictos de competencias, interviene un superior.

Volviendo, dijimos que la jurisdicción puede ser expresa o tácita conforme a lo prevé el art.
2607 del CCyC.
ARTÍCULO 2607.- Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si
surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de
someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio
de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga,
para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

El primer párrafo habla de la prórroga expresa: una expresión escrita. Y prestemos atención a lo
que dice el art. cuando habla de “Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto.” Lo cual abriría la posibilidad de prueba por los medios
electrónicos. Ustedes saben también que incluso en el art. 288 (cree la profe) se equipara a los
documentos privados con los documentos electrónicos. Entonces, la prórroga expresa será
cualquiera acuerdo escrito por los cuales las partes manifiestan esta voluntad. Pueden ser por
medios electrónicos. ¿Y la tácita cómo procede? Y bueno, yo actor voy, no tengo nada dicho, pero
me voy e interpongo la demanda ante los tribunales alemanes. Y el demandado va y la contesta.
Tácitamente está aceptando esa prórroga. En el ejemplo que poníamos Alemania no presentaba
ningún contacto: no era lugar de cumplimiento, ni domicilio del demandado. Era otro tribunal.

Ahora, en el Tratado de Montevideo de 1940 ya estaban pensando en dar la posibilidad de que


las partes elijan la jurisdicción, es decir, que le sustraigan la jurisdicción a uno y se la atribuyan a
otro. Ahora, antes de entrar a analizar este art. me tengo que ir a las CLASES DE PRÓRROGA.

 Las prórrogas pueden ser ANTE LITEM NATAM, es decir, antes de surgida la
controversia. Normalmente a través de una cláusula compromisoria, es decir, una cláusula
inserta en el mismo contrato que yo celebro, las partes prevén que atribuyan jurisdicción a
los jueces o árbitros extranjeros.
 Las prórrogas POST LITEM NATAM significa: después de surgida la controversia.
Las partes resuelven sustraer de los jueces que normalmente serían los competentes y
atribuirles jurisdicción a un árbitro o juez extranjero. Acá sería un compromiso aparte, un
contratito aparte, se llama “compromiso” que firman las partes.

Ahora la pregunta que podríamos hacernos es: en la contratación internacional ¿qué le ven
como pro o contra de una u otro tipo de ejercicio o clase de prórroga? Por supuesto que la virtud de
que sea una cláusula compromisoria está dada en la previsibilidad. Yo ya sé de antemano cuál va a
ser el juez competente. Ahora, puede generar un problema el presentarme ante el interrogante de no
saber la magnitud del conflicto que pueda llegar a sufrir y, de antemano estoy sustrayéndome de los
tribunales que presentan de alguna manera un favor a mí. El problema que se puede llegar a plantear
es cuando estamos en presencia de cláusulas predispuestas o contratos de adhesión a partir de las
cuales la parte más poderosa (un poco lo que se le criticó al tema que nos paso con los Holdouts, es
decir, ¿por qué aceptamos? Y porque daba más garantía en ese momento) sale beneficiada. En

89
general, cuando yo celebro un compromiso tiene razón Naza cuando dice que es difícil ponerse de
acuerdo una vez que el conflicto ya surgió. Pero, el general, a los ojos de la doctrina
internacionalista, este compromiso posterior ha sido mejor visto porque si las partes logran acordar
sustraerse de la jurisdicción es porque a pesar de la magnitud del conflicto ambas se ponen de
acuerdo y no hay ninguna que le impone nada a la otra.

La tenencia moderna es aceptar la prórroga. Como no distingue decimos que puede ser antes
o después. La postura más conservadora es la que tienen los Tratados de Montevideo. ¿Cuál
sería la conservadora? ¿La que admiten a ambas o a cuál? La postura conservadora es la que dice:
yo la admito pero si es POST, es decir, si es después de la controversia porque eso me garantiza que
las partes saben cuál es la magnitud del conflicto que tienen por delante y que van a ser ellos van a
determinar quién es el juez que va a intervenir.

Vamos a leer el art. 56 del Tratado de Montevideo del 40. El del 89 no habla de prórroga, es
decir, no da la posibilidad de la prórroga porque estamos hablando del año 1889. El del 40 admite
solamente la prórroga post litem natam (conservadora). Es decir, después de que surja la
controversia le da la posibilidad a las partes de elegir los jueces o árbitros competentes. Y hoy, tanto
nuestro Código Procesal de la Nación como el derecho interno admite ambas. ¿Qué nos dice el art.
56 del Tratado del 40?

Tít. XIV - De la jurisdicción


Art. 56.- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el
acto jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado
la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales
patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

La primera parte se refiere al criterio atributivo de jurisdicción del paralelismo cuando dice:
“Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia de juicio.”

Luego dice: “Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.”
Criterio atributivo de jurisdicción: domicilio.
Finalmente estipula: “Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta. Entonces, la post litem
natam y de manera expresa o tácita. La admite de las dos formas pero la POST litem natam.

El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual en su


art. 4 admite ambas. Y la CIDIP 1 sobre Arbitraje Comercial Internacional que fue aprobada en el
año 1994, plantea en su art. 1 lo siguiente:

90
Artículo 1
Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las
diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de
carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el
canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex.

Ahora, la pregunta es: ¿qué ley rige la validez de esta cláusula de prórroga? Es decir, si
puedo o no, si es válida o no. Se plantea la siguiente solución con relación a la ley aplicable a la
validez de esta cláusula de prórroga de jurisdicción. Si se trata de una cláusula inserta dentro de un
contrato, es decir, una cláusula compromisoria, la validez se va a regir por la ley que rige el
contrato. En cambio, si se trata de un compromiso, la validez la va a determinar la lex prorrogatio
foris, es decir, la ley del Estado a cuyos jueces las partes han prorrogado jurisdicción. Si es un
compromiso, ya no forma parte de un contrato, sino que es un contratito aparte una elección aparte,
esta validez o no se va a regir por la ley del Estado al cual pertenecen los jueces a quienes las partes
han prorrogado jurisdicción.

Bueno, eso es entonces lo referente al Ante Litem Natam y Post Litem Natam. Dijimos que
las tesis más modernas es receptarlas a las dos clases como sucede en nuestro caso.

Ahora vamos a ver el FORO DE NECESIDAD que ya lo mencionamos antes. Surge como
una novedad. Lo que se busca acá es evitar la denegación de justicia. Se busca garantizar este
DD.HH del acceso a la justicia. Tenemos distintos Estados con distintas idiosincrasias, distintas
soluciones en lo que hace a criterios atributivos de jurisdicción, por lo cual se puede llegar a dar en
algún momento de que ningún Estado se atribuya jurisdicción para resolver un caso concreto.
Entonces, para que no pase eso tenemos el Foro de Necesidad que es una situación excepcional.
¿Cuándo se da? Está receptada en el art. 2602 del CCyC. Reconoce como antecedente el caso que
comentamos la clase pasada. Tenemos que ver qué condiciones se deben dar para que proceda.

1) Carácter excepcional.
2) Finalidad de este Foro: evitar la privación de justicia. Acá el juez argentino lo que va a
hacer es, a través de esta norma, va a tener que conocer y aceptar la demanda que se le
interpone con el fin de evitar la privación de justicia. Siempre que no sea razonable exigir la
iniciación de la demanda en el extranjero. ¿Quién va a valorar eso? EL JUEZ. Es decir, acá
entramos a un marco de discrecionalidad que se le da al juez. ¿Por qué esto es importante?
Porque tiene que ver con, supongamos, el juez se avoca a solucionarlo, dicta sentencia con
todos los gastos, tiempos que eso demanda y después resulta que la persona que fue
condenada y la persona que sale victoriosa, no logra el reconocimiento de esa sentencia o
ejecución en el extranjero. ¿Por qué? Porque cuando le va a pedir el reconocimiento el juez
extranjero dirá: “¿qué hace el juez argentino resolviendo esto si no tenía nada que ver con
ese contrato? No sé si me siguen. El tema de la razonabilidad tiene que ver con que haya
un contacto suficiente con nuestro país y que no sea razonable que se entable en el
extranjero para que se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz, es decir, que
después, realmente para garantizar el acceso a la justicia, para evitar la privación de justicia

91
se avoca a solucionarlo, pero que piense que no debe ser razonable que se entable en el
extranjero, que haya un contacto suficiente con nuestro país, que garantice el derecho de
defensa en juicio del demandado en miras de que la sentencia que se termine dictando
realmente sea eficaz y sea susceptible de ser reconocida y ejecutada por un juez en el
extranjero.

Ahora, en estos últimos minutos que nos quedan de clase nosotros tendríamos que entrar a
analizar el tema del Arbitraje Comercial Internacional. ¿Por qué? Dijimos que la elección de los
jueces o árbitros a través de la prórroga de jurisdicción, las partes pueden decidir someter un
conflicto presente o futuro a jueces o árbitros. Y acá entramos con el tema del ARBITRAJE. Acá
nosotros lo que vamos a analizar es una breve presentación de lo que implica el Arbitraje Comercial
Internacional como un método alternativo de solución de controversias sin entrar a analizar en el
fondo la cuestión. Esto porque se trata de un tema bastante estudiado que no lo agotaríamos nunca.
Es muy útil en el Comercio Internacional hoy en día por las soluciones ágiles, flexibles y hasta
especializadas que pueden dar en la contratación internacional. Lo importante acá es que nos
grabemos y sepamos que es todo un tema el Arbitraje Comercial Internacional dentro del ámbito
comercial. Súper utilizado, súper importante.

Antes de entrar a analizar este tema les voy a proponer que hagan un cuadrito sobre los distintos
métodos de solución de conflictos. Lo copio a continuación.
Método Si interviene Si el tercero Resultado Si tiene una
adversarial o un tercero o que estructura o
no no interviene no
puede tomar
decisiones o
no
JUICIO SI SI SI SENTENCIA SI

ARBITRAJE SI SI SI LAUDO SI
MEDIACIÓN NO SI NO ACUERDO NO
NEGOCIACIÓN NO NO NO ACUERDO NO

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Clase del 10 de Mayo de 2016: Profesora Julieta Gallino - (Audio pasado por
Nazarena Castresana)

ARBITRAJE

¿Qué podemos destacar de éste procedimiento? Se acuerdan que la clase pasada, hicimos
un cuadrito para compararlo con el “juicio” y veíamos que había cuestiones que eran parecidas con
el arbitraje, pero a su vez, tiene cuestiones que lo distinguen.

Justamente el arbitraje se presenta como un método alternativo de solución de conflictos,


que implica que, por un acuerdo de partes (y acá tenemos la importancia de la autonomía de la
voluntad, porque en definitiva es una manifestación de la prórroga), se le otorga jurisdicción a
árbitros (no ya a jueces) de otro Estado.

Decimos entonces que: se nos presenta el arbitraje como un medio alternativo de solución
de conflictos, en virtud del cual, las partes resuelven delegar la resolución de un conflicto o
problema, presente o futuro, en un tercero imparcial, neutral, llamado ÁRBITRO, el cual se
expide a través de un LAUDO que es con carácter obligatorio para las partes.

Entonces acá hay un tercero que decide, dirime el conflicto. ¿Es obligatoria la resolución
del árbitro para las partes? Si, es obligatoria para ellas ¿Lo deben cumplir? Sí, lo deben
cumplir. Aclarábamos que, este arbitraje es muy usado (lo podríamos haber puesto “arbitraje
privado internacional” o “arbitraje comercial internacional”): les diría que en un 70% de los
contratos que se celebran en el ámbito internacional, encontramos una cláusula de “prórroga de
jurisdicción” y dentro de la prórroga es a favor de árbitros, no de jueces de otros tribunales. Es muy
común, echar mano a este método alternativo de resolución de conflictos. ¿Y por qué esto? Porque
el arbitraje se nos presenta con grandes VENTAJAS:

 Seguridad/ Previsibilidad: En el sentido de que ya sabemos ante quién recurrir en


caso de conflicto.
 Celeridad en el procedimiento arbitral: Lo cual es un beneficio. En el ámbito del
comercio internacional hay un dicho que es: “time is money”, el tiempo es dinero:
quiere decir que si yo acorto los tiempos, me ahorro dinero. Y en el proceso arbitral
se suele dar esto, que los tiempos son más cortos.
 Especialidad: Puedo recurrir a expertos en la materia, que solucionen con un
profesionalismo, con una formación, que no la tienen los jueces en lo civil y
comercial de manera general, por ejemplo.

Todas estas son ventajas que presenta el arbitraje comercial internacional, y por eso es tan
usado en este ámbito. Y a su vez, decíamos también, que la previsibilidad hace también al tema
de los costos: normalmente ya está previsto, por ejemplo yo recurro al arbitraje que está previsto en
la Cámara de Comercio Internacional como uno de los centros de arbitraje demás prestigio y más
utilizados en el ámbito del comercio internacional, yo ya sé que si demando por cien mil dólares, ya
sé cuál va a ser el honorario del árbitro. Está todo predeterminado.

Miren, a veces como DESVENTAJA, algunos dicen que el arbitraje es un poco caro.
Pero son tantas las ventajas que vimos en cuanto a celeridad, previsibilidad, que yo ya sé, no voy a

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tener sorpresas: sé cuánto voy a tener que pagar, sé cuánto me voy a demorar, sé que formalmente
va a estar bien, y también sé que antes de quedar “firme”, el laudo es controlado en la Corte de
Arbitraje. Igualmente, también depende de qué arbitraje estemos hablando.

Entonces, cerrando un poco la idea ¿Cuáles son las ventajas que nos presenta hoy el
arbitraje comercial internacional o privado internacional, por las cuales es tan usado en el
ámbito de la contratación internacional? Son: previsibilidad, celeridad, especialidad o la
posibilidad de recurrir a expertos en la materia que puede ser objeto de conflicto. Ahora bien, como
contra se presenta, a veces, el tema de los costos. La profe a esto último lo ve como una ventaja:
saber de antemano cuánto me van a cobrar, le parece que está bueno.

Por otro lado hay otros que se preguntan ¿Qué puede verse como disfavor del arbitraje?
Que en los casos de contratación donde hay una parte más fuerte (sobre todo
económicamente), ésta imponga esta jurisdicción, y sustraiga de los “jueces naturales” a la
parte más débil. Esta cuestión se presentaría en los “contratos de adhesión” o “de cuestiones
predeterminadas”, donde se impondría la solución por árbitros, sustrayendo de los “jueces
normalmente competentes” a la parte más débil. Entonces esto podría ser visto como una desventaja
del arbitraje para casos puntuales, donde obviamente tendrá que ser demostrada o probada ante el
juez. ¿Y por qué lo ven como desventaja? Porque hay un planteo que sostiene lo siguiente: que se
supone que en principio las normas indirectas a través de los puntos de conexión (de cada uno de
los Estados o Convencionales), derivan a algún tipo de jurisdicción que presenta un contacto
“objetivo”, “razonable” con el contrato; entonces de alguna manera, si hay contacto “objetivo” no
es cualquier juez el que va a intervenir, hay una garantía de que el juez tiene algún contacto, algún
conocimiento, alguna proximidad con el contrato (decimos “contrato” porque normalmente son
contratos internacionales). De modo tal que hay algunos autores que dicen, que al sustraer a la parte
más débil del juez que presenta un contacto “objetivo, razonable, próximo” con el contrato, lo saca
de su juez natural, y lo lleva a la Cámara de Arbitraje de París, por ejemplo. Tenemos que ver bien
que dicen los fallos de la Corte, las Cámaras, porque ¡ojo! No por sustraerte del juez natural, eso
signifique que el fallo de los árbitros te vaya a desfavorecer: que el laudo te vaya a ser desfavorable.
De hecho se dice que no porque esa cláusula esté en un contrato de adhesión, implica que vaya a
tener una solución desfavorable. También está previsto para garantizar la imparcialidad, que los
árbitros no sean de la misma nacionalidad que las partes, así que la nacionalidad, el idioma, ya no
son problemas. Entonces, qué se nos tiene que grabar en la cabeza: que hay que ver cada caso en
particular: hay que ver en cada caso, si es que realmente ha habido una imposición de la parte
poderosa, en relación a la otra, en desmedro de la poderosa (así dijo textual la profe, pero para mí sería en
desmedro de la débil), y a eso lo va a valorar el juez en el caso concreto ¿Qué va a pasar? Yo, parte,
demando ante el juez local, y la otra parte va a decir “no, usted es incompetente porque en este
contrato hemos previsto que intervenga tal árbitro”, y ahí el juez analizará la validez o no de esa
cláusula de ese compromiso arbitral. En este sentido, cuando está inserto en un contrato, ya
hablamos de compromiso arbitral o una clausula compromisoria.

¿Desde cuándo viene esto? Porque miren la importancia que tiene: salgo de los jueces que
normalmente tendrían que intervenir, y le atribuyo jurisdicción a otros. Pero miren desde cuando se
empezó a pensar en la posibilidad de que las partes, en el ámbito de la contratación internacional, lo
hagan:

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(Está marcado con “negrita” los que son fuentes Convencionales Argentinas, derecho
internacional argentino)

Ámbito  1923, “Acuerdos de Ginebra – Pacto Arbitral”


europeo
 1927, “Reconocimiento y Ejecución de Laudos”

 Convención de Nueva York 1958 de Naciones Unidas sobre “Reconocimiento y


Ejecución de laudos arbitrales”. Ley 2361/88. Esta Convención es muy
importante. Surgió como iniciativa de UNCITRAL (es la comisión dentro de
Naciones Unidas que se encarga de la unificación del derecho privado
internacional. A este organismo de Naciones Unidas, lo vamos a ver mucho como
fuente, porque ha dictado muchas convenciones que han sido ratificadas con
vocación universal, para ser ratificadas por muchos países del mundo. En las
comisiones tienen participación distintos países, pertenecientes a distintas culturas,
a distintas ideas económicas, políticas, socialistas, capitalistas. Entonces, lo que se
logra consensuar dentro del ámbito de UNCITRAL normalmente tiene mucha
adhesión, y para nosotros es muy importante porque después nos vincula con
muchos países del mundo, como por ejemplo, la “Convención de Viena de 1980
sobre compra- venta internacional de mercaderías” que también surge en el ámbito
de UNCITRAL. Esta convención de 1980 es una ley especial que regula la
compraventa internacional con normas directas con vocación universal, es decir que
ya da la solución en esta materia, ejemplo: ¿qué responsabilidad tiene el vendedor?
Ya da la solución. Esta comisión cuando busca la armonización, implica tratar de
ponernos de acuerdo en normas del tipo indirecta: ejemplo, ¿Cuál es el punto de
conexión que vamos a usar para los contratos, etc.?). Volviendo, esta Convención
nos importa porque incorpora el tema de los laudos arbitrales. Y fue ratificada por
ley 23619/88.

 1961, “Tratado de Ginebra sobre Arbitraje Privado internacional”. Es para


Europa Occidental

 1972, “Tratado de Moscú”. Es para Europa Oriental

 1889/1940, “Tratado de Montevideo Procesal Internacional” Art.5. Si bien no


hace mención directa al arbitraje como procedimiento, lo hace de manera indirecta
porque habla de cuándo van a ser reconocidas las sentencias o laudos arbitrales
extranjeros. Entonces por eso los destacamos. Ambos tratados de Montevideo de
Proceso Internacional, hacen referencia al reconocimiento y ejecución de
sentencias, y dice también fallos arbitrales. A pesar de la terminología que usa, está
refiriéndose a los laudos. Dice el artículo 5 del Tratado del 89 “Art. 5° - Las
sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de
los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que
en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes: a) Que la

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sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera
internacional. b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de
cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido. c) Que la parte contra quien se
ha dictado, haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde,
conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio. d) Que no se oponga a
las leyes de orden público del país de su ejecución.” Entonces, ambos tratados
procesales internacionales, están reconociendo efectos extraterritoriales a las
sentencias y a los fallos arbitrales, y les exige ciertos requisitos. Esto lo veremos
bien en detalle en la Unidad 6.
Éstas son fuentes de
derecho internacional  1975, Panamá. CIDIP I sobre “Arbitraje Comercial Internacional”. Ratificada
privado convencional por nuestro país por Ley 24322/94. En el ámbito de CIDIP I, se dictaron 6
argentino, porque son
convenciones ratificadas
convenciones, de las cuales 5 fueron ratificadas por nuestro país: entre ellas, ésta
por leyes nacionales. que estamos analizando. Entonces esta se aplica ¿entre quienes? Entre todos los
Tenemos en el ámbito países que la hayan ratificado: que ya sabemos, no vamos a pensar en países
de las Convenciones
europeos, porque es en el ámbito de OEA. Se refiere al procedimiento arbitral.
Interamericanas, esto es
OEA, entonces nos  CIDIP II sobre “Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
vincula con todos los extranjeros”, ratificado por nuestro país por Ley 22921/83. Hace referencia al
países americanos que la
reconocimiento y ejecución pero en nuestro país
hayan ratificado:

 1985, con enmiendas aprobadas en el año 2006, Ley Modelo de la UNCITRAL


sobre “Arbitraje Comercial Internacional”. Dentro de esta comisión se está usando
un método que se viene usado hace mucho tiempo, que es el que se denomina “soft
law” o “leyes blandas”. UNCITRAL buscaba la “armonización” –que era
ponernos de acuerdo en normas indirectas- y la “uniformidad”- donde pretende que
nos pongamos de acuerdo en las normas directas o que dan la solución-. Y otro
método, siguiendo con lo que veníamos desarrollando, es el caso de las “soft law”
¿Qué propician con la “ley modelo” o “soft law”? Que todos los Estados adapten
sus solucionar en el ámbito interno a esta ley modelo: y si acá un Estado toma ese
modelo, y acá otro Estado toma ese modelo y regula el arbitraje ¿qué vamos a
saber? Y bueno, que esos dos Estados van a tener soluciones muy parecidas en
materia de arbitraje: y de ese modo, se va logrando esa uniformidad o armonización
en el ámbito internacional. Esta ley modelo es muy importante, sobre el arbitraje
internacional. Tenemos otra Ley Modelo de UNCITRAL sobre “contratos en
general”. Decimos que es una “ley blanda” porque no implica que los Estados la
ratifiquen, no es para ser ratificada, sino que es para copiar esas soluciones
adaptándolas a las necesidades o realidades culturales de cada uno de los Estados.
Pero se logra de esa manera, una suerte de “armonización” o “uniformidad”.

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 2002, “Protocolo de Olivos sobre solución de controversias”, ratificado por Ley
25663/03. Luego de todo un avance que se da desde “Tratado de Asunción”,
“Protocolo de Brasilia”, “Protocolo de Ouro Preto”, llegamos a éste. El Protocolo
en cuestión, prevé la solución, a través de este método de arbitraje, de los conflictos
que se susciten entre los Estados (lo cual es materia de Derecho Público), pero
también los que se suscitan entre los particulares contra alguno de los Estados
miembros del Mercosur. Acá no pretendemos que se sepan todo detalladamente,
pero si al menos sepan que existe un Tribunal de primera instancia y un Tribunal de
Fuentes en
el ámbito Revisión. Y también que sepan que en un ámbito tan cercano al nuestro – como
del Mercosur-, está la solución a través del arbitraje.
MERCOSUR .
 “Protocolo de Colonia sobre protección y promoción reciprocas de inversiones en
el Mercosur”, ratificado por Ley 24891/97. También en esta materia más
específica, se vale del arbitraje como método de solución de controversias.

 1998, Buenos Aires “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del


Mercosur”, ratificado por Ley 25223/00

Entonces vemos chicos que ha habido una gran evolución y que tenemos una gran cantidad
de fuentes que hablan sobre esta materia.

Uno podría decir, entonces, ¿Cuál aplico? ¿La Convención de Nueva York 1958 o la
CIDIP II sobre “Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros”? La de
la CIDIP es del ´75, la de Nueva York del ´58. Acá nosotros tenemos que entrar a analizar cuál es el
sistema propuesto por la “Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados”. Ésta
Convención dispone que: cuando tenemos más de una fuente convencional, tenemos criterios a
seguir:

- Criterio cronológico: El tratado posterior prevalece sobre el anterior.


- Criterio de la especialidad: El tratado anterior especial va a primar sobre el posterior
general: tengo una convención que me regula sobre “compra-venta internacional”, y
otra posterior que me regula sobre “contratos internacionales en general”; por más que
ésta última sea posterior, aplico el anterior por ser más específico.
- Criterio para estar en favor del contrato / validez del acto: Si yo tengo dos convenios,
pero uno me declararía nulo el acto, mientras que el otro me lo declararía válido, tengo
que aplicar el convenio que favorece a la validez de mi acto.

Entonces, sobre esto hay que tener cuidado porque se aplica a muchos países del mundo,
porque surge del ámbito de ONU. Cosa que no ocurre con lo que dispone CIDIP que es para el
ámbito americano: es decir, tengo que tener en cuenta con qué países me voy a vincular.

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Clasificación:

Las clasificaciones sirven, siempre que sean útiles a fines didácticos. Podemos hablar de
arbitraje:

 Interno o Internacional: El primero es cuando está previsto como método


alternativo de solución de controversias que se den en el ámbito y en los límites
territoriales de un determinado Estado, por ejemplo: el juicio arbitral que tenemos
previsto en los códigos procesales. Internacional, en cambio, es al que nosotros nos
estamos refiriendo en esta instancia.
 Forzado o voluntario: Al primero nosotros no hacemos referencia. Más bien,
hacemos referencia al arbitraje voluntario; aunque el forzoso también a veces, en
los códigos procesales de los diferentes Estados, se establece como una instancia
obligatoria cuando tiene determinadas características el conflicto. Nosotros, solo
nos referimos al arbitraje voluntario que es éste que se da en el arbitraje privado
internacional.
 De derecho o de equidad: En el ámbito internacional pueden estar presentes ambos.
El primero, es aquel en el cual los árbitros deben fallar con fundamentación en un
sistema legal determinado, que será aquel que me determinen las normas de
derecho internacional aplicable o aquél derecho que las partes hayan elegido
haciendo uso de la autonomía de la voluntad. Recuerden que en la contratación
internacional, siempre tenemos los dos aspectos que normalmente- no siempre- van
de la mano: (a) la elección de los contratantes de un juez o árbitro a través de una
cláusula de prórroga de jurisdicción, y el otro (b) es la elección del derecho
aplicable a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es importante
entender esto que el Código lo dice y lo dice bien: que yo elija los jueces de un
determinado Estado NO implica que yo tenga que elegir el derecho de ese mismo
Estado para que se aplique a mi contrato; son cosas DISTINTAS. Lo mismo al
revés ¿la elección de la ley de un determinado Estado, implica que las partes han
elegido los jueces de ese Estado para resolver sus conflictos? NO, son cosas
diferentes. Las dos son expresiones de la importancia que se le da a la a las partes
del uso de la autonomía de la voluntad en materia de contratación internacional,
pero van por carriles distintos, la elección de una no implica necesariamente la
elección de la otra. Pensemos un ejemplo: estamos ante un contrato internacional,
al cual no se le aplica ningún convenio, sino que se aplican las normas de derecho
internacional privado argentino, son competentes los jueces “del lugar del
cumplimiento o del domicilio del demandado”, hagamos de cuenta que es un
contrato que se celebró en Chile, con una persona domiciliada en Chile, pero que se
cumple en la Argentina, y el incumplidor es esta persona que está en Chile: yo acá
ante falta de convenio, tengo la posibilidad de demandar ante los jueces chilenos o
ante los jueves argentinos ¿ese juez que interviene va a aplicar su propia ley? No,
va a aplicar la solución a la cual le remitan las normas de derecho internacional
privado aplicables, que a su vez podrán ser las de otro Estado. El juez no aplica su
propio derecho necesariamente, salvo el criterio de los anglosajones que entiende
que cada juez aplica el derecho que su sistema de normas de derecho internacional

98
privado, convencionales o internas, le indiquen como aplicable o al que le remitan.
Aclaramos algo: antes no teníamos receptado en el ámbito interno la posibilidad de
aplicar la autonomía de voluntad de las partes en la elección de la ley: la doctora
Kaller de Orchansky en una edición vieja, decía que reconocer la autonomía de la
voluntad era demasiada amplitud y habilitaba a que las partes decidan cualquier
derecho. Después, las convenciones, la jurisprudencia, empezaron a dar la
posibilidad de la autonomía de la voluntad en cuanto a la elección. Pero, Antonio
Bocano (¿?) en su libro decía esto: “es verdad, a las partes si les reconocemos la
posibilidad de que elijan el juez, podrían indirectamente elegir la ley, porque
podrían averiguar ¿de este juez cuáles son sus normas indirectas, a donde lo
remitirían? Ah, dice que se aplicaría el derecho del lugar de su cumplimiento, y se
cumple en Bolivia, ah nos viene bien el derecho Boliviano, etc. Y así las partes
podrían de modo indirecto elegir el derecho”. Hoy esto está totalmente superado,
hoy se manejan por carriles distintos. Y en el caso del arbitraje de equidad, los
árbitros fallan de acuerdo a “su leal saber y entender” o llamada “ex aequa et bono”
¡ojo! Que esto no implica que no tiene que estar motivado: en el de equidad
también debe estar motivado, pero tienen mayor amplitud o libertad, porque no
tienen que estar sujetos a un régimen jurídico determinado.
 Libre/ ad hoc o institucionalizado/administrado: en el libre es para un caso
concreto, y normalmente las partes eligen el árbitro y ellas determinan el
procedimiento, a partir del cual, el árbitro se va a tener que manejar, ejemplo:
tenemos 15 días para presentar la demanda, 15 para contestar y 15 para resolver. Es
libre porque las partes son las que determinan la elección del árbitro y el
procedimiento. En cambio en el institucionalizado, las partes se remiten y dicen
“para el presente contrato van a ser competentes los árbitros que surjan en virtud
del reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de Paris”, entonces ahí
tengo ya todo reglamentado: plazo, formas, elección de árbitros- si es tribunal o uno
solo-, etc. Todo está determinado por una entidad que se encarga de todo, de
institucionalizarlo: incluso nos da el espacio físico para que se lleve adelante, para
que este el árbitro y las partes presenten y contesten la demanda, etc. Y se introdujo
también el arbitraje electrónico para la contratación electrónica, que veremos más
adelante.

Hablando ahora del arbitraje institucionalizado, tenemos que distinguir diferentes centros de
arbitraje.

 Creados por CONVENCIONES:


1- Corte Permanente de Arbitraje de la Haya
2- Centro Internacional para el arreglo de diferencias relativas a inversiones
extranjeras. Creado en Washington en 1965, fruto de una convención en este
tema.
3- Convención Interamericana de Arbitraje, creada en el ámbito de OEA, 1933.

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 PRIVADOS:
1- Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de Paris. Esa es la
“vedette” en lo que hace al arbitraje comercial internacional. A ella en el
ámbito de la contratación internacional, se recurre muchísimo.

Para que vean que es sencillo, vamos a tomar el reglamento de arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional. Tengamos en cuenta que, la Cámara de Comercio Internacional es una
entidad privada en la cual participan empresarios de todos los países del mundo, formando
comisiones buscando resolver problemas que se dan en la contratación de estos empresarios. Es
decir, que es privado: acá no son los Estados. Tiene sede en Paris. Ejemplo: los “incoterms” surgen
de esta Cámara “che, nos vendría bien poner una sigla que nos determine las cuestiones de riesgo,
seguro, costos, y nos ponemos todos de acuerdo para crearla y actualizarla en base a las necesidades
que tenemos nosotros los empresarios”. Así, crearon un reglamento, determinaron todo un
procedimiento que sería un “arbitraje institucionalizado” para la solución de conflictos. Esto tiene
que ver con lo que decíamos recién: los empresarios se sustraen de las jurisdicciones estatales,
tienen su propio método de resolución de conflictos, tienen sus propias leyes (lex mercatoria, usos y
costumbres), con lo cual viven en este ámbito por encima de las jurisdicciones estatales. ¿Cuándo
bajan? Frente a un incumplimiento: frente a un incumplimiento del laudo arbitral, no les queda otra
que tocarles las puertas al juez del lugar donde el demandado tiene bienes y decirle “mire, necesito
ejecutar esta sucursal que tiene de esta fábrica aquí en la Argentina, y tengo este laudo que me es
favorable y no me lo cumple”. Entonces ahí tiene que caer en la jurisdicción estatal con los
controles que pueden llegar a haber, sino se manejan en esta instancia.

Ahora sí, veamos: el reglamento dice “les voy a dar un modelo de clausula a todos los
comerciantes para que inserten en sus contratos para recurrir a este sistema alternativo de solución
de controversias”:
La CCI recomienda a todas las partes que deseen recurrir al arbitraje de la CCI, que
incluyan la siguiente “clausula modelo en sus contratos”. Se recuerda a las partes la conveniencia
de indicar en la cláusula de arbitraje, el derecho aplicable a los contratos, el número de árbitros,
la sede y el idioma del arbitraje. El reglamento de arbitraje de la CCI no limita el derecho a las
partes de elegir el derecho aplicable, la sede y el idioma del arbitraje. Los usuarios no deben
olvidar que ciertos sistemas jurídicos, exigen que la cláusula de arbitraje sea expresamente
aceptada por las partes o estipulada de acuerdo con formalidades particulares:

“Todas las desavenencias que deriven del presente contrato, o que guarden relación
con este, serán resueltas definitivamente de acuerdo con el reglamento de arbitraje de la CCI,
por uno o más árbitros, nombrados conforme a este reglamento” (esta es la cláusula en sí)

Pregunta de final: ¿Cómo se le ocurre a usted que sería una cláusula de prórroga de
jurisdicción”?, y es esa que vimos arriba.

Se crea en este reglamento una Corte de Arbitraje. La Corte de Arbitraje, no es la que


resuelve, sino que es la que supervisa el procedimiento. No es que uno dice que la Corte es un
conjunto de árbitros que van a resolver. La Corte es la que supervisa todo el procedimiento, ayuda
en la elección de los árbitros (si por ejemplo, de la lista de árbitros, las partes no se ponen de

100
acuerdo, la Corte resolverá cómo se procede a la elección), la demanda, como se notifica, que
dentro de los 30 días de notificada la demanda se presente su contestación (acá ya tenemos el tema
de los plazos, que son acotados), el tema de la independencia de los árbitros, las normas jurídicas
aplicables al fondo, etc. El artículo 17 me habla sobre las normas aplicables:
Artículo 17

Normas jurídicas aplicables al fondo

Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral
deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal
Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.

En todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del
contrato y los usos comerciales pertinentes.

El Tribunal Arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo


et bono únicamente si las partes, de común acuerdo, le han otorgado tales poderes.

Aquí se destaca:

 La importancia de las partes en cuanto a determinación del derecho aplicable (la


autonomía de la voluntad)
 El tema de “los usos y costumbres” como fuente
 El tema de la posibilidad de fallar como “amigables componedores”.
 Por último, que dictan un laudo arbitral que debe ser motivado/fundado. Antes de
notificar el proyecto, se debe presentar a la Corte, quién va a evaluar si se cumplen
todos los requisitos formales (no de fondo, solo forma). Una vez que la Corte lo
aprueba, se le notifica y se aclara el carácter de “ejecutorio y obligatorio” para todas
las partes.

¿Hay otros centros? Si, y tienen sus propios reglamentos. Destacamos este, para que ustedes
se den una idea de qué se trata.

Convención de Nueva York de “reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales”: Es


importante tener en cuenta la cantidad de países que la han ratificado. Tiene soluciones muy
similares a las contenidas en la CIDIP II, y a la CIDIP sobre arbitraje comercial. Tiene que ver
mucho con esto y con el ámbito del Mercosur, porque es como la “fuente” de estas otras
convenciones.

101
Artículo 1:

1. La presente convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias


arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y
la ejecución de dichas sentencias, y que tenga su origen en diferencias entre personas naturales o
jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias
nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. Estamos hablando del
reconocimiento de sentencias o laudos arbitrales extranjeros. No es de una provincia a otra, se
destaca el carácter de internacionalidad.

2. La expresión "sentencia arbitral" no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los
árbitros nombrados para casos determinados (que sería el arbitraje ad hoc que vimos), sino también
las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan
sometido.

3. En el momento de firmar o de rectificar la presente Convención, de adherirse a ella o de


hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de
reciprocidad, declarar que aplicará la presente convención al reconocimiento y a la ejecución de
las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá
también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas,
sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

Artículo 2:

1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al
cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual
o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. Acá tenemos varias
cuestiones: se está pensando en la posibilidad de que sea esta prórroga en árbitros, en el contrato o
con posterioridad. Es decir que se den las dos modalidades: una clausula compromisoria o clausula
arbitral, o un compromiso arbitral con posterioridad. Como veíamos, se pueden dar las dos
manifestaciones de la prórroga, antes de surgida la controversia (ante litem ad natam) o
posterioridad (post litem ad natam). Ambas son aceptadas, siempre que la cuestión se puede
resolver por arbitraje, todo lo que sea transable, no solo permitido por nuestro derecho sino en
general.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un


contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes
al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz
o inaplicable.

Artículo 3: Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y
concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el

102
territorio donde las sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen
en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que
se aplica la presente convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni
honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las
sentencias arbitrales nacionales. Se refiere a que el laudo, hace a veces de título ejecutivo, siempre
que se den las condiciones que exige: formales, procesales y sustanciales, que están en el artículo
que sigue.

Artículo 4:

1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte


que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que


reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; requisito formal, recaudos que me ayudan a
saber si el laudo provino efectivamente del árbitro que está firmando realmente. Ejemplo:
certificaciones de firmas

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las
condiciones requeridas para su autenticidad. Otro requisito formal. ¿Se puede denegar? Art 5

2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se
invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá
presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada
por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la


parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que
se pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna
incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la
ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la
ley del país en que se haya dictado la sentencia; o (vemos acá cuestión de fondo, sustancial, que es
la capacidad)

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente


notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o (vemos acá un requisito procesal: si no
me notifican no puedo ejercer mi derecho de defensa)

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no


comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden
de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones
de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que
no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

103
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o en defecto de tal acuerdo, que la constitución
del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha
efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida
por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa
sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral


si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la deferencia no es susceptible de solución


por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden


público de ese país.

Para destacar: el carácter de obligatorio para las partes. La CIDIP II, anda más o menos por
el mismo camino de exigencias formales. Vamos a ver también la CIDIP I sobre “Arbitraje
comercial internacional” que hace referencia al acuerdo escrito de la misma manera: dice que la
designación de los árbitros se hará en forma convenida por las partes, y su designación se puede
delegar a un tercero. Artículo 2 de la CIDIP. La CIDIP III dice que a falta de acuerdo el arbitraje se
llevara a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial: 1933 se creó la Comisión Interamericana de arbitraje. Vuelve a aclarar el
carácter “ejecutoriado y obligatorio” de los laudos. Después vuelve a repetir pratcitcamente los
mismos requisitos procesales y sustanciales como no afectar principios de orden público. Es decir,
los requisitos que estaban en aquella convención, replican a CIDIP y al ámbito del Mercosur.

EN DEFINITIVA LA PROFE QUIERE QUE NOS QUEDE EN CLARO:

- Cuando hay una materia que pueda ser sujeta a arbitraje


- Cuando son las condiciones, el tema de la prórroga en jueces o árbitros
- Es un mecanismo muy importante que se usa en el comercio internacional como
método alternativo de solución de conflictos, y que tenemos el ad hoc y el
institucionalizado.
- Lean las fuentes y reglamento de la CCI.
- Leer la Convención de NY del 58.

(dejó un fallo en fotocopiadora sobre este tema).

104
UNIDAD N° 6: DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
Clases del 04 y 11 de Mayo de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audios
pasados por Jorge Correa Madina)

Ustedes ya en la unidad 5 empezaron a ver la diferencia entre la jurisdicción directa y la


indirecta. Básicamente para poder entender esta unidad tienen que leer el texto principal de la
materia sobre la jurisdicción internacional que es el texto de Werner Goldschmidt de jurisdicción
que esta subido en el webmail. Complementario a ese texto pueden usar a Karller de Orchansky o
los nuevos textos, como el de Scuti. En cuanto a Werner Goldschmidt, tienen que tener cuidado con
las actualizaciones que ha habido muchas en cuanto a la ley que vamos a ver. El profe Salas
recomienda a Karller de Orchansky, con ciertas modificaciones que tenemos que ver del CCYC

¿CÓMO DISTINGUÍAMOS LA JURISDICCIÓN DIRECTA DE LA INDIRECTA?

Werner Goldschmidt lo primero que se pregunta, cuando hablamos de jurisdicción directa


en un conflicto mixto, ¿quién es el juez competente para entender? Entonces esta pregunta surge
al momento en que se plantea la controversia en un proceso. Y para resolver esa pregunta en la
unidad 5 vemos los criterios atributivos de jurisdicción. Así vemos criterios como el del domicilio
(darle el entendimiento del caso al juez del domicilio), y dentro de este hablamos de domicilio
general, o de podemos hablar de domicilio conyugal o domicilio comercial, entonces tenemos
diferentes formas de tratar el domicilio según la institución que estemos hablando. Por otro lado
también tenemos otro criterio que es el foro patrimonii o foro del patrimonio, donde es competente
el juez del Estado donde existan bienes, sobre esos bienes situados en su Estado: típico caso es la
ley de Quiebra donde a pesar que la persona no tenga domicilio acá pero si un departamento en
Córdoba, se le puede iniciar una quiebra acá en Córdoba sobre ese departamento (solo porque hay
bienes acá). Y por otro lado tenemos la posibilidad de prorrogar nuestra jurisdicción siempre que
se den ciertas condiciones establecidas por nuestras fuentes legales a nivel convencional y a nivel
de Derecho privado interno también. También se ha incorporado ahora el Foro de Necesidad con el
nuevo CCYC, que tiene un artículo especifico que trata este foro y las condiciones específicas para
poder hablar de foro de necesidad, son taxativas y tienen que cumplirse todas esas cuestiones.

Entonces la diferencia por la cual hablamos de jurisdicción indirecta, es que en la


indirecta ya hablamos un proceso abierto en el extranjero o de una sentencia dictada en el
extranjero. Y el juez extranjero le puede pedir al Argentino, o bien que ejecute esa sentencia, o
bien alguna medida. De acuerdo a los distintos niveles o grados de pedidos de auxilio internacional
nos habla Werner Goldschmidt. Es decir que parecería que un juez extranjero pudiera pedir tres
tipos de medidas diferentes de auxilio internacional. Si uno lo clasifica según el grado de
importancia que tienen estas medidas, tenemos:

 Medidas de auxilio judicial de Primer Grado: como sería el pedido de tomar una
testimonial, porque tenemos un testigo situado en nuestro país y hay un proceso abierto en
Bolivia y el juez Boliviano le pide al Argentino que tome esa testimonial porque está en
suelo de su país (de córdoba), y ¿cómo lo hace? Mediante un exhorto o con una carta
rogatoria. De la misma forma si tiene que efectuar una citación personal a una persona con
domicilio en argentina: el juez Boliviano le dice al argentino que por favor lo cite.

105
 Medidas de auxilio judicial de Segundo Grado: Resulta que tengo un juicio por
incumplimiento contractual, abierto en el extranjero y en ese Estado no se encuentran
bienes suficientes para dar caución, en definitiva embargar; entonces el juez (si la parte se
lo pide) deberá recurrir a bienes situados en otros Estados. Entonces el juez Boliviano ve
que no alcanzan los bienes que hay en La Paz, y encuentra bienes situados acá en Córdoba,
le pide al juez Argentino que trabe un embargo sobre ese bien. No lo puede hacer por sí
mismo el juez boliviano, necesita sí o sí del auxilio del juez argentino. Entonces acá en el
segundo grado tenemos las medidas cautelares. Se tramitan normalmente también por
exhorto, pero no hay nada específico.
 Medidas de auxilio judicial de Tercer Grado: finalmente y siempre y cuando tengamos
una sentencia, un pronunciamiento en el Extranjero. El juez Boliviano entonces dicta
sentencia condenatoria sobre ese demandado que tiene un embargo acá en Córdoba,
entonces el juez Boliviano le pide al argentino que reconozca la sentencia y además que la
ejecute por ser condenatoria. Entonces en el tercer grado tenemos es reconocimiento y
ejecución de sentencia. Necesitamos entonces hacer efectiva la sentencia, hacerla dinero,
cobrarse el triunfador. Hablamos generalmente de Reconocimiento en sentencias
Declarativas, y de Ejecución en sentencias condenatorias.
Vamos a ver entonces que pasa con las fuentes convencionales e internas en este sentido, que
nos dicen sobre la jurisdicción indirecta.

Antes de entrar al proceso, vamos a ver dos temas que hacen al Proceso internacional:

1) La extranjería del Proceso:


2) Los documentos extranjeros:
LA EXTRANJERÍA DEL PROCESO:

A) Los ciudadanos extranjeros en el proceso.


¿Qué pasa cuando a un ciudadano extranjero se lo demando en nuestro país, tiene algún
privilegio? La CN nos dice que no, se los equipara a los ciudadanos Argentinos al momento de un
proceso. El artículo 20 de la CN dice que tiene exactamente los mismos derechos que un
ciudadano argentino, los equipara. Pero además de esto, el articulo 116 CN habla de la
competencia federal, y entones hay una prerrogativa para los ciudadanos extranjeros y es que
pueden recurrir al fuero federal. Entonces si usted demanda a un ciudadano extranjero en un
tribunal ordinario, éste se puede excepcionar y solicitar que sea en el fuero federal, que el litigio sea
llevado a la justicia federal. Cómo es un privilegio que tienen a la vez siempre puede ser
renunciado, ¿de qué forma? Y si el extranjero contesta la demanda sin excepcionase, se entiende
que ha prorrogado jurisdicción a los tribunales ordinarios. Es un privilegio, y como tal puede
excepcionarse.

Este privilegio también es aplicable a las personas jurídicas. Y vamos a entender que es una
persona jurídica extranjera cuando tiene su lugar de constitución o de incorporación (en términos de
la ley anglosajona) en el extranjero, y por eso es considerada extranjera y tiene el privilegio del
fuero federal.

106
B) Inmunidades de los agentes diplomáticos y consulares.
Argentina ratifico la “Convención de Viena sobre Derecho Diplomático y consular”, y la de
“los derechos de los tratados” también. Y allí se establece en definitiva la inmunidad de carácter
penal y administrativa de los agentes diplomáticas y consulares de nacionalidad extranjera.
Tenemos, por ejemplo un cónsul Boliviano operando en Argentina y comete un delito en nuestro
país o un exceso administrativo en su función (dentro siempre en el ámbito de sus funciones) ¿y qué
privilegios va a tener en suelo Argentino? Al momento de ser juzgado va a tener dos: el poder
ser juzgado por las leyes de su lugar (Bolivia) y además puede ser juzgado por el juez
Boliviano. Entonces a este agente diplomático se le aplica al inmunidad de jurisdicción del estado
extranjero, y esto no es para salvaguardar la persona del agente, sino la de proteger la transparencia
y salvaguardar las funciones de los agentes diplomáticos y consulares, y los interés políticos de los
Estados.

Entonces supónganse que este agente comete un delito en nuestro Estado o un exceso en sus
funciones, y los tribunales Argentinos quieren someter a su jurisdicción y el Gobierno Boliviano le
dice que no le reconoce la inmunidad porque sostienen que esta salvaguardada la función
diplomática y le da la jurisdicción a los tribunales Argentinos (el gobierno boliviano dice “a mí no
me importa que a usted lo juzguen los tribunales argentinos). Entonces ahí se quiebra el primer
privilegio que dijimos al momento de juzgar que es la inmunidad de jurisdicción. Aparece
entonces el segundo privilegio que es, ¿ante qué tribunal va a ser juzgado? El federal, pero es
más, lo va hacer la CSJN de manera excluyente, originaria y exclusiva. Karell de Orchansky
dice que incluso no tiene que ni ser parte en el proceso el agente sino que basta con que esté
relacionado (esto es jurisprudencialmente, porque la CN no lo dice así).

Con esta idea nos alcanza. Ya si nos ponemos a hilar fino podemos empezar a analizar si el
personal dependiente del agente queda abarcado o no en estos privilegios. Así distinguimos si es de
carrera u honorario, si es de carrera si comprende su personal. Los familiares que se vienen al país
con ese agente en general si en ambos casos.

Entonces: inmunidad de jurisdicción y fuero federal.

¿Qué pasa con la aprensión en flagrancia? ¿Puede ir directo a la corte? En general no está
claro el tema y se ha resuelto de varias formas. Hoy podemos decir que no es tan fácil como si sería
el caso de los legisladores del país, pero Salas dice que para él se suspende la inmunidad de
jurisdicción cuando es en flagrancia.

¿Qué pasa si el delito no está tipificado en el país? ¿Qué pasa si se vuelve a Bolivia?
Quedaría impune. Porque si nosotros vemos que la persona comete un delito tipificado en principio
perdería la inmunidad de jurisdicción, pero es más política que jurídica, porque si llega a lograr
volver a su país sin ser juzgado acá, en su país no va ser juzgado. Es como hablar de inexistencia de
proceso directamente. Por eso vemos que las cuestiones diplomáticas siempre tiene una faz política
que no hay que dejar de ver. Lo mismo pasa con la extradición, cuando tiene un delincuente que
cometió aberrantes delitos y le solicitan la extradición pero para mantener las relaciones políticas o
de cualquier tipo con el otro Estado no lo hace. En principio un ciudadano argentino en cualquier
país puede optar que sea juzgado por las leyes de nuestro país, pero hay que ver los tratados

107
celebrados con ese Estado en el que se encuentra y si procede o no la extradición. Nuestra ley
contempla la posibilidad, pero hay que ver ese estado en particular. Pero tengan en cuenta que la
última palabra según la ley de extracción es del Presidente de la Nación Argentina en ver si procede
o no la extradición de ese Argentino al país de nuevo, por eso puede ser que tanto el juez como el
Ministro de Relaciones Exteriores digan que si procede la extradición y lo traigan de nuevo al país
para juzgarlo, pero el Presidente dice que no procede y así queda, por solución política.

C) Beneficio de litigar sin gastos


Tanto el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (art 101) como el de la Nación (art 76)
tienen este beneficio, hasta que la persona beneficiada mejore de fortuna. Como ninguno de los
códigos hace diferencia entre ciudadano argentino o extranjero, está disponible el beneficio
entonces para ambos.

D) Excepción de Arraigo:
Contenido en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (art 185) y en la Nación (art
348). En principio se discute su naturaleza jurídica en si es una excepción o una medida cautelar.
Pero es cuando la parte actora que inicia un proceso acá, no tiene domicilio en país y no tiene bienes
raíces en el país para poder hacer frente a la posibilidad de que salga perdidosa del proceso.
Entonces el demandado puede interponer esta excepción alegando que en el caso que el acto
termine perdiendo no tiene posibilidad de hacer frente a las costas. A nivel internacional, tanto en
materia convencional como interno tenemos esta excepción, pero en los últimos tiempos en materia
convencional se ha intentado limitar la posibilidad de interponer esta excepción de arraigo, es decir
“tratemos de evitar que aquella persona que por simplemente no tener bienes en el país y que tiene
domicilio en el exterior se le interponga esta excepción”. El nuevo CCYC tenemos articulo
procesal, que todavía la Corte no dijo nada de estos artículos procesales a pesar de que el CCYC
debería ser solo de cuestiones de fondo.

El artículo 2610 CCYC dice:


ARTICULO 2610.- “Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el
extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses,
en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. (Eso nos importa a
nosotros)
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas
de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.”

En razón del segundo párrafo entonces no podemos pedirle caución o que arraigue el
acto aunque no tenga domicilio ni bienes en el país. Se elimina la excepción de arraigo con este
artículo. Entonces hay una colisión entre las normas de los códigos procesales y la norma de fondo
nacional (CCYC), hay que esperar como resuelve la corte esta cuestión. ¿Qué pasa hoy? Un
ciudadano extranjero sin domicilio ni bienes en el país debe de prestar caución, porque la ley del
CCYC es de fondo no adjetiva o procesal, y si la procesal lo exige se debe cumplir nos van a decir
en tribunales, usted podrá alegar el articulo del CCYC pero hasta que la Corte no diga nada todo

108
sigue rigiendo por la parte procesal. Se puede pedir la inconstitucionalidad pero primero tenés que
prestar caución y discutir la calidad de la ley procesal sosteniendo que ha sido reemplaza por la
norma del CCYC. El profe Salas concluye que esta norma 2610 del CCYC es un mandamiento para
que los códigos procesales sean modificados a la luz de lo que regula ese artículo, porque serían
“umbrales o disposiciones mínimas”.

Entonces ya vimos la primera parte que es sobre el ciudadano extranjero en el proceso.


Ahora vamos a ver las dos partes más que faltan que son: los documentos en el proceso y el derecho
extranjero en el proceso.

DOCUMENTOS EN EL PROCESO

¿De qué tipo de documentos hablamos? Básicamente en un proceso acá en Argentina


podemos incorporar un documento labrado en un estado diferente, ¿de que tipo? De carácter
judicial, por ejemplo una sentencia, una carta rogatoria o exhorto; puede ser también un execuátur
mediante el cual se pide un reconocimiento de sentencia; podemos tener documentos notariales,
labrados por un notario público extranjero; y también de carácter administrativo extranjero, por
ejemplo un título de la universidad de España, en el caso de que usted se vaya a estudiar afuera.

¿Qué pasa con esos documentos cuando vienen al país? ¿Tendrán la misma validez
que uno argentino? Acá entran a jugar dos grandes valores que queremos conciliar; porque por
un lado queremos que el tráfico internacional de esos documentos sea rápido, es decir que queremos
celeridad internacional para generar la validez de esos documentos extranjeros, queremos que
circulen rápidamente. No queremos complicar demasiado el panorama con sistemas burocráticos
que tengan trámites costosos y lentos para darle validez a esos documentos extranjeros. Pero, ¿Qué
nos pasa si queremos hacer todo rápido y al “tun tun”?, perdemos otro valor importante, que es la
seguridad jurídica. Es decir que además de que sea el tramite celero, también queremos que esa
circulación internacional de documentos, sea jurídicamente segura. Entones como vamos a ver en
las fuentes internas y convencionales, el legislador internacional busca conciliar estos dos valores,
básicamente mediante mecanismos formales que van a tener que cumplir los Estados a los efectos
de darle validez a los documentos emanados en sus jurisdicciones, cuando se trasladan y pretenden
tener validez en una jurisdicción diferente.

Estos mecanismos son dos:

Por un lado tememos el de la LEGALIZACIÓN. Este mecanismo consiste, en que el


documento (sea judicial, administrativo o notarial) tiene que haber sido otorgado en debida forma
legal, cumpliendo las prescripciones de forma de la ley del Estado del cual emana el documento,
por ejemplo si tengo un título universitario de España, debe ser realizado bajo la ley Española, o si
es una sentencia alemana, se debe cumplir con las formas de las leyes civiles (si es sentencia civil)
alemana. Entonces se debe asegurar la debida forma legal del lugar donde emana ese documento
público. ¿Y quién legaliza generalmente esos documentos, por ejemplo su futuro título
universitario? Por ejemplo, ¿quién legaliza el título universitario de abogados que ustedes van a
recibir a fin de año? ¿Quién pone la firma para decir “esto es legal”? El Ministerio de educación de
la Nación, el título viaja a Buenos Aires y lo firma el mismo ministro o un representante de este, y
vuelve ya legalizado. Otro caso sería el de la sentencia de 1ra instancia acá en Córdoba, ¿quién la

109
legaliza? ¿Quién dice que está en forma legal? El Tribunal superior de Justicia es quien legaliza.
Entonces en definitiva quien va a poner la firma legalizando el documento va a ser el órgano
superior, de máxima jerarquía digamos: TSJ legaliza las sentencias de los jueces de primera
instancia, de las Cámaras y del mismo TSJ; pone su firma y dice “esto es legal”

Por otro lado tenemos que chequear, corroborar que ese documento sea autentico, esto es la
AUTENTICACIÓN, lo cual significa decir que esa firma que puso el TSJ, por ejemplo, para
legalizar, tenemos que poner el carácter en el que ha actuado el funcionario que realizo la
legalización. Entonces ya vimos la debida forma legal, pero ahora tenemos que ver el carácter en el
que actuó ese funcionarlo, es decir Autenticarlo. Hay que autenticar el documento. Hay dos
momentos de autenticación del documento en nuestro derecho:

 Por un lado la primera autenticación contenida en el artículo 255 del reglamento consular.
Que esta la va a hacer el cónsul argentino en el lugar o en el Estado del cual emana el
documento. Así, volviendo al ejemplo del título universitario de España, una vez que está
legalizado por el ministerio de educación de España, el cónsul argentino que se encuentra
allá en España representando a nuestro país, le va a poner la firma a ese título diciendo que
ese Ministerio que legalizo está actuando dentro de sus funciones. Así se hace la primera
autenticación. Hasta acá estamos dentro de un mismo estado, que es el que emana el
documento.
 Una vez trasladado ese documento, viaja para nuestro suelo, y una vez que ya está en
nuestro país, se prosigue a la segunda autenticación contenida en el artículo 229 del
reglamento consular, y la va hacer el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de nuestro
país.
Este es el esquema principal que regía únicamente hace unas décadas. Este era el sistema
completo para hacer valido un documento extranjero en nuestro país. Era este el panorama para
hacer valido un documento extranjero en el país. En este sistema se nota claramente que se primaba
más la seguridad jurídica que la celeridad, a la hora de dar validez a un documento extranjero en el
país. No es celero entonces este mecanismo, pero si seguro porque tenemos tres firmas que nos
dicen por un lado que está legalizado y dos que autentican esa legalización. Antes usted se pasaba
más tiempo haciendo este trámite, que haciendo el master en sí en el extranjero.

Pregunta: hay un artículo del CPCC de Córdoba que regula la posibilidad de incorporar
documentos extranjeros, ¿se está refiriendo a que previamente hagamos este trámite? a lo que el
profe le dice que sí que es la forma, pero solo de documentos judiciales. Acá lo que estamos
explicado es en términos generales, para cualquier tipo de documento sea administrativo o judicial o
notarial, para traerlo y hacerlo valer en Argentina. Si usted me trae el titulo pelado de España, acá
no se lo van a hacer valer. Esto es para hacer valer el documento extranjero, tenerlo como valido
acá en el país. Lo mismo se tiene que hacer cuando tenés la partida de nacimiento de parientes
inmigrante donde tenés que hacer este procedimiento para poder darle la validez acá en el país. En
principio así era el tramite pero...

¿Qué paso después en el década del 80 para hacer esto más veloz? Con la modificación del
artículo 229 del reglamento consular se elimina la segunda autenticación, mediante el decreto 1629
del año 2001. Básicamente lo que dice este decreto es que con la primera autenticación hecha por el
cónsul Argentino en el lugar de donde emana el documento me alcanza, y puede viajar y tener

110
validez acá en el país, no haciendo falta la segunda autenticación. Entonces limitamos la seguridad
jurídica a favor de la celeridad.

En el año 1981 se va a celebrar una Convención de la Haya, conocida con el nombre de la


“Convención de la Apostilla” ratificada en nuestro país por ley 3458 del año 1987. Entones el
derecho argentino lo que va a pedir para que el documento (ej. una partida de nacimiento
extranjera) sea válida, es que este apostilla. Lo que está pidiendo, en definitiva, es que este
autenticada. Es decir que una vez que se tenga la legalización hecha del documento, lo único que
falta hacer en el Estado extranjero del cual emana el documento (si es que ese Estado también
ratifico la Convención de la apostilla) es poner una estampilla o una apostilla que la va a poner un
órgano o un funcionario del Estado del cual emana el documento ¿qué significa? que ese
funcionario que legalizo el documento estaba obrando dentro de sus funciones (caso del registro
español en una partida de nacimiento por ejemplo). Entonces la apostilla elimina la primera
autenticación. Entonces si ese Estado del cual emana el documento que se pretende dar validez para
nuestro país, tiene ratificado la convención de la apostilla, solo vamos a necesitar el paso de la
legalización; luego colocamos la apostilla y el documento viaja al país siendo plenamente valido
acá: ya no vamos a necesitar la firma del cónsul, ni del Ministro de relaciones exteriores en Bs. As.

Acá en argentina antes del 2000 si uno tenía que poner una apostilla en un documento tenía que
viajar a Buenos Aires. Porque dice la “Convención de la Apostilla” que cada Estado deberá
determinar un órgano, que será encargado de colocar la apostilla. Cuando se ratifica por el país la
Convención, se designa al Ministerio de Relaciones y Culto de la Nación para ser el encargado
de la apostilla. Posteriormente por una serie de convenios, el primero de ellos en el año 1997, el
MREyC celebra un convenio con los colegios de escribanos de las provincias del país, mediante
el cual se delega a estos colegios la posibilidad de colocar la apostilla dentro de sus propios
territorios, siempre que se traten de documentos de carácter notariales. Entonces uno tenía una
escritura pública realizada acá en Córdoba, una vez legalizada, iba al colegio de escribanos en
Córdoba para que le coloquen la apostilla y ese documento ya estaba listo para salir del país. Ya en
el año 2003 se hace un nuevo convenio entre el MREyC y el Consejo Federal de colegios de
escribanos, mediante el cual se amplía la facultad de los colegios de escribanos de las provincias
para colocar la apostilla para todo tipo de documentos (notariales, judiciales, administrativos).
Entonces hoy, usted puede ir a pedir al colegio de escribanos de Córdoba que apostille su
documento y ya está listo para viajar. Si quieren apostillar su título para una beca en el extranjero,
como ya viene legalizado por el ministro de educación, solo tienen que ir al colegio de escribano de
Córdoba para que le coloquen la apostilla y su título de la UCC ya puede viajar y es válido (siempre
que el otro país tenga ratificado la convención de la apostilla).

Entonces en definitiva los Estados que tengan ratificado la convención de la apostillas solo
requieren de la legalización y de la apostilla para la validez. Mientras que si un Estado, como
Indonesia por ejemplo, no ratificó la “convención de la apostilla” debe de seguir todo el
procedimiento, salvo en el caso argentino que suprimió por ley interna la 2da autenticación.

¿Qué tipo de requisitos en general tenemos para todo documentos extranjeros (lo vamos a
ver más cuando veamos exhortos y cartas rogatorias? pero en definitiva dice Salas, existente 3
grandes grupos de requisitos que le vamos a pedir a un documento extranjero.

111
 Formales: dentro de estos lo que ya vimos, en cuanto a la legalización y la autenticación.
Pero si el documento fue labrado en una lengua extranjera, se exige la traducción por
traductor público. ¿Qué pasa con esa partida de nacimiento del nono que encontramos en la
mesa de luz, sumamente viejo del siglo pasado, que no se lee de lo viejo que está y en coma
todo en italiano? ¿Qué pasa con este último?, por ejemplo como tenemos corriente
inmigratoria de Italia (entre otros) se celebraron convenios en los cuales se establece que
los documentos relacionados a las actas de familia, partidas de nacimientos, de defunción,
documentos de identidad, no son necesario traducirlos para que tengan valor en el país. Una
sentencia si hay que traducirla pero documentos como las actas de familia, partidas de
nacimiento o defunción no.
 Procesales: esto lo vamos a ver. Pero son para documentos solo de carácter judicial. Por
ejemplo que no haya Litis pendencia, es decir un proceso abierto acá y en el extranjero, o
por ejemplo cuando se pide un reconocimiento de sentencia, la misma debe tener el carácter
de cosa juzgada.
 Sustanciales: que es básicamente que ese documento extranjero no contraríe el orden
público internacional Argentino.
¿Que tenemos a nivel convencional? Tenemos el Protocolo de las Leñas 1992:

Art 25
“Los instrumentos públicos emanados de un Estado Parte tendrán en el otro la misma fuerza
probatoria que sus propios instrumentos público”.

Más claro imposible, si usted tiene un documento público emanado en Brasil, tiene la misma
validez en nuestro país. Rápido, seguro. Estamos en el marco del Mercosur. Lo mismo pasa con lo
cualquier estado parte como Uruguay, Paraguay o Venezuela.

Pasamos ahora al DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO.

Lo primero que tenemos que ver es la naturaleza en que consideramos al derecho


extranjero. Que ya lo vimos antes. En cuanto a su naturaleza, el derecho extranjero puede ser
considerado, como lo anglosajones, como un Hecho; puede ser considerada como los continentales
europeo, como un Derecho; o puede ser considerada como dice Werner Goldsmich como un Hecho
Notorio (en esta posición se pone la cátedra). Esta tercera categoría la teoría del uso jurídico, dice
que el juez argentino debe ponerse en el lugar del juez extranjero y fallar como lo haría él en su
lugar, es decir, que cuando debemos aplicar derecho extranjero, porque la norma de importación
remite al derecho extranjero, el juez argentino debe obrar como si el mismo fuese el juez extranjero,
debe traer la doctrina, la jurisprudencia, los usos y prácticas y aplica el derecho chino por ejemplo.

Esta teoría tiene a su vez diferentes grados de notoriedad. Un derecho argentino puede ser:

 Notoriedad inmediata: un derecho uruguayo por ejemplo, donde tenemos una afinidad
lingüística y cultural con el Uruguay; hemos sido un mismo país en un momento.
 Notoriedad mediata: como sería el caso de EEUU, donde su constitución ha sido fuente de
nuestro derecho, aunque esta en otro idioma y tenemos jueces que aplican la ley de manera
diversa, pero en definitiva, por una forma mediata podemos conocer ese derecho.

112
 Notoriedad Remota: como sería el derecho de Bangladesh. No tenemos lazos culturales, ni
lingüísticos y en definitiva la relación jurídica es diversa.
¿Qué dicen las fuentes internas y convencionales respecto a la naturaleza del Derecho
Extranjero?:

Como ya lo vimos en varias oportunidades el art 2595 CCYC, en las disposiciones generales del
DIPIRI; dice:

Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino;…

Vemos en el inc. “a” que es el que nos importa que se aplica la teoría del uso jurídico. Pero
claramente nos pone en relieve que si el derecho es de carácter remoto como sería el de Bangladesh,
porque las posibilidades de que el juez argentino conozca ese derecho son remotas, se abre lo que
se llama “Clausula de escape” (ultima oración del inc. A) y nos dice que se deberá aplicar el
derecho Argentino.

Algo parecido sucede en el 2597 CCYC:


Cláusula de excepción.

Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado
cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la
situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy
estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas
la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.”

Resulta que ustedes dicen que la “capacidad se rige por la ley del domicilio”, pero resulta
que estemos hablando de una cuestión de capacidad, más allá que la ley indique el domicilio, resulta
que las partes tienen negocios en un Estado diferente que donde tienen su domicilio, tienen vínculos
familiares en otro estado diferente del su domicilio. Se trata de una capacidad contractual en un
caso donde el contrato no tiene su lugar de celebración ni de cumplimiento en el domicilio.
Entonces decimos ¿ para que vayamos a aplicar la ley del domicilio si no tiene nada que ver con la
relación jurídica? Pero la última parte de la norma nos deja claro que esta disposición no vale
cuando las partes han determinado cual es el derecho aplicable.

Además de CCYC, tenemos el artículo 377 del CPC de la Nación, velar por la aplicación de
oficio del derecho extranjero

113
Además tenemos los “protocolos adicionales” de Montevideo, ambos, el de 1889 y 1940,
que vela también por la aplicación de oficio, seria esta la tercera fuente que regula esto.

Y también tenemos la CIDIP II sobre normas generales, art 2, que también regula la teoría
del uso jurídico, y por ende le dice al juez argentino que aplique el derecho extranjero.

Finalmente de forma breve y concisa Goldsmich se pregunta dentro de esta materia de


derecho extranjero. ¿Cuáles son los medios de prueba? Si usted quiere incorporar derecho
extranjero a un proceso argentino, ¿porque medio de prueba lo incorporara generalmente?
Goldsmich dice que generalmente lo hará por una prueba de tipo documental. Esa prueba
documental serán principalmente textos con certificación de vigencia por vía diplomática o
consular: ejemplo usted le pide a Brasil que le mande un texto de su constitución con certificación
de vigencia firmado por un diplomático o cónsul brasilero. Sin perjuicio de que podamos pedir
alguna prueba de tipo pericial o de informes de organismo extranjeros. Pero principalmente
documentales.

¿Que tenemos como fuentes en materia de prueba?

 La CIDIP II de nuevo, sobre prueba e información del derecho extranjero, art 1 y 2


 Los Tratados de Montevideo (ambos) en su protocolo adicional en su art 5, básicamente
lo que va a decir es que los estados deben darse dos ejemplares de todas sus leyes. Así
le vamos a pedir a Brasil que nos mande dos copias de todas sus leyes para que el juez
argentino las tenga a mano.
 Y tenemos dos leyes de carácter local, ratificando convenios internacionales.
Ley 21447 (año 1981) es de un acuerdo celebrado entre los países hispanoparlantes,
digamos hispanoamericanos, mediante el cual se pide que se designe en cada Estado
una autoridad central para que recepte pedidos. Ejemplo tenemos un conflicto judicial
con Colombia, y le vamos a tener que pedir al organismo elegido por Colombia por
medio de este convenio, para que este nos mande al código civil de Colombia o la ley
de migración o la que fuera.
Ley 21411 (1981) es un convenio bilateral con el Uruguay sobre aplicación e
información del derecho extranjero, de nuevo para el pedido de información sobre leyes
se fija un órgano central. En el caso de Argentina es el Ministerio de Justicia.

114
Clases del 18 de Mayo de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Juan Martin Isidoro)

Hoy vamos a ver la segunda parte de la Bolilla 6, Bolilla 6 que habla sobre el AUXILIO
JUDICIAL INTERNACIONAL.

¿Qué sucede cuando un juez de un Estado necesita tomar medidas probatorias o


necesita pedir un reconocimiento o ejecución de sentencia a un juez que se encuentra en otro
Estado? ¿Cuándo sucede esto? Básicamente, por ejemplo, cuando necesito, en primer lugar, que
en ese proceso abierto en un Estado diferente me tomen una prueba, o me citen a una parte o
emplacen a una parte y esa persona se encuentra en otro Estado.

En definitiva, el juez mexicano (hagamos de cuenta que tenemos un proceso abierto en


México) le va a pedir al juez argentino: como el testigo que tengo se encuentra en su suelo le voy a
pedir en primer lugar que lo cite, que lo emplace, que tome la medida de prueba (Ej.: le mando el
pliego de preguntas a un juez argentino y le digo que le pregunte las siguientes cuestiones). Así, el
juez argentino procede a tomar la prueba que en principio serviría para un proceso abierto en
México. Trato como juez argentino de auxiliar a un juez extranjero que tiene abierto un proceso
internacional en su propio Estado.

Existen diferentes grados de auxilio judicial según el grado o tipo de medida que
necesitemos tomar. Esto juega tanto para un proceso abierto en el extranjero respecto de un juez
argentino, cuando el juez extranjero le pide auxilio al juez argentino, como también a la inversa,
cuando el juez argentino necesita pedirle auxilio internacional a un juez extranjero por un proceso
abierto en nuestro territorio.

Tenemos TRES GRADOS DE AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL.

1) El primer grado es esto que hablamos que podíamos solicitar una medida de prueba, por
ejemplo una testimonial que se tome o se realice un informe, que se cite una parte al
domicilio. Todo este tipo de medidas lo vamos a pedir a través de exhortos y cartas
rogatorias. Son las medidas más simples y se las conoce como medidas de mero trámite.
2) En segundo lugar podemos pedir, además, que se trabe un embargo sobre un bien
ubicado en nuestro país. Supongamos que necesitamos asegurar el litigio económicamente
y el juez mexicano no encuentra bienes en México, pero si en Argentina, entonces le va a
pedir al juez argentino que dicte una medida cautelar al respecto. Por nuestro Código Civil,
sabemos que los jueces argentinos están autorizados a dictar cautelares tanto en procesos
argentinos como en procesos abiertos en territorios extranjeros a requisitoria de los jueces
de aquellos países, sobre bienes ubicados en nuestro territorio, a pesar de que no entienda
en el proceso principal. Son las medidas de segundo grado y también se hacen a través de
exhortos y cartas rogatorias.

Estos dos niveles van a ser tratados en las fuentes de la misma forma. Las fuentes que tenemos
hoy son tanto de exhortos y cartas rogatorias como tanto de medidas cautelares.

3) En tercer lugar, al final del proceso mexicano, supongamos que el juez mexicano falla, o un
árbitro extranjero falla, ¿qué le va a tener que pedir al juez argentino en este caso? le van a

115
tener que solicitar al juez argentino la ejecución o reconocimiento de la sentencia o del
laudo arbitral extranjero. Para éste caso también vamos a tener, además, fuentes que van
a tratar específicamente éste tema. Las sentencias declarativas son susceptibles de
reconocimiento mientras que las condenatorias son susceptibles de ejecución, esa es la
diferencia principal entre una y otra.

Ahora vamos a profundizar los dos primeros niveles, vamos a dejar para la próxima clase el
reconocimiento y la ejecución.

¿Qué decíamos en torno a la forma en que las fuentes pueden tratar o interpretar estos
dos primeros niveles? Básicamente existen dos posiciones para tratar ésta cuestión. Dos grandes
posturas sobre el rol del juez al momento de ser exhortado, al momento de ser requerido. Volvemos
al ejemplo: el juez mexicano libra un exhorto, una carta rogatoria, para que se haga un
emplazamiento, una citación. El juez argentino tiene dos posibilidades de acuerdo a la doctrina y
según la fuente que tomemos.

 La primera posición dice que en ese momento, al ser requerido, al recibir la carta rogatoria
(que por ejemplo le pide citar al testigo), en las medidas de primer y segundo grado, ésta
postura dice que el juez exhortado tiene la obligación de revisar la jurisdicción indirecta
del juez exhortante. Juez argentino asegúrese de que el juez mexicano tenga competencia en
la esfera internacional, en otras palabras. Si no tuviera competencia en la esfera
internacional no se lo puede ayudar, no se le puede brindar auxilio, no se puede ejecutar esa
situación que se le está pidiendo. Primero entonces hay que controlar la jurisdicción
indirecta según ésta posición; es más bien una defensa de la jurisdicción local.
 La segunda posición es un poco más liberal. Al momento que el juez argentino (en el caso
del ejemplo), el juez exhortado se le requiere una medida de primer o segundo grado, en
vez de controlar la jurisdicción indirecta, en vez de aferrarse a la propia jurisdicción y de
tener ese control para mezquinar esa medida de prueba, va a decir esta postura que no
controle la jurisdicción indirecta, privilegie la cooperación internacional y provea esa
medida. Porque en definitiva, está pensando que el control de jurisdicción indirecta se va a
producir más tarde. Ahora no lo voy a controlar, voy a dar la medida solicitada porque sé
que si usted no es competente en la esfera internacional, cuando usted me pida el
reconocimiento y la ejecución cuando dicte sentencia le voy a decir que no. En principio
pídame todo lo que quiera porque voy a privilegiar el valor de la jurisdicción internacional.

¿Qué pasa con las fuentes?

Tenemos hoy en primer lugar, o al menos lo vamos a poner en primer lugar ahora, por el
cambio que ha habido en nuestra materia: el nuevo Código Civil y Comercial. En la primera parte
del Código vamos a tener una disposición que habla sobre los exhortos y las cartas rogatorias. Esto
no estaba legislado anteriormente en el Código de Vélez.

ARTICULO 2611.-Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por


convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

116
Es un artículo corto. Es más bien una declaración de principios en ésta materia. Si leemos el
artículo sólo vemos que se enrola en la posición más liberal.

ARTICULO 2612.-Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones


asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que
acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte
principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin
demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a
los gastos que demande la asistencia requerida.

Si uno tiene la posibilidad de comunicarse excepcionalmente de forma directa con un juez,


para solicitarle una medida de éste tipo, y no a través de un exhorto o carta rogatoria, lo puede hacer
siempre y cuando no se vulnere el derecho de defensa.

El segundo párrafo es el más importante. Más claro imposible: posición de cooperación.


Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, sin perjuicio de que después cobremos lo que
cueste tomar esa medida. Estamos por la posición más liberal, la segunda.

Esto es muy diferente a lo que pasaba en los códigos procesales, y sigue pasando. Por
ejemplo en Córdoba lo vemos en los artículos 66 y 67 del CPCC:
Exhortos a tribunales extranjeros. Contenidos
ARTÍCULO 66.- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán
mediante exhorto, que deberá contener:
1) La designación, números del tribunal y secretaría y el nombre del juez.
2) El nombre de las partes interesadas.
3) La designación del asunto.
4) La expresión de las circunstancias y normas que justifiquen, prima facie, la competencia del
tribunal exhortante.
5) La designación precisa de la diligencia cuyo cumplimiento se solicita y la transcripción de
la decisión que la ordena.
6) El nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite.
7) El sello del tribunal y la firma del juez y secretario en cada una de sus hojas.
El exhorto será remitido al Tribunal Superior de Justicia, quien lo dirigirá al Poder Ejecutivo
para que éste lo remita por vía diplomática.

117
Exhortos procedentes del extranjero
ARTÍCULO 67.- Los exhortos procedentes del extranjero se diligenciarán ante el tribunal de
primera instancia que corresponda, con intervención del Ministerio Fiscal.
Las medidas solicitadas en ellos serán cumplidas cuando de la comunicación que así lo
requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas
argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte
principios de orden público del derecho argentino.
Contra la resolución que admita o deniegue el despacho del exhorto procederá el recurso de
apelación directamente ante el Tribunal Superior de Justicia.

También lo vamos a tener en los Tratados de Montevideo regulado de forma parecida, en


ambos tratados (89 y 40). El artículo 66 nos muestra todos los requisitos que tiene que tener un
exhorto. Se ve una clara diferencia entre la legislación de fondo y la legislación procesal. Lo firma
el TSJ y lo remite al Ejecutivo para que por vía diplomática diligencie ese exhorto. En definitiva la
regulación del 66 es exhaustiva, estamos en una legislación procesal y nos dice cuáles son los
elementos que tiene que tener.

Artículo 67: nos marca la tesis del control, tiene que verificar que tenga competencia
internacional. Tanto en éste artículo como en el del Código Civil y Comercial en ambos hay control
de orden público internacional, que siempre va a estar presente. La diferencia es que aquí además
hay control de competencia internacional. En éste momento el control de jurisdicción internacional,
de acuerdo a la ley argentina, allí se ve lo extraño de éste control. ¿Cuando estamos dentro de la
primera posición, de acuerdo a qué ley controla un juez exhortado el requerimiento de un
juez exhortante, de acuerdo a la ley del Estado exhortado o del Estado exhortante? Siempre
hay discusiones sobre esto, pareciera ser que si uno va a evaluar la competencia uno por sentido
común diría que lo haría según la ley del Estado exhortante, sin embargo la ley argentina dice que
lo tenemos que hacer según la ley del Estado exhortado.

Lo tenemos regulado de la misma manera en el Código nacional.

¿Qué pasa con los Tratados de Montevideo? Algo similar sucede y no en muchas más
fuentes. En el tratado del 89 va a ser el artículo 9, dentro del que habla sobre materia Procesal
Internacional.

Art. 9° – Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir
declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los
Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones
establecidas en este Tratado.

La parte que dice: “…reúnan las condiciones establecidas en éste Tratado.” hace referencia
al art. 5 del mismo Tratado.

118
Art. 5° – Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de
los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país
en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera
internacional.
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en
que se ha expedido.
c) Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.

En este artículo están regulados todos los requisitos que tienen que tener la ejecución y el
reconocimiento de sentencia. Entonces se equipara una pedida de auxilio judicial de primer y
segundo grado a las condiciones que tienen que tener una de tercer grado. Si analizamos cada inciso
de éste artículo vemos que el inciso “a” nos inscribe en la primera posición (en ambos tratados, el
del 40 dice lo mismo).

El inciso “c” habla de legalmente citada. Si hice la citación mediante edictos ¿Es legal?
Supongamos que nos vamos a Ecuador, y un juez de allí nos pide que hagamos una citación. El
Tratado nos dice que la citación tiene que ser legal, ¿nos alcanza por edictos? En principio según el
profe alcanza, porque así lo dice la ley de allá. Distinto sería que aquí dijera, como lo dice la CIDIP,
que la citación tiene que ser personal, aquí no nos alcanza, porque tendríamos que hacerlo al
domicilio de la persona.

El inciso “b” nos habla de un requisito procesal, mientras que el “d” es el único requisito
sustancial que tenemos frente a un documento extranjero de éste tipo.

Entonces, Montevideo, al igual que los códigos procesales, se van a inscribir ambos tratados
en la primera posición.

Con diferentes fórmulas, tenemos varias fuentes en materia específica en las CIDIP.
Tenemos una en la CIDIP I sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, la CIDIP II, el protocolo adicional
de la CIDIP I que va a venir a complementar el tema de la CIDIP I de la misma materia. Tenemos
otra CIDIP específicamente sobre Medidas Cautelares. En el ámbito del MERCOSUR nunca
olvidarse de estudiar estos dos Tratados: Las Leñas 1992 ratificado por todos los integrantes y el
protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares de 1994, también ratificado por todos los
Estados del MERCOSUR. Finalmente tenemos un Convenio Bilateral con Uruguay de la década de
los 80 sobre Igualdad de Tratos Procesales.

¿Qué dicen las fuentes convencionales? Se van a inscribir todas ellas en la segunda
posición. Entonces, salvo los Códigos Procesales y los Tratados de Montevideo, el resto de las
fuentes se van a inscribir todas en la segunda posición. ¿De qué forma? Brevemente vamos a ver
algunos ejemplos para esclarecer:

119
CIDIP I (1975) sobre Exhortos y Cartas Rogatorias:
Artículo 1: Para los efectos de esta Convención las expresiones "exhortos" o "cartas
rogatorias" se utilizan como sinónimos en el texto español. Las expresiones "commissions
rogatoires", "letters rogatory" y "cartas rogatorias", empleadas en los textos francés, inglés y
portugués, respectivamente, comprenden tanto los exhortos como las cartas rogatorias.

CIDIP I (1975) sobre Exhortos y Cartas Rogatorias:


Artículo 5: Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que
reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto en los Artículos
6 y 7 de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente
legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente
diplomático competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado requerido.

CIDIP I (1975) sobre Exhortos y Cartas Rogatorias:


Artículo 9: El cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el
reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de
reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare.

En el artículo 5 vemos que sólo tenemos requisitos formales. El artículo 9 se engloba en la


segunda posición y ésta disposición la van a repetir todos los demás Convenios. Esto los que nos
está diciendo, en definitiva, es que el reconocimiento de exhortos y cartas rogatorias no implicará el
reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de
reconocer la sentencia. Me guardo para el final el control, lo que hice antes no me puede ser opuesto
como si hubiese reconocido la competencia.

Estudiar la fórmula base y MERCOSUR porque lo preguntan.

Clases del 01 de Junio de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Vamos a terminar de ver finalmente la Bolilla 6 hoy que nos había quedado pendiente por el
feriado de la semana pasada que no nos dejó terminarla.

Habíamos empezado a ver nosotros lo que tenía que ver con CARTAS ROGATORIAS y
EXHORTOS y por otro lado con las MEDIDAS CAUTELARES. Habíamos dicho que esos eran el
primer y segundo grado de cooperación internacional o auxilio judicial internacional.

Hoy vamos a presentar el tema del RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y DE


LAUDOS ARBITRALES que es el tema que nos queda por ver. Este tema, según el sector de la

120
doctrina de DIPRI al que la cátedra adscribe, constituye el tercer tema de mayor importancia de
nuestra materia. Por un lado tenemos las dos primeras preguntas que se refieren a la ley aplicable y
al juez competente y en tercer lugar tenemos este reconocimiento de sentencias y laudos que vamos
a pasar a analizar.

¿Qué principios orientan a la necesidad de tener reconocimientos de sentencias? ¿Para


qué necesitamos nosotros tener un reconocimiento de sentencias de un juez o de un árbitro de
un Estado extranjero y poder hacerlo efectivo en nuestro país? ¿Qué pasaría si no existiera
este proceso? De nada nos serviría a nosotros iniciar un proceso en el extranjero si no podríamos
lograr que esa sentencia o esa decisión final a la que se arribó en un Estado extranjero pueda ser
ejecutada y reconocida en nuestro país. De la misma forma, tampoco nos serviría de nada abrir un
proceso en el país si hubiera bienes en el extranjero para obtener un pronunciamiento aquí y no
poder lograr su eficacia en el Estado en el cual existan esos bienes. Por una cuestión de tutela de los
derechos de las partes involucradas en un proceso, también por una cuestión de economía procesal
(porque sino debería iniciar el proceso en Argentina y después también iniciarlo en el extranjero,
generando que existan dos litigios en dos Estados diferentes con todo el desgaste que eso genera)
necesitamos que estos procesos de reconocimiento de sentencias y laudos estén debidamente
instituidos.

Tenemos una diferencia fundamental entre el reconocimiento y la ejecución de sentencias.


Dreysin en su libro (ella trata al parecer del profe un poco mucho este tema, a él le parece
demasiado como lo aborda pero si quieren verlo de ahí pueden) trata por un lado el tema de la
cooperación de primer y segundo grado y en un capítulo separado el reconocimiento. Es una manera
de dar cuenta de que el reconocimiento es una institución superior, un capítulo diferente y un tema
diferente e independiente dentro de nuestra materia. Dice Dreysin que el reconocimiento es una
posibilidad que tiene una sentencia o un laudo arbitral, genéricamente de lograr su eficacia en
un Estado diferente del cual se pronunció originalmente. Tenemos una sentencia pronunciada por
el juez mexicano y lo que buscamos con el reconocimiento es que ese pronunciamiento tenga
eficacia en un Estado diferente. Todas las sentencias son pasibles de reconocimiento,
principalmente las declarativas y las condenatorias. Pero, sólo las condenatorias van a ser
pasibles de ejecución.

Nosotros vamos a engoblar a las dos dentro del trámite del EXEQUATUR que están en los
Códigos Procesales. Si buscamos lograr el reconocimiento o ejecución de sentencias o laudos, el
trámite procesal a seguir es el EXEQUATUR. ¿Qué busca el EXEQUATUR? Convertir ese
pronunciamiento dictado en el extranjero en un Título Ejecutivo en nuestro país. Las sentencias o
el laudo extranjero por sí solos no son títulos ejecutivos en nuestro país. Necesitamos iniciar un
incidente en un proceso argentino para lograr mediante el Exequatur que se convierta en títulos
ejecutivos para que, una vez logrado esto, podamos pedir la ejecución, la condena o, incluso, pedir
medidas para la parte que no cumpla con esa medida de ejecución. En definitiva entonces, toda
ejecución implica reconocimiento pero no todo reconocimiento implica ejecución.

¿Qué dicen las FUENTES sobre esto? ¿Qué fuentes tenemos? En primer lugar
aclaramos que NO tenemos ninguna solución en el Código Civil y Comercial de la Nación. No hay
soluciones en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias a diferencia de las otras dos
formas de cooperación internacional. El legislador ha elegido no regular el reconocimiento y

121
ejecución de sentencias. Lo ha elegido expresamente (tal como surge de la exposición de motivos).
Para algunos era una materia demasiado procesal para ser regulada en un Código de Fondo, para
otros (como por ejemplo la Dra. Usall o la misma Adriana Dreysin – no sé si se escriben así los
nombres asique fíjense ustedes-) se ha perdido una oportunidad para regular esta materia en el
Código de Fondo. Sí existen en los Códigos Procesales tanto de Córdoba como de la Nación
soluciones a este tema. Las soluciones son más o menos armónicas. Acordémonos que
encontrándonos en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias no juega más la pregunta
sobre la primera y segunda posición. ¿Qué pasa acá? ¿En qué situación está el juez argentino
cuando el juez extranjero le pide el reconocimiento o la ejecución? ¿Tendrá que controlar la
jurisdicción indirecta de ese juez? La segunda posición que se refería a la cooperación internacional
nos decía que debíamos guardarnos para el reconocimiento el control de la jurisdicción. Ahora sí
estoy en el reconocimiento de manera que no tengo otra opción más que controlar esa jurisdicción
indirecta, necesito hacerlo, necesito tener la certeza de que ese juez que me está pidiendo el
reconocimiento y la ejecución haya sido competente en la esfera internacional.

Vamos a ver ahora el art. 825 del CPCC de Córdoba:

122
CAPÍTULO II EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL EXTRANJERO
Conversión en título ejecutorio
ARTÍCULO 825.- Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos
de los tratados celebrados con el país de que provengan. (Punto N° 1, el Código lo dice expresamente:
hay que ver primero la Convención. No hace falta que lo diga, nosotros lo sabemos por el orden
jerárquico de las fuentes. Entonces, primero hay que ver si hay Convenciones entre los países
involucrados en el reconocimiento tienen algo firmado, sino sigamos leyendo el art.)

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:


1) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,
emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y
sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien
mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el
extranjero. (Acá controlamos la jurisdicción del juez extranjero. ¿De acuerdo a qué normas
controlamos la jurisdicción? ARGENTINAS, a las nuestras. Entonces, por ejemplo, el juez
mexicano tiene que ser competente de acuerdo a las normas de jurisdicción argentinas de
jurisdicción. Si por ejemplo el juez mexicano nos pide que reconozcamos una sentencia en la
cual el objeto principal del litigio es un inmueble situado en nuestro país, ¿qué tiene que decir
el juez argentino? ¿En dónde se va fijar? ¿Se puede reconocer esa sentencia? Se va a fijar en el
Código Civil que nos dice que en materia de inmuebles el juez que entiende es el juez argentino
(jurisdicción exclusiva), lo mismo nos pasa con los Registros Públicos inscriptos en el país, lo
mismo nos pasa con la Propiedad Intelectual inscripta en el país. ¿Qué pasa si el juez mexicano
dicta sentencia en un contrato que fue celebrado en Argentina y tenía lugar de cumplimiento y
domicilio del demandado en México? ¿Podemos reconocer y ejecutar esa sentencia acá?
Resulta que el condenado no tiene bienes en México pero si en nuestro país de manera que el
juez mexicano necesita tomar bienes de Argentina para ejecutarlo. ¿El juez argentino puede
reconocer? SÍ. Pareciera que sí tiene jurisdicción de acuerdo a nuestras normas. Otro ejemplo:
¿Qué pasa si el juez nos pide reconocer una adopción internacional y el menor tiene domicilio
en la Argentina? El juez argentino le va a decir que NO: en los casos de menores domiciliados
en Argentina solamente tiene jurisdicción el juez argentino y se aplicará la ley argentina. De
acuerdo a nuestras normas contenidas en el CCyC y en los Convenios vamos a ver si ese juez
tiene competencia.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa. (¿Qué palabra nos interesa de este
inciso? Este inciso es la Garantía del Derecho de Defensa. Lo que nos interesa es que la
persona debe ser personalmente citada. A diferencia de Montevideo que habíamos visto al
clase pasada. Cuando dice “citación personal” ¿qué opciones tenemos? Cédula de notificación
al domicilio. Usted no puede hacer una citación ficta o por edictos. Tiene que ser personal, al
domicilio de la persona. El demandado debe poder defenderse. Si el demandado no ha podido
defenderse no podemos reconocer esa sentencia.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar
en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
(¿Requisitos de qué carácter? FORMALES. Estamos hablando de la legalización y de la
autenticación en este caso.)

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. (Bien
entonces acá tenemos el único requisito de carácter SUSTANCIAL).

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o


simultáneamente, por un tribunal argentino. (Requisito de carácter PROCESAL).

123
La misma solución que propone este artículo la tiene el CPCC de la Nación como vemos
a continuación.
CAPITULO II - SENTENCIAS DE TRIBUNALES EXTRANJEROS. LAUDOS
DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS

CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO

Art. 517. - Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de
los tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane
de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea
consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si
éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en
que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.

COMPETENCIA. RECAUDOS. SUSTANCIACION

Art. 518. - La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el
juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y
de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás
requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.
Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.
Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias
pronunciadas por tribunales argentinos.

EFICACIA DE SENTENCIA EXTRANJERA

Art. 519. - Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá
eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.

LAUDOS DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS

Art. 519 BIS. - Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser
ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:
1) Se cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de
jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo 1.
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del
arbitraje conforme a lo establecido por el artículo 737.

También tenemos los Tratados de Montevideo en materia Procesal Internacional. Por


otro lado tenemos la CIDIP 2 sobre Eficacia Internacional de Sentencias y Laudos Extranjeros.
Vamos a tener también el Protocolo de Las Leñas en el ámbito del Mercosur.

124
Viendo el conjunto de fuentes que tenemos ¿por qué le vamos a restar importancia a
Montevideo? ¿Por qué habrá quedado casi obsoleto Montevideo? Bolilla 2: principios para decidir
entre Tratados, cuando tenemos más de uno firmados. La respuesta radica en la “especificidad”, la
CIDIP es más específica. Por el principio de especialidad, los países firmantes se van a regir por la
CIDIP. Lo mismo para los países miembros del Mercosur que deberán aplicar el Protocolo de Las
Leñas (todos los países miembros del Mercosur han ratificado este Protocolo). De todas maneras no
significa que no vamos a ver Montevideo que ya lo hemos visto la clase pasada por remisión.
Acuérdense que en materia de primer y segundo grado Montevideo le pedía a las Medidas de
Primer y Segundo Grado las mismas condiciones que al Tercero. Decía: para pedir una carta
rogatoria, una medida de mero trámite o una cautelar cumpla con los mismos requisitos que para
pedir el reconocimiento o ejecución de sentencias. Estos requisitos están en el art. 5 del Tratado de
Montevideo.
TRATADO DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL MONTEVIDEO 1889

TITULO III – Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales

Art. 5° – Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los
Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se
han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional.
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
ha expedido.
c) Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.

TRATADO DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL MONTEVIDEO 1940

Título III - Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos

Art. 5.- Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales de uno de los
Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde
fueron pronunciados, si reúnen los siguientes requisitos:
a) que hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional;

b) que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en


donde hayan sido pronunciados;

c) que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada, o
declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio; (acá está la diferencia con el
CPCC de nuestra provincia porque tiene que ser una citación legal, no necesariamente personal. ¿Una
citación ficta entra acá? SÍ. ¿Una citación por edictos? SI).

d) queVamos
no se opongan al orden
a ver la CIDIP 2 público del paísExtraterritorial
sobre Eficacia de su cumplimiento.
de Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros ahora:
Quedan incluidas en el presente artículo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario,
por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados.

125
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE
LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Artículo 2: Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que


se refiere el artículo 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados parte si reúnen las
condiciones siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el Estado de donde proceden; (nos habla de “auténticos”, pero en realidad debe
referirse a la legalización. La autenticación tiene que ver con certificar la firma, el carácter en el
cual actúa el funcionario, pero en definitiva si pedimos que el documento “cumpla con la ley del
lugar del cual proceden”, estamos hablando de la legalización.)
b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren
necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del
Estado donde deban surtir efecto;
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban
surtir efecto; (ahora sí lo dice, pero en definitiva estamos hablando de lo mismo).
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para
conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;
(competencia internacional, jurisdicción indirecta).
e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y
resolución jurisdiccional deban surtir efecto; (acá se propone una solución intermedia: el juez
de México nos pide a nosotros que reconozcamos esa sentencia en la cual el demandado fue
citado al domicilio y si vamos a la ley argentina la citación que se pide es al domicilio. Nos pide
que reconozcamos una citación hecha por edictos y la ley argentina pide al domicilio. Dice que
tienen que ser sustancialmente equivalente la forma en la que se haya citado o emplazado al
demandado respecto del lugar donde pretenda reconocerse. Comparamos cómo hizo el juez
exhortante y cómo se haría en el Estado exhortado. Si tienen equivalencia reconocemos esa
sentencia, sino NO.) Se ubica este criterio entre Montevideo y Córdoba; es un requisito de
flexibilidad media).
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes;
g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado
en que fueron dictados;
h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en
que se pida el reconocimiento o la ejecución.

Por último tenemos el Protocolo de Las Leñas que lo van a tener que leer ustedes en sus
casas. (Si alguien anotó el número del art. que lo pase please)

126
Clase del 24 de Mayo de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por Melani
Mattia)

Esta clase duro 9 minutos y se encargó de aclarar dudas del parcial. Las dudas fueron:

Cuando yo hablo de REENVÍO, ¿a qué me estoy refiriendo? Hablamos de


“CANTIDAD DE DERECHO APLICABLE”. ¿Cuándo tenemos el problema del REENVÍO?
Tienen que darse TODAS las condiciones. Se aplica la Tesis de la Referencia Máxima. Recordemos
que cuando hablamos del “reenvío” no hay problema de jurisdicción. El problema en todo caso es
qué derecho aplico, qué cantidad.

Otra recomendación: CITEN LAS NORMAS DEL CODIGO. Hay que empezar a leer el
Código. Es lo que se toma, el CCyC. Si hubieran leído el artículo del reenvío nadie le puede errar.
Asique lean el Código. Había que leer el art. 2596.

ESTA CLASE ES LA CLASE POST PARCIAL, ES PARA QUE SEPAN LO QUE DIJO
MAS O MENOS, NO LE DEN BOLA. NO SABÍA EN QUÉ PARTE PONER ESTE AUDIOS

127
UNIDAD N° 7: PERSONA HUMANA
Clase del 31 de Mayo de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por
Giuliana Sahad)

Ahora vamos a comenzar a analizar la problemática en particular empezando la unidad,


sobre PERSONA HUMANA.
En definitiva, cuando nosotros hablamos de persona0 humana, la preocupación es ver cuál
es la ley adecuada para regular todo lo relativo al estado, la capacidad o incapacidad.
El estado nosotros lo entendemos como la situación jurídica en la que se encuentra una
persona dentro de un grupo social y que genera una serie de derechos y obligaciones. ¿Cuáles son
los principales hechos atributivos de estado?: el nacimiento, la adopción, el matrimonio, el divorcio,
la filiación, etc.
Por otro lado, tenemos el tema de la capacidad en el sentido de aptitud o grado de aptitud para
ser titular o ejercer determinados derechos y obligaciones, y dentro de la capacidad tenemos
aquellas incapacidades que se distinguen del mismo modo que la capacidad (de hecho y de
derecho).
Hacemos mención a esto porque hay una tesis unitaria que unifica y determina diciendo que
hay una única ley que debe regir todas estas cuestiones (el estado, la capacidad), y que no
deberíamos distinguir entre capacidad o incapacidad de hecho y de derecho, sino que sea aplicable
una única ley. Una tesis sintética, unitaria y que no distingue. ¿Qué ley ustedes entienden que puede
ser la más adecuada para regular todos estos aspectos? en principio la ley personal. No hay duda
que uno podría pensar en primer lugar, que para poder regir todas estos aspectos sería el derecho
más adecuado el de la ley personal. Nosotros hemos elegido para regularla la ley del lugar del
domicilio. Otros Estados, como los europeos, el primero que lo toma es el Código Civil Francés de
1804 que adopta para regir la capacidad y el estado de las personas la ley de la nacionalidad. El
fundamento jurídico de este punto de conexión se lo da Pascual Estanislao Mancini con la Escuela
de la Nacionalidad. Él nos describe qué se entiende por nacionalidad diciendo que es el resultado
de una serie de factores sociales, culturales comunes tales como la raza, la religión, el idioma, que
le dan un sello indeleble a la persona que los distingue de todos los demás. Entonces el fundamento
jurídico de este punto de conexión por el cual opta el Código de Napoleón lo da Mancini y dice:
como es esta resultante de esta serie de factores que son propios de un grupo social, es este derecho
el que lo debe regular independientemente del lugar en que la persona se encuentre. Ahí él
introduce la idea de la aplicación extraterritorial de un derecho, es decir, el italiano que se
encuentra en España y quiere comprar algo, la capacidad para ver qué ley va a decir si es capaz o no
de hacerlo es la ley de su nacionalidad, la ley italiana. Esta ley lo sigue, lo protege
independientemente de dónde la persona se encuentre. No era sólo una idea, sino que se trata de una
norma que estaba plasmada en el Código Civil Francés que fue tan importante en este sentido
porque como fuente de otros ordenamientos y Códigos.
 Esta unidad podemos verla de la doctora Kaller De Orchansky o de Scoti. Cualquier Código
Comentado también, el de Lorenzetti en esta parte está comentado por Dreisin Deklor.

128
Así como tenemos esta solución de la nacionalidad, también dentro de los autores clásicos y ya
venía también de los estatutarios, la elección del punto de conexión del domicilio. ¿Quién es el que
lo desarrolla y le da un fundamento más jurídico? Savigny, que él dice en realidad todo lo que hace
a la capacidad, buscando soluciones eminentemente jurídicas y el derecho más adecuado a la
naturaleza jurídica de esta realidad o de esta relación que estoy tomando, se va a regir por la ley del
domicilio. ¿Por qué? Porque es donde la persona está, donde la persona vive, donde trabaja, donde
se desenvuelve, contrata, entonces ese es el derecho más adecuado para regularlo.
Hay ordenamientos jurídicos, en cambio, donde ya no unifican o establecen un único punto de
conexión para regular estos aspectos sino que van a ir distinguiendo: por ejemplo, una ley para regir
el estado, otra para la capacidad o como en el Código de Vélez nosotros teníamos receptado en los
arts. 6, 7, 8 y 948 que la capacidad se rige por la ley del domicilio (un poco como hoy lo tenemos),
pero el art. 949 nos decía que la capacidad e incapacidad de derecho (para ser titular de los derechos
y obligaciones) se regían por las leyes de este Código con lo cual se salía de la regla del domicilio
para optar en este caso por la ley territorial, agrega una autoelección del derecho local.
De la interpretación de esto surgieron tres posturas:
1) Una tesis que hacía una interpretación literal y decía que la capacidad e incapacidad de
derecho se rigen por la ley territorial y la de hecho por la ley del domicilio;
2) Una tesis intermedia que decía que la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad de
derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho (por ejemplo
aquella que prohíbe al tutor para adquirir bienes del pupilo) se regían por la ley territorial;
3) Y había una tesis que se denominaba cosmopolita sosteniendo que todo se regía por la ley
del domicilio, excepto que haya una incapacidad de derecho prevista por la ley territorial
ésta primaba sobre las capacidades de derecho de la ley del domicilio. La idea de esta tesis
cosmopolita era que todo se regía por la ley del domicilio, pero si llegaba a haber una
incapacidad prevista por la ley territorial, ésta primaba sobre la capacidad de derecho de la
ley del domicilio.
Esta idea hoy ya está superada porque el Código nuevo no distingue entre capacidad o
incapacidad de hecho y de derecho o estado. Todo se rige por una única ley. ¿Cuál es esta ley?,
¿cuál es el punto de conexión? Es el domicilio, que como punto de conexión, es un término
jurídico que requiere ser calificado, definido.
¿Es lo mismo hablar de domicilio en el derecho interno que en el ámbito del derecho
internacional privado? Si yo le pregunto a él dónde está domiciliado me dice en calle Entre Ríos
233, eso sería para el derecho interno. En el ámbito del derecho internacional privado a mí no me
interesa el domicilio como morada que sería en dónde vive, interesa el domicilio no en sí, sino
como herramienta para conocer cuál es el derecho aplicable a esa relación jurídica. Entonces ya no
interesa como morada sino como el espacio geográfico en cuanto Estado en el cual se encuentra la
persona. Me va a determinar el derecho de qué Estado va a ser el aplicable, ya no me importa en sí
en dónde vive, me importa en qué lugar se domicilió, en Argentina. OJO, cuando estemos hablando
de un Estado federal que tenga tantos Códigos de Fondo como provincias existentes como Suiza o
Estados Unidos, ahí me va a interesar en qué cantón Suizo o Estado Americano vive.

129
A su vez, en el ámbito del derecho interno, uno puede tener distintos tipos de domicilios:
legal, real, especial a los efectos de un determinado contrato. En la órbita del derecho
internacional privado, el domicilio va a ser uno.
El domicilio es un punto de conexión tan importante que ha sido receptado en el ámbito del
derecho internacional privado para regir muchas relaciones jurídicas, no sólo lo relativo a la
capacidad, sino para regular por ejemplo la cuestión sucesoria (último domicilio del causante), para
regular la cuestión matrimonial (efectos personales relativos al matrimonio), en general para todo lo
que son las relaciones personales no solo para la ley aplicable sino también para la jurisdicción.
Lo que ha visto nuestro nuevo Código es la necesidad de definir, solucionar el problema de
las calificaciones. Este tema se resuelve dando definiciones, aportando calificaciones que
denominábamos autárquicas. Antes en el Código de Vélez teníamos el art. 90 en el cual nos daba la
definición del domicilio de manera general para el ámbito interno y se usaba como herramienta para
tener también una idea, una definición para aplicarla a las cuestiones de derecho internacional
privado. En cambio, el nuevo codificador ha entendido la importancia de esto y ha brindado
soluciones a partir del art. 2313 con normas de calificación.
En el libro VI, Disposiciones Comunes a los Derechos Reales y Personales, en el título IV
en las Disposiciones de Derecho Internacional Privado. A partir del art. 2594 tenemos un primer
capítulo de disposiciones generales, y un segundo capítulo sobre normas de jurisdicción y en el
tercer capítulo ingresamos en la parte especial. En este tercer capítulo tenemos distintas secciones,
la primera de ellas tenemos personas humanas desde el art. 2613. Lo primero que nos aporta el
Código como muy importante son las normas de calificaciones, nos da lo que se entiende por
domicilio, lo que se entiende también por este punto de conexión que muchas veces se utiliza, ya
sea de manera subsidiaria o de manera alternativa, que es la residencia habitual.

ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no
tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.

Entonces, en primer lugar, tenemos la idea que en el domicilio tenemos dos aspectos a
tener en cuenta o dos elementos: el ánimus y el factum; el hecho de estar en un determinado
Estado, no pensemos en una morada, con el ánimo de permanecer en él. No nos importa si tiene un
domicilio legal, real o especial, nos interesa en el Estado en donde esta persona reside, es decir el
elemento objetivo de estar, más la intención o el ánimo que es la idea de establecerse en él. El
tema de establecerse da la idea de un tiempo prolongado, con ánimo de permanecer allí.

Esta calificación autárquica del domicilio tiene los dos elementos que son el ánimus y el
hecho de estar residiendo en ese Estado

130
A su vez, también en esta rama del derecho se ha incorporado en los últimos años en mayor
medida, y lo vemos reflejado en las soluciones del Código, el tema de la residencia habitual. Esto
ya se venía gestando y viendo en las Convenciones de La Haya. Se trata de un punto de conexión
distinto y alternativo, no es un sinónimo de domicilio. Cuando hablamos de residencia habitual se
hace hincapié al elemento objetivo, al hecho de estar en un determinado Estado y ya el ánimo no
importa. No una simple residencia, sino el hecho de estar un determinado tiempo en un Estado, ya
que generaba un vínculo tal con el mismo que justificaba la aplicación del derecho de este Estado
para regular distintas relaciones jurídicas. Vamos a ir viendo que en muchos supuestos se nos da la
opción de aplicar el derecho del domicilio o el de la residencia habitual como alternativa.

La residencia habitual no es una simple residencia, por eso la vamos a ver calificada como
residencia habitual, residencia permanente. No se habla de simple residencia en el ordenamiento
jurídico. Una persona tiene su “domicilio” en el Estado donde reside con la intención de
establecerse y su “residencia habitual” en el Estado donde vive y establece vínculos durables
durante un tiempo prolongado, no importa la intención de la permanencia pero sí el hecho de que
viva y que establezca algunos vínculos durables durante un tiempo prolongado. Tendríamos que
entrar a ver qué serían vínculos durables, como un trabajo, lo va a evaluar el juez.

Nos aclara este artículo que la persona no puede tener varios domicilios al mismo tiempo, a
los efectos del derecho internacional privado el domicilio es uno: en donde está y tiene ánimo.

Si no se puede determinar ese domicilio o no es conocido, ¿qué se considera como


domicilio o punto de conexión de manera subsidiaria? Es donde la persona tiene su residencia
habitual. Y si no se puede determinar cuál es la residencia habitual, lo cual es rarísimo y no se
observa regulado casi en ningún aspecto, se va a tener en cuenta la simple residencia, que a veces
se usa o se justifica para el caso de medidas urgentes que se tengan que tomar con relación a la
persona, es un punto de conexión subsidiario.

Esta es una calificación de manera general de qué se entiende por domicilio, luego tenemos
cuestiones en particular.

Las Convenciones de Montevideo del ’89 y del ’40 también tienen una solución de tipo
general. El de ’89 nos dice:

ARTICULO 5. - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.

Nos brinda una solución intermedia, a través de la norma indirecta no nos define pero nos
dice fíjense en donde la persona reside (elemento objetivo) y ese Estado les va a decir qué se
entiende por domicilio o cuáles son las condiciones para que esa residencia constituya domicilio,
normalmente es que tenga intención de permanecer.

El Tratado de Montevideo del ’40 nos propone, nos aporta una calificación autárquica de
qué se entiende por domicilio, es decir que nos va a definir qué se entiende por domicilio y acá tiene
que ver qué influye más: en donde la persona tiene su familia, tiene su trabajo. Esto le puede servir
al juez para interpretar. Nos dice el Convenio al respecto:

131
ARTÍCULO 5.- En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente
Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en
su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida
común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

Comienza diciendo “cuando no tengamos una calificación especial de domicilio”, eso está
bien porque, por ejemplo, tenemos en los dos tratados el domicilio matrimonial que es en donde los
cónyuges viven de consumo. Tengo una definición especial para ese caso puntual. Lo mismo pasa
en el derecho internacional privado interno, como en el domicilio de los incapaces, tenemos
especialmente determinado y calificado qué se entiende por domicilio de los incapaces. Entonces, si
yo no tengo algo especial que me lo regule o me defina para el caso concreto, voy a la regla general
que vimos en el ámbito interno y en la que nos propone el tratado.

En el primer inciso aparece la residencia + el ánimo de permanecer. Esto es igual, tenemos


el elemento objetivo y el subjetivo como en el ámbito interno. Esa es como una primera opción.
Ahora bien, después nos empieza a decir cuál es este orden, nos va a ir diciendo qué pasa si no tiene
el ánimo por ejemplo.

En el segundo inciso nos dice “a falta de tal elemento”. No tengo la intención y se va a


considerar como domicilio el lugar donde reside con el cónyuge, los hijos menores. Acá vemos el
tema de la familia.

Si no tiene familia y tampoco tiene la intención de estar en ese Estado entra el tercer inciso.
Será en donde trabaja, en donde tiene el centro principal de sus negocios.

Y el último, a falta de todos los anteriores, se lo tendrá por la simple residencia.

Nuestro Código toma un poco este esquema, es decir, primero domicilio, después
residencia habitual y sino la simple residencia. El Tratado de Montevideo nos dice bueno, si yo no
tengo la intención, será donde tengo la familia o si donde reside a su vez trabaja, en ese orden.

Volvemos al ámbito interno, a las soluciones de derecho internacional privado interno.


Empezamos con un domicilio que es nuevo en el Código, y que es para interpretar qué se entiende
por domicilio de los MENORES DE EDAD.

132
ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes
que
han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

¿Qué nos dice?, si los padres están separados pero uno vive en Asunción del Paraguay y el
otro en la Argentina, en Córdoba capital, salvo que la responsabilidad parental la tenga solamente
uno de ellos atribuida, en este caso no hay problema. Pero si es plural, ambos tienen este derecho
sobre el menor, tengo dos domicilios y cuál le aplico, la solución apunta al menor, a donde el
menor tenga su residencia habitual. ¿Cómo se ha definido la residencia habitual en general,
también cuando se habla de los menores?, en donde el menor tiene su centro de vida. Esta noción
es muy usada y la vamos a ver en las Convenciones de La Haya y las CIDIPS, por ejemplo en la
restitución internacional de menores, que es una figura distinta del tráfico de menores. De la
primera la tenemos en La Haya y una en el ámbito de las CIDIPS, y de la segunda también en una
CIDIP. Quien genera un traslado ilícito sobre el menor es quien tiene un derecho sobre él, o sea el
padre, tutor y guardador, tengo ese derecho y no cumplo con las obligaciones que genera. El tráfico
es otra cosa, tiene un tinte ilícito como el tráfico de órganos y entramos ya en cuestiones penales y
son terceras personas las que intervienen y sustraen al menor.

¿Qué es lo que se busca con estos procedimientos que encontramos en La Haya y las
CIDIPS? La pronta restitución del menor al lugar donde tiene su centro de vida, residencia
habitual. La restitución busca la pronta restitución del menor al centro de vida y que después esos
tribunales del lugar en donde el menor estaba en su centro de vida, fallen sobre quién tiene que
tener la tenencia. Pero este es un tema tan complejo porque por lo general esto no sucede y pasan
años desde que se inician los reclamos. Entonces, la idea de todas estas Convenciones es que se
trata de la residencia habitual entendida como el lugar en donde el menor tiene su centro de vida.

Entonces, tenemos dos padres, el ejercicio de la responsabilidad parental es plural y hay dos
Estados distintos, allí busco en donde el menor tiene su centro de vida.

Sigue este mismo artículo diciendo que “sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios”,
¿qué convenios sobre la restitución de menores podemos citar?, la Convención de la Haya sobre
sustracción internacional de menores, la CIDIP 4 de 1989 ratificada por la Argentina sobre
restitución internacional de menores, también podemos citar de 1981 un convenio con Uruguay
sobre pronta restitución de menores. Todos estos apuntan a que el menor sea restituido al Estado
donde él tenía su centro de vida del cual fue trasladado por una persona que tenía derecho sobre él,
pero hubo una permanencia indebida en el otro Estado. Entonces se busca que se restituya y, si
llegado el caso hay un conflicto entre los padres, en ese Estado en donde el menor tiene su centro de
vida, es que se debe resolver la cuestión de fondo.

133
¿Qué dicen las convenciones?, durante el tiempo en que el menor esté en el otro Estado,
no podemos hablar de que constituyen domicilio allí, porque de un hecho ilícito no pueden
derivarse efectos jurídicos. Se aclara que el hecho de que esté retenido no constituye domicilio en
ese Estado.

- Un caso que tuvo relevancia hace unos años fue el de Daniela Oswald. Una joven pareja se casó
en Argentina y se van a Canadá a vivir y él estaba trabajando allá y ella se viene con una
autorización para pasar las Fiestas acá, pero después nunca volvió y se armó mucho revuelo porque
la mamá aparecía en todos los programas de la tele llorando y generó toda una movida en el país en
apoyo a ella. Esto llegó a la Corte y dijo que se debía cumplir lo dispuesto por el Convenio de La
Haya y la nena tenía que volver a Canadá y que allá se resuelva que le den la tenencia a la madre.
Así fue, pero se había armado todo un tema a nivel país por ese caso.

Seguimos con las calificaciones de domicilio para otro caso en particular, ya no hablamos
de los menores sino de otros INCAPACES en el siguiente artículo:
ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas
a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

Estamos hablando de institutos como la curatela y otros equivalentes como algunas


inhabilidades especiales como el art. 48 que habla del pródigo. Para esos casos, se entiende como su
domicilio el de su residencia habitual. No hay una vinculación tan intensa como para decir que sea
el domicilio del curador, por la relación que se genera entre este incapaz adulto y su curador no se
justifica situarlo a él con el domicilio de su curador. Esta solución tiene como fuente una
Convención de La Haya del año 2000 sobre protección de adultos mayores pero que no fue
ratificada por la Argentina.

Entonces en la primer parte nos va definiendo qué se entiende por domicilio de manera
general, para los menores, para otros tipos de incapaces sujetos a curatela u otros institutos
análogos.

Ahora vamos con la norma importante en cuanto a solución o propuesta de solución relativa
a la CAPACIDAD. En la norma no se distingue si hablamos de estado o capacidad, por lo que
quedaría involucrado el estado y no se distingue tampoco entre capacidad o incapacidad de hecho o
de derecho:

ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de


su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha
sido adquirida.

La capacidad de la persona se rige por la ley de su domicilio, entonces no se distingue, el


punto de conexión nacionalidad no lo tenemos receptado, hay una única norma que lo recepta en
todo el sistema de normas de derecho internacional privado interno que es para las formas
testamentarias.

134
Contempla el PRINCIPIO DE LA IRREVOCABILIDAD DE LA CAPACIDAD
ADQUIRIDA, que no tiene nada que ver con la nacionalidad. Les pongo como ejemplo dos casos
que hubo en nuestro país:

1) Uno es el CASO DE MARÍA DEL VALLE INCLÁN, que era una chica española y su
mamá estaba domiciliada en España y por la guerra civil que había ahí, la manda a
Argentina a vivir con unos parientes. Si aplicamos la regla general esa chiquita tenía su
domicilio en España que es en donde están domiciliados sus representantes legales.
Esto se da en el marco en que nuestro Código preveía que se adquiría la mayoría de
edad a los 22 años y en España era a los 24, esta chica cumple 23 años y la madre le
dice que regrese a España pero ella no quiere hacerlo porque acá ya era mayor de edad
y había vivido un montón de años. Entonces, la madre alega que la chica era incapaz
porque debía hacer lo que ella quisiera conforme al derecho español que era el derecho
de su domicilio, pero la CSJN dice que no, porque acá ya adquirió la mayoría de edad y
puede quedarse porque ella tiene derecho a decidir. La pregunta es: ¿uno puede por más
de ser menor adquirir el domicilio si no tengo la capacidad? Porque yo la rijo por la ley
del domicilio y mi domicilio está en España porque es donde están domiciliados mis
representantes legales, ¿puedo yo constituir domicilio?, ¿qué pasa con el animus? En
esta instancia, el derecho internacional privado interno nos dice que, ante la duda
en un conflicto de normas, hay estar en favor de la mayoría de edad, en favor de la
emancipación. Se tiene en cuenta desde el momento en que cumple esa edad en el
Estado en el que la persona reside, se entiende que tiene capacidad para fijar el
domicilio.
2) El otro es el CASO DE EVANGELINA BERGMAN, que es una chica domiciliada en
Israel y allí se adquiría la mayoría de edad a los 18 años. Adquiere la edad legal y sus
padres estaban domiciliados en la Argentina y no la quería autorizar para casarse, pero
la CSJN dijo que como ella adquirió la mayoría de edad en Israel y está domiciliada
allá, puede venir y casarse sin problemas.

Este es el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Quien fuera mayor o


menor emancipado conforme a las leyes del Código lo es, por más que no lo sea conforme a las
leyes de su domicilio, la de sus representantes legales. Esto ya había sido plasmado por Savigny, la
idea de que quien adquiere la capacidad conforme a la ley del Estado donde la persona se encuentra,
por lo tanto ya tiene el ánimo y se lo considera mayor de edad.

No tiene nada que ver con la nacionalidad, en nuestra legislación es sólo para regir formas
testamentarias, nada que ver con la capacidad.

Bien, ahora el art. 2617 nos plantea una suerte de excepción a este principio de la
irrevocabilidad de la capacidad adquirida porque lo que se busca proteger a partir de este artículo,
para la contratación internacional, es la seguridad y la buena fe que debe primar en el comercio
internacional. Es una situación particular y de excepción:

135
ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz
según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad.

Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.

Acá pareciera ser una excepción, nos dice que “la parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio”, hasta ahí viene bien, es incapaz. Pero dice que “no puede
invocar esa incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado”, ahora es como si dijese que la capacidad la rijo según la ley de celebración, en ese
sentido les hablo de excepción.

Este artículo lo que busca es preservar la buena fe y la seguridad en el comercio


internacional. Reconoce como fuente un caso muy conocido y de resonancia a nivel internacional
que se llama el “CASO LISARDI”, que fue resuelto por la Corte francesa en virtud del cual se trató
de una persona menor de edad conforme al derecho de México, que estaba domiciliada en México y
va a Francia a contratar con un joyero en ese país y le compra muchas joyas en una operación muy
importante. Él tenía 20 años y paga con un montón de letras de cambio, vuelve a México con todas
las joyas y el joyero no logró cobrar un peso. Entonces inicia en Francia un reclamo por
incumplimiento del pago; el tutor de Lisaldi opone la excepción de que el contrato no había sido
válido porque había sido celebrado por un incapaz conforme a las leyes de su domicilio que era en
México. Pero como en Francia la capacidad se adquiere a los 18 años era una persona mayor y el
comerciante que contrató no tenía como saber que estaba contratando con una persona menor, por
lo que el contrato fue completamente válido y debió pagar las joyas.

Esta es la idea de la excepción en estos casos de contrataciones. Que esa incapacidad


no puede ser alegada si es capaz conforme a la ley del lugar donde se celebra el contrato. Acá
se está privilegiando la seguridad y buena fe en el comercio internacional.

NO se va a aplicar esta regla para las cuestiones relativas a las sucesiones, a las
relaciones de familia, ni al tema de bienes inmuebles, porque lo que se trata es de seguir
protegiendo al menor en este tipo de relaciones que cita esta última parte del artículo.

El próximo artículo 2618 nos habla del NOMBRE, esto cobra importancia a partir del
hecho de que es un derecho personalísimo. Hay una cuestión psicológica muy importante sobre la
identidad de la persona con el nombre que uno lleva. Esto está reconocido en los derechos
fundamentales de toda persona. Recién ahora tenemos una norma nueva que tiene un tratamiento
especial y específico respecto del nombre y que se va a regir, según lo que ya sabemos, por la ley
del domicilio:

136
ARTICULO 2618.- Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona
de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de
la persona al momento de requerirlo.

Hay una determinación temporal de ese punto de conexión: “al tiempo de su imposición”.
Esto viene a completar a la Ley del Nombre que es la N° 18.248.

Estos dos últimos artículos en los cuales tenemos a la SIMPLE AUSENCIA y la


AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. Acá teníamos a la Ley 14.394 que
regulaba en su art. 16 el tema de la jurisdicción, no teníamos una norma sobre derecho aplicable y
ahora tenemos una norma de jurisdicción que replica con alguna diferencia a la solución de la
14.394, y además, una norma respecto del derecho aplicable para el caso de ausencia y de la
presunción de fallecimiento.
ARTICULO 2619.- Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la
declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con
relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.

Entonces, hablamos de jurisdicción. Esta norma ya estaba con alguna modificación a la que
vamos a hacer referencia en la Ley 14.394. Ahora tenemos esta solución expresa que establece
puntos de conexión subsidiarios:

1) En primer lugar, van a ser competentes los jueces del último domicilio conocido del
ausente para declarar la ausencia o la ausencia con presunción de fallecimiento.
2) Después vemos que, si no puedo determinar o no conocemos al último domicilio del
ausente, tenemos la última residencia habitual.
3) Si tampoco podemos determinar ésta, acá se introduce lo que se denomina un
fraccionamiento respecto de los bienes, será competente el juez en donde se
encuentren los bienes del ausente con relación a éstos. Se habla de un
fraccionamiento porque puede haber tantos jueces que intervengan porque la persona
dejó bienes en Argentina, en Uruguay y en Paraguay, si no se conoce el domicilio o la
residencia, los jueces de estos Estados van a tener que intervenir para ver qué pasa con
relación a la ausencia en referencia a esos bienes. Hay un fraccionamiento en tantos
jueces como bienes haya dejado en distintos Estados, porque la Ley 14.394 decía que si
había dejado bienes en distintos Estados el ausente, el juez que primero prevenía era el
competente para entender en todo. Acá hay una diferencia que se adapta más a la
situación de que los bienes normalmente se rigen por la ley del lugar de su situación y
son competentes los jueces en la jurisdicción exclusiva que se atribuyen los tribunales
al respecto de todos los derechos reales sobre los bienes inmuebles situados en nuestro
país.

137
Entonces, jueces del último domicilio conocido, última residencia o sino donde existan
bienes, vamos a tener es éste caso pluralidad de juicios, tantos juicios como bienes haya dejado el
ausente.

A su vez, incorpora como novedad un foro que si hubiera un interés legítimo que se le
plantee al juez, el juez argentino podrá intervenir. Cuando hubiera un interés legítimo en la
República se puede acudir a esto. Esto es algo nuevo que el juez evaluará y si existe un interés
fundado que lo justifique, el juez podría intervenir en esta declaración y en este proceso.

Ahora tenemos un artículo sobre LEY APLICABLE que establece prácticamente un


paralelismo con lo que acabamos de ver:
ARTÍCULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida
o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones
jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y
muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro
de esos bienes.

En el primer párrafo, en la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, se rige


por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida, o en su defecto, su
última residencia habitual. ¿Por qué después dice que las demás relaciones jurídicas se van a regir
por su propio derecho? Porque eso de para decláralo ausente, ahora si él era casado, el tema del
matrimonio, para los derechos sucesorios de los herederos se rigen por su propia ley. Todas las
demás variaciones se van a ir rigiendo por su propia ley.

En el segundo párrafo es la misma idea, el derecho respecto de los bienes inmuebles o los
bienes muebles registrables, se rigen por la ley del lugar de su situación o registro.

Vamos a ver qué nos dicen los Tratados de Montevideo. Estos no distinguen tampoco de la
misma manera que lo hace nuestro Código actual, en el tema de la capacidad y todos la regulan por
la ley del domicilio.

El del ’89 nos dice:


ARTICULO 1. - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.

ARTICULO 2. - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación,


mayor edad o habilitación judicial.

El principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida también expresamente


receptado. Los artículos siguientes hablan sobre domicilios especiales:

138
ARTICULO 6. - Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado
por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.

ARTICULO 7. - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.

ARTICULO 8. - El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en


defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el
domicilio del marido, mientras no constituya otro.

ARTICULO 9. - Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su


residencia.

ARTICULO 10. - Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del
ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás
relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.

Ahora vemos el Tratado del ’40:

Art. 1.- La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su
domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión,
raza, nacionalidad u opinión.

Art. 2.- El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Art. 7.- El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es
el de sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación.

Art. 8.- El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido.

Art. 9.- La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio
conyugal, salvo que se apruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio.

Art. 11.- En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la
declaración que el residente haga ante la autoridad local del lugar adonde llega; y, en su
defecto, de las circunstancias del cambio.

139
UNIDAD N° 8: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INCAPACES
Clases del 08 de Junio de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Vamos a comenzar viendo hoy lo que antes se denominaba la “patria potestad” y ahora se
llama en el nuevo CCyC “Responsabilidad Parental”. Básicamente son los mismos derechos y
obligaciones. No hay demasiados cambios. Pero sí vamos a tener cambios en el DIPRI porque
básicamente el CCyC incorpora soluciones que antes no estaban en el derecho internacional privado
de fuente interna o autónoma. Todo esto lo podemos ver en el libro nuevo de Luciana Scotti (lo que
pasa es que ella sólo va a examinar únicamente la parte del Código nuevo; las Convenciones que
tenemos no van a estar examinadas aquí). Las Convenciones están muy bien explicadas en Kaller de
Orchánsky.

Entonces decimos que lo primero que vamos a ver es la RESPONSABILIDAD


PARENTAL. El nuevo CCyC va a tener la definición de Responsabilidad Parental no en la parte
de DIPRI sino en la parte general, desde el art. 638 que vamos a leer:

TITULO VII Responsabilidad parental

CAPITULO 1 Principios generales de la responsabilidad parental

ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el


conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes
del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no
se haya emancipado.

Los deberes de los padres incluyen los deberes de prestar alimentos, vestimenta, habitación.
TODO lo necesario para la subsistencia y desarrollo integral de los menores.

Dice “tanto a las personas como a los bienes de los hijos”: es un derecho que abarca tanto
la parte personal como la parte patrimonial.

Y ahora sí, yendo a la parte de nuestra disciplina, desde el art. 2639 en adelante tenemos
brevemente regulada la responsabilidad parental.

SECCION 7ª Responsabilidad parental e instituciones de protección

ARTICULO 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se


rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No
obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.

Vélez no concebía la patria potestad en términos internacionales, no estaba prevista en el


Código de Vélez y se hacían ciertas analogías con las soluciones contenidas en el Tratado de
Montevideo. Hoy tenemos entonces expresamente regulado el instituto y va a elegir como punto de
conexión para regir el derecho aplica, según lo que dice el art, RESIDENCIA HABITUAL DEL

140
HIJO AL MOMENTO EN QUE SE SUSCITA EL CONFLICTO. Fíjense que no elije el domicilio
sino la residencia habitual, un punto de conexión no tan fijo como el domicilio. Lo va a tomar de
una Convención de La Haya del cual Argentina no es parte. Esta Convención trata de la
responsabilidad parental y es de 1996. A pesar de no estar ratificada por nuestro país es un modelo a
nivel internacional y es la solución que se adopta.

Respecto de la segunda parte del art. nos dice qué podemos hacer en ciertas situaciones.
Leemos nuevamente esa segunda parte (leer). Por ejemplo: tengo un niño que nace en Argentina, se
traslada a vivir a Bélgica. Después de un año de vivir en Bélgica se suscita un conflicto sobre la
relación de la responsabilidad parental de uno de sus padres; resulta que el niño si bien actualmente
vive en Bélgica todavía tiene todos sus parientes, su centro de vida, ya no va al colegio porque no
puede hacerlo acá en Argentina, pero en definitiva tiene a sus amigos, el resto de su familia, el resto
de sus vínculos en Argentina, y además tiene a uno de sus padres domiciliado acá. ¿Qué le permite
esta segunda parte del art. al juez en ese caso o a la parte que lo quiere invocar? Que se tenga
en cuenta el derecho de Argentina siempre y cuando estemos en aras del interés superior del
menor, estemos buscando otorgar un derecho que de otra forma no se lo podríamos otorgar. Si
dijéramos “el derecho de la residencia habitual” no podríamos otorgarle ese beneficio al menor. Y
siempre y cuando haya vínculos estrechos con el caso, es decir, no podríamos por ejemplo elegir
un derecho ajeno a la relación jurídica (por ejemplo, aplicar derecho uruguayo). O puede ser que el
menor efectivamente se encuentre en Bélgica hace un par de años y comience a funcionar y a
desarrollar su vida allí pasando a tener su “centro de vida” directamente en Bélgica sin necesitar o,
en definitiva, despegándose de lo que era su vida en Argentina; entonces lo que el juez va a decir es
que ese menor tiene su centro de vida en Bélgica de manera que tiene que aplicar sí o sí el derecho
de la residencia habitual, no hay un criterio de proximidad respecto del derecho argentino.
Entonces, a pesar de eso, siempre y cuando tengamos un criterio de proximidad, lo cual implica
tener vínculos relevantes con otro derecho, podemos elegir ese otro derecho y aplicarlo a una
relación parental. Esta segunda parte se conoce como una “cláusula de escape”. Siempre que
podamos escaparnos de un principio general que en el nuevo CCyC hay varios, podemos hablar de
“cláusulas de escape”.

¿Qué pasa con la jurisdicción? NO está regulada. Tenemos derecho aplicable pero no hay
jurisdicción regulada en materia de responsabilidad parental. Para sanear esta falta de regulación,
nos dice Scotti que hay dos soluciones posibles:

1) Darle la jurisdicción al juez de la residencia habitual del menor (tendríamos paralelismo


en este caso): el juez aplicaría su mismo derecho.
2) Aplicar el derecho del centro de vida del menor: si ustedes van a la parte práctica no hay
demasiadas diferencias entre el centro de vida y la residencia habitual, en general van a
coincidir. Sin embargo la expresión “CENTRO DE VIDA” es utilizada mucho en materia
de restitución internacional de menores, en materia de tráfico.

Vamos ahora al art. 2640 que va a hablar de la Tutela y a las Instituciones similares a la tutela.

141
ARTICULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de
protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a
la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos
según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país,
siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.

Como vemos se refiere a los derechos aplicables a la TUTELA y a OTROS INSTITUTOS


SIMILARES. Aquí queda englobada también la curatela. Están equiparadas en este art. Dice: “e
rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los
hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.”, entonces tengo un menor
domiciliado en un Estado, resulta que fallecen los padres de ese menor y ¿qué instituto voy a
necesitar instaurar en este caso? Una tutela. Deberé nombrar un tutor para ese menor y en ese caso
el derecho que voy a aplicar es el derecho del domicilio del incapaz al tiempo de la muerte de los
padres. Sigamos: segunda parte del art.: “Otros institutos de protección de niños, niñas y
adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y
despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del
niño.”, tengo un derecho parecido a la tutela o a la curatela que no es exactamente igual, constituido
válidamente de acuerdo al Derecho Chino. Vengo a Argentina, viene ese padre a la Argentina o
viene esa familia a la Argentina y dice: “quiero que se hagan valer los derechos adquiridos en
China, en virtud de la ley de China en Argentina”, ¿qué le va a decir el juez? ¿Qué va a comparar?
Reconozco esa institución china siempre y cuando estemos en aras del interés superior del menor.
Es el único criterio.

Vamos a ir al tercer art. y último en materia de instituciones de protección en el CCyC, art.


2641:

ARTÍCULO 2641.- Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su


derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias
respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o
de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el
hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de
protección internacional de refugiados.

Bien, “MEDIDAS URGENTES” dice el art. ¿Qué pasa si tengo que tomar una decisión
respecto de un menor en el territorio de la República Argentina que no tiene su domicilio acá pero
que ha sido trasladado a nuestro país por cualquier causa – por ejemplo, en virtud de una relación de
responsabilidad parental, o que haya sido trasladado indebidamente, o que haya sido traficado entre
Estados, o cualquier otro tipo de movimiento en relación a una persona incapaz- y que se trata de
una medida urgente? ¿Qué derecho aplico? ¿Qué puede hacer? Puedo aplicar el derecho interno, el
CCyC o la ley que sea aplicable al caso. Tengo que vender urgentemente el bien de ese menor, por
ejemplo, me están por rematar ese bien para cobrarse impuestos, ¿qué hago? Aplico derecho

142
interno. La urgencia lo habilita. Sin embargo, dice el art., que debe dar aviso al Ministerio Público
porque se trata de un incapaz. Además, dice la última parte que este art. no es válido para los casos
de protección internacional de refugiados. ¿Qué son los refugiados? Aquellas personas que por
cuestiones políticas internas de su país se desplazan a otro Estado y residen en ese otro Estado. ¿Y
por qué no se permite en este caso que el juez aplique derecho interno? Porque el refugiado no
está en nuestro país porque quiere sino porque en su propio Estado es perseguido. El refugiado está
protegido por los Tratados Internacionales que específicamente contemplan su situación de
refugiado.

¿Qué mas tenemos en materia de responsabilidad parental? Tenemos Tratado de


Montevideo. Montevideo va a hacer una diferencia fundamental. Este Tratado habla de “patria
potestad”. Va a diferenciar entre relaciones patrimoniales y relaciones personales. A diferencia
de lo que pasa con el CCyC que va a englobar todas las relaciones que nacen de la responsabilidad
parental. Montevideo las diferencia y va a decir: separe las relaciones personales nacidas de las
relaciones entre padre e hijo de aquellas de carácter patrimonial. Para las relaciones personales
vamos a ver en el art. 21 del Tratado de 1889 y en el de 1940 vamos a ver el art. 27. Para las
relaciones patrimoniales vamos a ver el art. 22 del Tratado de 1889 y en el de 1940 vamos a ver el
art. 28.
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.
MONTEVIDEO DE 1889.
Art. 21. - La tutela y curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rigen por
la ley del lugar en que fue discernido el cargo.

Art. 22. - Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera
del lugar de su domicilio, se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se
hallan situados. (Si tiene bienes en más de un lugar, cada Estado va a regir con su derecho las
cuestiones inherentes al bien que se encuentre en su territorio, esto equivale a decir “Principio de
Fraccionamiento”, que lo tenemos regulado también en materia de sucesiones).

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.


MONTEVIDEO DE 1940.
Art. 27.- Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la curatela, se
rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.

Art. 28.- Las facultades de los tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces
situados fuera del lugar de su domicilio, se regirán por las leyes de éste, en todo cuanto no esté
prohibido sobre materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de los
bienes.

Después también habló de la “PATRIA POTESTAD” y mencionó el art. 18 del Tratado de


1940 (hizo un quilombo Salas por andar dando las cosas a las apuradas, asique no se qué quiso
decir). Respecto de las “relaciones personales”, este art. nos dice:

143
TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.
MONTEVIDEO DE 1940.
Tít. V - De la patria potestad
Art. 18.- La patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige por
la ley del domicilio de quien la ejercita.

En el Tratado de 1889 tenemos el art. 14.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.


MONTEVIDEO DE 1889.
TITULO V - De la patria potestad
Art. 14. - La patria potestad en la referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley
del lugar en que se ejercita.

En cuanto a las “relaciones patrimoniales” nos pasa lo mismo que nos pasaba en
materia de tutela y curatela. En el 89 vamos a tener el principio de fraccionamiento (ley del lugar de
situación de los bienes) y en el 40 va a operar nuevamente el mismo cambio y vamos a tener
domicilio de la persona que ejercite los derechos de patria potestad.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.


MONTEVIDEO DE 1889.
Art. 15. - Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos,
así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que
dichos bienes se hallan situados.

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.


MONTEVIDEO DE 1940.
Art. 19.- Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad
respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto,
en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la
situación de tales bienes.

Bueno, entonces tenga en claro eso: en el Tratado de 1889 tenemos el Principio del
Fraccionamiento tanto para la patria potestad como para la tutela y la curatela (lugar donde se
encuentran los bienes); y en el Tratado de 1940 tenemos el cambio: en tutela vamos a ir al domicilio
de los incapaces y en patria potestad nos remitimos al domicilio de quien ejercita los derechos
parentales.

Clases del 15 de Junio de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Vamos a seguir con la UNIDAD 8, con la parte que nos falta sobre la Protección
Internacional de Incapaces. No vamos a poder terminarla hoy, nos van a quedar pendientes los
temas de adopción y alimentos por ver.

144
En el año 1985, Maria Gabriela Osswald, ciudadana argentina, se casa con otro ciudadano
argentino de nombre Daniel Wilner – catedrático de Buenos Aires – en el año 1985 y por razones
académicas Daniel Wilner consigue un contrato en Canadá y en el año 1986 el matrimonio se muda
a Canadá. Viven allí por 4 años y en 1990 nace Daniela Wilner en Ontario. En 1993, estando la
pareja aún casada, María Gabriela le dice a Daniel “me voy con la nena, me voy con Daniela a
Argentina a pasar las fiestas” (finales de 1993). Daniel le da el ok. Gabriela regresa con Daniela a
Argentina y nunca más vuelve a Canadá. En 1994, Daniel pide ante el juez canadiense la restitución
de Daniela. ¿Por qué pedirá la restitución de Daniela si él mismo otorgó el permiso para que
abandone el país? Porque se violó esa autorización. El traslado parecía en principio legal, pero
después, con el vencimiento del plazo de la autorización por parte del padre, ese traslado se
convierte en un traslado internacional de carácter ilegal. El permiso había expirado. El juez
canadiense dice que es aplicable el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de
menores y entonces hace lugar al pedido del padre en forma inmediata (1994). El juez ordena que la
menor sea restituida de inmediato a Canadá, Ontario. ¿Qué tiene que hacer en este caso el juez
canadiense y todos aquellos jueces para que la medida de restitución se haga efectiva? Va a
necesitar sí o sí cooperación internacional, que va a ser solicitada al juez argentino. ¿Qué dijo el
juez argentino en ese caso, en la primera instancia? Procede la restitución. Reconoció la sentencia
del juez canadiense, le hizo lugar. Inmediatamente después de esto, María Gabriela comienza a
pasearse por todos los programas de televisión que pudo, pidiendo ayuda a las autoridades
nacionales para que ese fallo no se cumpla y además apela formalmente esa resolución del juez de
primera instancia. La Cámara ratifica el fallo del Juez de primera instancia (procede la restitución).
En ese momento, en Argentina, parecía que de lo único que se hablaba en las portadas de los diarios
era sobre el “Caso Daniela”. Se ofrece el Presidente (en ese momento, Carlos Menem) a mediar en
el conflicto para evitar que la nena vuelva a Canadá. El pueblo argentino estaba muy involucrado en
el Caso. María Gabriela apela nuevamente el fallo de la Cámara, va a la Corte Suprema el caso y
finalmente, una vez más, la Corte confirma el fallo y ordena la restitución de Daniela a Canadá.
¿Qué sucede finalmente? En el año 1996 (fíjense cuánto demora una medida que debería ser
urgente) se inicia un juicio por la tenencia de Daniela en Canadá. ¿Qué dijo el juez canadiense? La
tenencia corresponde a la madre. Daniela vuelve entonces con su madre y, de acuerdo a la
sentencia, debía estar 8 meses con su madre y visitar en las vacaciones a su papá (para evitar tener
problemas con el cursado escolar).

¿Qué es importante de éste fallo? Este fallo nos deja ver lo que es la restitución
internacional.

La RESTITUCIÓN INTERNACIONAL es una medida autónoma, es una figura autónoma,


y es una figura procesal. ¿Cuándo se produce? Cuando existe un traslado ilegal de un menor.
Cuando decimos que es ilegal decimos que se hace en violación a un derecho de patria potestad, a
un derecho de visita y a un derecho de guardia de un menor (porque estamos violando alguno de
esos derechos: patria potestad, visita o guardia). Esta figura autónoma generalmente da lugar a un
proceso sumario y tiene que ver con la cooperación o auxilio judicial internacional. La restitución
implica siempre una medida de auxilio judicial internacional en todos los casos. Es una figura que
da lugar a un proceso sumario, rápido. Una vez constatado el traslado ilícito, el juez debe ordenar la
restitución del menor en forma inmediata, sin demora. La restitución internacional de menores nada
dice sobre el Derecho de Fondo. Nada dice ese fallo del juez canadiense de 1995 sobre a quién

145
corresponde la tenencia. El juez simplemente dice: “se ha constatado un traslado ilícito, Argentina
procédase a la restitución de Daniela a Canadá”. Ahora, no podría el juez canadiense haber entrado
en la cuestión de fondo, es decir, en determinar a quién le corresponde la tenencia, a quién le va a
dar derecho de visita y por cuánto tiempo. No se va a expedir sobre el derecho de fondo. LA
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL NO DISCUTE DERECHO DE FONDO. Así es como, si
vemos el nuevamente el fallo, en todas las instancias de la restitución tenemos fallos a favor del
padre y, una vez que se entra a discutir luego la cuestión de fondo, tenemos el fallo a favor de la
madre.

¿Cuándo hay un traslado ilícito de un menor?

1) Cuando tenemos un permiso, se concede el plazo, pero se vuelve ilegal cuando ese plazo se
excede.
2) Cuando no tenemos permiso otorgado.
3) Cuando tengo un permiso, no me excedo el plazo, pero violo un régimen de visitas a favor
del otro progenitor.

¿Qué Convenios existen en la materia? Tenemos tres Convenios, uno de los cuales es el que
generalmente se aplica. ¿Cuál es el que generalmente se aplica? El Convenio de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores. Este nombre de la Convención fue duramente
criticada por la doctrina porque no solo trata sobre la Sustracción de Menores sino que también le
brinda protección integral a los menores. No regula únicamente la sustracción. En este Convenio, al
igual que los otros dos que vamos a ver, tenemos básicamente reguladas tres o cuatros cuestiones:

1) Art. 1 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:
CAPITULO I - AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO
Artículo 1: La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita
en cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes
se respeten en los demás Estados contratantes.

2) Art. 2 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:
Artículo 2: Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán
recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.

3) Art. 3 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:

146
Artículo 3: El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento
del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución
de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el
derecho de dicho Estado.

Según este art. 3 necesitamos que haya habido una infracción, una violación a un derecho
del familiar (padre, abuelo, tio, etc.). Y vamos a considerar que ha existido una infracción ¿de
acuerdo a qué ley? Con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia
habitual (del menor) inmediatamente antes de su traslado o retención.

En dicha Convención, en los arts. 3, 4 y 5 vamos a tener Calificaciones autárquicas. ¿El art.
3 qué está definiendo? ¿Por qué es una calificación autárquica? ¿Qué nos conceptualiza? El traslado
ilícito.

4) Art. 4 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:
Artículo 4: El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un
Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de
visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.

Entonces, vamos a considerar que MENOR es todo aquel que no haya cumplido 16 años.
Segunda calificación autárquica.

5) Art. 5 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:

Artículo 5: A los efectos del presente Convenio:


a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor
y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

Tercera calificación autárquica. Primero definimos “derecho de custodia”. Luego –inciso b-


definimos el “derecho de visita”.

6) Art. 6 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:

147
CAPITULO II - AUTORIDADES CENTRALES
Artículo 6: Cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad Central encargada del
cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio.
Los Estados federales, los Estados en que estén vigentes más de un sistema de derecho o los Estados
que cuenten con organizaciones territoriales autónomas tendrán libertad para designar más de una
Autoridad Central y para especificar la extensión territorial de los poderes de cada una de estas
Autoridades. El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a la que
puedan dirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la Autoridad Central de dicho
Estado

Dicho art. nos va a decir que cada Estado tiene que designar una Autoridad Central para recibir
los pedidos de restitución. En Argentina, esa Autoridad Central es el Ministerio de Justicia. Si uno
tiene que hacer un pedido de restitución de un menor, ejemplo: un matrimonio vive en Argentina y
uno de los padres se lo lleva a México, ¿a quién tenemos que pedirle la restitución inmediata? Al
Ministerio de Justicia (autoridad administrativa).

7) Art. 7 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:
habla del procedimiento, no nos vamos a detener en eso (el profe no lo leyó en clases asique
supongo que no hay que estudiarlo).

Dicha Convención va a elegir como juez competente el de la residencia habitual, como


principio general. (Para mí, mi humilde opinión es que esta Convención de mierda para el final
hay que saberla a toda, porque se la pasó diciendo “no nos vamos a detener en eso”, pero en clara
alusión a que sí va; digo, para tener en cuenta). Pero si usted no pudiera plantear la demanda
ante el juez de la residencia habitual del menor, dice el Convenio de La Haya, hágalo ante el
juez de cualquier Estado Parte de esta Convención.

El art. 19, que sí lo vamos a leer, dice:

8) Art. 19 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores:

Artículo 19: Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del
menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.

Entonces, este art. tiene su correlato en los otros dos Convenios también. NO SE DEBE
TOCAR CUESTIONES DE FONDO EN MATERIA DE RESTITUCIÓN. Vamos a hablar
solamente de la materia de restitución, nada más.

Tenemos también, como otro Convenio, la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de


Menores. Además tenemos un Convenio argentino – uruguayo sobre Sustracción Internacional
de Menores.

¿Qué pasa con la CIDIP IV? Tiene regulada básicamente las mismas cuestiones que el
Convenio de La Haya y también contiene calificaciones autárquicas. Si vamos a los arts. 2, 3, 4 y 6
de la CIDIP IV vamos a ver que nos dicen:

148
Artículo 2: Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no
haya cumplido dieciséis años de edad.

Artículo 3: Para los efectos de esta Convención:


a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un
lugar diferente al de su residencia habitual.

Artículo 4: Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en


violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o
guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

Artículo 6: Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se


refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el
menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
(Acá no tenemos la posibilidad que nos preveía el Convenio de La Haya de demandar ante los
jueces de cualquier Estado Parte, tenemos que ir sí o sí ante el juez de la residencia habitual del
menor).
A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de
restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone
se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha
solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el
hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no
conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer
párrafo de este artículo.

¿Qué podría haber alegado María Gabriela cuando la Corte Suprema Argentina
ratificó el fallo de la Cámara? Que Daniela en el tiempo que pasó creo su centro de vida en
Argentina. En ese momento era difícil porque Daniela recién tenía 4 años, edad que complica la
posibilidad de generar vínculos suficientes. A pesar de que claramente Daniela tenía a sus abuelos
maternos y paternos en Argentina. Además de eso ¿qué podría haber dicho María Gabriela del
padre de Daniela? Que era violento, que maltrataba a la nena, que puede ser que sea un excelente
biólogo pero nos pega, nos maltrata a mí y a la nena; o también podría haber dicho que vivían en un
ambiente insalubre.

¿En los Convenios tenemos formas para oponernos a la restitución? SÍ. En el art. 11 de
la CIDIP IV y art. 13 del Convenio de La Haya.

149
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE
MENORES
Artículo 11: La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a
ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición
demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su
anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un
peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que
éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar
en cuenta su opinión.

CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION


INTERNACIONAL DE MENORES
Artículo 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido
o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del
menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia
habitual del menor.

Otra cosa, entonces, como podemos ver del primer inciso (inciso a) de la CIDIP IV es que
ese padre no estaba en ejercicio de derechos ni de guarda, ni de visita, ni de tenencia, al momento
en que el traslado se efectuó. ¿Procedía en el Caso Daniela? NO. Vivía con sus dos padres, los dos
padres estaban ejerciendo su patria potestad sobre Daniela.

Vemos inciso por inciso. Saberlos todos.

¿Qué dice la CIDIP IV en el art. 15? Veamos:

Artículo 15: La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación


definitiva de su custodia o guarda.

150
Este art. es el equivalente al art. 19 de la Convención de La Haya que hemos visto
anteriormente (ver el art. que está copiado hojas antes).

De una forma similar, prácticamente idéntica, regula la cuestión el Convenio argentino-


uruguayo. Tenemos calificaciones autárquicas de residencia habitual, de presencia indebida en el
art. 3. Le vamos a dar legitimación activa para demandar a los padres, a los tutores, a quienes
tengan derecho de visita sobre el menor. Va a establecer también un proceso sumario (siempre, en
los tres Convenios). Vamos a tener procedimientos cortos en general, a pesar de que en el Caso
Daniela, con las apelaciones se demoró casi un año el traslado de Daniela a Canadá. Pero este caso
fue excepcional. Vamos a tener también las causales de oponibilidad (peligro, opinión del menor)
en el art. 12 del Convenio argentino-uruguayo. Y finalmente vamos a tener en el art 11 la
independencia de la restitución sobre la cuestión de fondo. Se ve entonces que son prácticamente las
mismas cuestiones reguladas. Entonces, si nosotros les preguntamos en el parcial o en el final
“Háblenme de restitución internacional”, lo que ustedes tienen que pensar es: primero en las
calificaciones autárquicas, qué es un menor, qué es una residencia habitual, cuándo el traslado es
indebido; segundo en cuáles son las causales de oponibilidad y, por último, tenemos que mencionar
la independencia de la restitución respecto de los derechos de fondo. Van a tener que aclarar que los
procedimientos son sumarios, no les vamos a pedir plazos, procedimientos, etc. (eso no nos va a
interesar).
CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
MONTEVIDEO, 31 DE JULIO DE 1981

Artículo 1. El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que, indebidamente, se
encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio del otro Estado Parte.

Artículo 2. La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada indebida cuando se
produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a su respecto, ejerzan los padres, tutores o
guardadores. Los titulares de la acción de restitución serán las personas mencionadas precedentemente.

Artículo 3. A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su
centro de vida.

Artículo 4. A los efectos de este Convenio, una persona será considerado menor de acuerdo con lo establecido por el
derecho del Estado de su residencia habitual.

Artículo 5. Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competentes los Jueces del Estado de su
residencia habitual.

Artículo 11. El pedido o la entrega del menor no importará prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su
guarda.

Artículo 12. Los jueces de un Estado Parte a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 2,
podrán requerir la localización de menores que residan habitualmente en su jurisdicción y presuntivamente se
encuentren en forma indebida en el territorio del otro. El pedido no necesitará ser acompañado de la documentación
señalada en el artículo 6.

151
(Los arts. del Convenio argentino-uruguayo no los leímos en clases pero se los copio por las
dudas de que quieran leerlos).

¿Qué dice el CCyC sobre la RESTITUCIÓN? Tenemos una sola solución, un solo art.
que habla sobre restitución internacional de menores.
SECCION 8ª Restitución internacional de niños
ARTICULO 2642.- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos,
retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y
restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación,
los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales
convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe
supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que
conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el
juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente
cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de
asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente.

¿Qué diferencia va a haber entre una RESTITUCIÓN INTERNACIONAL y el


TRÁFICO DE MENORES? En la restitución el que pide que vuelva el menor a su centro de vida
o a su residencia habitual es una persona que tiene derechos sobre ese menor, en general un familiar
(padre, madre, tío, abuelo, etc.). Siempre el legitimado activo es un familiar. En el tráfico es un
extraño y ese extraño además es un delincuente. En el tráfico estamos en presencia de un delito
penal. En la restitución no estamos frente a un delito.

¿Qué tenemos en materia de TRÁFICO? ¿Soluciones en el CCyC? NO. El CCyC no


trae soluciones respecto al tema. Si vamos a tener un solo Convenio que es la CIDIP V sobre
Tráfico Internacional de Menores. Vamos a leer un par de arts.

CAPITULO PRIMERO
NORMAS GENERALES
Artículo 1
El objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos fundamentales y
el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así
como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo.
En tal sentido, los Estados Parte de esta Convención se obligan a:
a) asegurar la protección del menor en consideración a su interés superior;
b) instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la
prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como adoptar las disposiciones
legales y administrativas en la materia con ese propósito; y
c) asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su
residencia habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

152
Se remarca que es una medida de auxilio judicial internacional muy parecida a la regulación
de la restitución de menores. Rápida, sumaria.

Luego tenemos el art. 2, que también es muy importante:

Artículo 2
Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un
Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.
Para los efectos de la presente Convención:
a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.
b) "Tráfico internacional de menores" significa la substracción, el traslado o la retención, o
la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos.
c) "Propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o
cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
d) "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la
entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los
padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio
ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el
menor se encuentre.

En el art. 5 también cada Estado designa una Autoridad de Aplicación que nuevamente es el
Ministerio de Justicia.

Artículo 5
A los efectos de la presente Convención, cada Estado Parte designará una Autoridad Central y
comunicará dicha designación a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.
Un Estado Federal, o un Estado en el que están en vigor diversos sistemas jurídicos, o un
Estado con unidades territoriales autónomas, puede designar más de una Autoridad Central y
especificar la extensión jurídica o territorial de sus funciones. El Estado que haga uso de esta
facultad designará la Autoridad Central a la que puede dirigirse toda comunicación.
En caso de que un Estado Parte designara más de una Autoridad Central hará la comunicación
pertinente a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Por último leemos el art. 9 de la CIDIP V.


Artículo 9
Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores:
a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
d) El Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.
Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en
el conocimiento del hecho ilícito.

153
¿Qué pasa con este artículo? La CIDIP V abre los foros. En definitiva, denuncie el tráfico
de ese menor siguiendo los parámetros de ese art. Pongo foros alternativos.

Clases del 03 de Agosto de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Giuliana Sahad)

Vamos a ver el tema sobre ALIMENTOS Y ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

En el año 1948, y teniendo en cuenta el texto originario del Código Civil de Vélez, se
suscitó en la República Argentina en la Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Buenos Aires, el
caso “Grimoldi Miguel Ángel” sobre su sucesión. Este causante tenía una hija adoptiva cuya
adopción había sido conferida en Italia y luego esa familia se trasladó a la República Argentina;
cuando Miguel Ángel Grimoldi falleció, esa hija adoptiva se presentó en la sucesión a tratar de
adquirir la posesión de sucesora, heredar. El juez argentino dijo: mire, con el Código Civil vigente,
reconozco que esa adopción ha sido legalmente conferida en Italia y es válida para el derecho
italiano, pero a la luz de nuestro Código, esa adopción no puede como cuestión previa, ser válida
para que nosotros le otorguemos derecho sucesorio, es decir, para acreditar la cuestión previa a los
fines de heredar porque la cuestión sucesoria era la principal. Es una persona adoptada en Italia bajo
la ley italiana válidamente, pero dado que el derecho argentino NO reconoce la institución de la
adopción, usted no puede adquirir la posesión de sucesor en esta herencia. Efectivamente el Código
de Vélez no contenía ninguna norma sobre adopción, Vélez estaba en contra de la adopción,
imagínense aún mucho más de la adopción con carácter internacional.

Los países en general de occidente habían adoptado el pensamiento de Vélez, pero hoy en
día la mayoría de los países de occidente admiten la adopción como una forma de protección de los
niños. Sin embargo, no todos los países de occidente están dispuestos a admitir la adopción
internacional, ¿cuándo creen que tenemos internacionalidad en la adopción?: cuando el
domicilio o la residencia habitual del adoptado se encuentra en un Estado diferente al domicilio
del o los adptantes. Se adopta un nene de otro lado, el domicilio o residencia habitual del niño, su
centro de vida está en un Estado diferente al de la persona que lo quiere adoptar.

¿Por qué seremos tan celosos con este tema los países en general y Argentina en
particular?: el aspecto positivo de la adopción es la protección de los menores, pero el aspecto
negativo, ¿qué puede pasar con una adopción, sobre todo si es internacional?: como primer
punto, es muy fácil o se posibilita mediante el instituto de la adopción internacional el tráfico
internacional de menores. Me presento en un país como pretenso adoptante y, al final, lo que estoy
tratando de hacer es traficar menores, me lo llevo a otro país y el Estado argentino deja de poder
controlar el estado de ese menor. Este es el punto principal.

¿Qué pasa con nuestra regulación nacional? Originariamente teníamos el Código Civil
de Vélez que no lo admitía y no había siquiera normas de adopción internacional. Decía Vélez en su
nota de elevación de 1865 del Código Civil: la adopción como instituto no es necesaria porque no
está en las costumbres argentinas y, además, no protege ningún bien social. Tuvimos que esperar
hasta 1948, después del caso Grimoldi Miguel Ángel pero en ese mismo año, para que saliera la
primera ley de adopción argentina N° 13.252, que no contenía ninguna norma sobre adopción
internacional, es decir, era de adopción interna exclusivamente. Hasta 1971 no hubo normas de

154
derecho internacional privado en materia de adopción, en ese año se sancionó la ley 19.134 que
contenía en los primeros dos artículos sobre adopción internacional, y otorgaban como punto de
conexión, como ley elegida, la ley del domicilio del adoptado, y con una connotación más, negativo
para la parte de la doctrina que promovía este tipo de adopción internacional, incorporaba en el
artículo 315 del Código Civil que le exigía a cualquier persona que quisiera ser adoptante a nivel
internacional, que tenga residencia en nuestro país por un término no menor a 5 años, acreditados
de forma exhaustiva en el expediente previos al otorgamiento de la guardia. Si un residente
extranjero o una persona con domicilio en el extranjero quería adoptar un niño domiciliado en el
país, tenía que acreditar que había vivido 5 años en Argentina previo a eso. Lo cual claramente
desalentaba a cualquier posibilidad de que una persona venga, adopte y se vaya, en esto de querer
proteger y querer prevenir el tráfico. En el año 1997 se sanciona la ley 24.779, que era hasta el año
pasado la ley aún vigente incorporada en el Código Civil sobre adopción, y en esa ley se mantiene
las soluciones del régimen anterior de 1971, en el sentido de que se sigue eligiendo para regir la
adopción internacional, la ley del domicilio del adoptado.

Hoy hay algunos cambios como la incorporación de la adopción simple, pero las soluciones
de derecho internacional privado siguen siendo las mismas que teníamos dos décadas antes en los
’70.

¿Qué pasó con la reforma del Código Civil y Comercial? Aquí vamos con las fuentes a
nivel interno.

El CCyC tiene por primera vez en el Título VI normas de adopción internacional claras y
completas, desde el artículo 2635 hasta el 2638 vamos a tener este régimen y, además, en materia de
convenios internacionales vamos a tener el Tratado de Montevideo de 1940 en sus artículos 23 y 24.
ARTICULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad,
la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Si el niño se domicilia en nuestro país, ¿qué tipo de jurisdicción tiene el juez argentino?
Es exclusiva.

En el segundo párrafo tenemos una jurisdicción concurrente para la anulación o revocación


de la adopción.
ARTÍCULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.

Hay una solución armónica con la jurisdicción, el derecho aplicable es el del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.

155
Jurisdicción y ley aplicable están reguladas armónicamente en el tema de la adopción, los puntos
de conexión son idénticos para ambas cuestiones. Juez y ley van a ser para la adopción de niños
domiciliados en el país, los jueces argentinos exclusivamente, y en caso para la revocación y
anulación será el juez que la otorga o la ley del otorgamiento, o bien la ley y el juez del domicilio
del adoptado.
ARTICULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del
adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en
el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el
país del domicilio del adoptado.

A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del
niño y los vínculos estrechos del caso con la República.

Tengo por ejemplo el caso Grimoldi, o cualquier caso en el cual se haya conferido una
adopción en otro país. El juez belga confirió una adopción en suelo belga y viene esa familia a
nuestro país independientemente de su nacionalidad, mudan su domicilio a Argentina y plantean el
caso ante el juez preguntando si podría esta adopción conferida en Bélgica ser reconocida, a lo que
el juez argentino dice: déjeme ver qué juez se la otorgó a usted, si el domicilio del menor estaba en
Bélgica y el juez que otorgó la adopción era belga, el juez argentino deberá reconocerla. Domicilio
del menor en un país, juez de ese mismo país otorgando la adopción, no tiene otra opción más que
reconocerla.

Siempre vemos de forma directa o indirecta el domicilio del adoptado. La primera forma la
otorga el juez del domicilio del adoptado, por lo que el juez argentino hace el reconocimiento
directo. En el segundo caso puede ser que la haya otorgado a la adopción el juez ya no del domicilio
del adoptado, sino el del domicilio del adoptante, por lo que deja de ser un reconocimiento
automático o directo, entonces el juez argentino va a hacerse la siguiente pregunta: ¿es pasible de
ser reconocida esa adopción en el Estado donde tiene el domicilio el adoptado? Si la respuesta
es SI, el juez argentino reconoce esa adopción, si la respuesta es NO, el juez argentino no puede
reconocer esa adopción.
ARTICULO 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la
ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe
intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la
familia de origen.

Supongamos que se constituye la adopción en Italia y esa familia se muda a la Argentina


estableciendo su domicilio acá, y preguntan si pueden cambiar el régimen de la ley italiana y
convertir esta adopción extranjera en una adopción plena en Argentina. El juez le va a permitir
hacerlo siempre que cumpla con los requisitos de la adopción plena en nuestro país y, además, tiene
que prestar su consentimiento ambas partes de la relación jurídica.

156
En materia convencional tenemos únicamente el Tratado de Montevideo de 1940 y una
CIDIP sobre adopción pero Argentina NO la ratificó a esta última. Nos dice el artículo 23 del
Tratado de Montevideo:
Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que
respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en
cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Entonces, fíjense lo estricto que es este Tratado. La adopción se rige por las leyes de los
domicilios de las partes siempre que conste en instrumento público. Por algo Argentina ha
ratificado este convenio, más estricto imposible. ¿Qué punto de conexión tenemos en esta parte?
Un punto de conexión acumulativo, que no tenemos muchos ejemplos de éstos. Entonces usted
viene y me dice que quiere hacer valer una adopción conferida en Italia o bien el niño tiene su
domicilio en Italia, ¿qué le va a decir el juez basándose en Montevideo? O incluso el niño es de
Montevideo y tiene su domicilio allí, en este caso tendrá que cumplir con la ley uruguaya y
argentina, ambos, y que esté por instrumento público.

¿Por qué habremos elegido esta solución en materia convencional? Desde el punto de
visto formal no posee ventajas porque es sumamente estricto. ¿Qué se está evitando con esto?
Supongan que el niño es traído a la Argentina y resulta que después la familia biológica se da
cuenta de que le faltaba algún requisito de la ley uruguaya, lo plantea ante el juez y éste le dice: si
pero tampoco le vamos a estar pidiendo todos los requisitos, vamos a ser un poco más flexibles, esa
adopción cae y el niño tiene que volver a su lugar de origen. Lo que estamos evitando son
adopciones claudicantes, le estamos dando fuerza desde su origen a la adopción.

ALIMENTOS

Aquí ya sí tenemos bastantes novedades, institución que en el Código de Vélez estaba


tratada junto al matrimonio y como si otra persona que no fuera el cónyuge no pudiera pedir
alimentos, o por lo menos como si tuviera que adecuarse toda esa demanda de alimentos en la
convención matrimonial.

En definitiva, el C.C. y C. actualmente regula los alimentos, que son un efecto personal
(este conjunto de bienes necesarios para la subsistencia, alimentación, vestimenta y el desarrollo de
la persona), de forma autónoma y dejan de estar ligados a la figura del matrimonio, pasan a ser
una institución autónoma independientemente de que, con el articulado sobre alimentos a nivel
internacional tenemos algunas diferencias o algunas disquisiciones, según ese alimento sea pedido
en el marco de una relación de matrimonio o bien haya existido un convenio previo, pero en
definitiva la regulación es autónoma.

En la fuente interna, nos vamos a hacer 3 preguntas básicas: la jurisdicción, la ley


aplicable (que son las clásicas) y con qué medios vamos a hacer efectivo el cobro de la obligación
de dar alimentos. Entonces las preguntas van a ser sobre el juez competente, el derecho aplicable y
medios para hacer efectiva la obligación.

157
En fuente convencional no vamos a tener Tratados de Montevideo en la materia, pero sí
hay una CIDIP que es la 4 sobre obligaciones alimentarias.

Vamos ir viendo por tema lo que dice el derecho interno y lo que dice la CIDIP con relación
al derecho aplicable y al juez competente.
ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de
la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.

Estamos tratando de favorecer al acreedor, queremos que la ley que rige sea la más
favorable a la persona en favor de la cual tiene que cumplirse la obligación, el que elige es el juez,
el derecho del domicilio del acreedor o bien el derecho del domicilio del deudor alimentario.

Artículo 6 de la CIDIP: Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y
de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio
de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:
a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

La solución es la misma, a elección del juez va a ser el derecho del domicilio del deudor o
del acreedor alimentario. Sólo agrega la residencia habitual.
ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben
interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia
habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese
razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar
donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

158
La primera parte del artículo es acciones alimentarias en general, segunda parte del artículo
es cuando se deriva de un vínculo de matrimonial, y la tercera parte es cuando hubo un acuerdo
previo o una convención sobre alimentos previa a la demanda.

En la primera parte, la idea principal que se está tomando aquí es la apertura de foros,
dándole la posibilidad al acreedor alimentario de que elija en donde iniciar la demanda porque
necesita comer, necesita vestirse. Queremos que esa obligación se haga efectiva y por eso se le dan
opciones: juez de su domicilio o residencia habitual (que probablemente lo más conveniente),
domicilio o residencia habitual del deudor o donde éste tenga bienes.

Suponiendo que no puedo demandar en el domicilio del deudor y encuentro que tiene un
bien inmueble en el país, a pesar de que no tiene el domicilio en la Argentina, lo puede demandar
acá y ejecutar ese bien para cubrir su acreencia alimentaria.

Las ideas son 2 en los alimentos: apertura de foros (en materia de jurisdicción) y elección
por el juez del derecho a favor del acreedor. En ambos casos la solución es a favor del acreedor.
Artículo 8 de la CIDIP: Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las
reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como:
posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las
autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en
el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia.

En el inciso A la solución es la misma, en el inciso B es más o menos parecida, en el C se


abre absolutamente el foro, cualquier vínculo relevante entre acreedor y deudor lo legitima para
interponer una acción en ese Estado.

Con relación al último párrafo, le dice al acreedor que ponga la demanda en donde él
quiera, y si el deudor no se queja, esa demanda está bien puesta. Si el deudor no interpone la
excepción de incompetencia, esa demanda es válida. Hay una prórroga tácita de jurisdicción
porque el acreedor no está en su domicilio ni en el del deudor, pero éste no se quejó y por eso
prorrogó la jurisdicción en forma tácita a ese Estado, que puede ser cualquier otro.

Siempre hay que tener en cuenta que la internacionalidad de los alimentos está dada
porque el acreedor y el deudor están en Estados diferentes, también puede que estén en el mismo
Estado pero puede haber bienes del deudor que estén en otro Estado.

(Acá les copio una partecita que pasó Maxi que Salas se había olvidado de dar, asique lo dio
en otra hora)

ALIMENTOS

Nos vamos a centrar en 3 puntos, en relación al Derecho Internacional.

159
1) Jurisdicción
2) Derecho Aplicable

Vimos la CIDIP IV sobre obligaciones alimentarias y el Código Civil y Comercial, en cuanto a


las soluciones que contenían ambas fuentes. Y su comparación. Faltaba la tercer cuestión por
abordar. Ahora la vamos a ver

3) Este tercer punto se refiere a responder al siguiente interrogante: ¿Con qué medios hacemos
efectiva la obligación alimentaria? ¿Cómo hacemos para que ese acreedor alimentario,
finalmente obtenga los medios para satisfacer sus necesidades?

Hay dos formas básicamente de responder a esta tercera cuestión. La primera forma es la
clásica, es decir, mediante el PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE
SENTENCIA. Obtenemos una sentencia favorable en el Estado en el cual el acreedor haya elegido
demandar. Porque se acuerdan que teníamos la apertura de foros. Podía hacerlo en distintos foros de
acuerdo a la fuente que miremos. Pero en general era, su propio domicilio, el domicilio del deudor y
algunas otras opciones como la residencia habitual, el lugar en donde se haya celebrado un
Convenio alimentario si existiera, el lugar de disolución del vínculo matrimonial si es que la
obligación alimentaria nacía de un vínculo de este tipo. En definitiva, entonces obtenemos una
sentencia en un Estado y pedimos el reconocimiento y la ejecución en otro Estado. Generalmente,
en donde el deudor alimentario tenga sus bienes. Clásica forma de obtenerlo, medida de auxilio
judicial de tercer grado.

¿Qué forma novedosa tenemos? Segundo medio para hacer efectiva la obligación alimentaria.
Tenemos lo que se llama, la PROCURACIÓN A DISTANCIA. Introducida por la Convención de
Nueva York del año 1956 sobre reconocimiento y ejecución de la obligación de prestar alimentos,
ratificada por nuestro país.

¿Qué hace básicamente esta Convención? Impone a los Estados parte que designen un
organismo de control, un organismo central, ante el cual el acreedor alimentario tiene la posibilidad
de hacer directamente su reclamo.

Si yo soy acreedor alimentario y mi deudor se encuentra en Uruguay por ejemplo, Uruguay que
es parte de la Convención designa un organismo de control. Yo como acreedor alimentario
domiciliado en la Argentina tendré que poner en conocimiento de mi demanda radicada en mi país o
donde la haya realizado, a este órgano de control uruguayo y cuando obtengo sentencia favorable
este organismo facilita que se reconozca y ejecute esa sentencia de forma rápida dándole celeridad
al proceso. En Argentina el organismo de control es el Ministerio de Justicia.

Entonces tenemos el método clásico, que es el reconocimiento y ejecución, y esta procuración a


distancia, alternativa planteada por la Convención de Nueva York del año 56.

(A partir de acá empezó a desarrollar la BOLILLA 11, se las pego más abajo siguiendo el orden
del programa)

160
UNIDAD 9: MATRIMONIO
Clase del 07 de Junio de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por
Carolina Naranjo Gherdina).

La idea es en el transcurso de la hora que tenemos hoy es analizar la unidad 9 sobre


MATRIMONIO. Nosotros vimos lo que era personas humanas o personas físicas en la unidad 7, la
unidad 8 se refiere a protección internacional de los menores (Pablo Salas). Nosotros continuando
con el orden de los artículos de nuestro Código vamos a ver matrimonio, es decir que a
continuación de lo que vimos la clase anterior de ausencia con presunción de fallecimiento,
continua el Código con la regulación relativa al matrimonio con el artículo 2621 es decir, el
matrimonio internacional o en la esfera internacional con sus distintos aspectos. Es un gran tema
que tenemos que relacionar con la validez del matrimonio.

El tema que vamos a desarrollar, abarca 3 grandes aspectos:

1) El reconocimiento de la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero. (Después


dijo reconocimiento de los efectos del matrimonio en el extranjero)
2) La ley aplicable a los efectos personales: una vez que uno contrae matrimonio se
producen una serie de efectos entre los cónyuges que se denominan “efectos personales”
dentro de los cuales podemos citar:
i. Deber de asistencia.
ii. Deber de alimentos (surgen por la relación personal que existe entre los
cónyuges).
iii. Deber de cohabitación.

El conflicto que se va a dar dentro del ámbito del derecho internacional privado, cuando surja
un conflicto en alguno de estos deberes, veremos cuál es el juez competente y cuál es la ley
aplicable al caso en cuestión.

3) Después otro como gran tema que es régimen patrimonial matrimonial, es decir todos los
efectos de los cónyuges ya no como personas sino respecto de los bienes. Ahora tenemos el
tema de las convenciones o capitulaciones matrimoniales.
4) Después tenemos el tema del divorcio.

Estos son los 4 ejes que vamos a desarrollar en la unidad.

1) La validez
2) Efectos personales.
3) Efectos patrimoniales.
4) Disolución o disolubilidad de ese vínculo matrimonial. Sus efectos, la ley y los jueces
competentes.

Y como novedad hemos incorporado el tema de las UNIONES CONVIVENCIALES, que no lo


vimos hasta que no se incorporó por el nuevo código.

161
PRIMER PUNTO: MATRIMONIO.

El concepto en sí o cómo calificar, es decir cuál va a ser el ordenamiento jurídico que me va


a definir el término matrimonio, es muy difícil determinarlo porque ha ido cambiando con el
tiempo, incluso en nuestro país. En nuestro país el concepto de matrimonio se ha ido modificando.
Nosotros podíamos decir hace unos años como concepto de matrimonio: la unión voluntaria,
irrevocable de un hombre y una mujer con la idea de conformar un tronco de familia. Esta es la
noción que se dio tradicionalmente del concepto de familia. La cuestión de la voluntariedad se
mantiene actualmente. Sin embargo, se modifica la irrevocabilidad con la ley del divorcio. Después
tenemos esto que tiene que ver con el hecho de que anteriormente los matrimonios eran entre un
hombre y una mujer y que luego fue modificado por la Ley de Matrimonio Igualitario que permite
las uniones entre personas del mismo sexo.

Con esto quiero decir que al igual que en nuestro derecho el concepto jurídico de
matrimonio se ha ido modificando, también en los otros Estados depende de las preferencias
culturales, de religión. Cada Estado regula el matrimonio de una manera especial según la
idiosincrasia, la manera de sentir, de pensar de las personas que habitan en su territorio.

Entonces es muy difícil dar una calificación de matrimonio que tenga validez internacional.
NO LA PODEMOS DAR. Cada Estado define el término jurídico. Obviamente que aquí va a entrar
a jugar el tema de que a los fines de reconocer efectos de un matrimonio celebrado en el extranjero,
vamos a ver el tema del ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL ARGENTINO como LIMITE a
ese reconocimiento por este sentido. Es un matrimonio de Arabia Saudita y existe la posibilidad de
que haya un matrimonio poligámico. Ese matrimonio es válido con respecto al Estado en donde se
ha celebrado, y se pretende su reconocimiento en Argentina. ¿Se lo podemos reconocer? No, no le
podemos reconocer efectos en nuestro país porque atenta principios que fundamentan nuestro
ordenamiento jurídico.

El tema del ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL lo tenemos que tener presente porque
va a tener cierta importancia en nuestro país.

Los Tratados de Derechos Humanos reconocen el derecho a contraer matrimonio, el tema


de la irrevocabilidad, el matrimonio igualitario, esto va generando cambios.

Entonces ya pasamos a plantearnos: ¿Cuál es la ley más adecuada para regir la validez
del matrimonio? En principio, la ley que se ha buscado y que se ha considerado más adecuada para
regular el tema de la validez del matrimonio ha sido la ley de su lugar de celebración, aquí el punto
de conexión que entra en juego es el lugar de celebración.

¿Para regir qué la ley del lugar de celebración? Y en general todo lo que hace a los
aspectos de la capacidad, el lugar en el que se celebra determina que ese Estado es el que está en
mejores condiciones de ver si las personas que están celebrando el matrimonio son efectivamente
capaces para hacerlo. Y la capacidad para contraer matrimonio va a tener que ver con la ausencia de
impedimentos para contraerla. Más allá de que el consentimiento debe ser voluntario (eso es lo
central y clave del matrimonio), ese consentimiento debe ser otorgado por una persona capaz,
¿cuándo será capaz? Cuando no tenga impedimentos matrimoniales.

162
También tenemos que ver el tema de las formas que quedará regulado por la ley del lugar
de celebración del matrimonio.

El Estado donde se celebra va a determinar las formas y va a poder controlar que los
contrayentes conforme a su derecho tengan capacidad para celebrar el matrimonio.

Esta idea que inspira nuestro ordenamiento - que diría que esta receptada en el ámbito
general de las normas del derecho internacional privado - reconocen algunas excepciones de países
que han admitido que se regule la validez del matrimonio (intrínseca y extrínseca) y la capacidad a
través de la ley de nacionalidad.

El art 159 del Código de Vélez se regía por la ley del lugar de su celebración. Nos decía
que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se regían por la ley de su
lugar de celebración. Condiciones de validez intrínsecas hacía referencia a la capacidad y
condiciones de validez extrínsecas hace referencia a las formas. El punto de conexión es el lugar de
celebración. Este articulo seguía diciendo “aunque los contrayentes mudasen su domicilio para no
sujetarse a las normas que en el rigen.”, esto lo vimos como ejemplo de fraude a la ley. En el
Código de Vélez no había fraude a la ley en materia matrimonial y actualmente en el art. 2622 del
nuevo CCyC también reconocemos lo mismo. ¿A quién citaba Vélez en su nota? La fuente de esta
solución del art. 159 la reconocía, dentro de los autores clásicos, en Joseph Story.

Habían estudiado los casos jurisprudenciales en Inglaterra que se denominaban Los


matrimonios de Gretna Grinn. En el sentido que eran jóvenes parejas de Londres que se
trasladaban a Escocia a un pueblito muy chiquito que estaba en la frontera, donde la única
formalidad que se exigía para contraer matrimonio valido, era prestar el consentimiento de ambos
futuros esposos frente al herrero en la plaza pública con dos testigos. Esa pareja volvía a Inglaterra
y desconocer la validez de ese matrimonio tenía consecuencias muy graves en lo referente a la
filiación, porque los hijos ilegítimos en aquel entonces no se le reconocían derechos. Entonces se
puso que por encima de esta cuestión de las normas que regulaba las formas de celebración del
matrimonio valido, se puso por encima el principio de favor matrominio, SE ESTA EN FAVOR
DE LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

En materia de fraude, debido a que se valoriza este principio favor matrimonii, en materia
de matrimonio no hay fraude a la ley. Las normas que regulan en materia de matrimonio no son
imperativas sino que ceden en post de reconocerle validez a estos matrimonios.

Esta idea es receptada en el artículo 2622 del CCYC

ARTÍCULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer


matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y
e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

163
Si bien empezamos a analizar directamente el art. 2622, les quiero aclarar que la cuestión
del matrimonio empieza en el art. 2621, Sección Segunda de la Parte Especial de disposiciones de
Derecho Internacional Privado.

Vamos primero con la ley aplicable (art. 2622). Está claro que no hay fraude a la ley en
materia de matrimonio. Los cónyuges se trasladan se domicilian en otro Estado que autoriza a
contraer matrimonio con 16 años, una joven pareja Argentina se traslada a un Estado donde le
autorizan a contraer matrimonio con 16 años, ¿podrán reconocérseles efectos en nuestro país?
Ahora lo vamos a ver, porque no tenemos toda la información aun para contestar. Pero en base a lo
que acabamos de leer (primer párrafo del art. 2622) pareciera que sí. Ya lo vamos a ver bien. Pero
sería como decir: si se rigen por la ley del lugar de celebración y ésta reconoce capacidad para
contraer matrimonio a menores de 16 años, cuando vuelvan a nuestro país pareciera que sí
podríamos reconocerle validez. Ya lo vamos a ver bien.

Continuamos leyendo el artículo. En el párrafo segundo aquí la norma nos está poniendo
algún límite. Bárbaro se rige por el lugar de celebración en cuanto a las cuestiones de capacidad y
forma, pero nos dice que no se le reconocerán efectos a los matrimonios celebrados en el
extranjero si media algún impedimento contenido en el artículo 575 y 403. Son impedimentos
dirimentes que tren aparejado la nulidad, no son subsanables.

ARTICULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los


supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se
deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto
en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo
jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena.

ARTÍCULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer


matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;

Hay algunos impedimentos que nos va marcando el artículo 2622 ha tener en cuenta. Es
decir, nos va determinando qué incisos van del art. 403. Hay que ver cuál de estos impedimentos
dirimentes son impedimentos de orden público internacional, porque actúan como límite de
reconocimiento de efectos de este matrimonio celebrado en el extranjero. Sin embargo, va a
haber algunos de esos impedimentos que van a ser de orden público interno y no de orden público
internacional.

164
Para que quede bien claro, TODOS LOS IMPEDIMIENTOS DEL ART. 403 SON DE
ORDEN PÚBLICO INTERNO, PERO SÓLO ALGUNOS SON DE ORDEN PÚBLICO
INTERNACIONAL. Vamos a tener que prestar atención cuáles son de orden público internacional
y que van actuar como límite.

El inciso A): ejemplo se casa un padre y una hija, no se va a poder reconocer efectos a ese
matrimonio. Por más que el lugar de celebración lo haya permitido no se le va a reconocer validez.
(Orden público internacional).

Inciso B) y C): también son de orden público internacional.

Inciso D): ahí durante mucho tiempo se cuestionó que carácter tenían esos matrimonios,
sobre todo antes de la ley de divorcio. Ejemplo: yo me casaba en Argentina pero no tenía la
posibilidad de divorciarme, una persona se trasladaba a otro país donde sí se admite el divorcio, se
divorcian allí y se casan con otra persona. Allí entonces comenzaron a darse fallos en donde por un
lado algunos declaraban nulo ese matrimonio, y por el otro, otros fallos declaraban inexistentes esos
nuevos matrimonios. Es sutil la diferencia. La Corte adopta su criterio en el Fallo Rosas Egea en
donde dice que los efectos extraterritoriales son inexistentes. Se les desconocen efectos
extraterritoriales a ese matrimonio celebrado en el extranjero.

Inciso E): orden público internacional.

Los incisos que continúan son impedimentos de orden público interno más no de orden
público internacional. Ellos son:

f) tener menos de dieciocho años;

g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.

Entonces, volvamos al ejemplo de antes: me voy con mi novio (yo tengo 16 años y el 17) a
otro país donde me dejan casarme aunque tenga menos de 18 años, me caso y vuelvo a Argentina.
¿Es válido acá ese matrimonio? SÍ. Porque tener 18 años de edad es un impedimento de orden
público interno, más no de orden público internacional. El matrimonio es válido y se le reconocen
efectos en nuestro país.

Todo lo de orden público internacional es de orden público interno, más no todo lo de


orden público interno es de orden público internacional.

Cuando ya tenemos una norma así detallada es como pensar en el orden público con su
aplicación apriorística. Este artículo está proponiendo como si fuera una norma de aplicación
inmediata. La aplicación de esta norma o del límite del orden público no es a posteriori. En este
caso la norma nos dice: si el juez ve en un matrimonio celebrado por ejemplo entre el padre y su
hija, después ni mira si en el lugar de celebración era válido ese matrimonio, sino que lo que va a
mirar es el artículo de nuestro país que no le permite realizar ese matrimonio.

Art 575, segundo párrafo, habla de las técnicas de reproducción asistida. Está incluido en el
inciso A del 403.

165
Muy importante: ley del lugar de celebración para los aspectos de fondo y de forma,
capacidad. Esos matrimonios van a tener efectos en nuestro país salvo que estén afectados por
causas de impedimentos que plantea el 403 y 575, segundo párrafo.

El Art. 2622 continúa con la parte de la PRUEBA, nos dice: El derecho del lugar de
celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Vamos a ver que nos dice los Tratados de Montevideo con relación a este tema.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL - 1889


ARTÍCULO 11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes
impedimentos:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum 14 años
cumplidos en el varón y 12 en la mujer;
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL - 1940


Art. 13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley de lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio
que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes
impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum
catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer.
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o
ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o
como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

El artículo 11 del Tratado de Montevideo de 1889. Regla general: el lugar de celebración,


también trae a colación los impedimentos. Acá, si vemos el art., introduce el tema de la edad pero
como muy bajito (12 y 14 años), de manera que si viene un chiquito de 10 años no le vamos a tener
que permitir que se case. En el inciso D deberíamos agregar dar muerte de manera dolosa. Son
prácticamente los mismos que salen en el Código Civil y Comercial.

El art. 13 del Tratado de 1940 repite prácticamente lo mismo que el Tratado de 1889.

166
Ahora vamos a ver un aspecto interesante que contempla nuestro Derecho Internacional
Privado interno con relación a lo que se entiende como MATRIMONIO A DISTANCIA. Es una
posibilidad que nos da el Código. Ejemplo: si yo estoy en la Argentina y me quiero casar, pero
resulta que mi novio se encuentra en Italia, yo me quiero casar con él pero por una situación
particular y personal él no puede venir a Argentina. ¿Tengo alguna alternativa? ¿Tengo alguna
solución? Sí. El Código nos da una solución con lo que se denomina MATRIMONIOS A
DISTANCIA, que ya estaban receptados en una Convención de las Naciones Unidas (de nombre:
Convención de New York, ratificada por nuestro país) de 1962 aprobada por ley 18.448(1969). Que
se refería al consentimiento del matrimonio, a la edad mínima y al registro del matrimonio en el
extranjero. Esta Convención daba solución al problema de los matrimonios a distancia. Esta
solución también estuvo receptada en el Código de Vélez, la cual se incorporó en el nuevo Código.
La solución que nos da es que mi novio que se encuentra en Italia tiene que ir hasta una autoridad
competente en el lugar en el que se encuentra, presta el consentimiento para contraer matrimonio,
manifiesta su voluntad de casarse con su novia que está en Argentina. Presta el consentimiento
ante la autoridad competente del lugar donde se encuentra para celebrar matrimonios. Y ese
consentimiento así prestado viene a la Argentina y se suma al consentimiento que da la novia
hecho ante la autoridad competente para celebrar matrimonios. Entonces la autoridad competente
en nuestro país va a evaluar las cuestiones formales (que tiene que venir legalizado, que tiene que
venir traducido al idioma nacional, etc.), todo lo de documento extranjero que ya conocemos, y va
analizar también esta autoridad local de que aquella persona que prestó el consentimiento fuera no
tenga ningún impedimento. El matrimonio quedará celebrado en la Argentina, se perfecciona donde
se suman los dos consentimientos, en este caso en Argentina.

NO SE PUEDE CONTRAER NUPCIAS CON PODER. No lo tenemos admitido.

ARTICULO 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el


cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre
las causas alegadas para justificar la ausencia.

El programa nos dice los MATRIMONIOS DIPLOMÁTICOS O CONSULARES. Al


comienzo de la clase mencionamos que hay Estados que prevén que el matrimonio se celebre
conforme a las leyes personales de los contrayentes, es decir la ley de la nacionalidad. Esto está
receptado para ponerles bien el ejemplo en Costa Rica y Venezuela. Allí se les permiten a los
cónyuges contraer matrimonios formalmente válidos conforme a la ley de su nacionalidad. (Las
formas se rigen por el lugar de su nacionalidad). Ejemplo: una pareja de Costa Rica está en
Venezuela y se quiere casar, ¿pueden hacerlo? Sí, pueden porque se hace por la ley de nacionalidad.
Lo hacen los cónsules o embajadores diplomáticas que están facultados a celebrar matrimonios
válidos. Entonces, los contrayentes van a tener que ir ante el Consulado de Costa Rica que se
encuentra en Venezuela – Caracas y deberán manifestarle al cónsul sus ganas de contraer nupcias.

167
¿Ese matrimonio será válido conforme a las leyes de Costa Rica? Sí, porque los celebran los
cónyuges de nacionalidad de Costa Rica ante los cónsules de Costa Rica que se encuentra en
Venezuela. Además, también será válido para Venezuela porque dicho país los admite. Pero para
nosotros (Argentina) no porque no receptamos esa opción, no tenemos admitidos los matrimonios
consulares y diplomáticos.

Ejemplo: un matrimonio contraer nupcias frente a un cónsul de su Estado, ese matrimonio


es válido en su Estado pero no será valido si en el Estado en el que se realiza no se permiten los
matrimonios diplomáticos o consulares. Tampoco es válido si viene a Argentina para que se le
reconozcan efectos, ¿por qué? Porque no es válido conforme a la ley del lugar del celebración.

En el ejemplo de Venezuela y Costa Rica, si los esposos de Costa Rica que celebraron su
matrimonio en el consulado de Costa Rica ante el cónsul de Costa Rica que se encontraba en
Venezuela-Caracas quieren hacer reconocer el matrimonio en Argentina, ¿se lo reconocemos? SÍ.
Esto se puede ya que Venezuela lo reconoce y por tanto se cumple la regla de que el matrimonio sea
celebrado según la ley del lugar de celebración. Si Venezuela no le reconociese valor a ese
matrimonio (lugar de celebración en Venezuela), pero aun así la pareja se casa en el consulado de
Costa Rica ubicado en Venezuela, posteriormente, respecto de ese matrimonio no puede
reconocérsele efectos en Argentina porque no es válido conforme a la ley del lugar de su
celebración.

Vamos a ver las normas relativas a la JURISDICCIÓN.

ARTÍCULO 2621

ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del


matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los
jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del
cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges.

La norma de jurisdicción engloba cuatro aspectos:

1) Validez.
2) Nulidad.
3) Disolución. (divorcio)
4) Efectos del matrimonio.

Tenemos un punto de conexión alternativo (O):

1) Ultimo domicilio conyugal efectivo (esto ya lo decía el viejo Código).


2) Domicilio o residencia habitual del demandado (incorporado por el nuevo Código).

Importante esta norma que contiene una norma de calificación ya que dice qué se entiende por
domicilio conyugal: EFECTIVA E INDISCUTIVA CONVIVENCIA DE LOS CONYUGES.

168
El viejo Código lo denominaba como “lugar en donde los cónyuges viven de consuno”. Es la
idea que tiene el Tratado de Montevideo de 1940.

Los TRATADOS DE MONTEVIDEO en materia de JURISDICCIÓN:

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940


Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del
domicilio conyugal.
Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo
9 será competente el juez del último domicilio conyugal.

Art. 8.- El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL 1889


ARTÍCULO 62.- El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general
todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los
jueces del domicilio conyugal.

ARTÍCULO 8.- El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en


defecto de éste se reputa por tal el del marido.

Vamos a ver ahora los EFECTOS PERSONALES. Si yo les digo, así de manera general,
¿porque ley entienden ustedes que se deberían regir los efectos personales del matrimonio? El
punto de conexión más adecuado a la naturaleza de este planteo va a ser donde yo estoy, donde
vivimos los dos o estamos conviviendo, es decir, el domicilio conyugal efectivo. ESTA ES LA
IDEA QUE CONSAGRA NUESTRO CÓDIGO.

Efectos personales, PUNTO DE CONEXIÓN MÓVIL = DOMICILIO CONYUGAL.

ARTICULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los
cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.

TRATADO DE MONTEVIDEO 1889


ARTÍCULO 12.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de
domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.
TRATADO DE MONTEVIDEO 1940
Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

169
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:

Tenemos dos cuestiones:

1) Si yo tengo celebrada una convención o capitulación matrimonial, en base a esos términos


se va a regir el régimen patrimonial matrimonial. Habrá que ver si es válida o no. Antes de
la reforma del Código nosotros no teníamos la posibilidad de celebrar convenciones o
capitulaciones matrimoniales pero, sin embargo, eran reconocidas aquellas capitulaciones
celebradas en el extranjero conforme a la ley del primer domicilio conyugal.
2) Si no hay capitulación o no las celebre veremos por qué ley se rige.

ARTICULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones


matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio
conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el
derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto
carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer
constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El
ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.

El 2625 empieza como una norma que nos está diciendo de forma directa qué se entiende por
convenciones matrimoniales. Primer punto de la norma nos ubica en el tema, a continuación nos da
las soluciones.

Tenemos una cuestión:

1) Las convenciones celebradas antes de matrimonio: los efectos re rigen por el primer
domicilio conyugal. ¿Es un punto de conexión móvil este? NO, queda fijo. ¡OJO! NO ES
EL LUGAR DE CELEBRACIÓN. El lugar donde yo tengo mi primer domicilio conyugal
me va a determinar si se me permite realizar convenciones matrimoniales antes del
matrimonio. Esta solución ya estaba en Vélez.
2) Las convenciones celebradas después del matrimonio: los efectos se regirán por el
domicilio conyugal al momento de la celebración de la convención.

En el segundo párrafo el artículo se refiere a cuando no celebre una convención ni antes ni


después del matrimonio. En este caso se regirán por la ley del primer domicilio conyugal.
EXCEPTO LO ESTRICTAMENTE REAL, que se regirá por la LEY DEL LUGAR DE SITUACION
DE LOS BIENES.

Ejemplo: yo estoy en un Estado en donde me admiten algún derecho real que no son de los
establecidos en nuestro ordenamiento, ¿lo voy a poder constituir? NO porque las cuestiones

170
estrictamente reales se rigen por la ley de lugar de situación de los bienes. Tengo un inmueble acá,
los únicos derechos reales que voy a poder constituir respecto de los bienes acá son los que se
reconocen en nuestro ordenamiento jurídico, por más de que el primer domicilio conyugal me
autorizara a otro.

Otro tema es el del asentimiento conyugal. Antes de la reforma yo tenía un régimen de


separación personal celebrado en Alemania, compraba durante la vigencia de ese régimen un
inmueble en la Argentina, venía a transferir el cónyuge, me traía el acuerdo de separación de bienes,
¿Podía transferirlo o le tenía que pedir el asentimiento conyugal? Entonces ¿el asentimiento
conyugal era una cuestión de estricto carácter real o no? Había distintas posiciones (no las dio la
profe). Ahora ese problema no lo tenemos porque está prevista la posibilidad plenamente válida de
la separación de bienes.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL 1889


ARTÍCULO 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran
posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.

ARTÍCULO 41.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan


previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las
relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que
hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

ARTÍCULO 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas


relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del
matrimonio.

ARTÍCULO 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a
los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL 1940


Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Continúa el artículo, importante respecto del derecho de terceros que no pueden ser afectados.

El artículo del Tratado de Montevideo de 1889, no me da una solución, ES UNA NORMA


INDERCTA. Me define qué es capitulación pero no me dice cuál es el derecho que las rige.
(Estudiarse todos los arts. copiados porque los dio a todos).

El artículo 16 del Tratado de Montevideo de 1940 da la misma solución que teníamos en el


Código de Vélez, que admitía las convenciones matrimoniales celebradas según la ley del primer
domicilio conyugal. Ahora el nuevo Código es más amplio. Tener cuidado con los derechos de
terceros y de las cuestiones de estricto carácter real.

171
Clase del 2 de Agosto de 2016: Profesora Julieta Gallino y la chica que no me
acuerdo como se llamaba – (Audio pasado por Juan Martín Isidoro y Jorge Correa
Madina).

La clase de hoy vamos a comenzar con la Unidad N° 9. Desde un punto de vista


metodológico, si nos preguntamos dónde se encuentra regulado el matrimonio, debemos decir que
estamos en la parte de las disposiciones de Derecho Internacional Privado, en el Capítulo 3°,
Sección 2: Desde el artículo 2621 encontramos las soluciones en materia de matrimonios.

MATRIMONIO

En primer lugar, al hablar de matrimonio, tenemos que tener presente que se trata de un
término que requiere una calificación, a fin de que podamos establecer cuál es su sentido y alcance
jurídico. De ésta manera, las normas de DIPRI que lo regulan aluden al matrimonio como unión
voluntaria irrevocable entre un hombre y una mujer que tienen por finalidad constituir un nuevo
tronco familiar. Sin embargo, en éste concepto podemos observar que el término irrevocable ha
sido suprimido, puesto que sabemos que hoy en día nuestra legislación admite el divorcio. Es tan
cambiante que hoy hasta concebimos un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo
(dependerá de la idiosincrasia de cada país).

En relación a las provisiones contenidas por el Código podemos notar que lo que sucede en
el plano interno tiene reflejo en el plano internacional, no obstante ello, no hay grandes cambios en
relación a lo que ya estaba dado en el Código de Vélez, más allá de que el nuevo Código trae como
novedad la regulación de dos instituciones no previstas anteriormente: uniones convivenciales y
filiación.

En materia de Matrimonio hay cuestiones de validez a tener en cuenta: cuestiones de


validez intrínsecas y cuestiones de validez extrínsecas. Las primeras son aquellas que aluden a la
capacidad, a la ausencia de impedimentos a fin de que podamos tener un matrimonio válido. Las
segundas nos remiten a la forma.

Lo primero que tengo que determinar es cuál va a ser el juez competente y luego determinar
cuál es el derecho aplicable, ya que en definitiva lo que las personas quieren saber es si tienen, o no,
derecho. Es la metodología de nuestro nuevo Código para todos los institutos.

ARTICULO 2621.-Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio,


así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges.

Entonces, como bien ha leído la compañera (Naza), si yo quiero saber si el matrimonio es


válido o no, o si lo quiero resolver, o quiero regular algún efecto, deberé presentarlo ante el juez del

172
último domicilio conyugal efectivo o ante los jueces del domicilio o residencia habitual del
cónyuge demandado.

En el segundo párrafo observamos una clasificación autárquica, sobre qué debemos


entender como domicilio conyugal efectivo: lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges. No obstante ello, el Código de Vélez también traía la previsión de qué se debía entender
por domicilio conyugal efectivo. Por medio del caso Vlassov, de la CSJN 1960 se actualiza el
código de Vélez y se entendía que el domicilio conyugal era el domicilio donde vivían de consuno,
es decir, donde viven los cónyuges como siendo uno.
ARTICULO 2622.-Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y
e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Si nos dicen que la capacidad de las partes para contraer matrimonio, su validez reconoce
como punto de conexión el lugar de celebración. Si vemos esto, observamos que el punto de
conexión obedece al pensamiento del autor clásico… (No llego a escuchar, creo que dicen Joseph
Story). Entonces aquí se engloba a la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto, su existencia y validez.

Al comienzo vimos que había cuestiones intrínsecas y extrínsecas de validez del


matrimonio. Si analizamos las cuestiones de validez intrínsecas vemos que hace referencia a la
capacidad a fin de contraer matrimonio válido, para lo cual no se debe presentar ningún
impedimento, teniendo presente que los Estados van a establecer distintos impedimentos, ya sean
morales, físicos, religiosos o sociales. Dependiendo el Estado en el cual nos encontremos van a
establecerse sus impedimentos. Entonces, todo aquél que desee contraer matrimonio en el territorio
de un determinado Estado va a tener que observar los límites impuestos por el Orden Público
Interno para contraer matrimonio válido. No obstante ello, hay algunos impedimentos que
adquieren una particular importancia, por lo cual el legislador los eleva y no son sólo de Orden
Público Interno, sino también de Orden Público Internacional.

En cuanto a las cuestiones de validez extrínsecas, vimos que aludía a la forma porque todo
aquél que desee contraer matrimonio debe sujetarse a las formas del Estado en el cual se encuentre.
Independientemente de la forma que establezca un determinado Estado su inobservancia va a ser
inexcusable por parte de los futuros contrayentes, ya que las formas matrimoniales son
eminentemente territoriales. Sin embargo, si en un determinado Estado se reconoce una
determinada forma para celebrar matrimonio, esto no va a impedir que reconozcamos un
matrimonio celebrado en el extranjero, siempre y cuando no atente contra el orden público
internacional.

173
Si continuamos con el análisis del artículo 2622, nos dice: “…aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y las leyes que en el rijan…”. Es por ésta
parte que se dice que en materia matrimonial no hay fraude. Surge de la jurisprudencia inglesa, el
caso Gretna Green, en el cual, en aras de obtener un matrimonio válido, se permitía éste fraude para
todo aquel menor que deseara constituir matrimonio sin autorización paterna. Estos menores se
dirigían al pueblo escoses de Gretna Green ante el llamado herrero, quien actuaba como especie de
testigo solemne y así celebraban el matrimonio.

A su vez, el hecho de que no haya fraude el matrimonio, es porque el principio rector


es que la ley del lugar de celebración es la que ha de regir el lugar de matrimonio. Es un
principio que nos permite garantizar los matrimonios estables y así mismo evitar los matrimonios
claudicantes. Ésta solución ya se encontraba en el artículo 2 de la Ley de Matrimonio, que juzgaba
la validez de los matrimonios celebrados en la República, por la ley del lugar de celebración,
aunque los contrayentes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las formas o leyes que
la rigen. Éste artículo tenía como antecedente el artículo 159 del Código de Vélez, que traía
aparejada la misma solución del artículo 2622. En la nota de Vélez se citaba a Story y su
pensamiento, en la cual se decía que los contrayentes a rigor de verdad no estaban cometiendo
fraude, sino más bien estaban haciendo uso a una opción que les daba el derecho, puesto que no
existía una prohibición expresa al respecto. Entonces, todo aquél que desee abandonar su
domicilio para sujetarse a las leyes que en el rigen no está cometiendo fraude y por lo tanto no se
lo va a sancionar, siempre y cuando no atente contra los principios del orden público
internacional. Entonces, podemos observar que se está en presencia de una evasión lícita, porque
ante la presencia de dos males, como sería anular el matrimonio o permitir el fraude, la balanza se
tiene que volcar por éste último, a fin de poder tener un matrimonio válido, que quizás podría no
celebrarse sino por cuestiones morales, religiosas, políticas, sociales, etc.

Si bien los Tratados de Montevideo (TTMM) no contienen ninguna normativa expresa al


respecto, esto se lo creyó como innecesario ya que van a establecer la validez del matrimonio por el
punto de conexión del lugar de la celebración (al igual que el nuevo Código, el Código de Vélez
Sarsfield y la Ley de Matrimonio antes mencionada).

Si continuamos analizando el artículo 2622 nos dice que no se va a reconocer ningún


matrimonio celebrado en un país se medía alguno de los impedimentos previstos en el artículo 575
(el que nos habla de técnicas de reproducción humana asistida), en su 2º párrafo. El mismo
establece que cuando en su proceso reproductivo se utilice gametos de tercero no se va a generar
vínculo jurídico alguno, excepto a los fines de los vínculos matrimoniales.

ARTICULO 575.-Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los


supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se
deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto
en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo
jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena.

174
También señala que no tendrá validez aquél que se celebre con alguno de los impedimentos
del artículo 403 del Código Civil y Comercial.

ARTICULO 403.-Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer


matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial.

Los primeros 5 incisos son límites del Orden Público Internacional, en tanto que el hecho
que los últimos dos son de orden público interno. Es importante que se entienda bien, porque se
puede dar el caso, por ejemplo, de que viene una pareja menores de edad y consultan qué pueden
hacer. Podrán trasladarse y celebrarlo donde la edad mínima exigida sea menor y ese matrimonio
será válido en la Argentina porque no hay fraude en materia matrimonial, es válido en el lugar
donde se celebró el matrimonio y además es de orden público interno.

Ahora bien, si se presentara el caso de Woody Allen, casado con una de sus hijas adoptivas
en 1997 y consulta si aquí se le puede reconocer efecto o no a dicho matrimonio. No será válido por
atentar con el inc. A del art. 403 y es contrario al orden público interno.

Los impedimentos de orden público internacional son impedimentos de orden público


interno, pero no al revés necesariamente.

En cuanto a nuestro derecho convencional tenemos los siguientes:

175
Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil

ARTICULO 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo,
los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere
celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a)
Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos
en el varón y 12 en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea
legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte
a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el
cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Civil

ARTÍCULO 13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes
impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer.
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Vemos como presentan la misma solución ambos Tratados: por la ley del lugar de
celebración. Podemos hacer la salvedad de que ambos tratados se apartan del artículo 1, que nos
dice que la capacidad se rige por la ley del domicilio. En materia matrimonial hay una ley especial
para regirlo entonces.

MATRIMONIO A DISTANCIA

Existen dos alternativas: matrimonio a distancia o matrimonio por poder. En la


Argentina anteriormente se permitía que se abandonaran sus domicilios los futuros contrayentes, ya
sea para trasladarse efectivamente al matrimonio de otro Estado, o bien para celebrar el matrimonio
por medio de un nuncio o un apoderado. Esto ocurría hasta que la Argentina adhiere a la
Convención de Nueva York de 1962, por medio de la ley 18444, en el año 1969. Ésta convención
emana del fuero de Naciones Unidas y lo que viene a hacer es derogar el matrimonio por poder y lo
sustituye por el matrimonio a distancia.

El artículo 1 de ésta convención nos dice que para poder estar en presencia de un
matrimonio legal es necesario que se brinde el consentimiento personalmente, pleno y libre, de los
futuros contrayentes. Sin embargo, si seguimos analizando el mismo artículo, no va a ser necesario
que uno de los contrayentes esté presente, cuando la autoridad competente esté convencida de que
hay circunstancias excepcionales por la cual no puede estar presente, pero brinda su consentimiento

176
sin retirarlo posteriormente. Ésta autoridad competente, para nosotros, va a ser el encargado del
registro del estado civil y capacidad de las personas. La convención de NY es el antecedente que
tenía el Código de Vélez, que también lo admitía, y hoy lo tenemos regulados en el artículo 2623.

ARTICULO 2623.-Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel


en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

Debe ser siempre la autoridad competente del lugar donde se encuentre. Acá en la
Argentina el encargado del Registro antes mencionado. En otros países habrá que ver quién es cada
autoridad competente. El ausente tiene un plazo de 90 días para presentar toda la documentación
que acredite su consentimiento que comienza a correr desde que otorgo el mismo. El Matrimonio se
tendrá por celebrado en el lugar en donde se perfecciona el acto.

La autoridad competente debe verificar que se encuentren circunstancias excepcionales, no


es por cualquier motivo que uno puede solicitarlo. A su vez deben revisar que no exista ningún
impedimento legal al respecto.

Entonces suponemos que mi novia está en Europa y queremos contraer matrimonio. Por
distintas circunstancias (motivo grave) no puede viajar para acá, ni yo para allá. Por lo cual no se
puede dar el matrimonio que nosotros conocemos. ¿Qué alternativa queda? Yo me puedo dirigir a la
escribanía de la Dra. Gallino y decirle que me otorgue un poder para que nos pueda casar? NO. Me
va a decir que no está de acuerdo al derecho internacional. No está habilitado el matrimonio por
poder. ¿Qué alternativa nos queda? La que ya contenía el Código de Vélez, y la Convención de
New York y que también lo regula el CCYC que es el matrimonio a distancia. En este caso, en el
matrimonio a distancia hay dos autoridades competentes que intervienen, a diferencia del
matrimonio común que solo es una, porque vamos a tener la autoridad competente del Estado de
Europa donde este mi novia y la autoridad competente de acá donde estoy yo. Entonces mi novia se
tiene que dirigir a la autoridad competente del lugar donde está, y personalmente librara su
consentimiento. Y luego es documento se va a trasladar a la Argentina como bien ya saben, como
un documento legalizado y autenticado, y eventualmente traducido si fuese necesario. Una vez que
llega, me avisan y me dirijo al Registro Civil y de Capacidad de las Personas y brindo mi
consentimiento. Ahí lo que va a tener que hacer el encargado del registro, es analizar que no haya
ningún impedimento legal y analizar las circunstancias por las cual se da lugar a este matrimonio.
Una vez que yo brinde mi consentimiento, recién ahí se va a tener como reputado este matrimonio a
distancia.

La valoración de las causales no está determinada, pero se entiende que deben ser graves y
que justifiquen la distancia, como ser porque está enfermo o por razones laborales.

177
MATRIMONIO CELEBRADO ANTE CÓNSULES.

Tenemos que tener presente que hay Estados que regulan las formas matrimonios por la ley
personal de los contrayentes, entendiendo esta como la “ley de la nacionalidad”. Sin embargo estos
estados partidarios de la lex patria, se van a encontrar con el inconveniente de que cuando sus
nacionales se trasladen a otro Estado para celebrar un matrimonio no van a poder con todas las
exigencias matrimoniales porque anteriormente les dije que son eminentemente territoriales.
Entonces ¿de qué recursos se van a valer estos Estados partidarios de la lex patria, a fin de
facilitarles a sus nacionales el poder celebrar matrimonios en otro Estado? Lo que van hacer ese
facultar básicamente a su agente consular a celebrar matrimonio en territorio en el cual se
encuentra. Para ello debe haber una coincidencia de voluntad, tanto del Estado del cual el agente
consular forma parte y el Estado donde el agente está acreditado para que este matrimonio sea
válido en ambos Estados. En caso contrario, va a ser solamente valido en el Estado del cual es el
agente consular pero va a carecer de validez para el lugar de celebración.

La República Argentina no regula este tipo de matrimonio, y la fuente que se ha presentado


por este tipo de matrimonio se han declarado inexistentes. Sin embargo hay otras legislaciones que
lo admiten como es el caso de Venezuela y Costa Rica. Con lo cual se puede dar el caso de que una
pareja de Venezuela decide trasladarse a Costa Rica y allí deciden casarse, y ese matrimonio va a
ser válido tanto para el Estado de Venezuela como para el de Costa Rica porque ambos aceptan este
tipo de matrimonio. Y ese matrimonio ¿nosotros lo vamos a reconocer? Según el lugar de
celebración sí. Es válido según el lugar de celebración. Entonces ahí vemos como en ambos casos
seria valido. Pero si una pareja de Venezuela se dirige a un país que no está receptado este tipo de
matrimonio, únicamente va a ser válido para Venezuela pero no para el otro Estado, entonces ¿sería
valido para nosotros? Acá no porque no lo reconoce el lugar de celebración (creo q dicen eso).

EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Efectos Personales:

Art 2624 CCYC. TM del 89 art 12. TM del 40 art 14

Efectos patrimoniales

Art 2625 CCYC. TM 89 art 40, 41 y 41. TM 40 art 16

¿Qué nos dice el nuevo código sobre los efectos personales? El art 2624 nos dice que los
efectos personales de los cónyuges se van a regir por la ley del domicilio conyugal efectivo. Por
domicilio conyugal efectivo, si nos remitimos al art 2621 ultima parte, Se entiende por domicilio
conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges

TM del 89. ARTÍCULO 12.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta
sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges
mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.

Entonces para el TM del 89 las relaciones personales se van a regir por la ley del domicilio
matrimonial. Y el mismo tratado en el art 8 nos va a decir que por domicilio matrimonial… “El

178
domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste se reputa
por tal el del marido.”

La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya


otro.”

A su vez este articulo 12 podemos ver en su última parte un punto de conexión mutable, ya
que dice que si los cónyuges se mudaran de domicilio se van a regir la las leyes del nuevo
domicilio. Diferencia de como ocurre en materia patrimonial como veremos.

TM del 40. Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

Y ahí el art 8 del TM del 40 nos va a decir que se entiende por domicilio conyugal. “El
domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa
por tal el del marido”

En cuanto a los EFECTOS PATRIMONIALES

Veamos el art 2625:

ARTÍCULO 2625: Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales


rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho
del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real,
está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer
constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.”

Este artículo viene a reemplazar al art 163 del Código de Vélez, se trata de una norma
directa que nos define que se entiende por convención matrimonial, y nos permite distinguir si las
misma se han celebrado con anterioridad o con posterioridad del matrimonio. Como ya les dije si
son con anterioridad al matrimonio se van a regir por la ley del primer domicilio conyugal, de
manera que es un punto de conexión inmutable. Y si se celebra con posterioridad al matrimonio se
van a regir por la ley del domicilio al momento de la celebración, es también un punto de conexión
fijo por que lo que se busca en este sentido es dar certeza y seguridad a las personas.

Ahora bien si viene una persona del extranjero y se presenta ante esta legislación fija, la va
a poder hacer cambiar siempre que conste en un instrumento público y no afecte el derecho de
trasferencia. En el defecto de NOSE QUE matrimonial, el régimen de bienes se rige por el derecho
del primer domicilio matrimonial, excepto por aquellas cuestiones estrictamente de carácter real que
se rige por la ley del lugar de situación.

179
En el TM del 89 está previsto en los arts.

ARTÍCULO 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente
en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.

Bien es una norma directa porque nos define que se entiende por capitulaciones
matrimoniales pero que presenta una laguna porque no nos dice porque derecho se va a regir.

ARTÍCULO 41.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan


previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las
relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que
hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

Se va a regir entones por la ley del domicilio conyugal que se ha fijado. ¿Y si no lo


hubiesen fijado? Art siguiente.

ARTÍCULO 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las


mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del
matrimonio.

Bien, entonces es un punto de conexión inmóvil también fijo.

El TM del 40. Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los
bienes.

Vemos entonces que es la misma solución que tiene el nuevo código.

El programa luego pide la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero.

En principio para tener un matrimonio valido, sabemos que debe hacerse conforme a las
formas y demás requisitos que establece la ley del lugar de celebración. Pero si se nos presenta un
matrimonio celebrado en el extranjero, lo primero que tengo que hacer es ver si tengo un convenio
internacional celebrado con ese Estado que nos vincule, como por ejemplo la Convención de
Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil firmada con la
República Italiana.

En esta convención se establece que todos los requisitos se realizan por medio de
formularios y se lo deja librado si es necesario y sino no.

En el caso que no haya ningún convenio internacional que lo regule ni nos vincule, nos
vamos a terne que dirigir al Decreto nacional 8204/63 ratificado por la ley 16.478. Esta ley tiene un
capitulo que se refiere a la materia que nos interesa, que se denomina documentos de extraña
jurisdicción. En este capítulo nos va a decir cuál es el modo en el que hay que proceder para
anotarlo, el requisito de legalización que debe cumplir y eventualmente el de traducción si fuese
necesario. En los art 63 y 64.

180
El art 65 quizás el más importante para nosotros porque dice que se podrán registrar los
matrimonios celebrados en otros países, siempre y cuando se encuentre en vigor con la normativa
vigente, tanto en lo que se e refiera a las formalidad intrínseca como cuestión de validez extrínseca.
Esto se va a realizar por la orden de un juez competente, previa viste de la dirección general.

Cuando el art 65 nos remarca que sea acorde a la normativa en vigor, tanto en la validez
intrínseca como extrínseca, hace referencia a que el matrimonio celebrado en el extranjero no solo
debe ser válido conforme a la ley del lugar de celebración, sino que no tiene que atentar contra los
límites de nuestro orden público internacional. El encargado de asegurar la validez intrínseca y
extrínseca del matrimonio celebrado en el extranjero cuya validez se solicita, le corresponde al juez
de primera instancia del domicilio del actor, previa vista del registro también con intervención de
los Ministerios Públicos.

El art 2 de este decreto-ley nacional, es por el cual se dicta la ley provincial 4992 y está
vigente desde el 1° de mayo de 1968. Esta ley en el art 1 nos dice que todo acto y hecho que
origina, altere o modifique el estado civil de las personas, va a estar a cargo del Registro de estado
civil y capacidad de las personas de la provincia de Córdoba, que actúa bajo la dependencia del
Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia de la provincia

La ley provincial va a ajustar sus actuaciones a lo dispuesto por el decreto-ley nacional,


como así mismo a las normas procesales que en rigor se dicten sobre ejecución de sentencias de los
tribunales extranjero, quedando sujetos al trámite del exequátur como dice la ley. Si bien la ley nos
habla del trámite del exequátur, a rigor de verdad no estamos en presencia (como Uds. ya estudiaron
anteriormente) de una ejecución de sentencia, sino lo que se está solicitando es un reconocimiento.
Entonces el juez al que se le presenta este matrimonio celebrado en el extranjero, ¿qué va hacer? Va
a verificar va controlar los requisitos sustanciales, es decir que no afecte los límites de nuestro
orden público internacional, y los requisitos procesales, es decir que este revisado, autenticado y
eventualmente traducido

Otro tema es la SEPARACIÓN PERSONAL Y EL DIVORCIO

Tengan presente que la separación personal decretada por autoridad competente, va a


producir el debilitamiento del vínculo matrimonial, extinguiendo algunas obligaciones personales
entre los cónyuges pero no produce la extinción total del vínculo. A diferencia de lo que ocurre con
el divorcio que si produce la desaparición del vínculo y va a habilitar a los esposos divorciados a
contraer nuevas nupcias sin perjuicio que de subsiste algunos efectos matrimoniales como sería la
de alimentos y la de la vocación hereditaria.

Entones si tenemos en cuenta factores religiosos, morales, sociales que influyen en la


política legislativa de los Estados, nos vamos a encontrar con estado que tienen una postura
divorcista y otros estados que tienen una postura anti divorcistas.

En nuevo Código regula la temática en el art 2621 que ya lo habíamos leído al comienzo de
la clase, diciéndonos que los competentes van a ser los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. (Jurisdicción)

181
En tanto que al derecho aplicable nos debemos remitir al art 2626., que nos dice “…El
divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último
domicilio de los cónyuges.” Que es la misma solución que traía aparejado el Código de Vélez en el
art 164.

En cuanto a materia convencional tenemos el TM del 89 en su art 62 en materia de


jurisdicción, y en materia de ley aplicable art 13.

ARTÍCULO 62.- El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general
todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los
jueces del domicilio conyugal.

Recuerden que acá por domicilio conyugal se deben remitir al art 8 que era… “El domicilio
de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal el
del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no
constituya otro…”

En cuanto a la LEY APLICABLE

- La ley del domicilio matrimonial rige:

La separación conyugal;

La disolución del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el
cual se celebró.

La ley del domicilio matrimonial lo va a regir tanto la separación conyugal como la


disolubilidad.

Ahora bien el art 13 en su inc. B cuando habla de Causal ha dado lugar a tres
interpretaciones distintas en la doctrina. Hay algunos que han entendido que el término causal se
refiere a un motivo de disolución, como las injurias graves, la infidelidad. Otra postura nos dice que
el término nos hace referencia al divorcio como institución y no como un motivo de disolución. Y
esta la tercera postura que nos dice que el termino causal nos hace referencia como motivo de
disolución y también como institución.

En el TM del 40. Tenemos materia de jurisdicción el art 59 y en materia de ley aplicable el


art 15...

Art. 15.- La ley del domicilio conyugal rige:

a) La separación conyugal;

b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en


donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio,
realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;

c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.

182
Entonces la ley del domicilio conyugal me va a regir la separación conyugal y la disolución
del matrimonio. Pero en este caso en el art 15 inc b se zanja la discusión que se daba en relación al
término causal porque acá lo está haciendo referencia al divorcio como institución y a su vez prevé
el fraude en materia del divorcio.

En razón a la JURISDICCIÓN

Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del
domicilio conyugal.

Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será
competente el juez del último domicilio conyugal.

Bien, entonces se va a entablar ante los jueces del domicilio conyugal, el art 8 me decía que
era el lugar en donde viven de consuno y en su defecto, se reputa por tal el del marido. Y si se
promueve por personas ya separada será competente el del último domicilio conyugal.

Una cosa dice la profe respecto de la ley aplicable y lo que se decía de la causal divorcio, es
que en realidad esa última parte del inc. B del art 13, ya no tiene importancia, porque tenía
importancia en la medida que había países que habían ratificado el tratado de Montevideo pero que
no tenía receptado el divorcio. Entonces para aquellos que no era divorcias decían bueno, si no hay
coincidencia entre e lugar en el que se celebró y el lugar en el que se divorciaron, el lugar donde se
celebró no tenía por qué reconocer ese divorcio. Pero Paraguay fue el último país que en 1991 dicta
su ley de divorcio entonces dentro de los países que han ratificado el TM son todos divorcistas así
que ya este segundo inciso ya no tendría importancia práctica. Si lo tenía, imagínense la fecha 1940
entonces bueno, había muchos países en ese entonces no diversitas, y Argentina no era la salvedad.

UNIONES CONVIVENCIALES

Respecto hay que decir que es novedosa su regulación en el ámbito de nuestro derecho
interno. A lo largo de la historia en el derecho comparado esta particular forma de estar en familia
adquirió distintas denominaciones, ya sea uniones de hecho, concubinato, matrimonio aparente,
entre otros. Lo cierto es que la doctrina que adhiere el derecho constitucional de familia ha
desplazado al término concubinato ya que lo asocia a un comportamiento desviado. Por ello quizás
nuestro codo ha optado por denominar a esta elección de estar en pareja, como uniones
convivenciales.

En la Argentina con el nuevo Código recién va a regular otra vez a partir del art 509 que
nos dice que es la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo.

A su vez el código exige ciertos requisitos de deben cumplimentar a fin de que se otorgue
efectos jurídicos. Así aparece a la posibilidad de inscripción que se tiene para dar publicidad a
tercero, no obstante de que exista con anterioridad esa publicidad. Como también los convivientes
puede celebrar pactos de convivencias y demás cuestiones que ya vieron en Derecho de Familia.

183
Sin embargo se nos puede presentar la situación fáctica, de que se nos presenten estas
personas que constituyan estas uniones convivenciales, y que quieran trasladarse más allá de las
fronteras en las que se han constituido. Entonces se van a presentar ante otro estado solicitando su
reconocimiento o bien su disolución. Lo cual nos obliga a contener normas que regulen esta
institución en el ámbito del derecho internacional privado. Que es lo que efectivamente se da en el
art 2627 y en el art 2628.

ARTICULO 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencia deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.

En este sentido podemos ver que es la misma solución que se tiene para los casos
domésticos en el art 718 que establece que se debe ir a los jueces del domicilio que tienen los
convivientes o la residencia habitual.

En cuanto a la materia del derecho aplicable, nuestro legislador ha puesto un criterio


territorialita, puesto que ha dicho que la unión convivencia se va a regir por el derecho del estado en
donde se pretende hacer valer.

ARTÍCULO 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencia se rige por el derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer.

Por último tenemos lo que es en materia de filiación.

También es una institución novedosa en cuanto a su regulación ya que en el código de


Vélez contenía una regulación indirecta al respecto.

Sin perjuicio de ello por analogía se aplicaban los TM que si regularon la temática

Art 16, 17 y 18 del TM 89

Art 20, 21 y 22 del TM 40

Con la regulación del nuevo código se viene a llenar la laguna dentro de nuestro derecho
internacional privado.

Primero tenemos que preguntarnos qué es la filiación, para ello respondemos que es un
vocablo que tiene distintas acepciones. Una primera noción es el vínculo biológico entre el
progenitor y sus hijos. Desde una noción jurídica, entraña la relación entre el hijo con sus padres, lo
cual implica el emplazamiento de un determinado estado civil y los correlativos derechos y
obligaciones que trae como consecuencia ese emplazamiento. En tanto que la filiación
internacional, es el vínculo paterno-filial ya se biológico con o sin la aplicación de las técnicas de
fertilización asistida, o por adopción, que tiene presente un elemento extranjero.

La filiación reconoce como nueva fuente el art 558 CCyC

La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción…”

184
Veamos primero las soluciones convencionales para luego ver que nos dice el nuevo código

TM del 89

ARTÍCULO 16.- La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la
legitimación por subsiguiente matrimonio.

ARTÍCULO 17.- Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del
matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

ARTÍCULO 18.- Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la
ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

Entones vemos como el TM del 89 nos brinda la solución por la celebración del matrimonio
y la misma repercusión y solución prevé el TM del 40 pero en el art 20, 21 y 22 respectivamente.

Si vemos el CCYC nos vemos dirigir al art 2631 sobre materia de jurisdicción.

Art. 2631: Las acciones relativas a la determinación de impugnación de la filiación deben


interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento
filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.

En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Entonces en materia de jurisdicción podemos ver que la tendencia actual es la apertura de
fueros a elección del actor. Tanto en determinación, impugnación como de reconocimiento a fin de
evitar la denegación de justicia por el interés superior del niño y por el principio de favor filial.

En el art 2631 nuestro legislador distingue según la acción que se trate. Porque dependiendo
si estamos ante una acción de determinación, impugnación o reconocimiento van a instar a
procedimientos de distintas naturaleza. Entonces en el primer caso en cuanto a la determinación de
impugnación, a elección del actor ¿ante qué jueces lo voy a reclamar? Ante los jueces del domicilio
del que reclama el emplazamiento filial o bien ante los jueces del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor (quien reclama es el hijo). En el caso del reconocimiento va a ser competente
el juez del domicilio de la persona que reclama el reconocimiento o el del domicilio del hijo o bien
el del lugar de su nacimiento

Entones en materia de jurisdicción podemos ver que el legislador no ha limitado el punto de


conexión domicilio, no da un lugar determinado como si lo hace en el derecho aplicable. Y a su vez
podemos ver que omite a la residencia habitual como un punto de conexión, que es tan utilizado
tanto en el derecho comparado como en el ejercicio de reformas, doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo podemos analizar este art 2631 en concordancia con el art de fuero de la
necesidad que ya vieron. En lo cual si a un juez argentino no se le atribuye jurisdicción según el art
2631 que estamos analizando, la jurisdicción se le va a poder evitar con el fin de evitar la
denegación de justicia, cuando no fuera razonable entablar la demanda en el extranjero, siempre que

185
se garantice el derecho de defensa en juicio y tenga un contacto suficiente en el país a fin de dictar
una sentencia eficaz. Entonces vemos cómo hacemos las concordancias con lo que vieron.

En materia de derecho aplicable tenemos los art 2632 y 2633.

ARTÍCULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación


se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o
por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias
a los derechos fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para
el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de
la posesión de estado.

Entonces vemos que tenemos alternativamente para el establecimiento de impugnación de


la filiación, el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento por lo cual nos deberíamos
remitir al art 2614 que Uds. lo vieron anteriormente que trae una calificación autárquica de que se
entendía por el domicilio de las personas menores de edad, que era el país donde se encuentren los
que ejercen la tutela de la responsabilidad parental, y n el caso de que estén separados en distintos
domicilios, el de su residencia habitual.

En este caso a diferencia de lo que ocurre con materia de jurisdicción el legislador se ha


limitado al punto de conexión el domicilio, precisamente al momento de su nacimiento es decir que
no loó puede hacer con posterioridad. Vemos cómo cambia en relación a metería de jurisdicción.

Otra alternativa para el derecho de imaginación, es el domicilio del progenitor o pretendido


progenitor del que se trate al tiempo del nacimiento del hijo. Por lo cual deberíamos remitirnos al
art 2613 que define lo que se entiende por domicilio y residencia habitual de las personas
humanas… a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él) su
residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado…” y por último el derecho y lugar de la celebración del matrimonio van a elegir el
mismo punto de conexión que el art 2622

Este derecho aplicable entre todas estas alternativas es importante aclarar que la hace el juez
que ya interviene, siempre teniendo en cuenta el derecho que tenga soluciones más satisfactorias a
los derechos fundamentales del hijo. Entonces el juez acá elige el derecho aplicable. En la
jurisdicción ¿quién elige el juez competente? el actor, dentro de un abanico de posibilidades

ARTICULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se


rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el
derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que
lo rige en cuanto al fondo.

186
En la primera parte el legislador omite en determinar cuál va a ser el criterio orientador del
juez para la elección de una u otra opción, pero por analogía al art 2632 se va a guiar por el interés
superior del niño, es decir por la convención de los derechos del niño

En cambio en materia de capacidad vemos que se va a regir por el derecho del domicilio del
niño, lo cual coincide con el principio general del art 2616 que dice que la capacidad de las
personas se rige por la ley del domicilio.

En cuanto a la forma del reconocimiento se rige por la ley del lugar del acto o por el
derecho en cuanto al fondo. La ley podría decir en vez del lugar del acto, el lugar del otorgamiento
del acto. Y esto debemos verlo en concordia con la forma y solemnidad de los actos jurídicos.

Por último tenemos que ver el Art 2634.

ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero.


Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos
que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de
que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas
nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en
beneficio del interés superior del niño.

Siempre va a tener como principio rector el favor filiatorio, es decir estar ante este
emplazamiento a favor de la validez, sobre todo cuando se establezca con anterioridad, porque va a
ser la respuesta que mejor se presente para el interés superior del niño, y sobre todo para algo tan
fundamental como es el derecho a la identidad.

Este art 2634 lo podemos desdoblar en dos: la primera parte nos dice que vamos a poder
reconocer todo emplazamiento filial extranjero siempre y cuando no altere los límites de nuestro
orden público interno, sobre todo en que se dé al interés superior del niño. Lo analizamos a esto en
concordancia con el art 2600 que nos dice que cuando hay un caso que resulta aplicable una norma
del derecho extranjero, no se la va a aplicar si lleva una solución contraria a los límites de nuestro
orden publico interno que configura nuestro ordenamiento jurídico, de manera que si nos solicitan
el emplazamiento filial constituido en el extranjero pero que atente contra los límites de nuestro
orden publico interno lo vamos a tener que descartar, no lo vamos a reconocer.

La segunda parte del artículo trata de un tema de reciente estudio en el derecho argentino,
como son las técnicas de fertilización asistida la cual van a integrar el orden público y debe ser
ponderado por la autoridad competente que se le presente, siempre teniendo en cuenta el beneficio
superior del niño.

Por último una salvedad, que si bien el art 2634 no lo dice, el juez no estaría obligado a
reconocer un emplazamiento filial sí reconoce en el caso un fraude en los términos del 2598,
cuando lo vean bien con la minita Gallino.

187
UNIDAD N° 10: REGIMEN INTERNACIONAL DE LAS SUCESIONES
Clase del 09 de Agosto de 2016: Profesora Guadalupe Abad – (Audio pasado por
Melani Mattia)

La primera parte, que es la parte introductoria de la materia la podemos ver de Berta Kaller
de Orchansky. Ya sí para entrar en la normativa puedo estudiar de Scotti o del CCyC directamente y
de los Tratados de Montevideos.

Entonces, ¿qué fuentes tenemos en materia de sucesiones? CCyC y los Tratados de


Montevideo de 1889 y 1940.

¿Qué pensamos cuando hablamos de SUCESIONES en nuestra materia? ¿Qué le


interesa estudiar al Dipri respecto de este tema? Específicamente le va a interesar determinar
cuáles van a ser aquellos casos en donde el Dipri va a intervenir en materia de sucesiones. Por
ejemplo: una persona reside en Argentina, tiene bienes en Argentina y además tiene una empresa y
le va muy bien. Con lo que gana en la empresa compra departamentos en Punta del Este y Miami.
¿Qué pasa? Esa persona fallece y tenemos un causante que ha dejado bienes hereditarios en
distintos países. Tenemos distintos países protagonistas: Argentina, Uruguay y Estados Unidos.
Entonces, heredero, se muere mi papá, perfecto, y quiero pasar a heredar los bienes hereditarios. ¿A
qué juez le digo: “Sr. Juez decláreme única y legal heredera de los bienes dejados por mi padre?
¿Voy a Argentina, voy al juez de Uruguay o voy a Estados Unidos? Esa es la primera pregunta:
jurisdicción. La segunda pregunta es: ¿qué ley es aplicable? ¿Qué ley va a resolver esto de la
vocación sucesoria o el orden sucesorio en una sucesión intestada y en una sucesión testamentaria
todo lo que tiene que ver con el contenido y validez del testamento?

Estas son las cuestiones principales que se van a buscar resolver. Frente a estas cuestiones
principales tenemos dos sistemas que pueden regular en materia de sucesión, o que nos dan
respuesta a esta pregunta de la ley aplicable. Los dos sistemas son (después vamos a ver también
que hay un sistema intermedio entre esos dos):

- Sistema de la Unidad: El sistema de la Unidad responde a la pregunta acerca si la sucesión


se trata de la sucesión en la persona del causante y no en los bienes del causante. Entonces,
pone como prioridad o le da prioridad o adopta la concepción de que la sucesión es en la
persona del causante. Los argumentos esgrimidos por este sistema son:
1) Los que defienden este sistema es porque consideran a la sucesión en la persona del
causante. Dicen que cuando hablamos de la persona, nos referimos a un todo ideal y a
una universalidad que debe regirse por una única ley. ¿Cuál es la única ley que adopta
el sistema de la unidad? Es la ley personal del causante. ¿Cuál puede ser la ley personal
del causante? La del domicilio o la de la nacionalidad. Entonces, la ley elegida para
regir todas las cuestiones que hagan a la sucesión según el Sistema de la Unidad es la
del último domicilio el causante.
2) Otro argumento esgrimido por el Sistema de la Unidad es el de Savigny (que en
realidad es el que expone todos los argumentos de este sistema) que nos remarca la
posición de los acreedores que deben satisfacer sus créditos con los bienes dejados a la
muerte del causante. ¿Qué nos dice en este tópico? Que sería perjudicial para los

188
acreedores que un acreedor deba satisfacer su crédito únicamente con el bien dejado en
el territorio en el país en el cual ese crédito deba satisfacerse. Esto porque estaría
considerado desde el punto de vista del fraccionamiento, es decir, para el punto de vista
del fraccionamiento yo acreedora únicamente podría ir a cobrar mi crédito con un bien
dejado en ese territorio donde debe hacerse efectivo el crédito.
3) Otro argumento de este Sistema es respecto de la voluntad del causante. Cuando
hablamos de la voluntad del causante hablamos de una voluntad presunta por la ley. El
legislador en el CCyC presume cuál es la voluntad del causante y en base a eso se
legisla sobre la materia sucesoria estableciéndose las legítimas, por ejemplo. Entonces,
esta voluntad del causante que en algunos casos puede estar expresada de manera
expresa en un testamento o, a veces, puede ser presunta como es el caso de la sucesión
ab intestato, ¿qué pasa? Es UNA. Eso dicen los que defienden este sistema. Esa
voluntad es UNA. No puede ser que existan tantas voluntades presuntas como bienes
dejados en distintos países. Esto porque entonces en el ejemplo que dimos al principio
de la clase tendríamos la voluntad presunta de Argentina, la voluntad presunta de
Uruguay y la voluntad presunta de EE.UU; y obviamente que esto no es así porque el
causante es uno solo y su voluntad es una sola, por más de que tenga bienes en distintos
Estados.
- Sistema del Fraccionamiento: Este sistema, distinto al Sistema de la Unidad, adopta la
concepción de que la sucesión es en los bienes. Este sistema se apoya en los siguientes
argumentos:
1) Argumento de la Soberanía: cada país quiere cuidar los bienes que están situados en su
país. Entonces dicen: si la soberanía es única, es indivisible, entonces la ley que va a
regir a la sucesión va a ser la ley de cada Estado donde se encuentren los bienes
hereditarios. Entonces, ¿qué hay como trasfondo en esto? Hay una idea de tutelar un
interés político. Cada Estado quiere cuidar los bienes que estén situados en su territorio.
2) Argumento lex rei sitae: que se refiere al “lugar de situación de los bienes”. Esto
significa que el lugar de situación de los bienes es el que va a determinar cuál es la ley
aplicable. Pero ¿qué pasa? Se confunden acá los partidarios de defender el Sistema del
Fraccionamiento con este principio porque el mismo es aplicado a los bienes uti singuli
no uti universiti (como sucede con las sucesiones). Entonces, bien los critica
Goldschmidt y dice: “acá hay un error en la concepción porque no puede ser que se
aplique el principio lex rei sitae a las sucesiones, a los bienes hereditarios, porque no
nos olvidemos que estamos hablando de una universalidad, de una masa hereditaria”.
Ya sea que estén situados en múltiples Estados, siempre vamos a estar hablando de una
universalidad.
3) Argumento del interés fiscal: cada Estado defiende, tiene o persigue un interés fiscal al
momento de adoptar el Sistema del Fraccionamiento. Goldschmidt responde a este
argumento diciendo que si se adopta el sistema de la unidad, a usted le va a llegar una
orden una sentencia y en virtud de esa sentencia usted ahí le puede aplicar y cobrar un
impuesto, entonces no es necesario que defendamos a raja tabla el sistema del
fraccionamiento por el supuesto interés fiscal del Estado. Yo a través del Sistema de la
Unidad también puedo llevar a cabo eso, es decir, puedo llevar a cabo eso de cobrar el
impuesto.

189
Bien, hemos visto estos dos sistemas. ¿En el Sistema de la Unidad qué va a haber? Una
ÚNICA LEY aplicable en materia de sucesiones que va a ser la ley personal del causante: la
del domicilio o de la nacionalidad. En cambio, en el Sistema del Fraccionamiento se me van a
aplicar entonces tantas leyes aplicables como bienes situados en distintos países haya luego del
fallecimiento de una persona. Esta es la principal diferencia.

En el ejemplo que dimos al comienzo de clases, por el Sistema de la Unidad sería aplicable
la ley de Argentina porque es el lugar del último domicilio del causante. Y si adoptáramos el
Sistema del Fraccionamiento las leyes aplicables serían las de EE.UU, Argentina y Uruguay.

- Sistema Mixto: es el que propone que a los bienes inmuebles debe de aplicarse el Sistema
del Fraccionamiento y al resto debe de aplicarse la ley personal (que puede ser el domicilio
o la nacionalidad porque por ahí si en otra legislación ven que se regulan por la
nacionalidad también adoptan el Sistema de la Unidad, nada más que no eligen domicilio
sino nacionalidad), es decir, el Sistema de la Unidad.

Ahora vamos a entrar a analizar el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. En el


art. 2643 comienza el desarrollo de la cuestión de sucesiones hasta el 2648.

SECCION 9ª Sucesiones

ARTICULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.

ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

ARTICULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República


según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la
residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas.

190
ARTICULO 2646.- Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país
extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya
sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en
el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser
siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no
hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias
deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste,
abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del
último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

ARTICULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

ARTICULO 2648.- Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de


ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.

(Les copie todos los arts. juntos así ya está, después vemos tema por tema).

Empezamos por JURISDICCIÓN. Además de lo que dice el art. del CCyC (art. 2643),
tenemos que ver también los Tratados de Montevideo. Vemos en el Tratado de Montevideo Civil
Internacional de 1889 el art. 66, y del Tratado de Montevideo Civil Internacional de 1940 tenemos
que ver el art. 63.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889

ARTICULO 66. - Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.

Acá vemos que el Tratado de Montevideo me recepta el Sistema del Fraccionamiento.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940

Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces
de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.

191
Entonces, como vemos, tanto el Tratado de Montevideo de 1889 y 1940 receptan el
fraccionamiento.

Ahora vamos al art. 2643 del CCyC. (Leer art. más arriba copiado). En nuestro art. tenemos
el principio mixto, porque, como vemos está mitigado porque la regla general es que se va a regir
por el último domicilio del causante, pero dice “o” cuando se hallen bienes inmuebles situados en
la República, entonces serán competentes los jueces de la República Argentina. Entonces, la regla
es el Sistema de la Unidad con la excepción porque como vemos nos dice “o”. Entonces, en el caso
de que haya bienes inmuebles, ahí si van a ser competentes los jueces donde se hallen situados los
bienes inmuebles.

Entonces, para que quede claro, en materia de jurisdicción la REGLA es el Sistema de la


Unidad. La excepción es para aquellos casos que se refieran a bienes inmuebles. Este art. viene a
confirmar lo que se ha estudiado durante varios años y se ha discutido porque en nuestro C Civil
teníamos receptado en un art. específico que nos decía que “serán competentes en materia de
sucesiones para tratar la sucesión, los jueces del último domicilio del causante”. Entonces uno
decía, “perfecto, se adopta el Sistema de la Unidad”. Pero ¿qué pasaba? Después teníamos otro
artículo en el CC de Velez en el que parecía que eran competentes para regir la sucesión de los
bienes inmuebles situados en la República Argentina los jueces argentinos. Entonces, había toda
una discusión y la jurisprudencia fue la encargada de decir “perfecto, la jurisprudencia sí adopta el
Sistema de la Unidad en donde son competentes los jueces del último domicilio del causante pero
siempre que hayan bienes inmuebles serán competentes los jueces argentinos”. Entonces, este art.
2643 no hace más que confirmar lo que se venía desarrollando en la práctica.

Hablamos de una jurisdicción concurrente porque tenemos: último domicilio del causante
o en materia de bienes inmuebles tenemos entonces que será competente los jueces del lugar donde
se hayan situado los bienes.

Pasamos ahora al tema de la LEY APLICABLE. Vemos el art. del CCyC (pegado más
arriba). En este art. tenemos dos situaciones: domicilio del causante al tiempo del fallecimiento.
Vemos acá que también esta receptado el sistema de la unidad. Luego sigue el art. y dice: respecto
de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino. Acá podríamos hacer a
que en la reforma del CCyC se ha adoptado el criterio jurisprudencial mayoritario de muchísimos
años y también se han valorado muchísimos argumentos que veíamos al principio. El legislador lo
que hizo fue valorizar el concepto de soberanía del interés político, del interés fiscal y siguió con
este criterio para los inmuebles del lugar de situación de los mismos.

Ley aplicable y jurisdicción acuérdense que es el mismo contenido. El sistema de la unidad


por un lado y el sistema del fraccionamiento en materia de bienes inmuebles por el otro.

Ahora pasamos a ver la FORMA. Dice el art.: “ley del lugar de otorgamiento del
testamento”. Entonces, yo tengo el lugar de residencia en Argentina pero viajo y lo otorgo en otro
país, según las formas del país en el que me encuentre será válido el testamento. Aunque esté
transitoriamente en ese país es válido el testamento. Dice el art.: lugar de otorgamiento, domicilio,
residencia habitual (…) (seguir viendo desde el art. copiado más arriba). Entonces vemos una
amplia gama respecto de la forma de testamento. Se acuerdan cuando empezamos a ver DIPRI y

192
empezamos a analizar lo que era la ley personal y vimos que era el domicilio o la nacionalidad y
nosotros dijimos que a la nacionalidad no la íbamos a adoptar como punto de conexión, incluso
estuvimos estudiando las distintas instituciones del DIPRI y vemos que nunca escuchamos el punto
de conexión “nacionalidad”. Siempre es el domicilio de la persona o el domicilio del causante, pero
el de la nacionalidad no lo habíamos visto. Este es el único caso que tenemos en nuestra materia en
donde se adopta el punto de conexión de la nacionalidad porque lo que se tiende es a considerar el
principio de estar a favor de la validez del testamento. Entonces lo que el legislador hace es darnos
un abanico de posibilidades para que ese testamento sea válido. Por más de que yo esté de paso en
un lugar, el testamento ahí también va a ser válido. Si usted se va de viaje y se empieza a sentir mal,
supongamos, por supuesto entonces que va a poder testar en ese lugar al que se fue porque estamos
hablando de la voluntad de la persona, entonces, esa voluntad la puede a expresar a través de un
testamento. Por eso tenemos ese gran abanico de posibilidades con los puntos de conexión. En el
Código de Vélez lo teníamos también y era muy novedoso porque hablaba de la nacionalidad, pero
se han incorporado con el nuevo CCyC los puntos de conexión “residencia” y “domicilio” que antes
no se los tenía contemplado. Era el lugar el lugar de otorgamiento, las leyes de la República, la
nacionalidad y la del domicilio, pero el de la residencia es nuevo, se ha incorporado ahora.

Ahora vamos a ver la CAPACIDAD PARA TESTAR. Ésta es la del domicilio del testador
al tiempo del otorgamiento, de la celebración del testamento. Entonces, es importante esto de la
capacidad a la que se le agrega el factor tiempo. ¿Por qué? Porque tiene que ser al tiempo de
celebrar el testamento. No importa si posterior a la celebración del testamento quedo en coma, por
ejemplo. ¿Por qué? Porque yo al momento de celebrar el testamento estaba lúcida. Se requiere que
la momento de la celebración del testamento se haya estado con el pleno uso de sus facultades
mentales. Por eso es importantísimo el factor tiempo.

Tenemos después en el art. 2646 del CCyC el TESTAMENTO CONSULAR (leer). Este
art. tiene detallado todo el procedimiento del testamento consular. El testamento consular es aquel
que es otorgado en un país extranjero y ante cualquier funcionario. No designa uno específicamente
sino que puede hacerse a través de varias personas autorizadas, varios funcionarios y dos testigos.
¿Cuáles son los pasos que se requieren posteriores al otorgamiento? El visto bueno, la rúbrica y la
protocolización del testamento consular. Son categorías distintas a las que nosotros conocemos
en nuestra legislación. Hoy en día tenemos el testamento ológrafo y el testamento por acto público.
Entonces, el testamento consular es una forma distinta a la que tenemos en nuestro ordenamiento.

HERENCIA VACANTE

ARTICULO 2648.- Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de


ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.

Pasemos ahora al Tratado de Montevideo. Éste está inspirado en el Sistema del


Fraccionamiento y tanto la jurisdicción como la ley aplicable, los trata con este sistema. Es decir, la
ley del lugar de situación de los bienes, donde se hallen situados los bienes hereditarios de cuya
sucesión se trate, regirá el artículo 44 del Tratado de Montevideo.

193
La ley del lugar de los bienes va a regir todos aquellos aspectos de la sucesión intestada y
la testamentaria. Por ende, regirá la forma del testamento, la capacidad para testar, los derechos
hereditarios, las porciones legítimas, la existencia y los montos deducibles, la capacidad para
suceder, y para ser heredero. Todo lo relativo a la sucesión testamentaria y a la legítima. Todo esto
nos va a regir el Tratado de Montevideo.
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889

ARTICULO 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante,
el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será
admitido en todos los demás.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1940

Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de
los Estados contratantes será admitido en todos los demás.

En algunos casos, tenemos establecido expresamente en el Tratado de Montevideo, casos en


donde se aparta o hay excepciones del Sistema de Fraccionamiento para el caso de la forma de
testamento porque, como vimos, para nuestro ordenamiento jurídico se legisló a favor de la validez
del testamento, en el Tratado de Montevideo también se aleja del Sistema de Fraccionamiento,
adoptando el Sistema de la Unidad. ENTONCES, RECUERDEN, EL ACERCAMIENTO AL
SISTEMA DE LA UNIDAD ES EN MATERIA DE LA FORMA DEL TESTAMENTO.

Acá tenemos que ver que existe diferencia entre el Tratado de Montevideo del 40 y del 89,
la primera excepción del Sistema de Fraccionamiento, es en materia de forma de testamento, en
donde se acerca al Sistema de la Unidad.

La REGLA, la forma del testamento la hace regir por la ley de situación de los bienes.

El testamento otorgado por acto público será admitido en todos los demás Estados
contratantes

Ahora yéndonos al tratado de Montevideo del 40, la diferencia está en el artículo 44 (leer
arriba). El testamento ológrafo según el Tratado del 40 se puede, pero no para el Tratado del 89.

Primer acercamiento al Sistema de la Unidad, en materia de formas del testamento.

FORMAS DE LOS TESTAMENTOS, DEUDAS, LEGADO Y COLACIÓN

Si ustedes leen el artículo 45 del Tratado de Montevideo del 89 habla de la capacidad de las
personas para testar en el inciso a, en cambio en el art 45 del Tratado de Montevideo del 40 habla

194
de la capacidad del heredero o legatario para suceder, de manera que se está excluyendo la
capacidad de testar, a diferencia de lo que ocurre en el Tratado de Montevideo del 89.

El artículo 44 del Tratado del 40 es más abarcativo al decir actos solemnes en cualquiera de
los Estados contratantes, a diferencia del otro art. 44 que dice por actos públicos.

Estos incisos tratan todos los aspectos de las sucesiones testamentarias y la intestada.
El del 40 suprime el inciso a, al excluirse ese inciso según la doctora Gallino, la doctrina dice se va
a regir por la ley del domicilio del testador. Claro porque se excluye y al no estar se aplica la
analogía. La doctrina interpreta que no quiere hacerlo regir por la ley del lugar de situación sino por
la ley del domicilio.
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889
ARTICULO 45. - La misma ley de la situación rige: a) La capacidad de la persona para
testar; b) La del heredero o legatario para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d)
Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La existencia y
proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de los bienes reservables; g) En suma,
todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1940


Art. 45.- La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;
b) La validez y efectos del testamento;
c) Los títulos y derechos hereditarios;
d) La existencia y proporción de las legítimas;
e) La existencia y monto de los bienes disponibles;
f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Vamos a analizar las DEUDAS. Articulo 47, 48, 49 y 50 del Tratado de Montevideo del 89.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889


ARTICULO 48. - Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante
no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente.

ARTICULO 49. - Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar
designado para su pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su
muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o
por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.

ARTICULO 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea
exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese
bien dependa. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en
cada una de ellas.

195
Yo acreedor tengo un crédito en una masa hereditaria. Entonces según el Sistema de
Fraccionamiento que planteaba Savigny, dice este acreedor se presenta pero ya no hay mas bienes,
y ¿qué pasa conmigo que soy acreedor? ¿Me quedo sin cobrar? Ahí el Tratado de Montevideo da
las soluciones. La primera está en el art. 46 del Tratado de Montevideo.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889


ARTICULO 46. - Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes
gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante.

Le da preferencia al acreedor local para cobrar, para satisfacer sus créditos sobre los bienes
de ese Estado.
Vemos la siguiente solución:

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889


ARTICULO 47. - Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas
mencionadas, los acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados
en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales.

Entonces, según este art., se les van a satisfacer los créditos a los acreedores locales pero yo
acreedor extranjero puedo ir a ese Estado donde haya bienes y decir que necesita satisfacer sus
créditos. El juez me va decir bueno pero primero deben satisfacerse a los acreedores locales.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889


ARTICULO 48. - Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante
no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente.

O sea, siempre tengo que tener en cuenta a los acreedores locales, la preferencia de los
acreedores locales. El crédito del acreedor se satisface en el lugar del Estado en donde se
encuentran los bienes. Ahora si no alcanzan o no hay, si no alcanzan va ir el acreedor
proporcionalmente al territorio donde se encuentran los demás bienes, siempre que se deje a salvo la
preferencia de los acreedores locales de ese Estado. Y en el caso de que no haya bienes, va ir
proporcionalmente a satisfacer sus créditos a los demás Estados donde existan bienes hereditarios.
Pero siempre la preferencia a los acreedores locales.

Ahora tenemos que ver los LEGADOS. Son los bienes determinados por su género y
además que no haya lugar de cumplimiento.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889


ARTICULO 49. - Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar
designado para su pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su
muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o
por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.

196
Entonces, si no hay bienes es proporcional en los demás Estados.

Por último tenemos a la COLACIÓN

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DEL 1889


ARTICULO 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea
exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese
bien dependa. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en
cada una de ellas.

Entonces, tanto deudas, colación y legados se repiten en ambos Tratados. Son excepciones
al Sistema de Fraccionamiento, porque las hacen regir, por ejemplo. en los casos del legado, por la
ley del domicilio del causante, entonces aquí se aparta del lugar de situación de los bienes.
EN ESTOS TRES CASOS SON EXCEPCIONALES AL SISTEMA DE
FRACCIONAMIENTO.

197
UNIDAD N° 11: PERSONAS JURÍDICAS
Clase del 03 de Agosto de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Giuliana Sahad - continuación)

Personas Jurídicas vamos a ver tanto de derecho público que es el Estado, y las
corporaciones del Estado, las empresas del Estado, las sociedades del Estado como de derecho
privado.

Un Estado comparece en juicio, manda o tiene sus representaciones fijas en otro Estado,
actúan de forma extraterritorial. Lo mismo las sociedades, crean sucursales, establecen sedes en
diferentes Estados; las grandes figuras del comercio internacional son las multinacionales, empresas
constituidas en un Estado pero que actúan en otros diferentes.

La pregunta obligada para entender de qué hablamos con persona jurídica es la naturaleza
jurídica de las personas jurídicas y estas dos tesis que se presentaban siempre. ¿Qué son en
definitiva las personas jurídicas?, ¿son una ficción (tesis de la ficción), o son una realidad? Para la
tesis de la ficción, lo único que hace el legislador es crear artificialmente estas personas jurídicas
que no tendrían existencia propia o natural, sino que son una creación artificial de la ley. En el otro
punto de ese continum de la realidad, la otra teoría dice que simplemente las personas jurídicas son
el reconocimiento del legislador de una existencia ontológica y lógica previa, hay una realidad que
es que el ser humano se asocia y que tiene intereses en común y el legislador lo único que hace es
reconocer esa realidad y darle efectos jurídicos, no crea nada, sólo reconoce una realidad que le
antecede.

Desde la práctica, si uno se pone a mirar las consecuencias jurídicas y económicas que tiene
la tesis de la ficción, desde la parte jurídica diríamos que, como persona jurídica constituida en un
Estado extranjero como el chileno, una sociedad constituida en Chile de derecho privado, se quiere
trasladar a Argentina para actuar acá, le diríamos desde esta postura que esa sociedad no existe y se
tendría que volver a crear en nuestro país para que nosotros le reconozcamos efectos legales. El
legislador argentino tendría que volver a reconocer esa realidad que por sí no tiene ninguna
naturaleza propia, inherente, sino que se la puede dar solamente la fuerza de la ley.

En cambio, desde la tesis de la realidad, pareciera que efectivamente se puede dar lugar a la
actuación extraterritorial de las personas jurídicas, se considera que esa persona jurídica extranjera
existe. Más allá de que esta es una discusión absolutamente superada.

Desde el punto de vista económico, si nosotros nos adscribiéramos a la tesis de la ficción, se


daría lugar claramente a un proteccionismo extremo, no permitimos que una sociedad o que un
Estado actúe en nuestro territorio si no se recrea, si no se produce esta recreación su existencia.
Mientras que del lado de la tesis de la realidad, pareciera que es un poco más libre campista, que
permite la actuación extraterritorial, caemos en un libre cambio o se configura una tesis mucho más
liberal desde el punto de vista económico, con la consecuente posible desventaja de que se
desprotejan las economías regionales si abrimos demasiado nuestras fronteras a la actuación de
personas jurídicas extranjeras.

198
Dos preguntas nos vamos a hacer cuando hablemos de personas jurídicas extranjeras, la
primera es sobre su existencia y la segunda es sobre su capacidad de actuación extraterritorial.

Siempre que les toque hablar de este tema comiencen diciendo eso.

Clase del 10 de Agosto de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Maximiliano Blazquez)

Habíamos empezado a hablar de la Bolilla 11 que se refiere a PERSONA JURÍDICA. Nos


preguntamos: ¿Cuál era la naturaleza jurídica de esa persona jurídica?

Según lo visto en Sociedades (Comercial II), habíamos visto que hay dos grandes tesis, una de
la Ficción y otra de la Realidad. Tenían a su vez implicancias económicas e implicancias jurídicas.

Si uno parte de la tesis de la ficción, era difícil que una sociedad o Estado extranjero pueda
actuar en un país diferente al cual se constituyó, si para el legislador esa persona jurídica, ese
Estado o esa sociedad, es una ficción, un creación artificial, no existe. Y entonces si se trasladaba a
otro Estado para actuar, a un Estado diferente al de su constitución ¿qué tenía que hacer esa
sociedad o ese Estado o esa asociación o fundación para poder actuar en otro lugar? Debía volver a
crearse, es decir, recrearse en términos de la doctrina.

En cambio, si partíamos de la tesis de la realidad, decíamos que en definitiva esa persona


jurídica existe, lo único que hace el legislador es reconocer la faz asociativa del hombre, reconocer
una realidad que cronológicamente precede al reconocimiento jurídico de la persona. La persona
jurídica existe y después es reconocido por el ordenamiento jurídico.

Hay una tercera tesis intermedia, que se llama TESIS del EXTRATERRITORIALISMO
PARCIAL o tesis intermedia y que trata de ubicarse en el medio de ese continium hablado, siempre
a los fines didácticos, ya que nadie plantearía esto hoy.

Si nos acordamos que económicamente la tesis de la ficción se ubica desde un plano más
proteccionista, porque estamos cerrando la frontera, estamos pidiendo a cualquier persona jurídica
extranjera que venga a actuar en el país que vuelva a crearse, que se recree. Entonces claramente es
una posición desde el punto de vista económico más proteccionista con el cierre de la frontera.

Y por ende, si nos ubicamos del otro lado, desde un punto de vista librecambista, en la tesis de
la realidad.

Pregunta de Carmela y dice que la teoría de la ficción es muy extrema, a lo que el profe
responde que, desde el punto de vista de la naturaleza jurídico no es extrema porque parece lógico
que legislador lo único que hace es reconocer esa calidad que existe antes. Usted se junta con dos o
tres personas con quien tiene un interés común y efectivamente eso forma parte de la naturaleza
humana, asociarse. Ahora desde el punto de vista económico, situarse desde la tesis de la realidad,
implicaría abandonar la posibilidad o resignar las economías regionales. El legislador le dice, usted
sociedad o Estado extranjero venga como si fuera su propio Estado de constitución, su propio
Estado de origen. ¿Qué pasa? Esa sociedad extranjera compite directamente con las empresas

199
locales, con la producción local. Cuando Carmela dice pongamos requisitos para que pueda actuar
acá, sale del extremo de la tesis de la realidad.

Decimos: usted existe, para mí usted sociedad o Estado extranjero existe, le reconozco
existencia absoluta, venga y actúe acá libremente. Seria ese el extremo. Lógicamente si usted dice
es una creación del legislador, la creación es del hombre, estamos de acuerdo en eso. El tema son
las consecuencias a nivel económico, ¿qué le vamos a pedir para que actúe acá? Nada.

D’angelo: ¿hay algún país que reconoce esto? NO, esto es a los efectos didácticos. Si vamos a
comercial, esto seria las tesis que planteaban los modernos en cuanto a la naturaleza jurídica de la
persona.

Vamos a ver que la discusión entre los países hoy, está siempre entre los puntos medios. Esto es
como la política, ya no hay izquierdas y derechas puras, sino que toda la discusión se centra en los
puntos medios. Centro-derecha, centro-izquierda.

Dice la tesis intermedio o la tesis del extraterritorialismo parcial: para ver qué requisitos le
vamos a pedir a esa persona jurídica extranjera cuando quiera actuar en nuestro país, vamos a
diferenciar entre dos tipos de actos. Una cosa con los actos de capacidad genérica, por ejemplo, los
actos que puede llevar adelante cualquier persona jurídica independientemente de su objeto social,
como comparecer en juicio, comprar un bien, presentarse a una exposición en otro Estado. Los
puede hacer cualquier persona jurídica, no hace a especificad de su objeto. Entonces dice esta tesis
que para este tipo de actos la persona jurídica va a tener plena capacidad de actuación
extraterritorial. Una sociedad boliviana viene a presentarse a una exposición comercial en
Argentina, o viene y comparece a un juicio, no tiene más que venir y presentarse directamente al
juicio. Vamos a reconocerle la existencia a la persona jurídica, aplicando la tesis de la realidad.
Usted es persona jurídica, quiere presentarse, le vamos a reconocer personalidad jurídica y plena
capacidad de actuación extraterritorial, para este tipo de actos de capacidad genérica.

Ahora bien, supongamos que se trata de una sociedad mexicana que viene a construir uno o dos
estadios de futbol en nuestro país, es decir, está realizando si se quiere es un acto de capacidad
específica, y cuando digo especifica ¿en qué tendré fijarme para catalogarme de esa manera si es
una sociedad comercial por ejemplo? ¿Qué tengo que leer? Su objeto social que estará plasmado en
el estatuto si fuese regular. Entonces para saber si es un acto de capacidad específica, idealmente
sobre todo si es una sociedad regularmente constituida, miramos el estatuto social y efectivamente
dice que se dedica a construir estadios de futbol. Quiere hacer uno en nuestro país, entonces esta
tesis le va decir que para llevar adelante la construcción del estadio, un acto de capacidad especifica
como en este caso, se le va a pedir que cumpla con todos los requisitos de la ley del Estado en el
cual quiere actuar. Por ende, si quiere realizar el estadio de futbol esta sociedad mexicana le vamos
a pedir que cumpla con todos los requisitos que la ley argentina prevea. Entonces, el
reconocimiento de capacidad no es automático sino que va a tener que cumplir con los requisitos
del país en donde quiere actuar.

CAPACIDAD GENÉRICA: venga y actuar como si fuera su casa.

CAPACIDAD ESPECÍFICA: venga y llene los requisitos del país donde usted quiere actuar.

200
En general la ley no requiere la inscripción de la sociedad en el registro argentino, ya que la
misma está inscripta en su país de origen. Sin embargo la ley la va a pedir, por ejemplo, que fije un
domicilio, que tenga un representante en el país. Siempre y cuando usted siga teniendo su asiento
afuera del pais, porque usted viene a actuar acá, no trae todo su negocio. Usted sigue siendo una
sociedad extranjera. Se la va a pedir que publique algunos edictos, darle publicidad a su actuación,
que tenga un representante sobre el cual se pueden ejercer reclamos, tener una cara visible en el
país, saber que donde se encuentra parada, tener un domicilio social acá. Si es una sociedad
anónima quiero saber sobre su capital. Las fuentes varían un poco en esto, algunas son más estrictas
que las otras.

La tesis intermedia no plantea ninguna novedad, es decir, no hay propuesta nueva en términos
de naturaleza jurídica, nos dice que la sociedad es esto. No hay nada en el medio, no hay propuesta
nueva en términos de naturaleza jurídica. Está en el medio de ese continium. Al profe le parece que
un poco más hacia el lado de la realidad, sino no se le podría otorgar plena capacidad para los actos
de capacidad genérica.

A su vez, y aquí viene la discusión entre las fuentes, la tesis intermedia admite dos criterios.

1) El primero, se conoce como CRITERIO CUALITATIVO (cuali=calidad). Estoy mirando la


calidad del acto que voy a realizar. Este criterio dice: basta con que la persona jurídica
extranjera quiera realizar un solo acto de aquellos comprendidos en su objeto social, es
decir, de esa calidad. La calidad refiere a que sea un acto de capacidad específica. Basta que
realice un solo acto de capacidad específica para que quede comprendido en la obligación
de llenar los requisitos del lugar donde pretende actuar. Esa sociedad mexicana viene a
construir un estadio en Argentina, o para firmar un contrato de construcción, o para
contratar mano de obra en nuestro pais y tiene ya por ese único acto de capacidad específica
que llenar todos los requisitos de la ley argentina.
2) El segundo CRITERIO es el CUALITATIVO-CUANTITATIVO, en donde seguimos
mirando la calidad del acto. Nos interesa que se trate de acto de capacidad específica pero
también vamos a mirar qué cantidad de actos de capacidad especifica quiere esa sociedad
extranjero realizar en el pais. Para que quede la persona jurídica comprendida en la
obligación de llenar los requisitos de la ley del Estado en el cual pretende actuar, tendrá que
realizar ya no un solo acto de capacidad es específica, es decir, ya no sólo un acto de su
objeto social, sino que deberá realizarlos con habitualidad. Cuando digo habitualidad, digo
con cierta permanencia en el tiempo. No es un solo acto o un acto aislado como si lo
admite el cualitativo, sino que tendré que realizar varios actos a través del tiempo de
aquellos comprendidos en su objeto social. La palabra habitualidad, habla tanto del criterio
cualitativo como del cuantitativo. Habla de la calidad del acto, o sea capacidad específica y
habla de la cantidad de actos, uno solo no, sino varios a través del tiempo.

Si nos paramos dentro del criterio cualitativo, en el caso del estadio de fútbol y aquí viene el
problema del criterio cuanti-cuali. La pregunta que les hago: esta sociedad que viene de México de
origen de allá, constituida allá con su objeto social, viene a Argentina y dice que quiere construir 2
o 3 estadios de futbol. Viendo los dos criterios ¿puede hacerlo? Automáticamente le decimos NO,
antes debe cumplir con los requisitos de Argentina para poder hacerlo. Por el contrario, viene la
misma sociedad y dice que quiere construir un solo estadio. Nos ubicamos en el criterio cualitativo

201
y le decimos que cumpla con los requisitos argentinos. Ahora si nos ubicamos en el cualitativo-
cuantitativo hay que ver porque este no es un acto que se realiza en un día y luego se va, por ende
se debe ver la naturaleza del acto que se va a realizar. Seguramente y este es el punto, deberá
celebrar contrato con trabajadores, va a tener que celebrar contratos comerciales con proveedores
argentinos o extranjeros, va a tener que realizar contratos de transportes, va a tener que tener algún
tipo de concesión para lograr la cesión del terreno. Entonces la critica que se le hace a este criterio,
¿qué entiende por habitualidad? Es una palabra, a la que le falta ser calificada. Esa tarea ha sido de
Inspección de Personas Jurídicas. Esta ambigüedad de la palabra habitualidad ha generado que
Inspección de Personas Jurídicas tenga que lanzar una batería de reglamentaciones para definir el
alcance del termino habitualidad. Entonces usted que tenía una sociedad en el extranjero y quería
actuar en el pais tenía que asesorarse por abogados que estuviesen actualizados frente a esa
reglamentación de Inspección de Persona Jurídica, porque además es altamente variable. Porque no
es la misma concepción de habitualidad la que se tiene hoy que hace 5 años atrás. Es mutable y
ambigua la reglamentación.

Siempre hay que diferenciar entre actos de capacidad genérica y capacidad especifica.

¿Qué pasa con las personas jurídicas de carácter públicas, principalmente con el Estado?
Segundo subtema de esta unidad.

El nuevo Código Civil tiene nuevas normas, sobre capacidad de actuación extraterritorial de la
persona jurídica pública. Desde el 145 en adelante regula a la persona jurídica.

El macro sistema se llama el Código Civil y Comercial y la Ley de Sociedades es el


microsistema. Pero suelen haber fallas en la conexión. Sin embargo, se dice que el Código va a
funcionar bien, porque la parte de persona jurídica está bien diseñada.

ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.

ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable; (siempre que en su país sea reconocida)

c) la Iglesia Católica.

¿Qué ley rige la existencia de la persona jurídica?

ARTÍCULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por
las leyes y ordenamientos de su constitución.

202
El Estado queda constituido según la ley del Estado de su constitución, donde logra
cumplir con los tres componentes de Estado, es decir, territorio, población y poder o gobierno.
Necesita para con sus pares un acto de reconocimiento según el Derecho Internacional Público. El
reconocimiento lo hacen los demás Estado tanto en su faz de persona jurídica pública como también
cuando actúa como persona jurídica privada. Son dos formas de reconocimiento diferentes. Y a su
vez, según el DIP, se hace un reconocimiento del Estado y también del gobierno. Hay gobiernos
que tienen reconocimientos independientemente de la formación del Estado. Por ejemplo, Palestina
no es un Estado, pero la autoridad palestina es reconocida por la comunidad internacional. Por ende
hay reconocimiento de Estados y también de gobierno.

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:


a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal
se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. (cualquier otra entidad a la
cual este código reconozca calidad de persona jurídica)

¿Qué pasa entre los Estados? Dentro de las personas jurídicas públicas. Originalmente, en
el 1958, cuando se planteaba una demanda en contra de un Estado extranjero en nuestro pais, el
Estado extranjero podía invocar la inmunidad de jurisdicción. Por ejemplo, se planteaba una
demanda en contra del Estado chino en Argentina, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores
y Cultos, en cualquier momento del proceso se informaba al Estado chino de la demanda en nuestro
pais, y el Estado chino podía presentarse y decir “planteo la excepción de inmunidad de
jurisdicción”. Y entonces, fundado en la idea de que entre pares (entre Estados) no hay un concepto
de soberanía exacerbado, somos iguales. Y la soberanía indica que no hay ningún poder por encima
de ese ente. Entonces no podemos imponernos jurisdicción automáticamente. Así el Estado chino
planteaba esta excepción y el conflicto salía de la órbita de jurisdicción del Estado argentino.

Tenemos el Decreto 1258 del año 1958. Es un decreto ley que se conoce como la tesis
clásica, en materia inmunidad de jurisdicción. Quiere decir que en cualquier etapa del proceso, el
Estado extranjero podía plantear la excepción de jurisdicción. Y además, lo podía hacer en todos los
casos, en todas las materias, en cualquier tema planteado.

A finales de los 50, principios de los 60, hubo un empresario textil italiano, Carlos Gronda,
que vino a nuestro pais y contrata préstamos con Bancos argentinos, los defrauda a todos y se
vuelve a Italia. El Estado argentino interpone una demanda contra Carlos Gronda y el Estado
italiano por estafa y defraudación y Gronda pícaramente reconviene en Italia, ante un juez italiano e
interpone una demanda por daños y perjuicio en contra del Estado argentino. El juez italiano,
embarga un buque y una aeronave de bandera argentina que estaban estacionados en Génova. Rl

203
Estado argentino que receptaba la tesis amplia de inmunidad de la jurisdicción dice: “oiga, Estado
italiano, si yo fuere usted, le dejaría interponer la excepción de inmunidad de jurisdicción. ¿Cómo
es esto de que usted reconviene en Italia y usted me somete a jurisdicción italiana y me embarga
bienes además?”. El Estado argentino entiende que está haciendo algo mal. Tengo la tesis clásica
incorporada a mi ley, es decir, admito la inmunidad de excepción en todos los casos y materias. Y
aquí hay un Estado que no solamente ha acogido la demanda de Gronda, sino que además me ha
trabado un embargo. Finalmente el caso tiene una resolución favorable a la Argentina, ya que
nuestro Estado plantea la excepción de inmunidad de jurisdicción ante el tribunal italiano y este
levanta esos embargos. No obstante lo cual, la legislación tenía algún tipo de fallas y en el año
1963, se modifica el artículo 24 del decreto 1258 por toda la controversia que había surgido con el
Caso Gronda. Con esta modificación se le permite al Poder Ejecutivo lo que se conoce como
FALTA DE RECIPROCIDAD por lo que es la Cláusula Gronda o Cláusula de Reciprocidad.
Entonces se faculta al Poder Ejecutivo para declarar en una demanda en contra de un Estado
extranjero, puede plantear la falta de reciprocidad de ese Estado. Y entonces ese Estado queda
automáticamente sometido a la jurisdicción argentina. Se elimina la posibilidad de plantear la
excepción de inmunidad de jurisdicción. Decreto 9015 del año 1963. Cláusula de reciprocidad
porque necesitamos para poder admitir la excepción de jurisdicción que el otro pais también la
admita, esto es lo que se conoce como cláusula de reciprocidad. “Oiga Italia yo le admito la
inmunidad de jurisdicción pero para eso usted también debe tenerla legislada en su legislación
para poder aceptármela a mí en caso de que esto sea al revés”. Si no hay reciprocidad el Poder
Ejecutivo queda facultado a decretarla, y el Estado argentino quedara sometido a la jurisdicción de
los tribuales argentinos.

¿Qué paso acá? Porque esta evolución vino a los golpes. La evolución jurídica en términos
de inmunidad de jurisdicción se hizo a los golpes. A partir de los casos. Uno muy importante, el
Caso MANAUTA.

Manauta, una señora argentina que trabajaba en la Embajada de la URSS. Era una empleada
de la Unión Soviética allá por la década del 80. El Estado ruso le debía salarios. La mujer por ende,
demanda al Estado ruso. Pero todavía se aplicaba la tesis clásica, el Estado ruso podía venir y decir:
interpongo la inmunidad de jurisdicción. La Corte receptaba en ese momento la tesis clásica y en la
ley también. Sin embargo había algo que sonaba mal. El Estado ruso había actuado como persona
jurídica de carácter privado (porque contrataba empleados). Por ende era imposible que me opusiera
la inmunidad de jurisdicción ya que había contratado con una persona argentina en calidad de
persona jurídica privada. Llegamos al año 1995, en donde se da el último paso de la evolución
legislativa, que es la ley vigente: Ley 24488, que recepta la tesis, muy parecida a la de la
extraterritorialidad parcial, y va a receptar lo que se conoce como “actos de imperio”.

La TESIS DE LOS ACTOS DE IMPERIO, es cuando el Estado actúa como persona


jurídica publica. Un acto de imperio es el diseño de una política pública, el reconocimiento de un
Estado extranjero, colocar embajadores en otro país, es decir, actúa como persona jurídica de
carácter pública. Mientras que un acto de gestión es aquel que realizo por medio de una sociedad
del Estado, contrato empleados, soy locatario en un contrato de locación, alquilo un inmueble para
poner mi sede en otro pais. Entonces, la idea del extraterritorialismo parcial en caso de las personas
jurídicas públicas, en el caso de los actos de imperio, la persona jurídica pública va a tener

204
plena capacidad de aplicación territorial y va a proceder la excepción de inmunidad de
jurisdicción en todos los casos, actos de imperio.

En los actos de gestión en cambio, actúa como persona jurídica privada, no procede la
inmunidad de jurisdicción. Esto es lo que se conoce como la tesis moderna. La diferencia entre
los tipos de actos que a algunos se le va a reconocer la inmunidad de jurisdicción y a otros no.

Si usted compra elementos de guerra, la guerra sigue siendo una facultad otorgada
solamente por el DIP, se consideran actos públicos. Ahora si usted contrata un trabajador, como en
el Caso Manauta, la cual era una empleada de una Legación, de una Sede diplomática, pareciera ser
también un acto de imperio, ya que todos los Estados necesitan estas sedes. Por ende aquí nos
preguntamos, ¿qué actos de gestión estaría tan ajenos a los actos de imperio a los fines de ser
considerado una persona jurídica de carácter privado?. Y le diría salvo que el estado actúe
fuera de sus fines ninguno, pero hay casos grises.

Ley 24488
En el primer artículo se da la regla general.
Art. 1º - Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos,
en los términos y condiciones establecidos en esta ley.

Art. 2º - Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los


siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato
escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan
jurisdicción sobre ellos; HAY CONSENTIMIENTO
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que
el Estado extranjero hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por
el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato
invocado o del derecho internacional;
d) Cuando fuere determinados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el
exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; MANAUTA
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos
cometidos en el territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio
nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero
o legatario de bienes que se encuentran en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con
una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales
argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral,
del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio
arbitral disponga lo contrario.

205
Miren todos los incisos, ¿qué paso con la regla general? Pareciera que esta diferencia entre
actos de imperio, pero la regla general cede ante la cantidad de excepciones del artículo dos de la
ley 24488.

Clase del 17 de Agosto de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Carolina Naranjo Gherdina)

Estas eran las dos cuestiones que habíamos comenzado a vislumbrar cuando hablábamos de
persona jurídica en general. Habíamos dicho que sobre la persona jurídica lo que nos íbamos a
preguntar era:

1) ¿Cuál era la ley que regía el lugar de su existencia?


2) Su capacidad de actuación extraterritorial

En cuanto a la PERSONA JURÍDICA PÚBLICA, lo vimos la clase pasada, este era un poco
más fácil porque el propio Código Civil y Comercial tenía una norma que la persona jurídica
pública se regía por la ley del lugar de su constitución. Decíamos dónde llega a componerse de
estos tres elementos fundamentales principalmente del Estado, y en ese caso decíamos, que ese
Estado también debía ser reconocido, necesitaba que su gobierno y a su vez que el Estado en sí
mismo como ente sea reconocido por sus pares.

Pero hoy vamos a ver PERSONA JURÍDICA DE CARÁCTER PRIVADO en general, y


a diferencia de lo que pasa con las personas jurídicas públicas el Código Civil y Comercial no
parece contener una norma que indique de forma genérica qué ley rige la existencia de las personas
jurídicas de carácter privado. A pesar de que el Código tiene una enumeración que ya vimos la clase
pasada de personas jurídicas de carácter privado, vamos a ver qué dice el artículo 150 de Código
Civil y Comercial.
ARTÍCULO 150.- Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la
República, se rigen:
a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto
en la ley general de sociedades.

Entonces el CCyC no nos dice, en el caso de una persona jurídica privada constituida en el
extranjero, no nos dice qué ley va a regir su existencia, sino que nos remite a otra ley: la Ley
General de Sociedades (Ley 19550).

Por remisión expresa del CCyC, entonces, en materia de fuente de DIPRI vamos a ver:

1) Ley General de Sociedades: las soluciones la vamos a tener, en materia de DIPRI, desde el
art 118 al 124 (sociedades constituidas en el extranjero).

¿Qué nos dice el artículo 118 de la Ley General de Sociedades?

206
ARTÍCULO 118: Ley aplicable — La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a
su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución.
Actos aislados.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento
o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por
esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales.

Para existir la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su
constitución. ¿Qué entiende la ley de sociedades por lugar de constitución? No califica. No nos
dice qué se entiende por lugar de constitución. Pero la doctrina si ha dado ciertas aproximaciones,
va a entender que es el Estado de inscripción, donde la sociedad se inscribe y logra la oponibilidad
a terceros. Y no, en cambio, donde la sociedad funciona. Es un criterio más formalista el criterio
del registro y se llama lo que se conoce como: TESIS DE INCORPORACIÓN. Esto de incorporarse
viene del derecho anglosajón.

Este punto de conexión establecido por el art 118 primera parte: es la ley del lugar de
constitución. Junto a la tesis de la incorporación decimos entonces que consideramos que el lugar
de constitución es aquel en el cual la sociedad se ha registrado válidamente. Esta tesis de la
incorporación, volvemos a lo que dijimos previamente, viene del derecho anglosajón.
“Incorporarse” no es agregar un elemento, sino que “incorporarse” es constituirse en corporación.
INCORPORATE en inglés significa HACERSE SOCIEDAD, hacerse corporación.

Entramos a analizar el segundo tema importante relativo a las personas jurídicas de carácter
privadas que esbozamos precedentemente: SU CAPACIDAD DE ACTUACIÓN
EXTRATERRITORIAL

Vamos a la segunda parte del 118: actos aislados y ejercicio habitual.

Esta segunda parte del art 118 nos empieza a hablar del ACTO AISLADO. Empezamos a ver
que pasamos a la segunda cuestión: su capacidad de actuación extraterritorial. Aquí ya existe
válidamente la sociedad según el lugar de incorporación, es decir, donde se constituye. Pero ¿Qué
pasa si quiere actuar en un Estado diferente al cual se constituyó? Entonces la Ley de
Sociedades nos dice:

I- Acto aislado: no define qué es, pero la Doctora Scotti nos va a decir que es cualquier
acto por medio del cual esa sociedad no necesite tener un representante en el Estado en

207
el cual quiere actuar y dice, sabe qué… usted sociedad extranjera para realizar un acto
aislado no prestado en nuestro país específicamente, lo puede hacer tranquilamente.
¿Qué requisito le va a pedir? Que acredite su existencia conforme al lugar de su
constitución. Parece que no son muchos los requisitos que se le van a pedir para una
sociedad constituida en el extranjero que quiera realizar actos aislados en nuestro país.
II- Estar en juicio.

La otra parte del artículo nos habla del EJERCICIO HABITUAL. ¿Qué palabra podemos
desglosar del artículo para saber qué criterio va a tomar, (de los que hablamos la clase
pasada: hablamos del extraterritorialismo parcial, que a su vez podía adoptar dos tipos de
criterios, este término medio entre la tesis de la ficción y la tesis de la realidad)? Decíamos no
le vamos a pedir siempre que se constituya en nuestro país, sino sólo en algunos casos, y ahí el
extraterritorialismo parcial decía vamos a ver si es un acto de capacidad específica o genérica, y de
acuerdo a eso le voy a tener tales o cuales requisitos. También decíamos que esa tesis de
extraterritorialismo parcial tenía dos variantes:

 Criterio cualitativo
 Criterio cualitativo/cuantitativo

Cuando dice el artículo “habitual” lo encuadramos en el criterio cualitativo/cuantitativo.


Es “cuantitativo” porque estoy viendo la cantidad de actos por eso es habitual, y “cualitativo”
porque estoy hablando de actos de capacidad específica. Cuando la Ley de Sociedades dice
habitual, dice cantidad, digo periódica, digo de alguna forma con cierta permanencia en el tiempo,
por eso cuando digo “habitual” cumplo con lo cuantitativo, cuando digo habitual, tengo cantidad de
actos suficientes. El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social y aquí digo
cumplo con el criterio cualitativo. Por ello pareciera que la tercera parte del art 118 adopta el
criterio cualitativo/cuantitativo.

Fíjense que hay 4 requisitos para actuar si es que lo hacemos con habitualidad y dentro del
marco de nuestro objeto social:

1) Acreditamos la existencia de la sociedad a través de las leyes del lugar de su


constitución. Fíjense que esto también es válido, incluso, para los actos aislados. Pareciera
que solamente es válido para el ejercicio habitual pero NO, para realizar cualquier tipo de
acto: incluso el acto aislado.
2) Fijar domicilio en la República: tengo que saber dónde está la sociedad, cumpliendo con
la publicación e inscripción. Tengo que publicar edictos, etc.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona del
representante a cuyo cargo se encontrará.
4) Finalmente dice: si voy a establecer una sucursal en la Argentina, ya no estoy simplemente
actuando aquí, es decir, no vengo constituyo y me voy, sino que dejo una sucursal
permanente en el país tengo que además designar el capital social.

Cuando les pregunten y sea aplicable esta ley, si llega una sociedad australiana y quiere abrir
una sucursal en nuestro país, debemos ver si tenemos Convenio. Como no hay nos fijamos en el
DIPRI interno (art. 118 de la Ley General de Sociedades). ¿Qué vamos a ver? En cuanto a su

208
existencia sabemos que se trata de una sociedad constituida en Australia. La ley de lugar de
constitución es la australiana entonces. Si es válida y quiere actuar en nuestro país, entonces tendrá
que cumplir los 4 requisitos de la ley que mencionamos anteriormente.

Continuamos, ¿qué más tenemos en materia de persona jurídica? Vamos a tener los
Tratados de Montevideo.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889


ARTÍCULO 4.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rige
por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales.
El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución
todas las acciones y derechos que les correspondan.
Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán
a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.

Nos dice que la existencia y capacidad de las personas jurídicas privadas se rige por las
leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. Esto es lo que la doctrina entiende como
lugar de su constitución, similitud con nuestra fuente interna. Pero en la segunda parte nos dice
que si quiere actuar su objeto social ¿hay alguna diferenciación con la periodicidad de los actos, la
cantidad de actos? ¿Qué dice acá? Lo volvemos a leer. Si quiere actuar su objeto social debe ceñirse
a la ley del Estado en el cual quiere actuar. ¿Qué criterio sería según la capacidad de actuación?,
es sólo el cualitativo, porque no menciona la permanencia, periodicidad, habitualidad.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACION DE 1940


Art. 4.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por
las leyes del país de su domicilio.
El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución
todas las acciones y derechos que les corresponda.
Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se
sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos
actos.
La misma regla se aplicará a las sociedades civiles.

Como vemos, en el TT.MM del 40, para la existencia va a elegir el lugar de su domicilio. A
diferencia del Tratado de 1889 nos habla de “habitualidad” de manera que vamos a tener el criterio
cuantitativo/cualitativo, al igual que nuestro derecho interno.

Cuando dice domicilio, en el art. 90 inc. 3, el TT.MM del 40 va a adoptar un criterio de


carácter administrativista. Va a fijarse básicamente en dónde está la sede de la administración y esa
sede va a ser considerada como su domicilio. No donde tenga la sede principal de sus negocios, no
donde funcione efectivamente la explotación comercial, sino donde efectivamente se tomen las
decisiones.

Montevideo civil internacional del 40, estaba pensando que, sobre todo en nuestros países,
muchas veces algunas sociedades del extranjero (de países más desarrollados) ponen sucursales en

209
nuestro país, pero sus decisiones se toman en USA, España, Londres, Italia, etc. Entonces, el
TT.MM del 40 nos va a decir: “sabe qué, me voy a fijar en dónde está la sede de la administración,
en dónde se toman las decisiones, ese lugar será el domicilio”. No donde actúa, dónde genera dinero
la sociedad, sino donde se toman las decisiones. Art. 90 inc. 3 del Tratado Civil Internacional de
1940. (Habla del art. 90 pero Montevideo del 40 tiene solo 68 arts. asique no se qué onda).

Además de los Tratados de Montevideos Civil Internacional, también tenemos Tratados de


Montevideo Comercial 1889 (Comercial Internacional), y 1940 (Comercial Terrestre). ¿Qué ley
rige en 1889 comercial? Art. 5 y art. 2.
TRATADO DE MONTEVIDEO COMERCIAL INTERNACIONAL 1889
Art. 5° - Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por
las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los
Estados, y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante
los tribunales.
Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las
prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos.

Entonces estamos de vuelta en el criterio cualitativo, porque en ningún momento


menciona la habitualidad.
TRATADO DE MONTEVIDEO COMERCIAL INTERNACIONAL 1889
Art. 2° - El carácter de comerciante de las personas se determina por la ley del país en el cual
tienen el asiento de sus negocios.

En el TT.MM. Comercial cambia el foco del domicilio. Entonces nos dice que no va a ser el
domicilio el lugar de la sede principal donde se toman las decisiones, se elimina el criterio
administrativista. Nos dice: “El domicilio va a ser en donde tenga el asiento principal de sus
negocios”.
TRATADO DE MONTEVIDEO COMERCIAL TERRESTRE 1940
Art. 8. Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio
comercial; serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se
reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio.
Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan
realizarlos.
Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros las mismas
responsabilidades que los administradores de las sociedades locales.

Cambia “domicilio” por “domicilio comercial”. En realidad está hablando de lo mismo en


ambos casos pero se modifica solamente la terminología. Como en este artículo menciona la
habitualidad en el segundo párrafo, entendemos que el criterio que adopta es
cualitativo/cuantitativo. Si hay habitualidad, nos dice Montevideo del 40, tiene que ceñirse a las
leyes del Estado en donde pretende realizar esos actos. Entonces si, por ejemplo, fuera una sociedad
constituida en Uruguay, quiere actuar en nuestro país, y si fuera aplicable Montevideo (después

210
explica porque usa la terminología “fuera aplicable”). Fíjense que este artículo 8 del Tratado del 40,
nos dice: cumpla con la ley Argentina si quiere actuar en nuestro país, ¿existe una norma material
que nos diga los requisitos que tiene que cumplir para actuar en nuestro país? ¿Es una NORMA
DIRECTA o es INDIRECTA este art. 8? INDIRECTA. Entonces si tenemos un caso práctico y
debo buscar los requisitos que me digan lo que tengo que hacer si tengo una sociedad Uruguaya que
quiere actuar en Argentina, ¿qué hago? Voy a Montevideo, “si es que fuera aplicable”, y
Montevideo nos dice que hay que cumplir con los requisitos del lugar en donde se pretende actuar,
es decir, Argentina. Entonces, fíjense que nos remite a otro ordenamiento jurídico. Al art. 118 de la
Ley General de Sociedades (LGS). Por ello es una norma indirecta. Tengo que cumplir con los 4
requisitos que me estipula el art. 118 de la LGS. Si por el contrario deseara actuar en Paraguay,
tendré que ir a los requisitos materiales que la ley paraguaya tenga planteado en su legislación
interna. Lo que quiero simplificar que el art. 8 de Tratado de Montevideo Comercial de 1940 no nos
da requisitos materiales; es una norma indirecta que nos remite al ordenamiento interno del Estado
en donde se pretenda actuar.

¿Qué más tenemos en el ámbito interamericano?

Aquí no se acaban las fuentes, tenemos una fuente más específica que la de Montevideo que
es la CIDIP II SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES
MERCANTILES. Esta CIDIP II, cuando antes el profe mencionaba “SI FUERA APLICABLE
MONTEVIDEO”. ¿Por qué esto? Porque si se plantea un caso de sociedades mercantiles entre
Argentina y Uruguay o entre Argentina y Paraguay, como sabemos estos 3 países tienen ratificados
los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, pero también ratificaron la CIDIP II. Entonces me
dirán ¿qué pasa si hay un conflicto de sociedades mercantiles en materia de fuentes? ¿Qué pasará
acá? Siempre sobresale el criterio de la especificidad. Entonces, siempre que esté la CIDIP, siempre
vamos al tratado más específico. La CIDIP II en materia de Sociedades Mercantiles desplaza a lo
dispuesto por los Tratados de Montevideo Comercial Internacional del 89 y Comercial Terrestre
del 40. Si hay un caso práctico siempre vamos con CIDIP II. Vamos a ver algunos artículos de la
CIDIP II.
Artículo 2: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades
mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución.
Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos
de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.

El artículo nos da una calificación autárquica de lo que es la ley del lugar de su


constitución, que es el Estado en donde se cumplan los requisitos de forma y de fondo requeridos
para la creación de dichas sociedades.

Artículo 4: Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social
de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren.
La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un
Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.

No habla de habitualidad, por ello el criterio adoptado es el cualitativo.

211
¿Qué otra solución tiene la Ley General de Sociedades? Hacemos un punto y aparte en
esto. Con esto terminamos las dos cuestiones: existencia y capacidad de actuación. ¿Qué pasa si soy
una sociedad Paraguaya que quiero venir a Argentina y celebrar en carácter societario un contrato
de carácter laboral con ciudadanos domiciliados en Argentina? Es un solo contrato ¿Qué tengo que
hacer? ¿De acuerdo a qué ley existo, y a qué requisitos me tengo que atener para tener capacidad de
actuación extraterritorial? Cumplió con los requisitos de la ley paraguaya para existir. Voy a
recurrir a la CIDIP II, aplicando el art. 6 de dicho convenio que nos dice que estarán sujetas a los
requisitos de la ley del Estado donde se realizaren los actos. Pero ojo: ES UN SOLO ACTO. Como
sabemos, se adopta el criterio cualitativo. Esto implica que, aunque sea un solo acto, como tengo
este criterio cualitativo, tengo que llenar todos los requisitos que me exige el Estado en donde
pretendo actuar. No hay criterio de cantidad, solamente de calidad. Pero vimos que la CIDIP II no
tiene requisitos, asique me remite al ordenamiento interno del Estado en donde pretendo actuar, que
a su vez me deriva a la Ley General de Sociedades en su art. 118 con los 4 incisos que me exige.

¿Qué pasa si fuera el mismo caso pero con una sociedad española?, SE APLICA LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES ARGENTINA. Le vamos a pedir para que exista que se rija según
la ley de su lugar de constitución. Si solo es un acto solo acredito la existencia, no hay habitualidad.

Clase del 24 de Agosto de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Por problemas
técnicos no se grabó el audio asique esto está basado en toma de apuntes de
Nazarena Castresana Chada y Jorge Correa Madina)

Hoy vamos a tratar de terminar todo lo que empezamos a ver la clase pasada de las
Sociedades Comerciales de conformidad a cómo están reguladas en la LGS. Habíamos visto el art.
118 donde está la solución principal del DIPRI que nos determinaba la ley que rige la existencia y la
capacidad de actuación extraterritorial de las sociedades. No obstante lo cual, existen más
soluciones en ese plexo normativo sobre un conjunto de supuestos de hecho que se relacionan con
la existencia de sociedades extranjeras. El título de la LGS desde el art. 118 es “De la Sociedad
constituida en el extranjero”. El art. 118 es el primer art. de ese título y, como acabamos de decir, es
el que principalmente va a regir la existencia y la capacidad de actuación extraterritorial de esa
sociedad. Pero vamos a ver que hay otros supuestos de hecho desde el art. 119.

El artículo 119 se refiere al TIPO DESCONOCIDO


ARTICULO 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo
un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción
determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo
rigor previsto en la presente ley.

Se refiere a una sociedad extranjera que viene a la República y pretende actuar acá pero con
la particularidad de que esa sociedad se ha constituido bajo una “LLC estadounidense”, por
ejemplo, o una sociedad colectiva española con otros rasgos diferentes a la Argentina. Es decir, se
ha constituido de conformidad a un tipo social que es propio del Estado al que pertenece, por
ejemplo: Estados Unidos, Inglaterra, España. En Inglaterra podría ser la llamada “partnership”. Esta
partnership si bien es similar a nuestra sociedad colectiva, no tiene personería jurídica propia. Esto
es diferente a nuestra sociedad colectiva que genera un centro de imputación diferente, o sea, dota

212
de personería jurídica propia a esa sociedad. Entonces, volviendo al ejemplo, ¿qué pasa con esa
sociedad que viene a actuar a la Argentina pero se ha constituido de conformidad a un tipo
desconocido por nuestra ley? ¿Qué opciones tendrá el legislador en este caso? Como primera
opción sería determinar a qué sociedad de asemeja más esa partnership. La equiparo al tipo social
más análogo o más similar que tenemos en nuestra LGS. Esa hubiera sido una posibilidad.
Equipararla en sus obligaciones y derechos a una sociedad similar de los tipos de nuestra ley. Sin
embargo, ¿qué solución elige el legislador argentino? Nos dice: “sométase a esa sociedad
constituida bajo un tipo desconocido a la ley del máximo rigor”. Entonces nos dice que debemos
cumplir con el art. 118 (que vimos que es una norma directa porque tiene las obligaciones
contenidas en su tercera parte) bajo el criterio de máximo rigor. Cuando decimos “máximo rigor”
nos dice que debemos aplicar las normas de la Sociedad Anónima. Cuando dice “máximo rigor” nos
dice que debemos someternos a todas las obligaciones de las S.A. contenidas en la LGS. Pareciera
que es una solución mucho más estricta que la otra que habíamos mencionado.

Vamos ahora con el artículo 120 de la LGS:


ARTICULO 120. — Es obligado para dicha sociedad llevar en la República
contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.

Pareciera que una sociedad (no del tipo desconocido) que está constituida en el extranjero y
viene a actuar en nuestro país está obligada a llevar una contabilidad separada. Es decir, no puede
registrar en los mismos libros o en los mismos registros de contabilidad su actuación en el
extranjero y su actuación en el país. Debe separarlo. Tiene que tener una contabilidad separada. Eso
es lo que dice el art. 120 y como se aplicaba originalmente. Pero hace tiempo, la Cámara Nacional
de Apelaciones de la Capital Federal determinó que esta obligación de llevar contabilidad separada
no era aplicable en los casos en los cuales esa sociedad extranjera plasme su actuación en sus libros
de forma completa. Si la actuación de la Sociedad está plasmada en sus libros (es decir, los
Registros son completos) no se necesita la doble contabilidad.

Representantes: Responsabilidades.
ARTICULO 121. — El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de
sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.

No dijo nada.

Emplazamiento en juicio.
ARTICULO 122. — El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede
cumplirse en la República;
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio;
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del
representante.

213
Si quiero emplazar a una Sociedad extranjera que viene a hacer un acto aislado, debe ser al
apoderado. Sino en su sede.
Constitución de sociedad.
ARTICULO 123. — Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar
ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos
e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa
a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de
Sociedades por Acciones en su caso.

Es el caso de una Sociedad extranjera que quiere constituir una Sociedad acá en el país.
Para ello debe cumplir con el artículo 123 y el 118 tercera parte, deben vincular ambos artículos.
También para la doctrina y la jurisprudencia “constituir” sería también incluir:

 el caso de que una Sociedad extranjera compre acciones en una Sociedad local
(participación societaria). Aquí también deben cumplir el 123 y el 118 tercera
parte
 el caso de que dos Sociedades Extranjeras se fusionen y constituyan una nueva
Sociedad en Argentina. También cumplir con el 123 y 118 tercera parte
Sociedad con domicilio o principal objeto en la República.
ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o
su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento.

El artículo 124 es uno de los pocos ejemplos que hay como norma de policía, y sirve para
evitar el fraude. Es una norma apriorística.

Hay que clasificar y diferenciar dos términos “sede” y “principal objeto”

 SEDE: No es el lugar de inscripción. Sino que es donde tiene el principal asiento


económico, de negocios o de explotación en el país. ¿Qué hace la ley? Dice: usted cumpla
con la ley argentina que está tratando de evadir por constituirse en el extranjero, porque su
explotación económica la hace acá en nuestro país.
 PRINCIPAL OBJETO: La pregunta sería ¿Puede haber más de un objeto
concurrentemente? Acá hablamos de exclusividad, más que de concurrencia. Por ejemplo:
Su objeto es construir estadios de futbol y la Sociedad está constituida en España, pero
nunca hizo en España ni en ningún otro país estadios de fútbol; viene a querer realizar su
primer estadio acá en Argentina de forma primaria y exclusiva. ¡Ojo! Si hubiese hecho
estadios en España y viene seria habitualidad; distinto a este caso en particular que viene a
hacer el estadio por primera vez en Argentina, por eso se exige el cumplimiento de la ley
argentina en su integralidad.

214
UNIDAD N° 12: CONTRATOS INTERNACIONALES – PARTE
GENERAL
Clase del 23 de Agosto de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por Juan
Martín Isidoro)

Lo que vamos a tratar de desarrollar en el transcurso de las horas del día de hoy es el tema
de las formas de los actos jurídicos, es uno de los temas claves de ésta unidad. Otro de los temas
claves es el de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional. Después vamos a
ver el tema de los contratos en sí, contratos entre presentes y ausentes, después vamos a ver el tema
de la responsabilidad extracontractual (obligaciones derivadas de otras fuentes), y por último
vamos a ver la prescripción liberatoria. Entonces, tenemos varios temas que tienen alguna
conexión entre sí pero que vamos a tener que identificar y distinguir.

El tema de la forma corresponde a todos los actos jurídicos en general, no sólo de los
contratos. Es la problemática que vamos a desarrollar. El tema de la autonomía de la voluntad está
si encaminada puntualmente en cuanto a lo que hace a la ley aplicable a los contratos
internacionales, temas de contratos en sí, entre presentes y ausentes. La responsabilidad
extracontractual se refiere a todas las responsabilidades derivadas de fuentes que no sean contratos.
También vamos a ver la prescripción liberatoria (repitió todo 2 veces básicamente).

Bueno, entonces comenzamos con el tema de la FORMA. Ya hemos dicho que engloba a
todos los actos jurídicos. ¿Por qué nos interesa la forma? ¿A qué nos estamos refiriendo
cuando hablamos de la forma? Justamente, cuando una voluntad de un sujeto, un querer, un
deseo, una potencia anímica, si se mantiene en el fuero interno del individuo carece de relevancia
jurídica. ¿Cómo es que se exterioriza dicha voluntad? Justamente a través de la forma. Por eso se
dice que la forma es un modo de exteriorización de la voluntad, a partir del cual éste querer sale
del ámbito interno del sujeto, se materializa y cobra relevancia para el mundo jurídico. A ello nos
referimos cuando hablamos de forma. Distinto sería la prueba, porque la forma es la exteriorización
de la voluntad, en cambio la prueba (aunque tenga que ver con la forma) es el medio por el cual se
acredita la verdad de determinados hechos o acontecimientos que se van dando, es una instancia
posterior.

En cuanto a la forma tenemos que ver que existen distintos tipos de formas. Se habla de
formas habilitantes (ej.: venia supletoria que da el juez para que dos jóvenes menores contraigan
matrimonio), formas de publicidad o de inscripción, para que un acto jurídico se haga oponible a
terceros. Después también se habla de formas extrínsecas. Cuando nosotros hablamos de “forma”,
propiamente estamos hablando de formas extrínsecas, es decir, la exteriorización de la voluntad
(cómo se realiza ésta exteriorización de la voluntad).

Antes en el Código de Vélez, teníamos un concepto de forma en el artículo 973, que decía
que son las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben cumplir los actos
jurídicos, tal como la escritura pública, la presencia de testigos, etc. Tenía el carácter de enunciativo
y nos daba una noción de lo que se podía entender por forma.

215
Ahora no tenemos ese artículo pero sí tenemos, a partir del artículo 284 de nuestro nuevo
Código, tratados los temas de la forma y de la prueba. Brevemente, para ubicarnos, vamos a ver que
nuestro nuevo Código, supera de alguna manera la clasificación que confundía un poco las formas
con las pruebas, en cuanto se hablaba de actos ad probationem y actos ad solemnitatem. Ahora se
habla de actos de forma libre o de forma impuesta. Dentro de los de forma impuesta podemos
decir que son aquellos que tienen una formalidad para la prueba, que son los del 1020. También
tenemos los actos de formalidad relativa, porque en definitiva el no cumplimiento de esa forma no
trae aparejada la nulidad, sino que vale como un acuerdo entre las partes, por el cual se obligan a
cumplimentar esa forma que se les ha determinado. Después ya sí, tenemos los actos solemnes o de
solemnidad absoluta, que si no se cumple con la formalidad prevista por la ley no tienen efectos
jurídicos, más allá de que pueda subsistir una obligación natural entre las partes.

Entonces vemos a partir del art. 284, que habla de la libertad de formas. El 285 habla de la
forma impuesta.

ARTICULO 284.-Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para


la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las
partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.

ARTICULO 285.-Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la


ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero
vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Ya sabemos de qué estamos hablando: formas extrínsecas, formas de exteriorización de la


voluntad. La pregunta que nos vamos a hacer es ¿Cuál es la ley que va a ser la adecuada para
regir estos aspectos formales extrínsecos? (Para distinguirlos de los actos intrínsecos, donde allí
cada normativa preverá efectos, contenidos, etc. de los contratos, aquí nos limitamos a su cuestión
formal). Acá nos encontramos con la expresión de la locus regit actum, propia del DIPRI y, si uno
la traduce literalmente, se entiende que “el lugar rige el acto”. Ahora bien, eso no nos dice nada. A
través de éste aforismo estamos haciendo referencia al lugar de celebración. ¿Y qué rige? Bueno,
acá por ejemplo encontramos a Salvat que nos dice que los romanos distinguían el negocio
propiamente dicho, como contenido, del instrumento, que es la exteriorización de voluntad concreta
a partir de la cual se manifestaba ese negocio. Entonces Salvat nos dice que en realidad, ésta
expresión, significa lugar de celebración rige el instrumento del acto. Hablar de instrumento
aclaramos que hace referencia a las formalidades extrínsecas del mismo. Luego se pueden generar
dificultades en cuanto a la extensión de éste principio, entonces uno dice la regla para regir la forma
extrínseca en el DIPRI, sería que se rige por el lugar de la celebración. La ley rige al instrumento, el
instrumento es igual a forma extrínseca.

Ahora el tema es ver ¿qué alcance se le tiene que dar a ésta expresión?. Los autores
dicen que se pueden distinguir dos aspectos: uno, la exigencia o no de las formas o calidad formal,
y otro, el tema de la reglamentación de estas formas. ¿Qué está abarcando el locus regit actum?
¿Está abarcando ambos aspectos o sólo la reglamentación? Se genera el problema porque hay
dos derechos que pueden ser aplicables.

216
Así por ejemplo, a lo largo de la historia, vemos que éste aforismo lo toman los
posglosadores, Bártolo de Sassoferrato a la cabeza, quienes ya sostenían que la forma se rige por la
ley del lugar de celebración del acto. Cuando ellos hacían referencia, hacían referencia a todo, nos
distinguían sino que hablaban de la forma en general.

Savigny, en cambio, siguiendo un poco con la línea de la evolución histórica, decía que la
forma es algo accesorio de lo principal, que es el acto jurídico que se exterioriza, entonces
entendía que las formas debían regirse por la misma ley de fondo, la lex causa (ley que rige el acto
jurídico del que se trate). Entonces él decía que: si los contratos se rigen por la ley del lugar de
cumplimiento, las formas extrínsecas de los contratos se deben regir por la misma ley, porque lo
accesorio sigue a lo principal, por lo que debían seguir la misma suerte. Si estamos hablando, por
ejemplo, del matrimonio, que se rige por la ley del lugar de celebración, entonces las formas
matrimoniales también se deben regir por esa ley.

En éste sentido entra a jugar ahora si el estatuto que regía las formas, planteado por
Sasoferrato en cuanto a lugar de celebración, era facultativo o imperativo. Savigny dice que es
facultativo, porque dice que si bien la idea es que la forma se rija por la misma ley que rige lo
principal, puede ser que yo esté en un Estado en el cual no pueda cumplimentar la ley que me
impone la lex causa. Ejemplo: Estoy en España y quiero transferir un automóvil que está en la
Argentina y no tengo un Formulario 08 en España, porque allá no existe ese tipo de formulario.
Entonces, estoy en el lugar de celebración y no puedo cumplir con la forma que me exige el lugar
de cumplimiento. Por ello Savigny dice que el estatuto que rige la forma es un estatuto facultativo y
la facultad es de las partes que celebran el acto, quienes podrán elegir entre la ley del lugar de
celebración, o a la lex causa (que en los contratos es el lugar de cumplimiento).

Hay dos derechos posibles como aplicables. La norma general, para que nos ubiquemos, es
que la forma se rige por el lugar de celebración, sin distinguir en nada en formas intrínsecas y lugar
de celebración. Ahora, Savigny qué dijo. Él decía que, en realidad, las formas, para Él,
jurídicamente hablando, las formas tienen que regirse por la ley que rige lo principal, es decir el
acto jurídico que se ve exteriorizado por esa forma. Si es un contrato, los contratos para Savigny se
rigen por la ley de lugar de cumplimiento, entonces las formas también debían regirse por la misma
ley (lex causa, no ley del lugar de celebración). Ahora bien, Savigny dice que como uno puede estar
en un Estado y no poder cumplimentar las formas exigidas por la ley del lugar de cumplimiento, o
no conocerlas (por no estar determinado, o porque ese contrato se cumpla en distintos Estados),
las partes pueden optar elegir por someterse a la forma del lugar de celebración, o la forma del
lugar de cumplimiento. Entiende que el estatuto que rige las formas es facultativo de las partes.

En cambio, Story, sostenía que el estatuto de las formas era obligatorio. ¿Cuál es la ley? La
ley del lugar de celebración, porque al Estado le interesa ya que está involucrado el orden público.
La forma, al ser la exteriorización de la voluntad de las partes, sirve para evitar precipitaciones, para
dar publicidad a los terceros, sirve también para el mismo Estado y su servicio de justicia, en cuanto
se puede utilizar posteriormente como prueba. Entonces Story llega a la conclusión de que el
estatuto que rige la forma es obligatorio, y el punto de conexión que elige para regularlo es el de
lugar de celebración. Es igual a lo que sostenía Sassoferrato y lo que sostenía el principio
mencionado.

217
Ahora bien, la doctrina nacional en general se inclinó por considerar al estatuto que rige las
formas como facultativo, Goldschmidt entre ellos.

A su vez, aquí hay que hacer una distinción más. Nosotros tenemos la recepción normativa
a partir del artículo 2649. Antes la teníamos, en el Código de Vélez en los artículos 12 y 950. Éstos
artículos de Vélez reflejaban que la forma se rige por el lugar de celebración, de la misma manera
que lo hace la primera parte del art. 2649. Pero después de esto vamos a tener que ver un aspecto
más. Primero leamos el art. 2649.

ARTICULO 2649.-Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos


jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del
lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad


formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la


validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

El primer párrafo nos presenta que las formas extrínsecas se rigen por la ley del lugar de
celebración. Habla de validez y nulidad en un sentido formal e introduce también la idea de la
necesidad de publicidad, por lo que las formas de publicidad también están incluidas aquí. Eso es
nuevo, lo de la necesidad de publicidad no estaba antes y reconoce como fuente un proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado de Goldschmidt. En la primer parte está claro, las formas
y solemnidades se rigen por la ley del lugar de celebración.

Ahora, qué pasa con el segundo párrafo. Encontramos una situación especial que se puede
dar cuando yo estoy celebrando un contrato en el extranjero pero en el lugar de cumplimiento de
éste contrato se exige determinada calidad formal. Entramos a ver si exige o no una determinada
forma o calidad formal. Entramos a ver ésta distinción. ¿Qué pasa si me exigen una determinada
calidad formal en el lugar de cumplimiento? Para yo celebrar un contrato válido en el
extranjero voy a tener que cumplir con esa determinada calidad formal, ahí me salgo de la regla de
que las formas se rigen por la ley del lugar de celebración y se pasan a regir las formas por la lex
causa o ley del lugar del cumplimiento, la ley que rige el fondo. ¿Y qué queda para el “locus?
¿Qué queda para el lugar de celebración? La reglamentación de la forma. La exigencia de una
determinada calidad formal se va a regular por una lex causa y para el locus sólo queda la
reglamentación de esa forma. Para explicar esto vamos a leer el artículo 2667, que nos sirve de
ejemplo.

218
ARTICULO 2667.-Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos
reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre
inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

Este artículo se refiere a los bienes inmuebles en general, lo que nos interesa es su segundo
párrafo como ejemplo. Estoy en España y quiero transferir un derecho real sobre un inmueble que
está en Córdoba ¿puedo hacerlo? Sí, puedo hacerlo. Pero en cuanto a la forma nos advierte que
tendrá la misma fuerza que los hechos en territorio del Estado siempre que consten en instrumentos
públicos y se presenten legalizados. Es decir que el 2° párrafo del art. 2667 se refiere a las
cuestiones formales, y se relaciona con el art. 2649 que estamos estudiando. Para que tenga validez
necesariamente voy a tener que cumplir con lo previsto por la ley, si yo mando un instrumento
privado no va a tener efectos en nuestro país, porque la norma nos impone una determinada calidad
formal: la escritura pública. Aquí se ve claramente por un lado la imposición de determinada
calidad formal y la reglamentación de la misma por el otro lado. Entonces le voy a tener que pedir
al notario que redacte la escritura pública para que yo pueda transferir el inmueble. Ahora bien,
después el cómo la va a redactar, si va a poner la fecha de nacimiento, si es mayor de edad, si va a
poner otros datos, toda esa reglamentación queda sujeta a la ley del lugar de celebración. Puede
pasar también, ya que hay notariados en el mundo como son los soviéticos, que tienen una
organización notarial de tipo administrativista, son empleados públicos, allí voy y hago el trámite
administrativo. También va a quedar la reglamentación sujeta a la ley del lugar de celebración, yo lo
que necesito es el instrumento público, no importa si la expide un notario de corte latino o de otro
sistema. Sí o sí tienen que tener fuerza de fe pública.

Si leemos el art. 284, que habla de la libertad de formas, podemos pensar que cuando la
forma sea ad solemnitatem sí o sí voy a tener que cumplir la forma del lugar de cumplimiento, pero
sino, en todo el otro abanico de posibilidades de actos jurídicos en los cuales impera la libertad de
formas va a regirse por la lugar de celebración.

Otro caso es si yo vivo en EE.UU. ¿Qué pasa si vivo en New York y quiero celebrar un
contrato para transferir un bien inmueble situado en nuestro país? El sistema documental de
tipo anglosajón desconoce la distinción que nosotros hacemos entre instrumentos públicos e
instrumentos privados, ellos se basan sólo en instrumentos privados. Allí las transferencias de
inmuebles se hacen por contratos privados con fuertes cargas de seguros, no hay un sistema de
registración como el que conocemos nosotros. Y qué hacemos entonces si desconocen la escritura
pública. Es todo un tema que no está solucionado y no hay una opinión dirimente. Sin embargo,
cabe destacar que ellos tienen los notary public, que lo único que hacen es certificar la firma, sin
analizar el resto del contenido. Si bien esto no tiene la fuerza que necesitamos, sí admite la apostilla
de la Haya. Entonces la certificación entraría dentro de los documentos para apostilla de La Haya,
así se apostillan estos documentos privados con certificación de los notary public.

En la práctica qué se hace. En la práctica se mandan poderes. Con el tema de los poderes
podríamos decir a que piola, es lo mismo… Si la exigencia está para transferir bienes inmuebles,
cuál es la forma que se requiere ese poder o mandato: el instrumento público. Entonces

219
normalmente se mandan poderes que los expiden estos escribanos directamente en idioma nacional,
se certifica la firma, se apostilla y eso es lo que admite la doctrina notarial argentina. Alguno, sin
embargo, por el 2667 puede rehusarse a utilizarlo. De igual manera, se está por la aceptación de
esto, ya que no podemos cumplirlo porque no conocen el sistema de escritura pública. La otra
alternativa es que se vayan a un Consulado, que hacen escrituras iguales que los escribanos, pero los
Consulados te sacan sonando porque no quieren hacerlo. Por eso la doctrina los acepta.

Tenemos una Convención Interamericana que es la CIDIP I sobre el régimen legal de


los poderes para poder ser presentados en el extranjero que contempla justamente ésta
situación. Ha sido ratificada por nuestro país por ley 22.550 del año 1982. La paradoja es que ésta
CIDIP no ha sido ratificada por EEUU. ¿Qué dice ésta CIDIP?

Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados


Americanos, deseosos de concertar una convención sobre un régimen legal de poderes para ser
utilizados en el extranjero, han acordado lo siguiente:

Artículo 1
Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados parte en esta Convención
serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la
Convención.

Artículo 2
Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de
ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos
que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso,
si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha
ley.

Vemos que la posición que está tomando la CIDIP es la facultativa, la postura mayoritaria
de la doctrina nacional, es decir, la del lugar de celebración a menos que la parte desee sujetarse a
las formas de la ley del Estado en el que haya de ejercerse. También nos dice que si la ley del
Estado donde va a ejercerse ese poder exige una formalidad esencial para la validez debe hacerse
por dicha ley, en el caso del ejemplo con España será por instrumento público (porque en España y
en Argentina los poderes se dan por escritura pública).

Artículo 3
Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial
que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla
con lo dispuesto en el artículo 7 de la presente Convención.

Ésta es la novedad que plantea esta Convención, porque dice que puede ser que usted esté
en EE.UU. y en ese Estado no se reconozcan los instrumentos públicos, no puedo otorgar ese poder
por escritura pública, entonces bastará con que cumpla los requisitos del art. 7, que se refiere a la
identidad de las partes, el objeto, etc. (A continuación explica los artículos anteriores, pero lo único
que hacemos es leerlos. Luego sí, pasa al 7).

220
Artículo 4
Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se
ejerce.

Artículo 5
Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce.

Artículo 6
En todos los poderes el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar fe si tuviere
facultades para ello, sobre lo siguiente:
a. La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su
nacionalidad, edad, domicilio y estado civil;
b. El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra
persona física o
c. La existencia legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el
poder;
d. La representación de la persona moral o jurídica, así como el derecho que tuviere el
otorgante para conferir el poder.

Articulo 7
Si en el Estado del otorgamiento no existiere funcionario autorizado para certificar o
dar fe sobre los puntos señalados en el artículo 6, deberán observarse las siguientes
formalidades:
a. El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir
verdad sobre lo dispuesto en la letra a) del artículo 6;
b. Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos
señalados en las letras b), c) y d) del mismo artículo;
c. La firma del otorgante deberá ser autenticada;
d. Los demás requisitos establecidos por la ley del otorgamiento.

El art. 7 nos dice que si no hay una persona que pueda dar fe de todo esto (art. 6), deberá
proceder conforme a los incisos.

De ésta manera vemos cómo se salva en la CIDIP el problema. Es una Convención muy
valiosa porque nos propone una solución para el caso de que en el lugar de celebración no se pueda
cumplir la forma impuesta por la ley del lugar de cumplimiento. EE.UU. no la ratificó pero la
doctrina nacional le ha dado lugar para facilitar la circulación de la comercialización. Ahora bien, si
aparece un escribano que no quiera aceptarlo, está en su derecho y deberé ir al consulado, como allí
me van a decir que no, tendré que viajar.

Entonces, paren. Volvamos a donde estábamos. Estábamos en el 2649, 2° parte.

221
ARTICULO 2649.-Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos
jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del
lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad


formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la


validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en
su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

El segundo párrafo, cuando habla de la ley aplicable al fondo, hace referencia a la lex
causa. Lo que quiere decir es que en definitiva el que va a hacer la valoración es quien reciba ese
poder, si tiene equivalencia o no, conforme a la ley del Estado en el que se pretende hacer valer. La
equivalencia tiene que ser entre la forma exigida por la ley que rige el fondo y la forma realizada
conforme al lugar de celebración. Más o menos teníamos la misma redacción en el Código de
Vélez, art. 1211, pero exigía que también estos instrumentos públicos extendidos en el extranjero
para transferir derechos sobre bienes inmuebles aquí, debían ser protocolizados por juez
competente, lo que queda eliminado con la nueva redacción del 2667.

En el primer párrafo del art. 2649 vemos la cuestión de la regla: la forma se rige por la ley
del lugar de celebración. Ahora ojo, el segundo párrafo, cuando la ley que rige el fondo imponga
una forma debe respetarse dicha forma y queda para el lugar de celebración la reglamentación.

Así llegamos al tercer párrafo que nos habla de la validez formal en los contratos que se
celebran entre ausentes. Lo que está diciendo es que la validez formal en los actos entre ausentes
(uno está en Uruguay y otro en Argentina), se va a determinar por qué ley, ya que no tengo un lugar
de celebración. Entonces se entiende que es en el país del que parte la oferta aceptada. Conforme a
la ley de dicho Estado se analizará la validez formal. Tiene relación con el artículo 2652 de nuestro
nuevo Código, que dice que la perfección de los contratos entre ausentes se perfeccionan donde
parte la oferta aceptada, por eso la forma también tiene que ver con esto. En su defecto, si no se
pudiera determinar, será por la ley que rige el fondo. Hay que tener cuidado con esto, cuando la ley
que rige al fondo es por una calidad formal, ahí al haber una exigencia extra, el locus, la ley del
lugar de celebración queda sólo para la reglamentación de la forma.

Otra norma que regula el tema de las formas en algún acto jurídico en especial la tenemos
en materia matrimonial: art. 2622, que nos dice que todos los aspectos relativos a la forma del
matrimonio se regirá por la ley del lugar de celebración.

222
ARTICULO 2622.-Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de


los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y
e).

El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.


Una duda que me dijeron que se planteó: en materia de matrimonio no hay fraude a la
ley. El mismo artículo nos admite que nos vayamos a casar a otro lado porque acá no cubrimos los
requisitos y dicho matrimonio será válido. Esto porque el artículo dice que será así aunque los
contrayentes muden su domicilio. Lo que sí había, cuando no teníamos admitido el divorcio, había
fraude pero en materia de divorcio, no de celebración del matrimonio. Como no me podía divorciar
acá, iba a otro país a divorciarme y allí podía contraer nuevas nupcias. Había fraude a las normas
que me impedían divorciarme en el país, no fraude a las normas que me impiden casarme porque
tengo 16 años por ejemplo, a eso hacíamos referencia. No hay fraude en materia de validez
matrimonial.

No podemos dejar de mencionar, aunque ya lo hemos visto, en cuanto al abanico de


posibilidades en materia de validez formal de los testamentos. Recordemos que el 2649 es la ley
general, pero después en cada materia tenemos la regulación especial en cuanto a la forma.

ARTICULO 2645.-Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la


República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del
domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por
las formas legales argentinas.

El principio general es que el testamento otorgado en el extranjero es válido en la República


según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento. Pero después nos dice por la por
la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar
o por las formas legales argentinas. Todas éstas últimas son situaciones especiales para casos
especiales que se salen de la regla general del art. 2649.

Ahora vamos con los TRATADOS DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL, tanto


del ´89 como del ´40. En el primero lo encontramos a partir del artículo 32, mientras que en el
segundo desde el artículo 36.
TM ´89 Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.

¿Qué pensamiento está receptando? La lex causa. Lo plantea como regla, no ya para el
caso que se imponga determinada forma.

223
TM ´89 Art. 39. - Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar
en que se otorgan.

Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato
respectivo.

Acá, cuando habla de formas de los instrumentos públicos, habiendo planteado la regla en
el 32, se está refiriendo a la reglamentación de las formas. Toda esa reglamentación de los
instrumentos públicos o formalidades se rigen por la ley del lugar de celebración. El segundo
párrafo regula a través de la lex causa.
TM ´89 Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo
de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los
Estados contratantes será admitido en todos los demás.

Aquí vemos que la forma del testamento se rige por la ley que rige al fondo. Cabe recordar
que el sistema de los TM para la materia sucesoria habla de fraccionamiento, tantas leyes como
bienes haya dejado el causante en distintos Estados. Entonces la forma del testamento se rige por la
ley del lugar de situación de los bienes.

Ahora vamos con el TM ´40, artículo 36.


TM ´40 Art. 36. - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley
del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

Bueno entonces acá tenemos que hacer la misma aclaración. La ley que rige los actos
jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente, la exigencia o no de una
determinada forma, lex causa. Ahora bien, la segunda oración hace referencia a las formalidades o
reglamentaciones de las formas, las que quedan al lugar de celebración. Los medios de publicidad
por la ley que rige cada Estado. Tenemos también el art. 44 que reafirma este principio.
TM ´40 Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de
la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en


cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.

En materia de matrimonio en ambos Tratados rigen las formas por la ley del lugar de
celebración. Acá coincide la ley que regula el fondo con la lex causa.

Bueno con esto estamos el primer punto que es forma de los actos jurídicos en general.
Tiene gran importancia sobre todo en materia contractual.

224
Ahora quiero dejar por lo menos planteado el tema de la AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD.

Bibliografía sugerida: para forma leer Orchansky, Scotti está muy cortito. Autonomía de la
voluntad hay en carpetas públicas un trabajito que hice hace un tiempo sobre autonomía de la
voluntad y contratación internacional, está escaneado. También hay un artículo de mi padre en
carpetas públicas, escaneado en carpetas públicas. Son cortitos pero tienen los lineamientos básicos.

¿Por qué es tan importante la autonomía de la voluntad? Primero vamos a plantear a


qué hacemos referencia cuando hablamos de autonomía de la voluntad en la contratación
internacional. En el ámbito interno la entendemos como la posibilidad que tienen las partes de
determinar el contenido de un contrato, hace a la esencia de la libertad de los contratantes, con el
límite por supuesto a lo que hace a la moral y las buenas costumbres. Ahora bien, en el ámbito
internacional estamos hablando de otro aspecto, que tiene que ver también con la libertad de las
partes, pero tiene que ver con la previsibilidad y la seguridad jurídica que impera dentro del ámbito
de los contratos internacionales. ¿A qué se refiere entonces? A la posibilidad que tienen las partes
de elegir el derecho aplicable a su contenido, no determinar su contenido como en el derecho
interno, sino a elegir qué derecho se aplicará a dicho contrato.

¿Siempre se reconoció éste derecho? No. De hecho, hay una versión antigua de la Dra.
Kaller de Orchansky que hablaba de que nosotros no teníamos receptada la autonomía de la
voluntad. En definitiva en el ámbito convencional, ésta posibilidad de que las partes elijan el
derecho aplicable estaba ampliamente consagrada, ya desde la Convención de Viena de 1980.
Desde allí se les permite a las partes elegir el derecho aplicable. La Convención de la Haya sobre
los contratos de compraventa internacional también ratificada por nuestra país admite ésta
posibilidad. La CIDIP V sobre ley aplicable a los contratos internacionales, que no la hemos
ratificado, pero que es importante como fuente en el ámbito interamericano, también la admite. En
definitiva, nuestro antiguo Código no decía nada, no hablaba al respecto. El TM´89 nada dice, el
TM´40, en el artículo 5 de su protocolo adicional sí nos decía que se admitía en la medida de que el
derecho aplicable al cual nos remitía la solución del TM la admitiera; por vía indirecta, no
expresamente se aceptaba.

Entonces, de todas maneras, como a nivel convencional sí estaba, Boggiano decía por
ejemplo que si se puede elegir el juez, indirectamente pueden elegir el derecho aplicable. Eso sí
estaba receptado en el Código Procesal de la Nación. Si yo elijo el juez, éste a su vez después va a
buscar la solución conforme a su sistema de normas de DIPRI. Entonces, de alguna manera, las
partes podían sustraerse del derecho normalmente aplicable por vía indirecta.

Ahora lo que les quiero decir es que nuestro Código Civil y Comercial, a partir de su
artículo 2651.

225
ARTICULO 2651.-Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la
totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de
la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de
este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni
los derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho
interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en
contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del
derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del
derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato;
también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de
aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho
interno aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Vemos que con éste artículo está expresamente receptada la autonomía de la voluntad en la
contratación internacional. Hasta el cansancio repetimos que ésta autonomía de la voluntad es como
posibilidad que tienen las partes de elegir la ley aplicable.

Entonces yo les diría, que el día de mañana frente a un contrato internacional, cuando les
consulten en su estudio, lo primero que hacen es ir al final del contrato y ver si las partes no
hicieron uso de la autonomía de la voluntad. Si hicieron uso tengo todo lo solucionado. Y les diría
que el 70% de los contratos internacionales utilizan éste recurso. Aquí me evito resolver cuál es la
ley aplicable.

Más adelante vamos a ver que ésta elección tiene algunos límite y cómo se va a efectuar
ésta elección. Bueno, con relación a éste punto es lo que nos vamos a centrar en esta parte del
programa. Frente a un contrato dos eran las preguntas: cuál es la ley aplicable y cuál es el juez
competente. Esas soluciones las tenemos a partir del artículo 2650 (creo que es dice la profe, no está
segura). ¿Entonces la ley aplicable cuál es? Si hay autonomía de la voluntad no tengo problema. Y

226
si hay prórroga de jurisdicción, que es un tema que ya vimos, si hay una cláusula de prórroga, que sí
la tenemos receptada, hace a la jurisdicción, a la elección del juez (ahora está expresamente
consagrada ésta posibilidad en el artículo 2605 del CCyC, antes había que recurrir al Código
Procesal de la Nación en su art. 1).

Entonces, en la contratación internacional, antes que nada lo que voy a tener que mirar es si
hicieron uso de una cláusula de elección del derecho, del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Si es así ahí tengo solucionado el problema de la ley aplicable. Si hay una prórroga de jurisdicción
ante jueces extranjeros o tribunales arbitrales extranjeros tengo solucionado el problema de la
jurisdicción. Son dos aspectos distintos que tienen que ver con la libertad, pero recuerden que la
autonomía de la voluntad en la contratación internacional no tiene que ver con una cuestión de
contenido de las cláusulas contractuales, sino que tiene que ver con el derecho aplicable.

Clase del 30 de Agosto de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por
Carolina Naranjo Gherdina)

La clase pasada analizábamos todo lo referente a la forma de los contratos. Ahora pasamos
analizar el tema del CONTENIDO, es decir, nosotros tenemos que pasar a ver la ley aplicable ya a
los aspectos sustanciales no formales del contrato. Partimos de la idea de decir ¿Cuándo estamos
en presencia de un CONTRATO INTERNACIONAL? Cuando el domicilio de las partes está
en diferentes Estados, con eso ya estaremos en un contrato internacional. También hay que tener
en cuenta el objeto, entonces pensamos en el lugar de cumplimiento, que como sabes es un punto de
conexión voluntario o convencional (lugar de celebración o de cumplimiento).

Partimos de la idea de que estamos en un contrato internacional cuando el lugar de


celebración o de cumplimiento está en Estados diferente, o el domicilio de las partes contratantes se
encuentran en Estados distintos. Decimos domicilio o establecimientos en caso de que se trate de
personas jurídicas.

Si yo les pregunto ¿el hecho de que contrate una persona Argentina con otra persona
de nacionalidad extranjero, convertirá el contrato en contrato internacional? NO, porque
nosotros no tenemos receptado el punto de conexión “nacionalidad” para que rija en esta materia.
La nacionalidad de las partes objetivamente, podríamos decir que es un elemento neutro. Esto
porque no la tenemos receptado para regir ningún aspecto personal de los contratantes o de
cualquier interviniente en este acto jurídico. Objetivamente la nacionalidad de las partes es un
elemento extranjero que podríamos pensar que, al intervenir personas de distintas nacionalidades,
eso nos aproximaría a un contrato internacional. Pero a los fines del Derecho Positivo Argentino, la
nacionalidad de las partes no convierte al contrato en un contrato internacional.

Entonces si las partes quieren decir que es un contrato internacional y no cumple con los
requisitos, no va a ser contrato internacional. Para que sea un contrato internacional
objetivamente necesita: diferente domicilio de las partes contratantes o establecimientos de las
partes contratantes en Estados diferentes, o el lugar de cumplimiento o celebración en Estados
diferentes.

Como siempre en todos los temas que venimos tratando a lo largo del año, es que nos vamos a
preguntar lo siguiente:

227
1) ¿Cuál es la ley aplicable?
2) ¿Quién es el juez competente?

Sobre la LEY APLICABLE, tenemos el tema de la autonomía de la voluntad en la


contratación internacional. ¿Qué es la autonomía de la voluntad y porqué se diferencia del
derecho privado? La autonomía del DIPRI hace referencia a la posibilidad de elegir el derecho
aplicable al contrato. En cambio, en el ámbito interno del derecho privado implica la posibilidad
que tienen las partes de elegir o redactar las clausulas términos o condiciones del contrato. Esto del
ámbito interno lo tenemos en el art. 958 (que es el art. 1197 viejo).
ARTÍCULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres.

Autonomía en el derecho interno, muy distinta a la autonomía que nos referimos a la


autonomía del DIPRI que está en el art. 2651 del CCyC. A partir del 2650 empieza a regular
respecto de los contratos. Primero se refiere a la jurisdicción (que ahora lo salteamos pero después
lo vamos a ver) y ahora vemos el tema de la autonomía.

ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el


derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos,
derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y
evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede
referirse a la totalidad o a partes del contrato.

Solo vemos ahora la primera parte, para entender qué dice de la autonomía porque tiene
muchos incisos que analizaremos más adelante. Entonces es muy importante no confundir la
autonomía del 958 con la del 2651.

Entonces aquí tenemos que ver que hay dos formas, o clases de autonomía de la voluntad:

1) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONFLICTUAL: estoy hablando de que las partes


crean, redactan en el contrato una norma indirecta o de conflicto, diciendo: el contrato se va
a regir por el derecho de Portugal, por ejemplo. Lo celebran en Argentina, con
cumplimiento en Uruguay pero fijan esa cláusula que determina que el Derecho Aplicable
será el de Portugal.
2) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD MATERIAL: las partes redactan normas materiales,
directas, sustantivas. Dan soluciones. Para el caso de cumplimiento fulanito pagara tal y
tal… dan las soluciones. Obviamente que en el ejercicio de esta autonomía, las partes no
pueden prever todas las aristas o posibilidades que se puedan llegar a dar en esta
contratación. No pueden estar redactando un Código cada vez que celebran un contrato,
pero si los aspectos más importantes que quieren dejar regulados. Subsidiariamente pueden
decir: lo que no quede estipulado, las partes se someterán al Derecho de Portugal. Hay un
doble juego. Pueden mezclar ambas autonomías.

228
Hay un trabajito en carpetas públicas del Doctor Eduardo Gallino que habla de la influencia de
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACION INTERNACIONAL.

Aquí también se habla de la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD UNIVERSAL, que es más un


estadio superador digamos de esto, que no es tan común, que no está receptado en los Convenios
Internacionales. Dicen que es aquella a partir de la cual, a través del ejercicio esta autonomía, las
partes redactan todo una serie de normas tratando de no quedar sujetas en ningún momento a la
jurisdicción de un Estado. Ejemplo: se basa en el principio de la voluntad del hombre, en el
Derecho Natural, etc. Ellos redactan estas normas para regularse todo por lo que ellos quieren, pero
que se trata de un estado UTOPICO porque de alguna manera nunca las partes van a poder prever
todas las situaciones. Básicamente esta autonomía universal es que se intentan sustraer de la
jurisdicción de un Estado. Tenía que ver con esto que hablábamos de la doctrina universalista
cuando veíamos las primeras bolillas de la materia. Se prescinde de las jurisdicciones locales, no se
dependen de los Estados, las partes redactan sus normas, y listo.

Bueno, pero acá entonces ¿qué nos queda claro? Tenemos que pensar: autonomía de la
voluntad conflictual (AVC) es cuando las partes redactan una norma indirecta, formal o de conflicto.
Autonomía de la voluntad material las partes redacta directamente normas sustanciales,
directamente se dan las soluciones del mismo contrato. En el primer supuesto (AVC) las partes
desplazan las normas que serían aplicables, a las cuales las normas de DIPRI les hubieran remitido.
Desplazan eso y ellos eligen otro derecho. En este sentido se someten a las normas coactivas y
dispositivas del Derecho elegido. A través del ejercicio de la autonomía de la voluntad material
se dice que las partes pueden también dar soluciones distintas a las normas coactivas que fueran
normalmente aplicables.

Pero ahora vamos a entrar a ver los LÍMITES que nos encontramos al ejercicio de la autonomía
de la voluntad:

1) ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL. ¿Los principios de Orden Público de quién?


¿Las normas de aplicación inmediata o de policía de quién? Serían del juez, de la lex
fori. Pensemos cómo se daría en la realidad. Se genera un conflicto en un contrato que se
celebra en España con cumplimiento en la Argentina, con una sociedad domiciliada en
Argentina y otra en española. Por tanto puede llegar a intervenir el juez argentino. Digamos
que las partes dijeron que se quieren regir por la ley alemana. Entonces el juez va a decir:
“está bien, es válido, no hay ningún Convenio Internacional aplicable y las partes pueden
hacer uso de la autonomía de la voluntad”. Pero luego la solución que da la ley alemana
afecta principios de Orden Público del juez, por lo tanto no se va a aplicar. El límite son las
normas de policía o de aplicación inmediata DEL JUEZ que debe aplicar ese derecho y
los principios de orden público del mismo.

Vamos a ver que uno se pregunta, ¿cómo se puede hacer esta elección del derecho aplicable? Se
plantea que esta elección puede tener dos formas:

- Puede ser expresa: ¿las partes pueden elegir cualquier ley? Hubo dos tesis. Tesis amplia
que decía podían elegir cualquier derecho, y otra más restrictiva que decía que podían
elegir cualquier derecho siempre y cuando tuviera un contacto objetivo con el contrato. La

229
tesis que triunfa a nivel convencional y en el ámbito internacional, que es receptada a su
vez en el ámbito del DIPRI interno, es la más amplia y liberal. Ya lo planteaba (NO
ENTIENDO EL NOMBRE DEL AUTOR) nos decía en definitiva: no hay ninguna ley que
tenga una vocación a priori para regir determinado contrato. Dice que en definitiva no
tenemos que hablar de localizaciones objetivas sino de localizaciones intelectuales,
entonces las partes pueden decir: yo me quiero regir por el derecho alemán, aunque ese
derecho no tenga un contacto objetivo con nuestro contrato, ¿y porqué elijo ese derecho?
porque es más neutral o regula mejor el contrato que realizamos, etc. Es decir que, el
legislador, en esto de otorgar la libertad se la da de manera plena. Puede elegir cualquier
derecho.
En los contratos internacionales pero no de consumo, porque en los de consumo hay
cláusulas predispuestas (contrato tipo de adhesión) en los que la parte más débil queda
sujeta a una jurisdicción que le perjudica, que le es desfavorable. En los contratos de
consumo, es importante saber que no se admite la autonomía de la voluntad. Hay una
regulación específica por parte del nuevo Código respecto de estos contratos.

- Puede ser tácita: todos los convenios internacionales y nuestro CCyC prevén esta
posibilidad. Tácitamente se pueda deducir de una manera real y cierta la voluntad de las
partes de sujetarse a determinada legislación. Hay una concepción restrictiva de cómo
surge esta elección tácita. Esta concepción sostiene que la voluntad tácita tiene que surgir
del análisis que hace el juez de las disposiciones mismas del contrato. Dice: “bueno, las
partes no lo pusieron expresamente pero, por lo que pusieron aquí en el contrato, se
entiende tácitamente que han querido sujetarse a tal derecho”. Luego hay otra tesis más
amplia que dice que puede surgir tanto de las disposiciones del contrato como de las
circunstancian que lo rodean, es mucho más amplia (se verá dónde se han generado las
negociaciones, cómo es el trato entre los contratantes, etc.). Lo veremos más claro cuando
veamos las disposiciones de nuestro Código.

Entonces, dijimos, se permite en nuestro CCyC la elección de cualquier ley y también de


varias leyes para regular distintos aspectos de una misma relación jurídica, es decir del
contrato, todo esto nos lo permite la ley.

En cuanto a los momentos en los cuales se puede hacer la elección, una vez escrito ¿se puede
cambiar?, o aun no elegí ninguna ley, o elegí una, ¿puedo cambiar? SI SE PUEDE CAMBIAR, o
PUEDO ELEGIR UNA LEY SI NO LO HICE AL MOMENTO DE CELEBRAR EL
CONTRATO. Pero OJO, tiene límites:

 Que no afecte derechos de terceros el cambio o la elección que se haga. Para evitar
maniobras fraudulentas.
 Ni afectar la validez formal del contrato.

Entonces tenemos un pantallazo. Nosotros en el viejo Código no tenías receptado la autonomía


de la voluntad. Se ratificaron muchas Convenciones sobre todo la Convención de Viena de 1980
que va a ser el análisis de la próxima unidad. Es una Convención muy importante que surge dentro
del seno de ONU. UNCITRAL dicta esta Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de

230
Mercaderías. Son normas directas, es como si fuera una ley especial que regula la compraventa en
el ámbito internacional. Ratificada por gran parte de los países del mundo pertenecientes a distintas
políticas económicas: Rusia, EE.UU, países latinoamericanos y asiáticos, etc. Esta Convención en
su art. 6 dice que las partes libremente pueden elegir el derecho aplicable a la compraventa.
Receptan de manera amplia el principio de la autonomía de la voluntad. Luego hay otra Convención
de la Haya que habla de Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías. Ambas fueron ratificadas por Argentina. La Convención de Viena (1980) fue
ratificada por Ley 22.765 de 1983 y la Convención de La Haya (1986) fue ratificada por Ley 23.916
del año 1991. La Convención de La Haya (que ha sido ratificada pero que no está vigente aún
porque hay países que todavía faltan adherirse), en su art. 7, también contempla de manera amplia
esa libertad de la autonomía de la voluntad. En el ámbito de la OEA, las Conferencias
Interamericanas del DIPRI, tenemos la CIDIP V de México 1994 sobre Ley Aplicable a los
Contratos. Esta Convención, si bien no ha sido ratificada, fue precursora y pionera con relación a la
recepción del principio de la autonomía de la voluntad, con la extensión que veremos a
continuación. Entonces, en conclusión tenemos vigente nuestro CCyC y la Convención de Viena
hoy en día.

Ya hay toda una tendencia, que no deja lugar a ninguna duda, que en el ámbito de la voluntad se
receptada en el ámbito internacional. Antonio Boggiano decía que si las partes en el ámbito interno
pueden elegir a través de la prórroga de jurisdicción el juez competente, de alguna manera, de
manera indirecta, pueden elegir la ley aplicable. Si yo digo que para cualquier problema que yo
tenga me someto a los jueces italianos, de alguna manera de forma indirecta las partes podían elegir
el derecho aplicable. Fueron distintas interpretaciones para decir que sí teníamos aceptada la
autonomía de la voluntad. Y la jurisprudencia también la tenía aceptada, a pesar de que no teníamos
la recepción en el ámbito de las normas de DIPRI interno.

Todo esto se ve superado porque ahora nos encontramos con este artículo 2651. Lo leeremos
detenidamente porque tiene muchos incisos. Entonces, pasando en limpio, en el ámbito
convencional tenemos: Tratados de Montevideo y Convenio de Viena 1980. En el Tratado de
Montevideo de 1889 era difícil pensar que se otorgará esta facultad a las partes, pero en el Tratado
de Montevideo de 1940, en el Protocolo Adicional en el artículo 5, de alguna manera sí lo
receptamos. Miren:
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940
Art. 5.º - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser
modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.

¿Qué pasaba? En el Tratado de Montevideo de 1940 decía que por ejemplo: la solución en
materia de contratos en los Tratados de Montevideo es que los contratos se rigen por la LEY DEL
LUGAR DE COMPLIMIENTO. Este contrato tiene cumplimiento en la Argentina. Como el
derecho argentino admite la autonomía de la voluntad, los Tratados decían va a tener validez, por
una vía indirecta.

Acá por vía indirecta decía que si el derecho al cual el Tratado Civil Internacional indica como
aplicable, por ejemplo, Argentina ¿la admite? Entonces, si la admite, la admitimos. Si no la admite

231
no admitimos ni la prorroga ni la autonomía de la voluntad. Entonces pensemos porqué es un poco
así, porque estamos hablando de 1940. Bastante bien que deje abierta esa puerta.

Ahora vamos con la solución en nuestro Código.


ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la
totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que
lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno
de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también
se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Cometario del artículo:

Comienza el art.: “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a
su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones”. Entonces en principio, la regla
en materia de ley aplicable, lo primero el día de mañana cuando lleguen y consulten sobre un
contrato internacional ¿qué tienen que hacer primero? Se van al final y ven las normas de
jurisdicción y la ley aplicable. Es lo primero que tienen que hacer porque el 80% de los contratos en
el ámbito internacional tienen estas cláusulas, por eso es lo primero que tratan después de
jurisdicción, antes de hablar de la ley nos habla de la autonomía. Entonces nos dice “validez
intrínseca”, queda afuera lo de forma. El tema de forma, ya lo vimos, no hace a la autonomía de la
voluntad. Solo hace a la misma validez extrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones de
las partes. Respecto de esto, pueden elegir libremente las partes por qué derecho se van a regir.

232
Continua diciendo el artículo en el primer párrafo: “La elección debe ser expresa o resultar
de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso”. Esta
segunda parte nos hace referencia a que la elección debe ser expresa o tacita, y cuando sea esta
última debe resultar de una manera cierta y evidente. Es decir que el juez va a tener que analizar de
que surja de una manera cierta y evidente. Analizará de que, con una concepción más bien amplia,
surja de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Es la tesis -en cuanto a la
interpretación de la voluntad tácita- más amplia. Esta tesis sostiene de que la interpretación tácita no
queda circunscrita a los términos del contrato, sino que también el juez va a poder valorar los tratos
que hayan tenido las partes entre sí, lugar donde se realizaron algunas negociaciones, lugar donde se
celebró, todo esos elementos. ¿Qué pasa con el silencio? Ante el silencio la CIDIP dice cómo se
debe interpretar el mismo. En principio, la idea de la profe es que ante el silencio no hay elección,
pero la CIDIP da alguna idea sobre la interpretación de ese silencio. Entonces para nosotros el
SILENCIO IMPLICA QUE NO HAY ELECCIÓN. La CIDIP no se aplica porque no está
ratificada. Ya la vamos a leer sólo porque es interesante cómo va tratando el tema, pero no se
aplica.

Seguimos leyendo el art.: “Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato”. Esto que habíamos dicho ¿hay alguna pauta respecto de que tenga que ser respecto de
una determinada ley? NO, puede ser cualquier ley siempre y cuando sigamos las siguientes pautas,
no hay limitaciones, es decir, que puede ser cualquier ley. Y que puede ser respecto de todo o parte
del contrato.

Continúa el art. sosteniendo: “El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes
reglas:”

Inciso A: “a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de
la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros”. Es lo que habíamos visto respecto de los momentos, ya sea que dijeron antes
o que se venían aplicando leyes en virtud del sistema de solución de las normas del DIPRI
argentino. Las partes pueden modificar sin afectar la validez del contrato original ni los derechos de
terceros.

Inciso B: “b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho
interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en
contrario”. Esto tiene que ver con el artículo 2596. Aquí el Código nos aclara que cuando las partes
eligen el derecho aplicable en un determinado Estado, están pensando en la soluciones de derecho
privado de ese Estado, el derecho de fondo de ese Estado. No en las soluciones de DIPRI que a su
vez le puede remitir a otro derecho. En este sentido no hay lugar al REENVIO, es decir, en materia
de la autonomía de la voluntad no puede haber, ni podemos pensar en el REENVIO. Leamos el
art. 2596

233
ARTICULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación
jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

Este segundo párrafo es el que nos interesa, dice expresamente que cuando hay ejercicio de
la autonomía de la voluntad no se da el reenvio, SALVO que las partes expresamente lo hayan
previsto, pero es muy raro.
Entonces hasta acá está claro vemos el tema de momentos, el tema de que aplica el derecho
interno sustancial del país, ahora vamos con la autonomía material también.

Inciso C: “c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido”. ¿En uso de qué? De la autonomía de la voluntad material: crear normas de solución y
disposición que desplazan las coactivas del derecho elegido.

Inciso D: “d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato”. Esto es también común en los contratos internacionales. Por ejemplo,
decir que a los efectos de este contrato se va a regir por los principios de los contratos
internacionales de UNIDROIT. Unidroit es un organismo intergubernamental que tiene una gran
importancia en lo que hace al comercio internacional sobre la sistematización de soluciones y
normas. Y hay un cuerpo normativo sobre contratos internacionales de este organismo, que serán 70
artículos que establecen las reglas básicas de regulación para los contratos. ¿En base a que se hacen
esas reglas? En base a los usos y prácticas internacionales. Es como una sistematización de la lex
mercatoria. Entonces pueden las partes en los contratos decir: “las partes del presente contrato se
someten a los principios de los contratos de UNIDROIT”, y con esto hace referencia al cuerpo
normativo que establece un gran tipo de soluciones materiales que tienen como base los usos y
prácticas.

Incisos E, vamos a hablar de los Límites: “e) los principios de orden público y las normas
internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera
sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas
internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso”. Vamos a leer el art. 2599, y el 2600 que hace referencia a esto. Pero
en definitiva es lo que decíamos: el límite es el orden público internacional del juez y las normas
internacionalmente imperativas de nuestro país. Hay una idea que se introdujo en el 2599 y en
este artículo también, que habla de las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados
que presente vínculos económicos preponderantes con el caso. A la profe no se le ocurre cómo el
juez va a poder aplicar ese límite. No sabe muy bien la profe cómo se haría porqué aunque hay
antecedentes legislativos que tomo la Comisión Redactora, la cuestión sigue siendo rarísima.
Porque las normas internacionalmente imperativas son las normas de aplicación inmediata o normas

234
de policía, que auto elegían en el punto de conexión el derecho local en virtud de intereses
puntuales de nuestro Estado, fiscales, económicos, de orden público. Ahora bien, que considere que
los jueces van a aplicar normas o soluciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentes vínculos con el caso, es muy raro.

ARTICULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas


internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen
por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho
extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.

Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Las normas internacionalmente imperativas se imponen y excluyen tanto al derecho que


han elegido las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, como al derecho que es aplicable
en virtud de las normas de conflicto de DIPRI argentino nos remitiera como aplicable.
ARTICULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Disposiciones de derecho argentino aplicable que pueden ser porque la norma los indica
como aplicable o porque las partes han elegido ese derecho como aplicable.

Acá viene el fraude que consultaba el compañero en el Art. 2598, dice ojo que está bien vamos
a leerlo y después lo aclaramos. ¿Qué dice el inciso f?

Inciso F: “f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno”.
Para violar normas imperativas de una Nación extranjera en fraude a la ley extranjera, entonces no
van a tener aplicación. Esto podríamos pensarlo también como un límite puntal para el caso
concreto.
ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de
conflicto.

Inciso G: Esto también es un punto importante que nos permite hacer una distinción de elección de
ley aplicable y jurisdicción. Cuando hablamos de “elección de ley” implica hablar del ejercicio de
la autonomía de la voluntad. Cuando hablamos de “elección de jurisdicción” implica hablar de
prórroga de jurisdicción. Acá incluso nos distingue: “g) la elección de un determinado foro
nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país”.

235
Son dos cosas distintas: si yo elijo el juez competente a través de una cláusula de prorroga no
implica que yo este eligiendo el derecho de ese Estado. La elección del juez de un determinado
Estado para solucionar los conflictos no implica que elija el derecho interno de ese Estado. La
solución la dará ese juez en base a lo que le digan sus normas de DIPRI, convencional o interno.
También sirve a la inversa.

Este artículo 2651 no se aplica a los contratos de consumo. Tal como lo aclara al último del
susodicho art.

Ahora leamos el art. 6 de Viena.


CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERÍAS 1980.
Artículo 6
Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus
efectos.

Después tenemos el Convenio de La Haya que dice lo siguiente:

CONVENIO DE LA HAYA 22 DE DICIEMBRE DE 1986 SOBRE LA LEY APLICABLE


A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
CAPITULO II - LEY APLICABLE
Sección 1 - Determinación de la ley aplicable
Artículo 7:
1. El contrato de compraventa se regirá por la ley elegida por las partes. El acuerdo de las
partes sobre esta elección deberá ser expreso o resultar claramente de las estipulaciones del
contrato y del comportamiento de las partes, considerados en su conjunto. Dicha elección
podrá limitarse a una parte del contrato.
2. En cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o
en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta
elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez
concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros.

Por último tenemos la CIDIP que no hemos ratificado que nos dice:
CIDIP V: CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A
LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
Determinación del derecho aplicable
Artículo 7: El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes
sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales,
consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una
parte del mismo.
La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del
derecho aplicable.

236
La diferencia está aquí, que cuando es tacita tiene que surgir de las cláusulas contractuales
“y” de las conductas. En nuestro derecho interno dice “O”, es mucho más amplio.

No hay elección ante la ausencia del ejercicio de la autonomía. En un primer momento de la


historia ¿qué se trató de decir? Bueno busquemos cuál sería la voluntad presunta de los contratantes,
es decir, el derecho que hubieran elegido como aplicable los comerciantes que están razonables en
el ámbito internacional. Voluntad presunta teniendo en cuenta los sujetos. Una concepción más
subjetiva, es decir, ver que en este contrato en particular estos comerciantes que tienen estas
particulares características, el foco se ponía en la persona ¿cuál hubiera su voluntad presunta, ¿qué
hubieran querido?, ¿qué derecho? Esta concepción después se supera digamos mas a los fines del
siglo XIX, y pasamos a una idea de una localización objetiva. Es decir, vemos el contrato, ya no las
partes. Cuando buscamos el contrato tenemos la importancia de analizar el contrato en sí. Tenemos
un autor clásico, que tiene gran importancia en esto de la “localización objetiva”, que es Carlos
Federico Von Savigny. Él nos decía que los contratos se van a regir por la ley del lugar de
complimiento, una solución eminentemente jurídica. A las partes contratantes les interesa el
cumplimiento de este contrato. Vamos a entender que la sede de esta relación jurídica contractual es
el lugar de cumplimiento de este contrato. Surge una tendencia, que parte de Savigny, de proponer
localizaciones objetivas del contrato en Estados determinados, en este caso el Estado del lugar de
cumplimiento es la propuesta de Savigny. Se llaman también localizaciones rígidas porque de
antemano, el legislador está determinando que todos los contratos, sin discriminar, se rigen por la
ley del lugar de cumplimiento.

Hay una evolución en la búsqueda de dar soluciones más flexibles. En el ámbito anglosajón
surge la solución del “mejor derecho”, del “derecho que tenga vínculos más estrechos con esta
relación contractual”. El primer ordenamiento jurídico que habla de esto es la Convención de
Roma 1980 que regula las relaciones contractuales en el ámbito de la Comunidad Económica
Europea. Introduce la idea del lugar donde presente los vínculos más estrechos. Esto implica
depositar bastante confianza en el juez, porque en definitiva, si yo no lo preveo de antemano, el que
va a determinar en el caso concreto con qué derecho se presenta ese contrato con el vínculo más
estrecho es el JUEZ.

Entre las soluciones más estrictas y las más amplias surgen también soluciones intermedias
que dicen: está bien pensemos en los vínculos más estrechos que presenta ese contrato con un
determinado Estado pero démosle pautas al juez para que pueda guiarse, para determinar con que
Estado presenta este contrato los vínculos más estrechos. En la misma Convención de Roma de
1980, dice que el contrato se va a regir por la ley del Estado con el que tiene vínculos más
estrechos, pero a su vez, a continuación, en su misma redacción, dice que se presume que este
Estado es aquel en el cual se domicilia el deudor de la prestación característica de ese contrato. Se
introduce una idea nueva, novedosa, de un profesor suizo Adolf Schnizer que habla es sobre esto:
de los vínculos más estrechos y concebido esto con el hecho de situar estos vínculos con el
domicilio del deudor de la prestación característica. Entonces dependerá del tipo de contrato. Ya
no estamos en una concepción rígida. Ejemplo: si yo tengo una compraventa, el domicilio del
deudor de la prestación característica ¿cuál va a ser? EL VENDEDOR. Porque en una compraventa
se caracteriza por la entrega de la cosa, no por el pago del precio.

237
Lo que les quiero manifestar es que hay un cambio del “lugar de cumplimiento”, de pensar
en esta localización objetiva estricta, a concepciones más amplias que dan lugar a los vínculos más
estrechos. Esta concepción se introduce en el nuevo Código, aunque ya fue previsto en una CIDIP
pero Argentina no la ratifico debido a que consideraba que iba a ser demasiado el papel del juez a la
hora de establecer los vínculos más estrechos.

Entonces en el ámbito convencional la Convención de Viena de 1980 tiene normas


materiales, por ello no hablamos de normas indirectas o de conflicto. No hay ejercicio de la
autonomía de la voluntad. Si se aplica la Convención de Viena vemos: ¿las partes han hecho uso del
ejercicio de la autonomía de la voluntad? NO, entonces vamos a las soluciones que propone este
Convenio. Pero, por el contrario, la HAYA tiene una concepción rígida porque nos dice que la ley
aplicable es la ley del domicilio del vendedor. Dejando de lado las soluciones de La Haya, vemos
las soluciones de la CIDIP en el art. 9.

Artículo 9
Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el
contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos.
También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por organismos internacionales.
No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una
conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro
Estado a esta parte del contrato.

“Concepción amplia” se deduce del primer párrafo. Después nos dice que el juez tendrá que
tener en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del contrato para determinar el derecho del
Estado con el que tendrá los vínculos más estrechos.

Ahora pasemos a ver qué soluciones nos da nuestro Código respecto a la ley aplicable.
Entonces no hay ejercicio de la autonomía de la voluntad, nos vamos a ver que nos dice el 2652.
Veremos que tenemos un contrato internacional, vemos que no se ejerció autonomía, es un contrato
con Chile, por lo tanto no tenemos Convenio con este Estado. Vemos qué nos dice el art. 2652:

ARTICULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las
partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de


cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.

238
Entonces tenemos una primera pauta. En el primer párrafo nos dice que, en defecto de la
elección por las partes del derecho aplicable, la primer solución es que el contrato se va a regir por
la ley del lugar de cumplimiento. Luego sigue y habla del “domicilio actual del deudor del
prestación más característica del contrato” y “leyes y usos del país del lugar de celebración”. Acá en
el Código es como que se juega pero no del todo. En principio tenemos un concepción rígida, nos
dice siguiendo la solución del Código de Vélez: los contratos se rigen por la ley del lugar de
cumplimiento. Este lugar de cumplimiento, si está expresamente establecido en el contrato perfecto,
pero también puede surgir de la naturaleza de la obligación. Pero si no está determinado en el
contrato o no surge de la naturaleza de la obligación pendiente de cumplimiento, el Código nos
propone, ¿qué debemos entender o que se entiende por lugar de cumplimiento? EL DOMICILIO
ACTUAL DEL DEUDOR DE LA PRESTACION CARACTERISTICA. Sigue a Savigny y toma
también la idea, de este profesor suizo, más moderno.

Y por último tiene una norma residual de decir: si no puedo determinar al domicilio del
deudor de la prestación más característica, ¿qué me queda? EL LUGAR DE CELEBRACIÓN. Pero
en la última instancia, como para no dejar al contrato sin ley.

El contrato entre ausente que es la última parte del artículo.

Después tenemos el art. 2653 nos habla expresamente de “cláusula de excepción”.


ARTICULO 2653.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando
en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está
facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Si bien tenemos una concepción más bien rígida, que habla del lugar de cumplimiento, aquí
el Código prevé una cláusula de excepción en la que se le permite al juez, a pedido de parte, aplicar
otro derecho siempre que presente los vínculos más estrechos. Introduce esta idea de los vínculos
más estrechos que ya vimos antes. Siempre y cuando no se haya ejercido la autonomía de la
voluntad, es algo novedoso, no hay ningún fallo todavía. Esto se relaciona con el art. 2597 en donde
también se prevé una cláusula de excepción.
ARTICULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho
y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación
resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Nos falta ver la JURISDICCIÓN cuales son los jueces competentes, acuérdense que se
puede hacer la prórroga de jurisdicción.

239
ARTICULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del
contrato.

Muy importante tener en cuenta. Primero prórroga. Si no hay prorroga son las mismas
soluciones que tenía el Código de Vélez. ¿Dónde interpongo la acción?

- Lugar de cumplimiento
- O domicilio del demandado, o su residencia habitual. Si hay varios en cualquiera de ellos.
- Como novedad, el CCyC plantea que también, se podría entablar la demanda ante el lugar
donde se ubica la agencia o sucursal o representación del demandado siempre que…
(continuar leyendo el art.). Un poco plantea la posibilidad de demandar en el lugar donde se
ubica la agencia o sucursal si ahí yo negocie el contrato. En este supuesto también me abre
la posibilidad que interponga la demanda en ese Estado (tener presente el Inciso C).

Los Arts. 32 y 36 de Montevideo del 89 y 36 en adelante del 40 lo veremos la clase que viene.

Clase del 6 de Septiembre de 2016: Profesora Julieta Gallino – (Audio pasado por
Giuliana Sahad)

Hoy vamos a cerrar el tema de Contratos. Ya la clase pasada hablamos sobre cuáles eran las
soluciones en cuanto a la ley aplicable, al contenido, a la cuestión sustancial de los contratos, y
dijimos: en cuanto a LEY APLICABLE, ¿qué es lo primero que tenemos que ver frente a un
contrato internacional?: si las partes han hecho uso de este derecho que se consagra y está
ampliamente reconocido, que es la posibilidad de que ellas elijan el derecho aplicable o creen una
normativa especial para regular ese contrato. Tenemos ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Lo primero que vamos a ver cuando estemos frente a un contrato internacional,


objetivamente internacional, es eso. A su vez, por otro lado, vamos a ver también en cuanto a la
JURISDICCIÓN, el tema de la prórroga. Si hay una elección por las partes de una juez o un árbitro
para la solución de problemas que se presenten en un futuro.

Volvemos a la ley aplicable, en ausencia de la autonomía de la voluntad, tenemos que ver


si existe un TT.II. firmado con ese otro Estado. Por ejemplo, si celebré un contrato con una empresa
de Uruguay y en sus cláusulas no se hizo uso de la autonomía de la voluntad, hay que ver qué TT.II.
hay firmado. Habrá que ver el Tratado de Montevideo de 1940, ya que Argentina y Uruguay lo
tienen ratificado.

240
Hagamos de cuenta de que se trata del mismo contrato pero en vez de celebrado en
Uruguay, el elemento extranjero, es de Chile, fue celebrado allí. Entonces, ya no serían aplicables
los Tratados y debo ir a las soluciones del CCyC.

¿Qué es lo primero que nos quedó como regla del CCyC en materia de contratos?,
¿por qué ley se rigen en el DIPRI interno?: por la ley del lugar de cumplimiento.

Story decía que se regían por el lugar de celebración (mentalidad práctica: el lugar de
celebración es hoy, es uno yo sé cuál es); Savigny nos decía que debemos ver cuál es la ley más
adecuada para regular este contrato, ¿qué es lo que las partes querían? El cumplimiento de este
contrato, entonces aplicaba el lugar de cumplimiento. Esta es la solución que adoptamos por regla, y
esta regla así la vamos a ver que coincide con los Tratados de Montevideo Civil Internacional tanto
del ’89 como del ’40.

No debemos quedarnos sólo con esa regla porque después el Código avanza un poco más, y
nos va a decir que cuando el lugar de cumplimiento no estuviera determinado, cuando no surgiera
de la naturaleza de la obligación, ¿qué entiendo el CCyC como “lugar de cumplimiento”? toma al
domicilio actual del deudor de la prestación característica. Acá adopta un punto de conexión
personal: domicilio actual, y no el del momento de la celebración, hay una indicación temporal. En
caso de que no se pudiera determinar tampoco el domicilio actual del deudor, el Código va al lugar
de celebración de manera residual, siendo un punto de conexión subsidiario.

Tenemos como regla el lugar de cumplimiento, pero se introducen estas ideas de corrientes
más modernas de pensar en un punto de conexión ya no tan rígido, si no en uno más flexible. Si no
puedo determinar éste, voy al otro y sino el otro.

En los TRATADOS DE MONTEVIDEO ya no tenemos grandes diferencias, en el sentido


de que la regla es la misma: lugar de cumplimiento. Los TT.MM. han sido muy elogiados, porque
en aquellos años (1889 y 1940), nos proponen una regla, una clasificación muy original de los
contratos en base a qué se debe entender por el lugar de cumplimiento. No habla del contrato de
compraventa o el de locación en particular.

No hay grandes diferencias entre ambos Tratados salvo en los últimos artículos que se
refieren a los actos jurídicos. En los dos estamos en el Civil Internacional. Debemos recordar que el
del ’89 nada dice respecto a la autonomía de la voluntad, pero sí está en el del ’40 en el Protocolo
Adicional (art. 5) admitiéndola en la medida en que la ley del Estado al cual las soluciones del
Tratado nos remiten como aplicables, la admita.

Ambos artículos nos comienzan hablando del aspecto formal.

El Tratado de Montevideo del ’89 nos dice:


TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889

TÍTULO X - De los actos jurídicos

ARTÍCULO 32.- La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario
que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.

241
La lex causa, la ley del lugar donde deben cumplirse, nos va a determinar o va a ser la que
va a regir la imposición o exigencia de una forma determinada: instrumento público, etc.

Nos dice que es la ley del lugar de cumplimiento, ya vemos entonces la importancia de este
punto de conexión que también, para los tratados, lo aclaran respecto del aspecto formal.

Sigue el del ’89:


TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889
ARTÍCULO 33.- La misma ley exige:
a) Su existencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecución;
En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

La pregunta es: los contratos, ¿por qué ley se rigen en el sistema de los Tratados de
Montevideo?: por la ley de su cumplimiento, en cuanto a toda la cuestión de forma, existencia,
contenido, etc.

A partir del artículo 34 del ’89, tenemos la clasificación que había mencionado que es
interesante, que ha sido elogiada y que, también, la toma el Tratado de Montevideo del ’40.

Nos va a ir diciendo qué entiende por lugar de cumplimiento depende de qué contrato sea.
Nos da pautas para saber interpretar en ese contrato, dónde está el lugar de cumplimiento. Por eso
es original, porque habla de manera general pero uno puede ir adaptando a distintos contratos.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889


ARTÍCULO 34.- En consecuencia los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen
por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.

Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados.

Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración.

Los que versan sobre prestación de servicios:

a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existan al tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún LUGAR ESPECIAL, por la de aquél donde hayan
de producir sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.

242
Hay una determinación temporal que propone el punto de conexión.

Ahora sí tenemos una diferencia con el del ’40, porque nos propone una regulación especial
respecto del contrato de permuta. Esto porque sabemos que en este contrato yo te entrego una cosa
y vos otra, entonces dónde sitúo el lugar de cumplimiento.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889


ARTÍCULO 35.- El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a
leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de
celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese
distinto.
La pregunta es: ¿cuándo entiendo yo que se celebra un contrato entre ausentes? Porque
yo me encuentro en Argentina y el otro en Uruguay, esta es la solución que nos dice el artículo 37.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889


ARTÍCULO 37.- La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario
se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.
¿Dónde se entiende perfeccionado el contrato entre ausentes? En el Estado en el cual
parte la oferta, la misma solución que tiene nuestro DIPRI interno.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889


ARTÍCULO 36.- Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su
referencia.

El TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 nos dice:

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940


Tít. XI - De los actos jurídicos
Art. 36.- La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan.
Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

En los actos jurídicos la primera norma se refiere a las formas, tiene una redacción distinta, pero de
alguna manera nos está distinguiendo que la lex causa (ley que rige los actos jurídicos), acá no
habla de la ley de cumplimiento sino que nos habla de los actos jurídicos en general: matrimonio,
contratos, etc. Decide sobre la imposición de una forma cuando dice la “calidad formal”.

Entonces, tenemos primero la norma de formas con la misma técnica legislativa de alguna
manera del Tratado del ’89, y ahora vemos la ley que rige al fondo:

243
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 37.- La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige:
a) Su exigencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecución;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

Igual que en el otro Tratado. El artículo 38 nos trae, en consecuencia, la misma


clasificación:
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 38.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la
ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. (Determinación temporal, no
olvidar)
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados.
Los referentes a cosa fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún LUGAR ESPECIAL, por la de aquel en donde hayan de
producirse sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de celebración del
contrato.

No hay que olvidar la determinación temporal, es importante ese punto de conexión.

Así como el Tratado de Montevideo del ’89 habla de la permuta en particular, ahora el del
’40 propone una regla residual general, que no habla de un contrato en especial, sino que es más
general y dice:
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 40.- Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no
pueda determinarse, al tiempo de ser celebrado y según las reglas contenidas en los artículos
anteriores, el lugar de cumplimiento.

Ya no habla de la permuta, sino que establece una regla general y subsidiaria que abarca
todo. Entonces, si yo no puedo determinar el lugar de cumplimiento tampoco conforme a estas
reglas, será el lugar de celebración.

244
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 42.- La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se
rigen por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.

Art. 39.- Los actos de beneficencia se rigen por la ley del domicilio del benefactor.

Este artículo sobre beneficencia no estaba en el del ’89.


TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 41.- Los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal.

Ahora nos queda ver qué normas nos proponen ambos Tratados respecto de la jurisdicción. Se
propone la misma solución del lugar de cumplimiento que en el DIPRI interno.

Nos dice el del ’89:


TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889
TÍTULO XIV - De la jurisdicción
ARTÍCULO 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

Este criterio atributivo de jurisdicción es el del paralelismo, que nos dice que va a ser
competente el juez del Estado cuyo derecho resulta aplicable. ¿Cuál es el derecho aplicable en los
contratos para los Tratados de Montevideo?: el lugar de cumplimiento. Entonces los jueces
competentes serán los del lugar de cumplimiento, o domicilio o residencia del demandado.

La diferencia con el del ’40 es que incorpora el tema de la prórroga:


TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 56.- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Es prórroga post litem natam, porque es después de promovida la acción.

No hay diferencias sustanciales en los Tratados con las del Derecho Interno, porque la regla
es la del lugar de cumplimiento con relación a la ley aplicable y para el juez competente, además
del domicilio o residencia del demandado.

245
Clase del 13 de Septiembre de 2016: Profesora Guadalupe Abad y Julieta Gallino –
(Audio pasado por Melani Mattia)

Nosotros estamos con el desarrollo de la Unidad que se refiere a los CONTRATOS. En esta unidad
vimos la parte de “Formas”, vimos el tema de la “Autonomía de la voluntad”, vimos las soluciones
en cuanto a la “Ley Aplicable” tanto en el CCyC como en los TT. De MM. Ahora bien, la unidad
continúa con un tema que si bien ya estaba en nuestro programa (porque tenía una regulación
expresa en los TT.MM.), ahora tiene una gran importancia porque está regulado en nuestro nuevo
CCyC, y se refiere a la RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. Incluso, este
tema de la Responsabilidad Civil Extracontractual fue un tema propuesto para su análisis en las
Jornadas que tuvieron lugar el fin de semana pasado, de la Asociación Argentina de Derecho
Internacional Privado y Público. La Dra. Guadalupe Abad (profe de la cátedra) presentó una
ponencia sobre este tema, asique ella será la encargada de desarrollar este tema hoy en día.

Entonces, ya desarrollando el tema por Abad, repetimos para que quede bien en claro que
este tema está expresamente regulado en nuestro CCyC. Cuando hablamos de responsabilidad civil
sabemos que existen dos grandes vertientes: la responsabilidad civil contractual y la
responsabilidad civil extracontractual. La primera de ella nace de los incumplimientos de una
obligación pactada por las partes en un contrato. La segunda de ellas, la responsabilidad civil
extracontractual, surge del deber genérico de no dañar. Va a nacer esta responsabilidad civil
extracontractual ante el deber de reparar un daño que es proveniente no de una fuente contractual o
del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, sino de un delito o de un cuasidelito, o de
un cuasicontrato o de la ley. Esa son las cuatro fuentes de esta responsabilidad extracontractual
(delito, cuasidelito, cuasicontrato o ley). Dentro de estas subcategorías de la responsabilidad civil
extracontractual encontramos que la misma surge de accidentes de tránsitos por carreteras, por
ferrocarriles, por buques, por aeronaves (por todas las vías). Después también podemos citar como
un tema a tratar o como una subcategoría dentro de la responsabilidad civil extracontractual el tema
de la difamación, la responsabilidad de los fabricantes por el hecho de sus productos,
responsabilidad por los hechos de terceros, concurrencia desleal, comercio electrónico y
contaminación ambiental. Hay algunos autores que opinan que es necesario, de acuerdo a la
diversidad que se desprende de la responsabilidad civil extracontractual, que cada una de estas
subcategorías tengan un tratamiento especial, normas específicas que la regulen. Otra parte de la
doctrina reconoce las particularidades que tienen cada uno de estos temas, pero sostienen que sería
conveniente tener principios generales o normas básicas que regulen todas las subcategorías de la
responsabilidad civil extracontractual. Nosotros por nuestra parte, compartimos con aquellos que
sostienen la necesidad de que cada una de estas subcategorías tengan su normativa específica.
Compartimos este criterio también con la Convención de La Haya que sostiene que es ventajoso
abordar cada uno de estos temas con sus propias reglas específicas.

Hecha esta introducción vamos a pasar a hablar de, en nuestra disciplina, ¿cuándo vamos a
hablar de la responsabilidad civil extracontractual? Cuando se nos presenten casos en los que
existan varios jueces competentes para entender en este asunto internacional, y también cuando
tengamos ordenamientos jurídicos aplicables de igual jerarquía. Tenemos entonces el tema de la
“jurisdicción” y el de la “ley aplicable”.

246
Vamos a entrar ahora en el estudio de la JURISDICCIÓN. En materia de responsabilidad civil
extracontractual la entendemos como el juez competente para juzgar en un caso iusprivatista con
elementos extranjeros. ¿Cuáles son los criterios atributivos de jurisdicción? Ellos pueden ser:

1) Juez del lugar de producción del hecho: estamos de vacaciones en Punta del Este y
tenemos un accidente de tránsito. Lo obvio sería decir que el juez competente para
intervenir sería el del lugar donde ese hecho se produjo. Es algo previsible por los
individuos. Otro fundamento para optar por este criterio atributivo sería sostener que se
trata de un nexo neutral entre los actos que se producen con el ordenamiento jurídico del
lugar en donde se producen. A su vez, este criterio resulta favorable para lograr el equilibrio
entre los individuos y las consecuencias de los hechos, porque a quien le va a interesar
entender en ese asunto es al Estado que vio alterada su paz social para poder decidir y
restablecer esa paz alterada por el acaecimiento del accidente. También favorece este
criterio en un aspecto procesal porque facilita la obtención de la prueba, ¿esto por qué?
Porque está siendo competente el juez del lugar donde se produjeron los hechos, entonces
facilita la obtención de la prueba. Finalmente podemos decir que este criterio ha tenido
éxito tanto para la jurisdicción como para la ley aplicable.
2) Juez del lugar de producción del daño: esto es donde se ha generado el daño. Acá no sólo
nos importa dónde se ha producido el hecho, el acontecimiento, sino también en dónde se
han generado los daños. Este criterio atributivo también tiene en cuenta no sólo el lugar
físico del acontecimiento sino también donde se han producidos sus daños, es decir, las
consecuencias inmediatas. En ningún caso vamos a ver que se tengan en cuenta las
consecuencias mediatas o indirectas, sino que siempre se va a tener en cuenta el lugar de
producción del daño con respecto a las consecuencias inmediatas o directas. Puede
suceder que estos lugares (donde se produjo el hecho y donde se produjeron los daños)
coincidan. No generalmente coinciden. Ejemplo: tiro con un cañón en Paraguay para el
territorio de Argentina. ¿Dónde se produce el hecho? En Paraguay. ¿Dónde se produjo el
daño? En Argentina. El ejemplo típico también es el de la falsificación de moneda: estoy
con la maquinita en Chile y falsifico pesos argentinos. ¿Dónde produzco el hecho? En
Chile. ¿Dónde se producen los daños? En Argentina. ¿Qué importa más? ¿El lugar donde se
produjeron los hechos o el lugar donde se produjeron los daños? Obviamente que el lugar
donde se produjeron los daños. En principio entonces, como dijo Abad, se optaba por decir
que lo que imperaba era el criterio atributivo número 1, es decir, el del lugar donde se
produjeron los hechos. Pero después, fruto de que pueden darse estas excepciones, más en
el ámbito internacional, es que se flexibiliza esa idea y se apunta más a dónde se produce el
daño. El hecho y el daño pueden coincidir, pero ¿qué me importa a mí? Restablecer o
proteger este bien que se ha visto dañado. Entonces lo interesante es ver dónde se produce
el daño. Así el pivote ha ido pasando del “lugar donde se produce el hecho” al “lugar donde
se produce el daño”. Si coinciden, bárbaro. Si no coinciden tengo que ponderar el lugar
donde se produce el daño porque así resguardo el bien jurídico que está protegido. Incluso,
la tendencia moderna es la de tener un foro concurrente o alternativo, justamente por esto,
para que no tengamos un único punto de conexión y se puedan dar varias alternativas para
que no quede desprotegida la víctima o las víctimas.
3) Juez del domicilio del demandado: lo que primero se nos viene a la cabeza es el resguardo
o la protección del derecho de defensa del demandado, que está consagrado a nivel

247
constitucional y en los Convenios Internacionales. El actor acá también puede verse
beneficiado porque, generalmente, el demandado tiene bienes en el lugar donde tiene su
domicilio, entonces, se le simplifica el hecho de un reconocimiento o de ejecución de
sentencia. Esto porque en el lugar donde tiene el domicilio el demandado, va a poder hacer
afectiva la sentencia.
4) Juez del domicilio del actor: acá el beneficio está en el tema costos porque el actor no se
traslada de su domicilio para entablar una demanda. Piensen ustedes lo costoso que es
enfrentar un litigio en tribunales extranjeros, entonces, el actos desde su domicilio puede
entablar la demanda.
5) Paralelismo: lo tenemos receptado en el art. 56 de los TT.MM tanto del 89 como del 40.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889


Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940


Art. 56.- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Ahora nos vamos a centrar en lo que son los “accidentes de tránsito”. Es decir, nos vamos a
centrar en la responsabilidad civil extracontractual que surge como producto de los accidentes de
tránsito. Dentro de ésta susbcategorías que vimos, abarcar cada uno de estos temas serías excesivo,
asique vamos a dar un pantallazo sobre accidentes de tránsito.

Antes de abordar específicamente esto, la Gallino le recomendó a Abad que veamos en general
las normas que se aplican en materia de responsabilidad civil extracontractual asique vamos a
empezar con eso. Después vamos a ver eso de los accidentes de tránsito, (manso quilombo
hicieron). Estas normas engloban todo: accidentes de tránsito, responsabilidad por los productos del
fabricante, etc. Sin perjucio de que no es lo mismo tratar un tema de accidente de tránsito que uno
de contaminación, por ejemplo. Es mejor tener una idea de los principios generales. Después
veremos qué ordenamiento regula el tema de los accidentes de tránsito, que es algo más específico.
¿Qué arts. son los que tenemos que tener en cuenta? A nivel convencional tenemos los TT.MM
del 89 y 40. En el tema de “JURISDICCIÓN” tenemos el art. 56 de ambos tratados (copiado más
arriba) que recepta el paralelismo y el foro del domicilio. Como vemos, el TT.MM del 89 nos da la
jurisdicción concurrente o alternativa ya que nos dicen que deben entablarse las acciones personales
ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeta el acto jurídico materia del juicio. Y sino, lo podemos
hacer ante el domicilio del demandado. Cabe recordar que en el TT.MM del 40 tenemos previsto la

248
autonomía de la voluntad para elegir el juez competente una vez que sea posterior al litigio, de
manera expresa, y que sea sobre cuestiones patrimoniales.

Entonces, en materia de jurisdicción tenemos los TT.MM del 89 y del 40 que en su art. 56
receptan el paralelismo, y en el TT.MM del 40 (no en el del 89 porque en éste no está receptado)
podemos ver reflejada la autonomía de la voluntad con los requisitos que vimos:

- Pactada de forma expresa


- Posterior al litigio
- Sobre asuntos de índole patrimonial

Ahora vamos a pasar al tema de la LEY APLICABLE en el TT.MM del 89 y en el del 40. En el
TT.MM del 89 es en el art. 38 y en el del 40 es el art. 43. Esto es importante porque cuando
sepamos la ley vamos a ver cuál es la otra alternativa de jurisdicción: paralelismo. Vamos a leer el
art. 38.
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889
Art. 38. - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden.

Entonces vemos cómo acá se recepta el criterio para “ley aplicable” de la ley del lugar del
hecho. Si vemos cómo empieza el art. dice “obligaciones que nacen sin convención”. Esto me está
marcando la responsabilidad civil extracontractual. Ahora vamos al art. 43 del TT.MM del 40:
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las
relaciones jurídicas a que responden.

Vemos entonces que el art. 43 también adopta el criterio de la ley del lugar de producción
del hecho, pero agrega además que también podrán ser reguladas por la ley que regula las relaciones
jurídicas de las que proceden.

Ahora vamos al CCyC en el art. 2656.


SECCION 13ª
Responsabilidad civil
ARTICULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce
sus efectos dañosos directos.

Entonces, lo que podemos sacar es que nuestro CCyC ha receptado en materia de


JURISDICCIÓN, una jurisdicción alternativa, en el cual el actor puede elegir entre las distintas
alternativas fijadas por el plexo normativo. Como primer opción se nos presenta el juez del
domicilio del demandado. En el segundo inciso tenemos el juez del lugar donde se ha producido el

249
hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos. Entonces vemos que
nuestro Código sigue la tendencia moderna de tener distintas alternativas para que justamente no
quede sin posibilidad de acceder a la justicia.

Respecto del inciso b del art. de nuestro CCyC decimos que es un “foro especial”. Esto
porque se desdobla, tenemos dos opciones. Nos da la posibilidad de optar entre el juez del lugar en
que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos
“directos”. Observen que dice directos. Ahí se deja establecido específicamente a qué tipo de daños
hacemos alusión. Estos serán los daños relevantes a la hora de determinar la jurisdicción. Entonces,
en el ejemplo del cañón que dimos antes entre Paraguay y Argentina, o el de la moneda entre Chile
y Argentina, según nuestro CCyC yo voy a poder optar entre los jueces de Chile (lugar donde se
produjo el hecho) o los de Argentina (lugar donde se produjeron los daños). Entonces, recordemos
acciones personales, como principio general, nunca podemos errarle de que debo inciarlas en el
domicilio del demandado. Lo que no se ha receptado, como para descartar en la materia, es el
criterio atributivo del domicilio del actor. Luego tenemos los criterios atributivos especiales que
son el lugar donde se produjo el hecho o el lugar donde se produjo el daño. La tesis que adopta
nuestro CCyC es mucho más moderna que los TT.MM ya que en éstos hablábamos del “lugar de
producción del hecho” solamente, no de dónde se producían los daños.

Ahora vemos en nuestro CCyC el tema de la LEY APLICABLE, en el art. 2657.

ARTÍCULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no


previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país
donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los
países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan


su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de
dicho país.

Entonces, acá lo que nos debe importar es que la ley aplicable será la del lugar en dónde
se han producido los daños. El art. trae una segunda aclaración en consonancia con lo receptado
por los convenios internacionales, con el Protocolo de San Luis que también lo contempla.
Entonces, el CCyC, siguiendo con esta tendencia, incorpora esta posibilidad. Leamos ahora el
segundo párrafo. Acá coincide con el domicilio de la persona perjudicada como de la persona a la
cual esa responsabilidad se le está exigiendo (es decir, tienen el domicilio en el mismo Estado),
entonces, el CCyC nos da la posibilidad de que se apliquen las leyes de ese país. Esta solución está
consagrada en todos los ordenamientos, convenios. Por lo tanto el legislador ha considerado
oportuno plasmarlo en nuestra normativa. La Gallino aportó que lo toman de un caso
jurisprudencial de EE.UU “Babcock contra Jackson” en el que se dictó sentencia en el año 63 por
parte de la Corte de Apelaciones de EE.UU, que se trataba de dos personas domiciliadas en Nueva
York que tienen un accidente en Canadá, entonces ahí, por primera vez, los Tribunales
Estadounidenses deciden aplicar no el derecho canadiense (que era el del lugar donde se había
producido el accidente) sino el derecho estadounidense que era el domicilio común de ambas partes.

250
Entonces, a partir de allí se recepta en el Protocolo de San Luis y luego viene a parar a nuestro
CCyC.

Ahora pasamos sí a ACCIDENTES DE TRÁNSITO. En esta materia tenemos como


fuentes un Convenio Bilateral argentino – uruguayo del año 1991 y el Protocolo de San Luis que se
firma en el marco del Mercosur en el año 1996. Ambos se refieren a los “Accidentes de Tránsito”.
Antes de la entrada en vigencia de nuestro CCyC, nuestro ordenamiento interno carecía de normas
acerca de la materia. Entonces aplicábamos analógicamente el Protocolo de San Luis de 1996.
También se aplicaba el art. 5, inciso 4 del CPCC de la Nación en el que se establecía en materia de
jurisdicción el criterio atributivo del lugar de producción del hecho.

En materia de JURISDICCIÓN, tanto el Convenio Bilateral argentino – uruguayo como el


Protocolo, en el art. 7 nos da la solución. En materia de LEY APLICABLE tenemos el art. 2 en el
Convenio Bilateral argentino – uruguayo, y del 3 al 6 en el Protocolo de San Luis.

Ahora vamos a ver primero qué nos dice el Convenio Bilateral en materia de “juez
competente” respecto de este gran tema que estamos viendo: responsabilidad civil extracontractual
de accidentes de tránsito.

CONVENIO BILATERAL ARGENTINO – URUGUAYO SOBRE RESPONSABILIDAD


CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO (1991)
ARTICULO 7
Para ejercer las acciones comprendidas dentro de este convenio serán competentes, a elección
del actor, los tribunales del Estado Parte:
a) donde se produjo el accidente;
b) del domicilio del demandado, y
c) del domicilio del actor.

Acá podemos ver que se incorpora el criterio del domicilio del actor, que antes no lo vimos
contemplado en ningún lado.

Respecto del Protocolo de San Luis vemos que se recepta exactamente lo mismo en su art.
7. Veamos:
PROTOCOLO DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRANSITO ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL
MERCOSUR
JURISDICCION
ARTÍCULO 7: Para ejercer las acciones comprendidas en este Protocolo serán competentes, a
elección del actor, los tribunales del Estado Parte:
a) donde se produjo el accidente;
b) del domicilio del demandado; y
c) del domicilio del demandante.

Entonces, en materia de “jurisdicción”, si nosotros nos vamos de vacaciones a PDE,


tenemos un accidente de tránsito, por ejemplo, ¿qué aplicamos? Generalmente se aplica el
Protocolo de San Luis porque está ratificado por Uruguay también. Se aplica entonces el principio
de “ley posterior deroga a ley anterior”. Como el Protocolo es de 1996, rige por sobre el Convenio

251
que es de 1991. Ojo con esto. Esto porque como Uruguay si ratificó el Protocolo, desplaza a los
TT.MM y al Convenio Bilateral por ser posterior.

Ahora vamos a pasar a analizar el tema de LEY APLICABLE. En el Convenio tenemos el


art. 2.

CONVENIO BILATERAL ARGENTINO – URUGUAYO SOBRE RESPONSABILIDAD


CIVIL EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO (1991)
ARTICULO 2
La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado
Parte en cuyo territorio se produjo el accidente.
Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el
otro Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de este último.

Presten atención al segundo párrafo. Se descarta el “reenvío” porque ya hace referencia al


derecho interno y no a todas las normas del derecho (incluidas las normas del DIPRI). Eso es
interesante. Me especifica detalladamente a qué derecho me remito. Sólo es el “derecho interno”.
En accidentes es lógico que hablemos del lugar del hecho generador porque ahí se genera el daño.
Coincide ahí el lugar donde se produce el hecho y donde se generan los daños. No se desdoblan.
Distinto con lo que sucede con el delito de falsificación de moneda que vimos antes, entre Chile y
Argentina. Acá no, acá en el accidente de tránsito no pasa eso. Porque en el lugar donde el
accidente se produjo es el mismo lugar en donde los daños se generan. Eso también ténganlo en
cuenta.

Respecto del Protocolo veamos los arts.


PROTOCOLO DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EMERGENTE DE ACCIDENTES DE TRANSITO ENTRE LOS ESTADOS PARTES DEL
MERCOSUR
DERECHO APLICABLE
ARTICULO 3: La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regular por el derecho
interno del Estado Parte en cuyo territorio se produjo el accidente.
Si en el accidente participaren o resultaren afectadas nicamente personas domiciliadas en otro
Estado Parte, el mismo se regular por el derecho interno de este último.
ARTICULO 4: La responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos
accidentados como consecuencia del accidente de tránsito, ser regido por el derecho interno del
Estado Parte en el cuál se produjo el hecho.
ARTICULO 5: Cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en
cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente.
ARTÍCULO 6: El derecho aplicable a la responsabilidad civil conforme a los artículos 3 y 4
determinar especialmente entre otros aspectos:
a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;
b) Las causas de exoneración as como toda delimitación de responsabilidad;
c) La existencia y la naturaleza de los daos susceptibles de reparación;
d) Las modalidades y extensión de la reparación;
e) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus dependientes,
subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo;
f) La prescripción y la caducidad.

252
En el Protocolo tenemos la misma solución. ¿Qué trae de novedoso el Protocolo de San
Luis? Una calificación acerca de “domicilio”. Califica el domicilio de las personas físicas y el
domicilio de las personas jurídicas. El domicilio de las personas físicas será el de la residencia
habitual, el del centro principal de sus negocios o, el subsidiario, el de la simple residencia.
Después, para las personas jurídicas será el de la sede principal de la administración, y si posee
sucursales, agencias, el lugar donde éstas funcionen.

Entonces es importante aclarar, como para concluir este tópico (habla la Gallino), que
tenemos principios generales de la responsabilidad civil extracontractual consagrada, que viene a
llenar esta laguna que teníamos en el DIPRI interno que llevaba a los jueces a aplicar por analogía
las soluciones que teníamos en el Protocolo de San Luis o en el Convenio Bilateral con Uruguay.
Ahora ya tenemos llenada esta laguna y tenemos soluciones expresas en materia de jurisdicción y
de ley aplicable en lo que hace a la responsabilidad civil extracontractual, siguiendo las tendencias
más modernas que no se limitan a tener en cuenta el criterio clásico que era el del lugar de comisión
del hecho sino que apuntan al lugar en donde se produce los efectos dañosos directos de hecho que
genera la responsabilidad extracontractual.

Para cerrar la Unidad tenemos que ver el tema de la PRESCRIPCIÓN. Vamos a ver luego
el tema de la prescripción adquisitiva que será analizada en la Unidad relativa a los Bienes. Sin
embargo, nosotros vamos a ver que nuestro nuevo CCyC, en el último art. que es el 2671 habla de
la “prescripción” de manera general. No distingue entre prescripción adquisitiva o usucapión de la
prescripción liberatoria. ¿Qué nos dice?
SECCION 16ª Prescripción
ARTÍCULO 2671.- Derecho aplicable. La prescripción se rige por la ley que se aplica al fondo
del litigio.

Es decir, la prescripción sigue la suerte de lo principal. Se le aplicará la ley que rige lo


principal. Ejemplo: si hablo de una “prescripción adquisitiva” hablo de una prescripción que tendrá
que ver con los bienes. Entonces, si yo hablo de una prescripción de un bien inmueble, la ley que
me va a regir los bienes: lugar de situación. La prescripción se regirá por la ley del lugar de
situación. Esta es una norma general que también vino a suplir una laguna. No teníamos una norma
en el DIPRI interno que se refiriesen a la prescripción. Esta norma general está incorporada para
aplicar a TODO tipo de prescripción.

En cambio los TT.MM a partir del art. 51 (TT. MM. Civil Internacional del 89 y del 40) se
refieren a la prescripción. Acá sí en vez de tener una norma general como nuestro DIPRI interno,
regulan especialmente respecto de la prescripción adquisitiva y respecto de la prescripción
liberatoria. Leamos los arts.

253
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889
TITULO XIII - De la prescripción
Art. 51. - La prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las
obligaciones correlativas están sujetas. (Es la misma idea, ¿se dan cuenta?, ley que rige lo
principal)
Art. 52. - La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la
situación del bien gravado.
Art. 53. - Si el bien gravado fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se
rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
Art. 54. - La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del
lugar en que están situados.
Art. 55. - Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación la prescripción se rige por
la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

Vamos a entrar a ver un poquito el tema de la precripción adquisitiva que sí está detallado
acá. Nos dice: “La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del
lugar en que están situados”. Seguimos con la misma idea de que se rige por la ley que rige lo
principal. Ahora bien, acá me habla de la prescripción adquisitiva de un bien mueble que cambia su
situación. Yo tengo un tractor que está en Uruguay en el cual para adquirir derechos de propiedad
sobre ese bien (prescripción adquisitiva o usucapión) me requiere 10 años (son plazos que no son
reales, sino que es para el ejemplo). Yo vengo teniendo este tractor por 5 años en el país A. Cambio
el lugar de situación y lo traslado a ese tractor al país B donde en vez de 10 años, hacen falta 15.
Leemos esta última parte que nos dice: Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación la
prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para
prescribir”. ¿Cuánto tengo que poseer la cosa en base a lo que acabo de leer? La pregunta que
ustedes se tienen que hacer es: “¿por qué ley se rige la prescripción?” a lo que responderán: por la
ley del lugar de situación del bien. Si yo lo tuviera en el país B debería cumplir 15 años, si lo
tuviera en el país A debería cumplir 10. No hay duda. Ahora dice que cuando cambia de situación
una cosa mueble, la prescripción se rige por la ley del lugar donde se haya completado el tiempo
necesario para prescribir. ¿Cuánto años necesito en el país B entonces? ¿Se cuenta el tiempo
anterior de 5 años que yo estuve poseyendo? Para responder esto tenemos que tener en cuenta cuál
es la esencia de la prescripción adquisitiva. Sabemos que dicha esencia es que una persona adquiera
una cosa, se maneje como dueño (posesión pacífica, ininterrumpida, de buena fe, pública).
Entonces, si la persona cambia de lugar y se va al país B, cuenta desde cero. Asique le conviene
quedarse en el país A, adquirir la propiedad por usucapión y después irse. La palabra completado
nos genera duda. Por eso desarrollo esto. Los cinco años que pasaron no importan. Tengo que
respetar la ley del lugar donde lo trasladé. Si me fui al país B y ahí me piden 15 años, serán 15 años
entonces. Ojo con eso. Vuelve a contar. Al cambiar de país, la gente de ese país no sabe que vos
venías ejerciendo la posesión por 5 años, por eso es necesario que le demuestres que sos el dueño
por el tiempo que estipula la ley del lugar de situación del bien, es decir, la ley del país al que
trasladaste la cosa mueble.

254
TRATADO DE MONTEVIDEO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940
Tít. XIII - De la prescripción
Art. 51.- De la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las
obligaciones correlativa están sujetas.
Art. 52.- La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la situación
del bien.
Art. 53.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la
ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
Art. 54.- La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar
en donde están situados.
Art. 55.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la
ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

255
UNIDAD N° 13: CONTRATOS ESPECIALES
Clase del 31 de Agosto de 2016: Profesor Pablo Salas Uriburu – (Audio pasado por
Melani Mattia)

Hoy vamos a ver el principal de los contratos especiales y vamos a ver las tres
Convenciones que se aplican acá que son sobre Compraventa Internacional de Mercadería.
Tenemos tres Convenciones sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercadería. La
primera se llama Convención de Viena (así la vamos a denominar siempre). La segunda se
denomina Convención de La Haya. La tercera es la Convención de Nueva York (la vamos a
mencionar pero no vamos a entrar en el tema).

Vamos a ver hoy la primera de esas Convenciones. Si ustedes se fijan en el nombre se llama
“Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, a
diferencia de la “Convención de La Haya” que es la segunda, que habla sobre Ley Aplicable a la
Compraventa Internacional de Mercaderías. Una va directamente al Contrato (Viena) y la otra (La
Haya) habla de ley aplicable a los contratos. Cuando nos centramos en las diferencias en el nombre
estamos hablando de, básicamente, que nos van a interesar las formas en que son mencionadas estas
Convenciones porque hablan del tipo de normas que contienen. Cuando Viena dice contratos de
compraventa internacional de mercaderías, es porque quiere regular ese contrato de una forma lo
más uniforme posible. Ésta fue la preocupación en e