12 de Agosto de 2022

¿Alguien pudo ver el temita de las técnicas de calificación? Por ejemplo, la comparativa
de Ravel, la técnica exegética.

APORTE: Alfonsín, o sea, el tema de la técnica exegética fue quien entre comillas, la
propuso y la llevó adelante.

Ravel hacía una comparación entre los ordenamientos jurídicos más civilizados del
mundo, lo cual hoy en día decir eso es un poco complicado. Entonces, además que la
tarea era maratónica porque había que comparar entre todos esos ordenamientos
jurídicos para extraer los elementos comunes de la categoría. Entonces, por ejemplo,
comparaba cómo era el matrimonio en Uruguay por civil, como es en Argentina, es por
civil, como es en Brasil es por civil o religioso y valen lo mismo, seguimos comparando
con todos los ordenamientos jurídicos del mundo, vamos a extraer que sea realizado
ante una autoridad competente y así extraemos requisitos comunes. Pero el problema es
para generar una definición por el método comparado de Ravel. Es esa tarea de
enfrentar a todos los ordenamientos jurídicos. En cambio, si nosotros adaptamos a Ravel
y decimos bueno, vamos a analizar a los ordenamientos jurídicos involucrados en el
caso, y el método de comparación se vuelve mucho más amigable, para poder encontrar
la definición de la categoría.

APORTE SOBRE LA TEORIA EXEGETICA: Una vez que se subsume la relación

jurídica en una categoría, que se logra subsumir en una categoría que tiene que ser
única. Tenemos que precisar en un segundo momento el alcance extensivo de la
categoría, es decir, todas aquellas situaciones o hechos fácticos que entran dentro de
esta categoría para ser más abarcativo y menos injusto. El alcance extensivo de la
categoría, lo determino luego de haber aplicado, es como todo, en un mismo momento
en realidad. Por eso ahí viene la parte donde Alfonsín y Caliche (no sé si se escribe así)
justamente ellos tienen una visión acerca de esto. Caliche dice que son dos momentos, si
bien son muy seguidos; y Alfonsín dice que no, que es todo en un mismo momento que
se realiza esta como clasificación o subsunción. Hay un pequeño matiz en lo que es esta
apreciación y en función de ello, ellos proponen el análisis interpretativo exegético de la
norma para poder ver como terminar de subsumir. Entonces ahí dicen ellos que en esto,
los dos son los que lo proponen, hay que recurrir a la norma del orden jurídico al que
pertenece la situación, ya sea nacional o supranacional. Una vez que lo identificamos
ver el alcance extensivo de la norma mediante este método que sería el método directo,
que sería aquel que busca en forma expresa las definiciones, enumeraciones, todo
aquello que mismo la norma dice que abarca la categoría.
¿Y si no tenemos tenor literal? Es un método que consta como de tres pasos y se basa en
lo que sería el título preliminar de las leyes, de Orden Interno. En primer lugar habla de
atender al tenor literal de la norma, es decir, cuando la norma expresamente da una
definición de cuál es ese alcance extensivo. Pero muchas veces no sucede. Entonces lo
que dice es hay que acudir a lo que quiso poner el legislador al momento de hacer la
norma. Entonces en ese sentido dice en nuestra ley se tiene que acudir a la exposición
de motivos, ´por ejemplo.
Y el último momento habla de recurrir a la analogía de lo que Fresnedo llama lex fori.
Es decir, cuando ninguno de esos pasos de la forma se les ocurre. Alguien que.

¿Qué es esto de lex fori? que no debe tomarse al pie de la letra las categorías de ésta,
sino con un criterio amplio de razonabilidad.

¿Qué es la razonabilidad? Ahí está el problema. Por eso el método separatista de Ravel
nos puede ayudar a flexibilizar la lex fori. Es decir, yo no puedo aplicar la ley del foro
tal cual está, porque si no todos los matrimonios del mundo quedan fuera del alcance
extensivo de la categoría. Entonces lo tengo que flexibilizar con el método comparado.
Y entonces es donde adapto a Ravel, en esa visión de que analizo solo los
ordenamientos jurídicos involucrados y flexibilizo la Lex Fori con ese método
comparado; o sea comparando lex fori con la ley de los otros ordenamientos jurídicos
involucrados en el caso. Ese es un análisis mucho más acotado.

O sea que en la técnica exegética, como dice el artículo 17 del libro preliminar, yo
primero estoy a si tengo una definición, tenor literal. Si la propia norma me dice como
el artículo 22 de la Ley General sobre el matrimonio, que dice que lo que se regula por
la ley del lugar de celebración respecto del matrimonio es que la capacidad para
contraer el matrimonio, la forma, la existencia y la validez del matrimonio. Entonces
hay una descripción literal del alcance extensivo de la categoría matrimonial.
Si no tengo un tenor literal, si no tengo una definición, consulto el espíritu del legislador
que está en las actas, en la historia de la sanción.
Si no se dijo nada o en una exposición de motivos, si no se dijo nada por parte del
legislador, entonces es cuando estoy autorizado a recurrir a la analogía y una analogía
flexibilizada con la lex fori.

Flexibilizada entendemos con el método comparatista de Ravers.

APORTE: hace referencia más bien al medio indirecto.

APORTE: Alfonsín habla del medio indirecto y el medio directo. En el directo, él lo

divide en tres pasos de análisis que va en su defecto, digamos, primero el elemento
gramatical, que son las normas que contienen definiciones que contribuyen de alguna
forma a la interpretación y a la calificación. Después, en segundo lugar, en su defecto, si
no está el elemento gramatical, tenemos que recurrir a la voluntad legislador que
vendría a ser la historia fidedigna que es la sanción de la norma. Después, si no tenemos
ese elemento, vamos a la analogía, que es utilizando la lex foli y también Alfonsín lo
que hace es distinguir entre niveles de analogía, analogía restringida y analogía media,
la analogía amplia. Y para explicar, digamos estos grado de analogía, capaz que
podemos poner a modo de ejemplo, a un matrimonio que el matrimonio vendría a ser
una analogía media, porque en realidad no surge el elemento gramatical ni la voluntad
del legislador, por lo que debemos recurrir a la analogía.
Y después el medio indirecto es que la norma de derecho internacional privado, que
pertenece al ordenamiento jurídico, remite expresamente a otro orden jurídico para su
interpretación. Eso es lo que dice básicamente Alfonsín.

Yo lo que les quiero mostrar ahora, antes de pasarle la palabra a Beatriz, es un pequeño
esquema nada más para que ustedes integren un poco los conceptos de la homología
dinámica. Más que los conceptos, los institutos que integran la dinámica que ponemos
en funcionamiento a través de la operación de calificar. Nosotros para llegar a una
categoría calificamos, para poder calificar, tenemos que interpretar el alcance extensivo
de la categoría y podemos darnos cuenta que cuando tengamos un caso, muchas veces
tenemos una sucesión y tenemos que resolver previo a la sucesión, el régimen de bienes
en el matrimonio para saber realmente qué patrimonio queda en esa sucesión. Eso va a
ser una cuestión previa, un problema vinculado o conexo que debe resolverse antes de
una cuestión principal.
Cuadro nomológica dinámica

La cuestión previa ahora la van a ver ahora con Beatriz.

El punto de conexión que está dentro de la disposición de la norma me lleva a la
aplicación de un derecho.
Ese derecho puede ser propio o puede ser un derecho extranjero; cuando es un derecho
extranjero, se me plantea que yo tengo que conocerlo de alguna manera y tengo que
saber también cómo se aplica, o sea, si se aplica de oficio o no, si es facultativo, por
ejemplo, si es invocación de parte y cómo se informa, cómo se conoce ese derecho. Una
vez que lo conozco, yo voy a encontrarme con que posiblemente pueda existir una
vulneración de principios del ordenamiento uruguayo. Entonces me puedo excepcionar,
desplazar el derecho extranjero mediante una excepción de orden público internacional.
Me puedo excepcionar por orden público internacional, pero también hay otras
excepciones, como el fraude a la ley o la institución desconocida.
El fraude a la ley se ubica concretamente en el punto de conexión, porque es una
manipulación del punto de conexión. Entonces, con este pequeño esquema nada más, lo
único que quiero es que ustedes puedan visualizar lo que es los temas que vamos a estar
viendo y que hacen a los problemas generales del derecho internacional privado
La interpretación, en el caso de los puntos de conexión, cuando son jurídicos tenemos
que interpretarlos también.
Es simplemente para que ustedes no se pierdan y vean que todo está conectado. Lo que
venimos diciendo, todos los temas están conectados. Todo tiene su ubicación en esta
dinámica de la norma de conflicto.
La cuestión previa o incidental, que en otras ramas del derecho también se dan, que a
veces se presentan cuestiones previas que hay que resolver previo a resolver la cuestión
principal.
El derecho internacional privado tiene la característica que tenemos relaciones jurídicas
internacionales que en su mayoría se regulan por normas de conflicto, entonces presenta
ciertas características. Lo que vamos a ver ahora es el concepto de cuestión previa, qué
opciones tenemos para regularla y cuáles son las soluciones que tenemos en nuestro
derecho positivo de fuente convencional y de fuente nacional.

La cuestión previa es por ejemplo, tenemos una categoría, tenemos un proceso, por
ejemplo, de una sucesión, falleció alguien; en el proceso esa sería la cuestión principal,
porque hay que determinar quiénes tienen vocación hereditaria. Pero antes de resolver
eso, supóngase que la persona que falleció se casó en Italia, a su vez reconoció un hijo
en Alemania. Estoy poniendo un caso con muchas aristas, para que ustedes vean bien el
tema en cuestión previa. A su vez, tuvo su primer domicilio matrimonial en Estados
Unidos.

Entonces ahí tenemos una cantidad de categorías, que son por ejemplo, filiación,
régimen de bienes en el matrimonio, matrimonio, que tenemos que resolver, por qué ley
se van a regular, si por la ley que rige la cuestión principal, la sucesión, o se van a
regular por la ley que regula cada una de esas categorías, porque si ustedes leen la ley de
DIP ven que hay varias categorías. Y ahora cuando estuvieron estudiando la norma de
conflicto, tenemos varias categorías que cada una tiene un punto de conexión que se
estima que es el más adecuado para regularlas, a veces uno, a veces subsidiarios, a veces
alternativos, depende de la categoría, de cada categoría. Las categorías no tienen el
mismo punto de conexión, sino no tendríamos ningún problema.

¿Qué sucede en el derecho interno uruguayo? que a veces se presentan las personas que
casaron en Uruguay. ¿Es válido ese matrimonio? Bueno, siempre aplicamos la ley
uruguaya cuando son situaciones que son netamente nacionales, que no tienen puntos de
contacto con esta materia. Pero en Derecho Internacional privado se da esta
peculiaridad.

La cuestión previa es un tema importante porque es de la teoría general del derecho y

desde la aplicación práctica, como estaba en el esquema que mostró la profesora Ana,
cómo funciona en la dinámica la aplicación de las normas de Derecho Internacional
Privado.
Entonces la cuestión previa, se da más que nada cuando tenemos categorías que se
regulan por normas de conflicto, porque nos van a remitir a diferentes derechos, porque
si tenemos una solución material, una solución sustancial, ahí no nos va a remitir a
ningún derecho, nos va a dar la solución específica, porque esa es la diferencia entre una
norma sustancial y una norma de conflicto.

DUDA: esto es la cuestión previa. ¿Podría ser, por ejemplo, en el caso que estaban
dando de la validez del matrimonio? antes de ver cómo se regula una cuestión previa.

Profesora Beatriz: Claro. Por ejemplo, en la sucesión. Alguien estuvo casado, y se

presenta el cónyuge y se plantea si este matrimonio fue válido. Esa es una cuestión
previa, que en el proceso es previa, resolver la cuestión principal.

APORTE: porque de eso va a depender como sigue la situación de los bienes.

APORTE: En realidad acá tenemos dos posturas o dos teorías, por un lado la teoría de
la jerarquía y por otro, la teoría de la equivalencia. La teoría de la jerarquía dice que se
aplica la misma ley y en la de equivalencia se aplican diferentes leyes respecto de la
cuestión previa y la cuestión principal.

Hay dos formas de regular el tema de la cuestión previa, o sea, porque en el caso de la
sucesión y la validez del matrimonio ¿la validez del matrimonio por qué ley se va a
regular? ¿Por la ley que regula la categoría matrimonio o como está vinculada a la
sucesión, se va a regular por la ley que rige la sucesión?

¿Cómo surgió el tema de la cuestión previa? El tema de la cuestión previa surgió como
una cuestión autónoma al derecho internacional privado, por un caso que hubo. Que
pasó así, una persona fallece dejando bienes inmuebles en la Cochinchina que era
territorio francés, esa persona que era un Inglés había adoptado un niño conforme a la
ley personal de ambos, según el derecho hindú que se regía en ese momento por el
derecho inglés y tenía hijos legítimos. Según la ley personal de ambos esa adopción
había sido válida porque el derecho inglés admitía que una persona que tuviera hijos
legítimos pudiera adoptar. Pero según la ley que regulaba la sucesión, que era el derecho
francés, una persona que tuviera hijos legítimos no podía adoptar, entonces esa
adopción era nula.
Entonces, la Corte de Casación Francesa, en una sentencia del 21 de abril de 1931, no le
otorgó derechos a ese hijo adoptivo por entender que esa adopción era nula aplicándole
la norma de la sucesión. Entonces rigió el tema de la validez de la adopción por la
cuestión principal, que era la sucesión, cuando esa adopción conforme a la ley donde se
otorgó, era válida, pero le aplicó la ley de la cuestión principal.

Entonces ahí fue donde se empezó a ver este problema como un problema autónomo en
el derecho internacional privado, y tenemos que la calificación la podemos estudiar en
la cuestión previa vinculada con la calificación. Es decir, nosotros ¿cómo vamos a
calificar estas cuestiones previas: dentro de sus propias categorías o dentro de la
categoría principal? ¿Ustedes qué opinan?

APORTE: Que cada una se regule por su categoría, que la principal se regule por una
ley y la accesoria por otra, porque si la regulamos por la misma ley puede ser que se
lleve una solución que no es querida, injusta para el accesorio, por ejemplo.

Claro. O sea que cada categoría tiene la ley que la regula porque se estima que es la más
adecuada. Por ejemplo, el matrimonio es el lugar de celebración ¿porque? Porque se
estima que el lugar de celebración es el más adecuado para darle validez a los
matrimonios. El régimen de bienes en los matrimonios se regula si no hay
capitulaciones con la ley del primer domicilio matrimonial, porque se estima que donde
los cónyuges tuvieron su primer domicilio fue el derecho que ellos pensaron para
regular su régimen de bienes en el matrimonio. Entonces cada categoría tiene, como
decía Savigny, tiene un derecho que se considera que es el más adecuado para regularla.

APORTE: Con respecto a la pregunta de cuál sería la categoría. Ahí es donde entran en
juego las teorías. Hay que estar atento al caso concreto, porque quizás una solución
como la que se dio en el caso que se planteaba de subsumir la teoría a la cuestión
principal, era injusta, porque ahí dejaba de reconocer a ese hijo adoptivo o esa filiación,
que ese hijo adoptivo quedaba por fuera. Entonces no le tocaba nada en ese régimen
donde se había elegido e incluir la cuestión previa dentro de lo que sería la cuestión
principal. Entonces como que se llega a una solución que es injusta, y si la vemos desde
esa perspectiva de que ese hijo queda totalmente desamparado, ese nieto queda
desamparado. Pero puede suceder que en otro caso ahí quizá hubiese sido mejor el tema
de la teoría de la equivalencia y ver que otra norma en qué otra categoría podía llegar a
tener una solución más justa. Entonces ahí yo creo que como leí por lo menos lo que leí,
que fue lo que más me cerró en el caso a caso, cuál de las dos teorías sería la más
indicada para para cada caso concreto.

Eso sí podría ser una posición. También hay quienes sostienen que regular la cuestión
previa según cuál sea la cuestión principal, vamos a tener que una categoría se va a regir
por diferentes normas, según cuál sea la cuestión principal a la que acceden. Por
ejemplo, en el matrimonio se va a regular por una ley, según si la cuestión principal es
la sucesión, según si la cuestión principal es el régimen de bienes en el matrimonio,
según si la cuestión principal es la filiación. Entonces esa categoría va a quedar a
merced de cuál es la cuestión principal para ver cuál va a ser la ley aplicable. Solamente
se va a regular por su propia ley cuando esté en forma autónoma, cuando no haya
ninguna cuestión principal a la cual acceda.

APORTE: Lo que regular esto es la Convención Interamericana de Normas Generales.

DUDA: Con respecto a la calificación de la cuestión previa ¿cómo la calificamos

entonces a esa cuestión previa?

En principio lo que sostiene la mayoría de la doctrina es que cuando vemos la cuestión

previa vinculada con la calificación, cada categoría, cada relación jurídica, se va a
calificar dentro de su propia categoría. No la vamos a subsumir dentro de la categoría
principal. Que es la teoría de la equivalencia.

Están las dos posiciones, si la cuestión previa se regula por la categoría que la define.
Por ejemplo, el matrimonio se regula por la categoría matrimonio o si se regula por la
norma que regula la cuestión principal. Entonces, cuando está vinculada con la
calificación, lo que entiende la mayoría de la doctrina es que cada categoría se tiene que
regir por su propia norma. Entonces, la cuestión previa matrimonio por la ley que regula
el matrimonio; la cuestión previa, por ejemplo, si el matrimonio está vinculado con el
régimen de bienes en el matrimonio, el matrimonio se va a regular por la ley del lugar
de celebración y el régimen de bienes en el matrimonio por el primer domicilio
matrimonial. Si el matrimonio está vinculado con la categoría sucesión, el matrimonio
se va a regular por la ley del lugar de celebración y la sucesión por la ley del lugar de
situación de los bienes, cada categoría se va a regular por la ley que está previsto que se
regule. No lo vamos a subsumir en la categoría principal.
Hasta acá ya está en el drive

APORTE: Quería agregar que en el artículo diez de la Ley General, nosotros que nos
adherimos a la teoría de la equivalencia y después el artículo 11, tenemos como una
especie de criterio de armonización.

Ahora vamos a ver qué regulaciones tenemos. Tenemos una regulación de fuente
convencional que es la Convención de Normas Generales, y después tenemos nuestra
ley 19920, que antes no teníamos ningún tipo de regulación respecto de la cuestión
previa.

Y ahora, vamos a ver si hay diferencias o no entre la regulación de fuente convencional

y de fuente nacional.

Entonces tenemos también este tema de la cuestión previa vinculada con el reenvío. ¿En
qué sentido? Tenemos la teoría de la jerarquización y la teoría de la equivalencia.

Muestra PPT.
Acá tienen el caso en forma breve.

El concepto, por ejemplo, en la sucesión que plantea la validez del matrimonio, la

validez de la adopción, la validez de la filiación en un juicio por responsabilidad
contractual; se plantea cuál es la capacidad para contratar ¿La capacidad para contratar
está dentro de la categoría acto jurídico o es una categoría autónoma? También está
relacionado con el tema de la calificación. A veces el alcance extensivo de la categoría
nos incluye como varias categorías y a veces no, generalmente se entiende que la
capacidad, o sea la capacidad para contratar, es una categoría autónoma que no está
incluida en la categoría acto jurídico.
En un juicio hay disolución de sociedad conyugal se plantea la validez del matrimonio y
si las categorías se rigen por el mismo punto de conexión ahí no tenemos ningún
problema, porque vamos a tener la misma ley aplicable.
El problema es cuando hay diferentes puntos de conexión, cuando se regulan de
diferente manera. Entonces, ¿cuáles son las opciones? Son lex formalis fori o teoría de
la jerarquización que se aplica a la cuestión previa y la norma de conflicto perteneciente
al Dip del Estado, al que remite la norma de conflicto correspondiente a la cuestión
principal. O sea, vamos a ver, vamos a ir al TIP que regula la cuestión principal y la lex
formalis fori o teoría de la equivalencia o método independiente ¿que se aplica a la
cuestión previa? la norma de conflicto del foro o norma de conflicto del Estado que los
tribunales conocen el asunto. ¿Qué significa? Que si el contrato se rige por la ley del
lugar de cumplimiento que es Italia, según mi derecho, como el derecho uruguayo, los
contratos se van a regir por la ley italiana, pero la capacidad para contratar que va a
regir por la ley del domicilio. Porque también mi derecho me dice que la capacidad se
regula por la ley del domicilio. Entonces cada categoría se va a regular por su ley, por la
ley de Derecho Internacional Privado del foro, que el foro determine.

o Equivalencia es que están en un pie de igualdad todas las categorías, entonces cada
categoría se va a regular por su norma.
o Jerarquía le dan más preeminencia a la cuestión principal. Por eso dice Teoría de la
jerarquización.

¿Qué argumentos hay a favor? Por ejemplo, a favor de la teoría de la jerarquización

que armoniza las soluciones y que todas las soluciones más o menos, van a estar
armonizados porque va a ser el mismo derecho. Dice que defiende la lógica interna del
derecho extranjero que debe regir la cuestión principal.
Pero en contra dice que bueno, mi derecho también dispuso el derecho del foro,
dispuso que una determinada categoría esté regulada de esa manera por algún motivo,
porque nuestro legislador consideró que ese era el punto de conexión para regular esa
categoría.
Y también otro en contra es que la ley aplicable a la cuestión previa va a variar según se
presente como cuestión principal o como cuestión previa, y depende en qué cuestiones
principales, porque el matrimonio, en la teoría de la jerarquización si la cuestión
principal se base en el régimen de bienes del matrimonio, la cuestión principal es la
sucesión, la cuestión principal es una filiación, va a tener diferentes regulaciones según
a cuál categoría principal esté vinculada.

Y la lex formalis fori, los argumentos a favor, que se respeta la hiperactividad, la ley
del foro, o sea lo que el legislador del foro entendió por qué ley tenía que estar regulada
esa categoría y la regulación de la categoría siempre va a ser la misma, porque no va a
estar condicionada a otra cuestión principal, lo que también nos da seguridad jurídica.
En contra es que en algunas circunstancias puede haber inadaptación, que es lo que
pasa con las normas formales de derecho internacional privado, porque nosotros no
sabemos cuál va a ser la regulación material hasta que vemos cuál es el punto de
conexión y cuál es el derecho aplicable. Entonces, cuando vamos a ver cuál es el
derecho aplicable en concreto y cuál es la solución en concreto, ahí pueden adoptar este
ciertas injusticias, pero a veces vamos a ver si hay remedios para este tipo de
situaciones, que eso también la compañera era lo que decía, que podía conducir a
resultados injustos.

¿Entonces, qué solución tenemos que optar? Rígida o flexible. En general, la doctrina
sostiene que la solución más acorde es la de la equivalencia, pero en determinadas
circunstancias puede ser favorable ser un poco flexible y poder optar por la teoría de la
jerarquización si la solución en concreto lleva a un resultado injusto.

¿Qué normas tenemos? Compañero: El artículo 8 de la Convención Interamericana

sobre Normas Generales. Entiendo que con el 8 como que podemos ir o por la teoría de
la jerarquización o de la equivalencia.

Claro, ¿por qué? ¿Qué dice?

Artículo 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales: “Las cuestiones
previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
última”

O sea, dice, no deben resolverse necesariamente de acuerdo a la ley que regula esta
última. Esta última ¿Cuál es? la cuestión principal. Diría no debe resolverse solamente
de acuerdo a la ley que regula la cuestión principal.

¿Y me está dando una solución específica?

Compañera: Lo que nos está dando la norma, en realidad, lo que le está dando al juez,
en realidad es una discrecionalidad para poder elegir, como que puede elegir entre las
dos teorías. Me parece que es lo que lo que dice la norma no da una respuesta concreta.

No necesariamente. ¿Porque qué pasó en la convención? O sea, no hubo un acuerdo

entre los países sobre optar por alguna forma de regular una u otra. No hubo acuerdo,
entonces se llegó a esta fórmula transaccional que en realidad no nos dice por uno o por
otro, dice no necesariamente. Entonces el juez tiene libertad para elegir.

APORTE: En realidad le da una regulación. O sea, que no se exprese con una autoridad
específica no significa que no esté regulado. El artículo 8 establece como una
excepcionalidad, pero esa excepcionalidad no es absoluta. En el artículo 9 hay
diferentes pautas. No es que el juez puede decidir con una arbitrariedad total, sino que
tiene discrecionalidad, como todo juez.
No es arbitrariedad. Son dos cosas diferentes.

¿Cuál sería esas otras cosas que tendría que tener en cuenta el juez?

APORTE: Creo que la justicia del caso concreto y la finalidad de las normas que ahí
aparece, tanto la como las ideas de Curri y Cavers. Para Currie sería la justicia del caso
concreto, y para Cavers sería los intereses gubernamentales de esas normas.

¿Que serían que artículo? El artículo 9 de la Convención Interamericana de Normas

Generales.

Artículo 9 de la Convención Interamericana de Normas Generales: “Las diversas leyes

que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación
jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo
en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.”

¿Y que otro artículo también está vinculado? El artículo 7 de la Convención

Interamericana de Normas Generales.

Artículo 7 de la Convención Interamericana de Normas Generales: “Las situaciones

jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con
las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los
demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden
público”

ACLARACION DE LA PROFE. ANA: Así como en el artículo 9 teníamos la

influencia de Cavers y Currie ¿la influencia de quien tenemos, el aporte de quien vemos
en el artículo 7? De Bill y Daysi, teoría de los derechos adquiridos, y de Huber

Claro, porque una de las cosas que decía Goldsmith respecto de las cuestiones previas o
incidentales, es que si las mismas ya fueron resueltas en el estado extranjero, por
ejemplo, si dos personas se casaron y luego se divorciaron, o sea, el estado de donde esa
situación se creó ya resolvió de la validez de ese matrimonio, por eso dictó la sentencia
de divorcio, cuando ya hay sentencias judiciales respecto de cuestiones previas hay que
respetar esas sentencias judiciales que fueron dictadas con el debido proceso legal,
mediante el respeto al debido proceso, la justificación de las partes y todo eso, y ya se
resolvió el tema no se va a volver a discutir.
Supónganse que ya la validez del matrimonio se discutió en el lugar de celebración y ya
se resolvió que ese matrimonio era válido, no lo vamos a volver a discutir acá, esa
resolución judicial va a tener efectos también en nuestro país.
Por ejemplo, si estamos en una sucesión y si se discute la validez del matrimonio
celebrado en Italia, el juez italiano ya resolvió que ese matrimonio era válido. No lo
vamos a volver a discutir, porque tiene que ver también con el respeto de los derechos
adquiridos, también de las sentencias judiciales extranjeras.

Después tenemos una regulación en los artículos 36 y 41 del Tratado de Derecho Civil
de Montevideo de 1840, que tiene una restricción específica que los contratos
accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia. Ahí está
expresamente establecida.
Y como ya les digo, en la Convención de Normas Generales no hubo un acuerdo.
Entonces, no es que nos da la opción por la teoría de la jerarquización o de la
equivalencia, el juez no puede actuar con arbitrariedad, pero también tiene cierto
margen, cierta libertad, teniendo en cuenta los artículos 7 y 9, y también todo este
desarrollo de la doctrina. En general, en Uruguay, antes de tener la Ley 19.920, que nos
dio una solución, la mayoría de la doctrina se inclinaba por la teoría de la equivalencia,
salvo que en el caso concreto produjera un resultado muy injusto, problemas de
inadaptación o situaciones así. Pero en general e inclusive en los casos jurisprudenciales
se usa la teoría de la equivalencia.

¿Ahora, en la ley, qué pasó en la ley? ¿Qué dice y dónde está regulado? Artículo 10 y
11.

Artículo 10 de la Ley 19.920: “(Cuestiones previas o incidentales).- Las cuestiones

previas, preliminares o incidentales que surjan con motivo de una cuestión principal, se
regulan por el derecho aplicable a cada una de ellas.”

DUDA: Porque ¿el artículo 9 no lo puedo vincular con el 11? que establece una
aplicación armónica, o sea no me parece que sea tan automático o mecánico aplicar la
equivalencia.

Ustedes vean que esta ley es muy reciente y también capaz que los autores que han
escrito de repente cambian de opinión o maduran la idea de otra manera. Pero hasta
ahora, por ejemplo, tenemos la posición de un profesor que tiene un libro muy completo
de la ley, que se llama “Ley General de Derecho Internacional de la República del
Uruguay sobre 1920”. Y para él este artículo es como que no le da mucha flexibilidad al
intérprete, es como que dice que la cuestión previa es clara y que la cuestión previa se
regula por el derecho aplicable a su categoría, uso de norma específica. Él sostiene que
hubiera sido deseable que se tomara como una solución que está como en la solución de
la Convención de Normas Generales que le da más cintura al juez. Él dice que la norma
como esta no tiene flexibilidad, que marca una diferencia con la Convención de Normas
Generales.

Y está la posición de Fresnedo y de Lorenzo, que también tienen un libro de la ley,

donde ellos sostienen que el artículo 10 tenemos que coordinarlo con el artículo 11. O
sea que no es una solución tan tajante, sino que por el principio de armonización
también, si en una determinada situación regular la cuestión previa, por su propia
categoría, nos llevara a un resultado injusto, entonces ahí podríamos aplicar, ver la otra
solución que tenemos que es regular por la cuestión principal, y podríamos tratar de
armonizar la solución y ver la justicia en el caso concreto y no aplicar ese artículo 10
pero como excepción. Están las dos posiciones.

ACLARACION DE PROF. ANA: A ver muchachos, lo que dice la profesora, la ley

general me informaron que tenemos tres sentencias. Tengo que confirmarlo. O sea, no
tenemos todavía pronunciamientos numerosos de la jurisprudencia como para saber
cómo los jueces van a estar aplicando la ley general. Lo que les dice Beatriz es así, por
ahora tenemos dos posturas. Por un lado, quienes sostienen bueno, esto es una solución
que ha optado por la equivalencia y se debe leer tal cual está porque es un apartamiento
de lo que establecía la convención de normas generales. Por otro lado, Lorenzo y
Fresnedo, dicen bueno, hay un problema, si hay un problema de inadaptación, esta
teoría de la equivalencia bueno se verá flexibilizada o armonizada por el artículo 11, por
lo que contiene el artículo 11, pero solo si hay un problema de inadaptación, es decir,
como son dos leyes aplicables por ser teoría de la equivalencia eventualmente cada
categoría se rige por su propia ley, que pueden ser distintas; si son distintas, si hay un
problema, un choque entre esos dos derechos aplicables, entonces recurrimos al artículo
11. Es decir, estamos autorizados a flexibilizar o armonizar en la medida que haya
inadaptación, cuestión que no nos pide la convención de normas generales. La
Convención de normas generales deja una ventana de discrecionalidad reglada, abierta
para el juez.

Por ejemplo, ustedes capaz que se preguntan ¿cuándo puede ser injusto? Podría ser, por
ejemplo, imagínense que la sucesión en un determinado derecho sucesorio el cónyuge
supérstite no tiene derechos como heredera porque tiene un régimen de bienes en el
matrimonio no es muy favorable para ella, entonces no tiene derecho como heredera. Y
entonces el cónyuge que va a esa sucesión no va a tener derechos hereditarios, ni
porción conyugal, ni nada. Y supóngase que la ley del primer domicilio matrimonial
establece la separación absoluta de bienes, porque al revés, la considera heredera a la
cónyuge, entonces la cónyuge no tiene derecho ni por la ley que regula el régimen de
bienes en el matrimonio, ni por la ley que regula la sucesión. Se queda sin nada.

Entonces el Juez puede decir bueno, esta solución no es armónica, porque si vamos a
ver la ley en concreto aplicable al derecho sustancial que me manda las distintas normas
de conflicto, los distintos puntos de conexión no están armonizados ¿porque? Porque
son de diferentes derechos. Eso es lo que pasa con Derecho Internacional privado, no
hay una armonía como hay en nuestro derecho interno. Entonces, va a decir esta
solución, colide con el principio de armonización colide capaz que hasta con derechos
humanos, con el derecho a la protección de la familia. Vamos a aplicarle a ese régimen
de derecho en el matrimonio, la ley que regula la cuestión principal.
Podría haber muchos casos en que, regular cada categoría por su propia norma en el
caso concreto, conduzca a situaciones muy injustas. ¿Por qué? Porque no hay una
armonía de todos los derechos del mundo. Porque cada derecho tiene su lógica, sus
valores, su forma de regular y no son todos iguales.

ACLARACION PROFE ANA: Esto es fundamental, porque detrás de todo

ordenamiento jurídico lo que hay es una cultura. Por ejemplo, cuando nosotros miramos
los ordenamientos jurídicos de raigambre musulmana, si nosotros decimos bueno,
tienen institutos que no conocemos, institutos que desconocemos e institutos que
rechazamos ¿y esto porque se debe? porque culturalmente somos diferentes. Y por eso
que si leen a profesores como Rubén Santos, entre otros, cuando habla del conflicto de
leyes, en realidad hablan del conflicto de civilizaciones, del choque cultural. No solo es
el choque de ordenamientos jurídicos, es el enfrentamiento de dos o más culturas,
porque las familias jurídicas dependen de una cultura determinada, detrás de ese
derecho hay un sustrato cultural.

La regulación de la Convención de Normas Generales y la regulación de nuestra Ley del

DIP, aunque se entienda que en algunos casos podemos aplicar el artículo 11 en la
posición de la profesora Fresnedo y Lorenzo, tienen una regulación diferente.

o Teoría de la equivalencia. Están en pie de igualdad con cada categoría. Cada

categoría se regula por su norma.
 o Teoría de la jerarquización. Está en jerarquía la cuestión principal. Entonces la
cuestión incidental se va a regular por la ley que regula la cuestión principal.
o Convención de normas generales no nos da una solución específica, dice que no
necesariamente se va a regular con la cuestión principal.
o Ley de DIP. Nos dice que opta por la teoría de la equivalencia. Está la posición
del profesor Santos, que sostiene que es una regulación que no es flexible, que
está establecida expresamente; y, está la posición de la profesora Fresnedo, que
si bien tenemos esta regulación, hay que armonizarlo con toda la normativa, con
todos los principios de la ley y con el artículo 11 en determinados casos, y
también en forma excepcional, si llegado la aplicación concreta de la teoría de la
equivalencia, te lleva a un resultado injusto, no querido, entonces ahí sí podría
llegar a aplicarse la teoría de la jerarquización.

PROFESORA ANA: Yo les compartí un trabajo que es personal. Es un trabajo que yo

realicé en base a una sentencia uruguaya en materia de sociedad y ahí lo que ustedes
pueden ver es que hay una cuestión previa, que es la validez del endoso respecto de una
sucesión que no es la sentencia, la sentencia no es sucesoria, eso se tramitó aparte, es un
cuadro un poco complejo que sucedió. Pero bueno, la sentencia es uruguaya.

Entonces tenemos las dos diferencias, entre el DIPr de Fuente Nacional y el DIPr de
fuente convencional. Y a ver si yo les pregunto.

Nosotros en el examen no les decimos, por ejemplo, hablar del tema cuestión previa,
sino que ponemos un caso práctico para ver si identifican que problema de teoría
general de Derecho Internacional Privado está involucrado.

No les voy a pedir que me digan que ley regula la legitimación activa, que ley regula el
matrimonio, porque nosotros todavía no hemos entrado en las categorías, pero sí que
cuestión de derecho internacional privado, de teoría general, está involucrada y qué
regulación tenemos.
Entonces tenemos una sucesión ¿Qué sería la sucesión? La cuestión principal. El
presidente.

Tenemos varias categorías, matrimonio, adopción.

El tema de la sucesión y cuestiones previas a la sucesión se da bastante acá en Uruguay.

A veces no hay sentencia porque no se apela ni nada. Son cuestiones voluntarias que se
resuelven. Pero hay muchas personas domiciliadas en Argentina, en Brasil y en otras
partes del mundo que tienen bienes en Uruguay pero que no se casaron en Uruguay, no
se domicilian en Uruguay, no tuvieron hijos en Uruguay; y cuando se abre la sucesión,
como la sucesión se regula por la ley de situación del bien, se plantean todas estas
cuestiones previas que a veces llegan a casos jurisprudenciales, pero a veces no, porque
es un proceso voluntario, pero se tendrían que resolver esos temas antes. Capaz que al
juez se le pasó y el abogado bueno, dijeron, régimen de bienes gananciales uruguayo y
ya está, no poner cual fue el primer domicilio, pero no tendría que ser así.

DUDA: ¿Por qué se abre la sucesión en Uruguay?

Porque hay bienes ubicados en Uruguay, entonces nosotros tenemos en sucesión un

sistema que es fragmentario, se abren sucesiones, pero no tenemos un régimen unitario
que la sucesión se regule por la ley del último domicilio del causante.

DUDA: En este caso, la cuestión principal se rige por la norma de conflicto uruguaya,
conforme al artículo 10, se tendría que regir tanto la validez del matrimonio con la
norma de conflicto uruguaya si no hay armonización con la posición de Fresnedo, se
podría recurrir al artículo 11 y se aplicaría la norma de conflicto del Estado remitido,
que es de México, Italia.

Bueno, tú estás aplicando la teoría de la jerarquización ahí.

ACLARACION: se aplica la norma de conflicto de Uruguay para la ley del

matrimonio. Y si esa solución no es armónica o resulta injusto, aplicar la norma de
conflicto de los Estados remitidos a México e Italia. Pero la posición de Fresnedo, que
me parece más razonable.

Acá estamos viendo el tema, la cuestión previa vinculada con la calificación y en este
caso ustedes, ya que se están familiarizando con el tema de cómo aplicamos el derecho
internacional privado, primero van a tener que ver que con México si tenemos tratado o
no.

México tenemos que ratificó la Convención de Normas Generales. Entonces con

México tenemos la Convención de Normas Generales; pero con Italia ¿ratificó la
Convención de Normas Generales? No

¿Y cuando en una misma relación jurídica no podemos aplicar el convenio internacional

porque hay varios estados involucrados y no todos lo ratificaron?
Compañera: En ese caso con los estados que ratificaron se aplicaría la convención y con
los que no se va a la a la norma del lugar, por ejemplo de ubicación de los bienes.

Profesora: Y yo pienso que depende del caso.

Compañero: No es una solución armónica, por lo menos.

Profesora: No va a ser una solución armónica, pero va a depender del caso. Si se pueden
separar las relaciones jurídicas que no tengan punto de contacto, sí, pero si no, no,
tenemos que aplicar la ley general de DIPR, la norma de fuente nacional.

Cuando tenemos un caso que involucra varios estados y uno de ellos ratificó una
convención que nos vincula y otros no, digo que sí no se puede separar la relación
jurídica se va a aplicar la Ley de Fuente Nacional.

PROF. ANA: Sí, estoy de acuerdo. Realmente para aplicar un texto convencional, una
relación jurídica que sea, que no haya manera de que tenga divisibilidad; ese texto
convencional tiene que haber sido incorporado por los ordenamientos jurídicos
involucrados en el caso sí o sí, con ratificación o adhesión de cualquiera de los dos
instrumentos, servirá, pero tiene que ser derecho vigente para todos esos ordenamientos
jurídicos, porque si no, la solución no podría ser nunca tampoco vinculante, porque no
están obligados esos ordenamientos jurídicos que no han ratificado o adherido a ese
texto supranacional.

Bueno, pero como ustedes van viendo la dinámica del derecho internacional privado, en
el sentido de que si tenemos, primero vamos a fijarnos de que relación jurídica estamos
hablando, después esa relación jurídica con ese estado, nos vincula algún texto
convencional y bueno, si no vamos a ir a nuestra norma de Fuente Nacional, que en este
caso va a ser la ley de DIP.

Se puede tener a la vista la normativa y las tablas de ratificaciones. Las tablas de

ratificaciones se pueden bajar de las páginas de los órganos oficiales

DUDA: Entonces, por la armonización que sé busca, se requiere y se necesita, en

cuanto a la norma aplicable en la cuestión previa, nunca se va a aplicar distinto tipo de
criterio con respecto a un Estado que con respecto a otro, porque habíamos hablado de
que México tenía ratificado. Entonces con México teníamos la Convención, pero con
Italia no.

Profesora: Claro, cuando uno ve una cuestión que involucra a varios países y uno
ratificó y otro no, se aplica la norma de Fuente Nacional para todos.

Artículo 11 de la Ley 19920: “(Aplicación armónica).- Las normas competentes para

regular los diferentes aspectos de una situación determinada, deben ser aplicadas
armónicamente, tomando en consideración la finalidad perseguida por cada uno de los
respectivos derechos. Las eventuales dificultades que puedan surgir se resolverán
tomando en cuenta la equidad en el caso concreto.”

O sea, si se llegado un caso que estamos aplicando cuestión previa y estamos aplicando
la teoría de la equivalencia y por ende, rigiendo cada categoría por su norma de
conflicto, pero cuando realizamos el punto de conexión vemos que ese derecho en
concreto da una solución totalmente injusta porque no está armonizado con la cuestión
que regula la cuestión principal. Entonces ahí podemos desaplicar según la posición de
la profesora Fresnedo, el artículo 10 y aplicar el principio de armonización en casos
excepcionales.

En la Convención de Normas Generales, como no nos da una solución específica, no

opta por la teoría de la equivalencia ni por la teoría de la jerarquización, nos da un
mayor margen de maniobra del juez para elegir, o la teoría de la equivalencia o de la
jerarquización según cuál sea más justa, según cuál dé una solución más armoniosa al
caso concreto.

Como el ejemplo que pusimos. Si la cuestión principal fue una sucesión que no da
derechos a la viuda porque tiene un régimen de bienes muy beneficioso. Pero por otra
parte, el régimen de bienes en el matrimonio la ley que aplicaríamos no le da derechos a
la viuda en el régimen de bienes en el matrimonio porque establece un régimen de
separación, pero sí le da derechos a la sucesión. Entonces ahí no hay armonía en la
sucesión en la regulación de las distintas categorías. Entonces ahí el juez va a poder
aplicar la teoría de la equivalencia o la teoría de la jerarquización que mejor se adecue a
esa solución concreta.

En la Convención de Normas Generales, como no nos establece una teoría

específicamente, el juez tiene mayor margen de maniobra; en la ley de DIPr no, nos dice
que es la teoría de la equivalencia. Para no aplicarla va a tener que fundamentarla el
juez, va a tener que fundamentarlo muy bien y explicar por qué no aplica el artículo 10.

PROF. ANA: quizás esto se entienda mejor, sabiendo que nosotros, cuando
interpretábamos la Convención de Normas Generales, en la Doctrina uruguaya había
una inclinación casi unánime a sostener que la teoría más justa, apriorísticamente, sin
ver el caso, era la de la equivalencia de las condiciones, y sólo en casos excepcionales
podría serlo la jerarquización. Y eso surgía de analizar el caso en concreto. Entonces,
esta postura de la doctrina uruguaya es la que se plasma finalmente en la norma, en la
norma de la Ley General de Derecho Internacional Privado. Digo esto, porque como
todo, tiene una historia, entonces a veces cuando no se sabe cómo ha evolucionado la
interpretación, la lectura que se hace de la Convención de Normas Generales, no se
entiende cómo arribamos a una solución que supuestamente nos estamos apartando. Nos
estamos apartando, pero nos estamos apartando porque ya en doctrina se miraba que la
equivalencia era la más justa, salvo que para el caso concreto la jerarquización
demostrase ser la más justa. Pero ya había una mirada que prejuzgaba sobre la justicia o
no de cada una de estas teorías.

APORTE: por eso el artículo 10 es como que adopta la teoría de la equivalencia y en el

artículo 11, ya tenemos esa postura más armónica.

Claro. En realidad sólo en caso de inadaptación hay que ir al artículo 11.