Análisis de sentencia N° 136/2022 del Tribunal Apelaciones Familia 2ºT:

Caso: en apelación de la sentencia Nº 51/2022, dictada por el Juzgado Letrado de

Primera Instancia de Tacuarembó de 2º Turno, a cargo de la Juez Dra. Sylvana García.
En segunda instancia se desestiman las excepciones opuestas y se mantiene la
restitución internacional del niño XX, a la ciudad de Santana do Livramento (República
Federativa de Brasil) junto a su madre.

La restitución internacional de un menor es un mecanismo procesal civil que sólo

pretende evitar que la guarda, custodia o tenencia de un menor, regularmente ejercida,
sea interrumpida. Pero en este procedimiento de restitución no está en juego la institución
de protección (guarda, custodia o tenencia), sino uno de sus atributos: el de ejercer y
conservar dicha guarda. Las normas sobre restitución no modifican las reglas aplicables
en materia de protección (guarda, etc.) ni inciden en ésta, sino que garantizan ese deber-
derecho de protección que detenta el protector.

Fundamentos de la demandada: la Sra. BB no cuenta con un lugar donde vivir en

Livramento, lo que implica que debe separarse de su hijo, lo que contradice el interés
superior del niño, que jamás se separó de su madre, y el contacto con su padre ha sido
escaso. Esta separación implicaría un daño emocional y correría el riesgo de perder el
contacto con XX. Esto roza una situación de violencia de género, no se tiene en cuenta
las posibilidades de la Sra. BB, se la privó del derecho de elegir dónde vivir. En el Tribunal
de Brasil se le otorgó permiso de residencia, se fijó un régimen de visitas y de pensión
alimenticia, por el cual es el requirente quien debe trasladarse para el cumplimiento de las
visitas.

La sentencia no tuvo en cuenta el interés superior del niño y se fundamentó en sus

derechos, lo que puede considerarse una violación a su derecho de no ser separado de
su núcleo familiar formado por su madre, su hermana y la pareja de su madre, a quien XX
reconoce como su figura paterna. No debió hacerse lugar a la restitución, porque el
requirente era consciente de que la residencia de su hijo era en una ciudad diferente y le
molestó el hecho cuando la demandada no pudo viajar por motivos de fuerza mayor, con
permiso del tribunal brasilero. La demandada cuenta con una autorización de residencia
judicial en Tacuarembó y cuenta con la guarda del niño y el padre conocía la residencia

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de su hijo. Le agravió que no se consideró la prueba que acreditó que XX está inscripto y
asistiendo a un Caif en Tacuarembó.

La residencia habitual del niño es en Uruguay, debidamente autorizado por el tribunal de

Livramento que resolvió la contienda del viaje y la residencia en Tacuarembó, lo cual fue
probado.

Competencia exclusiva de los jueces de la residencia habitual del menor: tendencia

jurisprudencial a considerar que los jueces del lugar de la residencia habitual de los
menores donde estos tienen su centro de vida tienen “competencia exclusiva” para
entender en el tema, por ser la “sociedad más afectada” y por ser ello acorde con el
interés prioritario del menor, recogido en la Convención de los Derechos del Niño. Así lo
entendió el TAF 2o (VIÑA-r-,SILBERMANN, BELLO) , en Sentencia N° 175/00, en un caso
en que denegó una solicitud de cumplimiento en Uruguay de sentencia brasileña que
fijaba un régimen de visitas provisorio, por varias razones: 1) Entiende el Tribunal que se
trata de una medida cautelar o provisional anticipada, que accede al juicio principal de
divorcio y por tanto debe seguir su suerte. Con respecto al divorcio se plantea un caso de
litispendencia internacional, ya que el reclamante inició un proceso en Brasil, con
posterioridad a que la demandada lo hubiera hecho en Uruguay. El Tribunal concluye que
el juez uruguayo previno (art. 22 del Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional entre los Estados Partes del Mercosur), y que por tanto es el
internacionalmente competente respecto del divorcio y del régimen de visitas. No
corresponde diligenciar el exhorto brasileño por no ser el exhortante el tribunal
internacionalmente competente. 2) La materia es de competencia exclusiva de los jueces
de nuestro país ya que es aquí donde se desarrolla la vida de los menores. Es acorde con
los criterios generales nacionales e internacionales radicar los procesos en dicho lugar,
por ser la “sociedad más afectada”. Ello es acorde con el interés prioritario del menor,
recogido en la Convención de los Derechos del Niño. 3) Acceder implicaría contrariar el
orden público internacional de nuestro país.

En igual sentido se pronunció el TAF 2o (SILBERM ANN -r-, CANTERO, PÉREZ

MANRIQUE) , en Sent. 72/2012, afirmando: “no se modifica por el cambio de domicilio de
los menores radicándose en el extranjero por voluntad del progenitor, desde que rige el
principio ‘perpetuatio juridictionis’ que asegura y garantiza coetáneamente los de

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seguridad jurídica y la cosa juzgada cuyos imperativos están más allá de desvirtuarse por
voluntad de los litigantes...”.

Fundamentos del fallo: Los agravios se basan, en que la sentencia es errónea, porque
no tuvo en cuenta que la Sra. BB obtuvo la autorización de un Tribunal brasilero para
radicarse en el país junto a su hijo y discrepó con el análisis de la prueba en torno al
traslado.

Es cierto que el Tribunal de Justicia del Estado de Río Grande o Sul de Tercer Turno Civil
de Santa Ana Do Livramento autorizó la residencia de la Sra. BB junto a su hijo XX en
Tacuarembó, concedió el retorno de ambos a esa ciudad y fijó las visitas del padre en
fines de semana alternados, pero lo hizo por una resolución dictada el 07/06/2022, o sea,
con posterioridad al mandato de Fecha del 09/05/2022. A su vez, la resolución fue
recurrida por el promotor, por lo que no se encuentra firme, y tampoco se acreditó que se
haya solicitado su ejecución provisional. Entonces, no es posible entender que, a la fecha
en la que se produjo la mudanza del niño junto a su madre a Tacuarembó, ella contaba
con autorización de la justicia brasilera para ello, pues en el mes de febrero de 2022 la
resolución no estaba dictada.

Si la guarda o la custodia de XX se ejercía por ambos progenitores -no se alegó ni

acreditó que el padre se encontrara impedido de ejercer la misma- y no se acreditó que se
contase con una autorización judicial firme, previa al traslado a este país, de acuerdo con
el art. 4 de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores y el
art. 1 de la ley 18.895 el traslado resultó ilegal. En los casos de restitución de menores, no
se decide sobre la guarda y tenencia, solamente importa que haya existido un traslado o
retención indebidas para que el pedido de restitución deba ser amparado, además de que
la prueba de los hechos debe ser anterior a la sustracción.

En cuanto a donde debe vivir la Sra. BB tampoco lo dispuso la sentencia, lo que la

sentencia estipuló fue el retorno del niño a la ciudad de Santana do Livramento junto a su
madre, en atención a su corta edad, lo que no quiere decir que la resolución la obligue a
vivir allí. Como señala Vescovi, las personas mayores pueden decidir libremente donde
vivir, pero cuando están con niños deben obtener el consentimiento del padre o en su
defecto del juez del país donde tenga el centro de vida el menor.

El agravio sobre el interés superior de XX no es de recibo, porque en estos procesos

existe una definición especial en el art. 3 inc. 2º de la ley 18.895, se trata de no ser

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separado del progenitor no conviviente en forma indebida y al margen del ordenamiento
jurídico y trasladado o retenido ilegítimamente, ese es el interés superior que debe
atenderse en este proceso y no otro.

Fallo: Confirmase la sentencia recurrida.

DISCORDIA DRA.ALICIA ÁLVAREZ MARTÍNEZ entiende la sentencia debe ser

revocada, debe estarse a lo que ha resuelto el tribunal competente de la Justicia del
Estado Requirente, es decir, estimar la autorización a residir en Tacuarembó y desestimar
el pedido de restitución: por decisión del día 7 de junio de 2022 el Estado Requirente, a
través del tribunal competente de Santana do Livramento, dispuso que estando la madre
ejerciendo la guarda EXCLUSIVA, pudiendo requerir autorización judicial para su retorno
a la ciudad uruguaya por lo que, no existe ningún obstáculo desde que no obstruya el
ejercicio del derecho de visitas del progenitor.

Está vigente la autorización dictada por la autoridad competente del Estado Requirente,
de que BB tiene la guarda unilateral y que además está autorizada a fijar su domicilio en
Tacuarembó. BB puede viajar al Estado Requirente y apenas cruce la línea fronteriza XX,
volver a Tacuarembó, ahora si, en cumplimiento del mandato judicial vigente. Si bien el
interés superior del niño en esta materia radica en no ser trasladado o retenido
ilícitamente, en el caso concreto ese interés ha mutado, pues puede decirse que el interés
superior del niño es ahora no desobedecer lo que el tribunal competente ha dispuesto
(que viva con su madre en Tacuarembó).

Se comparte que el traslado de XX fue ilícito. Pero tal ilicitud se ha desvanecido por la
resolución referida, según la cual, el tribunal competente del Estado Requirente le otorga
la autorización para que continúe viviendo en Tacuarembó e incluso dispuso visitas al
padre. El artículo 3 de la CIDIP establece que, a efectos de la Convención, el derecho de
guarda o custodia comprende el derecho relativo al cuidado del menor y en especial, el de
elegir el lugar de residencia. El artículo 4 dice que se considera ilegal el traslado o la
retención de un menor cuando se produzca en violación a los derechos que ejercían
individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores, inmediatamente antes de
ocurrir el hecho de conformidad con la ley de la residencia habitual. No está previsto qué
ocurre si durante el proceso de restitución un tribunal del país competente resuelve
determinar que la madre pueda elegir el lugar de residencia. Se trata de una laguna legal
que es necesario integrar. Entiendo que, aunque sea en forma provisoria, se desactiva la

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ilicitud del traslado. Si bien el traslado fue ilícito, hoy la retención no lo es. Se dice que las
cuestiones de tenencia no deben ser objeto de este proceso cuyo objeto es determinar si
el traslado o la retención sea ilícita. Si así es, es decir si es ilícita, se ordena el traslado al
Estado requerido y será ante sus tribunales que se resuelva la tenencia y la fijación de
domicilio. Pero hoy es un contrasentido que se le ordene volver a Brasil cuando la propia
justicia brasileña le está autorizando a vivir en Tacuarembó. La confirmación lleva a la
situación que entiendo equivocada de desobedecer lo resuelto por el Tribunal competente
y al absurdo de obligar a XX a retornar para luego, ahora sí en forma lícita, volver a
radicarse en Tacuarembó hasta que definitivamente se resuelva la situación.

DISCORDE Dra.Esc. María Virginia García Ferro: sentencia debe ser revocada. Se trata
de un pedido de restitución de un niño XX, nacido en Brasil quien habría sido trasladado
ilícitamente por su madre a Uruguay, a Tacuarembó. Es aplicable la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº
17.335. El art. 34 dispone que, entre los Estados miembros de la Organización de
Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de la Haya
del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
Menores, Ley N° 17109, regirá la primera.

El solicitante, Sr. AA, que en noviembre de 2020 la madre de su hijo salió de Brasil con el
niño, sin su autorización con destino a Uruguay, razón por la cual presentó restitución. En
agosto de 2021 el niño regresó a Brasil tras la sentencia uruguaya que decidió por la
restitución. Sin embargo, el 9 de febrero de 2022 se fue a Uruguay con el argumento que
atendería problemas de salud derivados de su embarazo, llevando al niño nuevamente sin
consentimiento del padre realizando un nuevo “secuestro”. Desde entonces no tendría
noticias del hijo. Informa que se discute la custodia en un Juzgado de Santana do
Livramento. Estarían en la ciudad de Tacuarembó. La Sra.BB se excepcionó
argumentando que es ella quien detenta la guarda de XX siendo de conocimiento de las
autoridades brasileñas que su centro de vida está en Tacuarembó donde formaron una
familia. Agrega contrato de arrendamiento de noviembre de 2020, constancia de Caif de
marzo de 2022. Adjunta resoluciones traducidas y apostilladas que dan cuenta del
rechazo de la solicitud presentada por el requirente de búsqueda y aprehensión de XX,
teniéndose por justificado el incumplimiento de la madre en las visitas por los problemas
que enfrentaba con su embarazo y no surgiendo que el niño esté en situación de riesgo.

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Si bien el art. 17 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores prevé que si se dictare durante el proceso resolución sobre la custodia no puede
justificar la negativa a la restitución, pero “podrán tener en cuenta los motivos de dicha
resolución al aplicar el convenio”.

Ahora bien, si la residencia habitual del niño es en Brasil, que es el Estado requirente, y la
autoridad jurisdiccional competente desestimó la guarda unilateral solicitada por el
progenitor manteniéndola a cargo de la madre y con posterioridad autorizó a la madre a
residir con el niño en Tacuarembó, estableciendo un régimen de visitas en favor del
progenitor, destacando la corta distancia entre ambas ciudades pese a pertenecer a
distintos países, ordenando la comunicación urgente a las autoridades jurisdiccionales
uruguayas, concluyo que la retención actualmente no es ilícita. Además de existir
consentimiento tácito del padre. La confirmatoria de la impugnada supone que la Sra. BB
deba viajar a Santana do Livramento con su hijo XX, donde carece de un lugar donde vivir
y de medios de vida propios, a la espera de que la última instancia de la justicia brasileña
se pronuncie al respecto. En tanto si opta por llevar además a su hija recién nacida con
ella, obligándola a abandonar su lugar de residencia, alejándola de su padre quien tiene
trabajo estable en el Frigorífico Tacuarembó; como si decide dejarla a cargo del padre,
con lo que esto supone a tan corta edad, lo que determinaría la separación de XX de su
hermana, con el muy probable riesgo de daño psicológico o emocional, la familia debería
separarse. La Sra. podría retornar inmediatamente a nuestro país, autorizada por la
autoridad judicial competente, que pertenece al Estado requirente, lo que me lleva a
pensar que confirmar la providencia inicial es ir contra la lógica de lo razonable.

Traslado ilícito: consentimiento tácito. Jurisprudencia: “La sala observa el tiempo

transcurrido desde que el niño salió del que era su “centro de vida” en Santiago, Rio
Grande Do Sul, en julio de 2017, hasta la solicitud de restitución formulada en mayo de
2018, transcurrieron diez meses, a pesar que el Sr. AA quier9a aducir que el niño salió a
fines de 2017 (…). Surge acreditado que EE fue trasladado a nuestro país con
autorización tacita sino expresa del progenitor, no existiendo traslado ilícito. La sala
entiende que el interés que manifestara la Sra. BB y hechos como el retiro de ropa de
ambos madre e hijo constituye una clara intención de abandonar, lo que hasta entonces
constituía el hogar. A partir de allí, se suceden otros hechos demostrativos que no solo no
hubo traslado ilícito, sino que la retención en el país también fue licita por consentimiento
tácito del padre (…). Otros hechos son significativos. El niño fue inscrito en una mutualista

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de rosario, lo que es indicio vehemente que se asumía que el niño y su madre venían a
radicarse. El comportamiento del Sr. AA entonces no era el propio de quien autoriza una
salida con motivo de fiestas tradicionales sino el propio que se asume cuando se autoriza
que el niño pase a tener otro centro de vida” (TAF. 2°T,CADE, Sent. 228/2018). Al
respecto el tribunal que aprecia la solicitud de restitución internacional respecto de la niña
de autos, debe ser rechazada atento a la existencia de un convenio entre las partes por el
que el aquí apelante, autorizo el viaje y radicación de su hija a Uruguay, a saber…desde
octubre o noviembre de 2017, por un periodo de un año…Cuyo plazo se encuentra
vigente, dado que la madre y la hija viajaron desde el Reino de España hacia Uruguay, el
3 de noviembre de 2017. Con lo que, a juicio de la sala, no puede configurarse el
presupuesto de aplicación del mecanismo convencional, por ausencia del preceptivo y
fundamental requisito de la ilicitud del traslado o retención, previsto en el art 3 del
Convenio de la Haya. Se vera que el traslado fue autorizado y así también la permanencia
por el plazo establecido, sin que a la fecha de interposición de la solicitud y hasta el mes
de noviembre de 2018 sin perjuicio de ulteriorioridades pueda hablarse de un supuesto de
retención, en merito a la vigencia temporal de la autorización concedida para la
permanencia de la niña en la República Oriental del Uruguay” (TAF 1°, BJN, Sent.
108/2018).

La acción de restitución es, como afirma OPERTTI, “autónoma por su objeto y específica
por su perfil procesal”, siendo por tanto distinta de la ejecución de sentencia extranjera y
de la medida cautelar. Es decir, agrega, que “si bien el instituto de la restitución participa
del género cautelar en tanto protege un derecho afectado, difiere de la especie medida
cautelar strictu sensu, porque no está previsto para asegurar un cierto resultado”
(FRESNEDO, C, 2009, pág. 101), sin perjuicio de que a veces pueda servir para ello. El
objeto de la acción restitutoria puede verse agotado con la sola restitución del menor, sin
ser seguida de acción posterior, ligada a ella, como podría ser la acción de guarda, o la
ejecución de sentencia recaída en ésta. Se diferencia así de la medida cautelar de
custodia de menores (art. 9 de la Convención sobre Medidas Cautelares, CIDIP-II,
Montevideo, 1979), cuyos efectos permanecen “a la espera de lo que resuelva en
definitiva el juez del proceso principal”. En la acción restitutoria no hay otro proceso que el
abierto por ésta; no cabría pues la figura del proceso principal como algo ajeno o diferente
a ella misma. Sostiene HERBERT que “el art. 9 de la Convención Interamericana (sobre
medidas Cautelares) corresponde a un género, a toda medida cautelar referente a

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menores y la situación resultante es siempre provisional”. El objeto de los convenios sobre
restitución internacional de menores, en cambio, “está limitado a la pronta restitución de
menores que indebidamente o ilegítimamente hayan sido trasladados del Estado de su
residencia habitual (...)”. (FRESNEDO, C.,2009, pág. 101). En nuestro orden jurídico se
ha distinguido con dos situaciones de cooperación judicial internacional con respecto a
restitución de menores fuera del caso de ejecución de sentencias definitivas: “a) por un
lado el cumplimiento de medidas cautelares personales referidas a la custodia de
menores, al que alude el art. 9 de la Convención Interamericana;” “b) por otro lado, en
especial, la pronta restitución de los menores cuando han sido trasladados en forma
permanente de su centro de vida sin el consentimiento de alguno de sus padres en
ejercicio de sus derechos sobre aquellos, que da lugar a una petición específica, a la que
refieren” las normas sobre restitución internacional de menores.

Legislación a nivel interno: Proceso de restitución de personas menores de

dieciséis años trasladadas o retenidas ilícitamente, Ley N° 18.895 de 2012:

Que viene a dar respuesta a la necesidad imperiosa de contar con una regulación
procesal adecuada para poder dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por Uruguay
al ratificar el Convenio de La Haya y la Convención Interamericana en materia de
restitución.

La ley 18.895 regula el proceso de restitución de menores de 16 años que hayan sido
desplazados ilícitamente de su centro habitual de vida y se encuentren en Uruguay (art. 1,
inc. 5). Dicho proceso tiene por objeto “determinar si ha existido traslado o retención
ilícitos de una persona de menos de dieciséis años, toda vez que se haya verificado en
violación a un derecho de guarda o de custodia y preservar el derecho de visita.

El párrafo 3o del mismo art. 1 contiene la definición material autárquica del derecho de
guarda o de custodia: comprende el derecho de cuidado y de decidir sobre el lugar de
residencia de la persona de menos de dieciséis años de edad, incluyendo su traslado al
extranjero, de conformidad con la ley del Estado de su residencia habitual. Esta definición
se corresponde con la del art. 5.a) del Convenio de La Haya y del art. 3.a) de la
Convención Interamericana, aunque explícita expresamente que el derecho de decidir el
lugar de residencia del menor incluye su traslado al extranjero. Si no lo hiciera la
interpretación sería la misma, pero de todas formas la referencia expresa puede prevenir
interpretaciones diversas. El art. 1, inc. 4 coincide con la previsión del art. 3.b) del

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Convenio de La Haya y del art. 4 de la Convención Interamericana. Al igual que los
Convenios referidos (art. 19 del Convenio de La Haya y art. 15 de la Interamericana), el
art. 2 de la ley excluye del proceso regulado en ella la decisión sobre el fondo del asunto
de la guarda.

Dicho artículo 3 en su inc. 2, consagra como principio rector de interpretación e

integración de la ley el del interés superior del niño, y establece expresamente qué se
considerará, a los efectos de la misma, el “interés superior del niño”: el derecho a no ser
trasladado o retenido ilícitamente, a que se dilucide ante el Juez del Estado de su
residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia, a mantener contacto fluido con
ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de
restitución o de visita internacional. Esto resulta fundamental y de gran utilidad para lograr
una aplicación práctica uniforme y armónica del referido principio superior consagrado en
el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

El art. 9 establece que la autoridad policial “prestará sin demoras la colaboración en

notificaciones, conducciones y otras diligencias, en cuanto le sea requerida.” El art. 10
establece la obligación del Tribunal actuante de informar de las actuaciones a la Autoridad
Central a los efectos de que ésta cumpla con los cometidos que le asignan los arts. 7 de
las respectivas Convenciones de La Haya e Interamericana. Dispone además que dicha
Autoridad tenga libre acceso a las referidas actuaciones y que pueda participar en las
audiencias que se convoquen, a cuyos efectos deberá ser notificada.

REFERENCIAS:

Fresnedo, C. (2009). Curso de Derecho Internacional privado, tomo II parte especial, vol.
1, (2da ed.), FCU, pág. 97 y ss.

Legnani Píriz, B. (2020). Restitución Internacional de menores. Montevideo: La Ley

Uruguay.

Lorenzo Idiarte, G. A., Rodríguez, M. J., Ferreira Catoira, M., Oyhanarte, F. y Castiglioni,
A. (2020). Jurisprudencia de Derecho Internacional Privado. Revista Uruguaya de
Derecho Internacional Privado, 11, 174-230.