UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO

FACULTAD DE DERECHO, POLÍTICA Y DESARROLLO

GUARDAS

DERECHO CIVIL I

SAMBORONDÓN, 01 JUNIO 2023

Introducción

En Ecuador, desde el año 2008 con la entrada en vigor de la Constitución de la

República del Ecuador, el cuerpo normativo constitucional salvaguarda debido a la situacion
de vulnerabilidad los derechos de los sectores de atencion prioritaria que a lo largo de la
historia han sido marginados como por ejemplo; las personas con discapacidad quienes
durante mucho tiempo fueron catalogados con terminos peyorativos como dementes,
invalidos, minusvalidos, retrasado para su inclusión social.
Desde la teoría del iusnaturalismo se ha podido establecer que las personas que tienen
cualquier tipo de discapacidad son poseedores de los derechos humanos fundamentales al
igual que cualquier otra persona porque estos son inherentes a la dignidad de la persona, es
decir, una persona solo por el hecho de serlo nace en igualdad de derechos y no es necesario
que esto esté contenido en una norma positivizada.
En la antigüedad la existencia de personas que carecen de dicha capacidad de
ejercicio ha generado en el ámbito del derecho diferentes disposiciones que sustentan la
necesidad de proporcionar de un mecanismo o figura que complemente la misma para que así
se pueda impedir que se vulnere el ejercicio de los derechos de los cuales ellos sean titulares
Las guardas se originan como una institución jurídica con el fin de brindar protección
y de administrar de manera adecuada el patrimonio de dichas personas que no pueden
realizarlo por sí solas, por lo que la ley otorga esta figura a las personas a quien declara
incapaces. Es un mecanismo por el cual el Estado trata de prever que los derechos de las
personas con discapacidad no sean violentados de ninguna forma.
Para realizar el presente trabajo nos hemos encargado de hacer una investigación
profunda sobre todos estos temas con el fin de presentar información certera, y completa que
sirva de apoyo para otros estudiantes y para las personas en general interesadas en el tema.
¿Cuál es la clasificación de las guardas según la doctrina y la ley?

Por medio de la doctrina podemos comprender que las guardas aunque son
instituciones del derecho civil tienen sus cimientos en el Derecho Natural, debido a que
sobresalta el deber de protección y cuidado que tiene un padre o una madre con respecto a
sus hijos menores de edad o adultos con algún tipo de discapacidad física o mental. Sin
embargo, cuando no se tiene presente esta figura paterna o materna, es necesario que el
derecho provea de otras personas para garantizar el cuidado de ellos1.

Según la doctrina, la clasificación de las guardas puede variar dependiendo de la

legislación de cada país en donde se desarrolle y las necesidades que este presente, pero en
general se pueden identificar las siguientes categorías que son las más utilizadas a nivel
internacional. La primera es la guarda testamentaria, que es aquella establecida mediante la
disposición testamentaria de los padres o tutores legales, donde se designa a una persona
específica como responsable del cuidado y protección del menor en caso de fallecimiento de
los padres2. La segunda es la guarda de hecho, en esta se hace referencia a la situación en la
cual una persona o entidad asume el cuidado y la responsabilidad de un menor sin contar con
una autorización legal formal. Esta guarda puede surgir en situaciones de emergencia,
abandono, maltrato o cuando los padres no pueden ejercer su rol de cuidado3.

También se encuentra la guarda judicial, que es la que se establece por decisión de un

tribunal o autoridad competente, en la que analiza la situación del menor para prever si es de
manera provisional o definitiva, dependiendo de las circunstancias y necesidades. Por último
tenemos la guarda adoptiva, que es cuando una persona o pareja deciden libre y
voluntariamente convertirse legalmente en los padres del menor a través de un proceso de
adopción, siguiendo el debido procedimiento que determine la normativa del país. La guarda
adoptiva establece una relación permanente y legal entre el adoptante y el adoptado,
brindando al menor un ambiente familiar seguro y estable4.

En Ecuador, las guardas se encuentra establecida principalmente en el Código Civil ya

que podemos encontrar la descripción de cuando es necesario cada caso respectivo. Dentro

1
PIZARRO, JESSICA. “Tutelas y Curadurías del Código Civil”. Tesis doctoral Universidad del
Azuay. Cuenca, Septiembre del 2008. p, 31-38. (acceso:28/05/2023)
https://dspace.uazuay.edu.ec/bitstream/datos/830/1/06929.pdf
2
MILLAR SAN MARTÍN, Cristián Andrés. “De las tutelas y curadurías en general: proyecto de
actualización del repertorio de legislación y jurisprudencia del código civil y sus leyes
complementarias”. Santiago: Chile. 2013. p, 58- 66.
https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/115647/de36-%20Millar_C.pdf?sequence=1&isAll
owed=y
3
BARROS ASTUDILLO, Maximiliano Clemente. “Discapacidad intelectual y guardas: hacia una
nueva legislación que reconozca la autonomía de las personas en situación de discapacidad”.
Santiago: Chile. Proyecto de actualización del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código
Civil y sus leyes complementarias. 2019. p, 58-66.
https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/170384/Discapacidad-intelectual-y-guardias.pdf?se
quence=1
4
BARROS ASTUDILLO, Maximiliano Clemente. “Discapacidad intelectual y guardas: hacia una
nueva legislación que reconozca la autonomía de las personas en situación de discapacidad”.
Santiago: Chile. Proyecto de actualización del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código
Civil y sus leyes complementarias. 2019. p, 58-66.
https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/170384/Discapacidad-intelectual-y-guardias.pdf?se
quence=1
del mismo Código también se hace referencia a la guarda legítima, en el Art. 393 nombra en
orden quienes son los llamados a cumplir: En primer lugar, el padre del menor; en segundo
lugar, la madre; en tercer lugar, los demás ascendientes; en cuarto lugar, los hermanos del
pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo5.

Respecto a la clasificación de las guardas según esta ley podemos distinguir que la
legislación en nuestro país utiliza tres criterios para clasificar las guardas. En primer lugar, se
considera la edad y las condiciones del pupilo, lo que resulta en la distinción entre tutelas y
curadurías. Además, se toma en cuenta el alcance de las facultades legales que corresponden
a los guardadores, lo que da lugar a las categorías de guardas generales de bienes, adjuntas y
especiales. Por último, se considera el origen del nombramiento del guardador, ya sea a través
de un testamento, por disposición legal o por designación de un magistrado o juez6.

Es importante mencionar que las guardas en Ecuador se otorgan a través de un

proceso judicial, donde se evalúan las circunstancias y se determina la medida de protección
más adecuada para el interés superior del menor. Además, existen requisitos y criterios
específicos que deben ser cumplidos por quienes solicitan la guarda, como la idoneidad,
capacidad y disposición para asumir la responsabilidad de cuidado y protección del menor.

1. Desarrolle todo respecto de la tutela o curaduría testamentaria, tutela o

curaduría legítima, tutela o curaduría dativa según el Código Civil y la doctrina.

El Código Civil ecuatoriano establece diferentes tipos de guardas, como la tutela y la

curaduría, estas son clasificadas en diferentes curadurías para cada caso previsto en el código,
de las que daremos una definición para su mayor comprensión y de los que estaremos
especificando más adelante.

La definición de tutela es una forma de guarda que abarca tanto aspectos personales
como patrimoniales. Su propósito principal es proteger, dirigir, educar, cuidar su integridad
física, moral, además de representar y administrar los bienes de aquellas personas que, debido
a su incapacidad legal, no pueden tomar decisiones por sí mismas7. Según Manresa Navarro
la tutela, independientemente de su origen, se considera la principal medida de protección
para personas incapaces y menores de edad. Esta institución jurídica proporciona una
protección integral al garantizar la guarda, el cuidado, la educación, la defensa de los
derechos y la protección de los intereses patrimoniales de aquellos que lo necesiten8.

En cambio la curatela no puede considerarse como una única institución, sino más
bien como un conjunto de instituciones. Su característica común es la administración de un
patrimonio perteneciente a un individuo que no puede gestionarlo por sí mismo. Se sostiene
5
Código Civil. Artículo 393.
6
LOAYZA, C. “La interdicción de las Personas con Discapacidad Intelectual severa, en el Orden
Civil”, p. 14. Universidad del Pacífico. Guayaquil, Julio de 2007. (acceso: 28/05/2023)
https://uprepositorio.upacifico.edu.ec/bitstream/123456789/115/1/TDC-UPAC-19009.pdf
7
PERAL COLLADO, Daniel. “Derecho de Familia”. La Habana: Editorial Pueblo y Educación,
1984, p. 144.
8
Manresa y Navarro, José María. Comentarios al Código Civil Español, t. II, 5ª ed., Reus,
Madrid, 1925, p. 184.
que la curatela se encarga de proteger situaciones que no son permanentes, destinada a actos
en los que se requiere un complemento de capacidad, no porque carezcan de ella, sino porque
su capacidad está limitada o es insuficiente9.
A continuación, se desarrolla cada una de las siguientes clases de tutelas y curatela
según el Código Civil de Ecuador en sus artículos 382 al 397. En este sentido, se reconocen
los siguientes tipos:

1. Tutela o curatela testamentaria: Este tipo de tutela o curatela se origina a través

del testamento de los padres. En este documento, los padres pueden designar a un tutor para
aquellos hijos que no estén bajo su patria potestad en el momento en que el testamento se
haga efectivo. La voluntad de los padres expresada en el testamento prevalecerá siempre y
cuando sea acorde con el interés superior del menor. La persona o institución designada en el
testamento tendrá la responsabilidad de cuidar y proteger al menor, así como de administrar
sus bienes, si corresponde10.

2. Tutela o curatela legítima: Esta categoría de tutela o curatela se aplica cuando no

existe o ha expirado la tutela o curatela testamentaria, también se aplica cuando esta es nula
o ineficaz. Se aplica cuando los padres están vivos pero el menor de edad ha sido
emancipado, o cuando los padres han sido suspendidos de la patria potestad por decisión
judicial. La tutela legítima recae en aquellos parientes cercanos del menor, según un orden de
preferencia establecido en el Código Civil. Por lo general, se otorga la tutela a los abuelos, a
los demás ascendientes, hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo11.

3. Tutela o curatela dativa: Este tipo de tutela o curatela se aplica únicamente

cuando no existe otra tutela o curatela designada previamente, o cuando el tutor o curador
designado no está dispuesto o es incapaz de ejercer la guarda. En este caso, corresponde al
juez elegir al tutor o curador dativo después de escuchar a los parientes del pupilo. En caso
necesario, el juez puede nombrar a dos o más tutores o curadores y asignarles funciones
específicas, según lo establecido en el artículo 389 del Código Civil. El juez evaluará la
idoneidad y capacidad de la persona que solicite la guarda y, en última instancia, tomará la
decisión basándose en el bienestar del menor12.

Finalmente, la doctrina también reconoce estas categorías de tutela o curaduría

testamentaria, legítima y dativa, de manera universal, solo que se especifican dependiendo
del ordenamiento jurídico en donde se desarrolle. Es importante tener en cuenta que, en todos
los casos, la tutela o curaduría tiene como objetivo proteger y garantizar el bienestar del
menor, así como asegurar su cuidado, educación y desarrollo integral.

9
Álvarez-Tabío, Ana María. “Evolución del concepto de curatela. Discapacidad y curatela, en
Kemelmajer de Carlucci, Aida y Pérez Gallardo, Leonardo B (Coords.)”. Nuevos perfiles del Derecho
de Familia, Libro Homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo. Buenos Aires: Editorial Rubinzal
Culzoni Editores, p. 382
10
Código Civil. Artículo 382.
11
Código Civil. Artículo 392 al 392.
12
Código Civil. Artículo 395 al 397.
 2. ¿Qué establece el Código Civil y la doctrina respecto de las diligencias y
formalidades que deben proceder al ejercicio de la tutela o curaduría?

El Código Civil ecuatoriano y la doctrina establecen diversas diligencias y

formalidades que deben cumplirse para el ejercicio de la tutela o curaduría. A continuación,
se presentan algunas de las principales disposiciones:

De acuerdo con el artículo 367 del Código Civil, estas figuras de tutela y curatela se
aplican únicamente a aquellas personas que no tienen la capacidad de autogobernarse o
administrar adecuadamente sus asuntos, y que no están bajo la patria potestad de un padre o
madre que pueda brindarles la protección necesaria.

Una vez identificado lo anterior es fundamental el nombramiento, ya que el tutor o

curador debe ser designado de acuerdo con las disposiciones legales correspondientes en el
código civil. En el caso de la tutela testamentaria, debe existir un testamento válido que
contenga la designación. En la tutela legítima o dativa, el nombramiento se realizará por
orden de preferencia establecido por la ley o por un juez correspondiente en la materia.
Seguido a ello está la aceptación formal que el tutor o curador designado debe estar de
acuerdo a su cargo. La aceptación debe realizarse de manera escrita para dejar constancia13.

El juramento, es otro de los principales deberes del tutor o curador que debe prestar
juramento ante la autoridad competente, comprometiéndose a cumplir fielmente con sus
deberes y responsabilidades en el ejercicio de la tutela o curaduría. Después es necesario
inscribir el nombramiento del tutor o curador en el registro correspondiente. Esto tiene como
finalidad dar publicidad y oficialidad al ejercicio de la tutela o curaduría14.

Los informes y rendición de cuentas, es uno de los deberes principales del tutor o
curador ya que tiene la obligación de presentar informes periódicos sobre la situación del
pupilo, tanto en aspectos personales como patrimoniales. Es fundamental tener en cuenta que
es responsabilidad del tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los asuntos
legales o extrajudiciales que sean relevantes para sus derechos y que puedan perjudicar o
imponer obligaciones15. Además, estas figuras tienen la responsabilidad de administrar y
conservar los bienes del pupilo, incluyendo su reparación y cultivo. El tutor y curador no
pueden disponer de los bienes raíces del pupilo sin una decisión judicial previa, a menos que
exista una utilidad o necesidad evidente.

13
GALIANO MARITAN, Grisel. La tutela y la curatela: mecanismos de tuición a los incapaces y
discapacitados en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Revista de la Facultad de Derecho de México,
2019, vol. 69, no 274-1, p. 101-130.
14
GALIANO MARITAN, Grisel, “La tutela y la curatela. Proposiciones de lege referenda en el
ámbito civil y familiar cubano”. Revista Derecho y Cambio Social. Universidad de Palermo, Perú,
núm. 29, 2012, pp. 4 y 5.
15
Código Civil. Artículo 415.
 Estas diligencias y formalidades tienen como objetivo asegurar la transparencia,
legalidad y protección de los derechos del pupilo en el ejercicio de la tutela o curaduría.

3. ¿Qué establece el Código Civil y la doctrina respecto de las reglas especiales

relativas a la curaduría del disipador, del ebrio consuetudinario y del
toxicómano?

El Codigo Civil (de aquí en adelante CC) Ecuatoriano respecto de las reglas
especiales relativas a la Curaduría del Disipador, del Ebrio Consuetudinario y del
Toxicómano establece en su articulo 463 que los disispadores, toxicomanos, ebrios
consuetudinarios y prodigios que han sido prohibidos de administrar sus bienes se les
otorgara un curador legitimo y si a falta de este el juez de oficio nombrara un curador
dativo.16 Esta curaduría podrá ser testamentaria si se da el caso expuesto en artículo 472 del
mencionado código.

Hay varios doctrinarios que han logrado establecer que en el caso del disipador este
necesita un curador ya que es incapaz de administrar los bienes propios y de sus terceros de
una manera conveniente al representar un eminente peligro para la comodidad financiera suya
y la de los que lo rodean. Así mismo el toxicómano y el ebrio consuetudinario al no contar
con la capacidad de ejercer de una manera responsable su derecho a administrar sus bienes
debido a su dependencia a ciertas sustancias por lo que también es sinónimo de peligro y de
igual manera necesita de un curador que lo represente para velar por sus derechos y a su vez
por su patrimonio.

Al momento de iniciarse un proceso en contra del disipador el CC en su artículo 466

manifiesta que se debe evidenciar su incapacidad mediante pruebas de las imprudencias
cometidas por parte del disipador, toxicómano, ebrio consuetudinario probando que en varias
ocasiones se ha palpado despilfarro y poca cordura al momento de administrar el patrimonio.
Con lo que concuerda la doctrina que al respecto dice no basta con la ingesta ocasional de
alcohol o el el uso ocasional de sustancias,para que la persona sea declarada como interdicta
sino que el juez debe tomar en cuenta diferentes tipos de pruebas que evidentemente
acrediten que estos problemas antes mencionados están efectuando graves afectaciones en
contra de los bienes.17

En estas situaciones se puede conceder la curaduría ya sea al cónyuge, a los padres o

consanguíneos hasta el 4to grado del disipador y en caso de que este no cuente con dichos
familiares se realizará una curaduría dativa. Además el curador este curador en ciertos casos
tendrá facultades de intervenir en la tutela de los hijos menores de edad del disipador si es
que este tuviese o en la disolución de la sociedad si el caso lo amerita como por ejemplo si el
disipador no quisiese aceptar la curaduría.18 En el caso de que los progenitores sean los
curadores como ya manifesté en el párrafo anterior según el artículo 172 del CC estos a través
del testamento pueden nombrar al curador que los va a suceder. Luego el Artículo 474 del CC
dispone que al disipador, toxicómano y ebrio consuetudinario se le otorgara libertad para
disponer de sus gastos personales teniendo presente la cantidad de estos y solamente en casos
extraordinarios el curador se hará cargo de estos gatos demostrando que el disipador carece

16
Artículo 463. Eiusdem. Código Civil.
17
FRAGA, J. “La Inhabilitacion Judicial”. 2014. Chile. Facultad de Derecho de la Universidad de los
Andes. p 181.
18
Artículo 469. Eiusdem. Código Civil.
totalmente de criterio para actuar sensatamente respecto de la administración de su dinero,
y este tendrá que ser sometido a rehabilitación.19

Todas estas incapacidades según el CC tienen un desenvolvimiento y consecuencias

similares por lo que todos los artículos anteriormente expuestos manifiestas cuales son las
licitaciones, condicionamientos y libertades que tienen los toxicómanos, disipadores y
ebrios consuetudinarios además de los procesos y opciones que cada uno de estos
envuelve.

19
Artículo 474. Eiusdem. Código Civil.
CONCLUSIONES

Las curadurías cumplen un papel bastante importante en nuestro cuerpo normativo ya

que el curador que sea designado mediante una sentencia será el encargado de velar ya sea
por los derechos o por el patrimonio de la persona en cuestión, además de que podrá exigir lo
que la ley expresamente les confiere. El Código Civil ecuatoriano dentro de las tutelas y
curadurías superpone siempre el interés superior del niño y esto sin descuidar los otros
aspectos.

La tutela y la curatela aunque son figuras jurídicas contenida dentro de la guarda y

utilizadas para la protección no se las puede pensar como sinónimos puesto que aunque no
existen muchas diferencias si hay ciertas distinciones entre ellas al momento de determinar
cuál es la que se tiene que aplicar. La tutela a su vez se dicta sobre un menor de edad que no
está subordinado a la patria potestad o de un mayor de edad que ha sido declarado mediante
sentencia de un juez incapaz respecto del cuidado de sus bienes o de su persona misma, en
cambio la curatela es un tipo de complementariedad a la capacidad limitada insuficiente de un
mayor de edad debido a cualquiera de las situaciones antes mencionadas
En nuestro país existen ciertas barreras en cuanto a la regulación ya que se mantienen
figuras jurídicas como la tutela o las curatelas dentro del cuerpo normativo civil, las mismas
que restringen la capacidad jurídica o de ejercicio de las personas con discapacidad y de igual
forma se sigue usando la medida de la interdicción para que estos sean representados por un
tercero.
Es evidente que la medida de la interdicción es opuesta al contenido y al alcance del
nuevo modelo social y a los sistemas de apoyo que se encuentran en vigor en el Sistema
Universal de Derechos Humanos, con la ratificación de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad por parte de nuestro país.
Es necesario recalcar que en países como Colombia, Argentina, España entre otros ya
existe el nuevo modelo social de apoyos que va en concordancia con el Sistema Internacional
de Derechos Humanos y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Desde ese punto de vista se puede decir que el Estado ecuatoriano tiene
pendiente una reforma a su cuerpo normativo ecuatoriano respecto de estos temas.