SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA ACTIVIDAD PROBATORIA
EN EL NUEVO PROCESO LABORAL
Primera parte
Javier ARÉVALO VELA(*)

En el presente artículo se analiza la regulación de la actividad probatoria

prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497. Al respecto, el
autor destaca que dicha ley regula de forma incompleta el tema de la prueba,
EJECUTIVO
RESUMEN

para lo cual resulta necesario revisar las disposiciones del Código Proce-
sal Civil sobre la materia, así como lo señalado por la doctrina nacional y
extranjera. En esta primera parte, se desarrolla la definición, importancia y
finalidad de la prueba, estableciendo además cuáles son los medios de prueba
admitidos en el proceso laboral y todo lo relacionado con la carga de la prueba
y su inversión.

Introducción como: qué es la prueba, qué se prueba, con

En el modelo de proceso por audiencias con
predominio de la oralidad que introduce la
Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo (en adelante NLPT), que se viene imple-
mentando de forma progresiva en los diversos
distritos judiciales del país a partir del 15 de
julio de 2010, el tópico de la actividad pro-
batoria debería tener una mayor importancia,
pues, solo con base en los medios de prueba
actuados, el juzgador podrá adquirir convic-
PROCESAL LABORAL
qué se prueba, quién prueba y cómo se valo-
ra la prueba. Es por esta razón, que para lle-
nar los vacíos de la norma adjetiva laboral te-
nemos que recurrir al Código Procesal Civil
(en adelante el CPC) que resulta ser de apli-
cación supletoria al proceso laboral confor-
me a la Primera Disposición Transitoria de la
NLPT.
La aplicación de la norma adjetiva civil no se-
ría polémica, sino fuera por el carácter social
del que está impregnado el proceso laboral,

ción sobre lo que va resolver, emitir un pro-
nunciamiento declarando el derecho y poner
fin a la controversia.
No obstante la trascendencia expresada en el
párrafo anterior, la NLPT regula de manera
incompleta el tema de la prueba, y su texto
por sí solo no nos permite responder las clá-
sicas preguntas del Derecho probatorio, tales
orientación que se manifiesta en la protección
a la parte más débil de la relación de trabajo,
como es el prestador de servicios; característi-
ca que resulta ajena al proceso civil, en el cual
en principio las partes actúan en igualdad de
condiciones.
Asimismo, otro de los motivos por el cual no
resulta adecuada la aplicación supletoria del

(*) Juez Supremo Titular, Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, magíster en Derecho, profesor de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de San
Martín de Porres y de la Academia de la Magistratura (AMAG).

46 SOLUCIONES LABORALES Nº 97 / Enero 2016

 PROCESAL LABORAL

CPC, es el predominio de la orali-
dad dentro del nuevo proceso laboral
regulado por la NLPT, lo que difie-
re con el referido Código Adjetivo,
donde los procesos se desarrollan so-
bre todo con base en la escrituralidad.
En las líneas siguientes realizaremos
un breve análisis sobre las virtudes y
defectos de la actividad probatoria en
la NLPT.
I. Definición
Si queremos buscar la raíz etimológi-
ca de la palabra prueba, encontramos
que Campos sostiene que proviene
del latín “probare”, “probar”, “sabo-
rear”, “intentar”, “demostrar”, “pro-
bar”, en el sentido que nos interesa,
es demostrar la existencia o la ver-
dad de algo”(1).
Respecto a la definición etimoló-
gica del término prueba, el maestro
peruano Neyra nos dice lo siguien-
te: “(…) el término ‘prueba’ deriva
del latín ‘probatio probationis’, que
a su vez deriva del vocablo probus
que significa bueno. Luego, lo que
resulta probado es bueno, se ajusta a
la realidad, y probar consiste en veri-
ficar o demostrar la autenticidad de
una cosa”(2).
Desde un punto de vista gramatical,
el Diccionario de la Lengua Espa-
ñola, refiriéndose al significado que
en el Derecho tiene la palabra “prue-
ba”, la define como la: “Justificación
de la verdad de los hechos controver-
tidos en un juicio, hecha por los me-
dios que autoriza y reconoce por efi-
caces la ley”(3).
“(…) entendemos por probar
aquella actividad que desarrolla
tanto el demandante como el de-
mandado dentro del proceso con
el propósito de hacer de conoci-
miento del juzgador, así como de
los demás sujetos del proceso, de
cada uno de sus puntos de vista
sobre la realidad como se han pro-
ducido los hechos afirmados en
la demanda o en la contestación
de la misma, respectivamente”(5).
Cerda(6), teniendo en cuenta que exis-
ten varios significados que corres-
ponden a diversos aspectos del mis-
mo concepto, sostiene que sobre la
prueba se puede extraer claramen-
te tres acepciones: prueba como me-
dio, prueba como actividad y prueba
como resultado.
La prueba como medio, se refiere a
los elementos de los cuales las partes
se valen para demostrar los hechos
que afirman en juicio.
La prueba como actividad, se refie-
re a la actuación de las partes dentro
del proceso, para ofrecer y producir
los elementos de prueba al interior
del mismo.
La prueba como resultado, se refie-
re al efecto que produce la prueba ac-
tuada en la decisión del juez.
Por mi parte, considero que la prueba
es la demostración de la veracidad de
los hechos discutidos en el proceso,
a través de la valoración que hace el
juez de los elementos de prueba, ori-
ginados en las fuentes de prueba que
han sido incorporadas al proceso uti-
lizando los medios de prueba.
II. Importancia de la prueba
La prueba en el nuevo proceso labo-
ral resulta de gran importancia, pues,
constituye el instrumento constitu-
cionalmente adecuado para descubrir
la verdad procesal y evitar que los
jueces emitan decisiones arbitrarias.
El juez de trabajo solo deberá decla-
rar fundada una demanda, cuando
esté convencido de la responsabili-
dad de la parte demandada; en con-
secuencia, nunca podrá condenar a
una parte si tiene duda sobre los he-
chos ocurridos.
Esto nos lleva afirmar que en mate-
ria procesal del trabajo no existe el in
dubio pro operarum; es decir, que si
en un caso concreto existe duda so-
bre los hechos que atribuyen la res-
ponsabilidad del empleador, este
debe ser absuelto y nunca condenado
a cumplir con una obligación laboral.
La duda solo será interpretada a fa-
vor del trabajador cuando sea insal-
vable y esté referida a la interpre-
tación de normas jurídicas, nunca a
hechos.
III. Finalidad de la prueba
La finalidad de la prueba es generar
convicción en el juzgador sobre la
veracidad de las afirmaciones efec-
tuadas por las partes respecto de un
determinado hecho, a fin de que este
pueda emitir pronunciamiento po-
niendo fin a la controversia.
Al respecto, Hinostroza nos dice lo
siguiente: “La finalidad de la prueba,

Si revisamos textos jurídicos histó-

ricos encontraremos que la Terce-
ra Partida de Alfonso X, El Sabio,
en su Título XIV, definió la prueba
en los términos siguientes: “Prue-
va es averiguamiento que faze en ju-
yzio en razón de alguna cofa que es
dubdofa”(4).
Carrión, por su parte, define la prue-
ba de la forma siguiente:
(1) CAMPOS RIVERA, Domingo. Derecho Procesal Laboral. Editorial Themis, 2003, p. 160.
(2) NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno, Lima 2015, pp. 219-220.
(3) DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Tomo II, 22ª edición, Editorial Espasa Calpe,
Madrid-España, 2001, p. 1853.
(4) CÓDIGO DE LAS SIETE PARTIDAS: Tercera Partida, p. 67.
(5) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II, 1ª edición, Editora Jurídica
Grijley, Lima, 2000, p. 6.
(6) CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. Elementos Fundamentales de la Actividad Probatoria. 1ª edición,
Editorial Librotecnia, 2010, p. 36.

47
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
más que alcanzar la verdad material
o la indagación de la realidad de la
que versa la litis, es formarle al juz-
gador convicción sobre las alegacio-
nes que las partes afirman son situa-
ciones ciertas y concretas (hechos).
Tal convencimiento le permitirá a
aquel tomar su decisión y poner así
término a la controversia”(7).
Según el artículo 188 del Código
Procesal Civil, los medios probato-
rios tienen tres finalidades: a) acre-
ditar la existencia y veracidad de
los hechos expuestos por las partes;
b) crear en el juez convicción respec-
to de los hechos materia de la contro-
versia; y c) servir de fundamento de
las decisiones judiciales.
Comentando el artículo 69 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo de Ve-
nezuela, cuya redacción es similar a
la que tiene el artículo 188 de nues-
tro Código Procesal Civil, Henríquez
nos dice lo siguiente:
“Esta regla pone de manifiesto
que hay una triada de objetivos
en la actividad probatoria: acredi-
tar los hechos alegados, conven-
cer al juez sobre la existencia de
esos hechos y a partir de esa con-
vicción, servir de fundamento al
sentenciador para aplicar la nor-
ma cuyo supuesto normativo se
subsume a tales hechos compro-
bados. a) A partir del primero de
estos elementos se colige la inad-
misibilidad de las pruebas im-
pertinentes, pues estas no tienen
relación alguna con los hechos
expuestos por las partes –o más
exactamente, con los hechos re-
levantes a la litis, expuestos o no
por las partes– y por ende son del
todo inútiles en la actividad pro-
batoria, contrarias a la economía
procesal. El juez debe declarar
inadmisible una prueba manifies-
tamente impertinente. b) Según
el segundo, se deduce la inadmi-
sibilidad de las pruebas inidóneas
o no conducentes, que carecen,
por su naturaleza propia, de la ap-
titud para producir en el juez una
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valoración positiva y el estable-
cimiento del hecho concernien-
te a la causa ventilada. La condu-
cencia de la prueba tiene relación
con su disponibilidad; debe po-
nerse en conexión no solo en la
aptitud o fuerza de convicción
del medio probatorio en cuanto
tal, sino también respecto a la uti-
lizabilidad de la prueba. La prue-
ba instrumental siempre es más
conducente que la testimonial,
pero no siempre disponible. En
los juicios laborales es más con-
ducente –aunque no exclusiva– la
prueba testimonial para compro-
bar ciertos hechos, como las jor-
nadas extra de trabajo, la posibi-
lidad física del servicio personal
que se alega o la falta de subor-
dinación de los servicios perso-
nales prestados por una persona
que pretende beneficios labora-
les sin ser trabajador del deman-
dado. En estos casos, la condu-
cencia se entiende en sentido de
disponibilidad de un medio acre-
ditatorio. c) De acuerdo al tercer
elemento, el juez queda sujeto a
la necesaria valoración de to-
das cuantas pruebas obren en los
autos (Art. 509 CPC), las cua-
les deben ser apreciadas confor-
me al principio de la sana críti-
ca (Art. 10). La reconstrucción
de los hechos o función históri-
ca del juez, como algunos proce-
salistas la denominan, concier-
ne a la motivación de los hechos
–premisa menor del silogismo
jurídico–, al establecimiento de
la verdad que debe ser calificada
por el juez”(8).
(7) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Manual de consulta rápida del proceso civil. 2ª edición, Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2003, p. 176.
(8) HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Nuevo Proceso Laboral Venezolano. 3ª edición, Editorial
CEJUZ, Caracas, 2006, pp. 275-276.
(9) ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano. Editorial ADRUS, Lima, 2011, pp. 290-291.
IV. La prueba como derecho
fundamental
Respecto a la prueba como derecho
fundamental, Eto Cruz nos dice lo
siguiente:
“El derecho a la prueba lleva
aparejada la posibilidad de pos-
tular, dentro de los límites y al-
cances que la Constitución y las
leyes reconocen, los medios pro-
batorios pertinentes para justi-
ficar los argumentos que el jus-
ticiable esgrime a su favor. Por
ello, no se puede negar la exis-
tencia del derecho fundamental a
la prueba. Constituye un derecho
fundamental de los justiciables
producir la prueba relacionada
con los hechos que configuran
su pretensión o su defensa. Se-
gún esta dimensión subjetiva del
derecho a la prueba, las partes o
un tercero legitimado en un pro-
ceso o un procedimiento tienen
el derecho de producir la prue-
ba necesaria con la finalidad de
acreditar los hechos que confi-
guran su pretensión o su defensa.
Atendiendo al doble carácter de
los derechos fundamentales en
general y del derecho a la prueba
en particular, este, en su dimen-
sión objetiva, comporta también
el deber del juez de la causa de
solicitar, actuar y dar mérito ju-
rídico que corresponda a los me-
dios de prueba en la sentencia”(9).
Arráiz citando a Picó, respecto al de-
recho fundamental a la prueba, nos
dice lo siguiente:

“(…) el derecho a la prueba con-
siste en que las pruebas pertinen-
tes sean admitidas y practicadas.
Por ello, la no práctica de un me-
dio probatorio inicialmente ad-
mitido es o puede ser una de-
negación tácita del derecho a la
prueba; (…) se encuentra íntima-
mente ligado al de defensa, en la
medida que este último no es po-
sible si se impide a alguna de las
partes el derecho a traer al proce-
so los medios justificativos o de-
mostrativos de las propias alega-
ciones o los que desvirtúan las de
la parte contraria”(10).
Según Priori(11), la prueba como de-
recho fundamental comprende cin-
co aspectos: derecho a ofrecer me-
dios probatorios, derecho a que se
admitan los medios probatorios
ofrecidos, derecho a que se actúen
los medios probatorios admitidos,
derecho a que se valoren los me-
dios probatorios actuados y derecho
a la conservación de los medios de
prueba.
Todos estos derechos han sido mate-
ria de reconocimiento por el Tribunal
Constitucional en sus sentencias re-
caídas en los Expedientes N°s 6712-
2005-HC/TC, 1014-2007-PHC/TC y
1934-2003-HC/TC.
1. Derecho a ofrecer medios pro-
batorios
De acuerdo a este derecho, toda parte
en un proceso de cualquier naturale-
za goza de la garantía de poder ofre-
cer los medios de prueba pertinentes
que le permitan demostrar que sus
afirmaciones son correctas, logran-
do así crear convicción en el juez a
su favor.
2. Derecho a la admisión de los
medios probatorios ofrecidos
Consiste en el derecho de la parte
que ha ofrecido los medios de prue-
ba a que los mismos sean admitidos,
salvo que resulten inadmisibles, im-
procedentes o impertinentes.
3. Derecho a la actuación de los
medios probatorios admitidos
Se manifiesta en el hecho que todos
los medios de prueba que han sido
ofrecidos oportunamente y admiti-
dos, sean actuados a efectos de su in-
corporación al proceso.
4. Derecho a la valoración de las
pruebas actuadas
Este derecho exige que las pruebas
actuadas en el proceso sean objeto de
una valoración racional; es decir, de
la manera más adecuada y con la de-
bida motivación.
5. Derecho a la conservación de
los medios de prueba
Consiste en el derecho que tienen las
partes a realizar todas las actuaciones
procesales que sean necesarias para
conservar un medio de prueba o pro-
teger su eficacia contra los riesgos
que podría sufrir como consecuencia
del paso del tiempo.
V. Objeto de prueba
El objeto de prueba está constituido
por todas las afirmaciones efectuadas
por las partes respecto de los hechos
discutidos dentro del proceso.
En ese sentido, la prueba no tiene
por objeto el descubrimiento de la
veracidad o de la existencia de un
determinado hecho, sino la auten-
ticidad de las afirmaciones reali-
zadas por las partes respecto de su
ocurrencia.
(10) ARRÁIZ CABRICES, José Manuel. “Prueba y Carga Probatoria en el Juicio Laboral Venezola-
no (Ajustado a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras)”. En: Revista De-
recho del Trabajo. N° 14, Fundación Universitas, Barquisimeto - Estado Lara - Venezuela, 2012,
p. 286.
(11) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. 1ª edición, ARA
Editores, Lima, 2011, pp.152-153.
PROCESAL LABORAL
VI.
Fuente de prueba, ele-
mento de prueba, órgano
de prueba
1. Fuente de prueba
Constituye fuente de prueba todo
dato objetivo cuyo origen es ante-
rior e independiente al proceso, que
nos puede proporcionar información
sobre los hechos afirmados por las
partes.
La importancia de la fuente de prue-
ba radica en lo que se puede obtener
de la misma; es decir, la información
relevante para el proceso que se en-
cuentre contenida en ella.
2. Elemento de prueba
El elemento de prueba es el dato le-
galmente incorporado al proceso, ca-
paz de producir convicción sobre la
verdad o falsedad de un hecho afir-
mado por las partes en el juicio.
3. Órgano de prueba
Es el sujeto que porta un elemento
de prueba, sea porque lo ha conocido
accidentalmente o por encargo, y que
transmite este elemento al proceso.
VII. Los medios de prueba
La NLPT no define los medios de
prueba o medios probatorios como
también se les conoce, es por ello
que me permito definirlos como las
herramientas procesales aportadas
por las partes y excepcionalmente
49
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
por el juez, que permiten demostrar
dentro del proceso sus afirmaciones
sobre hechos y producir convicción
en el juzgador.
En cuanto a la finalidad de los me-
dios de prueba, se puede afirmar vá-
lidamente que es acreditar la veraci-
dad de los hechos discutidos dentro
del proceso.
VIII. Medios de prueba admi-
sibles en el proceso la-
boral
La NLPT no señala expresamen-
te cuáles son los medios de prueba
propios del proceso laboral; sin em-
bargo, se desprende de su articulado
que reconoce como medios probato-
rios típicos del proceso laboral los
siguientes:
a) La declaración de parte (ar-
tículo 25).
b) La declaración de testigos (ar-
tículo 26).
c) La exhibición de planillas (ar-
tículo 27).
d) La pericia (artículo 28).
e) La exhibición de documentos (ar-
tículo 233 del CPC); y
f) La inspección judicial (artículo
46, inciso 5).
Por otra parte, considero que por
aplicación supletoria del artículo 191
del CPC, resultan admisibles todos
los medios probatorios que puedan
contribuir a la formación del crite-
rio del juez, siempre y cuando ten-
gan carácter lícito; es decir, no estén
expresamente prohibidos por la ley o
que no sean contrarios al orden pú-
blico o a la moral.
IX. Oportunidad para ofrecer
los medios de prueba
En cuanto al momento en el cual se
deben ofrecer los medios probatorios,
50 SOLUCIONES LABORALES Nº 97 / Enero 2016
estos deben ser ofrecidos por las par-
tes únicamente en la demanda y en la
contestación (primer párrafo del ar-
tículo 21 de la NLPT).
Al respecto, Páez nos dice lo
siguiente:
“(…) el actor al momento de re-
dactar su demanda, debe hacer-
lo considerando las pruebas con
las que cuenta y que deberá anun-
ciarlas, lo cual implica que el de-
mandado se pronunciará respecto
de ellas. Lo mismo sucede con el
demandado al preparar su contes-
tación de la demanda. Dicho de
otro modo, las pruebas son una
suerte de conexión entre los fun-
damentos de hecho y los de dere-
cho ya que son ellas las que per-
miten demostrar que los hechos
efectivamente sucedieron en la
forma descrita, en el caso del ac-
tor, o de descartar que acaecie-
ron, en el caso del demandado y
que, por lo tanto, procede o no la
aplicación de la norma jurídica
invocada”(12).
Por excepción se admite su ofreci-
miento hasta el momento previo a
la actuación probatoria, siempre y
cuando estén referidos a hechos nue-
vos o que hubiesen sido conocidos u
obtenidos con posterioridad (primer
párrafo in fine del artículo 21 de la
NLPT).
Respecto a los hechos nuevos, de-
bemos decir que la doctrina distin-
gue entre hecho nuevo propio y he-
cho nuevo impropio. El primero es
aquel dato fáctico ocurrido con pos-
terioridad al inicio del proceso, que
tiene relevancia para la solución de
la controversia; el segundo, es aquel
hecho acontecido con anterioridad
al proceso; sin embargo, solo puede
ser conocido por las partes de forma
(12) PÁEZ BENALCÁZAR, Andrés. El procedimiento oral en los juicios de trabajo. 1ª edición, Corpo-
ración de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2010. p. 102.
posterior al mismo; en cuyo caso, se-
rán estas las que tendrán que acredi-
tar la condición de dicho medio de
prueba a fin de que el juzgador los
admita.
En relación a la excepción que esta-
blece la NLPT para el ofrecimien-
to de medios probatorios, Malca nos
dice lo siguiente:
“El mismo dispositivo, estable-
ce la excepción a la regla ano-
tada, y aquella se verifica en un
ofrecimiento extraordinario de
medios de prueba que deben ne-
cesariamente cumplir con dos su-
puestos para poder ser admitidos
y estos están referidos a la opor-
tunidad en que deben presentarse
estableciéndose únicamente, has-
ta el momento previo a la actua-
ción probatoria, y deben de cum-
plir con dos requisitos para lograr
que sean admitidos y estos son:
Que estén referidos a hechos nue-
vos; es decir, se refiere a hechos
acaecidos con posterioridad a la
interposición de la demanda.
Hubiesen sido conocidos u obte-
nidos con posterioridad; es decir,
los hechos existen con anteriori-
dad, pero se conocieron con mo-
tivo de la contestación de la de-
manda, o los mismos han sido
afirmados por las partes, pero el
medio de prueba se obtuvo con
posterioridad.
Claro está que, a efectos de ofre-
cer estos medios de prueba ex-
traordinarios, se requiera de una
especial fundamentación, ten-
diente a acreditar los supuestos
antes mencionados con la fina-
lidad de que el juez meritúe los
fundamentos a efectos de que ad-
mita dichos medios de prueba,

para recién a partir de aquel sa-
neamiento probatorio extraordi-
nario, se pasa a la etapa de actua-
ción del mismo”(13).
Las partes están obligadas a asistir
a la audiencia donde se actuarán las
pruebas con todos sus testigos, peri-
tos y documentos que, en dicho mo-
mento, corresponda ofrecer, exhibir
o se pretenda hacer valer respecto de
las cuestiones probatorias.
En el caso de testigos y peritos, la
parte que los ofrece, bajo su respon-
sabilidad y costo, sin necesidad de
citación del juzgado y sin perjuicio
que el juez los admita o rechace en
el momento de su participación (se-
gundo párrafo del artículo 21 de la
NLPT).
La inasistencia de los testigos o pe-
ritos ofrecidos, así como la falta de
presentación de documentos, en nin-
gún caso impide al juez pronunciar
sentencia si, sobre la base de las
pruebas actuadas, quedan acredita-
dos los hechos necesitados de pro-
banza (segundo párrafo in fine del
artículo 21 de la NLPT).
Salvo las excepciones que la propia
NLPT contempla, la presentación
extemporánea de medios de prueba
no acarrea la nulidad de la sentencia
apelada (tercer párrafo del artículo
21 de la NLPT).
Respetando la preclusión procesal,
la NLPT señala expresamente que
los medios de prueba presentados
extemporáneamente, salvo aquellos
ofrecidos extraordinariamente de
acuerdo a las excepciones previstas
en ella, no pueden servir de funda-
mento de la sentencia (último párrafo
del artículo 21 de la NLPT).
X. Admisión de los medios
de prueba
Es el acto procesal mediante el cual
el juez verifica si los medios de prue-
ba ofrecidos por las partes cumplen
con los requisitos exigidos por ley
para su actuación. Los medios pro-
batorios que no cumplan tales requi-
sitos, serán declarados inadmisibles
o improcedentes según corresponda.
1. Medios de prueba impertinentes,
improcedentes o innecesarios
Los medios de prueba deben estar
relacionados solo a los hechos con-
trovertidos, en tal sentido, no deberá
admitirse aquellos que resulten im-
pertinentes, improcedentes o innece-
sarios para el proceso.
La prueba será impertinente cuando
no tiene relación con el tema contro-
vertido, tal sería el caso de la prueba
de revisión de planillas para probar
una enfermedad profesional.
La prueba resultará improceden-
te cuando no se adecua a la ley, sea
porque es ofrecida fuera de la opor-
tunidad procesal que correspon-
da (demanda o contestación), o por-
que resulta extemporánea (fuera
del plazo procesal otorgado para su
presentación).
La prueba es innecesaria cuando tie-
ne carácter reiterativo de otras prue-
bas, cuando esté referida a hechos
notorios o cuando se encuentra re-
ferida a hechos aceptados por ambas
partes (artículo 190 del CPC).
2. Hechos que no necesitan ac-
tuación probatoria
La NLPT en el inciso 1) de su artículo
46 menciona cuales son los hechos
que no necesitan actuación probato-
ria, los que se indican a continuación:
• Hechos admitidos, son los re-
conocidos por las partes, los que
el demandado no niega expresa-
mente en su contestación de la
demanda.
(13) MALCA GUAYLUPO, Víctor Raúl. Manual del Nuevo Proceso Laboral y Litigación Oral. Edicio-
nes BLG, Trujillo - Perú, 2013, pp. 250-251.
(14) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 413.
PROCESAL LABORAL
• Hechos presumidos por ley, son
aquellos a los que la ley les otor-
ga tal naturaleza; es decir, los que
el legislador ha previsto que se
tengan por verdaderos.
• Hechos contenidos en resolu-
ciones judiciales con calidad de
cosa juzgada, los hechos que han
sido reconocidos en una decisión
judicial con valor de cosa juzgada,
no pueden volver a ser discutidos
en un nuevo juicio, pues, su reco-
nocimiento en el proceso anterior
les da el carácter de veraces.
• Hechos notorios, según Ledes-
ma: “Son aquellos cuyo cono-
cimiento forma parte de la cul-
tura y de la información normal
de los individuos con relación a
un lugar o a un círculo social y
a un momento determinado en
que ocurre la decisión. Esta no-
toriedad no requiere de conoci-
miento universal, porque se li-
mita a su propia contingencia y
circunstancia”(14).
• Hechos impertinentes o irrele-
vantes, son aquellos que resultan
ajenos al tema controvertido. Es el
hecho alegado por una de las par-
tes que no influye en la decisión
del juez, el cual será rechazado
por ser su actuación superflua.
XI. Actuación de los medios
de prueba
Tal como se ha indicado anterior-
mente, los medios probatorios se
ofrecen con la demanda o con la con-
testación, pero se actúan en la Au-
diencia de Juzgamiento, si se trata de
un proceso ordinario o en la Audien-
cia Única, si se trata de un proceso
abreviado, excepto aquellos que por
su naturaleza deban actuarse en lugar
51
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
distinto, tal como es el caso de la ins-
pección judicial, la pericia y la revi-
sión de planillas cuando se realice en
el centro de trabajo (artículos 46 y 49
de la NLPT).
XII. La prueba de oficio
Normalmente la regla es que sean
las partes las que ofrezcan los me-
dios probatorios que consideren úti-
les para su derecho; sin embargo,
puede suceder que los mismos resul-
ten insuficientes para formar convic-
ción en el juez, quien tiene la obli-
gación de aplicar el principio de
primacía de la realidad. En estos ca-
sos, la ley otorga al juez la facultad
de actuar pruebas de oficio con la fi-
nalidad que pueda obtener la infor-
mación suficiente que le permita ad-
quirir certeza y convicción sobre los
hechos respecto de los cuales va a
emitir pronunciamiento.
Justificando la prueba de oficio Ro-
mero citando a Monroy nos dice:
“(…) cuando haya un hecho que
esté parcialmente acreditado y el
juez considere que para resolver
el caso requiere una mayor cer-
teza o convicción respecto del
mismo, puede ordenar la actua-
ción de un medio probatorio adi-
cional, sin perjuicio de conceder
a las partes el derecho a conocer
su requerimiento, a participar en
su actuación y a presentar prueba
complementaria”(15).
Por su parte Henríquez, criticando
la prueba de oficio consagrada en el
artículo 71 de la LOPV, nos dice lo
siguiente:
“Sin embargo, la prueba de oficio
tiene sus inconvenientes: de una
parte las expensas (emolumen-
tos) de la evacuación, no pueden
ser definidas, en la etapa cuan-
do se ordena, con cargo a uno de
los litigantes en particular, lo cual
lleva a imponérselas a ambos; de
otra parte subvierte un tanto la re-
gla de carga de la prueba, lo cual
52 SOLUCIONES LABORALES Nº 97 / Enero 2016
significa, a veces, que la negli-
gencia del litigante sea suplida
por el órgano judicial, en contra-
vención al principio de buena fe
procesal (…)”(16).
Comentando la regulación de la ini-
ciativa probatoria judicial en el pro-
ceso laboral chileno, Fernández nos
dice lo siguiente:
“Dentro de las legislaciones que
consagran la iniciativa probatoria
judicial, existen principalmen-
te dos variantes: una que podría-
mos llamar fuerte y otra débil. La
posición doctrinaria y legislativa
fuerte, otorga amplia iniciativa
probatoria al juez, pudiendo de-
cretar cualquier medio de prueba
que estime necesario, aun cuan-
do la fuente probatoria no aparez-
ca mencionada de algún modo en
el proceso, teniendo como límite
los hechos objeto de la litis, pues,
según hemos expresado, éstos
solo pueden ser introducidos por
las partes en virtud de sus alega-
ciones, al ser una manifestación
del principio dispositivo.
Por el contrario, la posición dé-
bil también otorga iniciativa pro-
batoria al juez, pudiendo decre-
tar cualquier medio de prueba de
los admitidos por la ley, siempre
y cuando, las fuentes probatorias
hayan sido mencionadas en el
proceso por las partes, los terce-
ros o de cualquier otro modo que
no sea el juez”(17).
Al respecto, tenemos que la NLPT se
inclina por una posición doctrinaria
fuerte, en la medida en que de su re-
dacción no se advierte que se hayan
considerado parámetros que limiten
la actuación de las pruebas de oficio
dentro del nuevo proceso laboral.
(15) ROMERO MONTES, Francisco Javier. El Nuevo Proceso Laboral. Doctrina, legislación y jurispru-
dencia. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2011, p. 188.
(16) HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Ob. cit., p. 280.
(17) FERNÁNDEZ TOLEDO, Raúl. Las facultades y deberes del juez en materia probatoria en el proceso
laboral. Thomson Reuters Puntolex, Santiago de Chile, 2011, p. 60.
La NLPT considera a la prueba de
oficio como excepcional, disponien-
do que cuando el juez lo ordene debe
suspender la audiencia en que se ac-
túan las pruebas por un lapso ade-
cuado no mayor de treinta (30) días
hábiles, citando en el mismo acto, fe-
cha y hora para su continuación. Esta
decisión es inimpugnable (primer pá-
rrafo del artículo 22 de la NLPT).
No se puede ejercer esta facultad en-
contrándose el proceso en casación.
La omisión de esta facultad no aca-
rrea la nulidad de la sentencia.
El hecho que la decisión de ordenar
una prueba de oficio sea inimpugna-
ble no significa que la validez de di-
cha prueba o su mérito probatorio no
pueda ser objeto de contradicción.
Así, por ejemplo, si el juez de oficio
solicitara a un particular que le remi-
ta un documento, y el que le es envia-
do resulta ser falso o adulterado, la
parte que tenga conocimiento de esta
irregularidad, podrá objetar la vali-
dez de dicho documento, aun cuan-
do se haya originado en una prueba
de oficio.
Debemos resaltar que a diferencia de
lo que creen algunos letrados de de-
ficiente formación jurídica, la actua-
ción de pruebas de oficio no es un
derecho de las partes, sino una facul-
tad del juez, por lo tanto, no le puede
ser exigida al juzgador.
El juez debe ejercer su facultad de
ordenar pruebas de oficio de una ma-
nera muy excepcional, solo respecto
de aquellas fuentes de prueba que ha-
yan sido citadas por las partes duran-
te el proceso. Por lo tanto, el magis-
trado nunca podrá ordenar pruebas
de oficio respecto de hechos que no
han sido alegados por ellas.

Según Cervantes:
“No se trata en este último su-
puesto de suplantar o reemplazar
a las partes en su carga probato-
ria (o de socorrerlos), sino de te-
ner un celo institucional frente a
actos fraudulentos o la injusticia;
considero que bajo esta óptica, el
juez no pierde imparcialidad por-
que el resultado de la actuación
de dicha prueba, podría benefi-
ciar o perjudicar a cualquiera de
las partes, y porque deberá tam-
bién otorgarse el derecho de con-
tradicción a las partes como ga-
rantía del debido proceso. No se
pierde imparcialidad porque la
actuación de la prueba de oficio,
debe obedecer a los hechos ale-
gados por las partes (fuente de
prueba). No se trata (o no debe-
ría tratarse) de una investigación
privada que hace el juez para de-
mostrar sus propias hipótesis, lo
cual quebraría la imparcialidad
que se le exige”(18).
Considero que dentro de la nueva
concepción de proceso laboral que
nos trae la NLPT, el magistrado nun-
ca deberá ordenar la actuación como
pruebas de oficio de aquellos medios
probatorios que las partes pudieron
ofrecer, sea con su demanda o con su
contestación, y mucho menos orde-
nar pruebas de oficio a solicitud de
una de las partes. Hacerlo significa-
ría subsidiar la ineficiencia de los le-
trados patrocinantes, así como de le-
vantar dudas sobre la imparcialidad
del juzgador.
La NLPT resaltando el hecho de que
la omisión del ejercicio de la facultad
de actuar pruebas de oficio no viola
el debido proceso, ha previsto taxati-
vamente que dicha omisión no aca-
rrea la nulidad de la sentencia. Esta
disposición permitirá dejar de lado
la nefasta práctica que en el pasado
ejercían los jueces superiores de re-
currir al fácil argumento de decla-
rar la nulidad de las sentencias ape-
ladas alegando que era necesaria la
actuación de pruebas de oficio, cuan-
do en realidad lo que perseguían era
PROCESAL LABORAL
no emitir un pronunciamiento de En el Derecho Procesal la regla ge-
fondo sobre determinada controver- neral es que quien alega un hecho
sia, sea porque la misma les resulta- debe probarlo; sin embargo, en ma-
ba demasiado compleja para sus co- teria procesal del trabajo esta regla
nocimientos, o porque no deseaban se invierte en ciertos casos en que el
comprometerse en una decisión de empleador es quien debe probar los
trascendencia. hechos que fundamentan su decisión,
tal como es el caso de la causal del
despido.
XIII. La carga de la prueba y
su inversión La inversión de la carga de la prue-
ba traslada la obligación de probar
La carga de la prueba es la conducta de quien alega un hecho a quien nie-
que deben tener las partes de propor- ga su existencia. El fundamento de
esta regla de prueba radica en el he-
cionar al proceso los elementos nece-
cho que al ser considerado el trabaja-
sarios que permitan al juez adquirir
dor como la parte débil de la relación
una convicción, basada en la cual de-
laboral, le es más difícil acceder a los
clare el derecho controvertido.
medios de prueba necesarios para lo-
Según Albert al comentar sobre la grar el reconocimiento de sus dere-
carga de la prueba, nos dice lo si- chos, siendo que por el contrario, el
guiente: “(…) la carga de la prueba, empleador en su condición de parte
no refiere a la facultad sino al grava- dominante de la relación, tiene más
men impuesto a una de las dos partes. facilidad para acceder a los medios
de prueba.
En sentido netamente procesal re-
fiere a la conducta impuesta a uno o Al referirse a la inversión de la carga
más litigantes para que acrediten la de la prueba en los procesos labora-
veracidad o falsedad de los hechos les, Malca nos dice que:
enunciados por ellos. No supone un
derecho del adversario sino un impe- “(…) El fundamento de este
rativo del propio interés de cada liti- comportamiento, en el derecho
gante; es una circunstancia de riesgo procesal del trabajo; está en la
que consiste en que quien no prueba forma cómo funcionan las rela-
los hechos que ha de probar, pierde ciones laborales entre trabajador
el pleito”(19). y empleador. Cuando el primero
se emplea al servicio del segun-
El artículo 23 de la NLPT estable- do, este último asume la obliga-
ce que la carga de la prueba corres- ción de cumplir con toda la for-
ponde a quien afirma hechos que malidad que la ley establece,
configuran su pretensión, o a quien tales como libro de planillas, bo-
los contradice alegando nuevos he- letas de pago y demás documen-
chos, sujetos a las siguientes reglas tos. De esta manera que es el pa-
especiales de distribución de la car- trono quien tiene en su poder los
ga probatoria, sin perjuicio de que medios probatorios que acredi-
por ley se dispongan otras adiciona- tan haber cumplido con todas sus
les (numeral 23.1) del artículo 23 de obligaciones laborales, frente al
la NLPT). trabajador”(20).
(18) CERVANTES LÓPEZ, René. “La prueba de oficio: ¿Un deber o una facultad? Un breve análisis del
artículo 194 del Código Procesal Civil modificado con la dación de la Ley N° 30293”. En: Iuris
Omnes. Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Vol. XVII, N° 1, Arequipa 2015, p. 197.
(19) ALBERT, Rosina Rossi. “La carga de la prueba en el nuevo sistema laboral procesal uruguayo”. En:
Derecho del Trabajo, Homenaje al maestro Héctor Jaime Martínez. N° 13, Fundación Universitas,
Barquisimeto - Estado Lara - Venezuela, 2012, p. 45.
(20) MALCA GUAYLUPO, Víctor Raúl. Ob. cit., pp. 137-138.
53
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
La inversión de la carga de la prue-
ba no puede entenderse como una re-
gla de carácter absoluto a favor del
trabajador, por tal motivo, conside-
ro que ella solo debe aplicarse en los
casos taxativamente señalados en la
ley, debiendo en todos los demás,
el trabajador probar los hechos que
alega.
1. La carga probatoria del trabaja-
dor o extrabajador
La NLPT siguiendo el criterio de que
quien afirma un hecho debe probar-
lo, establece que si el demandante in-
voca su calidad de trabajador o extra-
bajador, tiene la carga probatoria de
determinados hechos que configuran
su pretensión entre los que cabe re-
saltar los siguientes:
a) Acreditar la prestación personal
de servicios y la existencia del
despido
La NLPT ha mantenido la regla
contenida en sus antecesoras, es-
tableciendo que corresponde al
trabajador probar la prestación
personal de servicios, presumién-
dose la existencia de un vínculo
laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario (nu-
meral 23.2) del artículo 23 de la
NLPT). Esta regla resulta acerta-
da, pues, si para la existencia de
la relación laboral fuera el em-
pleador quien tuviera que demos-
trar que determinada persona no
es su trabajador ello resultaría
casi imposible por la dificultad
de esta exigencia.
Comentando la distribución de
la carga probatoria en el pro-
ceso laboral, Priori nos dice lo
siguiente:
“Como se puede apreciar, el
legislador otorga al trabaja-
dor la ventaja de simplemen-
te acreditar que existió una
prestación personal de servi-
cios con cierta entidad. Esta
presunción se realiza porque
que en muchas ocasiones, el
54 SOLUCIONES LABORALES Nº 97 / Enero 2016
trabajador solo está en la po-
sibilidad de probar la presta-
ción personal de servicios, ya
que es el empleador quien tie-
ne la prueba de que existió un
vínculo laboral y que este fue
a plazo indeterminado.
Por tal razón, si el emplea-
dor no prueba que no exis-
tió un vínculo laboral y que
este no fue a plazo deter-
minado, se tendrá por cier-
to el hecho de que la presta-
ción de servicios fue a plazo
indeterminado”(21).
La experiencia nos demuestra
que los medios de prueba más
comunes que se utilizan para la
prueba de la relación laboral son
los documentos y los testigos.
El numeral 23.2) del artículo 23
de la NLPT, establece una pre-
sunción respecto a la existencia
de un vínculo laboral a plazo in-
determinado, para lo cual requie-
re únicamente que el trabajador
acredite la prestación personal
de servicios. Sin embargo, di-
cho enunciado contradice lo dis-
puesto por el artículo 4 del Tex-
to Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad La-
boral, aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR, pu-
blicado el 27 de marzo de 1997
(en adelante TUOLPCL), el cual
requiere para que se presuma la
existencia de un vínculo laboral
a plazo indeterminado, la con-
currencia de los tres elementos
del contrato de trabajo; es de-
cir, la prestación personal de
servicios, la remuneración y la
subordinación.
Sobre este punto, considero que
se debe modificar la NLPT, en el
sentido de que para la presunción
(21) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., pp. 161-162.
de la existencia de un vínculo de
naturaleza laboral a plazo inde-
terminado, no solo se requiera la
acreditación de la prestación per-
sonal de servicios, sino además,
que el trabajador acredite la exis-
tencia de los otros dos elemen-
tos esenciales del contrato de tra-
bajo, como son la subordinación
y la remuneración; máxime si la
subordinación constituye el ele-
mento más importante de la re-
lación laboral, y el que lo dife-
rencia de los demás vínculos de
naturaleza civil.
Asimismo, corresponderá la car-
ga probatoria del despido al tra-
bajador que afirme haber sido ob-
jeto de dicho acto.
Al respecto, el artículo 37 del
TUOLPCL ha establecido que:
“Ni el despido ni el moti-
vo alegado se deducen o pre-
sumen, quien los acusa debe
probarlos”.
En la práctica cotidiana hemos
podido apreciar que para probar
que ha sido despedido el trabaja-
dor suele utilizar los medios de
prueba siguientes:
- Carta notarial u otra comuni-
cación escrita mediante la cual
se le comunica que está des-
pedido (artículo 32 del Decre-
to Supremo N° 003-97-TR).
- Actas de inspección especial
efectuadas por la Autoridad
Administrativa (primer párra-
fo del artículo 45 del Decreto
Supremo N° 001-96-TR).
- Constataciones realizadas
por la Autoridad Policial (se-
gundo párrafo del artículo
45 del Decreto Supremo
N° 001-96-TR).

b) La prueba de la fuente norma-
tiva de los derechos alegados de
origen distinto al constitucional
o legal
Los derechos laborales consagra-
dos en la Constitución y las leyes
no necesitan ser objeto de prue-
ba de ningún tipo conforme a la
regla que el derecho nacional no
necesita ser probado; sin embar-
go, como sabemos, en materia la-
boral los derechos de los traba-
jadores pueden tener también su
origen en normas contractuales y
sobre todo en convenios colecti-
vos; en estos casos, la prueba de
la existencia de tales contratos o
convenios tendrá que ser demos-
trada por el trabajador que los in-
voca (literal a) del numeral 23.3)
del artículo 23 de la NLPT).
c) La prueba del motivo de nuli-
dad alegado y el acto de hostili-
dad padecido
La NLPT indica que correspon-
de al trabajador probar el mo-
tivo de nulidad de su despido
cuando lo invoque (primera par-
te del literal b) del numeral 23.3)
de la NLPT); sin embargo, dada
la dificultad que ello implica en
la práctica para la parte laboral,
pues, por lo general, el emplea-
dor en esta clase de despidos in-
voca causas aparentes ocultando
los móviles reales de su deci-
sión, considero que se debe se-
guir aplicando el criterio adopta-
do por el Acuerdo N° 7 del Pleno
Jurisdiccional Laboral de 1997 el
cual ha establecido la atenuación
probatoria en el sentido que: “En
los procesos en que se ventile la
nulidad del despido, si bien el
juez no puede utilizar las presun-
ciones, deberá apreciar, evaluar y
determinar el mérito de los indi-
cios que se aporten con los me-
dios probatorios, para poder de-
terminar objetivamente la causa
real que motivó el despido”.
Lo antes indicado no debe llevar-
nos a la errónea interpretación
que el acuerdo plenario haya li-
berado al trabajador de su carga
probatoria, sino que ha atenua-
do la misma, en el sentido que su
obligación se encuentra referida
a aportar indicios razonables que
permitan establecer que su despi-
do obedeció a alguna de las cau-
sales de nulidad previstas en la
ley sustantiva.
En consecuencia, el trabajador no
está exonerado de probar la cau-
sal de nulidad que invoca, pues
afirmar lo contrario abriría el ca-
mino para que todo trabajador
despedido, alegase a su favor la
existencia de una causal de nuli-
dad de su despido, con lo que se
trasladaría al empleador la car-
ga probatoria, lo que no solo se-
ría contrario al texto expreso de
la ley, sino que convertiría en una
situación irrazonable la actividad
probatoria en los procesos por
nulidad de este tipo de actos.
Mención aparte merece el caso
de la mujer embarazada, en el
cual si el despido se produce en
cualquier periodo de gestación o
dentro de los noventa (90) días
posteriores al parto, se presume
que dicho acto tiene por moti-
vo el embarazo, si el empleador
no acredita que existió causa jus-
ta para despedir (inciso e) del ar-
tículo 29 del TUOLPCL, modifi-
cado por la Ley N° 27185).
Comentando sobre la carga pro-
batoria del trabajador en los pro-
cesos por lesión de derechos fun-
damentales en el Derecho español
(equivalentes a los procesos por
nulidad del despido en nuestro
medio), Monereo sostiene que:
“El trabajador ha de probar
uno o varios indicios (hechos
indiciarios) de los que pueda
deducirse una presunción no
(22) MONEREO PÉREZ, José Luis. La Carga de la Prueba en los Despidos Lesivos de Derechos Funda-
mentales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 13.
PROCESAL LABORAL
plena de la existencia de la le-
sión al derecho fundamental;
al demandado para destruir
esa presunción no plena, solo
le basta probar plenamente el
carácter objetivo y razonable
de la medida adoptada y asi-
mismo la proporcionalidad de
esta con los hechos imputados
al trabajador despedido, aun-
que del binomio hechos-me-
dida adoptada se llega a la
conclusión de que aquellos
no fueron de la gravedad su-
ficiente como para proceder al
despido disciplinario: aquí la
calificación de simple impro-
cedencia no determina, por sí
sola y necesariamente, la con-
sideración del carácter lesivo
al derecho fundamental del
acto de despido”(22).
En conclusión, podemos afirmar
que si el trabajador no prueba por
lo menos indiciariamente la cau-
sal de nulidad de su despido, el
empleador deberá ser absuelto de
la demanda conforme a lo previs-
to en el artículo 200 del Código
Procesal Civil, modificado por el
artículo 2 de la Ley N° 30293, pu-
blicada en el diario oficial El Pe-
ruano el 28 de diciembre de 2014.
En cuanto al acto de hostilidad,
constituye aquella conducta ile-
gal o injustificada ejecutada por
el empleador o sus representan-
tes en contra del trabajador con
vínculo laboral vigente, median-
te el cual se desconoce o lesiona
sus derechos con la finalidad de
obtener a costa de él alguna ven-
taja indebida o presionarlo a ex-
tinguir el vínculo laboral. Actual-
mente, los actos de hostilidad se
encuentran tipificados en el ar-
tículo 30 del TUOLPCL.
La NLPT ha considerado que
por ser los actos de hostilidad
55
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
conductas dañosas a los dere-
chos del trabajador, deba ser él
quien tenga que probarlos, pues,
muchas veces las supuestas con-
ductas hostilizatorias no son más
que un ejercicio válido del poder
de dirección del que goza el em-
pleador, no pudiendo presumir-
se que las decisiones del patrono
por sí solas persiguen afectar los
derechos del trabajador (literal b)
in fine del numeral 23.3) del ar-
tículo 23 de la NLPT).
d) La existencia del daño alegado
Se puede definir el daño como
todo detrimento o lesión que en
sus bienes jurídicos sufre un su-
jeto de derecho por acción u omi-
sión de un tercero, pudiendo inci-
dir este menoscabo en su esfera
personal, patrimonial o ambas.
La esfera personal se encuen-
tra referida tanto al aspecto físi-
co o mental del individuo como
al entorno social dentro del cual
se interrelaciona.
Por su parte, la esfera patrimonial
comprende los bienes materiales
o inmateriales que conforman el
patrimonio del sujeto afectado.
Martorell citando a Borda,
respecto al daño nos dice lo
siguiente:
“(…) la palabra ‘daño’ alu-
de al daño emergente (o sea
al daño efectivamente sufri-
do por el acreedor con moti-
vo del incumplimiento) e in-
tereses y perjuicios al lucro
cesante (es decir, la ganan-
cia que ha dejado de percibir
el acreedor con motivo del in-
cumplimiento). Pero en el lé-
xico común y en la práctica de
tribunales (buena práctica a
nuestro entender) daños y per-
juicios o daños e intereses es
una expresión común que alu-
de a todos los daños derivados
del incumplimiento o del he-
cho ilícito”(23).
56 SOLUCIONES LABORALES Nº 97 / Enero 2016
Siendo el trabajador quien está
afirmando sufrir un detrimento
físico o patrimonial y lo cuanti-
fica, resulta acertado que sea él
quien tenga que probarlo.
En el Primer Pleno Jurisdiccio-
nal Supremo en materia Laboral,
llevado a cabo los días 4 y 14 de
mayo de 2012, respecto a la carga
probatoria en los casos de enfer-
medades profesionales, se acordó
lo siguiente:
“c. Sobre la necesidad de
que el demandante acredite
los elementos de la respon-
sabilidad civil
El Pleno acordó por unanimidad:
Que el trabajador debe cum-
plir con probar la existencia de
la enfermedad profesional, y
el empleador, el cumplimien-
to de sus obligaciones legales,
laborales y convencionales”.
2. La carga probatoria del em-
pleador
La NLPT parte de la concepción que
el empleador es la parte fuerte de la
relación laboral, ya que administra el
centro de trabajo y es el que ejerce el
poder de dirección, contando con ma-
yores facilidades para acceder a los
objetos de prueba, es por esta razón,
que le asigna la carga probatoria res-
pecto de los tópicos siguientes: a) el
pago; b) el cumplimiento de las nor-
mas legales; c) el cumplimiento de las
normas contractuales, su extinción e
inexigibilidad; d) la existencia de un
motivo razonable distinto al hecho le-
sivo alegado; y e) el estado del vínculo
laboral y la causa del despido (nume-
ral 23.4) del artículo 23 de la NLPT).
(23) MARTORELL, Ernesto E. Indemnización del daño moral por despido. Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1994, p. 53.
(24) OBANDO GARRIDO, José María. Derecho Procesal Laboral. 5ª edición, Ediciones TUNVIMOR,
Bogotá 2010, pp. 502-503.
XIV. Los indicios
El indicio es señal, signo, vestigio,
rastro o huella probados, que lleva
a través de la inferencia, al conoci-
miento de un hecho desconocido que
se quiere averiguar o descubrir.
Obando define el indicio en los tér-
minos siguientes:
“El indicio puede considerar-
se una representación o un sig-
no, que conduce al descubrimien-
to de algo desconocido posible de
demostrar o saber.
Del indicio se obtiene, por in-
ferencia o razonamiento induc-
tivo, un resultado desconocido.
Del hecho indicador se infiere
el indicado y desconocido has-
ta ese momento. Es pues, el in-
dicio, el hecho significativo
del cual resulta, mediante ra-
ciocinio o reflexión lógica, un
hecho ignorado que se busca
demostrar”(24).
De acuerdo con la NLPT, aquellos
casos en que de la demanda y de la
prueba actuada aparezcan indicios
que permitan presumir la existen-
cia del hecho lesivo alegado, el juez
debe darlo por cierto, salvo que el
demandado haya aportado elementos
suficientes para demostrar que exis-
te una justificación objetiva y razo-
nable de las medidas adoptadas y de
su proporcionalidad.
Los indicios pueden ser, entre otros,
las circunstancias en las que sucedie-
ron los hechos materia de controver-
sia y los antecedentes de la conduc-
ta de ambas partes (numeral 23.5) del
artículo 23 de la NLPT).