SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ESPECIAL
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR FRENTE

A LOS ACTUALES PARADIGMAS PRODUCTIVOS
Retos del Derecho Laboral en la denominada “nueva economía”

Dr. Manuel Carlos PALOMEQUE LÓPEZ

Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la

Universidad de Salamanca.

Doctor honoris causa por las universidades de la Laguna (España)

y Nacional Mayor de San Marcos.

Autor de más de un centenar de trabajos, entre libros y artículos, y

ha recibido el Premio María de Maeztu a la excelencia científica de
la Universidad de Salamanca.

Hoy en día es muy común escuchar
 sobre los derechos laborales inespecí-
ficos y ello se debe en gran parte a sus
estudios y la doctrina laboral lo reco-
noce como tal. ¿Podría hablarnos más
sobre este tema y cómo es que llegó a
dicha conclusión?
Manuel Carlos Palomeque López (Dr. Palo-
meque): Sí, con gusto. Es una categoría que
puse en circulación cuando una de mis líneas
de investigación tenía que ver con los derechos
constitucionales de contenido laboral y cuan-
do hace tiempo me adentré en la profundiza-
ción de estos temas, fue cuando construí esa
categoría sobre la base de distinguir dos tipos
de derechos que recoge la Constitución, dere-
ENTREVISTA
torno al estado social de Derecho, para que a
partir de una segunda generación de derechos
constitucionales aparezcan, entre otros, los la-
borales. Luego una tercera generación.
Entonces, yo distinguí, a efectos de análisis,
entre aquellos derechos laborales específica-
mente laborales, que son aquellos cuya titu-
laridad y ejercicio tiene que ver con las re-
laciones de trabajo, que la Constitución le
atribuye a un sujeto de la relación laboral,
al trabajador, a los trabajadores, a los suje-
tos colectivos, de tal manera que, fuera de ahí
no cabe la titularidad de ese derecho y que
además exige un ejercicio dentro de la rela-
ción o de las relaciones laborales. Esos se-
rían los derechos específicamente laborales.

chos de contenido laboral. Las constituciones
del primer momento de la historia del consti-
tucionalismo, siglo XIX, no recogían derechos
derivados de las relaciones sociales y de las re-
laciones de trabajo, respondían a una conce-
sión puramente individual y los derechos cons-
titucionalizados eran los derechos de libertad
individual, de propiedad. Hay que esperar un
segundo momento histórico, más o menos en
El derecho al salario, por ejemplo, que reco-
gen las constituciones, es una retribución su-
ficiente. No tiene ningún sentido hablar del
derecho al salario fuera de la relación labo-
ral, evidentemente, porque la titularidad del
derecho corresponde a uno de los sujetos de
la relación laboral, al trabajador, que lleva a
cabo una prestación de trabajo a cambio de
una retribución. La Constitución garantiza

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SOLUCIONES
LABORALES
la suficiencia de la retribución, y el
ejercicio del pago del salario, etc.,
ejercicio que presupone la relación
laboral. Es un ejemplo típico de de-
recho específicamente laboral. O el
derecho de huelga, que presupone
una relación laboral porque la huel-
ga como medida de conflicto con-
siste en la abstención concertada y
colectiva de un trabajo, el trabajador
que lleva a cabo una prestación la-
boral, debida contractualmente, no
la ejercita, no la cumple como me-
dida de presión, y eso no es un in-
cumplimiento, no es algo mediana-
mente tolerado, sino que es una cosa
protegida por el ordenamiento cons-
titucional. Por tanto, el derecho a la
huelga presupone necesariamente la
relación laboral. No hay huelga fue-
ra de la relación de trabajo, será otra
cosa, será un paro de otro tipo, pero
huelga no hay. Bueno estos son dos
ejemplos que he puesto de derechos
específicamente laborales.
Pero al mismo tiempo hay otro agru-
pamiento de derechos que la Consti-
tución atribuye en general al ciuda-
dano, no al trabajador, como el caso
de los anteriores, a los ciudadanos,
a todos los ciudadanos; pero que si
se ejercen por un trabajador en el
seno de la relación laboral, se con-
vierten en derechos laborales. Ob-
viamente hay una impregnación de
laborlidad, pero no son derechos es-
pecíficamente laborales. A esto es a
lo que yo llamé, con una denomi-
nación, con una categoría, con for-
tuna, como usted decía antes, muy
citado, derechos laborales inespecí-
ficos, que son derechos que no son
específicamente del trabajador, que
son del ciudadano, pero que son
ejercidos por el trabajador ciuda-
dano en el seno de la relación labo-
ral. Porque el trabajador, en el seno
de la relación laboral, no deja en la
puerta de la fábrica o en la puerta
de la oficina sus derechos de ciuda-
dano, los ejerce dentro también: la
libertad de expresión, el derecho a
la libertad de información, dere-
cho de igualdad, no son derechos
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específicamente laborales pero que
si son ejercidos por el trabajador en
el seno de la relación laboral se con-
vierten en derechos laborales. Por
tanto es un grupo muy importante
de derechos constitucionales labo-
res a los que denominé inespecífi-
camente labores o derechos consti-
tucionales inespecíficos.
Esta distinción la formulé por escri-
to en varios trabajos míos como tal
y cobró fortuna, y ahora es habitual
que, como decía usted antes, se cite
esta construcción y ha pasado a ser
patrimonio común de la doctrina y de
la jurisprudencia, y no solo en Espa-
ña, sino como bien decía en América,
en Europa también, de lo cual estoy
muy satisfecho.
 Es muy cierto que el trabaja-
dor, en función de lo que us-
ted manifestaba, al momento
de ingresar al centro laboral
no deja sus derechos de ciu-
dadano, sino también que
dentro de este puede ejercer-
los. Pero ¿qué pasa por ejem-
plo cuando hay un choque de
derechos, entre los derechos
inespecíficos del trabajador
como el derecho al honor, a
la intimidad, a la protección
de las comunicaciones, etc.,
con un derecho fundamental
del empleador, como la liber-
tad de empresa? ¿Cuál sería
el mecanismo de solución en
este caso?
(Dr. Palomeque): Bueno, la libertad
de empresa no es un derecho funda-
mental. Es otra cosa, es una garantía
institucional, no es técnicamente un
derecho fundamental. Habría que ha-
cer un diagnóstico en cada Constitu-
ción, porque varía. En general, por lo
que yo sé, es una garantía institucio-
nal, es algo que impregna cuando un
precepto de la Constitución dice que
el sistema económico será la econo-
mía de mercado, con determinados
límites, lo que está haciendo es esta-
blecer el marco en el que se ejercen
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los derechos. Y derivan del derecho
de la garantía institucional de la li-
bertad de empresa, los poderes em-
presariales que el empleador tiene
en tanto que empleador y que deri-
van del contrato de trabajo. Enton-
ces ahí es donde se plantea la coli-
sión como Ud. bien decía. Cuando el
ejercicio de los derechos inespecífi-
cos, esos que ha mencionado y otros
más, pueden entrar en colisión con el
ejercicio legítimo, regular, del poder
de dirección.
En el tiempo presente la mayor par-
te de las cuestiones litigiosas –por lo
menos en el sistema judicial español
y en el europeo también, me ima-
gino que el americano y los ameri-
canos también–, tienen que ver con
el ejercicio de derechos constitu-
cionales laborales. Ya no hay plei-
tos muy abundantes sobre elección
del derecho de huelga, o de la liber-
tad sindical, sino sobre este tipo de
cuestiones. Una eventual lesión del
empleador del derecho a la libertad
de comunicaciones, por ejemplo, y
eso ahí a la postre lo resuelven los
tribunales.
¿Cuál es el criterio que se utiliza en
este asunto? Primero, prevalencia de
los derechos fundamentales, pues
una categoría absoluta que inspira la
construcción del Estado social y de-
mocrático de derecho, prevalece. Se-
gundo, solamente cabe o cabría una
restricción del derecho fundamental,
como consecuencia de que se haya
convertido esa práctica del empresa-
rio (que puede atentar al derecho fun-
damental, o no atentar, sino restrin-
gir) en una actuación indispensable,
donde aparece lo que se ha llamado
el juicio ponderación o principio de
proporcionalidad. El empleador pone
a disposición del trabajador una he-
rramienta informática para el cum-
plimiento de su prestación laboral, y
el trabajador utiliza esa herramienta
informática para otros fines distintos
de los que le corresponde, ¿es legí-
timo que el empleador controle este
asunto?, naturalmente. Pero cómo lo

controla, ¿irrumpiendo abruptamen-
te en el correo electrónico del traba-
jador? No. Aquí hay que valorar las
circunstancias del caso y es lo que
se llama el juicio de ponderación. Es
decir, la cortes constitucionales que
se han ocupado de estos temas en-
tienden que el empresario tiene que
probar que ese comportamiento, que
afecta al derecho fundamental, es la
única posibilidad que tiene para lle-
var a cabo un control de un supues-
to comportamiento irregular por par-
te del trabajador: el trabajador en vez
de estar utilizando la herramienta in-
formática para el cumplimiento de su
prestación laboral, se dedica a entrar
en páginas irregulares, de asueto, de
entretenimiento. Pues el empresario
no puede directamente entrar en la
correspondencia del trabajador para
comprobarlo. No puede. Tiene que
acudir a otros medios. Ese sería el úl-
timo recurso.
Pero no es el último recurso, caben
otros muchos, que son, probable-
mente más costosos y más dilatorios
para el empleador, para quien lo más
inmediato es entrar en el correo elec-
trónico. Pero eso no puede ser. Aho-
ra, ¿eso significa que el empleador se
quede sin la tutela del ejercicio regu-
lar de su poder de dirección que con-
duce al control? Pues no. Cabe la po-
sibilidad de medios instrumentales
que preserven el derecho fundamen-
tal y solo, las cortes constituciona-
les, la jurisprudencia constitucional,
acepta una afectación del derecho
cuando sea el último recurso. Cuan-
do no quepa otra solución. Ello es lo
que se llama el principio de idonei-
dad; el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, que se construye,
no es una construcción legislativa,
no hay una norma que regule esto,
se construye por la decisión judicial:
es el juez el que tiene que ponderar
las distintas circunstancias que con-
curren en el caso y bajo estos princi-
pios resolver.
Pero, para contestar frontalmente a
su pregunta, evidentemente, el día
a día hay numerosos supuestos de
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cuestiones litigiosas que tienen que
ver con una colisión del ejercicio
del derecho fundamental, los dere-
chos inespecíficos fundamentalmen-
te, y el ejercicio regular por parte del
empresariado de sus poderes empre-
sariales en la empresa, del poder de
dirección.
 Usted habló de que el em-
pleador muchas veces tiene
que optar por diversos me-
canismos si es que quiere
revisar el correo electrónico
de sus trabajadores. ¿Se está
refiriendo a los correos elec-
trónicos personales que usan
los trabajadores en los servi-
dores de la empresa o a los
correos institucionales que
entrega el empresario?
(Dr. Palomeque): Esta fórmula de
otorgar al trabajador un doble tipo
de acceso al correo electrónico, uno
institucional o corporativo y otro
personal, puede ser una salida para
resolver estos temas, que muchas
empresas lo ponen en marcha. En la
práctica, en la actualidad esta ha sido
una cuestión muy controvertida du-
rante hace tiempo (ahora también es
una controvertida, pero quizás me-
nos). Esto en la práctica conduce a
protocolos de actuación pactados
con los representantes de los traba-
jadores. En las grandes empresas no
hay problema sobre esto porque se
ha pactado con los representantes. Y
una de las vías que se puede poner
en marcha es entregar un correo elec-
trónico corporativo, ese es intocable,
y tiene otro, el personal. Bajo esta
fórmula, en numerosas ocasiones se
permite por acuerdo con los repre-
sentantes de los trabajadores el acce-
so del empleador al correo corporati-
vo y no al personal.
Pero eso parte de otro tema ¿para
qué necesita el trabajador un correo
personal ofrecido por la empresa?
o se trata del correo que él se lleva
de su casa, el que tiene; pero enton-
ces está utilizándolo en las horas del
ENTREVISTA
cumplimiento de la jornada de traba-
jo, con lo cual el tema se puede com-
plicar. Pero el doble correo electró-
nico es una práctica relativamente
frecuente para intentar resolver pac-
tadamente este asunto.
Bueno, en la práctica no es lo mis-
mo que el empresario entre en el co-
rreo sin más, que se haya pactado un
protocolo de actuación previa, que
se haya comunicado al trabajador
por escrito lo que puede hacer y lo
que no debe hacer y está advertido,
y dentro de eso que se le ha comuni-
cado se le permite que el empleador
podría controlar el asunto. Pues no
es lo mismo que el empresario obre
abruptamente sin haber pacto ningu-
no, etc., etc. Los acuerdos sobre es-
tos temas en empresas importantes y
no tan importantes es muy frecuen-
te. Los acuerdos entre la empresa y
la representación sindical de los tra-
bajadores para regular este asun-
to, las herramientas, el uso por los
trabajadores de las herramientas de
producción electrónicas del propio
empresario que pudieran tener que
ver con el ejercicio de alguno de los
derechos fundamentales inespecífi-
cos del trabajador, el derecho de in-
timidad, el secreto de la correspon-
dencia, incluida la electrónica, etc.
Pero a la postre, no caben solucio-
nes generales más allá de decir que
la prevalencia es la de los derechos
fundamentales.
Ante esa situación, la pregunta en-
tonces ¿el empleador no puede ejer-
cer regularmente [su poder]? Sí lo
puede hacer, pero siempre a través
de un procedimiento que preserve el
ejercicio del derecho fundamental y
en todo caso que conduzca a la pro-
porcionalidad de la situación.
 Dentro de los poderes direc-
tivos del empleador hay una
facultad específica, que es la
facultad de fiscalización, a
través del cual el empleador
puede verificar si es que el
trabajador está cumplien-
do o no efectivamente con
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SOLUCIONES
LABORALES
sus labores. En ese sentido,
cuando el empleador ponga
en ejercicio esta facultad, a
través de la instalación de
una cámara de videovigilan-
cia por ejemplo ¿atentaría de
alguna manera el derecho a
la intimidad de los trabaja-
dores si es que lo instala sin
comunicarlo previamente?
(Dr. Palomeque): Sí. Podría afec-
tar y de hecho afecta y hay pronun-
ciamientos judiciales en muchos paí-
ses en este sentido. Bueno ese sería
el último recurso, como la cámara
de vigilancia personal, incluso ins-
talada en los vestuarios. No es posi-
ble ello. No, mire, voy a instalar la
cámara para evitar que el trabajador
se lleve a su casa cosas de la empre-
sa, de la actividad productiva. Opte
usted por otro procedimiento porque
usted no puede lesionar la libertad
personal del trabajador, en este caso
el derecho de intimidad, el derecho a
la imagen, etc., etc. Tiene usted que
ejercer su fiscalización (que exacta-
mente forma parte del poder empre-
sarial) a través de otros medios que
no sean lesivos de los derechos fun-
damentales, frontalmente lesivos, y
en todo caso aplicando la proporcio-
nalidad de medios.
Ahora bien, si la instalación de cá-
maras es como consecuencia de un
pacto con la representación de los
trabajadores en sitios adecuados y a
partir de allí hay una comprobación
de un uso irregular, en la práctica la-
boral, el empresario podría actuar
perfectamente sin problema; pero
no frontalmente diciendo ahora ins-
talo una cámara de videovigilancia
sin más, sin haber sido pactada, sin
haber sido comunicada previamen-
te. Eso no lo puede hacer. Ocurre en
la práctica, pero hay sentencias ju-
diciales que se pronuncian sobre es-
tos casos donde ponen de manifiesto
la ilicitud de este comportamiento,
precisamente por lesivos, por afec-
tar frontalmente los derechos funda-
mentales inespecíficos.
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 ¿raEsta facultad fiscalizado-
tiene que necesariamente
estar regulada taxativamen-
te dentro de una legislación
laboral? Porque particular-
mente, nuestra legislación
laboral nada menciona sobre
esta. ¿Cómo es el caso de Es-
paña?
(Dr. Palomeque): No está regula-
do. Es muy difícil que eso se regule
por una norma. Una norma no puede
atender a la casuística completa. La
solución que hay en la práctica espa-
ñola es la solución judicial. Son los
jueces los que en casos controverti-
dos ponderan las circunstancias, lo
que se llama el juicio de pondera-
ción y ven si ha habido acuerdo o no
ha habido acuerdo, que tipo de co-
nocimiento previo y resuelven, bajo
estos principios de la proporciona-
lidad, de tal manera que conducen
a una conclusión básica que es que
solo cabría una afectación del dere-
cho fundamental si es el último re-
curso, si no ha habido, si se ha po-
dido probar que no ha habido otras
posibilidades respetuosas que con-
duzcan al mismo fin de control, pero
respetuosas de los derechos funda-
mentales, que son las más tediosas,
las más complejas, las más costosas,
pero por supuesto está en juego el
derecho fundamental.
Pero a su pregunta, no hay en el de-
recho español, no creo que quepa una
construcción legislativa que contem-
ple todos los asuntos, etc., eso es un
típico supuesto, la norma establece
los principios claramente, juego de
los derechos fundamentales, ejerci-
cio regular del poder de dirección y
las circunstancias que acompañan a
un caso concreto; la resuelve en caso
de controversia, la decisión judicial.
Por tanto, el principio de propor-
cionalidad y de ponderación es una
construcción judicial. Judicial al
más alto nivel; es decir, forma par-
te de la jurisprudencia constitu-
cional y ordinaria de los tribuna-
les superiores, pero no se basa en
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la aplicación de unas reglas de so-
lución de los conflictos, sino de
los principios generales del siste-
ma constitucional, aplicados al caso
concreto y a la vista de las circuns-
tancias particulares.
 ¿A qué nos referimos cuando
hablamos de nueva econo-
mía? ¿Cuál es su importan-
cia y cómo esta repercute
actualmente en las relaciones
laborales?
(Dr. Palomeque): Está muy de moda
la expresión new economy, gift eco-
nomy. Se habla fundamentalmente
por los economistas, por los labora-
listas también. La nueva economía
¿es una nueva economía frente a la
anterior y si es una nueva economía,
en qué se basa la nueva economía,
hay una ruptura dentro del sistema de
producción, sistema de producción
capitalista dentro de lo que era has-
ta ayer una economía y ahora es una
nueva economía? No, no hay nada de
eso. Es la misma economía. Por eso
yo lo titulo la llamada nueva econo-
mía, con lo cual yo me distancio ahí
del tema. Se utiliza esta expresión
para designar lo que sea. Yo creo que
es la misma economía con nuevos
escenarios, con nuevas realidades.
Pero es que la historia del capitalis-
mo en sus doscientos y picos de años
es la historia continuada de nuevas
realidades, realidades de la primera
Revolución Industrial, de la segun-
da; con lo cual, yo creo que para cen-
trar el tema, es este planteamiento
correcto a mi juicio. Es la economía,
sistema de producción capitalista,
sistema en la fase actual de postin-
dustrialización, donde aparecen con-
tinuamente nuevas realidades, que
producen de forma intensa, que pro-
ducen trasformaciones, entonces el
sistema tiene que encajar esas nue-
vas realidades, producto de las prác-
ticas económicas y para nosotros, los
laboralistas, el desafío es que el sis-
tema laboral responda, dentro de los
fines que cumple el ordenamiento la-
boral, a las nuevas prácticas.

Yo creo que la llamada nueva econo-
mía es la misma economía con nue-
vas realidades, algunas de la cuales
con una incidencia muy importante.
¿Cuáles son estas nuevas realidades?
La primera es, digamos una nueva
realidad de la que deriva todo lo de-
más, una nueva realidad de método,
que es la generalización de la infor-
mática, del conocimiento y de la in-
formación. Tratamiento de la infor-
mación y del conocimiento a través
de computadoras. Eso, la robotiza-
ción, es, en distintas fases aplicadas
al proceso productivo, una generali-
zación, ya no es algo aislado, de un
modo de almacenar la información.
El conocimiento que, al ser aplica-
do con carácter general, ha transfor-
mado determinadas prácticas econó-
micas en general. Ese es el punto de
partida. Ahora, ha habido siempre la
informática, desde hace tiempo, pero
no como ahora. La invención de las
comunicaciones electrónicas, de in-
ternet, etc., ha alterado (literalmente)
muchos de los escenarios económi-
cos del sistema económico. Eso por
lo pronto.
En segundo lugar, un nuevo escena-
rio de la actividad económica. Ya no
caben como hace cuantas décadas,
lo escenarios nacionales. Siguen ha-
biendo escenarios nacionales, pero la
interpenetración de los procesos pro-
ductivos, de la actividad económi-
ca se ha mundializado, se ha globa-
lizado. Lo que ha traído el fenómeno
de la globalización es eso, una nueva
forma de competitividad internacio-
nal, un nuevo tipo de trabajo, basado
en el conocimiento de las tecnologías
y en la inmediatez, que ha impregna-
do todo el funcionamiento que lo que
hasta hace pocos decenios era una
práctica puramente nacional, con los
efectos, lo que llaman los economis-
tas, el efecto asimétrico de la mun-
dialización; es decir, que la actividad
económica mundial, mientras que
las respuestas institucionales son na-
cionales, y las respuestas sindicales
son nacionales, el ordenamiento es
el ordenamiento del Estado nación, y
SOLUCIONES LABORALES | Nº 114•JUNIO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 13-19
entonces cómo puede el Estado na-
ción, un ordenamiento laboral de un
país responder o regular con calidad,
actividades globalizadas, mundiali-
zadas. Eso además generalizar, no es
que sea una práctica aislada, que la
mundialización está reservada a de-
terminadas prácticas.
En tercer lugar, nuevas formas y com-
portamientos empresariales. Creo que
las transformaciones económicas se
han centrado, con estos dos presu-
puestos que acabo de referirme (uno
al método técnico de abordaje y otro
al escenario de la actividad econó-
mica) creo que es la práctica em-
presarial. Las actividades empresa-
riales, las empresas, han cambiado
en el nuevo escenario. Ha cambiado
con muchas expresiones. Fundamen-
talmente, yo creo que cuatro. Una
primera, procesos de concentración
empresarial, del lado de la mundiali-
zación, de la globalización, la empre-
sa de grupo, los grupos de empresa.
Habrá una empresa matriz dentro del
grupo pero que se extienden por un
territorio que trascienden las fronte-
ras convencionales, las fronteras na-
cionales, procesos de concentración
para el gobierno del proceso econó-
mico, para la rentabilidad, etc. Ese es
un fenómeno que tiene una trascen-
dencia importante, los ordenamien-
tos jurídicos laborales de nuestros
países que están anclados en el mo-
delo tradicional del escenario nacio-
nal han respondido con dificultad
ante estas cuestiones. No hay una
regulación –en el Derecho español
no la hay– de las empresas de grupo,
desde el punto de vista laboral; hay
determinadas soluciones normati-
vas a determinados efectos, que tiene
que ver con la negociación colecti-
va, pero no hay una forma de regular,
es difícil, porque los comportamien-
tos empresariales nuevos van mucho
más de prisa que las respuestas insti-
tucionales y normativas de los orde-
namientos jurídicos.
Segundo, lo que se ha venido llaman-
do ya está generalizado y es un fe-
nómeno muy importante, de mucho
ENTREVISTA
volumen, la descentralización pro-
ductiva. Frente al modelo tradicio-
nal de una empresa que tenía una
producción en masa, integral, que
todo el ciclo del proceso producti-
vo lo producía, lo que ha se venido
llamado por los sociólogos de estas
cosas, el modelo fordista de la em-
presa –con una concepción jerár-
quica, inmediata, con una localiza-
ción del centro de trabajo, con una
concepción colectiva de las relacio-
nes laborales– está siendo sustituida
por otros modelos organizativos de
la actividad productiva y del trabajo
que sin acabar con el otro (pero ya lo
otro no es la referencia única ni mu-
cho menos), todo lo demás coexiste
en múltiples formas de descentrali-
zación productiva. Empresas que se
han venido desprendiendo de parce-
las importantes de su quehacer, deja-
do a través de contrataciones civiles
y mercantiles, dentro del grupo eco-
nómico o fuera del grupo económico
con otras empresas que participan,
etc. lo que se ha llamado la descen-
tralización productiva, que en sí mis-
ma es un fenómeno muy importante.
En tercer lugar, el fenómeno de la
empresa red es una cuestión muy im-
portante. La empresa red ya no es
la empresa que está articulada den-
tro de un grupo por conexiones ju-
rídicas, sino empresas independien-
tes, completamente independientes
desde el punto de vista jurídico, que
no pertenecen a ningún grupo unita-
rio ni hay conexiones jurídicas en-
tre ellas, pero que pactan formas de
cooperación empresarial para llevar
a cabo determinadas actividades que
por sí mismas, en solitario, no po-
drían efectuar, o para rentabilizar la
actividad, etc., a través de múltiples
formas de pacto entre ellas, que es un
modelo de colaboración interempre-
sarial. Es lo que los especialistas han
denominado la red de empresas, o
mejor todavía, la empresa red. Es un
fenómeno cada vez más extendido,
que altera por completo el panorama
empresarial existente, solo hace unos
cuantos años o décadas, etc. y,
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SOLUCIONES
LABORALES
Por último, nuevas actividades eco-
nómicas, nuevos nichos económi-
cos con consecuencias muy impor-
tantes en la organización del trabajo
y en la respuesta de los ordenamien-
tos laborales que por el momento no
existen, que tiene que ver con el uso
de plataformas informáticas de bie-
nes y servicios. A nosotros, los labo-
ralistas, nos interesa los de servicios,
donde la plataforma, simplemente
una instancia informática no loca-
lizada pone en relación las deman-
das de clientes sobre el uso de un
bien y la sirve a través de sujetos
que ya controlan la plataforma, que
los considera independientes, traba-
jadores autónomos, providers, y los
pone en relación, y ahí hay realmen-
te un nicho de actividad laboral. Y
estas prácticas, a través de las plata-
formas informáticas, han pretendido
siempre, en el poco tiempo que lle-
van funcionando, apartarse del ámbi-
to de la imputación del ordenamien-
to laboral, porque sostienen que no
hay relación laboral. Todo lo demás
es una mediación informática al res-
pecto. A esta expresión institucional
es a lo que se refiere mas bien la de-
nominación gift economy, trabajo a
través de aplicaciones, etc.
Bueno, este es un panorama, como
están viendo, que ha alterado la mor-
fología y el comportamiento empre-
sarial, es donde más se ha manifesta-
do esto que podríamos llamar nuevas
formas en el modelo empresarial. To-
dos estos procesos interaccionan en-
tre sí, no son aislados y tienen es-
pacios secantes, espacios tangentes,
etc., etc. ¿Qué consecuencias tiene
para la relación laboral? (a la pos-
tre es lo que nos interesa), pues mu-
chas: desconectivización de la re-
lación laboral, dessindicalización,
individualización de la relación labo-
ral, movilidad de trabajadores, iden-
tificación del empleador, que a veces
como núcleo de responsabilidad es
complicado llevar a efecto este diag-
nóstico, condiciones de trabajo, sa-
larios, tiempos de trabajo, etc., etc.
y hasta el momento la respuesta del
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ordenamiento jurídico está en cur-
so. No hay una respuesta acabada a
estas cuestiones, no hay por vía le-
gislativa, la puede empezar a haber
por vía jurisprudencial, aplicando las
viejas categorías o por vía conven-
cional, por vía de la autonomía co-
lectiva, acuerdos de ámbito interna-
cional, etc.
Ese es el panorama como lo veo yo,
que suscita este tema de “nueva eco-
nomía” o new economy, misma eco-
nomía, con importantes mutaciones
institucionales que se están produ-
ciendo en el momento presente.
 El Perú es el país con una
de las tasas más altas de in-
formalidad laboral. En ese
sentido, hay quienes afirman
que ello se debe en gran par-
te a que a los trabajadores
se les reconoce demasiados
beneficios sociales y que por
tal razón, los sobrecostos la-
borales hacen que las empre-
sas se mantengan en la infor-
malidad. ¿Qué tan cierto es
ello?
(Dr. Palomeque): No lo creo. No es-
toy de acuerdo con eso. Eso es una
posición interesada, que la gente de-
fiende incluso en el plano de la ar-
gumentación y del lenguaje. Para
nada. Si eso es así, no les demos nin-
gún derecho, será todo mejor, enton-
ces nos volvemos al punto de parti-
da de hace doscientos años cuando
arrancaron todos estos procesos, a la
economía manchesteriana, de no in-
tervención de Estado. En absoluto.
Los empresarios se tienen que acos-
tumbrar a que su actividad producti-
va, que busca el beneficio legítimo,
no puede hacerse sin la contrapres-
tación de derechos sociales para las
personas que participan en el proce-
so productivo.
Tienen que asumirlo como una rea-
lidad propia. Claro que los derechos
de libertad sindical, que los derechos
de huelga, que el derecho al salario
pp. 13-19•ISSN 1996-3076•JUNIO 2017•Nº 114 | SOLUCIONES LABORALES
interprofesional es un límite de la ac-
tividad empresarial. Mejor sería que
no hubiera eso ¿no?, como ocurría
antes de la intervención del Estado
hace doscientos años, esa era la po-
lítica de maximización del beneficio,
no había una interrupción correctora.
Eso no puede ser en el tiempo pre-
sente, no es posible; por tanto eso es
una falacia. Desde mi punto de vis-
ta es una falsedad. Se explica por la
defensa de los intereses de cada uno
(legítimo que cada uno defienda sus
intereses), pero visto desde fuera,
como es mi caso, no se sostiene. Es
muy útil utilizar reiteradamente esta
argumentación hasta que se convier-
ta en una supuesta verdad. Ese es el
tema de llamada posverdad, a fuer-
za de repetir una cosa que no es cier-
ta, puede haber sectores importantes
que se lo acaben creyendo.
 Con respecto a
dos, en el Perú,
los despi-
por ejem-
plo, cuando se configura un
despido arbitrario, el traba-
jador puede optar por la in-
demnización o la reposición.
Al respecto, hace poco se
emitió una sentencia cons-
titucional donde una de los
magistrados indicaba que la
reposición perjudicaba a las
empresas y fomentaba el des-
empleo. ¿Qué opina le mere-
ce ello?
(Dr. Palomeque): No. No lo creo.
¿Y eso decía porque se le ocurría a él
o se basaba en una norma del Dere-
cho interno peruano?
 Se le ocurría a él.
(Dr. Palomeque): Ocurrencia. Esa
es una ocurrencia. El juez tiene que
juzgar la cuestión sometida a su co-
nocimiento, aplicando la norma jurí-
dica. Los jueces resuelven los con-
flictos en derecho, no la resuelven
en equidad ni en ausencia de nor-
ma. Resuelven en derecho, con los
ingredientes que le otorga el orde-
namiento jurídico. De dónde se saca

entonces que la reposición produ-
ce desempleo. En absoluto. Lo que
pasa es que en la mayor parte de
los países europeos no existe la re-
posición en caso de despido irregu-
lar. No existe necesariamente. Solo
cuando la irregularidad del despi-
do tiene que ver con una afectación
de derechos fundamentales. En ese
caso sí, el despido se declara nulo y
el efecto de la nulidad es la reposi-
ción. Pero si no hay una afectación
del derecho fundamental aunque sea
irregular el despido, se da la opción,
eso es lo que sucede en el Derecho
español, al empleador –salvo que se
trate de despidos de representantes
de trabajadores, en cuyo caso la op-
ción es del representante– pero en
términos generales, la regla general
es que, es el empleador el que de-
cide. Ante la declaración judicial de
un despido improcedente, es decir,
un despido no ajustado al ordena-
miento jurídico, pero que no afecta
los derechos fundamentales (pues si
afecta los derechos fundamentales
es nulo, con la consecuencia de la
reposición) y es irregular por otras
razones de incumplimiento del or-
denamiento jurídico, es el empresa-
rio, después de la sentencia judicial
firme, el que opta por una indemni-
zación, establecida por la ley o la re-
posición. Pero eso lo decide el em-
presario, como regla general, salvo
que se trate del despido de una re-
presentante, en cuyo caso la opción
corresponde al trabajador.
Por tanto no existe un régimen pleno
de reposición, sino que la reposición
automática está ligada solo al despi-
do irregular, que haya conculcado un
SOLUCIONES LABORALES | Nº 114•JUNIO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 13-19
derecho fundamental del trabajador.
En caso de que no haya esa concul-
cación, pero el despido sea irregular,
la opción la tiene en términos gene-
rales el empleador, quien decide por
las circunstancias que más le con-
venga; pago lo que tengo que pagar,
pero a este señor ya no lo quiero vol-
ver ver o, lo readmito. Ese es nues-
tro sistema.
Pero en un sistema de reposición
pura, como entiendo es el Derecho
peruano, eso es una opinión que tie-
ne el respeto que tiene esa opinión,
puramente personal, pero no está
aplicando una norma, está el juez es-
tableciendo un juicio de valor, que
tiene el crédito de esa persona, pero
no tiene más crédito que eso. De dón-
de se saca entonces que la reposición
conduce al desempleo, por qué. Pare-
cería todo lo contrario, parecería que
el trabajador no se queda en la calle,
sino que es repuesto. Por qué produ-
ce desempleo, no entiendo. Pero es
verdad que no son habituales en el
sistema comparado los modelos de
readmisión en caso de despido irre-
gular, sino que es una cuestión más
matizada como esta que acabo de de-
cir del derecho español. Queda reser-
vada a determinados supuestos la re-
admisión, pero en los demás casos es
una decisión fundamentalmente em-
presarial, entre la readmisión o repo-
sición, como dicen ustedes, o una in-
demnización tasada por la ley.
 Según una reciente modifica-
ción de nuestro código penal,
se ha introducido un artículo
(168-B), cuyo primer párrafo
ENTREVISTA
indica lo siguiente: “El que
somete u obliga a otra perso-
na, a través de cualquier me-
dio o contra su voluntad, a
realizar un trabajo o prestar
un servicio, sea retribuido o
no, será reprimido con pena
privativa de libertad no me-
nor de seis ni mayor de doce
años”. ¿Tal como está redac-
tada la norma, se puede afir-
mar que un empleador que
obliga a laborar horas extras
a sus trabajadores podría in-
currir en este delito?
(Dr. Palomeque): Podría. Ese pre-
cepto no existe en el Código Penal
español. Esta es una modificación
reciente ¿no? y no hay jurispruden-
cia sobre eso. Podría, interpretado li-
teralmente, podría. El que obliga a
prestar un servicio contra su volun-
tad, eso, no es que le obliga a lle-
var un trabajo o una parte del traba-
jo, el trabajo complementario o de
horas extras, que se basan en la vo-
luntad, en la aceptación libre. Podría
entenderse perfectamente. Me falta
perspectiva para poder enjuiciar ese
asunto en el contexto. Contexto de
cómo surgió ese tema, en la incorpo-
ración legislativa de esa norma cual
fue la justificación que se dio, que
se pretendía resolver con eso. Bue-
no esas cosas no las conozco. Pero,
interpretado literalmente el precepto
podría entenderse que afecta a un tra-
bajo en general, prevención de com-
portamientos de servidumbre, de es-
clavitud y también a una parte del
trabajo que pueden ser las horas ex-
tras, por qué no. 
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