LEGITIMIDAD DE LA HERENCIA.

ENCARNACION ROCA
SIGLOS 18 Y 19
La discusión se centra en la existencia o no de la H. La modificación de la H es crucial
para la modernización social y política que se produce después de la Revolucion
francesa. Ello unido a la renovación de las estructuras familiares, es decir que a partir
de la rev francesa lo que tiene mas importancia en la S es la familia nuclear. Por lo
tanto lo que interesa es que existan medios, condiciones sociales derivadas de
estructuras politicas nuevas. De acuerdo con este planteamiento hay que tomar
diversas decisiones, una de ellas es la igualdad entre hermanos y hermanas, decidir
que ocurre con el conyuge superviviente y liberar la propiedad. En España pasa por el
periodo de las sucesivas amortizaciones, aquí se plantea tambien una tensión. Si
liberamos la propiedad que hacemos con la H? y cuando hablamos de la Herencia nos
referimos a un problema que no esta en la Const española, pero que también se
plantea en la C que es respecto a las legítimas. Las legítima extensas van a proteger a
las familias, las legitimas cortas van a proteger la libertad de testar.
Felipe 3ro reduce drasticamente la legítima, que era la leg romana, que era larguísimas
llegando en algunos casos a la mitad, la reduce a una cuarta parte de la H y permite
pagar en bienes o en dinero, elimina a los legitimarios de la H y se convierte finalmente
en un acreedor de la H. esta petición no proviene de las burguesías, proviene de las
casas principales porque la Nobleza quería impedir la división de la tierra. Es decir que
una razón economica lleva a una reducción importante de la legitima. Es un problema
que no es exclusivamente jurídico.
La 2da cuestión es que la propiedad esta sometida a la funcion social, en España enel
año 1931 la CE introduce que la ley establece las normas y limites de la sucesión
legitima y testamentaria y los derechos del estado en materia de H. En la CE del 31
tambien se establecia la regla de la función social y de la propiedad que
posteriormente el la C del 78, se expresa de una manera clarísima en el art 33: Se
reconoce el derecho a la propiedad privada y a la Herencia. La función social de estos
derechos delimitara su contenido de acuerdo con las Leyes. Este es el marco en que
nos movemos, art 33.1 y 33.2. La herencia es una consecuencia del reconocimiento de
la propiedad privada. La propiedad privada al quedarse sin titular en el momento en
que este titular fallece, necesita de alguna manera un mecanismo para que alguien se
haga cargo de esto. La herencia es una técnica para proporcionar un titular a los bienes
que han dejado de tenerlo.
No parece haber dudas en cuanto al art 33.1 que garantiza constitucionalmente la
protección de la herencia, hay una garantía institucional de la herencia, pero como se
va a regular? Cumple la función social? No la cumple?. Hay una serie de interrogantes
partiendo de la idea de que la Herencia goza de una protección institucional que son
las siguientes:
Es un derecho autónomo o deriva del derecho de la propiedad privada?

Quien es el titular de derecho a la herencia? Y

Cual es la función social de la herencia?

En Alemania hay jurisprudencia que manifiesta que la libertad de testar es irrevocable y

salvaguarda los derechos de los hijos.

Quien es su titular? Hay muchos autores que entienden que el titular o los titulares del
derecho de herencia son los hijos. El único titular de los derechos a la herencia es el
propietario de los bienes, es decir que los hijos ante un derecho forsozo que reconocen todos
los códigos, no tienen mas que una expectativa. Por lo tanto los titulares del derecho a la
herencia son los que tienen la propiedad de los bienes. Tienen derecho a causar las herencias,
tienen derecho a que se les deje hacer testamento, y que en el caso que no hagan testamento,
pues sea la ley la que provea la distribución de su herencia.

En EEUU hace muchos años, se decidió que no se podía limitar la libertad de otorgar
testamento, por lo tanto la consecuencia de ser titular del derecho otorga la libertad de testar,
la libertad de poder decidir cual va a ser el destino de los bienes de la herencia.

Es asi que la libertad de testar esta relacionada claramente con la propiedad privada, es uno de
los contenidos posibles del derecho constitucional a la herencia, y no se relaciona con la
familia, y esto porque el articulo 33 de la CE garantiza el derecho de acceder a la propiedad,
por ello el propietario puede causar herencias, pero el art 39 de la CE nada dice de esta
cuestión. El art 39 obliga a los poderes públicos a proteger a las familias y a los particulares
solamente les obliga a cuidar de sus hijos pero no a dejarles ninguna herencia. Además el art
39 no esta dentro de los derechos fundamentales sino que esta dentro del sistema de los
derechos sociales y políticos. Puede ser que el art 39 le permita al legislador establecer
acciones favorables a que determinados miembros de una familia por cuestiones personales
suyos sean beneficiados en una H. Entonces cdo el art 33 esta garantizando la H, esta
garantizando al libertad de testar, es decir el D a causar H, de acuerdo con los deseos, con las
finalidades, las necesidades del causante.

Primera conclusión: la libertad de testar es uno de los contenidos del derecho a la H, porque el
titular es el propietario, además esta claro en el art 33. Será por tanto el propietario quien
pueda distribuir bienes después de su muerte.

El tema de la legítima debe ser discutido en relación a la función social de la H. Del articulo 33
se deduce que la H tiene que tener una función social especifica, entonces aquí tenemos dos
cuestiones, los bienes de la H antes de ser patrimonio hereditario cumplían una funcion social,
la que fuera, urbanística, artística,etc, como la func social forma parte integrante del D de
propiedad y no puede desligarse de los bienes a los que se la impone, el que tiene en su
patrimonio bienes que cumplían una función social sigue obligado a cumplir la funcion social.

El heredero, sin embargo es un nuevo propietario, y vamos a hablar como se puede cumplir
con la función social de la herencia. Aqui sí entra la legítima, vamos a hablar de los límites de
esta libertad de testar que se manifiesta claramente en la legitima. La H esta limitada por la
obligación de atribuir la legitima a los hijos, y algunos autores entienden que sto conforma la
función social de la Herencia. Roca entiende que no seria inconstitucional la eliminacion de las
legitimas.

Hay una serie de razones que impiden afirmar que la eliminación de la legitima seria
inconstitucional.

1 Porque actualmente las inversiones de los padres en los hijos son importantísimas.
2 El aumento de expectativa de vida, incide en los mayores tienen mayores necesidades. Si
tenemos en cuenta las normas const y las necesidades sociales decir que la legitima es un D
const de los hijos no es cierto..

En su aplicación a la H la función social debe cumplirse a traves de 3 criterios:

En 1er lugar la familia, hay aspectos familiares que deben ser protegidos, porque es una
fucnion de la Sociedad primar determinados intereses familiares. Por ejemplo, las personas
discap

2do deben cumplir una finalidad de reversión a la sociedad, y esto se puede cumplir a través
de 2 vias: o bien a través de Fundaciones o bien a traves de los impuestos, o ambas vías a la
vez.

Roosvelt dijo que dejar a las grandes fortunas pasar a través de las generaciones produce un
gran y autentico detrimento de la comunidad a la larga.

Hay 2 interrogantes que se deben ponderar:

1ro la riqueza familiar debe mantenerse en la familia?

2do quien merece obtener esa riqueza?

Estos 2 limites serían elementos fundamentales de la función social, el favorecimiento de las

partes débiles perjudicadas, incapaces de salir delante de las familias, y en 2do lugar el
gravamen a través de impuestos

Conclusion la H debe cumplir la funcion social exigida en el art 33.2 de la CE. La legíitima
obligatoria no cumple la función social exigida, porque no esta dirigida a cumplir funciones
sociales, sino que únicamente favorece individualmente a determinados parientes con
independencia de sus necesidades.

3er. La legitima no esta protegida constitucionalmente

4to Sí cumpliría la funcion social exigida la obligación de atribuir bienes de la H a colectivos o a

personas familiares especialmente protegidos

5to Debe mantenerse el impuesto sucesorio, si bien adecuado a las características de cada
sucesion