AUTOR: GRUPO AFORPOL TUTOR: ÁNGEL LÓPEZ POSTIGO

BLOQUE 3
INFRACCIONES PENALES RELACIONADAS
CON LAS DROGAS
DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (TRÁFICO DE DROGAS)

INTRODUCCIÓN
Actualmente, los delitos contra la salud pública se regulan en nuestro Código Penal,
concretamente el Capítulo III, del Título XVII (Delitos contra la seguridad colectiva),
teniendo su tipo básico en el Art. 368 CP.

Art. 368 CP

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan,
favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión
de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se
tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a
tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena

inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si
concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y
370.

DROGAS PROHIBIDAS PENALMENTE

De su lectura se desprende la ausencia de determinación legal del objeto material del delito.
Es decir, no se especifica lo que entiende la ley por droga tóxica, estupefaciente o sustancia
psicotrópica. No define los conceptos, únicamente los menciona.

Incluso no se establece expresamente a que texto legal o

disposición de carácter no penal hay que remitirse para la
determinación de dichos conceptos.

El motivo por el que el legislador evita dar un concepto

jurídico-penal de droga es porque es una labor difícil y confusa.
No existe una armonía o entendimiento en cuando a lo que se
entiende por droga o no, ni en el ámbito social (alcoholo o
tabaco), farmacéutico o médico (drogas con aplicaciones médicas); por lo que mucho menos
en el jurídico.

P á g i n a 1 | 11
 En este punto, solamente poseemos como elemento normativo, para la determinación de
estos conceptos, los diferentes tratados internacionales suscritos por España: Convención
Única de 1961 sobre Estupefacientes y Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971.

CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL

Es decir, se trata de una norma penal en blanco, alternativa y abierta (el legislador se
aseguró muy bien de no dejar fuera de la descripción del tipo conducta alguna que promueva,
favorezca o facilite el consume ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas).

Asimismo, se trata de un delito de progresión delictiva, ya que cabe también la tentativa,

aunque en raras ocasiones. En la mayoría de los casos tendrá lugar el delito en su forma de
ejecución perfecta, es decir consumado, ya que estamos ante un delito de peligro abstracto.

Esto es, un delito en el que existe un peligro (aun remoto) de que se ponga en riesgo el bien
jurídico tutelado (la salud pública).

Conviene precisar que, aunque es habitual referirse a estos delitos como tráfico de drogas,
lo cierto es que existe un tráfico legal de las mismas, nos referimos a los medicamentos que
se usan legalmente y bajo un estricto control por parte de las autoridades.

En este sentido, no existen una pautas fijas y la jurisprudencia ha venido atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso.

Están tipificadas varias conductas: desde la venta y el cultivo, hasta cualquier tipo de
colaboración, es decir, no se castiga el mero tráfico, de ahí a que el título de esta entrada sea
“tráfico” entre comillas. La mención que hace este artículo de expresiones abiertas del tipo
promover, favorecer o facilitar de otro modo, deja una “puerta abierta” a la posibilidad de
abarcar la práctica totalidad de las conductas.

El propio Tribunal Supremo así lo entiende cuando interpreta el almacenamiento, depósito,

transporte, intermediación, compraventa e incluso donación, como actos de promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo. Para el Alto Tribunal, es pacífico el hecho de que “se
entenderá como acción típica toda aquella que favorezca o facilite el consumo o que de algún
modo contribuya al ciclo difusivo”.

MODALIDADES DELICTIVAS DESCRITAS EN EL ART. 368 DEL CÓDIGO

PENAL
Las conductas delictivas del artículo 368 del Código Penal están integradas por la ejecución
de actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o la realización de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el
consumo de dichas sustancias o su posesión para los indicados fines.

Por razones de sistematización, vamos a exponer las conductas descritas en la norma penal
siguiendo el orden establecido en el artículo 368.

P á g i n a 2 | 11
 CULTIVO Y PRODUCCIÓN
Como regula el Convenio Único de 1961, en el artículo 1, salvo indicación expresa en
contrario o que el contexto exija otra interpretación, por cultivo «se entiende el cultivo de la
adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis». Y por producción «se entiende la
separación del opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la resina de cannabis, de las
plantas de que se obtienen».

En nuestra legislación, la Ley 17/67, en el capítulo III, regula el cultivo y la producción, y sólo
permite cultivar y producir con la autorización del Servicio de Restricción de Estupefacientes.
Las disposiciones de la Ley se encuentran en los siguientes artículos:

Artículo séptimo.

El Servicio de Control de Estupefacientes podrá autorizar cultivos de plantas destinados a la

producción de sustancias estupefacientes o que se puedan emplear como tales. Pero si los
cultivos no son llevados a la práctica por los fabricantes autorizados, los cultivadores vendrán
obligados a entregar la cosecha al Servicio o a los fabricantes autorizados, quienes cuidarán
del tratamiento para su transformación.

Artículo octavo.

Uno. Ninguna personal natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados,
ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización.

Dos. Las autorizaciones que conceda el Servicio de Control de Estupefacientes serán

específicas para personas, terrenos, tiempos, plantas y productos concretos, y no darán
derecho a la disponibilidad de las plantas o productos. El Servicio vigilará el desarrollo de los
ciclos de cultivo, incluida la recolección y su destino.

Artículo noveno.
Los preceptos anteriores no serán de aplicación al cultivo de la planta de la «cannabis»
destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente.

El cultivo no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción
de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir
a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales
necesarios para obtener su fruto.

Pero es necesario que el cultivo, para que se considere delito, tenga como destino el
consumo de terceros.

Para eso se valorarán diferentes indicios como pueden ser el lugar en el que se encuentran
las plantas, la cantidad de las mismas, si existen o no cosechas en proceso de secado para
continuar con el proceso, etc.
El cultivo en sí de plantas de cannabis sativa para consumo propio no es delito alguno.

P á g i n a 3 | 11
 ELABORACIÓN
El Convenio de 1971, en su artículo 1.i), entiende por fabricación «todos los procesos que
permitan obtener sustancias psicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de
sustancia psicotrópica en otra sustancia psicotrópica.

También se contiene en el término la elaboración de preparados distintos de los realizados

con receta en farmacia.

Y el Convenio de 1961, referente a estupefacientes, preceptúa, en el artículo 1.n), lo

siguiente: «por fabricación se entiende todos los estupefacientes, incluidas la refinación y la
transformación de unos estupefacientes en otros».

A su vez, el artículo 11 de la Ley de 8 de abril de 1967,

recogiendo el contenido y lo preceptuado en los
Convenios precedentes, determina que «se atenderá por
fabricación de estupefacientes el conjunto de
operaciones de obtención de los mismos a partir de la
materia prima bruta, su purificación y la transformación
de unos productos en otros, así como la obtención de
dichos productos mediante síntesis química»; y por fabricación de preparados de
estupefacientes «la elaboración de los mismos a partir del producto correspondiente”

Pero conviene decir que en la ley penal se contiene un concepto amplio de elaboración. En
efecto, el término «elaboración» que utiliza el Código Penal es más extenso que el de
fabricación, ya que comprende la obtención de cualquier producto, mediante mezclas u otro
tipo de combinación, que tenga propiedades de las drogas, tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas.

EL CONCEPTO DE TRÁFICO
El artículo 368 del Código Penal menciona, a continuación de la elaboración, el tráfico como
conducta prohibida, pero no dice qué es el tráfico de drogas, qué ha de entenderse por traficar
con drogas.
Se podría entender, en principio, que el término tráfico utilizado por el Código Penal es un
término semejante al utilizado por el Código de Comercio y, como consecuencia, traficar con
drogas implicaría una idea de mercantilidad, una idea de habitualidad y lucro.

Tendremos que partir del principio general de que el Derecho Penal es una rama autónoma,
dentro del resto del ordenamiento jurídico, y que el término «tráfico» no hay que entenderlo
en un sentido mercantil, puesto que la donación de drogas forma parte del concepto penal de
tráfico, como más adelante veremos.

Traficar con drogas, como entiende la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, es trasladar

la droga a una o varias personas, aunque se realice a título gratuito: es la traslación del dominio
o la posesión.

P á g i n a 4 | 11
 Si entendemos el tráfico de esta forma, como traslación de droga a otra persona, tendremos
que comprender dentro de este concepto a todos aquellos actos que, a título oneroso o
gratuito, trasladen el dominio o la posesión a un tercero.

El Tribunal Supremo incluye dentro del acto de tráfico al cultivo y a la elaboración, es decir,
las fases de cultivo y elaboración de drogas, pero a esta posición jurisprudencial habría que
objetar que, si como el mismo Tribunal Supremo afirma, tráfico es trasladar el dominio o
posesión de la droga, difícilmente en un acto de cultivo o elaboración se podrá trasladar a un
tercero.

Entendemos, por tanto, que la elaboración y el cultivo son actos de favorecimiento o

facilitación a que posteriormente se consuma droga, pero que en ningún caso se pueden
considerar tráfico.

Tráfico sería, en este supuesto, en el momento en que se vendiera la droga cultivada o

elaborada, pero nunca el acto en sí de elaborar o cultivar.

DONACIÓN
El concepto jurídico de la donación, al igual que el del tráfico, no es una elaboración de la
ciencia penalística. La donación procede del Derecho Civil y su esencia es la liberalidad, la
ausencia de contraprestación.

Si bien la donación es una conducta sancionada en el artículo 368 del Código Penal, lo cierto
es que, en realidad, la donación es tráfico, puesto que es la traslación de la propiedad de la
droga a un tercero.

Ahora bien, si bien no cabe duda de que es tráfico, habría que distinguir, atendiendo a
razones sociales y humanitarias, los distintos tipos de donaciones que existen.

Así, de este modo, habría que distinguir entre la entrega de la droga, práctica frecuente,
para consumo colectivo, y las donaciones de pequeñas cantidades que se realizan entre los
consumidores habituales unidos por amistad, y que se realizan o bien para evitar crisis de
abstinencia o bien para lograr un futuro suministro ante el supuesto de que el donante carezca
de la droga.

Al margen de esos supuestos anteriormente expuestos, cuando la donación tiene lugar por
otras razones ya no nos encontraríamos ante un supuesto atípico, sino ante un ilícito penal

PROMOVER, FAVORECER Y FACILITAR

La conducta ilícita ya no reside en la realización de actos de cultivo, elaboración o tráfico,
sino en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

Se puede entender, por ello, que el tráfico es un acto de favorecimiento, que el cultivo y la
elaboración es un acto de facilitación al consumo. El promover, el favorecer o el facilitar son
verbos en los que se integran los actos a través de los cuales se realizan el tráfico, el cultivo o
la elaboración.

P á g i n a 5 | 11
 CANTIDADES MÍNIMAS Y NOTORIA IMPORTANCIA

POSESIÓN DE LA SUSTANCIA
En cuanto a la mera posesión, cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un
consumidor pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de
acreditarse o al menos alegarse para que el Tribunal los valore, es legítimo considerar que esa
tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído.

La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito, puesto que puede ser
obtenida para consumo propio, modalidad que es atípica , incluso cuando es adquirida por
varias personas de común acuerdo para un consumo conjunto e inmediato, sin ánimo de
revender.

La jurisprudencia, aun en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea

consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía
de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

La posesión o tenencia en funciones de depositaria de la droga con fines de transporte y el

transporte mismo siempre se ha considerado como actividad favorecedora o facilitadora
del consumo de drogas y, por ende, de autoría.

El Tribunal Supremo usa una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología de
fecha 18 de octubre de 2001, y de superarse esas cantidades podrá entenderse sin más que la
sustancia está preordenada al tráfico, por lo que conducta será igualmente típica.

En relación con la tabla mencionada, el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un

consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las
siguientes:
 Heroína 3 grs.
 Cocaína 7,5 grs.
 Marihuana 100 grs.
 Hachís 25 grs.
 LSD 3 mgrs
 Anfetamina 900 mgrs.
 MDMA 1.440 mgrs
Por otro lado, la sustancia con la que se pretenda traficar tiene que ser capaz de suponer
cierto riesgo para la salud pública.

En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia 298/04 de 12 de marzo viene a decir

que: “el objeto del delito debe de tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el
ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de
sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad
cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la
prohibición penal”.
P á g i n a 6 | 11
 El Instituto Nacional de Toxicología, tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de
Criterios del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, emitió un informe donde se recogen
las dosis mínimas psicoactivas para seis sustancias, lo supondría el límite entre tipicidad y
atipicidad de la conducta. Las sustancias y cantidades en cuestión son las siguientes:

 Heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.

 Cocaína 50 mg / 0,05 gr.
 Hachís 10 mg / 0,01 gr.
 LSD 20 mg / 0,000005 gr.
 MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.
 Morfina 2 mg/0,002 gr.

Las cantidades anteriores son solamente referencias, por lo que pueden ser objeto de
modificación según el caso concreto, ya que así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo
298/2004 de 12 de marzo : “Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por
las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales
contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de
valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se
caracteriza por la vigencia del principio contradictorio”.

NOTORIA IMPORTANCIA
El artículo 369.1 del Código Penal dispone que "se impondrán las penas superiores en grado
a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna
de las siguientes circunstancias: .5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas
sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

El Código Penal no define lo que cabe entender por "notoria importancia", por lo que hay
que acudir a la interpretación que realiza la jurisprudencia.

En cuanto a esta agravante, hay que señalar que el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001, determina la notoria importancia a partir de las
500 dosis referidas al consumo diario de cada sustancia.

Para ello el Instituto Nacional de Toxicología elaboró un informe de fecha 18 de octubre de

2001. Para la determinación de la cantidad se debe tener en cuenta exclusivamente la sustancia
estupefaciente o tóxica (porcentaje de pureza), salvo en lo relativo al hachís y derivados.

Algunos ejemplos de cantidades de notoria importancia:

 Heroína 300 gr.

 Morfina 1.000 gr.

 Metadona 120 gr.

 Cocaína 750 gr.

 Marihuana 10 Kg.

P á g i n a 7 | 11
  Hachís 2,5 Kg.

 Aceite de hachís 300 gr.

 LSD 300 mg

 MDMA (éxtasis) 240 gr.

 Anfetaminas 90 gr.

AGRAVANTES

En los Artículos 369 CP y siguientes se agravan ciertas conductas relacionadas con el delito
de tráfico de drogas:

Art. 369 CP

1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y

multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social,

docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea

facilitada por la comisión del delito.

3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los
responsables o empleados de los mismos.

4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18

años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de
deshabituación o rehabilitación.

5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las
conductas a que se refiere el artículo anterior.

6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras,
incrementando el posible daño a la salud.

7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en
centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o
en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

8.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el
hecho.

P á g i n a 8 | 11
 Por tanto, las circunstancias agravantes resultan ser:

La profesión del acusado:

Que se trate de un agente de policía, funcionario de prisiones o centro de menores,

trabajador social, médico o enfermero, profesor o maestro y dentro del ejercicio de sus
funciones cometa el delito de tráfico de drogas.

Las actividades que lleve a cabo el acusado:

El trasporte de mercancías o pasajeros utilizando el automóvil o camión para transportar

dichas substancias, la realización de otras actividades como dirigir un club cannabico o un
growshop son algunas de las actividades que pueden considerarse circunstancia agravante.

La venta o tenencia de cierta cantidad de substancia en establecimiento abierto al público:

Se trata de casos de venta de estas substancias en establecimientos tales como bares,

pubs, tiendas, growshops, locales de alterne, tiendas o similares, la conducta debe ser
cometida por jefes o empleados de dichos establecimiento.

Facilitar o vender substancias a menores, discapacitados psíquicos o personas en

tratamiento de deshabituación:

Resulta necesario que el acusado tenga conocimiento de que se trata de un menor, un

discapacitado psíquico o una persona sometida a deshabituación, también se aplica en casos
en los que por circunstancias físicas evidentemente se intuye que se trata de menor o
discapacitado psíquico.

La cantidad de substancia:

Resulta necesario que la cantidad sea importante para que las cantidades sean
consideradas notoria importancia.

Substancias adulteradas o manipuladas que incrementen los riesgos para la salud:

Se trata de drogas cortadas con substancias nocivas para la salud, el acusado debe
conocer que dichas substancias se encuentran adulteradas o haberlas adulterado el mismo,
salvo casos en los que las substancias son especialmente nocivas para la salud en los que se
puede aplicar aun desconociendo esta circunstancia.

Facilitar o vender substancias en centros penitenciarios, institutos o colegios,

establecimientos militares, centros de deshabituación o en sus proximidades:

Como se indica no se refiere únicamente a realizar estas conductas en el interior de estos

lugares sino también en sus proximidades.

Emplear violencia, enseñar o utilizar armas:

Se trata de emplear violencia o enseñar armas a compradores, vendedores o en el

momento de la detención policial.

P á g i n a 9 | 11
 Art. 369 bis

Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes
pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a
doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y
productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez
años y la misma multa en los demás casos.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas

superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.

Aquí vemos la existencia de otro agravante en el artículo inmediatamente posterior.

Se considera organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con
carácter estable o indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten tareas o
funciones para cometer delitos.

Las penas previstas en estos casos son de 9 a 12 años de prisión en caso de drogas duras
y de 4 años y 6 meses a 10 años en caso de drogas blandas, además de multa de doble del
valor de la droga hasta el cuádruple de dicho valor.

Las penas previstas pueden incluso aumentarse en los casos en los que la cantidad sea
de extrema gravedad, se utilicen buques, aeronaves o embarcaciones de gran tamaño, se
simulen operaciones de comercio internacional entre empresas (contenedores) o se trate de
redes internacionales dedicadas a estas actividades.

PROTOCOLO DE ACTUACIÓN POLICIAL EN EL ÁMBITO PENAL

. En el momento de la incautación de la sustancia estupefaciente, es preciso que los

miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad encargados de la aprehensión actúen con el
máximo rigor, dejando plena constancia de todas las circunstancias relativas a la droga
intervenida para que pueda ser puesta a disposición de la autoridad judicial de forma
inmediata y con todas las garantías.

Esencial es también garantizar la cadena de

custodia de la droga intervenida, dejando en todo
momento constancia de su situación y del personal al
que se encomienda. Y para ello se estima necesario
elaborar unas recomendaciones o pautas de
actuación para que los responsables de la
aprehensión de la droga la realicen con todas las
garantías y del modo más ágil y rápido que asegure su
inmediata puesta a disposición judicial.

P á g i n a 10 | 11
 Normalmente, las Policías Locales, al instruir por delitos de tráfico de drogas, pondrán la
sustancia incautada a disposición de las FCSE, las cuales tendrán que seguir el protocolo
establecido en el Acuerdo marco de colaboración entre el consejo general del poder judicial,
la fiscalía general del estado, el ministerio de justicia, el ministerio de hacienda y
administraciones públicas, el ministerio del interior, y la agencia estatal “agencia española de
medicamentos y productos sanitarios” por el que se establece el protocolo a seguir en la
aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas.

En todo caso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado realizarán el pesaje bruto
del alijo y toma de muestras, siguiendo la Recomendación del Consejo Europeo de 30 de marzo
de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas a efectos de análisis
y procederán inmediatamente después a etiquetar las sustancias aprehendidas con el
número de identificación general (NIG) y el número de procedimiento inicial.

Este etiquetado se hará con los medios técnicos de que se disponga y que mejor permitan
asegurar la perdurabilidad de la identificación.

Asimismo, la cadena de custodia de la misma deberá realizarse según lo dispuesto en la

Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación
y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses.

P á g i n a 11 | 11