PEDRO M.

VERA ORTIZ, LPP™

ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE
Y DE LOS RECURSOS NATURALES

LEONARDO M. LATINEZ ANSALDO

ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL

Lima, 07 de septiembre de 2020

Señores:
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Calle Scipión Llona Nº 350
Miraflores.-

Atención: Señora Abogada Ana Cristina Neyra Zegarra

Ministra

REFERENCIA: CONSULTA JURÍDICA

De nuestra mayor consideración y estima:

Sirva la presente para expresarles los más cordiales saludos en nombre de la “Comunidad
Cannábica del Perú”1 y, a la vez, solicitar a vuestra digna institución absolver la consulta
jurídica que formularemos en este documento, la misma que tiene como objetivo clarificar
aspectos legales de especial relevancia para los miembros de nuestra comunidad.

Nuestra consulta se deriva de la falta de claridad en la regulación sobre el uso adulto del
cannabis, situación que permite se materialice la violación de los derechos fundamentales de
los miembros de nuestra comunidad por parte de las autoridades fiscales y policiales. El mal
proceder por parte de las autoridades, además de perjudicar a personas inocentes, genera
perjuicios permanentes como lo es el registro de los datos personales de miembros de nuestra
comunidad en los sistemas informáticos del Ministerio Público y de la Policía Nacional del Perú,
datos que en la mayoría de los casos terminan siendo filtrados al sector privado.

Como comentaremos en los párrafos siguientes, somos conscientes de que el uso de cannabis
en nuestro país no está penado y que la regulación para su uso medicinal y terapéutico se
encuentra en proceso de maduración; pero creemos también que debe existir participación y
opinión de todos los grupos de interés para una adecuada regulación del cannabis, lo cual
incluye a los usuarios que encontramos en esta planta una alternativa para mejorar nuestra
calidad de vida.

1
Entendida como la colectividad de personas en el territorio nacional que utilizan cannabis.

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En este contexto; los usuarios vemos al cultivo para el propio uso como la alternativa de
acceso y -conscientes del régimen legal vigente en nuestro país- presentamos la siguiente
consulta:

¿Es el autocultivo de cannabis -o cultivo para el propio uso- una actividad

tipificada como delito en el Perú o es una actividad que carece de
trascendencia penal?

A continuación, con la finalidad de transmitir nuestra hipótesis sobre la respuesta consulta y

que puedan ayudarnos a confirmarla, hacemos un repaso de los antecedentes y del marco
legal que -a nuestro humilde parecer- permite entender porque el cultivo de cannabis para uso
personal no constituye una actividad con trascendencia penal y -mucho menos- un delito.

Antecedentes y Marco Legal

Regulación Penal

En lo que respecta al cannabis tenemos, de un lado, al Código Penal, el mismo que en su

artículo 2962 (tipo básico en el delito de tráfico ilícito de drogas) tipifica como un delito la
comercialización o tráfico del cannabis y sus derivados, así como cualquier acto previo o
conexo que tenga como propósito final el tráfico de dichos bienes. En ese sentido, es aceptado
por la doctrina3 y la jurisprudencia4 que los actos de fabricación y tráfico para favorecer o
facilitar el propio consumo carecen de trascendencia penal. Así, no existen condenados por
comprar cannabis para el propio consumo, ni por consumir cannabis. En efecto, de acuerdo
con la legislación nacional, el consumo de cannabis no constituye un delito (y tampoco una
falta), independientemente de si esto se realiza en un lugar privado o público. Asimismo, no
está demás señalar que -como bien lo explica la Profesora Romy Chang Kcomt 5- es irrelevante
la cantidad droga poseída, pues si está orientada al uso propio no constituirá delito.

Cabe señalar que la regulación de nuestro código penal guarda concordancia con la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidad -

2
Sección II
Tráfico Ilícito de Drogas
Artículo 296.- Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y otros
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1) , 2) y 4) .
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa,
e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).
El que introduce al país, produce, acopie, provee, comercialice o transporte materias primas o sustancias químicas
controladas o no controladas, para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, en la maceración o en cualquiera de sus etapas de procesamiento, y/o promueva, facilite
o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito
de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a
ciento veinte días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).
3
Prado Saldarriaga, V. (1996). El tipo básico en el delito de tráfico ilícito de drogas. Derecho & Sociedad, (11), 239-
244. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/14364
4
Caso de las madres “Buscando Esperanza” – Expediente Judicial 06424-2017-0-1801-JR-PE-46
5
https://www.youtube.com/watch?v=nte5dDAzCIs

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ONU (enmendada por el Protocolo de 1972), la misma que en el numeral 2. del artículo 28
señala de manera literal lo siguiente:

“Artículo 28 – Fiscalización del Cannabis

La presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta del cannabis
destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas”.

Esto quiere decir, que la misma convención excluye de sus alcances el cultivo de la planta de
cannabis destinado a fines industriales (el denominado cáñamo o “Hemp”), así como aquellos
cultivos destinado a fines hortícolas (ello en consideración a que se utiliza la conjunción
disyuntiva “U” y no una conjunción copulativa como la “Y”).

De acuerdo a la Real Academia Española (RAE)6, hortícola es un adjetivo que se utiliza para
definir lo “perteneciente o relativo a la horticultura”. A su vez, la RAE7 define a la horticultura
como una palabra proveniente del latín hortus “huerto” y cultura”, que tiene dos (02)
acepciones: (i) Cultivo de los huertos y de las huertas; y, (ii) Conjunto de técnicas y
conocimientos relativos al cultivo de los huertos y de las huertas. Por último, respecto a los
huertos y huertas, la RAE define al primero 8 como el “terreno de corta extensión, generalmente
cercado, en que se cultivan verduras, legumbres y árboles frutales” y al segundo9 como el
“terreno de mayor extensión que el huerto, en que se cultivan verduras, legumbres y árboles
frutales” o “tierra de regadío”.

Adicionalmente, con la finalidad de dejar clara nuestra posición, ponemos a modo de ejemplo el
caso argentino, donde -entre otros- se tipifica al autocultivo y la posesión de cannabis como
conductas ilícitas y criminales. En efecto, la Ley Nº 23.737 -Ley de Tenencia y Tráfico De
Estupefacientes- en sus artículos 5º y 14º señala de manera literal lo siguiente:

“Artículo 5º. Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y
multa de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento ochenta y siete
millones quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir

estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su
producción o fabricación;

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o

fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé
en pago, o almacene o transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir

estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya,
o las dé en pago, o las almacene o transporte;

6
https://dle.rae.es/hort%C3%ADcola
7
https://dle.rae.es/horticultura
8
https://dle.rae.es/huerto
9
https://dle.rae.es/huerta

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e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título

oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres
a doce años y multa de tres mil a ciento veinte mil australes.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien
desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o
habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de
cinco a quince años.

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y
demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a
obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a
dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17º, 18º y 21º.

En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o

facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo
recepta, la pena será de seis (06) meses a tres (03) años de prisión y, si
correspondiere, serán aplicables los artículos 17º, 18º y 21º.

(…)

Artículo 14 º. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento
doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que
tuviere en su poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad
y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso
personal.” (El énfasis y subrayado es nuestro).

Así, queda claro que en la legislación argentina se sanciona de manera expresa el cultivo para
uso personal, mientras que en el Perú no se encuentra norma similar, ni cabe interpretación
analógica en base a los tipos existentes, por lo que en estricta aplicación de los Principios de
Legalidad y de Tipicidad, en el Perú no se podría considerar al autocultivo como una conducta
ilícita y menos como un delito.

Regulación Farmacéutica

Por otro lado, tenemos a Ley Nº 30681 -promulgada el 16 de noviembre del año 2017- y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2019-SA. Esta norma tiene por finalidad
garantizar el derecho fundamental a la salud y permitir el acceso, exclusivamente para uso
medicinal y terapéutico, al cannabis y sus derivados. En ese sentido, queda claro que la
comercialización del cannabis y sus derivados se encuentra restringida al uso medicinal y
terapéutico, siendo ilícito la venta de cannabis y sus derivados para cualquier otro fin, incluido
el uso adulto.

Queda claro además que la regulación para el uso del cannabis medicinal, así como las reglas
de producción y distribución -fijadas hasta el momento- están orientadas al desarrollo de la
industria farmacéutica (sujeta a licencias y lineamientos gubernamentales), dejando de lado a

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las personas naturales y a las asociaciones civiles; lo que demuestra una estrategia orientada
al desarrollo de la referida industria, pero no toma en cuenta el derecho (real) que tienen los
pacientes para cultivar sus propias plantas y -de eso modo- acceder a sus frutos y consumirlos.

Conclusiones

Luego de analizar lo anterior, consideramos que se puede dar respuesta a la consulta ¿Es el
autocultivo de cannabis -o cultivo para el propio uso- una actividad tipificada como
delito o es una actividad que carece de trascendencia penal?

Entendemos que no es un delito y que es una actividad que carece de trascendencia penal,
toda vez que el tipo penal básico, así como sus modalidades agravadas, atenuadas y
especiales, lo que proscriben son las actividades orientadas al tráfico, más no regulan nada
relativo al cultivo para el propio consumo, como si lo hacen en otras legislaciones.

En esta misma línea de ideas, en un reciente caso, el 41º Juzgado Penal de Reos Libres -a
cargo de la Jueza Rosa Adriana Zulueta Asenjo- con acertado criterio jurídico resolvió no haber
mérito para abrir instrucción contra las personas denunciadas por el Ministerio Público en el
caso de las madres “Buscando Esperanza”, al no haberse acreditado en autos (pues era
imposible) que las plantas de cannabis y los equipos que fueron encontrados en el inmueble
que fue allanado por la policía, estuvieran destinadas al tráfico ilícito de drogas, ya que -por el
contrario- estaban destinadas al uso en los pacientes que se habían organizado para gestionar
dicho cultivo y aprovechar sus frutos. Resultado de todo ello, el día 21 de agosto la Dirección
Antidrogas (DIRANDRO), ejecutó la devolución de todos los equipos incautados en la
investigación que se siguió contra estas personas; reconociendo así que su comportamiento no
tuvo trascendencia penal y por consiguiente podrían volver a utilizarlos.

En ese mismo sentido, el profesor Cesar Nakazaki 10 nos explica que este tipo de cultivos
asociativos no son “ilegales” o “ilícitos”, siendo su condición jurídica la de “informales”, lo que
los hace pasible de regularización.

Finalmente, es necesario señalar que los usuarios cannábicos son víctimas de una persecución
policial que no diferencia entre traficantes y consumidores, vulnerando así una serie de
derechos fundamentales sin que esto se cuestionado por alguna institución estatal. En un
contexto donde no existe una clara regulación respecto al uso adulto de cannabis, se requiere
de un pronunciamiento claro por parte del Estado sobre qué actividades son lícitas e ilícitas, ya
que el abuso de autoridad por parte de la Policía Nacional del Perú -entre otros- contra los
miembros de nuestra comunidad no cesa y es el pan de cada día 11.

Es por las razones antes expuestas que la Comunidad Cannábica del Perú considera
necesario y urgente que vuestra institución emita una opinión jurídica al respecto, tomando en
cuenta la realidad descrita; ya que solo de esta manera se podrán garantizar -de manera
adecuada- el respeto de los derechos fundamentales de los miembros de nuestra comunidad,
derechos que vienen siendo violados -de manera sistemática- por décadas.

10
https://youtu.be/FH8wxknqbik
11
Según la Dirección de Estadística del Ministerio del Interior, solo en el año 2018 la PNP reportó 11 mil 1371
personas detenidas por tráfico ilícito y consumo de drogas. Todos en el mismo saco a pesar de ser dos actividades
totalmente diferentes. Importante a su vez señalar que las detenciones por consumo personal se están convirtiendo
en un accionar cotidiano, cuando nuevamente el Código Penal no castiga este tipo de conducta como ilegal.

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Y PROCESAL PENAL

Sin otro particular, y agradeciendo de antemano la atención que le brinden a la presente,

quedamos de ustedes.

Atentamente,

PEDRO M. VERA ORTIZ, LPP™

D.N.I. Nº 42432438
ABOGADO
CAC Nº 8523

LEONARDO LATINEZ ANSALDO

D.N.I Nº 45624858
ABOGADO
C.A.L Nº 64256

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