LA PLURALIDAD

DE

AGENTES

EN EL

DELITO

DROGAS: TRATAMIENTO DOCTRINARIO

DE

TRFICO ILCITO

DE

Y JURISPRUDENCIAL

LUGO VILLAFANA William.

Abogado por la UNMSM, con estudios de maestra en la
misma Universidad. Profesor de Derecho Penal en la
Universidad Privada San Juan Baustista. Asesor de
Vocal Supremo.

SUMARIO: 1).-Consideraciones generales; 2).- El Tipo base del

delito de trfico ilcito de drogas; 3).- Pluralidad de agentes en
el delito de trfico ilcito de drogas; 4).- A manera de conclusin

1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Per suscribi entre otros- la Convencin nica de Estupefacientes
de 1961 que sent las bases para el desarrollo de una norma
multidisciplinaria en materia de drogas- ; el Convenio sobre Sustancias

Sicotrpicas de 1972, as como la Convencin de las Naciones Unidas

contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas
de 1988 que fue el instrumento fundamental para que los Estados
miembros puedan adecuar sus legislaciones a fin de adaptar la regulacin
de los delitos relativos al trfico ilcito de drogas a las pautas marcadas en
los

textos

internacionales-,

del

mismo

modo

nuestro

pas

se

comprometi en implementar el Plan de Accin aprobado en la

Sesin Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas
Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo (UNGASS 1998),
(celebrado en 1998). Marco legal internacional que sirvi de base
para la creacin y reglamentacin de La Comisin Nacional para el
Desarrollo y Vida sin Drogas1 (DEVIDA), este organismo pblico
descentralizado, dependiente de la Presidencia del Consejo de
Ministros, tiene como misin principal coordinar, promover, planificar,
monitorear, evaluar los programas y actividades contenidas en la
Estrategia Nacional de la Lucha Contra las Drogas.

1 Creada mediante Ley N 27629, del 10.01.2002, que modifica el Decreto

Legislativo N 824, y el D.S. N 032-2002 PCM, del 09.05.2002. adems conforme a
la Primera Disposicin Final de la Ley N 28003, publicada el 18-06-2003, toda
mencin a la Comisin de Lucha contra el Consumo de Droga (CONTRADROGAS),
se entender referida a la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida Sin Drogas
"DEVIDA". Asimismo conforme a la Tercera Disposicin Final de la mencionada Ley,
toda mencin al Directorio de la Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas
(CONTRADROGAS), y de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas
"DEVIDA", se entender referida al Consejo Directivo de la Comisin Nacional para
el Desarrollo y Vida sin Drogas "DEVIDA".

Ante tales compromisos, nuestro pas tiene la misin fundamental de

combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas, funcin que fue
establecido como un derecho fundamental que se encuentra
regulado en el artculo 8 de la Constitucin Poltica del Estado 2 y
cuyo desarrollo legal se encuentra en el Cdigo Penal vigente 3, as
como en otras normas adicionales, que definen normativamente el
trfico ilcito de drogas como un delito que atenta contra la salud
pblica y, adems, que se vincula con otras actividades delictivas
como reconoce el prembulo de la Convencin de Viena4.
Para desarrollar el presente ensayo hemos credo conveniente
estructurarlo en cuatro partes: el primero, referido a los compromisos
internacionales celebrados por el Per y que dieron origen a la
regulacin nacional actual; en el segundo punto se desarrolla los
aspectos objetivos y subjetivos del artculo 296 CP; el tercero; se fijan
los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el trfico ilcito de
drogas, su desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica y los vacos que origina dicho dispositivo
legal; y, por ltimo, el cuarto punto la conclusin que determina el
presente trabajo.

2 Artculo 8 de la Carta Fundamental dice: El Estado combate y sanciona el trfico

ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de los txicos sociales.
3 Vid. Libro Segundo, Ttulo XII, Captulo III, Seccin II.
4 (...) los vnculos entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas
relacionadas con l, que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad,
la seguridad y la soberana de los Estados, (...) el trfico ilcito es una actividad
delictiva internacional cuya supresin exige urgente atencin y la ms alta
prioridad, (...) que genera considerables rendimientos financieros y grandes
fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir,
contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las
actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles

2. EL DELITO

DE

TRFICO ILCITO

DE

DROGAS: TIPO BASE

El delito de trfico ilcito de drogas se encuentra ubicado en el Libro

Segundo, Ttulo XII, Captulo III, Seccin II del Cdigo Penal, es as que
el artculo 296 CP, establece tanto los elementos objetivos y
subjetivos. Adems el legislador a travs de un criterio de poltica
criminal, regul diversas modalidades que agravan el delito de trfico
ilcito de drogas y, por ende, genera una mayor punibilidad. Pero, se
debe precisar que para que el tipo agravado sea de aplicacin es
necesario que se haya acreditado el tipo base.
2.1. EL BIEN JURDICO: Para ello es importante determinar cul es el
bien jurdico5 protegido para delimitar las conductas tpicas de las
atpicas por ausencia de la vulneracin del bien jurdico, con la
finalidad de establecer las relaciones concursales con otros delitos y
su naturaleza jurdica del mismo. La ubicacin sistemtica permiti
que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia entendieran que el
bien jurdico protegido -esto es, la expectativa normativamente tutelado
en esta clase de delitos- sea el derecho a la salud pblica, posicin que

asumiremos en este ensayo, aunque dicho tema todava est en

discusin6.

5 Vid., ms detalladamente MUSSIG Bernd. Desmaterializacin del Bien Jurdico y de

la Poltica Criminal. Universidad Externado de Colombia, primera impresin,
Octubre de 2001, pgs. 16 y ss. una teora crtica del bien jurdico no slo debe
poder indicar qu es lo que son bienes jurdicos y cmo stos aparecen en la
realidad social, sino que tambin debe poder explicar cmo funciona en detalle la
proteccin de bienes jurdicos a travs del derecho penal. Por un lado, esas
condiciones y posibilidades del aparato de proteccin jurdico-penal son aspectos
decisivos de la dimensin prctico-social de la concepcin del ordenamiento penal
como proteccin de bienes jurdicos
6 Vid., con ms amplitud, JOSHI JUBERT, Ujala, Los Delitos de Trfico de Drogas I, un
Estudio Analtico del artculo 368 del CP, Jos Mara Bosh Editor. Barcelona, 1999.
pg. 28 y ss.

2.2 ESTRUCTURA

NORMATIVA DEL ARTCULO

296

CP.

En la doctrina espaola, Joshi Jubert7 al comentar el artculo 368 del

Cdigo Penal Espaol, que es similar al artculo 296 del Cdigo Penal
Peruano, lo define como un tipo alternativo, abierto y progresivo. Es
alternativo, porque tipifica distintas conductas y para su realizacin
slo se puede cometer una de ellas. Es abierto, porque no todas las
conductas tpicas estn descritas, puesto que comete delito de trfico
de drogas desde el que ejecuta actos de cultivo, elaboracin y trfico,
como el que ejecuta cualquier otro acto de promocin, favorecimiento
o facilitacin del consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas o las posea con cualquiera de estos fines. Y,
es de progresin delictiva, por contener todas las fases de afectacin
del bien jurdico protegido.

7 JOSHI JUBERT, Ujala, ob. Cit. pg. 99 y ss.

El artculo 296 del Cdigo Penal, modificado por Decreto Legislativo

nmero 982, sanciona al (o los) agente (s) que mediante actos de
cultivo, elaboracin, fabricacin o trfico promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas. Para tal efecto es necesario tener presente
el significado de cada una de dichas conductas. Sobre el particular la
Real Academia de la Lengua Espaola establece que promover es
iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro; en
nuestro caso el consumo ilegal se las sustancias prohibidas;
favorecer es ayudar, apoyar un intento, es decir al consumo ilegal;
y, facilitar es hacer fcil o posible la ejecucin de algo o la
consecucin de un fin, esto es, hacer ms sencillo el consumo ilegal
de las sustancias prohibidas. Esta redaccin fue asumido por el
Legislador peruano con mayor precisin en el Cdigo Penal de mil
novecientos noventa y uno ello porque los diversos Convenios
Internacionales firmados por el Per, entre ellos, la Convencin de las
Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas de 1988, estableci que los pases miembros tenan que
adecuar sus legislaciones a dicha Convencin- y si bien, hasta la fecha,

su configuracin sufri diversas modificaciones; sin embargo, las

mencionadas conductas tpicas se mantienen hasta la actualidad.

Cumplido los supuestos objetivos del artculo 296 del CP, es preciso
que para su configuracin se presenten tambin el supuesto
subjetivo imputacin subjetiva-, esto es, el dolo, el conocimiento y
voluntad del agente respecto a los siguientes extremos: a) de la
conducta que lleva a cabo; b) del objeto de la conducta: tenga
conocimiento que su objeto de referencia son drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas y que stas causen grave
dao a la salud, caso contrario, estaremos frente a un error de tipo;
c) que sus actos sirvan a la difusin del consumo ilegal de las
sustancias descritas; y, d) conocimiento de la ilicitud penal de la
conducta8. Al respecto Sequeros Sazatornil9, con voz autorizada,
establece que para su configuracin se requiere el concurso o
concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la
tenencia o posesin de la droga, elemento que es susceptible de
prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud
personal cual es la que dicha posesin est preordenada al trfico; y,
como este segundo elementos acaece en el plano de las intenciones
al no ser sensorialmente susceptible, no puede ser objeto de prueba
directa, sino que se infiere de los datos objetivos que se hallen
cumplidamente acreditados, pudiendo ser de estos datos de los que
se traduzca la intencin del destino de la droga poseda: la cantidad
ocupada; la forma en que la misma se encontrase; la existencia de
una industria, por pequea que sea; la no condicin de drogadicto
del poseedor: el lugar en que se hallase ocultada, etc. Por su parte,
el profesor Rey Huidobro10 es ms explcito al trata el tema del
elemento subjetivo del injusto que es imprescindible para la
configuracin del tipo base del trfico ilcito de drogas, este autor
8 Vid. JOSHI JUBERT. Ob. Cit. Pg. 108.
9 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. El Trfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurdico
(Evolucin normativa, doctrinal y jurisprudencial). La Ley. Madrid. 2000. pg. 93.
10 REY HUIDOBRO, Luis Fernando. El Delito de Trfico Ilcito de Drogas. Aspectos
Penales y Procesales. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. pg. 31

afirma que forma parte, dentro de la clasificacin que de estos

delitos se hace (de intencin, de tendencia y de expresin), de los
denominados delitos de intencin, ya que el autor, a la hora de
realizar el tipo legal, debe perseguir un resultado que no precisa
alcanzar; y, ya dentro de stos, de los delitos de resultado cortado,
porque el sujeto debe actuar con el fin de que se produzca ese
resultado exterior que est ms all del tipo objetivo aunque no se
realice, consistente en cultivar, elaborar o traficar con drogas txicas,
estupefacientes

sustancias

spicotrpicas

o,

de

otro

modo,

promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.. 11. En este sentido

la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, tambin se ha
pronunciado, as tenemos la Sala Penal Transitoria en el caso Misajel
Cuadros, Ejecutoria N 4619-2006 Chincha, del 15.05.2007,
estableci

los

momentos

que

se

cumplen

los

supuestos

contemplados en el primer prrafo del artculo doscientos noventa y

seis del Cdigo Penal y explic que se promueva el consumo,
cuando ste no se ha iniciado; que se favorezca el mismo cuando se
permite su expansin y que se le facilite cuando se proporciona la
droga a quien ya est iniciado en el consumo; y, por actos de
fabricacin

trfico

se

entiende

el

de

preparar,

elaborar,

manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia

fiscalizada ya sea por extraccin de sustancias de origen natural o
mediante sntesis qumica o tambin puede depositar, retener,
ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar,
exportar o expedir en trnsito sustancias adictivas. tambin la Sala
Penal Permanente precis que el transporte de droga, por cualquier
medio, constituye el delito comprendido en el artculo 296 del CP
11 Vase tambin Toms Vives Antn y otros. Derecho Penal. Parte Especial. 3
Edicin revisada y actualizada. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999. pgs. 688 y ss;
Francisco MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant Lo Blanch.
Decimotercera edicin. Valencia 2001. pgs. 631 y ss.

siempre y cuando no hayan participado tres o ms personas previa

coordinacin o acuerdo entre ellos-, as se tiene el caso Briones Acosta,

Ejecutoria N 2292-2005, del 16.08.2005,

el imputado Briones

Acosta () fue capturado por la polica cuando transportaba en una

mochila cuatro kilos de pasta bsica de cocana, que recibi de [otra
persona] y que deba entregar al cuado de ste conocido como
Tine, lo que se frustr por la oportuna intervencin de la polica (),
en el presente caso, como quiera que el imputado intervino en una
operacin de transporte de drogas, destinadas a su comercializacin,
es obvio que se trata de un acto tpico de trfico, regulado en el
primer prrafo del artculo doscientos noventa y seis del Cdigo
[Penal] (negrita y subrayado nuestro). Del mismo modo en el caso
Maylle Ponce, Ejecutoria N 2996-2005, del 18.10.2005, y en el caso
Rivera Aquino, Ejecutoria N 2426-2005, del 11.10.2005, estableci
que el transporte de droga, por cualquier medio, constituye el delito
comprendido en el artculo 296 del CP siempre y cuando no hayan
participado tres o ms personas previa coordinacin o acuerdo entre ellos-.

Descrito as, de manera muy somera, las conductas bsicas del delito
de TID contemplado en el artculo 296 del CP -tema que en otro estudio
se har notar los vacos, deficiencias y contrasentidos que presenta- , ahora

nos corresponde referirnos a la agravante que ella contiene.

3. PLURALIDAD

DE

AGENTES

EN EL

DELITO

DE

TRFICO ILCITO

DE

DROGAS

En el Cdigo Penal existen circunstancias atenuantes y circunstancias

agravantes que tienen efectos para disminuir o aumentar la pena con
arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas para cada caso. Las
circunstancias modificativas de la responsabilidad son elementos
accidentales del delito; es por ello que en la dogmtica penal han
sido diversos autores que han determinado la diferencia entre las
circunstancias y el injusto, as, el profesor Bustos Ramrez 12 seala
que el carcter accidental implica que no constituyen (ni son co
constitutivas) el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso haya
que diferenciarlas de aqullas que han pasado a formar parte del
injusto del respectivo delito como en el asesinato o la apropiacin
indebida y, en general, de la mayora de los delitos, ya que un tipo
legal, como es la descripcin de un mbito situacional, requiere ser
circunstanciado. () las circunstancias, pues, tienen por objeto una
mayor precisin del injusto, es decir, estn dirigidas a una mejor
consideracin graduacional de las valoraciones que lo componen e
igualmente, estn en relacin al sujeto responsable, se trata de una
mejor graduacin de su responsabilidad, sobre la base de determinar
las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados
motivacionales. Por su parte Bacigalupo13 indica que en la parte
general se encuentran tambin las circunstancias agravantes y
12 BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras Completas. Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Coleccin Iustitia. Ara Editores. Per 2004. pg. 1193.
13 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal Parte General. Ara Editores. Per
2004. pg. 231. en el mismo sentido, Cfr., MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte
General. Editorial Reppertor. 6 Edicin. Barcelona 2002. pg. 596, seala que las
circunstancias modificativas de la responsabilidad no pueden ser consideradas
como elementos para la configuracin del delito, sino que ellas slo pueden variar
el grado de responsabilidad del agente, as indica los elementos accidentales
con que calificamos a las circunstancias modificativas no significa slo que su
concurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito. Algunos elementos
esenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden tambin dejar de darse
sin que se deje de concurrir un delito (que podr ser imprudente o de mera
actividad, respectivamente). Mas estos elementos son esenciales en los delitos en
los que los exige la ley, mientras que las circunstancias nunca son exigidas por la
ley para que concurra un delito, sino slo para que el delito vea modificada su
gravedad.

10

atenuantes,

que

constituyen

elementos

que,

accidentalmente,

completan la descripcin del tipo penal agregndole circunstancias

que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la
culpabilidad. Muoz Conde14 seala que las circunstancias
agravantes pueden clasificarse a si supone: a) un incremento a la
gravedad objetiva del hecho; o, b) un mayor reproche al autor, lo que
nos conduce a distincin entre objetivas y subjetivas (). Son
circunstancias objetivas aqullas en las que es posible apreciar una
mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor
facilidad de ejecucin que supone mayor desproteccin del bien
jurdico, con independencia de que de ellas se produzca o no una
mayor reprochabilidad del sujeto.
Entonces, sentadas las posiciones dogmticas, los elementos tpicos
accidentales se definen como aqullas circunstancias que concurren
con una conducta tpica, sta se anexa a aqulla la conducta tpica- y
forma un tipo penal derivado, es decir, el elemento que se adhiere
a la tipificacin para formar otro tipo penal derivado es lo que se
denomina elemento tpico accidental.

14 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General.
Edita Tirant Lo Blanch. 6 edicin, revisada y puesta al da. Valencia 2004. pg.
487.

11

Con ello se determina que en la estructura de un tipo penal

se

presentan

la

tanto

circunstancias

que

atenan

agravan

responsabilidad del agente dependiendo del comportamiento que

realiza y las circunstancias que acontece, es decir, para establecer un
hecho agravado es preciso tener en cuenta que dicha circunstancia
modifique la estructura inicial del tipo penal, pero no en su esencia,
sino slo en el grado de reprochabilidad penal, por ejemplo, ponga en
indefensin al agraviado o vctima, ms de lo que sera sin que dicha
situacin no se presentara. En el caso del delito de TID el concurso
de tres o ms personas tiene que originar que alguno de los
supuestos establecidos en el tipo base artculo 296 CP-, sea ms
grave o aumente su peligrosidad cuando no se presenta la pluralidad
de personas, caso contrario, carecera de sentido fijar como
agravante tal circunstancia, porque se estara sobrecriminalizando
conductas que no merecen ser reguladas de esa forma.

12

La primera parte del inciso 6 del artculo 297 del CP, modificado por
el Decreto Legislativo N 982, establece que el delito de TID se
agrava cuando el hecho es cometido por tres o ms personas,
dicha redaccin no tiene antecedentes legislativos, salvo las diversas
modificaciones que sufri el CP desde su promulgacin en 1991, a
saber que el texto original en el inciso 1) estableci como agravante
cuando el hecho es cometido por 2 (dos) o ms personas, luego fue
modificado por Ley nmero 26223, del 21.08.1993, que agrav la
pena aument el mnimo de quince a veinticinco aos de pena privativa
de libertad-, pero ya no comprenda la pluralidad de agentes sino slo

cuando el agente es cabecilla o dirigente de una organizacin

destinada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional e internacional,
posteriormente mediante Ley nmero 26619, del 09.06.1996 y sin
fundamento jurdico alguno de poltica criminal o de prevencin penal
general o especial- que haga viable la modificacin de dicho artculo,

se incorpor el inciso 7 al artculo 297 del CP donde se estableca que

el hecho es cometido por 3 o ms personas, desde esa
modificacin en adelante el legislador regul la concurrencia de 3 o
ms personas, pero lo hizo sin argumentar vlida y jurdicamente
dicha incorporacin. Posteriormente mediante Ley nmero 28002, del
17.06.2003 se incorpor el margen mnimo y mximo de la pena
privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos- ,
porque antes de la dicha modificatoria no se haba establecido, y slo
se vari la posicin de agravante de pluralidad de agentes para
comprenderlo dentro del inciso 6) antes estuvo en el inciso 7-,
situacin que se mantiene hasta la actualidad , incluso con las
modificatorias realizadas mediante la Ley 29037, del 12.06.2007 y el
Decreto Legislativo nmero 982, del 22.07.2007. La pregunta que
surgira entonces sera: por qu no se mantuvo la misma cantidad
de personas que estableca el texto original del Cdigo Penal o por

13

qu no fueron 4 personas como mnimo o en su defecto cul fue el

motivo de la inclusin del nmero de personas?. La respuesta slo
quedar en la mente de los Legisladores que elaboraron pero que
lamentablemente no podremos llegar a conocerlo o al menos
comprender el motivo fundamental de dicha decisin.

14

Pese a ello es necesario realizar una interpretacin slo porque el

Cdigo Penal lo regula. Dicha agravante de pluralidad de agentes
debe entenderse en primer lugar, que las 3 o ms personas
involucradas

en

el

delito

no

necesariamente

deben

estar

denunciadas, procesadas o juzgadas, sino slo basta que en la

comisin del TID hayan participado, colaborado o intervenido, previa
coordinacin, al menos tres personas. Pero tambin se debe precisar
que algunas personas que participan en el delito slo se conocen sus
seudnimos, pero se sabe que fsicamente estuvieron en el lugar de
los hechos realizando actos delictivos, en este ltimo caso, si bien el
Fiscal no podr denunciarlo ni el Juez aperturar instruccin; sin
embargo, al haberse acreditado la existencia de dichas personas es
razonable que el detenido sea comprendido dentro de los alcances
del artculo 297, inciso 6 del CP, situacin que no ocurra en el caso
que el encausado sindique, por ejemplo, a Juan Prez y a los
conocidos como negro y chato como los proveedores de la droga
con la finalidad que sea transportada, en estos casos no se puede
acreditar que estas personas Juan Prez, negro y chato- existan
fsicamente, puesto que puede que sea cierto o simplemente el
imputado lo hace con la finalidad de evadir su responsabilidad, ante
tal disyuntiva su conducta no puede ser comprendida en la agravante
que se comenta. Para mayor ilustracin la Corte Suprema en el caso
Mudarra Valencia, Ejecutoria N 4637-2006, del 22.03.2007, dej
sentada claramente que para la comercializacin de la droga
intervinieron tres personas, esto es, adems de la encausada
Mudarra Valencia, su coacusada Saavedra Yupanqui quien fue
reconocida por la [indicada acusada] pese que le dio otro nombre,
adems la identificacin de dicha persona [la imputada Saavedra
Yupanqui] se encuentra plenamente identificada debido que cuando
se realiz la diligencia de registro domiciliario de la precitada, ella se

15

encontraba presente, pero se dio a la fuga conforme se dej

constancia en dicha diligencia como se puede advertir a fojas
noventa- y el conocido como Jeshu Patn si bien no ha sido
identificado con su verdadero nombre; sin embargo, dicha persona s
existe fsicamente porque fue quien le entreg la caja que contena
droga a la encausada Mudarra Valencia para que lo transportara a la
ciudad de Trujillo, es decir, que dicho nombre [el de Jeshu Patn]
no es invento o ideacin de la mencionada imputada, sino que dicho
sujeto tuvo participacin directa en los hechos juzgados-; que todos
ellos tenan pleno conocimiento de lo delictuoso de su conducta
participando de una misma voluntad criminal, conforme a los
presupuestos tpicos previstos en la primera parte del inciso seis del
artculo doscientos noventa y siete del Cdigo Penal](lo subrayado
y negrita es nuestro). Adems se debe dejar en claro que no debe
confundirse los requisitos que se exige para aperturar instruccin con
los supuestos que se requiere para determinar la pluralidad de
agentes en el TID. Al respecto es ilustrativo el Acuerdo Plenario N
07-2006/CS-116, del trece de octubre de dos mil seis.
La inclusin de una tercera persona, como se indic lneas arriba,
debe ser plenamente identificada como tal y no debe ser una
elucubracin del imputado, puesto que existen casos donde el
acusado por evadir su responsabilidad indica que la droga

le fue

entregado por una persona a quien slo conoce con su seudnimo,

incluso describe sus caractersticas fsicas y la vestimenta, as como
tambin precisa que iba a ser entregado a otro sujeto a quien
tampoco nunca lo ha visto. Ante estas situaciones no se puede
sostener, ni indicariamente si no existe prueba plena de la existencia de
dichas personas-, la concurrencia de pluralidad de personas.

16

Entonces no se requiere que los tres participantes se encuentren

procesados o juzgados, sino slo basta la plena identificacin fsica
de quienes participaron en el trfico de drogas o sustancias
psicotrpcas. Si bien el Acuerdo Plenario N 3- 2005/CJ-116, del
treinta de setiembre de dos mil cinco, de las Sala Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica trat de explicar la forma cmo debe entenderse dicha
agravante al dejar sentada como doctrina jurisprudencial que a)
La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de
agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de
drogas no tipifica la circunstancia agravante del artculo 297.6 del
Cdigo Penal, pues tal consideracin violara el principio de
proscripcin de la responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal). b) La simple ejecucin del delito, sin
que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es
suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada;
sin embargo, dicha decisin al tratar de explicar, lo que hizo fue
complicar an ms, porque al establecer que la sola existencia de
tres o ms personas en la comisin del delito

de TID no se

encontrara dentro del inciso 6 del artculo 297 CP, en la prctica,

resulta sumamente difcil determinarlo, puesto que, en trminos
generales, existe la persona que vende o entrega la droga, otra que
recibe y/o quien lo llevar al destino final; y, un tercero o terceros
que recepcionan dicha carga ilcita, en tal sentido resulta poco
comprensible cuando el citado Acuerdo Plenario establece que La
sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de agentes
(tres o ms) ()no tipifica la circunstancia agravante, porque de
uno u otra forma entre los participantes siempre va existir un previo
acuerdo para el traslado de la droga ya sea por necesidad de obtener

17

dinero fcil el transportista- o para la comercializacin de la sustancia

txica propietario de la droga-.

18

Se complica ms cuando establece que Es imperativo el

conocimiento por parte de cada participante de la intervencin de
por lo menos tres personas en la comisin del delito. Es decir, la
existencia e intervencin de tres o ms agentes en el trfico ilcito
de drogas debi ser para el agente, por lo menos, conocida y contar
con ella para su comisin, (). Si quien participa en el hecho, como
parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo
intervienen -o necesariamente intervendrn- por lo menos tres
personas, incluida l, no ser posible ser castigado por dicha
agravante. La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos
esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su
concreta actuacin material, es esencial para poder vincular
funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante
en

mencin.

Al

no

presentarse

tal

decisin,

que

exige

el

conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos personas,

no ser posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el
inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal (lo subrayado es
nuestro). Creemos que con dichas pautas se llegara al absurdo que
casi todos -por no decir todos- los casos de trfico de drogas estaran
inmersos en el inciso 6 del artculo 297 del CP, puesto que para que
se concrete la comercializacin de la droga, necesariamente, tiene
que existir pluralidad de personas (sino fueran dos, al menos tres),
conforme se desprende de las Ejecutoras Supremas antes sealadas.
En el caso que una persona se desplaza como pasajero en el interior
de

un

vehiculo

de transporte

interprovincial

en

estos

casos

previamente una persona le entreg la droga con la finalidad que lo

llevara a un determinado lugar y al llegar a su destino le estara
esperando un tercer sujeto quien recibira la sustancia txica. Este
hecho es el tpico caso de los transportadores de drogas, conocidos

19

comnmente como los Burriers15, quien tiene pleno conocimiento,

en primer lugar, que transporta droga, esto es, es consciente que
realiza actos ilcitos, porque de lo contrario se estara dentro de la
figura del error16; en segundo lugar, dicha sustancia le fue entregado
por otra persona para su transporte; y, por ltimo, al llegar al destino
la droga sera entregado a otra que no conoca, salvo por la
caractersticas que le dio el primer sujeto. Esta situacin origina
confusin al momento de resolver cuando se presenta hechos
similares.

15 Tambin se les denomina correos de droga, son aqullas personas que llevan a
cabo la actividad de transporte transfronterizo o ilegal de drogas. Existen dos tipos
de correos de droga: 1 el denominado correo primario, es la persona que se
encarga del transporte de la droga desde su origen hasta el pas de destino; y, 2 el
correo secundario, es aqul que se encarga del transporte dentro del mercado
consumidor.
16 Vid. MUOZ COnde. Ob. Cit. Pg. 275. cualquier desconocimiento o error sobre la
existencia de algunos elementos objetivos integrantes del tipo de injusto, excluye
el dolo () el error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categoras
distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de justificacin, error
sobre la antijuricidad, la culpabilidad o penalidad) carece de relevancia en la
tipicidad

20

21

Todos estos problemas se suscitan porque el legislador no precisa, al

elaborar una norma, los fundamentos jurdicos de la inclusin de un
dispositivo legal, porque como se puede advertir en la legislacin
comparada no se presenta este tipo de situaciones 17, incluso en el
Cdigo Penal Espaol, que es su antecedente directo del CP peruano,
no

se

configura,

complicada18

y,

porque

adems,

su

fundamentacin

porque

no

se

es

puede

sumamente
encontrar

la

justificacin legal para que sea una circunstancia agravada de

responsabilidad, puesto que el hecho que participen tres o ms
personas no agrava la situacin, pues si bien hace ms fcil la
comercializacin de droga, apoyados por otras personas, esta
circunstancia no puede ser sustento para aumentar el desvalor del
acto, tanto objetivo como subjetivo. Objetivamente, porque se
requiere una desigualdad de fuerzas de modo que se produce un
debilitamiento de la defensa del ofendido; y, subjetivamente, por la
existencia del abuso19; pero, en el caso que se desarrolla no pone en
indefensin al agraviado, como s ocurre en los delitos de hurto o

17 Ejemplo en el Cdigo Penal de Argentina.

18 Vid. JUBERT, Joshi. Ob. Cit; Jos Ignacio Gallego Soler. Los delitos de Trfico de
Drogas. Un Estudio Analtico de los artculos 369, 370, 372, 374, 375, 377 y 378 del
CP, y tratamiento jurisprudenciales. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona 1999; REY
HUIDOBRO. Ob. Cit. Y SEQUEROS SAZATORNIL. Ob. Cit.
19 Vid. BUSTOS RAMREZ Ob.Cit.Pg. 1205. En ese mismo sentido Mir Puig luego de
realizar un amplio desarrollo de las circunstancias atenuantes y agravantes de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad seala que el abuso de
superioridad se basa en el desequilibrio de fuerzas entre los sujetos.., pero
dicho desequilibrio no es absoluto, sino se debe analizar en cada caso concreto,
porque, agrega, que no se presentara en el caso del forzudo que no pueden evitar
su fuerza [ob. Cit. Pg. 613]. Por su parte, VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, al
comentar la agravante del Cdigo Penal Colombiano, sobre el concurso de dos o
ms personas en la comisin del delito sostiene que lo que se persigue con su
consagracin es tornar ms delicado el compromiso penal de quien cometa el
hecho con la colaboracin de otra u otras personas, pues se supone que mientras
ms sujetos penales se sumen a la empresa criminal mayor ser el menoscabo
sufrido por el bien jurdico, lo cual debe traducirse en un mayor grado de
cuantificacin penal. [lo subrayado es nuestro) [Derecho Penal, Parte General.
Editorial Themis. Santa Fe de Bogot. Colombia 1994. pg. 634.

22

robo agravado, con el concurso de dos o ms personas 20, donde

existe superioridad de los agentes sobre la vctima y la defensa de
este ltimo se ve disminuida, similar situacin sucedera en los
delitos de violacin sexual [artculo 170.1], extorsin (artculo 200.5),
usurpacin agravada (artculo 204.2), entre otros. Pero no sucede lo
mismo en los delitos de homicidio agravado (artculo 107 y 108 del
CP), pese a que en esos casos s se ve disminuida la defensa del
agraviado o vctima; o, en los delitos contra la humanidad o
tranquilidad pblica que son ilcitos penales sumamente graves.

20 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Editorial Grijley. Lima
2000. pg. 246, al comentar el inciso 4 del artculo 189 del CP, seala que
cuando se presenta el concurso de dos o ms personas halla su fundamentacin en
la facilitacin de la comisin del delito que implica la pluralidad de agentes. El
efecto psicolgico del nmero de sujetos activos presupone ya para la valoracin
poltico criminal una situacin de evidente ventaja que hace ms difcil la eficacia
de las defensas presdispuestas del afectado .

23

Por todo ello el legislador peruano se encuentra en la obligacin de

argumentar el motivo para elaborar leyes penales ciertas, es decir, de
establecer los lmites de la punibilidad y describir con precisin las
consecuencias del hecho punible (garanta de certeza). Para que la
normativa contenga la obligacin de no penalizar hechos con efecto
retroactivo y no agravar penas con el mismo efecto (prohibicin de
retroactividad21.
4.

A MANERA DE CONCLUSIN

La legislacin sobre el delito de trfico ilcito de drogas tiene que

guardar concordancia con todas las normas tanto nacional como
extranjeras en especial con los convenios que el Per es parte-. La
Convencin de Viena no regula sobre la pluralidad de agentes en la
comisin del delito de trfico ilcito de drogas.

21 NAUCKE, Wolfgang. Derecho Penal, una introduccin. Editorial Astrea. Traduccin

de la Dcima Edicin alemana por Leonardo Germn BROND. Buenos Aires 2006.
pg. 79)

24

No se encuentra una justificacin cierta ni jurdica sobre la

concurrencia de personas en los delitos de TID, para agravar el tipo
base, puesto que no se cumplen los supuestos objetivos como
subjetivos de la responsabilidad criminal. Situacin que no ocurre en
los dems acpites del artculo 297 CP, as tenemos: A) Por la calidad
del agente: El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la
funcin pblica. Tiene la profesin de educador o se desempea
como tal en cualquiera de los niveles de enseanza. Es mdico,
farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce otra profesin sanitaria.
El agente participa en calidad de integrante de una organizacin
dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique a la
comercializacin de insumos para su elaboracin; B) Por el lugar de
la comisin del delito: El hecho es cometido en el interior o en
inmediaciones

de

un

establecimiento

de

enseanza,

centro

asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detencin o

reclusin; C) Por la modalidad de la comisin del delito: El agente
vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea
a una persona inimputable; D) el agente se vale del narcotrfico.

25

Cada una de las causales citadas se basan en una fundamentacin

jurdica y de poltica criminal que justifican su presencia para agravar
el delito de TID. Hecho que no sucede en la primera parte del inciso
seis del artculo 297 CP (concurrencia de tres o ms personas).
Quizs el legislador se percat de tal omisin y trat de corregirlo
mediante el Decreto Legislativo N 982, del 22.07.2007, que
modific, entre otras el artculo 296 CP, y estableci que la conducta
del sujeto se encuentra en el tipo base cuando () toma parte en
una conspiracin de dos o ms personas para promover, favorecer o
facilitar el trfico ilcito de drogas (); sin embargo, se olvid en
derogar expresamente la primera parte del 297.6 CP, lo que hubiera
sido muy conveniente tanto para la administracin de justicia al
calificar adecuadamente los hechos-, como para los justiciables al ser
sancionados correctamente por los hechos cometidos- .

La palabra conspiracin tiene varias aceptaciones, pero creemos que

lo correcto es que la persona que va a participar coordine con otro
para hacer dao o que su conducta se adhiera para concurrir en un
mismo fin ilcito. Por ello, al estar vigente este dispositivo legal, en
trminos generales, soluciona en parte la disyuntiva que se presenta,
pero no del todo, porque la agravante sigue vigente.
Esperamos que en el corto plazo el Poder Legislativo asuma su
responsabilidad y derogue la primera parte del 297.6 CP, para el bien
del pas y de las partes procesales, que exigen una justicia rpida y
eficiente; o, en todo caso la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, mximo rgano jurisdiccional del Poder Judicial, a travs
de sus Sala Penales, emita con mucho tino, as como lo ha venido
haciendo, una jurisprudencia sobre el particular que pueda instruir la
correcta aplicacin de la citada agravante.

26

BIBLIOGRAFA:
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Editores. Per 2004.
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1999.
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Astrea. Traduccin de la Dcima Edicin alemana por Leonardo

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Drogas. Aspectos Penales y Procesales. Tirant Lo Blanch. Valencia

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