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TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES

PRIMERA PARTE (HANDELTREIBEN)

1.) CONSIDERACIONES COMUNES

El artículo 5to. de la ley 23.737 reprime con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa, distintas conductas con las que el legislador pretende abarcar todas las
fases de la producción del tráfico ilícito de la droga. El sistema adoptado intenta evitar
lagunas de punibilidad y por ello en muchos casos se reprimen comportamientos que se
sitúan en un estado anterior a la consumación propiamente dicha; así la siembra, el cultivo, la
guarda, la tenencia, la tenencia con fines de comercialización bajo la forma de los delitos de
peligro representan una anticipación de la punibilidad que no siempre encuentra
legitimación constitucional.
El modelo seguido por el legislador nacional coincide con el europeo continental
en el que se recogen una serie de conductas “en cascada” que se direccionan hacia el tráfico
de drogas.
Un ejemplo patente de lo expuesto es el art. 73 del código penal italiano que
recoge 22 conductas relacionadas con el tráfico ilícito, relegando al art. 75 las conductas de
importación, adquisición y posesión. En la misma dirección sigue el art. 29 de la BtMG
alemana, apartado 1, números 1 a 14, y el § 27 de la Suchtmittelgesetz (SMG) austriaca o el
art. 19, apartado 1 de la Betäubungsmittelgesetz (BetmG) Suiza.
La característica general de todas estas legislaciones, en la que podemos incluir
la Argentina, es que las conductas sancionadas reciben siempre la calificación de <<no
autorizadas o no permitidas>> ya que no reprimen actividades peligrosas para la salud. El
contenido de injusto de las acciones típicas recogidas, reside en su naturaleza de infracciones
contra la regulación jurídico - administrativa del tráfico de drogas. En consecuencia, vender o
adquirir la posesión de drogas, prescribirla o transportarla, serán conductas punibles cuando
el sujeto no disponga de la pertinente autorización, conformadora de una causal de atipicidad.
De modo tal que la represión se dirige contra el mercado negro de los estupefacientes.
De cualquier manera nos apresuramos a decir que las graves penas con que se
castiga las acciones descriptas, tratan de impedir la promoción, favorecimiento o
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facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias

psicotrópicas; están destinadas al traficante, no al consumidor ni al tenedor que no
posea el estupefaciente con finalidad de tráfico. Se trata en todos los casos de delitos
tendenciales, con los que se pretende disuadir el tráfico de drogas.
Si bien no existe una definición legal en orden al tráfico penal de drogas, las
alusiones que a dichas conductas se formulan en la Convención Unica de 1961 nos pueden
ayudar en nuestra tarea interpretativa. Así en la enmienda, art. 1.1 se define al tráfico ilícito
como el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes, contrario a las disposiciones de la
presente Convención. Por su parte, el Convenio sobre sustancias psicotrópicas del 21
de febrero de 1971 de Viena define el tráfico ilícito como la fabricación o el tráfico de
sustancias psicotrópicas contrarias a las disposiciones del presente Convenio. La Convención
de las Naciones Unidas de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, entiende por tráfico ilícito los delitos enunciados en los párrafos 1 y 2
del art. 3 de la presente Convención (art. 1). En dichos párrafos se enumeran las siguientes
conductas: producción, fabricación, extracción, preparación, la oferta, la oferta para
la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualquier condición, el corretaje, el
envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de
cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica en contra de lo dispuesto en la
Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de
1971; el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el
objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961
(tanto en la forma enmendada como en la original); la fabricación, el transporte, o la
distribución de equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y
en el Cuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la
fabricación, ilícitos acabados de enumerar; la organización, la gestión o la
financiación de alguno de los delitos señalados; la conversión o la transferencia de
bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos
tipificados de conformidad con el inciso 9) del art. 3.1 de dicha Convención, o bien, la
receptación de bienes procedentes del tráfico de drogas.
Debe destacarse que el término “tráfico” tal como se presenta en las
Convenciones aludidas precedentemente no coincide con la comprensión usual que se le
asigna, es decir con la idea de comercio o negocio. El tráfico es un tipo de recogida
que absorbe un sinnúmero de comportamientos que constituyen actos parciales, no
autónomos, que se disuelven en él, <<como actividad en interés propio dirigida a fomentar o
hacer posible el negocio de la droga>>.
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El concepto de “tráfico” es un término legal cuya definición y aplicación suscita

tantas preocupaciones que se ha llegado a hablar de la “Cruz del Tráfico” (Das Kreuz mit dem
Handeltreiben), ya que su aplicación dificulta el deslinde entre tentativa y
participación, preparación, tentativa y consumación, conlleva una espiritualización del
bien jurídico que agiganta la contradicción entre el objetivo político-criminal de erradicar, al
precio que sea, toda manifestación del mercado ilegal de la droga, y por otro lado, el respeto
de los principios de la dogmática clásica, como los principios de lesividad, culpabilidad, Estado
de Derecho, proporcionalidad, etc.
Hay que distinguir también un segundo período del tráfico, en el cual tiene
lugar la distribución del género prohibido. Por ello el suministro a título gratuito se
inscribe en la conducta de tráfico, toda vez que implica una facilitación, promoción
o favorecimiento del consumo ilícito. Quien suministra crea una ulterior dependencia en
el receptor por medio de una entrega metódica y programada, en general así operan los
vendedores de sustancias prohibidas “primero la regala, luego la vende”.

BIEN JURIDICO
Parece oportuno destacar que la multiplicidad de acciones recogidas en los
convenios citados, requieren de un análisis, aunque sea muy breve, acerca del bien jurídico
tutelado por las normas que castigan el tráfico de drogas, con el propósito de dejar fuera de
la prohibición todas aquellas conductas que se oriental al autoconsumo de sustancia
estupefacientes, cuya punición resulta claramente inconstitucional cuando se
realizan sin trascendencia a terceros.
No parece posible abstraerse completamente de una mínima referencia a
la salud individual, como tampoco equiparar completamente una a la otra. Una referencia
a la salud individual es imprescindible, pues de lo contrario habría que referirse a algún tipo
de bien colectivo totalmente independiente a la salud de las personas. Que en ciertos casos
no pueda concretizarse la salud individual, no quiere decir que el norte de protección deba
dirigirse a ella.
También debemos evaluar en cada tipo penal en particular sobre la
posible afectación a la salud pública, teniendo en cuenta los plurales y diferentes
comportamientos que establece la ley represiva argentina. Más concretamente, hay que
analizar hasta que punto resulta tolerable conforme la Constitución el anticipo de la
protección penal en casos mediatos o remotos en que se pueda afectar la salud
pública.
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En este orden parece atinado distinguir entre peligro abstracto y presunto

(o presunción de peligro para ser más exactos). Es posible y frecuentemente ocurre que en
el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo, no estén concretados
los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la
conducta, pero si en el caso en concreto puede excluirse que no hay peligro para la salud de
otras personas, faltará el contenido de la antijuridicidad del acto.

Es que en el fondo lo que esta latente en estas cuestiones es que solemos

esperar muchos más de la teoría del bien jurídico de lo que esta puede dar, ya que a lo
sumo ella puede ofrecernos una serie de criterios negativos de deslegitimación para
afirmar que una determinada prohibición penal o la punición de un concreto
comportamiento carecen de justificación, o que ésta es escasa. La función de límite
o garantía del bien jurídico reside justamente en el hecho de que la lesión de un bien deber
ser condición necesaria, aunque no suficiente, para justificar su prohibición.
En un reciente trabajo Hefendehl, ha dicho con singular perspicacia, que la
salud pública no es ni más ni menos que la salud de todos los miembros de la sociedad. No
se trata de un bien jurídico colectivo, sino de la suma de bienes jurídicos individuales. Esta
nueva visión tiene efectos decisivos en distintos aspectos, por ejemplo, sobre un bien
jurídico individual el propio titular puede disponer y decidir del mismo y, la decisión de una
persona de llevar una vida insana no justificará la intervención del derecho penal.
Lo expuesto merece algunas precisiones. La ley argentina reprime con
severas penas conductas orientadas o dirigidas al tráfico de estupefacientes, como la
siembra o el cultivo de semillas, la producción o fabricación, la comercialización o tenencia
con tal fin, la distribución o almacenamiento, entrega o suministro (art. 5), como así también
la introducción al país (art. 6), la organización o financiación de dichas actividades ilícitas
(art. 7), entre otras figuras. Pero existen otros tipos penales (arts. 12 y 14 por ejemplo) en
donde el tráfico no se vislumbra tan claramente. No obstante, parece correcto sostener que
las graves penas con que se sancionan las acciones descriptas se orientan a impedir la
promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes
y sustancias psicotrópicas destinadas al tráfico, no así al consumidor o tenedor que no posea
el estupefaciente con tal finalidad. Se trata en todos los casos de delitos tendenciales, con lo
que se pretende disuadir el tráfico de drogas.
Ahora bien, si se tratara por ejemplo de una escasa cantidad de
estupefacientes para consumo personal, no estaríamos frente a un bien jurídico
supraindividual en el que se puede prescindir de constatar la peligrosidad de la
acción en relación con el bien inmaterial que se protege. Aquí sólo es posible
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examinar la afectación del bien jurídico desde el prisma de la salud individual del
tenedor o de un tercero, que en un ámbito reservado recibiera parte de la droga
suministrada por el tenedor para consumirla en ese momento. De lo contrario estaríamos
frente a bien jurídico aparente.
Es que una concepción de bien jurídico basada en la libertad del ciudadano
no puede separar la idea de bien de la facultad de disposición que sobre éste tiene el titular
del mismo, por lo que el consumo de estupefacientes como cualquier otra actividad de
autopuesta en peligro, constituye una forma de ejercicio de la libertad protegida como
derecho fundamental (art. 2 apart. 1 de la Constitución alemana y de modo más amplio
todavía el art. 19 de la Constitución argentina), por lo que las medidas coactivas sólo serán
legítimas en la medida que falte capacidad para el ejercicio responsable de la libertad como
derecho fundamental.
Pero aún si no concibiéramos el posible consumo de un tercero como ejercicio
de la propia libertad de acción, el adelantamiento del castigo es doble, pues presupone que
el poseedor abandone la posesión, haga entrega de los estupefacientes a otro sujeto y que
éste se autoponga en peligro. En dicho caso el delito tendría el carácter de colaboración en
la autolesión, pero como sólo genera peligro para la salud individual, sin que exista peligro
en la difusión, el bien jurídico no se ve afectado.

2. SIEMBRAS Y CULTIVO DE PLANTAS (ART. 5º INC. A PRIMER

SUPUESTO)

Sembrar es arrojar y esparcir las semillas en la tierra preparada para dicho

fin con el propósito de producir estupefacientes.
Lleva razón Laje Anaya cuando señala que: “caen dentro de la preparación y
como consecuencia dentro del ámbito de la impunidad, todo proceso o actividad anterior a la
acción de sembrar como podría ser, v.gr. acondicionamientos del medio, ambientación
adecuada y demás objetividades para que la siembra futura rinda lo necesario en cantidad o
en calidad. Todo sin perjuicio de que, siendo el mismo sujeto que guarda las semillas, sea
impune porque no alcanzó a sembrar, pero punible por el hecho de guardar”.
Sobre este último extremo deseamos llamar la atención en que la posesión de
las semillas no significa su guarda, tal como se verá de seguido.
La actividad de siembra debe llevarse a cabo en lugar idóneo para que la
semilla germine.
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Se afirma que “no interesa que lo sembrado sea en gran cantidad, poca
cantidad o mínima cantidad porque el bien jurídico en juego no se ofende por cantidades”
(Laje Anaya). Ello es cierto en el aspecto objetivo pero subjetivamente la siembra debe
tender a promover, favorecer o facilitar el tráfico de estupefacientes; la siembra es un
eslabón del tráfico y si se siembra una sola semilla con esa finalidad estaremos en presencia
de tráfico ilícito, de lo contrario no.
Debemos reafirmar que todas las figuras previstas en el art. 5to de la ley
23.737 son tipos de tráfico; requieren en el aspecto subjetivo la presencia de un elemento
subjetivo del tipo, de intención trascendente, toda vez que mira al futuro –fin de
promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito-.
La siembra exige un comportamiento material que admite la tentativa.
El cultivo es una infracción de consumación anticipada que se realiza en la
primera fase de producción agrícola o industrial. En un segundo período se distribuye el
estupefaciente producido.
La Convención Única de 1961 y el Convenio de 1988 restringen el cultivo al
de la adormidera, arbusto de la coca o de la planta de Cannabis, desconociendo que existen
otras numerosas plantas que pueden ser objeto de tal conducta.
Cultivar según el diccionario de la lengua española es “dar a la tierra y las
plantas las labores necesarias para que fructifiquen”; en puridad sólo se pueden cultivar las
plantas o especies botánicas de las que puedan obtenerse estupefacientes pero no la
materia prima.
El cultivo admite tentativa toda vez que es posible interrumpir el proceso
ejecutivo contra la voluntad del autor. (P.ej. se lo sorprende con la tierra arada y las semillas
recién esparcidas). Sin embargo en este caso la siembra estará consumada.
La grave pena con que se castiga el cultivo llevó a sostener antes de la
reforma de la ley 24.424 que la conducta incriminada en el artículo 5 de la ley 23.737 es de
tráfico de estupefacientes con independencia de la magnitud del cultivo, que debía tenerse
en cuenta la finalidad del agente.
En causa n° 3 caratulada “Beron Omar Enrique s/ cultivo de plantas
utilizables para producir estupefacientes” de trámite por ante el Tribunal Oral Federal
de Mar del Plata (13/10/1994), se resolvió en orden a la conducta en tratamiento que:

Para atribuir cultivo de plantas utilizables para producir

estupefacientes, dicha acción debe estar orientada a promover,
favorecer o facilitar el consumo de la droga por terceras personas, lo
que permite equipararla entonces al tráfico de estupefacientes.
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Va de suyo, que indagar acerca de la finalidad del agente no importa

agregar al juicio de tipicidad exigencias que no contiene, sino por el
contrario, permite discurrir sobre los límites materiales que deben
observarse para el ejercicio del ius puniendi, tarea que le
corresponde al intérprete; en este caso al juez.

Por lo expuesto considero que queda afuera de la figura del cultivo,

quien realiza el verbo para auto consumo, debiendo desplazarse su
conducta a la figura prevista en el art. 14 primera parte de la ley
23.737, ya que no se ha acreditado inequívocamente que la
producción del estupefaciente fuera para consumo personal,
habiendo negado el acusado su adicción. Ello así porque todas las
conductas previstas en el art. 5to. de la ley de drogas guardan
relación con el tráfico ilícito de estupefacientes. Reitero, que a mi
juicio implicaría forzar el texto legal si se admitiera que quien tiene
estupefacientes para consumo personal es un adicto que debe ser
tratado dentro de las variadas posibilidades que concede la ley; y por
el contrario quien siembra o cultiva una pequeña cantidad de semillas
de cannabis para autoabastecerse es de por sí y por esa sola razón
un traficante.

Viene en auxilio de esta interpretación la modificación que se

propone al art. 5to de la ley 23.737 que ya tiene media sanción de la
Cámara de Diputados del día 7 de diciembre de 1993 en cuanto
dispone: en el caso del inciso “a” cuando por la escasa cantidad
sembrada y cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente
que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo
personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán
aplicables los artículos 17, 18 y 21. Por lo que concluyo emitiendo mi
voto en el sentido de constituir la conducta acusada tenencia ilegal
de estupefacientes, art. 14 primera parte de la ley 23737”.

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y
demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener
estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de
prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21. (Párrafo incorporado por art.
1° de la Ley N° 24.424 B.O. 9/1/1995)

Desde un punto de vista objetivo el cultivo puede realizarse de distintas

formas; en extensas plantaciones destinadas a ello, en pequeñas parcelas o en macetas o
tiestos. No importa el modo en que se lleve a cabo; lo decisivo es la idoneidad objetiva de
este.
Desde el punto de vista subjetivo el agente debe conocer el objeto del
cultivo, y querer promover, favorecer, facilitar o difundir el tráfico de drogas. La finalidad
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que persigue el agente constituye un elemento importante para deslinar las conductas de
tráfico de aquellas orientadas al autoconsumo.

3.) GUARDA DE SEMILLAS O MATERIAS PRIMAS Y DE

ELEMENTOS DESTINADOS A LA PRODUCCIÓN O FABRICACIÓN
DE ESTUPEFACIENTES (ART. 5 INC. A SEGUNDO SUPUESTO)

Las conductas descriptas en el artículo, como ya dijimos, son constitutivas del

tráfico ilícito de estupefacientes; en este caso se trata del primer eslabón de dicha
cadena. En puridad la ley castiga con penas de cuatro a quince años de prisión al que sin
autorización o con destino ilegítimo, guarde semillas utilizables para producir estupefacientes
o guarde materias primas.
El sujeto activo de este delito es quien carece de autorización, como así
también quien teniéndola le imprime a las conductas un destino ilegítimo. Entonces para
quien no se encuentra habilitado el destino será siempre ilegítimo. En los países en los
cuales el consumo de estupefacientes está autorizado, las conductas precedentes si se
orientaron a tal finalidad, serán atípicas (p.ej. España e Italia). Igual temperamento cabe
aplicar en nuestro derecho por las consideraciones ya expuestas.
Dice bien Laje Anaya que el destino ilegítimo no siempre significa la
transgresión de normas del instituto al cual pertenece el sujeto especializado. Es que ciertas
irregularidades pueden quedar atrapadas o comprendidas por la ley que regula la actividad
pertinente (Conf Leyes 17.818, 19.303 y sus reglamentaciones).
La conducta en ambos casos -con autorización o sin ella- es un eslabón del
tráfico de estupefacientes motivo por el cual debe estar preordenada a tal fin: promover,
favorecer o facilitar el mismo.
Esto último se observa claramente en el supuesto de guarda: guarda quien le
da al objeto poseído los cuidados necesarios para su conservación; pero si alguien guarda
una semilla de cannabis para producir estupefacientes -que luego destinará a su
autoconsumo- sería un exceso tratarlo como traficante. Valen aquí las reflexiones
precedentes.
Guardar es más que tener, es tener en conservación, evitando que lo
conservado sufra alteraciones que conviertan al objeto inapto para tal finalidad. De allí que
la simple tenencia de semillas que no importe su guarda, resulta atípica. Y no revistiendo la
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semilla el carácter de “estupefaciente” sino un elemento utilizable para ello, tampoco es

legítimo derivar la conducta al tipo legal previsto en el art. 14 de la ley 23.737.
Si los elementos guardados se tornan inidóneos, esto es no utilizables para
producir estupefacientes, es posible castigar en base al delito imposible. Por el contrario si
desde el vamos lo guardado no era utilizable para producir estupefacientes –inidoneidad en
el objeto- aún cuando se trate de semillas pertenecientes a la cannabis, al arbusto de coca o
a la adormidera porque perdieron el poder de germinación, la conducta será atípica.
Si bien el tipo en tratamiento hace referencia a la acción de guardar “semillas”
y “materias primas” -en plural- entendemos que ello no resulta decisivo; sino que será la
finalidad que le imprima el agente a la guarda -elemento subjetivo- la que habrá de
determinar si estamos en presencia o no de tráfico de estupefacientes.

LA GUARDA DE SEMILLAS PARA AUTOCONSUMO

Por otra parte, puede resultar curioso que el párrafo agregado por la ley
24.424 (B.O. 9/1/1995) no haya contemplado como atenuante la guarda de semillas,
cuando esta estuviera destinada para su posterior consumo (o mejor dicho para su siembra
o cultivo para el consumo)
Esto sólo puede explicarse plausiblemente teniendo en cuenta que la guarda
de semillas es el primer eslabón de la cadena del tráfico de drogas, en la medida en
que exista intención de tráfico (Cfr. Falcone, Roberto A., Tráfico de estupefacientes.
Siembra, cultivo, guarda de semillas, producción y fabricación, Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Andrés J. D ‘ Alessio/Pedro J. Bertolino (Dir.), Buenos Aires, 2008, nro. 10, p.
1692; ver también el citado pronunciamiento “Rattoni, Hugo R.”), pues de lo contrario el
peligro abstracto para el bien jurídico sería doblemente lejano (o mejor dicho un
peligro presunto). Este es el motivo más razonable por el cual el legislador no decidió incluir
a la guarda de semillas con fines ulteriores de consumo personal en el anteúltimo párrafo del
art. 5 de la ley de estupefacientes (al menos nada puede aclarar en este punto el Debate
Parlamentario previo a la sanción de la ley 24.424; ver Antecedentes Parlamentarios, La Ley,
t. 1996-A, La Ley, ps. 1074 y ss.)
De este modo el legislador ha resuelto no castigar la guarda de
semillas con fin de consumo y, por las mismas razones, tampoco lo ha hecho con
relación a lo que podríamos denominar “guarda neutra”. Si la tenencia neutra de
estupefacientes es castigada con una pena de prisión de uno a seis años (art. 14, 1°), no
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resulta lógico y proporcionado que se castigue con una sanción de cuatro a quince años a
quien simplemente guarde semillas (que no son estupefacientes), sin una ultrafinalidad de
tráfico. Francamente, ello resultaría absurdo.
Naturalmente, que el legislador argentino podría haberse esforzado en
concretar al máximo el contenido de las normas, colocándolas en un catálogo cerrado, pero
esta mayor precisión tiene como principal coste el riesgo de infrainclusión y de
sobreinclusión; es decir, si se es muy preciso se corre el riesgo de dejar fuera del ámbito de
lo punible lo que en realidad se desea sancionar, y si se es muy preciso al fijar las
propiedades que justifican que una conducta quede excluida y se pretende que el juez no
amplíe esa enumeración, se corre el riesgo de que queden incluidas conductas que no se
quiere sancionar. Como tradicionalmente se ha considerado más grave el riesgo de
sobreinclusión, se admite sin tapujos los recursos de la analogía favor rei o la reducción
teleológica de la ley (que son perfectamente adaptables al caso).

4. PRODUCCION Y FABRICACION (ART. 5 INC. B.)

El tipo legal utiliza los verbos producción o fabricación. En tal sentido el

Convenio Único de 1961, apartado t) define la producción como la separación del
opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la resina de cannabis de las plantas
que se obtienen; por fabricación se entiende todos los procesos que permiten
obtener sustancia psicotrópicas, incluidas la refinación y transformación de
sustancias psicotrópicas (art. 1 inc. i).– La producción y la fabricación se conectan con
la elaboración de estupefacientes a gran escala; de allí la magnitud de la sanción penal.
La producción, fabricación tanto como la extracción y refinamiento son
actividades materiales dirigidas a obtener la sustancia estupefaciente mediante la
elaboración más o menos sofisticada, de productos existentes en la naturaleza o por síntesis.
Debe tenerse presente que sólo se producen los estupefacientes; las plantas y semillas, se
siembran, guardan y cultivan.
Particularmente, la actividad de producción, según Amato y Fidelfo, es la
que inmediatamente sigue a la de cultivo, dirigido a extraer de la planta el producto
estupefaciente; la fabricación es una categoría más amplia y residual en el sentido
que recoge todas las actividades dirigidas a obtener sustancias estupefacientes
que no pueden ser incluidas en la conducta de producción. En el ámbito de la
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fabricación asume una propia individualidad <<el refinamiento>> encaminado a conseguir

el estupefaciente con el empleo de métodos químicos o físicos y << la extracción>> para
lograr la separación del principio activo de la sustancia vegetal. Más allá de los deseos del
legislador de no dejar espacios de impunidad, todas estas conductas constituyen fases o
etapas en el proceso de elaboración de estupefacientes.

5.) DISTRIBUCION DE SEMILLAS, PLANTAS, MATERIA PRIMA O

DE ESTUPEFACIENTES (ART. 5 INC. C, TERCER SUPUESTO)

Distribuye quien entrega semillas, plantas, materia prima o

sustancia estupefacientes a un número indeterminado de personas; distribuidor
es quien hace circular la droga previamente dividida con conocimiento y voluntad
pero además con la finalidad de contribuir al tráfico ilícito de estupefacientes.

El distribuidor en la cadena de tráfico es quien realiza el reparto no final, esto

es no destinado directamente al consumidor, sino a la persona encargada de proceder a su
venta.

La grave pena con que se castiga la conducta del distribuidor comprendería a

quien adquiere drogas conjuntamente con otros y luego la divide para entregarle a cada uno
la parte que le corresponde en función de lo aportado con la finalidad de contribuir en la
cadena de tráfico.

La distribución como eslabón del tráfico ilícito esta receptada junto al

transporte y la fabricación de equipos materiales o sustancias enumeradas en los Cuadros I y
II en el artículo 3.2 IV de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, el que exige que las predichas
conductas sean “a sabiendas” de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o
la fabricación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

No se exige que la acción de distribuir esté presidida por ánimo de lucro; pero
sí cabe exigir que la finalidad de la misma se oriente a promover, favorecer o facilitar el
tráfico ilícito.

La distribución admite tentativa.

Incurre en este delito quien estando autorizado a la distribución la hace con

un propósito ilícito; por ejemplo, el dueño de una droguería que sabe que el estupefaciente
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distribuido será destinado para satisfacer la demanda de adictos; igualmente quien

encontrándose autorizado a guardar materias primas abusando de su licencia o habilitación
las distribuye con la finalidad señalada anteriormente.

6.) DACIÓN EN PAGO DE SEMILLAS, PLANTAS, MATERIAS

PRIMAS O ESTUPEFACIENTES (ART. 5 INC. C CUARTO
SUPUESTO)

Aquí se trata de la entrega de bienes en substitución de lo que se

deberá entregar con motivo de una deuda anterior no satisfecha. Si bien esta
conducta guarda similitud con la venta, se diferencia en el fin, pues el que da la cosa
trata tan sólo de su liberación y no la entrega como vendedor. En este supuesto, se reitera,
se da en pago semillas, plantas, materias primas o estupefacientes, razón por la cual se trata
claramente de una conducta de tráfico. El deudor se libera del acreedor promoviendo el
tráfico ilícito; es claro que con dicha dación se obtiene un lucro indebido. En puridad con la
dación el deudor “compensa” al acreedor.

En algunos ordenamientos jurídicos se castiga la oferta y la puesta a la venta

como figuras con la cual el sujeto pretende obtener una contraprestación, sea en dinero o en
otra cosa. En este caso la prestación es anterior.

Asiste razón a Laje Anaya cuando señala que la permuta no está

comprendida en éste inciso ni tampoco la venta que sí estarían atrapadas en el inc.
e); pero como acertadamente acota, en dicho inciso sólo se hace referencia a los
estupefacientes no a las mercaderías referidas en la figura.

Si la entrega de las semillas, plantas, materias primas o estupefacientes se

efectúa por un título bilateral, quedará atrapada en los incisos c) y d) del art. 5to. si el sujeto
activo comercia con los mismos.

El delito es instantáneo y admite tentativa.

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TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES

SEGUNDA PARTE (HANDELTREIBEN)

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1. INTRODUCCIÓN.

No puede negarse que la importancia asignada en la legislación vigente a la

salud pública, como bien jurídico difuso, o como realidad impalpable insuceptible de
convertirse en bien jurídico (Roxín), implica una cierta desvalorización de la salud individual,
dando lugar a una política social represiva. Ello se advierte en el empleo de una estructura
dogmática flexible, de pocas exigencias probatorias, como las que brindan los delitos de
peligro abstracto, y por otra, un serio endurecimiento de las penas. Con ello se logra un tipo
de ilicitud de contenido leve que está amenazado con una pena relativamente grave. La
motivación político criminal se inspira así en criterio preventivo generales negativos,
convirtiendo la regulación penal del tráfico de drogas en un sistema de tipos cumulativos,
enormemente prolijos, en el que las conductas, son interpretadas con gran amplitud.

La estructura típica de la ley 23.737 tal como ocurre en el derecho europeo

continental (Alemania, Suiza, Austria e Italia) pone de relieve el establecimiento de un
sistema <<en cascada>>, realmente amplio en el que se pretenden abarcar todos los
comportamientos naturalísticamente relacionados con el tráfico de sustancias
estupefacientes (Handeltreiben) y cuya finalidad concreta es la protección de la salud
pública como bien jurídico protegido por la norma, cuya tutela penal se ve anticipada al
constituirse como delitos de peligro abstracto, para cuyo perfeccionamiento, no es necesario
el daño de la salud pública. Los tipos penales, se configuran de este modo como tipos
mixtos alternativos, lo que implica que el delito se perfeccionará aún cuando se
ejecute una sola de las conductas mencionadas y cuya consumación conjunta,
ejecutadas en un mismo contexto y sobre un único objeto material, no dará lugar al
concurso de delitos.

En apoyo de lo expuesto cabe advertir que resultando la tenencia el

común denominador de todos los comportamientos que conducen al tráfico
ilícito, los tribunales prácticamente operan con este delito, convirtiendo a la
figura de “tráfico” por excelencia, el “comercio” de estupefacientes en un tipo
superfluo, ya que resulta amenazado con la misma pena un tipo legal que exige un menor
número de elementos (tenencia con fines de comercio) lo que demuestra una mala técnica
legislativa, lo que no ocurre cuando el objeto del delito resulta algo distinto de los
estupefacientes.
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2.) LOS DELITOS DE TENENCIA.

Los artículos 5 y 14 de la ley 23.737 castigan la tenencia de sustancias

estupefaciente. En el artículo 14 primera parte el legislador lo hace prescindiendo de la
finalidad del agente. ¿Es ello correcto en un Estado de Derecho respetuoso de las garantías?

Últimamente, autores como Eberhard Struensee al tiempo de calificar los

delitos de tenencia como un traspié legislativo, señala que la expresión tener no describe
conducta alguna. En ellos se castiga el tener una cosa incriminada, en el caso, sustancia
estupefacientes.

La técnica legislativa no es novedosa; la simple tenencia de armas o

materiales explosivos resulta ser la conducta infringida en el artículo 189 bis del Código
Penal; según ley 25.086 también se declara punible la simple portación de arma de fuego de
uso civil o de uso civil condicionada sin la debida autorización. También en el artículo 299
se castiga a quien conservare en su poder elementos conocidamente destinados a cometer
falsificaciones. El problema de todos estos tipos penales es que castigan la simple posesión,
sin que resulte necesario verificar la intención de un empleo adicional del objeto detentado.

El problema no es sólo del derecho argentino, en Alemania existen más de

cien tipos penales de tenencia y su número aumento en forma constante. Los más
conocidos son la tenencia no autorizada de armas (§ § 51 y 52, Ley de Armas), la tenencia
no permitida de estupefacientes (§ 29 inc. 1, nº 3, Ley de estupefacientes), la tenencia de
publicaciones de pornografía infantil, “siempre que reproduzcan un suceso real o verosímil”
(§184, inc. 4, 2da frase) y el recientemente sancionado de tenencia de medios de doping
“en cantidades no menores al efecto del dopaje en el deporte, de modo tal que el doping
resulte exitoso en personas” (§6 a, inc. 2 a, 1era frase, Ley de Medicamentos).

Schroeder ha distinguido cuatro clases de tipos de tenencia: 1) los delitos

puros de posesión, consistentes en la posesión de los objetos que son de por sí peligrosos
(p.ej. los que pueden explotar o inflamarse, o los agentes patógenos); 2) los delitos de
posesión de objetos con intención de utilizarlos (se trata de delitos que incorporan en
la descripción típica un elemento subjetivo del injusto: tendencia interna trascendente); 3)
los delitos de posesión como preparación de otro delito ulterior (v.gr., el § 310,
StGB alemán sanciona a quien custodie materiales radiactivos, explosivos “para la
preparación” de un delito); y 4) los delitos de posesión como incentivo de
producción (p.ej. la posesión de pornografía).
 17

Volviendo a Struensee; afirma este autor que la conducta humana individual

entra en escena sólo bajo dos formas: actuar u omitir: Actuar es realizar, omitir no
realizar movimientos corporales voluntarios. Añade que el verbo tener expresa relaciones de
determinada clase entre una persona y una cosa. “A” tiene una casa, un auto, una empresa;
pero “A” también tiene humor, comprensión, un conocimiento extraordinario de la lengua
alemana, un gran talento musical, buen gusto...todos estos significados de la palabra tener
no pueden ser considerados una conducta en el sentido de ejecución u omisión de un
movimiento corporal voluntario.

En general se considera que los tipos de tenencia no tienen que utilizar

necesariamente la expresión “tener”, también conceptos con “almacenar”, “guardar”,
“conservar en custodia”, aluden a detentar algo bajo un poder de hecho.

Como señala Cornelius Nestler, la posesión de un objeto no representa

peligro alguno. Dicha posesión sólo resulta peligrosa para los bienes jurídicos en
la medida en que la posesión abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo
una acción que pueda conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto. Vgr. ni la
posesión de gasolina, ni la tenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de
un coche afectan por sí mismo, a los bienes jurídicos, sino, a lo sumo, el uso que de estos
objetos se haga. Así, la utilización de automóviles se torna peligrosa cuando se la acompaña
de la embriaguez del conductor, al igual que la gasolina cuando se la emplea como medio
para un incendio.

Como se ve tanto Struensee como Nestler sostienen a rajatabla la

neutralidad de la posesión.

No debiera discutirse que la peligrosidad que se atribuye a esos objetos

(armas, estupefacientes) dependerá del empleo que se haga de ellos. Por ejemplo si el
poseedor mismo concibe la posesión como preparación de una actuación delictiva, lo que
significa que tan sólo la fijación de un fin potencial por parte del poseedor puede
fundamentar la prohibición de la tenencia; en tal sentido no puede cuestionarse la punición
del delito previsto en el artículo 5to. inc, c) de la ley 23.737 “tenencia ilegítima de sustancia
estupefaciente con fines de comercialización”.

No todos los delitos de peligro abstracto conllevan un peligro para el

bien jurídico que autoricen una consideración general. Como señala Nestler, la
conducción de un vehículo en estado de ebriedad, “es algo que el autor no controla en
 18

modo alguno”. En cambio la posesión dependerá del plan del autor; de la decisión de
emplear el objeto de modo peligroso.

Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad

que preside dicha posesión, en puridad se le está imponiendo una pena por la mera
sospecha de su empleo contra un bien jurídico.

Provisionalmente podríamos decir que el Estado debería verificar

cuando se trata de la posesión de objetos peligrosos, cuál es la finalidad que
persigue el autor; y entonces sí la posesión será el antecedente que permita
castigar la intención de uso, lo que a nuestro juicio constituiría un criterio válido.

Una concepción del bien jurídico basada en la libertad del ciudadano no

puede separar la idea de bien de la facultad de disposición que sobre éste tiene el titular del
mismo. Si ello no puede contestarse en un Estado de Derecho democrático, la posesión de
drogas pondrá en peligro a la salud pública cuando se abra la posibilidad de una transmisión
no controlada a terceras personas (se tengan cantidades apreciables); por el contrario
cuando la adquisición y la posesión desde la representación del autor, resulte un acto
preparatorio de su propio consumo, en tanto no afecta la salud de otros consumidores
resultará atípica. Y esto se observa claramente cuando se detentan pequeñas cantidades de
estupefacientes para ser consumidas en un ámbito privado.

Según Nestler, es posible aún establecer una diferencia sustancial entre la

tenencia de armas de fuego y la tenencia de drogas; en el caso del arma de fuego basta con
que se empleé el arma para que terceros se vean puestos en peligro, mientras que en el
caso de sustancias estupefacientes, aún después de haber abandonado la esfera del
poseedor, sólo presentan riesgo si el tercero decide ponerse a sí mismo en peligro a través
del consumo. Esta manera de castigar la tenencia de estupefacientes para consumo
personal desconoce la existencia de un derecho fundamental a la autopuesta en peligro
voluntaria y debe recurrir ilegítimamente” a la puesta en peligro abstracta ajena doblemente
mediata” para justificar la amenaza penal.

3.) LA TENENCIA DE DROGAS. (ART. 14).

En general podría sostenerse que la tenencia implica el “ejercicio de un
poder de hecho sobre la cosa”; este es el concepto de tenencia utilizado por el legislador
alemán en la ley de armas, artículos 52 “a” y 53.
 19

En lo concerniente a los estupefacientes, sin embargo, se la define como

toda tenencia real y consciente, como una efectiva relación de dominio sobre la
cosa a la que debe acompañar la correlativa voluntad de dominio, para que dicha
conducta pueda encuadrarse en el § 27 apartado, n 3 BtMG.

Se entiende además que no se precisa un contacto material constante

y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede sujeta a la acción de
la voluntad del poseedor, manteniendo éste la posesión en tanto no abandone o ceda la
cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella un tercero una nueva posesión. Es
indiferente la lejanía física y transitoria de la cosa e incluso la ignorancia de
donde se encuentra. A partir de aquí pueden vislumbrarse dos tendencias, una
representada por quienes se contentan con una disponibilidad hipotética o ficticia y
quienes consideran necesaria una disponibilidad real y actual.

Si bien es cierto que en muchas ocasiones existen sujetos que en

ningún momento llegan a detentar materialmente el objeto ilícito y no obstante
manejan todas las operaciones relativas al tráfico, se cree conveniente en estos
supuestos acudir a las estructuras generales de participación criminal -en sentido
amplio, autoría mediata, inducción, participación necesaria- a fin de no desnaturalizar el
concepto de tenencia, aun cuando se comparte que el mismo debe ser amplio. En suma el
tenedor debe detentar el dominio funcional de la cosa.

El tribunal Supremo español, Sala Penal, concluye sobre la tenencia en

sentencia del 12 de enero de 1996, que: “la detentación de la droga puede revestir
distintas posibilidades. Puede ser directa o inmediata, actual, material, física y de presente.
Pero también mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico. Lo
decisivo en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído esté sujeto de alguna
forma a la voluntad del agente. No siendo necesaria la detentación física y material del
producto, sí concurre en cambio lo que ha sido igualmente definido como dominio funcional
de la cosa, es decir, opción y posibilidad de disposición sobre la droga.”

Si bien en líneas generales se comparten las conclusiones precedentes, no

cabe prescindir de la parte objetiva de la tenencia, concretamente del juicio de
imputación objetiva. En tal sentido para que al sujeto pueda imputársele la tenencia debe
tener la disponibilidad real sobre la sustancia. Lo que no implica que la tenencia deba ser
material.
 20

Sin perjuicio de lo dicho oportunamente, podría afirmarse en consecuencia la

posesión de la droga cuando:

1) Se aprehenda materialmente la droga en poder del autor;

2) Cuando a pesar de no tener la posesión material, existe disponibilidad real

sobre la sustancia, por ejemplo, por conocerse donde se encuentra y tener acceso a ella, o
en definitiva, por estar en situación de poder decidir su destino; y

3) Por ser coautor, junto con el que posee materialmente la droga, aunque
carezca momentáneamente de disponibilidad efectiva sobre la misma, siempre que la
ejecución del plan se mantenga dentro de lo acordado.

Lo precedentemente expuesto resulta perfectamente aplicable a los tipos

legales de Almacenamiento y Transporte. Es que ambos tipos legales se estructuran
mayoritariamente sobre la posesión de la droga, constituyen actos de autoría en el tráfico
de drogas o en general de cooperación necesaria, por ello deben estar orientados al
comercio ilícito.

Sin perjuicio de lo que diremos posteriormente ¿Cómo habremos de

distinguir la tenencia simple del artículo 14, del almacenamiento, y del
transporte en los aspectos objetivos y subjetivos? En la primera cabe desechar el
tráfico ilícito; el almacenamiento y el transporte, ambos tipos configurados como delitos de
peligro abstracto sólo legitiman, como claramente expone Jakobs, una pena en relación con
la creación de un peligro. Pero si se los castiga con la misma pena que otra conducta que
avanzando en el iter del criminis ocasiona una gravísima puesta en peligro por su
proximidad al agotamiento (comercio de sustancias estupefacientes), resulta exigible desde
el punto de vista del Estado de Derecho, comprobar la finalidad del autor; esto es, el
almacenamiento o el transporte deben preordenarse al tráfico ilícito, está claro que ambas
conductas facilitan el tráfico ilegal.

4.) ALMACENAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES. (ART. 5 INC. “C”

QUINTO SUPUESTO)

Si bien este delito sigue siendo de competencia federal, y aun cuando los
delitos relacionados con materias primas y plantas en ningún supuesto de tráfico se delegan
en la jurisdicción provincial, corresponde realizar un análisis de sus elementos
 21

configuradores ya que pueden confundirse con el delito de tenencia de estupefacientes cuyo

juzgamiento corresponde a los tribunales locales en la provincia de Buenos Aires.

El almacenamiento es una conducta de tráfico y como tal significa

reunir, acopiar, guardar, tener, pero en mucha cantidad, con el propósito de poner
en circulación por sí o por otro a dichos objetos en el tráfico ilícito de estupefacientes, por
ello el autor es un traficante, y como tal se requiere que dicha conducta esté preordenada al
tráfico ilícito; de allí la exigencia de un elemento subjetivo que permite diferenciarla de la
simple tenencia.

En el sentido indicado precedentemente el Tribunal Oral Federal de Mar del

Plata ha sostenido:

“Teniendo en vista la interpretación sistemática de la ley adelantamos

la insuficiencia del criterio cuantitativo para definir el tipo de
almacenamiento que describe el art. 5. Inc. c de la ley citada. Es por
ello que sólo almacena quien tiene una cantidad considerable,
inequívocamente destinada al abastecimiento indiscriminado,
componente subjetivo que debe acreditarse plenamente. Esta
consideración no viola el principio de tipicidad ya que los jueces
deben atribuir las acciones humanas a ámbitos situacionales precisos,
para conferirles un contenido material que recepte todas las formas
de vinculación del sujeto, sean estas sociales, psíquicas o físicas.Es
por ello que la conducta de almacenar por ser tributaria del tráfico de
estupefacientes no puede escindirse del propósito de comerciar.

Debe hacerse notar que esta problemática también se ha presentado

en España, donde los tribunales han procurado establecer criterios
objetivos que identifiquen la posesión para el tráfico con una cantidad
concreta de droga. Así Sequero Sazatornil (“Las Drogas Tóxicas”,
Actualidad Penal n° 20), partiendo de las dosis diarias normales del
consumidor y analizando la doctrina del Tribunal Supremo, entiende
que este sitúa la cantidad de notoria importancia -estino al comercio-
en torno a los 1.000 grs. para el hachís, 3.000 grs. para la grifa
(marihuana en nuestra versión), 50 grs. para la heroína, 125 grs.
para la cocaína, 200 dosis de 20 micro grs. de L.S.D., 200 dosis de
barbitúricos o anfetaminas.

Va de suyo entonces, que por todo lo dicho el almacenamiento requiere

desde un punto de vista objetivo -en el caso de estupefacientes- la presencia de una
cantidad importante, y que además, subjetivamente, esté preordenada a ser
introducida en el tráfico ilícito, resultando indiferente quien lleve a cabo ésta última
acción. Ello porque la figura legal integra el tráfico de drogas, “almacenar” significa guardar
en almacén “muchas cosas”, con lo cual la tenencia se prolonga en el tiempo. Si el elemento
 22

subjetivo del tipo no se da por acreditado cabe apreciar la tenencia neutra prevista en el art.
14 de la ley 23.737, delito de competencia provincial según la ley 26.052.

5.) TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES (ART. 5 INC. “C”,

SEXTO SUPUESTO)

A quí también cabe señalar que si bien este delito es de competencia federal,
en general se asienta sobre la tenencia del estupefaciente, motivo por el cual debemos
referirnos a las exigencias del tipo legal a fin de evitar innecesarios conflictos de
competencia.

Los estupefacientes sobre los cuales recae la acción deben encontrarse en

tránsito. Por transporte debe entenderse el acto de desplazamiento de un lugar a
otro con independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de posesión.
No es típico el transporte autorizado ni el de droga destinada al propio consumo; en éste
último caso cabría apreciar tenencia de sustancias estupefacientes si lo transportado excede
el consumo personal.

El art. 1° de la Convención de 1988, u) dice: estado de tránsito se entiende el

Estado a través de cuyo territorio se hacen pasar estupefacientes, sustancias psicotrópicas y
sustancias que figuran en los Cuadros I y II, de carácter ilícito y que no es el punto de
procedencia ni el de destino definitivo de esas sustancias. De allí que la figura sea
permanente ya que se prolonga en el tiempo –tránsito- hasta que los objetos lleguen a
destino. El delito no se consuma en este sentido porque la mercadería llegue al final del
viaje ya que el carácter permanente de la infracción determina que aún cuando se
interrumpa el iter criminis antes de ese momento el transportista igualmente habrá
transportado.

En tal sentido la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido que “en

cuanto a la falta de consumación del delito de transporte de estupefacientes…el tipo
contenido en la unidad textual del art. 5 inc. c.) de la Ley 23.737 consagra la acción típica
de transporte, esto es, el desplazamiento del tóxico prohibido de un lugar a otro.-
Este lugar puede ser indeterminado, pues lo único que sugiere es que se trate de
un sitio ontológicamente distinguible de otro, tratándose de un delito de peligro
abstracto en donde el bien jurídico puede verse afectado por el sólo hecho de
 23

llevarla, trasladarla o moverla exponiéndola potencialmente a terceros, aún

cuando se realice sin mediar finalidad lucrativa” Ver causa N. 739 caratulada “D. T., M.D. S/
Recurso de Casación”, Reg. N° 199/96.-

No obstante lo dicho la acción admite tentativa; tal sería el supuesto en

que se sorprende al agente cargando la mercadería antes de iniciarse el traslado.

Este delito se comete por medio del traslado del estupefaciente como acto
constitutivo del ciclo económico del tráfico ilícito previo a la distribución o venta. Y puede
llevarse a cabo por cualquier vehículo o medio de locomoción, ferrocarril, automóvil,
embarcación, bicicleta o también mediante las llamadas “mulas”, hombres o mujeres
portadoras que disimuladas debajo de sus ropas o en su organismo llevan la droga.

Desde el punto de vista objetivo lo trasladado deben ser semillas, materias

primas, plantas o estupefacientes quedando fuera del tipo el transporte de elementos
destinados a la producción o fabricación de estupefacientes, equipos, precursores que no
revistiendo el carácter de materia prima no resultan alcanzados por la prohibición.

En muchas ocasiones la operación de transporte como conducta de tráfico de

drogas será coordinada y planificada por quien no tenga en ningún momento la posesión
material sobre el estupefacientes. Ello no obsta a considerar consumado el transporte si el
agente tiene la disponibilidad funcional de la droga.

Desde un punto de vista subjetivo se requiere que el sujeto tenga

conocimiento y voluntad sobre: a) la conducta que lleva a cabo; b) el objeto del delito; c)
dicha conducta requiere un elemento subjetivo dinámico o propagador que apunta a
convertir al transportista en un engranaje del tráfico ilícito; él debe saber que la sustancia
será distribuida a terceros con lo cual se difunde el consumo de estupefacientes, o que será
comercializada; y d) la antijuridicidad de la conducta.

Sin embargo la indiferencia en orden al conocimiento de los

elementos del tipo objetivo, no excluyen el dolo. Así cuando se transportan maletas
conteniendo estupefacientes alegándose ignorar lo transportado, pero no demostrando el
autor tener el menor interés por saber qué transportaba (Tribunal Supremo, Sala en lo
Penal, sentencia 156/2009, de fecha 12/2/2009, Ponente Dr.Enrique Bacigalupo)

En síntesis el transporte de sustancias estupefacientes requiere de un

elemento dinámico o propagador que apunta a convertir al transportista en un engranaje
del tráfico ilícito de estupefacientes. No basta con que alguien traslade de un lugar a otro
droga para atribuirle dicha conducta; menos aún en el sub-judice, en tanto el encausado fue
 24

sorprendido accidentalmente en posesión de sustancia estupefaciente, pero nada indica que

su accionar sea un tramo incardinado en una operación de tráfico.

En este tipo de delitos es común la participación cuyas reglas se aplican como

extensión de la punibilidad. Y ello puede ocurrir en la fase de la preparación del delito; así
quien construye los fondos dobles en el vehículo que transportará el estupefaciente. En este
caso no tiene importancia que no se codomine el hecho ya que sólo deben considerarse los
aspectos objetivos causales y los subjetivos, como la confianza depositada por los autores
en los partícipes. Y en tal dirección cabe anotar que las acciones de preparación de un delito
no pueden ser confiadas a cualquiera; por ello quien facilita la clandestinidad de una acción
que le resulta indiferente tiene conciencia de que participa en un hecho que constituye un
peligro concreto. En este caso es tan difundido el conocimiento del uso que se le da a los
fondos dobles en el transporte de drogas, que no puede alegarse que ignoraba lo que hacía.

Precisamente el transporte es la actividad que enlaza los centros de

producción y de consumo y debe reputarse escasa por el grave riesgo que entraña, el cual
asumen a veces los mercaderes de la droga, pero en ocasiones, justamente cuando lo
protagonizan organizaciones de mayor entidad, la producción o cultivo, el transporte y la
distribución son actividades que suelen estar en distintas manos, encomendando el
transporte a sujetos mercenarios, que sin nota de antecedentes en los registros policiales
pueden eludir con mayor facilidad la estrecha vigilancia en fronteras, puertos o aeropuertos,
con la ventaja de dejar en las sombras de la impunidad, si la operación resulta fallida, a los
jefes, dirigentes o coautores de las organizaciones de producción, distribución y financiación
que intervienen en este pingüe a la par que sórdido y calamitoso negocio.

6.) TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE

COMERCIALIZACION ( ART. 5 INC. “C” SEGUNDO SUPUESTO)

Los elementos subjetivos en la tipicidad, sea el dolo, u otros

elementos de intención trascendente, importan atribuir un comportamiento conforme a
su sentido dentro de un determinado ámbito situacional, y desde este punto de vista la
primera categoría importante que aparece es el dolo, esencial para poder atribuir una
conducta desde el punto de vista de su sentido. Sin embargo a veces se requieren
determinados elementos subjetivos que cumplen una función constitutiva del tipo legal, en
 25

cuya ausencia el tipo no se da (ánimo de lucro en la estafa, o de poner en circulación el

documento que se falsifica), por lo cual corresponde indagar acerca de la presencia de este
elemento que no siempre está expreso en la ley.

El delito de tenencia ilegítima de sustancias estupefaciente con fines de

comercialización (art. 5º inc.”c” de la ley 23.737), requiere de un elemento subjetivo del
tipo, de intención trascendente, toda vez que mira al futuro -fin de comercialización-
pero que tratándose de un delito de intención incompleto o mutilado de dos actos,
no es necesario que esa comercialización efectivamente se lleve a cabo. (Ejemplo
80 inc. 7°)

Se ha dicho que no siendo tales elementos subjetivos observables sino sólo

deducibles, se entiende que su acreditación debe apoyarse en “indicadores”, los que
suministran los indicios acerca de la existencia de la disposición anímica del
sujeto; indicadores que deben ser de carácter empírico, completos y claramente
reveladores de la ya señalada tendencia anímica, aptos por sí mismos para ofrecer
una narración coherente y racional de los hechos relevantes y probados en el juicio.
Lo expuesto con anterioridad obliga a tener presente, máxime en
consideración a la gravedad de esta modalidad de tenencia, reprimida con una pena mínima
de cuatro años de prisión, que la tendencia anímica trascendente -fin de comercialización-
debe ser algo mayor que el mero pensamiento.
El delito que nos ocupa requiere por encima del dolo un plus que se asienta
sobre el ánimo del dolo. Pero en un Estado de Derecho democrático, tal actitud no podría
tenérsela por acreditada sólo porque el agente en alguna oportunidad “haya pensado en
ello”, es decir hubiera pensado comercializar la droga.
Este delito es de los denominados delitos mutilados de dos actos,
tener estupefacientes y luego comercializarlos. Sin embargo, al legislador le
basta con uno sólo, la tenencia del enervante hasta allí llega el dolo en cuanto
voluntad realizada; el legislador prescinde del segundo acto, el comercio, y le
basta con el aspecto subjetivo -con fines de comercialización- que por eso no puede ser
dolo sino un elemento subjetivo específico del tipo legal (Bustos Ramírez).
Este delito debe ser visualizado respecto del “comercio” de
estupefacientes como una forma de distanciar la consumación del agotamiento;
aquí la punibilidad no requiere la lesión real del objeto de protección -salud
pública- por ello no puede caracterizarse como de consumación anticipada; detentar
estupefacientes con fines de comercialización con independencia de que el
 26

comercio se lleve efectivamente a cabo, resulta delito consumado. Este delito debe
ser interpretado como un acto de tentativa de comercio con independencia de que la
punibilidad no requiera la lesión del objeto de protección. Para quienes entendemos que la
tentativa es admisible aún en los delitos de pura actividad ya que de lo contrario cabría
enrolarse en la teoría formal objetiva cuyas derivaciones han sido rechazadas
mayoritariamente por la doctrina, no existiría ningún impedimento para entender que lo
determinante es el peligro que para el bien jurídico supone la tenencia de estupefacientes
con determinados fines; este es el signo exterior, real, no imaginario que autoriza su
punición.
Este delito ahora es de competencia provincial cuando la droga se
encuentra fraccionada en dosis para ser directamente entregadas al consumidor
(ley 26.052). Entenderlo de otro modo llevaría al absurdo de habilitar la jurisdicción
provincial cuando el vendedor fuera detenido luego de cobrar la droga y derivarlo a la
justicia federal si es sorprendido antes de hacerlo. Esto es cuando el tenedor de la sustancia
con fines de comercio sea sorprendido en un momento antes de que el comercio se
consume. Nada más alejado de la idea del legislador nacional; la sanción de la ley 26.052
confiere a las provincias la facultad de perseguir el tráfico de drogas en pequeña escala en
todas las modalidades que conducen al comercio ilícito, sean éstas tentadas o consumadas.
Repito si el comercio es de jurisdicción provincial cuando el estupefaciente se encuentra
fraccionado en dosis para ser entregados al consumidor, también la tenencia con dicha
finalidad, que responda a las mismas características,(dosis fraccionadas) será de
competencia provincial.
Este temperamento fue adoptado por la C.S.J.N. en las causas “Echeverría”
del 27/12/2006 y “Castro” del 20/2/2007; ver Martínez Astorino, “La Competencia Federal y
local en la ley de Estupefacientes” (ley 26.052) en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, Lexis Nexis, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº 8, año
2007, p. 1473 y ss.
Que el legislador castigue con la misma pena una conducta que todavía
puede avanzar en la lesión del objeto de protección no puede llevarnos a confusión; la
tenencia de estupefacientes no admite la tentativa.
La caracterización de los actos de ejecución y su diferencia con los actos
preparatorios en estos delitos ha sido siempre problemática. Por lo tanto la tentativa de la
posesión o tenencia requiere que el autor haya comenzado a poseer. Las dificultades para
establecer el comienzo de ejecución, no son pocas.
 27

En principio es posible sostener que el comienzo de la posesión tendrá lugar

cuando el sujeto que quiere poseer tenga el objeto de la posesión “a la mano” o en el
momento en que adquiera un poder de disposición sin necesidad de intermediaciones.
La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un
supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de
actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto.
Respecto de estos delitos, también se ha sostenido que admiten la distinción
entre preparación y consumación y que cuando el tipo del delito consumado penaliza una
parte del suceso, que llega hasta un estadio de la preparación, tan adelantado, que hacia
delante sólo queda la voluntad de realización, una tentativa es imposible. Cuando el tipo
penal criminaliza como tipo autónomo la preparación de otro delito, la preparación de esa
preparación no debería ser considerada como un comienzo de ejecución.
Por ello es un error hablar de consumación anticipada ya que no existen en el
derecho penal. El delito se consuma, como todos los delitos, con la realización de todos los
elementos del tipo, con la tenencia de la droga. Son casos en que la ley avanza la
punibilidad a los actos preparatorios, en el ámbito previo a las acciones propias del tráfico.
Lo precedentemente dicho no exime de críticas al legislador quien castiga con
la misma pena a otros tipos penales que requieren menos requisitos, convirtiendo,
prácticamente, a los tipos más graves en tipos superfluos (comercio de estupefacientes), ya
que no se entiende porqué se crea el tipo de “comercio” con mayores exigencias sin
modificar el marco penal. Estrictas razones de justicia exigirían que la tenencia preordenada
al tráfico estuviera sancionada con una pena menor.
Por lo tanto cabe valorar con carácter presuncional:

a) Circunstancias relativas a la droga intervenida: cantidad,

variedad, pureza y presentación.

En tal sentido se exige una cantidad superior a la que el consumidor emplea

para satisfacer su propio consumo. Esto es un problema de difícil solución ya que debe
buscarse el equilibrio judicial. Para ello debe tenerse en cuenta el grado de habituación,
asimilación y tolerancia del toxicómano.

También deben valorarse sus medios económicos. Y aquí existe una

tendencia en los tribunales a analizar la cuestión según el tipo de droga intervenida. En el
caso de la marihuana se exige una cantidad superior al clorhidrato de cocaína; en
el caso de L.S.D. en España a partir de las cinco dosis se ha considerado posesión
 28

preordenada al tráfico; respecto al MDMA (Éxtasis) a partir de 40 comprimidos

con un peso total de 8,2 grs y una riqueza del 40%.

En función de la competencia delegada por el gobierno central a la Provincia

de Buenos Aires en orden a este delito debe tenerse en cuenta la ocupación conjunta de
distintas drogas, su presentación en pequeños envoltorios a fin de que la operación de
compraventa pueda realizarse con la mayor celeridad posible.

b) Circunstancias relativas al poseedor.

Aquí se debe tener en cuenta la condición de drogodependiente,

politoxicómano, consumidor habitual o no consumidor. La observación por parte de
los funcionarios de policía de intercambios de drogas por dinero, visita frecuente por
personas que se retiran casi inmediatamente después de haber ingresado a la vivienda del
sospechoso o a escasos minutos.

En otras ocasiones el secuestro de drogas en poder de personas que

acababan de egresar del domicilio luego allanado con resultado positivo.

c) Particularidades relativas a la ocupación de la droga.

Aquí debe valorarse la tenencia de instrumentos o material para la

elaboración o distribución de la droga, o bien, por el contrario, para su consumo
(por ejemplo la tenencia de básculas o balanzas de precisión, molinillos del tipo de
los empleados para moler café, papelinas, bolsitas vacías, papel celofán , polvos
de cualquier tipo utilizados para cortar la droga -glucosa, cafeína, lactosa,
manitol, etc.-, documentos, agendas con anotaciones, teléfonos celulares,
cucharas). También el secuestro junto a la droga de cantidades de dinero, en especial de
baja nominación.

7.) COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES (ART. 5 INC. “C”, PRIMER

SUPUESTO)

El sujeto activo es un comerciante, que con ánimo de lucro, por

cuenta propia y con habitualidad compra, vende o permuta las mercaderías a las
que se refiere el tipo.
El objeto sobre el que recae el acto de comercio son los
estupefacientes o las materias primas que permiten obtenerlos por producción o
 29

fabricación. Caen fuera del tipo los elementos destinados a la obtención de

estupefacientes.
Debe tenerse presente también que no resulta necesario que el autor
posea la mercadería en cuestión ni que la entregue personalmente; esta es una conducta
de tráfico ilícito, razón por la cual puede darse la intermediación.
Se consideró típico el acto de venta a través de intermediarios, incluso
en el caso de que el vendedor no llegue a detentar materialmente la droga en
ningún momento. Este sería por ejemplo el caso de los jefes de organizaciones destinadas
al tráfico de droga que no detentan la sustancia, pero que sin embargo son los que
acuerdan la operación de venta. La nota característica es la habitualidad; por ello el
suministro o entrega onerosa, aislada, no encaja en el tipo.
Resulta comprendida en el tipo la permuta, esto es cuando la materia prima,
las plantas o las semillas se abonan con algo distinto al dinero (joyas). Incluso podría
recibirse a cambio estupefacientes, tal como fuera admitido por el Tribunal Supremo de
España. La provincia de Buenos Aires sólo está habilitada a perseguir la permuta de
estupefacientes.
Debe tenerse presente que la voz “comercio” en el artículo 5to. de la ley de
drogas representa un elemento normativo del tipo que debe ser valorado desde la órbita de
lo jurídico. El delito bajo análisis exige la existencia de un contrato criminal
perfectamente equiparable a los que se realizan en la vida civil; requiere que el
vendedor le provea al comprador de estupefacientes a cambio de dinero o de
cualquier otra conducta o cosa que satisfaga al vendedor. Esta conducta encuentra
su antecedente en el artículo 36 de la Convención Única de 1961, al establecerse en las
disposiciones penales “la venta de estupefaciente si se cometen intencionalmente” .

El tráfico de drogas es un término que de acuerdo a su significado coloquial,

describe una actividad comercial o habitual. Si dicha conducta no es habitual, si se trata de
un acto aislado motivado por una contraprestación deberá encuadrarse en el
inciso e) del art. 5 (entrega, suministro, facilitación o aplicación onerosa de
estupefacientes/// HASTA COMO UN INDICIO QUE LA DROGA QUE SE TIENE ESTA
DESTINADA AL COMERCIO).
Hay que tener en cuenta que el comercio de sustancia estupefacientes
no es un delito contra la salud individual del adquirente, un delito de lesiones,
por ello aunque la cantidad de droga sea inocua para producir un perjuicio a su
salud individual, igualmente constituye delito al afectar el bien jurídico de la
salud pública que en este supuesto consiste en la finalidad perseguida por el
 30

legislador en impedir una práctica social peligrosa para la comunidad por el

deterioro que puede causar en la misma.

En casos como el comentado no existen dudas sobre la peligrosidad genérica

de la acción, quedando dicha conducta alcanzada por el tipo legal cuando la sustancia
objeto del acto de comercio produce efectos psicoactivos, con independencia de que se
trate de una cantidad mínima. De cualquier modo sería aconsejable que la jurisprudencia
vaya orientándose sobre la base de los informes de Institutos de Toxicología, como ocurre
en España, los que exigen un mínimo psicoactivo para la cocaína de 0,050 grs y para el
MDMA -éxtasis- 0,02 grs, heroína 0,00066 gramos respectivamente. Por debajo de esos
valores farmacológicos la conducta es atípica.

Casos particulares.

a) Tentativa.

Resulta erróneo considerar que los delitos de peligro abstracto no son

delitos de resultado. Lo que ocurre, simplemente, es que el peligro es el resultado. A
pesar de su cercanía conceptual los delitos de peligro abstracto se diferencian de los de
pura actividad. La doctrina distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro, los que a su
vez se deben diferenciar de los de pura actividad.

Por ello es que se presentan casos que se sitúan en el nivel más bajo de la
punibilidad, en el umbral de los actos preparatorios como cuando el vendedor luego de
acordar la entrega de la droga y el pago del precio con el comprador no puede
hacerlo ante la presencia policial. En tal supuesto debe considerarse, incluso, la
posibilidad de apreciar tentativa inacabada si no llegaron a realizarse todos los actos que
constituían el plan de los autores, por ej. pago del precio, como condición necesaria para la
entrega de la droga. Esto último visto desde la situación del adquirente de la sustancia para
la posterior venta, porque respecto del vendedor, en la legislación actual, la posesión con
fines de tráfico se castiga como delito consumado.

En síntesis, la estructura típica del delito de tráfico de drogas en sus distintas

modalidades no es incompatible con la tentativa. Aún en los delitos de pura actividad es
posible la tentativa cuando la actividad no se consuma ya con la ejecución, sino que
requiere un cierto tiempo.

En los delitos de peligro abstracto ese peligro se deriva de la tenencia de la

droga para el tráfico y no del acuerdo de adquirirla ni de la concurrencia al lugar en donde
debía realizarse la transacción. Por lo tanto, si como se dijo más arriba, los adquirentes
 31

quisieron adquirir la droga y por razones ajenas a su voluntad no pudieron hacerlo, se dan
en el caso, todos los elementos de la tentativa dado que no han llegado a tener la droga a
su disposición.

b) Titular de un domicilio. Deber de garantía.

En general se sostiene que el titular de un domicilio o de un ámbito que

se encuentra bajo su dominio está situado por el orden jurídico en posición de
garante respecto de quien no se opone a que dentro de ese ámbito se cometan
delitos, que en el caso del favorecimiento del tráfico de drogas es determinante
de la autoría del delito. Es indudable que se puede ser autor por omisión cuando se
tiene el deber de impedir y que en tales casos no se requiere la prueba del acuerdo
entre marido y mujer.

Comprobado el conocimiento del tráfico de drogas en un ámbito del

que se resulta titular, se presenta la cuestión, que no debe confundirse con el
problema de la prueba de una participación activa respecto del delito, de la
responsabilidad penal por comisión por omisión. Es decir por no haber impedido,
en posición de garante que otro lo cometa, o que una fuente de peligro se haya
concretado en el resultado prohibido. Cuando se tiene el deber de actuar se puede ser
autor por omisión, y esto ocurre frecuentemente cuando el propietario de un pub permite
que en su interior se comercie sustancia estupefaciente.

En la dirección proyectada Jakobs señala que la acción ejecutiva es la

realización de aquella acción con la que el autor deja salir de su ámbito de organización el
curso causal conducente al resultado. Ello da por tierra con un criterio naturalista-
psicologista que exigiría al detalle, en delitos como el que nos ocupa, por ejemplo, la
inervación muscular para tener consumado el tipo objetivo. Bastaría con separarse de la
droga para eludir toda responsabilidad penal.

Por ello es que en este caso la autoría se establece de conformidad con las
reglas de <<comisión por omisión>>; para el titular de un ámbito que se encuentra bajo su
dominio constituye un delito de infracción de deber, que produce un resultado de
peligro. La ley ordena evitar un resultado de peligro, el comercio de
estupefacientes, por difundir una práctica dañina para la salud de la población en
general. Esta omisión de actuar, de interferir un curso lesivo, produce una
conmoción en el mundo exterior. No se trata de la omisión de un cualquiera sino de la
de un garante. El autor tiene la obligación de evitar un peligro evitable.
 32

En este tipo de situaciones se deben aplicar los principios atingentes a la

omisión impropia -delito de infracción de deber-, tal como lo desarrolla el Tribunal Supremo
español. Propone la aplicación de las reglas de comisión por omisión en delitos cometidos
en estructuras jerarquizadas (criminalidad de empresa), Silva Sánchez.

La interpretación que aquí se propone está en consonancia con la importante

investigación sobre los delitos de infracción de deber desarrollada por Sánchez Vera–Gómez
Trelle. Los deberes que surgen de los delitos de omisión propia son producto de la
casualidad, el necesitado no puede contar ni confiar con que alguien vaya a presenciar su
situación de necesidad en el momento en que esta se produzca, ni que vaya, por tanto, a
haber alguien obligado a socorrerle. Y es que nadie se encuentra obligado a estar presto
para la ayuda. El accidentado que se halle en peligro no puede esperar jurídico penalmente
ser encontrado y salvado; en los delitos de infracción de deber existe un deber positivo de
actuar que no surge de la casualidad.

8.) ENTREGA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES A TITULO

ONEROSO O GRATUITO (ART. 5 INC. “E”, PRIMER SUPUESTO)

La entrega de estupefacientes reprimida en el inc. e) del art. 5 de la ley

23737 con pena de reclusión o prisión de cuatro a quince años constituye una conducta de
tráfico ilícito. La acción consiste en transferir la tenencia del estupefaciente que
pasa así a poder del adquirente –relación bilateral- con la finalidad de favorecer,
facilitar o promover el tráfico ilícito. La entrega constituye una infracción unilateral que
en algunos supuestos podrá yuxtaponerse con la facilitación.

En tal sentido no se comparte la opinión de Laje Anaya en cuanto sostiene

que “cualquier finalidad trascendente a la conducta típica carece de relevancia a los fines de
su integración, ya que éste no la requiere” . Justamente la grave penalidad con que se
castiga el acto de entrega persuade de que se trata de un supuesto de tráfico ilícito,
descartándose que pueda incluirse en este inciso el convite aceptado entre consumidores.

A nuestro juicio el envío de estupefacientes en cuanto implica poner a

disposición de otro la sustancia quedaría comprendido en esta figura.
 33

Es común que el remitente realice actos a fin de poner a disposición del

destinatario la droga; obviamente el agente debe conocer que envía estupefacientes; dicha
acción debe ser presidida por la finalidad de promover, facilitar o favorecer el tráfico ilícito.

El delito es instantáneo y admite tentativa.

9.) SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (ART. 5

INC. “E” SEGUNDO SUPUESTO)

Suministra quien provee a otro la sustancia estupefaciente sabiendo

que la necesita. Este conocimiento de la persona del usuario repercute claramente en la
conducta de suministro que como todas las previstas en este artículo 5to. son de tráfico
ilícito.

En el suministro el agente entrega la droga al usuario y éste por su

parte la recibe.

El suministro oneroso se da cuando la entrega de la droga obedece a una

contra prestación, que no necesariamente debe consistir en dinero.

En el aspecto subjetivo el agente debe conocer el carácter estupefaciente

de la sustancia suministrada, pero además, y teniendo en cuenta que la entrega se realiza a
quien necesita la droga, dicho suministro debe estar presidido como conducta de
tráfico -aún a título gratuito- por la intención de promover, favorecer o facilitar el
consumo ilícito de sustancias estupefacientes.

Lo precedentemente dicho resulta lógico si se tiene en cuenta que el

suministro gratuito es generalmente un acto gravemente delictivo con el cual el traficante
inescrupuloso va ganando la clientela.

Durante la vigencia de la ley 20.771 se entendió que el suministro de

estupefacientes debía reservarse a aquellos episodios en los que el sujeto activo asuma una
actitud inductora -con visos de permanencia y/o habitualidad- tendiente a captar el futuro
usuario de drogas.

Terragni señala, correctamente en nuestra opinión que: “no se trata

de un mero aprovisionamiento sino de una entrega metódica, basada en la
creación de una ulterior necesidad o dependencia del sujeto pasivo, ya sea para
medrar con ella con el vituperable narcotráfico o con cualquier otro designio
 34

disvalioso. En el espíritu de la sentencia está presente el sentido de que la finalidad

primordial de aquella ley sería la de reprimir el tráfico de estupefacientes; ante todo: el
suministro en cualquiera de sus formas de las sustancias que más allá de su empleo legítimo
por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio con
todas las secuelas que produce”.

Lo requerido en el aspecto subjetivo de la tipicidad permite excluir el peligro

de difusión del consumo ilícito cuando la entrega se hace a persona concreta “ya
consumidora inveterada de las mismas y se pretende evitarle los sufrimientos y angustias
del síndrome de abstinencia, que sufrirá en caso de carecer de las drogas a cuyo consumo
está habituada” (JOSHI JUBERT)

Va de suyo entonces que el “convite”, entrega de drogas a un

consumidor para ser consumidas en ese momento, en un ámbito privado no
constituye un acto de tráfico ni afecta la salud pública. (párrafo agregado al art.
5 por ley 26.052)

Del mismo modo el suministro de estupefacientes a un consumidor

inveterado de los mismos, con el propósito de evitarle los sufrimientos y la
angustiosa situación generados por el síndrome de abstinencia, cuando no se
recabe contraprestación alguna, y el consumidor la usa en presencia del
suministrador en forma inmediata.

Resulta evidente que en estos casos la conducta de suministrar no genera

riesgo para el bien jurídico tutelado por la norma y que en base a una concepción material
de la antijuridicidad cabe descartar que la misma pueda ser aprehendida por el inciso “e” del
artículo 5to. comentado.

10.) APLICACION Y FACILITACION DE ESTUPEFACIENTES (ART.

5 INC. “E” SUPUESTOS TERCERO Y CUARTO)

Si bien la aplicación de estupefacientes queda en jurisdicción federal

habremos de referirnos a esta modalidad con la finalidad de distinguirla de otras conductas
afines.
 35

Aplica “quien, por el método adecuado que la clase de

estupefacientes requiera, hace ingresar al organismo de un tercero, la sustancia
en cuestión”.

La grave pena con que se castiga esta conducta persuade de que se

trata de una conducta de tráfico ilícito. El agente no ayuda a que el consumidor
se aplique sino que él aplica promoviendo, favoreciendo o facilitando el tráfico
ilícito.

Y ello es importante que sea destacado toda vez que si alguien aplica
estupefacientes a otro para evitarle los sufrimientos y angustias del síndrome de
abstinencia, o como parte de un tratamiento de deshabituación gradual, no podrá
sostenerse que dicha conducta se encuentra atrapada en el inciso “e” del art. 5to. de la ley
23.737.

Resulta obvio además que la aplicación del estupefaciente debe realizarse con
el consentimiento del usuario; en caso contrario la conducta se desplaza a la agravnte
que preve el art. 11 inc. “b” de la ley 23.737.

Si bien no es necesario que la totalidad de la dosis haya sido empleada, cabrá

apreciar tentativa cuando el iter criminis sea interrumpido antes de procederse a la
aplicación del estupefaciente o inmediatamente después.

La figura en tanto requiera la presencia de un elemento subjetivo de injusto

no admite el dolo eventual.

La facilitación de estupefacientes se da cuando el autor pone al

alcance o disposición del tenedor la sustancia prohibida. El que facilita no entrega
directamente.

En este caso la grave pena, como ya se dijo más arriba con relación a la
aplicación, con que se castiga la facilitación -4 a 15 años de prisión o reclusión- exige que la
misma esté presidida por un elemento subjetivo de injusto -promoción, favorecimiento o
facilitación del tráfico ilícito-; ello así porque se trata de una conducta de tráfico.

Este delito admite tentativa y por las mismas razones expuestas respecto de
la aplicación de estupefacientes no admite el dolo eventual.

Debe enfatizarse que en todos los casos contemplados en el art. 5to. de la ley
23.737 el destinatario del reproche penal es el traficante, no el adicto, verdadera víctima de
una compulsión irreprimible al consumo de drogas.
 36

Y en tal sentido debemos criticar, una vez más, la deficiente técnica

legislativa de que hace gala la ley 23.737. Como enseña Zaffaroni: “a nadie se le ocurre
tipificar conductas de homicidios, por ejemplo, a través de una previsión con
abuso increíble de verbos, como sería, ‘apuñalar’ , ‘prestar el arma’, ‘ facilitar la
casa’, ‘prestar el vehículo para el homicidio’, ‘ transportar el cadáver’, ‘ ocultar los
rastros’, ‘ engañar a la víctima’, ‘quemar el cadáver’, ‘instigar a matar’, ‘comenzar
a matar’, ‘preparar una trampa’, ‘pagar para matar’, ’colaborar en la emboscada’,
etc. En nuestra técnica, basta con tipificar el homicidio y prever la tentativa y la
participación como fórmulas generales. Menos aún se nos ocurriría definir cada una de
esas acciones y establecer reglas diferentes de pena para la tentativa y la
participación de cada tipo legal. Un código redactado en esta forma sería para nosotros
un monstruo técnico y resultaría prácticamente inmanejable por los tribunales……..Es obvio
que la expuesta técnica legislativa es ajena a nuestra modalidad legislativa, pero además, y
dentro del contexto de nuestra doctrina, cabe que nos preguntemos cuál es su significado.
Ante todo está revelando un afán por no dejar ningún hueco de punibilidad:
quien tenga algo que ver con un tóxico prohibido comete delito. En este aspecto,
no debe pensarse que las definiciones son cuidadosas, en el sentido de procurar una
precisión de la legalidad típica, sino en el de cubrir toda posibilidad con punibilidad. Cada
una de estas previsiones se amplía, lógicamente, mediante las fórmulas generales de la
tentativa, participación o de preparación. Esto significa que, en tanto que para la
generalidad de los delitos es punible la acción típica, su tentativa y su participación,
reconociendo formas de menor pena para estas últimas modalidades, en los delitos
referentes a tóxicos, es punible la acción típica, la tentativa, la participación y la
preparación, todos como tipicidades principales. Además de la insólita extensión de la
punibilidad que implica esta técnica, quedan equiparadas a los efectos de la
punibilidad las conductas consumadas a las tentadas, las participaciones
secundarias a la autoría e incluso los actos preparatorios a los consumados. Esta
es una clara característica del derecho penal autoritario, que se hace evidente en el Codice
Rocco, en las leyes nacional socialistas, etc.” (Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La legislación
antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritario, en Hacia un
realismo jurídico penal marginal, Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas, 1994, p.
133/146)
 37

11.) ENTREGA, SUMINISTRO O FACILITACION OCASIONAL DE

ESTUPEFACIENTES (ART. 5 PARRAFO FINAL)

El art. 1ª de la ley 26.052 incorpora como último párrafo del art. 5ª de la ley
23737 el siguiente:

“En el caso del inc. e) del presente artículo, cuando la entrega,

suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su
escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente
que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6)
meses a tres (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables
los arts. 17,18 y 21”.

La norma en cuestión resulta un tipo privilegiado frente al inc. e) del art.

5º de la ley 23737 ya que como hemos sostenido oportunamente todas las conductas
receptadas en dicho artículo constituyen supuesto de tráfico ilícito. De cualquier modo
corresponde aclarar que al no incluirse la “aplicación” ocasional entre las conductas
prohibidas la misma resulta atípica. Esto es salvo que se trate de la “aplicación” como
figura de tráfico, que no son precisamente las recogidas en este tipo legal, la conducta
deviene impune.
La aplicación de estupefacientes es conducta de tráfico o es conducta impune.
La “entrega” “suministro” o “facilitación” debe ser ocasional, esto es
excepcional, aislada, en escasa cantidad e inequívocamente destinada al consumo
personal del receptor y sin mediar ningún tipo de contraprestación (gratuidad).
De allí que se exija un elemento subjetivo del tipo de intención trascendente -destinado
al consumo del receptor- independientemente de que éste finalmente lleve o no acabo el
consumo.
Con relación al carácter ocasional de la entrega, ello no se desvirtúa porque
se efectivice respecto de varias personas, si ello ocurre en un mismo contexto histórico.
No obstante lo expuesto cabe señalar que nuevas interpretaciones en relación
al bien jurídico tutelado por la norma o la apreciación material de la antijuridicidad pueden
conducir a un resultado más satisfactorio -restrictivo de la punibilidad- en contra de la
expansión punitiva que se advierte en concepciones puramente formalistas.
Si el bien jurídico protegido en los nuevos tipos penales es la salud
pública -no la individual- si la entrega, suministro o facilitación se hace a un
drogadicto, el autor “domina la fuente de riesgo” cuando la cantidad entregada,
 38

facilitada o suministrada sea la exigida para un solo acto de consumo, pues al no

existir en este caso “excedentes” las mismas no podrían ser objeto de ulterior
tráfico. En sentido similar se pronunció el Tribunal Supremo español, sala en lo penal en la
causa 1089/1994.
Es que cuando la entrega de drogas no supera la de una dosis que se
consume por otro en el momento, dentro de un lugar cerrado, sin que el autor
tenga en su poder mayor cantidad de droga, el peligro generado para la salud es
meramente individual, y consiguientemente no alcanza el carácter público que
caracteriza a estos delitos (GARCÍA RIVAS, Nicolás, Criminalidad Organizada y Tráfico de
Drogas, Revista Penal, dirigida por Juan Carlos Ferré Olivé, edit. Praxis, Barcelona, julio de
1998)
La interpretación precedente, restrictiva de punibilidad, añade un resultado de
peligro para la salud pública. Por lo tanto si el receptor es toxicómano y si en el momento de
la entrega cabe excluir la propagación de la droga a terceros la conducta será atípica, porque
no existe un resultado de peligro que ponga en crisis la salud pública.
 39

COMPETENCIA FEDERAL O PROVINCIAL EN MATERIA DE

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES

Desde la sanción de la ley 20.771 que adjudica la competencia federal

para el juzgamiento de los delitos de Tenencia y Tráfico de drogas se viene
discutiendo sobre el tema. Ello así porque como sostiene D´Albora en los Estados
Unidos es fácil determinar la competencia federal; allí basta con que el delito esté descrito
en una ley nacional. En nuestro país, por el contrario, el código penal es una ley nacional
pero de naturaleza mixta, pues contiene normas comunes y federales, lo cual difiere del
código de 1886 en el que los delitos federales no estaban incluidos. Por lo tanto
“para precisar en qué casos el Código Penal, por razón de la materia, debe ser
aplicado por la justicia federal, resulta obvio descartar los otros criterios
reguladores de esta competencia -investidura o función y lugar- y atender a la
índole del interés afectado; cuando su manejo está a cargo, exclusivamente del gobierno
federal, el hecho debe ser juzgado por un tribunal federal”.
Bidart Campos señala que: “son delitos calificados por normas federales, y
susceptibles de juzgamiento en jurisdicción federal: los enumerados en el art. 3º, inc. 3 de la
ley 48 (crímenes que ofenden la soberanía y seguridad de la Nación, o tienden a defraudar
sus rentas, o violenten o estorben la correspondencia de los correos o estorben o falseen las
elecciones nacionales, o falsifiquen documentos nacionales o moneda nacional o billetes de
banco autorizados por el Congreso) y los que se le equiparen analógicamente (rebelión,
sedición, etc.” .
A partir de estas reflexiones se fue imponiendo la idea que la materia
referente a Estupefacientes que hasta 1974 era derecho común regulado en el
Código Penal estaba implicada a razones de seguridad nacional, defensa de las
instituciones y defensa de la actividad sanitaria del Estado por trascender los
límites interprovinciales. Esta idea se fue reafirmando a partir del fallo “Lescano” de la
CCCC que reconociendo la competencia federal asignada en la ley 20.771 a los
estupefacientes, desechaba reparos de orden constitucional al afirmar que: “la tutela de la
seguridad nacional y de los intereses federales no pueden estar librada a la diversidad de
las interpretaciones locales sino que corresponde de modo incontrovertible a los órganos
jurisdiccionales del Gobierno Federal. Es más, el tráfico de alcaloides notoriamente se realiza
 40

en forma interjurisdiccional dentro de nuestro territorio e internacional con otros Estados, lo

que pone de resalto la imprescindible aplicación de la jurisdicción federal para el juzgamiento
de estos hechos”.
Esta línea de pensamiento seguida hasta el presente fue establecida por la
C.S.J.N. in re “Aruedy Jarjura” remitiéndose al dictamen del Procurador Petracchi
en cuanto señalaba que lo relativo al tráfico de estupefacientes superaba el
marco de la salud pública, afectando la seguridad nacional. Que además la materia
prevista en la ley 20.771 fue objeto de tratamiento en la Convención Única sobre
Estupefacientes de 1961 de la que nuestro país fue una de las partes signatarias. Dicha
convención fue ratificada por el Dec. Ley 7672/63 –ley 16478.
Como hemos visto hasta aquí “el orden nacional”, “la seguridad
pública”, “la convivencia pacífica”, la “seguridad nacional” o “los intereses
generales de la Nación” han oscurecido el verdadero sustrato material, el bien
jurídico que protege la ley que reprime la tenencia y tráfico de estupefacientes
aceptado por toda la doctrina nacional y extranjera: “la salud pública”. Y si ello es
así el marco de actuación de la justicia federal no puede ampliarse; los hechos contemplados
en la ley 20.771 o en la ley 23.737, actualmente vigente, no versan sobre puntos regidos por
la Constitución, pues no están directamente definidos por ella, como sucede por ejemplo con
la sedición o asonada (arts. 22 y 109) y la traición a la Patria (art. 29) o contra la Nación.
Tampoco considera Nuñez la ley 20.771 puntos regidos por “las leyes de la
Nación”, a que asimismo se refiere el art. 100 de la Constitución. Estas son las denominadas
leyes federales o leyes especiales del Congreso o simplemente leyes nacionales. Y para que
no quedasen dudas de su postura afirmó que “La materia del uso y tráfico delictivo de
estupefacientes en territorio provincial no está prevista en el art. 67. La represión
de esos hechos, así como la del tráfico delictivo de estupefacientes de carácter
interprovincial o internacional, es una atribución del Congreso, pero no por vía de
una ley especial, sino del Código Penal o de una ley común suelta o incorporada al
Código Penal. Recuerda las facultades del Congreso de sancionar leyes que resguarden la
seguridad de la Nación pero remarca con convicción que la seguridad de la Nación
se lesiona por actos que importen un daño o un peligro para la incolumidad
exterior o para sus relaciones internacionales o un peligro o un daño para la
incolumidad de sus instituciones o de su orden social. Y concluye con una reflexión
que no puede ser sino compartida”. No se lesiona en cambio, aunque se lesiona la
incolumidad física o moral de los habitantes del país, como sucede cuando se
atenta contra sus vidas o su salud mediante la comisión de delitos contra las
 41

personas o contra la salud pública. Si el daño que a la salud pública le causa el

uso y el tráfico de estupefacientes debiera ser juzgado por los tribunales
federales, con igual razón debiera corresponder a ese fuero el envenenamiento de
aguas potables o sustancias medicinales o alimenticias. En estos casos la
competencia federal sólo puede surgir en razón del lugar de la comisión del
delito o de la calidad de las personas que lo cometen o de las cosas sobre que
recae (Constitución de la Nación, art. 67, incs 11, 14 y 27).
Por lo expuesto resulta claro que lo concerniente al tráfico de drogas no es
materia que verse sobre puntos regidos por la Constitución, tampoco se justifica la
competencia federal porque la República Argentina haya ratificado la Convención
Única sobre Estupefacientes de 1961. No estamos de acuerdo con la Cámara
Nacional de Casación Penal en cuanto entiende que aún la materia de derecho
común incorporada a un Tratado firmado por la Nación origina una eventual
responsabilidad por incumplimiento que obliga a intervenir a la justicia de
excepción (Ver causa “Merkin Nº 1055 del 16-41997). Si ello fuera así, basta con
observar las convenciones de carácter internacional suscriptas por la República
Argentina sobre cuestiones de derecho común, que generan responsabilidad
institucional, y cuyas disposiciones son aplicadas por las respectivas
jurisdicciones locales cuando las cosas o las personas así lo determinan. De seguirse este
criterio la justicia de excepción podría reivindicar todas las materias, ya que en innumerables
conflictos se afectan derechos protegidos por Convenciones Internacionales.
La jurisdicción federal, como antes dijéramos, además de
excepcional, contenciosa y de orden público, es inalterable e improrrogable,
privativa y excluyente, en salvaguarda de la supremacía del orden público federal
y en la imposibilidad de resignar a favor de los tribunales locales materias que
deben ser juzgadas de modo privativa y excluyente por los tribunales federales.
Por lo tanto toda la materia de estupefacientes debería ser reivindicada por las
jurisdicciones locales; la desfederalización parcial puede en alguna medida
afectar el principio de igualdad ante la ley. Pero no nos engañemos, este principio se
ve más afectado que nunca al asumir los códigos procesales locales facultades para enervar
el ejercicio de la acción penal pública o al regular la prisión preventiva. Las recientes
reformas de los códigos de las Provincias de Mendoza, Chubut, Buenos Aires y Chaco, entre
otras, lo pone en evidencia.
 42

LA LEY 26052 EN MATERIA DE DESFEDERALIZACION. LA

EXPERIENCIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

La ley nº 26.052 promulgada de hecho el 30/08/2005 sustituyó el art. 34 de la ley

23.737 estableciendo que:

“Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia
federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en
las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:

1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite

estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
(también, aunque expresamenteno ha quedado consignado queda
abarcada a fortiori la tenencia de estupefacientes con fines de
comercialiación)

2. Artículo 5º penúltimo párrafo. (siembra o cultivo de plantas utilizables para

producir estupefacientes, cuando por su escasa cantidad surja
inequívocamente que esta destinada para el consumo personal)

3. Artículo 5º Ultimo párrafo. (entrega, suministro y facilitación ocasional de

estupefacientes y a título gratuito, cuando surja inequívocamente que es
para uso personal del que recepta. En otras palabras el “convite”, tipo
penal introducido por la misma ley de desfederalización)

4. Artículo 14. (Tenencia simple o neutra de estupefacientes y para consumo

personal)

5. Artículo 29. (Falsificación de recetas)

6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal. (Sumnistro de
sustancia medicinales no correspondiente en sus modalidades dolosas,
culposas y omisivas)

La provincia de Bs. As. mediante la ley 13392 (B.O. 2-12-2005) adhirió sin mas a la
ley nacional. En igual sentido lo han hecho Catamarca, La Rioja, Entre Rios,
Misiones y ahora Córdoba, esta última mediante la ley 10067. Sin embargo, a
 43

diferencia de la provincia de Bs. As. la ley cordobesa ha creado un fuero de “Lucha

contra el Narcotráfico”

Sistemática y teleológicamente la transferencia debe incluir las agravantes

del art. 11 de la ley 23.737 para las figuras del art. 5.

De esta forma se abandona en esta materia la jurisdicción federal exclusiva y excluyente.

El art. 3 de la citada ley dispone que conocera la justicia federal en los casos de
conexidad subjetiva. Y el art. 4 estalece que en caso de duda sobre la
competencia entenderá la justicia federal.

No obstante, la aparente claridad de la ley no han sido pocos en el ámbito bonaerense los
conflictos suscitados con la jurisdicción federal.

Recientes pronunciamientos de la CSJN en los casos “Echevarría” (2006) y “Castro”

(2007) han interpretado que es admisible asignar competencia material a las
provincias en este tema si se reserva a la justicia federal el conocimiento de los
hechos tipificados en la ley 23.737 que pertenecen al contenido del art. 116 de la
CN., es decir, los que se vinculan con el tráfico ilícitoque la Convención de NU s/
trafico ilícito de 1988 enumera en su art. 3 y que supera el límite de lo común. De
esta forma vino a modificar su propia doctrina elaborada bajo la vigencia de la ley
20071 a partir del caso “Audery Jarjura” donde siguiendo los lineamientos del
entonces procurador general Enrique Petracchi sostuve que toda actividad
relacionada con las sustancias, aún cuando pudiera parecer que no excede los
límites de la intimidad o del interés particular del consumidor, guarda siempre
extrecha vinculación con su tráfico. En definitiva, la actividad punitiva del Estado en
esta materia va siempre dirigida a reprimir, en cualquiera de sus etapas, el tráfico de
estupefacientes. La trascendencia de tales infracciones bien pudo llevar al legislador
nacional, razonablemente, a considerar que las figuras contempladas en la ley 20771
superan el marco del bien jurídico salud pública, interesa la policía sanitaria nacional.

La Corte ha reanalizado esta doctrina admitiendo la parcialización de la competencia entre la

justicia federal y provincial.