CAPITULO VIII

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

1. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El tema de drogas es uno de los puntos más controvertidos en la sociedad
actual; es por ello que se afirma que constituye un verdadero problema social.
No obstante, hay que reconocer que en nuestro país el problema de las
drogas no tiene la dimensión que alcanza en otros, dado fundamentalmente a
la ausencia de un alto consumo de drogas. Se trata de flagelo social que exige
una colaboración entre los países, lo que ha motivado una fuerte intervención
penal también en los países productores de drogas – Bolivia, Colombia y Perú,
con la finalidad de frenar la oferta de droga.

En el Perú. El consumo de drogas viene de antaño vinculado al desarrollo

social y cultural del país. Por eso, es acertado no castigar el consumo de
drogas por parte de los adultos, lo que iría en contra de la libertad individual de
toda persona. PAGINA 519

Se prohíben ciertas drogas y no otras que tienen igual o más poder destructor
sobre el organismo, como por ejemplo el tabaco, alcohol, sedante e inhalante.
Con ello se recalca el hecho de que el problema de las drogas no puede
solucionarse únicamente desde el punto de vista del Derecho penal. De ahí
que actualmente algunos autores propongan la despenalización del trafico
controlado de drogas, puesto que, por un lado, se podrían controlar los daños
que ocasiona el uso de drogas en el mercado negro, es decir, existiría un
mayor control sobre la calidad de la sustancia y la forma de administrarse; y, de
otro, se acabaría con un negocio ilegal que tantos beneficios produce, de esta
manera, cualquier persona podría adquirir drogas, disminuyendo su precio.

La política criminal sobre drogas ha llevado a BARATTA a afirmar que se

realiza una separación entre las personas, los sanos y los enfermos, los
buenos y los malos, lo cual permite una legitimación de las funciones de control
propias del Estado asistencial, de la represión propia de la sociedad punitiva. A
través del estereotipo del drogadicto como enfermo y como malo, y de la gran
relevancia de este estereotipo en la comunicación de masas y en la opinión
pública, se produce el encubrimiento represivo de los conflictos reales
fundamentales en nuestra sociedad y en las relaciones internacionales. Por
tanto, se crea un estereotipo de drogadicto, es decir de un individuo portador
de una visión del mundo distinta a la de todos los demás e inserto en roles
antagónicos con respecto a la normalidad dominante.

Todo lo anterior ha llevado a indicar que la cuestión de la droga, si bien se

puede considerar a nivel internacional, requiere un análisis totalmente
diferenciado PAGINA 520 respecto de sus soluciones, en primer lugar, en
referencia a países desarrollados (los consumidores por excelencia de droga
ilegal, donde se encuentra la demanda) y países en desarrollo (por tradición,
los productores por excelencia de droga ilegal). Y aún dentro de ambos
ámbitos, hay que considerar las situaciones específicas de cada país.

El bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de drogas es la salud pública, el

cual, a su vez, enmarcando en el Código penal de los delitos contra la
seguridad pública. Por tanto, nos encontramos ante un bien jurídico
macrosocial, la salud pública. Es necesario indicar que no todos los delitos
establecidos en la Sección II – Tráfico ilícito de drogas – protegen la salud
pública, sino que hay disposiciones en las que el bien jurídico protegido es la
libertad personal – arts. 296-C y 301 CP-.por lo que dichas disposiciones, para
mantener una mejor sistemática, deberían estar contenidas en los delitos
contra la libertad personal; en todo caso, se podría sostener que se protege la
salud pública pero de una manera indirecta.
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1. TIPO BASE (Art. 296 CP)

1.1. Descripción Legal

Art. 296: “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
mediante actos de fabricación o tráfico o las posea con este último
fin, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años, con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36,
incisos 1, 2 y 4.

El que, a sabiendas, comercializa materias primas o insumos

destinados a la elaboración de las sustancias de que el trata el
párrafo anterior, será repremido con la misma pena”

1.2. Bien Jurídica Protegido

Se protege la salud pública.

1.3. Tipicidad Objetiva

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la

colectividad.

La cuestión central estriba en determinar qué se entiende por

“droga”, en cuanto objeto material de este delito. A este respecto, se
considera droga cualquier sustancia que, independientemente de su
utilidad terapéutica, actúa sobre el sistema nervioso central
modificando la conducta del individuo, pudiendo crear, tras su uso
continuo, una farmacodependencia.
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En el tipo penal se alude a drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas. Todos estos términos encajan dentro del
concepto de drogas tóxicas, esto es, aquéllas que causan un daño a
la salud; si debido a cualquier circunstancia, perdieran dicha
propiedad y se tornaran inocuas, no se configuraría el delito de
tráfico ilícito de drogas, dada la ausencia de peligro motivada por
impropiedad absoluta del objeto material, lo que nos permitiría
hablar de un delito imposible.

La diferencia entre estupefacientes y psicotrópicos se encuentra en

la forma en la que actúan. Los primeros provocan adormecimiento u
obnubilación y la pérdida de la sensibilidad; entre otros pueden
citarse el cannabis, la heroína, la cocaína o el opio; los segundos
pueden producir un estado de dependencia y estimulación o
depresión del sistema nervioso central, teniendo como resultado
alucinaciones o trastornos de la función motora, del juicio, del
comportamiento o estado de ánimo, como sucede con los sedantes,
tranquilizantes, anfetaminas, etc.

El comportamiento consiste en promover, favorecer o facilitar el

consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o
en poseer tales sustancias con este último fin.

Con los términos promover, favorecer o facilitar, se comprueba

cómo nuestro legislador sigue la tendencia omnicomprensiva de lo
que se ha dado en llamar “ciclo de la droga”, es decir, la
penalización de todo comportamientos que suponga una
contribución, por mínima que sea, a su consumo.

Pero hay que precisar que el Código penal no castiga toda

promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de
drogas, sino sólo aquellos comportamientos que se realizan
mediante actos de fabricación o tráfico o que consistan en su
posesión con dicho fin.

Por actos de fabricación se entiende cualquier proceso de

elaboración, mecánico o químico, sin excluir la simple adición de
una sustancia a otra u otras (composición), dado que no sólo se
fabrica cuando se obtiene droga de PAGINA 523

una o más materias, que antes no tenían ese carácter, sino también
con la reproducción, transformación o perfeccionamiento de
materias ya de por sí estufacientes.

El término tráfico se refiere a todo acto de comercio, negociación o

actividad que busca la obtención de ganancia o lucro. Comprende
tanto la importación, exportación, venta, almacenamiento,
distribución, transporte, etc.
La posesión se castiga sólo si tiene por finalidad el tráfico, de tal
forma que no es la tenencia en sí de la droga la conducta
incriminada, sino su preordenación al tráfico. Por tanto, se excluye
del tipo penal la posesión de drogas para el propio consumo. Sin
embargo, en algunos casos será difícil determinar cuándo la
posesión de droga es para el consumo y cuándo para el tráfico, no
obstante, existirá el primer supuesto si es que se cumplen los
requisitos del art. 299 CP.

Por tanto, en el Código penal se castiga la promoción,

favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, siempre
que estos comportamientos se realicen mediante actos de
fabricación, tráfico o posesión para el tráfico.

En el segundo párrafo del art. 296 CP se establece otro tipo de

comportamiento, consistente en comercializar, a sabiendas,
materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas
tóxicas. Es por ello que en este párrafo no se reprime el comercio
de drogas tóxicas, sino el comercio de insumos o materias primas
destinadas a su producción, siempre que el sujeto activo sepa que
está comercializando bienes destinados a tal fin.

Esta disposición ha de ser necesariamente complementada por lo

dispuesto en el D.L. Nº 25623, de 22 julio de 1992, relativo a los
productos e insumos químicos destinados, directa o indirectamente,
a la elaboración de pasta básica de cocaína. Pasta lavada y
clorhidrato de cocaína, que estarán sujetos a control y fiscalización.

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La entrada en vigor de dicho D.L. Nº 25623 no afecta, no obstante,

al ámbito de aplicación del segundo párrafo del art. 296 CP, por
cuanto la aplicación de este prefecto no depende de que el insumo
o materia prima comercializada esté específicamente en él
mencionada, más concretamente en el art. 2 D.L. Nº 25623 donde
se acoge un listado no taxativo de los productos o insumos químicos
sobre lo que se ejercerá control y fiscalización. Esto es así en la
medida en que el punto de referencia de dicho párrafo viene
constituido por cualquier droga tóxica, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, en tanto que el D.L.Nº 25623 tiene como eje central
productos o insumos destinados a la elaboración de pasta básica de
cocaína, pasta lavada y clorhidrato de cocaína.

Por otro lado, en el mencionado D.L. Nº 25623 se acoge también

una norma penal especial, en la que se crea una nueva modalidad
de participación en el delito de tráfico ilícito de drogas, realmente
extraña por cuanto no depende para su punición de la demostración
de la existencia de un autor de dicho delito; esto es, el legislador ha
 optado simplemente, desde un punto de vista de política criminal,
por castigar a los autores de tales conductas como partícipe y no
como verdaderos autores de un delito de tráfico, lo cual no resulta
ser muy ortodoxa si tenemos en cuenta los principios generales que
rigen en materia de participación delictiva.

Esta disposición penal especial a la que nos venimos refiriendo se

ubica en el art. 12 D.L. Nº 25623, en donde se consideran
“partícipes” de la comisión de un delito de tráfico ilícito de drogas a
los que dolosamente reincidan en una serie de infracciones de pura
naturaleza administrativa, pero directamente relacionadas con el
control y la fiscalización al que están sometidos los productos e
insumos a los que se aplica este Decreto Ley. No obstante, habrá
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que tener en cuenta que la aplicación de tal disposición dependerá

del cumplimientos de dos requisitos: por un lado, que el sujeto
actué dolosamente, esto es, con conocimiento y voluntad de infringir
tales disposiciones, a los que debe sumarse, no se olvide, el hecho
de que el sujeto debe saber que tales sustancias y productos se
destinan para la preparación de cocaína. Por otro lado, el sujeto ha
de reincidir en tales infracciones, lo que viene a implicar la
necesidad de que se realice en varias ocasiones estas conductas.
La ausencia de toda reincidencia determinará la existencia de una
simple infracción administrativa.

1.4. Tipicidad Subjetiva

En el comportamiento del primer párrafo del art. 296 CP se requiere

necesariamente el dolo, pero en el caso de posesión se exige,
además, un elemento subjetivo del tipo consistente en la intención
de destinar la posesión de droga al tráfico.

En el comportamiento recogido en el segundo párrafo del art. CP se

requiere, también, aparte del dolo, un elemento subjetivo
consistente en la intención de destinar el comercio a la elaboración
en drogas tóxicas.

1.5. Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumación

El delito establecido en el primer párrafo del art. 296 CP se

consuma cuando se promueve, favorece o facilita el consumo ilegal
de drogas mediante actos de fabricación, tráfico o posesión con tal
finalidad. Según la redacción del tipo, no es admisible la tentativa.

En cuanto al comportamiento descrito en el segundo párrafo del art.

296 CP, el delito se consuma con la comercialización de las
materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas
 tóxicas. Sí es admisible la tentativa, que se configurará mientras el
sujeto activo tenga en su poder los insumos PAGINA 526

O materias primas, en tanto se demuestre que los tiene con la

finalidad de destinarlos para el comercio; en caso contrario, dicha
conducta sería impune.

1.6. La pena
Ambos comportamientos se reprimen con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años, con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días – multas e inhabilitación (art. 36, 1º, 2º
y 4º CP).

2. RECEPTACÍÓN (Art. 296 –A CP)

2.1. Descripción Legal

Art. 296-A: “El que interviene en la intervención, venta, pignoración,
transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes
provenientes de aquellos o de beneficio económico obtenido del
tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido
ese origen o lo hubiera sospechado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de dieciocho años,
y con ciento veinte a trescientos días-multas e inhabilitación,
conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.

El que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias,

cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o habiéndolo
sospechado, será reprimido con la misma pena”.

2.2. Bien jurídico Protegido

Se protege la salud pública.

2.3. Análisis del Tipo

En el art. 296-A CP se tipifica jurídicamente un delito de receptación
sustituida pero con algunos matices. En general, bajo la receptación
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Sustituida se acogen todos aquellos supuestos en los que un sujeto,
conocedor de la actividad delictiva previa de otro, recibe un objeto
que no es el que directamente procede de la infracción interior, pero
que ha sido obtenido mediante una operación comercial.

De ahí se deduce que le delito previo a la conducta tipificada en el

art. 296-A CP tiene que ser necesariamente un delito de tráfico
ilícito de drogas; y que el sujeto activo del art. 296 – A CP no puede
ser autor ni partícipe del delito previo, es decir, del delito de tráfico
ilícito de drogas, en caso contrario, dicha persona respondería sólo
por este último delito.
 En cuanto a la tipicidad objetiva, sujeto activo puede ser cualquier
persona, excluyendo al autor y participe en el delito procedente.
Sujeto pasivo es la colectividad.

Se distinguen dos tipos de comportamientos:

1º.- Intervenir en la inversión, venta, pignoración –empeñar-

transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes
provenientes de aquellas o del beneficio económico obtenido del
tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido
ese origen o lo hubiera sospechoso (art.296-A, primer párrafo CP).

2º.-Comprar, guardar, custodiar, ocultar o recibir dichas ganancias,

cosas o bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o
habiéndolo sospechado (art.296-A, segundo párrafo CP).

Se castiga a toda persona que, de alguna manera, participa en las

conductas señaladas en el tipo. No sólo comprende el recibir -
supuesto típico de receptación – sino que comprende también los
casos en el sujeto ni recibe, ni dispone del bien, cosa, ganancia o
beneficios del tráfico ilícito de drogas, PAGINA 528

Por ej., en el caso de inversión. Tampoco es necesario que el sujeto

haya obtenido un provecho con su comportamiento.

Es importante recalcar que el objeto material de este delito no es la

droga, sino los bienes, cosas, ganancias o beneficios provenientes
del tráfico ilícito de drogas. Bastaba con el término “bien”, puesto
que, entendido con sentido amplio, también comprende tanto la
cosas, beneficios, como las ganancias.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, se requiere el dolo, que abarca el

conocimiento o la simple sospecha del origen ilícito del bien, cosa,
ganancia o beneficio. Por tanto, basta con que el sujeto activo
hubiese sospechado la procedencia ilícita del bien para que incurra
en el delito del art. 296 –A CP, lo cual es a todas luces un exceso,
ya que prácticamente se está dejando una puesta abierta para
castigar toda participación.

2.4. La pena
Se establece pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de dieciocho años y ciento veinte a trescientos días-multa e
inhabilitación (art. 36, 1º, 2º y 4º CP).

3. LAVADO O BLANQUEO DE DINERO (Art. 296-B CP)

3.1. Descripción Legal

 Art. 296-B: “El que interviene en el proceso de lavado de dinero
proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea
convirtiéndolo en otros bienes, o transfiriéndolo a otros países, bajo
cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o financiero
o repatriándolo para su ingreso al círculo económico imperante en
el país, de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros
factores potencialmente ilícitos, será reprimiendo con pena de
cadena perpetua.

La misma pena de cadena perpetua se aplicara en los casos en que

el agente esté vinculado con actividades terroristas, o siendo
miembro del sistema bancario o financiero actúa a sabiendas de la
procedencias ilícitas del dinero.
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En la investigación de los delitos previstos en esta ley, no habrá

reserva o secreto bancario o tributario alguno. El fiscal de la Nación
siempre que exista indicios razonables solicitará de oficio o a
petición de la autoridad policial competente, el levantamiento de
estas reservas, asegurándose previamente que la información
obtenida será utilizada en relación con la investigación financiera de
los hechos previstos como tráfico ilícito de drogas y/o su vinculación
con el terrorismo”

3.2. Consideraciones Generales

Las Naciones Unidad han definido el blanqueo de dinero como la

ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, fuente,
disposición, traslado o propiedad del producto del tráfico ilícito de
drogas. El blanqueo incluye el traslado o la conversión de haberes,
o de su producto, por cualquier medio, incluida la trasmisión
electrónica, con objeto de hacerlos pasar por el producto de
actividades lícitas.
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El lavado o blanqueo de dinero tiene relación con un tema que está

cobrando cada vez mayor importante en nuestra sociedad: la
criminalidad organizada. La inserción de la criminalidad organizada
en el proceso de desarrollo mundial de los mercados ilícitos ha
llevado consigo la formación de ingentes patrimonios. Estos se han
acumulado gracias al volumen extraordinario de los beneficios
ilegales presentan un amplio abanico de variables y también de
credibilidad. Todo lo cual genera la problemática de la autoría en
estos delitos, puesto que, por razones de seguridad y de eficiencia,
la administración de estos capitales no puede llevarse directamente
por los propios jefes criminales. Se necesita conocimiento
especializados radicados únicamente en algunos, segmentos de la
 comunidad financiera, en hombres en condiciones de dirigir bancos
y sociedad financieras de nivel internacional.

Asimismo, se afirma, se respecto a la tipificación del blanqueo o

lavado de dinero en el tráfico ilícito de drogas, que, en la práctica,
goza de escasa aplicación, debido a la necesidad de un acción
policial y una cooperación internacional muy intensas.

3.3. Bien Jurídico Protegido

Se protege la salud pública.

3.4. Análisis del Tipo

El art. 296-B CP establece un delito de receptación sustitutiva al

igual que el artículo procedente. La diferencia entre ambos estriba
en que el delito contenido en el art. 296-B CP es un delito especial
respecto en del art. 296-A
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