FACULTAD DE DERECHO U.N.R.

Seminario de Metodología de la Investigación

Título: Cannabis medicinal: cambios operados a partir

de la vigencia del decreto 883/20 y su impacto social
(provisorio)

Docente: Navarro, Paula

Docente tutor: Procajlo, Fabio
Alumna: Charre, María Josefina Legajo: C-7903/1
Año de cursado: 2020
Comisión: 30
Fecha de presentación:

Aval docente tutor: ………………...

 CAPÍTULO I
LA REGULACIÓN LEGAL DE LOS ESTUPEFACIENTES
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto de estupefacientes 3. Marco normativo
internacional 3.1 La Convención Única de Estupefacientes de Naciones Unidas
y el Protocolo de 1972 3.2 El Convenio de Sustancias Psicotrópicas de
Naciones Unidas 3.3 La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas de Naciones Unidas 4. Marco normativo interno 4.1
Antecedentes 4.2 La ley de tenencia y tráfico de estupefacientes (Ley 23.737)
5. Jurisprudencia de la CSJN 5.1 Fallo Bazterrica 5.2 Fallo Montalvo 5.3 Fallo
Arriola

1. Introducción
El objeto del presente trabajo es abordar el uso de cannabis medicinal,
su marco legal e impacto social.
Pero para ello, primero debemos tener una comprensión global del tema
objeto de estudio, por este motivo en este capítulo primero mencionaré las
diversas definiciones del concepto de estupefacientes. Luego abordaré la
normativa internacional, la cual ha servido como fuente de nuestra normativa
interna. Para así más adelante desarrollar la ley 23.737 y sus antecedentes. Y
por último, hacer mención de la diversa jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal.

2. Concepto de estupefacientes
El Diccionario de la Real Academia Española reconoce diversas
acepciones de la palabra estupefacientes, entre las que se encuentra: “Dicho
de una sustancia: que altera la sensibilidad y puede producir efectos
estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos, y cuyo uso continuado
crea adicción”.1
Asimismo, en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961
define a los estupefacientes en su artículo 1 inc. j como “cualquiera de las
sustancias de las listas I y II, naturales o sintéticas”. Clasificando a
los estupefacientes y sus preparados básicamente en cuatro listas en función
de su potencial de generar dependencia, su riesgo de uso indebido y su utilidad
terapéutica.2

1
Diccionario de la Real Academia Española. Versión electrónica 23.5. Disponible en internet:
https://dle.rae.es, consultado el 18 de Agosto de 2022.
1
 Por su parte, el Código Penal en su artículo 77 establece “El término
‘estupefacientes’ comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se
incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto
del Poder Ejecutivo nacional”.
Por otro lado, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (en adelante ANMAT) por medio de la disposición 885/2010
los define como “toda sustancia psicotrópica, con alto potencial de producir
conducta abusiva y/o dependencia (psíquica/física, con perfil similar a morfina,
cocaína, marihuana, etc.), actuando por sí misma o a través de la conversión
en una sustancia activa que ejerza dichos efectos”. Diferenciándolos de los
psicotrópicos, que los conceptualiza como “cualquier sustancia natural o
sintética, capaz de influenciar las funciones psíquicas por su acción sobre el
Sistema Nervioso Central”. Generalmente, el uso de un psicotrópico puede
traer como consecuencias cambios temporales en la percepción, ánimo, estado
de conciencia y comportamiento; que pueden ser de tipo estimulante,
antipsicótico, tranquilizante, entre otros. En cambio, los estupefacientes, están
relacionados por lo general con el tratamiento y control del dolor. Cabe aclarar
que tanto los psicotrópicos como los estupefacientes, son denominados
internacionalmente como “sustancias controladas” y son estrictamente
fiscalizadas por el Estado, a través de diversas leyes nacionales, como la ley
23.737 que regula sobre estupefacientes. 3

3. Marco normativo internacional

El actual régimen de derecho internacional relativo al control de drogas
se basa en tres convenciones, a saber, la Convención Única de 1961 sobre
Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972; el Convenio sobre
Sustancias Sicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.

2
OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y DELITO. Terminología e
información sobre drogas, 3ª ed., Nueva York, 2018, pág. vii. Disponible en internet en:
https://www.unodc.org/documents/scientific/Terminology_and_Information_on_Drugs_S_3rd_E
dition.pdf, consultado el 18 de Agosto de 2022.
3
ANMAT ¿Qué son los psicotrópicos y estupefacientes? Disponible en internet:
http://www.anmat.gov.ar/medicamentos/psicotropicos_y_estupefacientes.pdf, consultado el 18
de Agosto del 2022.
2
El cumplimiento de estos tratados es supervisado por la Comisión de
Estupefacientes de la ONU y por la Junta Internacional de Fiscalización de
Estupefacientes, un órgano clásico de control de tratados. 4

Cabe aclarar que estos instrumentos de derecho internacional, conforme

al artículo 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, se consideran por
encima de las leyes pero por debajo de los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional en los que se contempla -por ejemplo- el derecho a la
salud.

3.1 La Convención Única de Estupefacientes de Naciones Unidas y el

Protocolo de 1972
En 23 de marzo de 1961 se trató y aprobó en la Asamblea General de
las Naciones Unidas, la Convención Única sobre Estupefacientes (en adelante
Convención Única) que aún hoy se encuentra en vigencia y que introduce a la
Argentina de lleno en el nuevo paradigma de persecución represiva de las
actividades relacionadas con estas sustancias y, sobre todo, con la represión
de los usuarios.5 Es considerado un tratado universal, ya que, para inicios del
siglo XXI, más de ciento ochenta países lo habían firmado, algo impensado
para un tratado sobre la lucha contra las drogas. 6
Se trata de un tratado formal que consta de cincuenta y un artículos, que
van desde la definición de las sustancias sujetas a fiscalización, el
funcionamiento de los órganos de fiscalización, las obligaciones de los
Estados, los controles, hasta las sanciones. De los tres objetivos que se
plantea la Convención Única (codificar los tratados multilaterales existentes en
un único documento; racionalizar los mecanismos de fiscalización internacional

4
AMBOS, Kai. La despenalización del cannabis y el derecho internacional. Revista
Pensamiento Penal Nº 424, traducción Leandro Díaz, 2022, pág. 1. Disponible en internet:
https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/90121-despenalizacion-del-cannabis-y-derecho-
internacional, consultado el 18 de Agosto de 2022.
5
MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA. Cannabis medicinal una cuestión de derechos. 1ª
ed., Buenos Aires, 2019, pág. 168. Disponible en internet:
https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2019/10/doctrina48146.pdf, consultado el 18
de Agosto de 2022.
6
MOLINA, Natalia Marcela y CAMBLONG, Mariano Javier. Coordinadores. Tenencia y tráfico
de estupefacientes: comentarios a la ley 23.737. Editorial Jusbaires, 1ª ed., Buenos Aires,
2021, pág. 114 y 115 Disponible en internet: https://editorial.jusbaires.gob.ar/libros/311/online,
consultado el 19 de Agosto de 2022.
3
de drogas y ampliar la fiscalización a otras esferas), todos tuvieron su inicio,
aunque algunos aún restan por cumplirse.7
A los efectos del control se creó la Junta Internacional de Fiscalización
de Estupefacientes, aunque no se llegó a un consenso sobre las propuestas de
fusionar la Comisión de Estupefacientes con la secretaría de la Junta
Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, algo que recién se lograría
en 1991, cuando se creó el Programa de las Naciones Unidas para la
Fiscalización Internacional de Drogas (en adelante PNUFID). 8
Por su parte, la Convención Única no contiene una prohibición general
sobre la producción de drogas, aunque prevé determinados requisitos. En
cuanto a la tipificación interna de los crímenes relacionados con drogas, la
convención decidió adoptar un enfoque respetuoso de las soberanías
nacionales. Así, al tiempo que prohibía la producción y el tráfico ilegal a gran
escala internacional, brindaba a los gobiernos un elevado grado de flexibilidad
para tratar con los problemas locales de uso indebido de drogas. De esta
forma, los países cumplían con la Convención en tanto y en cuanto siguieran
comprometidos con la obligación general de adoptar “todas las medidas
legislativas y administrativas que pueden ser necesarias […] para limitar […] el
uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos”.9
Asimismo, creó cuatro listas de sustancias controladas, permitiendo
incluir nuevas sustancias en forma posterior, sin necesidad de modificar el texto
de los artículos del tratado, en cuyas nóminas constan más de un centenar de
sustancias clasificadas por distintos grados de fiscalización en función de su
potencial de generar dependencia, su riesgo de uso indebido y su utilidad
terapéutica.10 Es por ello que la Lista I contiene sustancias que son altamente
adictivas y susceptibles de uso indebido, o que pueden transformarse en
sustancias que sean igualmente adictivas y susceptibles de uso indebido (por
7
Ibídem, pág. 115.
8
FINOCCHIARO, Enzo. Contornos normativos globales en materia de drogas. Una breve
aproximación. Publicación online en colección doctrina, Editorial Jusbaires, 2021. Disponible en
internet: https://ar.lejister.com/pop.php?
option=articulo&Hash=15bcad87108db63ce625e3dc414bcaee&from_section=autor, consultado
el 19 de Agosto de 2022.
9
MOLINA, Natalia Marcela y CAMBLONG, Mariano Javier. loc. cit., pág. 115.
10
BACIGALUPO, Andrés y ONGARO, Martín García. Despenalizar la Salud: Cómo salir de la
ilegalidad del Cannabis. Publicación online en Revista Pensamiento Penal, 2021. Disponible
en internet: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2021/07/doctrina89398.pdf,
consultado el 19 de Agosto de 2022.
4
ejemplo, heroína, metadona y opio). La Lista II enuncia sustancias que son
menos adictivas y susceptibles de uso indebido que las de la Lista I (por
ejemplo, codeína y sus derivados). Por otra parte, en la Lista III se encuentran
preparados que contienen estupefacientes que están destinados a un uso
médico y de los que es poco probable que se haga un uso indebido (por
ejemplo, preparados de codeína, dihidrocodeína y propiram). Y por último, en la
Lista IV están determinadas sustancias de la Lista I que son altamente
adictivas y susceptibles de uso indebido y que rara vez se utilizan en la práctica
médica (por ejemplo heroína).11
En referencia al cannabis, originariamente por la Convención de 1961,
estaba clasificado dentro de las Listas I y IV, esta última reservada a las drogas
más peligrosas y bajo control más estricto, como la heroína, y a las que se les
otorga escaso valor médico. Sin embargo, en el año 2020 la Comisión de
Estupefacientes de Naciones Unidas aprobó la recomendación 5.1 12 de la
Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) de retirar el cannabis y la
resina del cannabis de la Lista IV, legitimando más aun el estatus internacional
de cannabis como fuente de medicina y constituyendo uno de los mayores
cambios en política de drogas de las últimas décadas.13
Mención aparte merece el Protocolo de 1972 tuvo como objetivo central
fortalecer la fiscalización e intensificar la prevención de la producción ilícita,
adoptar medidas de lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes, evitar el
consumo de drogas y subsanar las consecuencias del uso indebido. El tratado
se compone de 22 enmiendas a la Convención Única, amplió las disposiciones
curativas, evidenciando que el consumidor llano, el adicto, es un afectado, y no
un delincuente, algo que llega a nuestros días, muy a pesar del aura
criminalizadora que se impregna en estas cuestiones. 14

11
OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y DELITO. loc. cit., pág. vii.
12
COMISIÓN DE ESTUPEFACIENTES DE NACIONES UNIDAS. Informe sobre la continuación
del 63er período de sesiones. Pág.5. Disponible en internet:
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V20/076/36/PDF/V2007636.pdf?
OpenElement, consultado el 19 de Agosto de 2022.
13
PUTRI, Dania. Reclasificación del cannabis: Una introducción global. Disponible en internet:
https://www.tni.org/files/publication-downloads/cannabis_rescheduling_global_intro_es.pdf,
consultado el 19 de Agosto de 2022.
14
MOLINA, Natalia Marcela y CAMBLONG, Mariano Javier. loc. cit., pág. 117.
5
 La República Argentina, por Decreto-Ley N° 7672 del 13 de septiembre
de 1963 (convalidado por Ley 16.478), aprobó la Convención Única sobre
Estupefacientes del año 1961.15

3.2 El Convenio de Sustancias Psicotrópicas de Naciones Unidas

La década de 1970 también fue el auge de otro tipo de droga que hasta
entonces era experimental: la metanfetamina, y junto con ella aparecieron otras
drogas de diseño sintético. Por este motivo, la Junta Internacional de
Fiscalización de Estupefacientes, la Oficina de Asuntos Legales de las
Naciones Unidas y la OMS se expresaron públicamente respecto a la
necesidad de fiscalizar esas nuevas drogas, en ese nuevo y complejo
entramado.16
Es por ello que se firmó el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de
1971 (en adelante Convenio del 1971), que sometió a fiscalización
internacional a estimulantes de tipo anfetamínico, alucinógenos, sedantes
hipnóticos, ansiolíticos, etc. El cuál entró en vigor en agosto de 1976 y, para
2009, ciento ochenta y tres países eran parte en él. 17
El Convenio amplía el sistema internacional de fiscalización de drogas al
englobar estos nuevos tipos de sustancias psicoactivas, a las cuales sujeta a
diversos grados de vigilancia en lo referente al comercio, la fabricación, la
distribución y el uso; que se ajustan al equilibrio entre la utilidad terapéutica y el
riesgo de producción de dependencia, y al nivel de los problemas sociales y de
salud pública derivados del uso indebido.18
A la vez que se prohíbe el uso general de algunas de las sustancias
fiscalizadas, el resto sólo puede obtenerse por prescripción facultativa, y en el
Convenio se establecen medidas a fin de que las recetas se despachen con
arreglo a una práctica médica solvente, que en las etiquetas de los paquetes

15
BOLAÑOS, Ricardo. Coordinador general. Psicotrópicos y estupefacientes: visión
farmacológica y normativa. Pág. 64. Disponible en internet: http://www.anmat.gov.ar/ssce/libro-
psicotropicos-estupefacientes.pdf, consultado el 19 de Agosto de 2022.
16
MOLINA, Natalia Marcela y CAMBLONG, Mariano Javier. loc. cit., pág. 117.
17
Ibídem, pág. 118.
18
REXED, Bror, et al. Normas para la fiscalización de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas. En el marco de los tratados internacionales. Publicado por la OMS, pág. 19.
Disponible en internet:
https://www.unodc.org/documents/commissions/CND/Int_Drug_Control_Conventions/Ebook/
The_International_Drug_Control_Conventions_S.pdf, consultado el 19 de Agosto del 2022.
6
destinados a la venta al por menor se den instrucciones para su empleo y se
formulen los avisos y advertencias necesarios, y que, como norma, se prohíba
la propaganda dirigida al público en general. En las disposiciones penales se
indica que éstos, en lugar de la sanción que les corresponda, o además de ella,
podrán ser sometidos a medidas de tratamiento, educación, pos tratamiento,
rehabilitación y readaptación social. 19
El Convenio fue incorporado a nuestro ordenamiento interno por medio
de la Ley N° 24.072 en el año 1992.

3.3 La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Psicotrópicas de Naciones Unidas
Para fines de la década de 1980, la cuestión de la fiscalización
internacional se creía controlada. La realidad mostraba que la producción
clandestina de opio/heroína y de cocaína aumentaba exponencialmente y no
había política capaz de impedirlo. Tomando lo dicho como base, la Asamblea
General de Naciones Unidas, el 14 de diciembre de 1984, emitió la Resolución
AG N° 39/141 donde pidió al Consejo Económico y Social que solicitase a la
Comisión de Estupefacientes que comenzara “con carácter prioritario, la
elaboración de un proyecto de convención contra el narcotráfico, que
contemplase en conjunto los aspectos del problema y, en particular, los no
previstos en los instrumentos internacionales existentes”. 20
Y es en el año 1988 que termina aprobándose la Convención contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (en adelante
Convención del 1988), con el voto afirmativo de los 106 estados presentes.
Este tratado de 34 artículos es quizás el instrumento normativo internacional
más eficaz en esa lucha, y ya para el año 2009, 184 países formaban parte de
la Convención. 21
La Convención, luego de tratar exhaustivamente cada uno de los pasos
de la cadena, insta a los Estados a tipificar como delitos sus mandatos
prohibitivos, retomando el sistema de listas ya vigente en el derecho
internacional. Como nota saliente, cabe señalar que la Convención focaliza en

19
Ibídem.
20
MOLINA, Natalia Marcela y CAMBLONG, Mariano Javier. loc. cit., pág. 120 y 121.
21
Ibídem, pág. 121.
7
la prevención del lavado de los activos provenientes del tráfico ilícito de drogas,
considerando que es ese el verdadero núcleo del problema, y que, de
perseguirse ese dinero, el delito disminuiría notablemente. 22
Nuestro país ratificó dicha Convención mediante Ley N° 25.632, en
agosto de 2002.

4. Marco normativo interno

Lo que antecede permite deducir que, la principal respuesta en torno a
los estupefacientes ha sido penal, es por ello que la norma principal en relación
a esta materia es la Ley de tenencia y tráfico de estupefacientes (Ley 23.737).
Sin embargo, también debe incluirse a este esqueleto de complejo
normativo nacional la Ley de uso medicinal de la planta de cannabis y sus
derivados (Ley 27.350) y decreto reglamentario 883/2020, que se desarrollan
en el capítulo II.

4.1 Antecedentes
El Código Penal de 1921 no contenía disposiciones referidas a la
tenencia de estupefacientes. En su art. 204 solo preveía lo que se ha dado en
llamar “suministro infiel de medicamentos”, por el cual se castigaba a aquellos
que estando autorizados para la venta de sustancias medicinales, las
suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a las
prescripciones médicas, o diferentes de las declaradas o convenidas. 23

En 1924 el Congreso de la Nación sancionó la ley 11.309, que reprimía a

aquellas personas que estando autorizadas para la venta, vendiesen,
entregasen o suministrasen alcaloides o narcóticos sin receta médica. También
sometía a esa misma pena al médico que recetara y al farmacéutico o
empleado que despachase en dosis mayores a las señaladas por la
farmacopea. A su vez, también amplió el tipo contenido en el art. 205 del
código penal al abarcar a los que introdujeran clandestinamente en el país
alcaloides o narcóticos, y dispuso, asimismo, el decomiso de los productos
introducidos en esas condiciones. La tenencia no justificada de drogas por

22
Ibídem, pág. 122.
23
MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA. loc. cit., pág. 143.
8
parte de quienes no estaban autorizados para la venta tuvo previsión con la ley
11.331 de 1926.24
En el año 1968 el entonces presidente de facto Onganía sancionó el
decreto-ley 17.567 por el que se desincriminó la tenencia para uso personal de
drogas. Esta norma incorporó los arts. 204 bis, 204 ter y 204 quater, por los
cuales se establecieron las penas a ser aplicadas en caso de introducción,
fabricación y comercialización de sustancias estupefacientes. Cabe señalar el
inc. 3º del art. 204 ter, por el que se dispuso la sanción con prisión de uno a
seis años “al que sin estar autorizado, tuviere en su poder, en cantidades que
excedan a un uso personal, sustancias estupefacientes o materia primas
destinadas a su preparación”. De esta forma, no se hizo alusión a la ilicitud de
la mera tenencia. Esta legislación tuvo como propósito castigar al traficante,
excluyendo a los que tuvieran una dosis destinada a un consumo personal. 25

La ley 17.567 fue derogada en el año 1973 por medio de la sanción de la

ley 20.509, por lo que se volvió al régimen anterior, o sea, al del año 1926.
Luego, el Congreso de la Nación sancionó la ley 20.771, que vuelve a penalizar
la tenencia simple, poniendo al usuario nuevamente como blanco de la
represión policial.26
Finalmente Argentina en el año 1988 se adhiere a la Convención contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, adecuando su
legislación mediante la sanción de la Ley 23.737, en la que se continúa
persiguiendo la tenencia simple y la tenencia para consumo personal de
cannabis. 27

4.2 La ley de tenencia y tráfico de estupefacientes (Ley 23.737)

La ley 23.737 fue sancionada en el año 1989, que vino a sustituir a la
antigua ley de estupefacientes Nº 20.771, sufriendo una serie de reformas
hasta su redacción actual. Esta norma se motivó a raíz del compromiso
internacional asumido en el año 1988 de la Convención Contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de las Naciones Unidas. 28
24
Ibídem.
25
Ibídem.
26
Ibídem.
27
Ibídem.
28
ALEMAN, Santiago J y ACOSTA, Pablo M. Bien jurídico protegido de la ley 23.737, delito
pluriofensivo. Revista Jurídica AMFJN, 2020, pág. 2. Disponible en internet:
9
 Resulta conveniente hacer mención que los bienes jurídicos están
tutelados por varias ramas del derecho, el Derecho Penal se limita a
seleccionar algunas conductas que los lesionan y a tipificarlas por medio de la
ley penal, de este modo los protege o tutela. Es por ello que la ley penal no
crea bienes jurídicos, solo exige su lesión como requisito para habilitar el poder
punitivo.29
Existe concordancia mayoritaria en la doctrina para considerar a la salud
pública como el bien jurídico protegido por la ley 23.737. 30 Que siguiendo al Dr.
D´alessio:
“La salud pública, entendida como un valor comunitario, con sentido
de dimensión social, que apunta no a la salud individual sino al
conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el
bienestar de todas las personas en general e indeterminadamente. Se
persigue la protección del bienestar físico y psíquico de la
colectividad; del estado sanitario de la comunidad. La salud pública es
un interés supraindividual de titularidad colectiva, y de naturaleza
difusa.”31
Al igual que otras legislaciones de la región y del mundo, las leyes
penales sobre estas sustancias suelen estar estructuradas a partir de figuras
de “tenencia” o “posesión”.32 La tenencia implica que el sujeto pueda disponer
físicamente del objeto, sea que lo tenga corporalmente en su poder, o en algún
lugar donde lo haya guardado o dejado para su disposición. 33
En el caso de nuestra actual legislación, existen tres figuras de
“tenencia” que resultan los tipos penales más aplicados por las agencias
penales: la tenencia simple de estupefacientes y dos tenencias a las que se
agregan distintos elementos subjetivos (finalidades) a partir de los cuales se
consideran conductas más graves -tenencia con fines de comercialización- o
más leves -tenencia para consumo personal-. Es por ello, que la principal

https://www.amfjn.org.ar/2020/12/28/bien-juridico-protegido-de-la-ley-23-737-delito-
pluriofensivo/, consultado el 20 de Agosto de 2022.
29
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal: parte general. Editorial Ediar, 2ª ed.,
Buenos Aires, 2006, pág. 371 y 372.
30
ALEMAN, Santiago J y ACOSTA, Pablo M. loc. cit., pág. 1.
31
D´ALESSIO, Andrés José. Código penal comentado y anotado. Editorial La Ley, 1ª ed.,
Buenos Aires, 2004, pág. 638. Disponible en internet:
http://todosxderecho.com/recopilacion/Tratados%20y%20Manuales%20Basicos/Penal
%20Parte%20General%20y%20Especial/CODIGO%20PENAL%20COMENTADO%20Y
%20ANOTADO%20-%20PARTE%20ESPECIAL%20-%20ANDRES%20J.%20DALESSIO%20-
%20TOMO%20II.pdf, consultado el 20 de Agosto de 2022.
32
MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA. loc. cit., pág. 173.
33
D´ALESSIO, Andrés J. ob. cit., pág. 601.
10
diferencia entre estas tres figuras radica en la distinta escala penal. Mientras la
tenencia simple tiene una pena de 1 a 6 años de prisión (art. 14, primer
párrafo), la tenencia para consumo personal tiene una pena de 1 mes a 2 años
de prisión (art. 14, segundo párrafo), aunque en este último caso la ley
establece la posibilidad de desviar el proceso hacia una de las medidas de
seguridad, curativa o educativa, dependiendo si el imputado resulta
“dependiente” o “experimentador” (arts. 17, 18 y 21). Y para el caso de tenencia
con fines de comercialización, prevé una pena de 4 a 15 años de prisión (art. 5
inc. c).34
Cabe aclarar que estos tipos penales se aplican en aquellos casos en
los que el objeto material resulta ser algún estupefaciente, como lo es el
cannabis. Asimismo, el artículo 5° contiene otros delitos vinculados a otros
objetos materiales y que se aplican a otras conductas: como la siembra y
cultivo de plantas, la guarda de semillas o elementos para producir o fabricar
estupefacientes, etc. 35
Por otra parte, la legislación argentina ha categorizado al delito de
tenencia de estupefacientes como un delito de peligro abstracto, ya que
presupone un riesgo potencial presumido por la ley sin que se admita prueba
en contrario.36 Zaffaroni señala que ninguno de los criterios esgrimidos para
justificar la punibilidad de los  tipos de peligro abstracto son
constitucionalmente admisibles: unos insisten en que el peligro se presume iure
et de iure y otros en que se trata de la existencia de un peligro del peligro. En el
primer caso estaríamos frente a simples infracciones administrativas –delitos
de desobediencia como los llamó Binding- y en el segundo se presentarían
consecuencias inusitadas con la tentativa –triplicación de peligros: riesgo de
riesgo de riesgo.37 Inversamente, Carlos Creus ha sostenido que:
“Renunciar a la configuración penal de delitos de peligro abstracto
importa atar las manos del derecho penal como factor de
ordenamiento social (...) en el delito de peligro abstracto, la injuria al
bien jurídico protegido está - como en cualquier delito de simple

34
MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA. loc. cit., pág. 173.
35
Ibídem, pág. 174.
36
TORO, María Cecilia. Delitos de peligro abstracto. La tenencia de estupefacientes para el
consumo personal en el código penal argentino y la legislación española. Publicación online.
Disponible en: https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/tenencia_del.htm, consultado el 25 de
Agosto.
37
ZAFFARONI, Eugenio R. ob. cit, pág. 375.
11
 actividad - en la conducta peligrosa misma. La visión  del delito de
peligro abstracto como ‘delito sin injuria’, se apoya en una
inadvertencia: que siempre en ellos hay una protección generalizada;
que no se protege la salud de determinados individuos, sino la de la
población; que no se protege la tranquilidad de determinados
ciudadanos, sino la tranquilidad de la comunidad que procede del
mantenimiento del orden institucional.”38

En ese sentido, la Cámara Federal de Casación Penal señaló que “Las

figuras previstas por la ley 23.737 son de aquellas denominadas de peligro
abstracto, mediante las cuales el legislador ha querido proteger
preventivamente un bien jurídico, en este caso la salud pública (…)” 39

5. Jurisprudencia de la CSJN
La jurisprudencia sobre tenencia de estupefacientes fue oscilante, en el
año 1986 la Corte Suprema de Justicia dicta el Fallo Bazterrica, en el que
nuestro máximo tribunal declaró inconstitucional la penalización de la tenencia
de drogas para uso personal porque entendió que está interfiriendo en la zona
de reserva a las acciones privadas que la Constitución Nacional consagra en el
artículo 19.
Luego la Corte Suprema, bajo una nueva composición, revisa la doctrina
Bazterrica, en el Fallo Montalvo en el que entendió que en la penalización de la
tenencia simple o para consumo personal, no solo se trata de resguardar la
salud pública sino también un conjunto de bienes jurídicos, protegiendo los
valores morales, la familia, la sociedad, la juventud, la niñez, la nación y la
humanidad.
En el 2009 el tribunal dicta el fallo Arriola, retomando el criterio
establecido en Bazterrica, es decir, vuelve al principio del artículo 19 de la
Constitución Nacional. No obstante lo dicho, la Ley 23.737 continúa vigente y
sigue pendiente una reforma que armonice su texto con el criterio del Máximo
Tribunal.

38
CREUS, Carlos. Derecho penal, parte general. Editorial Astrea, 1ª ed., Buenos Aires,  1995,
pág. 79. Citado por: TORO, María Cecilia. loc. cit.
39
Cámara Federal de Casación Penal Sala IV, en autos: Ortiz, Genaro Atilio y otros s/ recurso
de casación, fallo del 18 de Septiembre de 2019. Disponible en: https://www.cij.gov.ar/nota-
35612-Resoluci-n-de-la-Sala-IV-de-la-C-mara-Federal-de-Casaci-n-Penal-en-causa--Ortiz--
Genaro-Atilio-y-otros-s--recurso-de-casaci-n-.html, consultado el 20 de Agosto de 2022.
12
 5.1 Fallo Bazterrica
El caso Bazterrica llega a la Corte Suprema después de que, en primera
instancia y luego ratificado por la Cámara de Apelaciones, el imputado fuera
condenado a la pena de un año de prisión en suspenso y una multa en la
entonces moneda vigente pesos argentinos, a tenor de lo previsto en el art. 6º
de la ley 20.771. Contra esta decisión el abogado defensor del imputado
interpuso recurso extraordinario, que fue concedido parcialmente. 40
El contexto histórico y social en el que la Corte Suprema dictó esta
sentencia tuvo lugar en los primeros tiempos de la democracia recuperada, la
realidad política y social que se vivía en aquellos tiempos indudablemente
influyó en el ánimo de los jueces al momento de dictar la sentencia. 41
De los cinco jueces de la Corte que votaron en el caso Bazterrica,
Belluscio, Bacque y Petracchi lo hicieron en favor de hacer lugar al remedio
extraordinario interpuesto por el imputado, es decir, resolvieron declarar la
inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771 y la consiguiente inaplicabilidad
del régimen legal por el que se lo había condenado. Los restantes dos jueces
votaron en contra, Cavallero y Fayt, fundaron su postura en el caso
“Capalbo”.42
Entre los fundamentos del pronunciamiento, se destaca aquel que reza:
“una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a
través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto
disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o
aquel que se inicia en la droga, que ante su rotulación como
delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido
por la propia ley (…) este individuo quedará estigmatizado como
delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de
proporcionar medios para tratar adictos, tendrá un antecedente penal
que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas
laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir”. 43
40
La doctrina "Bazterrica", a diez años del caso "Arriola". Publicado en Revista El derecho-
Constitucional, tomo 284, 2019. Disponible en https://ar.lejister.com/pop.php?
option=articulo&Hash=6fe5012e40b13735f1f671a057e3048e&print=1, consultado el 25 de
Agosto de 2022.
41
Ibídem.
42
Ibídem.
43
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: Gustavo Mario Bazterrica s/ tenencia de
estupefacientes, fallo del 26 de Agosto de 1986, voto del Dr. Petracchi considerando 6º.
Disponible en internet: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-
autonoma-buenos-aires-gustavo-mario-bazterrica-tenencia-estupefacientes-constitucion-
nacional-acciones-privadas-hombres-libertad-individual-derecho-intimidad-moral-salud-
publicas-democracia-fa86000507-1986-08-29/123456789-705-0006-8ots-eupmocsollaf,
consultado el 25 de Agosto de 2022.
13
 La mayoría de la Corte consideró que en una sociedad libre debería ser
fundamental el respeto al derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la
carta magna. 44
Sumado a esto, Eugenio Raúl Zaffaroni, en la oportunidad de efectuar
una nota de doctrina comentando el caso, expresó que el presente fallo
constituirían, en su opinión, “una de las más importantes decisiones judiciales
del siglo”, y que:
“en este marco, adquiere una singular significación la prohibición
constitucional de interferir en la conductas privadas de los hombres,
prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado
no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles
libertad para que ellos los elija, y que es suficiente por sí misma para
invalidar el artículo 6 de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se
declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes
para uso personal”.45

5.2 Fallo Montalvo

Ernesto A. Montalvo fue detenido como sospechosos del delito de hurto,
al llegar a la dependencia policial arrojó una bolsita que contenía 2,7 gramos de
marihuana, hecho que reconoció al prestar declaración indagatoria, por lo que
fue acusado de infringir el art. 6º de la ley 20.771 en lo pertinente a la tenencia
de estupefacientes para consumo personal. Contra la sentencia condenatoria
de primera instancia, la defensa de Montalvo planteó, ante la sala B de la
Cámara Federal de Córdoba, la inconstitucionalidad del art. 6º de la
mencionada ley. Aunque dicho tribunal, por aplicación del art. 2º del código
penal, lo condenó a la pena de tres meses de prisión en suspenso, a tenor de
lo previsto en el art. 14 de la ley 23.737. 46

Ante la novedad de una nueva ley de estupefacientes, así como frente a

la incorporación de nuevos miembros al Máximo Tribunal de Justicia, la
defensa del condenado interpuso un recurso extraordinario ante la Corte
Suprema fundado en la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y –
nuevamente– en la inconstitucionalidad de los arts. 6º de la ley 20.771 y 14 de
la ley 23.737 por afectar la garantía constitucional consagrada en el art. 19 de

44
loc. cit.
45
ZAFFARONI, Raúl E. Citado por: loc.cit.
46
loc. cit.
14
nuestra carta magna, dado que aquella represión atacaba la intimidad y
privacidad de las personas.47
Respecto a la sentencia de la Corte, el voto que hizo mayoría sostuvo que era
constitucional el art. 14 de la ley 23.737, en cuanto previó el castigo de la
tenencia de estupefacientes destinados al propio consumo. También consideró
que la incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del
consumo personal del tenedor no estaría dirigida a la represión del usuario,
sino a reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que la norma intenta
proteger “no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está
por encima de él y que aquel trata de alguna manera de resquebrajar, dado
que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga”.48

5.3 Fallo Arriola

La causa se inició a principios del año 2006, cuando de distintas
actuaciones sumariales por infracción a la ley 23.737 labradas en las
dependencias de la Sección Rosario de la Policía Federal surgió que todos los
detenidos habían tenido contacto en forma esporádica con cierta finca en la
cual se habrían observado movimientos típicos de la venta de estupefacientes
al menudeo. Posteriormente, se llevaron adelante allanamientos, registros y
secuestros, todo lo cual, medidas procesales mediante, generó la acumulación
de varios expedientes.49
Finalmente, tras la realización del debate oral y público, el Tribunal Oral
en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario estableció las siguientes condenas: por
un lado, condenó a S. E. Arriola, C. A. Simonetti y M. B. Vázquez como autores
penalmente responsables del delito de tráfico de estupefacientes en la
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización; por
otro, condenó a G. A. Fares, M. E. Acedo, M. A. Villarreal, G. A. Medina y L. A.

47
Ibídem.
48
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a. inf. ley
20.771, fallo del 11 de Diciembre de 1990, voto mayoritario considerando 7º. Disponible en
internet: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?
idDocumentoSumario=2540, consultado el 25 de Agosto de 2022.
49
MOLDES, Leónidas J. G. El fallo "Arriola" de la CSJN y una herramienta para la persecución
penal del comercio ilícito de estupefacientes. Publicación en Revista El Derecho- Derecho
Penal Tomo 45, 2014. Disponible en: https://ar.lejister.com/pop.php?
option=articulo&Hash=8b6af17271e3224254c828a13ac547e5&print=1, consultado el 25 de
Agosto de 2022.
15
Cortejarena como autores del delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal.50
Ante tal pronunciamiento todos los condenados (excepto C. A.
Simonetti) presentaron sendos recursos de casación, los cuales fueron
rechazados. Interpuestos los correspondientes recursos extraordinarios, estos
fueron declarados inadmisibles. Ello dio lugar a la interposición de un recurso
de hecho deducido por la defensa de S. E. Arriola y M. B. Vázquez. Ante ello, la
Corte Suprema, consideró desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y
rechazó la queja articulada por Vázquez. De tal manera, la decisión de la Corte
Suprema quedó circunscripta a los hechos vinculados a G. A. Fares, M. E.
Acedo, M. A. Villarreal, G. A. Medina y L. A. Cortejarena, esto es, la tenencia
de estupefacientes destinados al consumo personal. La defensa sostuvo que la
sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el art.
19 de la CN, puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo
dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado. 51

La Corte Suprema, finalmente, dictó sentencia en el caso “Arriola” y

dispuso de esta manera dejar sin efecto la sentencia recurrida, así como
también declaró la inconstitucionalidad del art. 14, párr. 2º, de la ley 23.737. Un
dato interesante del fallo es que el caso fue resuelto por unanimidad, es decir,
votaron los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda,
Zaffaroni y Argibay en el mismo sentido, pero algunos fundamentos fueron
vertidos en forma separada en distintos votos. La Corte Suprema
expresamente dijo que “este Tribunal, hoy llamado nuevamente a reconsiderar
la cuestión, decide apartarse de la doctrina jurisprudencial de ese último
precedente (Montalvo), –y como se ha dicho– afianzar la respuesta
constitucional del fallo in re ‘Bazterrica’”. 52 Más adelante afirma que “hoy el
Tribunal decide volver a Bazterrica”.53 Se destaca el argumento consistente en
50
Ibídem.
51
Ibídem.
52
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: Arriola, Sebastián y otros s/ recurso de
hecho causa n° 9080, fallo del 25 de Agosto de 2009, votos de Highton de Nolasco y Maqueda,
considerando 11. Disponible en internet: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-
federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-arriola-sebastian-otros-recurso-hecho-causa-9080-
fa09000059-2009-08-25/123456789-950-0009-0ots-eupmocsollaf, consultado el 25 de Agosto
de 2022.
53
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: Arriola, Sebastián y otros s/ recurso de
hecho causa n° 9080, fallo del 25 de Agosto de 2009, votos de Highton de Nolasco y Maqueda,
considerando 12. Disponible en internet: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-
16
que “el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas habrían
permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se
sustentaba ‘Montalvo’ han fracasado”.54

federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-arriola-sebastian-otros-recurso-hecho-causa-9080-
fa09000059-2009-08-25/123456789-950-0009-0ots-eupmocsollaf, consultado el 25 de Agosto
de 2022.
54
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: Arriola, Sebastián y otros s/ recurso de
hecho causa n° 9080, fallo del 25 de Agosto de 2009, votos de Highton de Nolasco y Maqueda,
considerando 13. Disponible en internet: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-
federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-arriola-sebastian-otros-recurso-hecho-causa-9080-
fa09000059-2009-08-25/123456789-950-0009-0ots-eupmocsollaf, consultado el 25 de Agosto
de 2022.
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 CAPÍTULO II
CANNABIS MEDICINAL
Sumario: 1. Introducción. 2. El cannabis en la medicina 3. El impacto de la nueva Ley
de Salud Mental 4.La ley de investigación médica y científica del uso medicinal
de la planta de cannabis y sus derivados (Ley 27.350) 4. El decreto
reglamentario 738/17 y sus críticas 5. El decreto reglamentario 883/2020
vigente y su impacto social 6. La regulación del cannabis medicinal en la
Provincia de Santa Fe

18