EL ITER CRIMINIS

(va o camino del delito)

Otras denominaciones: Grado de desarrollo del delito;
o Etapas de perfeccionamiento del delito.
Se trata de las diversas etapas por las cuales pasa un delito desde que
surge en la mente del sujeto hasta su total ejecucin.
Desde la ideacin hasta su agotamiento.
La descripcin tpica normalmente parte del supuesto que el hecho se ha
realizado completamente, es decir, el tipo penal est construido en relacin a un
delito consumado.
Sin embargo, es posible que el Derecho Penal sancione las conductas
encaminadas a ejecutar el hecho.
Porque la vida del delito es compleja.
Al decir de Pacheco, el delito no surge como minerva de la cabeza de Jpiter de una vez
y armada. Primero comete el delito el espritu y luego el cuerpo.

As, primero nace la idea del delito, luego se delibera sobre ella para
despus decidirse a cometerlo. Posteriormente, comenzar la actividad externa
consistente en preparar la comisin del delito, para finalmente ejecutarlo.
Lo descrito precedentemente tiene lugar en todo delito, an cuando en la
mayora de los casos no aparecen etapas claramente diferenciadas, por cuanto
entre una y otra media un tiempo a veces imperceptible.

En consecuencia, en este proceso se distinguen dos grandes fases:

La interna:
a) Ideacin
b) Deliberacin
c) Resolucin
La externa:
a) Actos preparatorios
b) Actos de ejecucin.
Hay autores que entre la fase interna y la externa sitan una fase
intermedia, donde se encuentran las resoluciones manifestadas (principalmente
proposicin y conspiracin).

FASE INTERNA.1.-La ideacin.Aparece la idea de delinquir en la mente del sujeto, es decir, surge en el
individuo la representacin de un hecho punible que puede ser cometido.2.- La deliberacin.En esta etapa el sujeto pondera las ventajas y desventajas que la realizacin del
hecho le puede significar.
3.- La resolucin.Aqu el sujeto se decide a cometer el delito.
Esta fase interna escapa al derecho penal.
Cobra validez el principio esgrimido por Ulpiano CONGITATIONIS POENAM NEMO PATITUR
(El pensamiento no delinque).

El Derecho Penal, es un regulador externo de las conductas humanas, de

manera que lo que permanece en el fuero interno del hombre no es punible.

Lo afirmado no debe inducir a pensar que esta fase interna, por el hecho
de no ser punible, no tenga importancia para el derecho penal. Al contrario, ello
tiene una enorme relevancia, pero una vez que se exterioriza.

FASE EXTERNA.En esta etapa, el sujeto que ya ha resuelto cometer el delito proyecta al
exterior su propsito delictivo y empieza a avanzar progresivamente hasta
llegar a la meta que es la ejecucin del delito.
Aqu se distinguen los Actos Preparatorios y los actos de Ejecucin.

I.- ACTOS PREPARATORIOS.

Comprende todas aquellas conductas en que, se ha exteriorizado la
voluntad y decisin de delinquir a travs de actos, pero stos no llegan
todava a constituir un principio de ejecucin del delito, que es lo que
caracteriza la tentativa de acuerdo a la definicin legal.
Ejemplo de acto preparatorio: comprar un arma, para cometer un
homicidio.
Para entender lo que es un acto preparatorio, es oportuno fijarse en sus
lmites:
-) La exteriorizacin de la decisin de delinquir; que distingue estos actos de las
meras elucubraciones de la fase interna.
-) El principio de ejecucin del delito, a partir del cual ya nos encontraramos
en la etapa de ejecucin (En Chile, al menos, Tentativa).
La regla general es que los actos preparatorios NO son punibles, pues en
ellos no se advierte una puesta en peligro para algn bien jurdico.

Sin

embargo,

excepcionalmente

la

ley

sanciona

ciertos

actos

preparatorios. Ellos son (1)los Actos Preparatorios Especialmente Penados por

la ley, (2)la proposicin y (3)la conspiracin.
1. Actos preparatorios especialmente penados por la ley.Son conductas que constituyen actos preparatorios de otros delitos, y, cuando as
lo decide el legislador, se opta por tipificarlos de manera independiente.
Los sanciona como delitos (consumados) y no como un acto preparatorio.
Por ejemplo: artculos 445 y 481 del Cdigo Penal.
Si no existieran estas disposiciones estos actos seran impunes, pues
precisamente se trata de actos preparatorios de los delitos de robo, de incendio
y otros estragos, respectivamente.
2. La proposicin.Los autores que establecen una fase intermedia en el ter crimen, llaman a la
proposicin y la conspiracin resoluciones manifestadas, sosteniendo que en
ellas hay ms que una fase interna, pues su decisin ha sido comunicada a
otros, y hay menos que una fase externa porque no se han comenzado a
ejecutar actos encaminados a la perpetracin del delito.
La proposicin se encuentra definida en el artculo 8, inciso 3, del C.
Penal. Conforme a la mencionada disposicin se puede extraer sus

dos

elementos esenciales:
1) La resolucin de cometer un crimen o simple delito.
Por definicin legal quedan descartadas las faltas.
Este elemento implica que el sujeto tenga ya decidido absolutamente
cometer el crimen o simple delito, es decir, ya ha transcurrido toda la fase
interna.
2.) Proponer su ejecucin a otra u otras personas.
Esto no implica solamente comunicar a otro el propsito que se ha
formado, sino que adems, se le requiera alguna cooperacin o participacin
en l.
4

Es indudable que es una especie de Acto Preparatorio.

Puede ser que: se solicite auxilio ajeno para que el proponente realice por
s mismo la accin delictiva, o tambin puede el proponente instigar a otro para
que realice la accin.
En esta segunda situacin, si la proposicin es aceptada y el delito llega a
ejecutarse, la proposicin pasa a denominarse induccin, que de conformidad al
artculo 15 N2 del C. Penal, se le considera un caso de autora.
Si la persona que recibe la proposicin la rechaza, la proposicin sigue
existiendo. En otros trminos, su rechazo no la hace desaparecer.
Si la proposicin es aceptada se transforma en conspiracin, habiendo
concierto, (es decir, esas dos o ms personas convienen en llevar a la prctica la
resolucin en forma ms o menos inmediata y con acuerdo en lo esencial sobre la
manera de realizar el delito).
3. La conspiracin.Definida en el art. 8 del Cdigo Penal. Requisitos:
1) Debe existir concierto entre dos o ms personas.El concierto implica un acuerdo de voluntades activo, no de simple
aquiescencia, determinndose la forma de intervencin de cada uno de los
concertados (Etcheberry). Como dice el profesor Mario Garrido, el concierto
supone una triple unidad: unidad de propsito, unidad de resolucin para
concretarlo y unidad de plan para llevarlo a la prctica. De manera que la simple
aprobacin no es todava concierto.
2) El concierto debe ser para cometer un crimen o un simple delito.
Quedan excluidas las faltas.
Normalmente la conspiracin tiene su origen en una proposicin, pero no
necesariamente, pues es perfectamente posible que el concierto tenga su fuente
en una conversacin, sin que haya existido previamente la resolucin de cometer
el crimen o simple delito por parte de uno de los concertados.
Al contrario, la proposicin, implica siempre de antemano la resolucin de
cometer el crimen o simple delito.
5

La

conspiracin

presenta

similitudes

sancionadas en el artculo 292 del C. Penal.

con

las

asociaciones

ilcitas

sta ltima implica una mayor

permanencia y, adems, un mayor grado de organizacin y jerarquas de mando.

La asociacin ilcita es un delito especial.
El inciso final del artculo 8 del C. Penal contempla una exencin de
pena por la proposicin o conspiracin para cometer un crimen o simple delito, si
el sujeto se desiste antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pblica el plan y sus circunstancias.

PUNIBILIDAD DE LA PROPOSICIN Y CONSPIRACIN:

La regla general es que la proposicin y conspiracin NO son punibles,
salvo los casos en que la ley los pena especialmente.
Se sancionan, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad del Estado,
(art. 111 y 125 del C. Penal), en la ley

de seguridad del Estado, Ley

antiterrorista, Ley de Control de Armas, Cdigo de Justicia Militar.

II.- ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIN.Son: la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado.

La tentativa y el crimen o simple delito frustrado se encuentran definidos
en el artculo 7 del Cdigo Penal.
Como ya se ha dicho, las descripciones que realiza el legislador en la parte
especial al regular los diversos tipos penales, se refieren a hechos consumados.
De manera que si la conducta ejecutada no lleg a consumacin, no encuadrara
con el tipo penal (porque no se alcanz a consumar el hecho), y esa conducta
quedara impune por ausencia de tipicidad.
Por ej.: cuando alguien queriendo matar a otro, le dispara pero no se
produce la muerte, porque el proyectil impacta en la lapicera que llevaba la
vctima en la cartera de su camisa.
La ley soluciona estas situaciones creando los tipos subordinados,
dependientes o no autnomos de tentativa y frustracin.
Estos tipos subordinados se establecen mediante una frmula general
ubicada en la primera parte del Cdigo Penal y que permite solucionar los
diversos problemas que se puedan suscitar.
La diferencia que existe entre el tipo autnomo de consumacin y los
tipos subordinados de tentativa y frustracin, es que el primero de ellos tiene un
contenido propio a cuya realizacin se conecta directamente una pena. En
cambio, la tentativa y la frustracin slo adquieren significado al relacionarse
con uno de los tipos de consumacin.
Los verbos rectores (principiar a ejecutar, en la tentativa y ejecutar todo
lo necesario, en la frustracin) carecen de contenido fctico. Para llenarlos es
fundamental conectarlos o relacionarlos con un tipo de consumacin. Por ej.:
para saber el contenido de la tentativa del delito de hurto debe relacionarse el
art. 7 con el artculo 432 del C. Penal.

ESTRUCTURA DEL TIPO DE TENTATIVA.

La tentativa se encuentra definida en el artculo 7 del C. Penal. Consiste
en dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos,
faltando uno ms para su complemento.
De la definicin se infiere que no hay tentativa punible en las faltas y ello
se encuentra, adems, consagrado expresamente en el artculo 9 del C. Penal.
Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
Para analizar la estructura del tipo de tentativa, hay que distinguir su faz
objetiva y su parte subjetiva.
LA FAZ OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.
El problema aqu es dilucidar cundo se entender que hay PRINCIPIO DE
EJECUCIN, que es lo que distingue a la tentativa de los actos preparatorios.
Para responder a ello se han elaborado diversas teoras, que se agrupan
segn su naturaleza, en objetivas y subjetivas.
I.- Teoras objetivas.A) Teora objetiva formal de Beling.
El problema de determinar qu actos son preparatorios y cules son
ejecutivos, debe realizarse en el mbito del tipo.
Para estos efectos, distingue el ncleo del tipo y la zona perifrica.El ncleo del tipo est constituido por las acciones dirigidas a la
realizacin del verbo activo en el que se ubican los actos ejecutivos.La zona perifrica del tipo es el lugar que se asigna a los actos
preparatorios, es decir, aquellos que no implican la realizacin del verbo activo.
As por ej.: comprar un arma sera un acto que se ubicara en la zona
perifrica, pero si se utiliza el arma disparando contra una persona, la accin se
sita en el ncleo del tipo siendo un acto ejecutivo.
8

El problema de determinar cundo hay principio de ejecucin debe ser

resuelto caso a caso para cada tipo penal. No existe un principio de ejecucin
del delito en general, sino que lo habr de un hurto, de un homicidio, de
lesiones, etc.
Sin embargo, el acto que constituye principio de ejecucin de un determinado delito, lo
ser siempre para aquel tipo penal.

B) Teora pragmtica de Carrara o de la univocidad.

De acuerdo a esta teora, constituyen principio de ejecucin aquellos
actos que impliquen una puesta en peligro del bien jurdico protegido. Por el
contrario, si ello no sucede, ser un acto preparatorio.
Para determinar cundo un acto pone en peligro un bien jurdico, hay que
distinguir entre actos unvocos y actos equvocos.
Unvocos: aquellos que apreciados objetivamente slo pueden entenderse
dirigidos a la perpetracin de un delito.
Equvocos: aquellos que considerados objetivamente, pueden estar enderezados
lo mismo a la consecucin del resultado tpico, que a una consecuencia
jurdicamente indiferente.
Ej.: comprar un arma es un acto preparatorio (equvoco) porque puede
estar orientado a cometer un homicidio, cazar o defenderse. En cambio apualar
a un sujeto es un acto unvoco.
Carrara, dentro de los actos equvocos, distingui los absolutamente
equvocos y los relativamente equvocos.
Es absolutamente equvoco aquel acto que aun contemplado en el
contexto del cual forma parte conserva su ambigedad. Ej.: el slo hecho de
ingresar a un domicilio ajeno, no es suficiente como para afirmar que es para
cometer un homicidio.
Es relativamente equvoco, cuando se haya acompaado por condiciones
materiales de una ndole tal, que manifiesta sin duda su direccin hacia un delito
determinado. Ej.: si el que se introduce en el domicilio ajeno es enemigo del
dueo de casa y lo hace exhibiendo un pual.
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Constituyen principio de ejecucin: los unvocos y los relativamente

equvocos. Ellos implican una puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Son actos preparatorios, los absolutamente equvocos.
Se ha criticado esta teora porque en realidad los actos unvocos son muy
pocos.
Adems, para determinar cundo un acto es absoluta o relativamente
equvoco, implica una subjetividad, porque se atiende al propsito del autor y
con ello esta teora pierde su carcter objetivo.
Posteriormente Carrara abandon este criterio y lo sustituy por el del ataque a la
esfera jurdica de la vctima.
Constituyen actos ejecutivos, los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la accin, es
decir, a la persona o cosa en contra de la cual se dirige.
Son actos preparatorios, los que quedan en la esfera del sujeto. Ej.: observar el lugar en
el cual se pretende cometer el delito.
La doctrina de Carrara en su parte inicial fue la ms acogida.

II.- Teoras Subjetivas.

A) Teora subjetiva extrema.
Esta teora sostiene que precisar el deslinde entre los actos preparatorios
y los actos de ejecucin es prcticamente imposible y, adems, jurdicamente
incorrecto.
Sostienen que el injusto se agota con cualquier exteriorizacin de una
voluntad mala que se orienta a la ejecucin de una accin reprobada por el
derecho o a la obtencin de un resultado jurdicamente lesivo.
Para los partidarios de esta teora, tanto los actos preparatorios como los
actos ejecutivos, expresan ese propsito disvalioso, de manera que cualquiera
de ellos basta para determinar la punibilidad a ttulo de tentativa.
Crtica: se destruye la funcin garantizadora del tipo y, por lo mismo, no
puede ser aceptada, porque de lo contrario cualquier acto por irrelevante o
insignificante que sea sera sancionado si se le atribuye a una voluntad mala del
sujeto.

10

Se le rechaza porque ella podra conducir a la creacin judicial de delitos

y a la punibilidad del pensamiento.
Por otra parte, es necesario recordar que entre nosotros el art. 8 dice
que la proposicin y la conspiracin, que son actos preparatorios, slo son
punibles por excepcin y el art. 7 exige, para que haya tentativa, que exista un
principio de ejecucin. De ah que entre nosotros la distincin entre actos
preparatorios y actos de ejecucin resulta fundamental, por lo que esta teora no
tendra acogida en nuestro sistema jurdico penal.
B) Teora subjetiva limitada.
Coincide con la teora formal de Beling, en el sentido que la tentativa comienza
cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita por el respectivo tipo,
pero introduce algunas modificaciones.
Todo tipo describe una accin. Pudiendo estas acciones prolongarse ms o
menos segn sea la forma en que se exteriorice. As por ej.: se puede matar a
otro de distintas formas, puede ser mediante un procedimiento complejo y
dilatado o dndole una pualada. As tambin se puede sustraer la cosa mediante
un solo movimiento que aprovecha un momento de descuido o bien acudiendo a
recursos complicados que exigen una sucesin de operaciones preconcebidas.
De lo anterior se concluye que el contenido ejecutivo de los tipos es muy
variable, dependiendo de la forma en que el sujeto se haya propuesto
consumarlo.
Lo que lo determina para cada caso concreto es el plan individual del
autor.
Para esta teora la tentativa comienza con aquella actividad con la cual
el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la
realizacin del tipo delictivo.
As, el juez para determinar si la conducta del sujeto constituye un
principio de ejecucin del crimen o simple delito, recurre a dos etapas:
11

1.- Necesita saber si el sujeto se propona cometer una accin punible, cul de
ellas y en qu forma.
2.- Debe, en base a lo anterior, determinar si con su conducta ha iniciado o no
objetivamente la forma de ejecucin de la accin descrita por el tipo del delito
consumado, que corresponde al modo de realizacin planeado por l.
LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.
1.- No existe un dolo especial de tentativa. El dolo de la tentativa es el mismo
del delito consumado.
2.- En cuanto a si es posible la tentativa con dolo eventual.
En la doctrina extranjera se sostiene mayoritariamente que s es factible.
En cambio, en nuestro pas se ha sostenido que la tentativa slo puede ser
concebida con dolo directo. As, Cury.
Se seala que debe ser con dolo directo, porque el dolo eventual implica
la sola aceptacin del resultado como posible, es decir, no lo busca y por ello es
incompatible con la tentativa.
Adems, se indica un argumento de texto. El art. 7 exige que se haya
dado principio a la ejecucin del crimen o simple delito, por hechos directos,
por lo que los actos realizados deben estar orientados a la consumacin del
delito y sta es una caracterstica que slo puede otorgarla la concurrencia del
dolo directo.
Sin embargo, otros autores (como Nquira) entienden que s es posible el
desarrollo imperfecto del delito con dolo eventual.
3.-Si el tipo de consumacin exige elementos subjetivos, distintos del dolo,
tambin deben concurrir en la tentativa.
4.- No existe tentativa culposa. No es concebible que se haya intentado algo no
querido, sino tan slo previsto o apenas previsible.
5.- Tampoco existe tentativa en los delitos preterintencionales, ni en los
delitos calificados por el resultado.

12

EL DELITO FRUSTRADO. Art. 7

El delito frustrado slo puede concebirse respecto de un delito de
resultado externo. Ej.: delito de homicidio, lesiones, fraude al fisco, etc.
En el crimen o simple delito frustrado, el sujeto realiza toda la accin
tpica y el resultado no se produce por causas que son ajenas a su voluntad.
Por ende, el lmite que distingue al delito frustrado de la tentativa es que
en el delito frustrado ya la accin est completa
En cambio, en la tentativa haba un principio de ejecucin, pero no se
haba completado la accin (faltan uno o ms para su complemento).
Derecho Comparado:
En otras legislaciones no se habla de tentativa y frustracin, sino que la
distincin es entre tentativa acabada e inacabada. La tentativa acabada, es lo
que nosotros denominamos frustracin y la tentativa inacabada es la tentativa
propiamente tal.
Y, en algunas, NO se distingue entre tentativa y frustracin. Se sanciona el
desarrollo imperfecto del delito, como UNO slo, sin diferenciar en ese
desarrollo imperfecto los grados de tentativa o frustracin.

FAZ OBJETIVA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO.

La frustracin implica la realizacin completa de la accin tpica.
El problema aqu es determinar cundo se debe entender que ello ha
ocurrido.
Al respecto existen dos criterios:
1.-Criterio objetivo.
13

Se entiende que el sujeto ha realizado toda la accin tpica cuando

objetivamente ha ejecutado la totalidad de los actos pertenecientes a la
descripcin tpica respectiva.
Crtica: si el autor hubiese ejecutado objetivamente toda la accin
descrita por el tipo, el resultado se habra producido.
De ah que Jimnez de Asa, sostiene que quien dispara a quemarropa
sobre su enemigo y a pesar de ello no consigui darle muerte, no ha realizado
objetivamente toda la accin tpica, pues sta exiga que se apuntara bien. As el
delito frustrado sera algo imposible, pues su concepto implica un elemento de la
consumacin.
2.- Criterio subjetivo.Segn ste el sujeto ha ejecutado toda la accin cuando desde el punto
de vista de su representacin, con el conocimiento del que dispone en el
momento de obrar, sta se encuentra concluida.
El delito est subjetivamente consumado, pero objetivamente
frustrado.
Al delincuente, conforme a su percepcin, ya no le queda nada por hacer.
Esta teora ha sido criticada, pues se sostiene que cuando el art. 7
dispone que el sujeto haya realizado todo lo necesario debe ser interpretado
de manera objetiva.
Sin embargo, Cury afirma que esa crtica es infundada, porque no se puede
suponer que el legislador haya querido decir todo lo objetivamente necesario,
ello implicara considerar por acreditado lo que precisamente se trata de probar.
FAZ SUBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO.
Aqu es vlido todo lo que se indic tratndose de la faz subjetiva de la
tentativa.

PARALELO ENTRE LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIN.

14

Tanto en la tentativa como en el delito frustrado, falta el resultado, pero

las causas son diferentes.
En la tentativa la accin est incompleta y por esa razn no se produce el
resultado.
En cambio, en el delito frustrado la accin est completa y el resultado
no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto activo.
Ejemplo de tentativa y delito frustrado:
Novoa cita como ejemplo de tentativa, la situacin en que un sujeto
quiere dar muerte a otro. Toma el revlver, lo carga y lo apunta a un rgano vital
con el propsito de disparar y en ese momento un tercero le arrebata el arma.
Los actos directos para matar estn constituidos en este caso por la utilizacin
de un arma apta para dar muerte y el que se dirige a una parte del cuerpo de la
vctima en la que el disparo causar una lesin mortal. Lo que falt para la
consumacin fue otro acto directo para completar los anteriores y que fue
apretar el disparador del arma.
En el mismo ejemplo existir homicidio frustrado si el sujeto no tuvo
impedimento para apretar el disparador del arma y se produjo el disparo dirigido
hacia el corazn de la vctima, pero ste qued incrustado en un reloj de bolsillo
que portaba en su chaqueta.
CON RESPECTO A LAS FALTAS.
El art. 9 del C. Penal, seala que las faltas slo se castigan cuando han sido
consumadas.
A su vez, el art. 7 cuando define la tentativa y la frustracin, habla de crmenes
y simples delitos.
Sin embargo, la Ley 19.950. dispuso la punibilidad del hurto falta tentado o
frustrado, pero sin indicar expresamente la pena, lo que motiv una enorme
discusin y fallos contradictorios, razn por la cual no recibi aplicacin.
La ley N 20.140, publicada en el diario oficial de 30 de diciembre de 2006,
sanciona con pena de multa al hurto falta frustrado. Art. 494 bis del C. Penal.
15

DELITOS DE RESULTADO EXTERNO Y DELITOS DE MERA ACTIVIDAD.

En la Teora del Delito (Penal I) vimos la clasificacin de los delitos,
atendiendo a sus efectos, en delitos de resultado externo y delitos formales o
de mera actividad.
Tipos de resultado externo.
Son aquellos que, para su consumacin, requieren una modificacin en el mundo
externo, distinta de la actuacin del sujeto activo.
Tipos penales de pura accin o mera actividad.
Son aquellos que se consuman por el solo comportamiento humano (por la sola
accin), sin que sea necesario que se produzca una modificacin en el mundo
externo distinta de la actuacin del sujeto activo.
En esta clase de delitos la parte objetiva del tipo se agota con la accin en su
aspecto externo y sus modalidades tpicas. No hay un resultado ni relacin de
causalidad. Ej.: delito de injurias.
En materia de ter Criminis el problema radica en determinar si es posible
la tentativa en ambas clases de delitos.Derechamente, NO puede haber delito frustrado en los tipos penales de
mera actividad, pero podr haber tentativa?
Para que pueda existir tentativa debe tratarse de un delito que pueda
cronolgicamente descomponerse en etapas, un comienzo y un fin.
De manera que siempre ser posible la tentativa en los delitos de
resultado externo.
Tratndose de los delitos de mera actividad, podr haber tentativa en
aquellos que consten de varios actos externamente apreciables como distintos
y separados en el tiempo.
Ej.: el delito de violacin es un delito de mera actividad que es posible
descomponerlo en actos y por ello puede darse la tentativa. En cambio, el delito
de injurias tambin es de mera actividad, pero no puede darse en etapa de
16

tentativa porque no puede descomponerse en actos distintos y separados en el

tiempo.
*Nota: Tratndose del delito de hurto, como lo veremos al estudiar la
parte especial, se ha sostenido que es un delito de mera actividad y que es
susceptible de tentativa porque puede descomponerse en actos perfectamente
distintos y separados en el tiempo.
Sobre eso no hay controversia.
Lo que no ha resultado nada de pacfico, especialmente el ltimo tiempo,
es si puede haber un hurto en grado de frustrado.
En principio, siendo un delito de pura accin, que se consuma con la
aporpiacin, que es precisamente la conducta tpica, no podra el hurto
encontrarse en grado de frustrado, como sostiene la mayora de la doctrina
nacional.
Pero, como ya dijimos, el Cdigo Penal declara punible el hurto falta en
grado de frustrado (art.494 bis); lo que ha trado mayores discusiones. Un sector
de la Jurisprudencia actual estima que S puede haber hurto en etapa de
frustrado, separando la actividad del delincuente de la prdida del dominio por
parte del dueo, pudiendo estimarse que el culpable culmin su accin (puso
todo de su parte) pero que no se ha producido el resultado, que sera la prdida
del dominio por el dueo.
Opinin acadmica: Es una interpretacin elstica, sobreexigida y
orientada, ms bien, a dar aplicacin al nuevo artculo 494 bis, que de otra
forma- queda sin aplicacin.

DELITO CONSUMADO.

17

El Cdigo no define el delito consumado. La doctrina sostiene que es aquel

en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripcin tpica, es
decir, cuando se ha realizado todo el hecho tpico.

DELITO AGOTADO.
Algunos autores, fundamentalmente clsicos, hablan de una etapa
posterior a la consumacin, denominndola delito agotado.
ste tiene lugar cuando el delincuente ha obtenido el propsito que
persegua al cometer el delito.
Ej.: habr agotamiento del homicidio cometido con fines hereditarios
cuando el autor consigue la posesin de la herencia. Habr hurto agotado cuando
el sujeto logre efectivamente el lucro perseguido.
La regla es que el agotamiento del delito no tiene influencia en la
penalidad, salvo los casos en que los actos que se realicen en el agotamiento
constituyen en s mismo otro delito separado y se ofenda as otro bien jurdico y
con otro titular.
Nuestro Cdigo Penal no contempla la figura del delito agotado.

DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA.
Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecucin
todava incompleta de la accin tpica.- (Cury)
Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento de la tentativa exige el
abandono de la accin tpica que el autor, de acuerdo a su plan ya inici, pero
an no se encuentra concluida con arreglo a su representacin.
Desde el punto de vista subjetivo, el desistimiento de la tentativa requiere
la voluntad de abandonar la ejecucin del hecho tpico.
18

En definitiva, para que el desistimiento excluya la tentativa, tiene que

reunir dos grandes requisitos:
1.-

Tiene que ser voluntario.

Aqu el autor se dice

no quiero llegar hasta el fin aunque puedo

hacerlo.
Ello significa que el sujeto no consum el delito por su libre decisin.
El hecho que el sujeto paralice la ejecucin del delito persuadido por un
tercero, no excluye el desistimiento voluntario.
Por otra parte, el desistimiento voluntario debe implicar una renuncia
definitiva a la consumacin

del delito, de manera que el sujeto no puede

suspender su actividad para reiniciarla posteriormente, ello es incompatible con

la voluntariedad.
El mvil del desistimiento voluntario no es necesario que sea tico o
bueno, es probable que el sujeto se desista voluntariamente por el miedo a la
sancin y de todas maneras existe.
2.-

Tiene que ser anterior a la consumacin del delito propuesto (y, ms bien,

a la realizacin total de la accin).

Si se realiza con posterioridad al resultado, es arrepentimiento que no
excluye la responsabilidad penal, aun cuando a veces puede constituir una causal
de disminucin de la pena. Art. 142 inc. final y art. 456.
Y si es posterior a la realizacin total de la accin (y anterior al
resultado), nos encontraramos en el desistimiento del delito frustrado.
Se sostiene que el desistimiento voluntario traera como consecuencia que
el sujeto no ser sancionado respecto de aquello que decidi no ejecutar y que
no alcanz a ejecutar, pero respecto de lo que alcanz a realizar -si era por s
mismo constitutivo de delito-, ser sancionado.

DESISTIMIENTO DEL DELITO FRUSTRADO O ABANDONO ACTIVO.

19

Desiste del delito frustrado el que habiendo ejecutado toda la conducta

tpica, acta voluntariamente y de manera eficaz evitando la produccin del
resultado.
En el caso del delito frustrado no correspondera hablar de desistimiento,
sino que en realidad de arrepentimiento; porque el sujeto ya complet la accin
delictiva y sera tarde para desistir de ella. Pero parece ms adecuado el trmino
abandono activo, puesto que el arrepentimiento supone que el resultado ya se
ha producido (lo que ya no es propio de un delito frustrado).
El desistimiento (o abandono) en el delito frustrado exige una conducta
positiva y eficaz para evitar que se produzca el resultado tpico.
El sujeto neutraliza los actos ya desarrollados para impedir que se
produzca el resultado.
La diferencia entre el desistimiento de la tentativa y el delito frustrado se puede graficar
de la siguiente forma: Al que desiste de la tentativa le basta frenar, en cambio el que desiste
del delito frustrado debe poner marcha atrs.

El que desiste del delito frustrado puede obrar por s mismo o provocando
la intervencin de terceros, ej.: Alguien le ha dado veneno a otro, puede
procurarle directamente el antdoto o bien llamar a un mdico para evitar su
muerte.
Este arrepentimiento o abandono activo tiene que ser voluntario al igual
que la tentativa y adems debe ser anterior a la consumacin del delito.
Con este se excluira la punibilidad por el delito frustrado, slo si el sujeto
ha conseguido impedir el resultado tpico; si fracasa en su intento por impedir el
resultado tpico, recibir la sancin por la consumacin del hecho.
(Aunque sera posible concederle la atenuante del art. 11 N7 del C.
Penal, siempre que se den los requisitos).

EN LA LEGISLACIN CHILENA.
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En nuestro Cdigo Penal no hay referencia expresa al desistimiento en

la tentativa, ni en el delito frustrado.
Sin embargo, la jurisprudencia en ms de una ocasin ha sostenido que no
procede sancionar al que desiste voluntariamente de una tentativa o delito
frustrado, dando cabida as a las ideas desarrolladas por la doctrina nacional y
extranjera.
Pero, en el caso del desistimiento en el delito frustrado, Etcheberry
seala que la norma del art.7 del C. Penal s sera expresa.
Parece correcto sostener que el abandono activo del delito frustrado no
recibir sancin, porque el art 7 da por existente el crimen o simple delito
frustrado cuando ste no se consuma por causas independientes de la voluntad
del sujeto activo; de manera que si el resultado no se llega a producir por causas
dependientes de la voluntad del sujeto no habra frustracin. Esto excluira la
tipicidad del hecho.
Y siendo as, con mayor razn debera ser impune el desistimiento de la
Tentativa, donde el sujeto hizo menos que en el delito frustrado.

Penalidad de la tentativa y del delito frustrado.

Arts. 50, 51 y 52.La pena indicada por la ley a los diversos delitos es la que corresponde al
delito consumado.
Tratndose de un crimen o simple delito frustrado: se rebaja en un grado.
Respecto de la tentativa: reduccin es de dos grados.
Las respectivas rebajas se realizan a partir del mnimo asignado por la ley
al respectivo delito.

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Lo anterior constituye la regla general, pues existen situaciones en las

cuales la ley le indica una pena especial a la frustracin o a la tentativa y en
tales casos no rige lo dispuesto en los art. 50,51 y 52 del C. Penal.
Por ejemplo: el art. 111 del C. Penal, seala directamente la pena que le
corresponde al delito frustrado y tentativa, respecto de los delitos que ah se
indican.

TENTATIVA INIDNEA.En los casos en que el medio empleado por el sujeto activo para cometer
el delito es inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurdico atacado
o, cuando el objeto no existe, se habla de delito imposible, llamado tambin,
tentativa absolutamente inidnea.
Ej.: practicar maniobras abortivas en una mujer que no est embarazada.Ej.: Disparar para causarle la muerte a alguien que ya estaba muerto.
La inidneidad de la tentativa puede ser absoluta o relativa.
La absoluta, es la que se denomina delito imposible.
Tiene lugar cuando el medio empleado es absolutamente inadecuado para
consumar el delito o cuando el objeto sobre el cual va a recaer el ataque no
existe.
Ej.: de la primera situacin, querer matar a una persona con agua de menta.
Ej.: de la segunda, querer matar a un muerto.
Es delito imposible porque no existe en ningn momento la posibilidad de
que se consume. Esta clase de tentativa no es punible porque conforme al art.
7, estos actos no podran calificarse de hechos directos.
La relativa.
Tiene lugar cuando los medios que usa el sujeto activo, si bien en s mismo
son aptos o adecuados para obtener la consumacin del delito, no lo son en el
momento en que acta por las circunstancias concretas que concurren.
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Ej.: dispara un balazo a un sujeto que tiene chaleco antibala.

Tambin tiene lugar cuando el objeto del ataque no se encuentra en el
lugar por circunstancias accidentales. Ej.: se le dispara a una persona que est
durmiendo en su cama, pero ste recin se haba levantado.
La tentativa inidnea relativa se sostiene que es punible porque existiran
los elementos fundamentales exigidos por el tipo.

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