LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO

La tentativa del delito se caracteriza por la realización de actos dirigidos a la producción

de un resultado prohibido por la norma de conducta sin que llegue a producirse la
consumación del delito.

El castigo de la tentativa del delito se fundamente en la finalidad preventiva del Jus

Puniendi; así, en aras de una más efectiva protección de los bienes jurídicos, se castigan
ya fases anteriores a la consumación para intentar evitar, mediante la función de
motivación de las normas de conducta, no solo la lesión, sino ya la realización de
conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por el derecho penal.

Cogitaciones poena nemo partitur y principio de lesividad

La expresión latina cogitationis poenam nemo patitur se usa en el ámbito del Derecho
penal para expresar que solamente una conducta, y no un simple pensamiento, puede ser
constitutiva de delito.
Su traducción sería «nadie puede ser penado por sus pensamientos». Según esto, pensar
en robar algo no es castigable, mientras que la comisión de un robo sí lo es. Este
principio del derecho romano asume que ningún pensamiento o deseo de un ser humano
puede delinquir, sino hasta que esta manifestación de pensamiento o deseo se
exterioriza provocando, esta una conducta injusta que causa un daño a un bien jurídico
tutelado.

Se utiliza por la jurisprudencia penal para explicar la falta de sanción jurídica en la mera
decisión o voluntad de delinquir cuando no va acompañada de actuaciones externas:
«La ideación, la deliberación y la resolución de delinquir (voluntas sceleris) escapa a
toda sanción jurídica. La resolución criminal, mientras permanece en lo interno del
sujeto, en el ámbito de la conciencia, no está sometida al control de la justicia penal:
cogitationis poenam nemo patitur. La razón principal es que no produce ninguna
perturbación en el mundo exterior, que es el que el Derecho regula»

Solo se sancionan con pena los actos delictivos con trascendencia objetiva externa, por
ello, la regla permite prescindir de los elementos internos y subjetivos ajenos a la
estructura tipológica del delito como, por ejemplo y a diferencia de lo previsto en otros
ordenamientos jurídicos, el móvil: «el móvil no tiene que ser objeto de acreditamiento
dentro de una impugnación por violación del derecho a la presunción de inocencia, al no
formar parte de la estructura tipológica del delito. La concurrencia del móvil no es
relevante, en tanto en cuanto pertenece a la causalidad interior o anímica cogitationis
poenam nemo patitur»

El principio de lesividad, así como el clásico principio Cogitationes poena nemo patitur,
vienen a operar como límites restrictivos de la punición. Desde el primero, solo aquellas
conductas que conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos
habrán de ser sancionadas bajo pena. El segundo establece el presupuesto de que “los
pensamientos no delinquen “, es decir, que el Estado debe respetar el fuero interno de la
persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de las ideas o de
las intenciones criminales.
 FASE DE LA TENTATIVA:
La tentativa, se ha erigido como un amplificador del tipo penal consagrado en las leyes
y códigos. La tentativa, entendiéndose por esta como el acto de dar comienzo de
ejecución de un determinado crimen o delito sin conseguir el resultado deseado por
causas ajenas a la voluntad del actor. Precisamente por configurarse como un
amplificador del tipo penal1, la misma se encuentra situada en la esfera de la tipicidad.
Sin embargo, la anticipación de la tutela penal ha de venir modulada en atención a
ciertos límites de naturaleza garantista que permitan llegar a una síntesis razonable entre
finalidad legitima de prevención y el respeto a la libertad de actuación de la persona.2
Al observar las disposiciones normativas contenidas en el artículo 2 y 3 del Código
Penal Dominicano apreciamos que el legislador de la época quiso reprochar la tentativa
al considerarle un acto de igual lesividad que el mismo crimen que se habría de cometer,
toda vez que este consagra que: “Art. 2.- toda tentativa de crimen podrá ser
considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de
ejecución o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte
para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad,
quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación del juez” y, de manera
especial, “Art. 3.- La tentativa de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que
una disposición especial así lo determine”.
Es recomendable el precisar que, al tenor del principio de lesividad, solamente aquellas
conductas que conlleven un cierto riesgo para la integridad de los bienes jurídicamente
protegidos han de ser sancionadas.
La doctrina ha sido conteste al momento de determinar las etapas de la realización del
crimen, es lo que se ha denominado el recorrido criminal o iter crimenis. Por iter
criminis se entiende el proceso, tanto en su esfera subjetiva como objetiva, que va desde
el momento que se concibe la idea de comer una conducta punible hasta el momento
que dicha conducta se ve manifestada en un acto ejecutorio en pos de una consumación.
Fase de la idealización
Es la primera de las fases del recorrido criminal. Se trata de una fase estrictamente
subjetiva, ya que esta se configura únicamente en la mente del individuo y careciendo
de cualquier represión por parte del Poder Punitivo, debido a la máxima “el
pensamiento no delinque”.
Fase Preparatoria
Es aquella fase donde pone en acción una especie de selección de medios idóneos (en la
mayoría de los casos) que encuentran las funcionalidades básicas para la ulterior
1
Al hacer uso de la expresión “amplificador del tipo penal” se pretender hacer una especie de ilustración
respecto a un crecimiento del poder punitivo que se encuentra en un determinado tipo, hacia actos previo
a la realización de la conducta sancionada por el legislador.

2
Mata Amaya, J. D. la, Sánchez Tomás, J. M., Alcácer Guirao, R., Lascuraín Sánchez, J. A., Rusconi, M.,
Arturo Bonelly, M. U., & Santos Hiciano, J. de los. (2007). Teoría del delito., Escuela Nacional de la
Judicatura. Recuperado de: https://biblioteca.enj.org/handle/123456789/87319
conducta punible. Esta fase es también denominada, actos preparatorios. Para ilustrar
esta fase se puede ilustrar, a modo de ejemplo, la compra de un arma, el de un veneno,
la de papel y tinta para la falsificación de documentos de escritura pública.
Fase de ejecución
La fase ejecutiva del íter criminis se presenta al momento de dar ejecución, con los
medios adquiridos en la fase preparatoria, al acto delictuoso y punible. Ej. La
efectuación del disparo hacia la víctima, la suministración de veneno en la comida del
sujeto pasivo, la impresión y filma del título que “avala” el derecho de propiedad.
La tentativa, necesariamente, debe ubicarse en la tercera etapa del recorrido criminal, es
decir, en la fase de ejecución, por cuanto, como ya dijimos, los actos preparatorios no
son punibles, y el último paso daría lugar a una conducta consumada, mas no tentada
Fase de Consumación
En esta se ve consumado el delito. El actor consiguió su fin. Ha dado muerte al sujeto
pasivo/victima tras accionar el gatillo del arma otras la victiman ingerir el veneno
suministrado, ha falsificado el documento, etc.
La tentativa se ve situada en la tercera etapa del recorrido criminal, es decir, en la etapa
ejecutoria, dado que como se precisó, en la etapa idealización y preparatoria, en
principio, no son punibles y, en la etapa de la consumación el hecho se vería
consumado, mas no tentado.
Por otra parte, la tentativa se fundamentada en un mayor vigor del carácter preventivo
que posee el Derecho Penal. Enrique Bacigalupo entiende que todo autor de una
tentativa exterioriza una voluntad criminal que no llegar a lesionar un bien jurídico sólo
por casualidad y por ello no hay razón para que el derecho penal decline entrar en
acción a la espera de que el autor tenga más suerte. 3
En vista de las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Código Penal
Dominicano, se puede extraer los siguiente:
I. Se hace una parida respecto de la tentativa y el delito consumado, no obstante
ocurre lo mismo en los delitos, toda vez que se concebirá tentativa en los casos
en que la misma ley lo determine.
II. Permite hacer una diferenciación entre la tentativa inacabada y la tentativa
acabada.
III. Se presenta un discernimiento objetivo mediante la figura de “principio de
ejecución”.
IV. Se ve regulada la figura del desistimiento.
V. Se les otorga facultad discrecional a los jueces para la soberana apreciación de
los hechos y no se vean taxativamente ajustado a lo consagrado en la
disposición.
Leoncio Ramos considera que la tentativa cuenta con tres elementos constitutivos, estos
son 1) Que se haya manifestado por un comienzo de ejecución; 2) que se haya tenido la

3
Bacigalupo E. (1994)., Lineamientos de la Teoría del Delito., 3ra. Ed. Hammurabi., Buenos Aires,
Argentina. Pág. 3.
intención de realizar cierto y determinado crimen; 3) que no se haya conseguido el fin
perseguido, por causas independientes de la voluntad del agente. 4 Se procederá a
detallar cada uno de estos elementos:
Manifestación de un comienzo de ejecución.
Estos son los que tienden a la ejecución del delito proyectado, son hechos exteriores que
se adecua a la descripción del tipo penal respectivo. Se ha discutido con amplitud sobre
cuál es el momento en que el delito empieza a ejecutarse, o sea, en qué momento el
individuo deja el campo de lo que la ley no puede castigar, para entrar en el terreno de
lo delictivo punible5 la solución se encuentra, en extender el concepto de la tentativa a la
simple manifestación del propósito de cometer un delito, a condición de que sus actos
hayan causado una perturbación o demostrado la peligrosidad de su autor, o bien hacer
del acto o actos preparatorios un delito sui generis.
La intención de realización cierto y determinado crimen.
La tentativa requiere que la conducta sea dolosa, no existe tentativa ante conductas
culposas. Subjetivamente, la tentativa requiere una accionar doloso por parte del actor
que tenga como finalidad la producción de un acto lesivo a un bien jurídico
determinado, es decir, que tenga como resultado un hecho típico.
Que no se haya conseguido ese fin por causas ajenas al agente.
Como se estableció anteriormente la tentativa se encuentra en la tercera etapa del iter
críminis, la ejecución, no podría haber tentativa el hecho se ha consumado (cuarta
etapa), por lo que, la tentativa, en el sentido totalmente objetivo de la palabra, se da con
un principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica
todos los que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y
espontáneo desistimiento.

EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA.

La tentativa se castiga por la capacidad de la acción de poner en peligro el bien jurídico
protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una
manera efectiva.
El castigo de la tentativa del delito se fundamente en la finalidad preventiva del Jus
Puniendi; así, en aras de una más efectiva protección de los bienes jurídicos, se castigan
ya fases anteriores a la consumación para intentar evitar, mediante la función de
motivación de las normas de conducta, no solo la lesión, sino ya la realización de
conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por el derecho penal.
Desde el punto de vista subjetivo es siempre decisivo desvelar cuál fue la verdadera
voluntad del culpable entre las dos opciones, bien apartarse libre y voluntariamente del
hecho criminal o, por el contrario, hacerlo por haber surgido en su ejecución,
4
Leoncio Ramos (1986)., Notas de Derecho Penal Dominicano., Editorial Tiempo S.A., Santo Domingo,
Rep. Dominicana. Pág. 185
5
Osorio M. (1973)., Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Dastacan S.A, Ciudad de
Guatemala, Guatemala. Pág. 179.
circunstancias ajenas a su voluntad, impeditivas, obstructivas o incómodas, de acuerdo
con el plan delictivo proyectado.
¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico protegido?
Si, por ejemplo, la ley quiere evitar que se mate ¿por qué castigar el disparo que no
alcanza a la víctima y no le da muerte? En la doctrina resaltan tres teorías
fundamentales que son necesarias para determinar las razones por las que se penaliza la
tentativa, a pesar de que en ella la conducta del sujeto no coincide con el
comportamiento previsto en la respectiva figura de delito. Las mismas son: la teoría
objetiva, la teoría subjetiva y la teoría mixta:
a) Las teorías objetivas, que sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro
del bien jurídico protegido.
b) Las teorías subjetivas, que ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la
consumación en la voluntad contraria a derecho manifestada.
c) Las teorías mixtas, que sostienen que el merecimiento de pena lo decidiría la
conmoción en el sentimiento de seguridad de la colectividad.
La teoría objetiva considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el
bien jurídico protegido. Dicha teoría no puede admitir la punibilidad de la tentativa
absolutamente inidónea, es decir, aquella que de ninguna manera tenía aptitud para
producir la consumación. Sin embargo, la teoría objetiva puede ser extendida a la
tentativa inidónea reconociendo que no sólo entraría en consideración el peligro corrido
por el bien jurídico, sino también la peligrosidad exteriorizada por el autor. Lo
expresado es posible en la medida en que la pena se fundamenta en la prevención
especial.
Según la teoría subjetiva el fundamento de la punición de la tentativa está dado por la
voluntad delictiva. La teoría subjetiva, de cualquier manera, requiere también la
existencia de una acción objetiva que haya comenzado la ejecución del hecho. Mientras
las teorías objetivas permiten alcanzar las tentativas inidóneas, es decir, tienen un
fundamento insuficiente para quienes consideran político-criminalmente necesaria la
punición de estas, las teorías subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la
punibilidad a las tentativas irreales, de las que se postula la innecesaridad político-
criminal de su punibilidad. Resumiendo: las teorías objetivas fijan el comienzo de la
pena en el peligro corrido por el bien jurídico, mientras las subjetivas lo hacen en la
exteriorización de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo pongan en peligro.
La teoría subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida no ya la puesta en
peligro del bien jurídico, sino la comprobación de una voluntad hostil al derecho. Esta
teoría permite concebir la punibilidad de la tentativa inidónea, pues dentro de su
esquema una distinción entre la misma y la idónea, no tiene sentido: toda tentativa es
inidónea pues de haber sido idónea, se hubiera consumado el delito. El fundamento de
dicha teoría está dado por la teoría de la equivalencia de las condiciones: si todas las
condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción posible en el plano
objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo.
De acuerdo con la teoría mixta para la punición de la tentativa se asocian requisitos
objetivos, el comienzo de la ejecución del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y
la voluntad de cometer ese delito. La tentativa, de acuerdo con la teoría subjetivo-
objetiva exige la concurrencia de tres requisitos: el requisito subjetivo; el comienzo de
ejecución del delito y la falta de consumación del delito.

LA REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL

DOMINICANO.
La tentativa como figura del Código Penal dominicano, está establecida en los artículos
2 y 3
de las disposiciones preliminares de dicha normativa, esta figura por sí es un tipo penal,
aunque en la mayoría de los casos los demás tipos le acompañan en el momento de la
calificación, dependiendo de las condiciones del hecho.
Art.2: Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se
manifieste como un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho
cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas
independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de
los jueces.
Art. 3: Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que una
disposición especial así lo determine.
Se debe aclarar que cuando el artículo 2 al final expresa que las circunstancias que
marcan la tentativa quedan a la apreciación de los jueces, lo hace refiriéndose a la
antigua forma del sistema inquisitorio en donde lo que primaba era la íntima convicción
del juez, ahora bien, como es conocido con el cambio del ordenamiento procesal penal
del sistema inquisitorio al acusatorio garantista se han producido cambios en muchos
órdenes incluyendo este.
En la actualidad lo que prima y se juzga son las pruebas por cuanto las circunstancias
que rodean estas figuras deberán ser probadas y bien sustentadas al momento de
esgrimirlas o manejarlas.

EL TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA.

En el derecho penal, la tentativa se refiere a un delito incompleto en el que una persona
ha llevado a cabo ciertos actos con la intención de cometer un delito, pero no ha logrado
consumarlo por alguna razón. Es decir, se trata de un intento fallido de cometer un
delito.
La tentativa se considera un delito en sí mismo y puede ser penalizada, aunque
generalmente la pena es menor que la que se impondría si el delito se hubiera
consumado. La razón de esto es que la tentativa implica una menor lesión al bien
jurídico protegido por la ley, ya que el delito no llegó a concretarse.
El tipo subjetivo de la tentativa se refiere al elemento subjetivo o psicológico que debe
estar presente en la mente del autor del delito para que se configure la tentativa.
En términos generales, se requiere que el autor del delito tenga la intención de cometer
el delito que se le imputa y haya llevado a cabo una serie de actos encaminados a la
consumación de este. Este elemento subjetivo es fundamental para diferenciar la
tentativa de otros tipos de delitos.
En el tipo subjetivo de la tentativa, se exige que el autor del delito tenga la intención de
cometer el delito, es decir, que tenga la voluntad o el deseo de llevar a cabo el acto
delictivo. Además, es necesario que el autor tenga el conocimiento suficiente sobre las
circunstancias de la situación para poder llevar a cabo el delito.
El tipo subjetivo de la tentativa es un elemento importante para la determinación de la
culpabilidad del autor del delito, ya que implica una reflexión sobre las intenciones y
motivaciones del sujeto. La presencia de este elemento subjetivo es fundamental para
determinar si se ha cometido una tentativa y, en caso afirmativo, si se debe imponer una
pena menor que la que correspondería si el delito se hubiera consumado.

TENTATIVA INIDÓNEA.
Se dice que existe un “delito imposible” o tentativa inidónea, cuando la actividad del
agente está condenada indefectiblemente al fracaso, porque el objeto no existe o le falta
una condición esencial para su existencia, porque no está en las condiciones o situación
tenidas en cuenta por el agente; porque los medios empleados no pueden conducir al
resultado apetecido o porque los mismo, usados sin pericia, tampoco podrían producir
ese resultado.
Concretamente se podría dar una idea de delito imposible en el supuesto de que una
persona, creyendo que está suministrando veneno hacia la una supuesta víctima, en
realidad le suministra una sustancia totalmente inofensiva o se trata de explotar una
bomba en un determinado sitio, sin embargo, por la impericia del actor, la misma ha
sido dispuesta de una forma imposible que ocasione la explosión…
La punición de estos “delitos” se encuentran en la peligrosidad del sujeto quedando el
juez en el deber de atender a las exigencias de prevención del derecho penal y ponderar
con detenimiento los límites impuestos por el principio de lesividad.
La inidoneidad relativa y absoluta.
Se refieren a dos conceptos diferentes relacionados con la tentativa inidónea en el
derecho penal.
La inidoneidad relativa se refiere a una situación en la que el objeto o medio elegido
para cometer el delito es adecuado en principio, pero en la situación particular en la que
se encuentra el sujeto activo, se vuelve inadecuado para llevar a cabo el delito. Es decir,
el objeto o medio no es capaz de producir el resultado esperado debido a una
circunstancia particular, como, por ejemplo, un problema técnico, una obstrucción
imprevista, una falta de habilidad del autor, entre otros.
Por otro lado, la inidoneidad absoluta se refiere a una situación en la que el objeto o
medio elegido por el sujeto activo nunca hubiera sido adecuado para cometer el delito,
incluso si no hubiera ninguna circunstancia especial que lo impidiera. Es decir, el objeto
o medio no tiene la capacidad real de producir el resultado esperado, debido a su
naturaleza, estructura, composición, entre otros.
En ambos casos, se requiere que el sujeto activo haya actuado con la intención de
cometer el delito y haya llevado a cabo una serie de actos encaminados a la
consumación de este. Sin embargo, en la inidoneidad relativa, la conducta del sujeto
activo es considerada una tentativa inidónea y, por lo tanto, puede ser sancionada si se
considera peligrosa o si la intención del autor es clara. En la inidoneidad absoluta, la
conducta del sujeto activo no es considerada una tentativa porque el objeto o medio
elegido no es idóneo para cometer el delito, por lo que no se puede hablar de una
conducta punible en términos de tentativa.
En conclusión, la tentativa inidónea es una situación en la que el sujeto activo de un
delito realiza todos los actos necesarios para cometer el delito, pero por alguna razón
externa a su control no puede consumarlo o lo hace de manera ineficaz. Los conceptos
relacionados con la tentativa inidónea, como la imposibilidad objetiva o relativa, el error
en la ejecución, la falta de idoneidad del objeto o la intervención de terceros, son
importantes para determinar la existencia de la tentativa inidónea y su posible
punibilidad.
Es importante destacar que la tentativa inidónea no es punible en sí misma, ya que el
resultado del delito no se ha producido, pero el sujeto puede ser castigado si su conducta
es considerada peligrosa o si ha mostrado una intención clara de cometer el delito.
Además, el tipo subjetivo de la tentativa es fundamental para determinar la culpabilidad
del autor del delito y para diferenciar la tentativa de otros tipos de delitos.
En el caso del delito putativo, aunque no existe realmente el delito, la persona que lo
comete puede ser penalizada si su conducta representa una amenaza real para algún bien
jurídico protegido por la ley, o si su conducta es peligrosa para terceros. En general, se
requiere que la persona haya actuado con la intención de cometer el delito putativo y
haya llevado a cabo una serie de actos encaminados a la comisión de este.

EL DESISTIMIENTO.
El análisis del art.2 del CP lleva a ciertas conclusiones y al conocimiento de ciertos
conceptos.
En el momento en que nos adentramos al artículo y leemos la siguiente conjunción:
“...A pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su
propósito por causas independientes de su voluntad...” podemos entonces hacernos la
pregunta de qué pasa cuando el sujeto activo no hace cuanto estaba por su parte. Aquí
entran los conceptos de tentativa inacabada que se define como aquella en la cual un
sujeto activo inicia un posible acto delictivo mas no llega a consumarlo por razones
dependientes a su voluntad y aquella en la que el sujeto activo inicia un potencial acto
típico, hace todo lo que está en sus manos para la consumación del hecho, sin embargo,
por razones externas a su voluntad no lo logra.
La razón para que dentro de este apartado del documento en mano se esté hablando de
estos conceptos es que de los mismos partes lo que se conoce como desistimiento, que
no es más que el realizar ya sean acciones activas (hacer algo) o pasivas (no hacer o
dejar de hacer algo) con el objetivo y resultado de la no efectuación del hecho típico.
Un ejemplo de esto relacionado a los 2 primeros conceptos más arriba expuestos es el
siguiente:
Una persona que quiere cometer delito de robo a mano armada y espera a una señora a
la salida del banco para intentar sustraer su dinero, se acerca a la mujer, le pide que le dé
el sobre con el dinero y al momento desiste, se aleja y sigue su camino (acción pasiva)
entonces nos encontramos con el desistimiento aplicado a una tentativa inacabada.
Siguiendo con el mismo ejemplo, si el sujeto decide quitarle el sobre con dinero a la
señora sin embargo al emprender la huida se arrepiente y vuelve a donde la mujer a
devolverle el sobre (acción activa) entonces tenemos desistimiento en una tentativa
acabada.
A lo que lleva el camino del desistimiento, acorde con el art.2 del CP es la exención de
la pena, una medida en veces discutida pero fuertemente justificada, en este caso por
dos grandes argumentos.
El primero de estos argumentos recae en la falta de merecimiento de la pena por parte
del potencial autor. Esto se resume en que el desistimiento puede ser visto como una
recompensa hacia el sujeto activo por no haber lesionado ningún bien jurídico o para ser
más exactos haber desistido de hacerlo.
El segundo argumento es aquel que ve una falta de necesidad en la pena. En esta tesis
encontramos fundamentalmente razones comunes a lo que es el control social del poder
punitivo. En este argumento se plantea que el desistimiento puede llegar a cumplir la
misma función de motivación que la pena, en el sentido que así como la pena hace que
las personas no quieran delinquir el desistimiento hace que aquella persona que está a
punto de cometer un hecho típico y ya ha iniciado su ejecución sepa que si desiste del
mismo no tendrá consecuencias, haciéndolo querer no finalizar el acto, si el sujeto
activo supiera que haga o no haga el determinado hecho típico obtendrá una pena, lo
más probable es que el mismo lo termine efectuando.
De igual forma, se entiende que la pena sirve para otorgar a las personas una sensación
de seguridad, haciéndoles saber que hay normas y que deben ser respetadas, el
desistimiento también cumple esta función, en el momento en que el sujeto activo
decide no lesionar ningún bien jurídico se le da intrínsecamente respeto y
reconocimiento a las normas penales que rigen la sociedad.
Está claro que para que exista un desistimiento efectivo y que por consiguiente se
produzca una exención de la pena se deben de cumplir una serie de requisitos, los cuales
van desde el resultado de dicho desistimiento hasta la voluntariedad del sujeto activo al
momento de realizarlo.
En el primer caso se afirma que para que el desistimiento cuente con exención de la
pena este debe dar como resultado la no lesión del bien jurídico protegido, es decir, no
basta con que la persona tenga la intención y haga todo lo que está en sus manos para
desistir y evitar el acto, si el mismo no tiene éxito al evitar el resultado entonces la
acción tendrá una pena.
La gravedad de esta pena dependerá del ordenamiento jurídico penal del territorio al que
se haga referencia, en algunos casos como España ha podido ser visto como un
atenuante y en otros como es el caso dominicano no se tendría en cuenta a la hora de
medir su consecuencia jurídica.
Es importante tener en cuenta que para la exención de la pena en los casos de
desistimiento la evitación del resultado ha de ser por obra y atribución del sujeto activo,
no de ningún tercero. Ejemplo:
Una persona que quiere asesinar a otra en la universidad le dispara en el estómago y en
vez de rematarla o llevarla a un hospital lo que hace es dejarla en el salón donde sabe
que el conserje entrará en 2 minutos y la ayudará consiguiendo que la víctima no muera.
En este caso hay desistimiento y la víctima no murió, se evitó el resultado que
conduciría al asesinato, no obstante, la no producción de este resultado no se le puede
atribuir en su totalidad al sujeto activo, denegando así la posible exención de pena.
El segundo requisito lo podemos encontrar en la definición misma de desistimiento, este
es la voluntariedad.
Para que exista una exención de la pena es necesario una expresa voluntad por parte del
sujeto activo de no realizar la acción típica.
Dentro de esto se reconocen 2 teorías, la primera de esta es la psicológica, la cual tiene
varias escuelas y desviaciones. Entre estas está la afirmación de que hay voluntariedad
cuando a pesar de que no hay nada que le motive o impida realizar una acción el mismo
desiste de ello.
Contrario a esto, está aquella que dice que hay voluntariedad siempre y cuando no se
realice la acción en el contexto de que no hay nada que imposibilite realizarla, en el
sentido que, aunque exista algo que lo motive o impida cometer la acción típica, si ese
algo no lo imposibilita totalmente entonces hay voluntariedad.
Ejemplo: Según esta teoría un hombre que quiere matar a su esposa le apunta con un
arma sin embargo no dispara al ver que su hijo lo está grabando habría voluntariedad y
exención de la pena.
Como la anterior teoría es sin duda cuestionable, la tendencia actual nos lleva a la
determinación de la voluntariedad en el ámbito en que una persona no realice una
acción típica siempre y cuando no pasara nada que no tuviese ya previsto que lo lleve a
desistir.
Si volvemos al ejemplo anterior, ese esposo que quería asesinar a su pareja no tenía
previsto que al momento de hacerlo su hijo lo estaría grabando, por lo tanto, a pesar de
que existe un arrepentimiento a la hora de cometer el hecho típico, no se efectúa la
exención de la pena.
La segunda teoría la cual es menos aceptada y ha conllevado a más críticas debido a su
ambigüedad es la teoría normativa, la cual se resume en el comportamiento o valoración
criminal que ejerce el sujeto al momento de desistir. Si volvemos a la función y razón de
ser de la exención de la pena entre ellas podemos ver el respeto y reconocimiento de las
normas y leyes, intentando dar seguridad y protegiendo un bien jurídico, en el caso en
que un sujeto actúa con desistimiento sin el objetivo o comportamiento de volver a un
ámbito circunscrito por el derecho.
Es así el ejemplo de una persona que desiste de robarle a una señora porque esta le dice
que, si no le quita todo su dinero, en 2 días le dará una mayor cantidad.
En este caso el sujeto no desiste para adecuarse con el derecho ni la señora ve su bien
jurídico protegido ni tampoco siente seguridad en las normas.
La mejor forma de ver y determinar la voluntariedad del desistimiento se concluye en
analizar y unir ambas teorías.
 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Bacigalupo E. (1999)., Derecho Penal: Parte General., 2da. Ed. Hammurabi., Buenos
Aires, Argentina.
Capitant Henri (1977). Vocabulario Jurídico. Editora Depalma, Buenos Aires,
Argentina.
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