RESUMEN

DERECHO PENAL I
Curso con el Prof. Carlos Uriarte

Temas 1 a 8: Pesce

Temas 9 a 19: Cháves

Agustina Favaro
 ÍNDICE

1. Control social y sistema penal.

2. La pena y sus discursos de justificación.
3. Derecho penal objetivo y subjetivo
4. Las ciencias penales
5. Las escuelas penales (no es mi resumen)
6. La ley penal
7. Validez temporal y personal de la ley penal
8. Validez territorial de la ley penal y extradición.
9. Acción
10. Tipicidad
11. Lesividad de la conducta, como elemento de la tipicidad
12. Los tipos omisivos
13. Los tipos culposos
14. Antijuridicidad
15. La culpabilidad
16. La imputabilidad
17. La inexigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad en el derecho
uruguayo
18. Circunstancias del delito que alteran el grado de la pena
19. El iter criminis

FALTAN:
20. El concurso de delincuentes (libro)
21. El concurso de delitos (libro)
 CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL.

La problemática penal.

- Posible respuesta a los “por qué” y “para qué” del derecho penal y del sistema penal
en su conjunto.
- Justificación de este instrumento de castigo que es el derecho penal, su eficacia, si
respalda su discurso y logra los fines que se propone.
- Es un tema ideológico de profundo contenido político, y al opinar sobre él, no existen
posiciones neutras. Implica asumir una posición ideológica determinada.

CONTROL SOCIAL.

Partimos de la base ontológica de considerar a la sociedad bajo la óptica del conflicto. Los
hombres se nuclean en grupos antagónicos o coincidentes, en función de los intereses que
persiguen, e inevitablemente entran en conflicto.

La sociedad tiene una estructura de poder adecuada para controlar estos conflictos, dicha
estructura parte de la base de la existencia de grupos hegemónicos y grupos
dominados, de acuerdo con la mayor o menor distancia que ocupa cada uno de ellos
respecto de los centros de decisión.

Concepto de CONTROL SOCIAL.

Dicha estructura grupal del poder controla la conducta de los individuos.

ZAFFARONI: es toda influencia de la sociedad delimitadora del ámbito de conducta del

individuo.

Funciona para obligar al individuo que se aparta o se desvía de las normas prescritas, a
conformarse a ellas; todos los seres humanos están sujetos a mecanismos de control
social, tendientes a mantener el equilibrio en el proceso de interacción social.

Los mecanismos de control social son básicos a la existencia de cualquier sociedad. No

puede existir sociedad sin mecanismos de control social.
Las sociedades primitivas, sin Estado, el control social operaba de forma difusa e informal,
estando distribuido en toda la sociedad.
El Derecho como forma de control.

En las sociedades modernas, con forma de Estado, el Derecho es una vía explícita de
control.

Funciones:
- Contener ciertas propensiones naturales
- Canalizar los instintos
- Imponer una conducta obligatoria, no espontánea.

Finalidad:
- Meta integrativa: mantener la cohesión de los grupos sociales.

Medio:
- Para cumplir con esto se deben marcar franjas de desviación social, que determinan
los sectores hegemónicos, penalizando a quien se meta en el terreno delimitado por
la prohibición.

El control social es control de la desviación, de los valores o pautas culturales, roles

sociales e imagen antropológica que parte desde los GRUPOS HEGEMÓNICOS.
El control social es un medio inherente al proceso de socialización que colabora con la
adhesión-sumisión del individuo al proyecto social imperante.

MODALIDADES DEL CONTROL SOCIAL.

El control social se ejerce a través de múltiples canales: la familia, la educación, la religión,

los partidos políticos, los sindicatos, los medios de comunicación, y por la represión punitiva.

A) DIFUSO, ASISTEMÁTICO, INFORMAL.

- Se canaliza a través del rumor, el prejuicio, la moda, la presión de la opinión pública.

- Son canales informales
- Las sanciones son también informales, metajurídicas y espontáneas: segregación,
aislamiento, pérdida de prestigio, etc.
- No es suficiente para mantener el control social.
 B) FORMAL, INSTITUCIONALIZADO O EXPLÍCITO.

- La cohesión social se logra por estos medios más estructurados y tangibles, pues se
efectiviza a través de carriles institucionales.
- El sistema jurídico se encuentra dentro de este tipo de control institucionalizado. El
derecho busca que el sujeto internalice sus normas, cumpliendo una función
motivadora, interviniendo en casos de colisión entre la motivación general (que
supuestamente representa) y la motivación individual de un sujeto concreto que
intenta desviarse (disidente).

EL CONTROL PENAL.

Carácter VIOLENTO del sistema jurídico: el derecho tiene la característica de que es

coercible.
El Derecho Penal es particularmente VIOLENTO, por: (i) los casos que sanciona, (ii) la
forma en que aplica la sanción.

El sistema penal es la “última ratio” del control social y jurídico, porque solo interviene
cuando los demás mecanismos de control han fracasado. Es un mecanismo de ejecución
forzada o “in extremis”. Utiliza métodos coactivos, con un discurso resocializador. Usa la
violencia con fines aflictivos, aún cuando el discurso “idealiza” al instrumento penal, como
herramienta socializadora.

Concepto de DISCURSO.

El discurso justificante o legitimador de determinado hecho obedece a la ocultación de la

realidad. El discurso es el ropaje que oculta la realidad.
En el sistema penal, el discurso son las funciones que el sistema de atribuye, que oculta las
que realmente cumple.
El sistema penal funciona disfuncionalmente, porque cumple otras funciones, ocultas, y
contradictorias con las que se atribuye.

Uriarte: existe un (i) sistema penal estricto, con discurso punitivo jurídico-penal (derecho
penal, proceso penal, ejecución de la pena) y un (ii) sistema penal en sentido amplio, de
discurso no punitivo.
Por ejemplo, las internaciones psiquiátricas tienen un discurso terapéutico, o en la
internación de menores hay un discurso tutelar, pero detrás hay una medida que priva de
derechos a los enfermos y los niños, de naturaleza punitiva.

CONTROL PENAL Y DELITO.

Según cómo se conceptualice el delito, es que se concibe el control social legitimante o

deslegitimante del poder (leer páginas 106 a 108).

A) MODELO TRADICIONAL.

- Este modelo adquiere relevancia a partir del advenimiento del positivismo. Adopta un
paradigma etiológico, causal explicativo, similar al aplicado por las ciencias
naturales.
- El delito es una cosa en sí, una realidad ontológica que preexiste al derecho y al
control penal.
- La criminología se concibe de una forma causal explicativa. Intenta descubrir las causas del
delito → criminología clínica. Si se buscan las causas del delito, se puede obtener una mayor
efectividad en la “lucha contra el crimen”.
- El control social es una consecuencia del delito, una reacción al delito. El delito se configura
antes del control social → el delito provoca el control penal.
- Modelo de consenso: todos estamos de acuerdo en los valores que deben ser
protegidos, todos tenemos los mismos intereses.
- El delincuente es un ser desviado, un ser diferente. Esto deriva en tratamientos
vulneratorios de los derechos humanos. Este sujeto puede ser sometido a cualquier
trato.

Hay que tener en cuenta que frente a la criminalidad, existen infinidad de factores que
hacen que ciertos actos sean delitos en ciertos países y en otros no. No hay consenso y no
es uniforme.
A su vez, la estadística, que es el método utilizado por la criminología etiológica, no es
suficiente para conocer la criminalidad real, pues siempre existe una cifra oscura.

B) MODELO CRÍTICO.
 - Con los aportes de la sociología radical norteamericana y el interaccionismo
simbólico, surge la criminología crítica como una forma de ruptura con la
criminología tradicional.
- El delito no es una cosa en sí, no existe en la realidad → naturaleza DEFINITORIAL.
- El legislador tiene presente un universo de conflictos sociales y solo a algunos de
ellos le atribuye el carácter delictivo.
- El calificativo de “delictivo” de una conducta, es una valoración de la misma, atribuida
“caprichosamente” → dependen de la correlación de fuerzas político-sociales imperantes en
un momento determinado, que harán seleccionar la conducta delictiva. Es una cuestión de
poder, una opción política.
- El control social se da con antelación al delito, es una derivación de los procesos de creación
de las normas penales. El legislador selecciona solo algunos conflictos para atribuirles la
calidad de delito → el control social genera al delito.
- Partiendo de esta base, el que delinque es “sujeto de derecho”, un igual que merece
consideración en su tratamiento punitivo.
- Empieza a interesar las condiciones que originan los fenómenos de la desviación,
así como el estudio de los mecanismos de definición y de criminalización.

LOS SEGMENTOS DEL SISTEMA PENAL.

Control social → control social institucionalizado → sistema penal → segmentos.

Los segmentos actúan compartimentados, generando un permanente conflicto entre ellos.

FERNÁNDEZ: carecen de coordinación - al menos en apariencia - y se soportan una
permanente atribución de fallas mutuas.

A) SEGMENTO LEGISLATIVO.

1. Realiza la “selección primaria”: determina cuáles conductas deben ser calificadas

como delictivas.
2. Discurso tuitivo de bienes jurídicos, pero no justifica la tutela diferencial de derechos
(por qué una conducta lesiva es delito en determinados casos y en otros no).

B) SEGMENTO POLICIAL.

1. La administración de la justicia se ve impotente para controlar su actividad,

especialmente en el respeto a los derechos humanos.
 2. Discurso: ley y orden (“lucha contra la delincuencia”), pero en los hechos su función
consiste en la fabricación de carreras delictivas.
3. Se atribuye 2 funciones: prevención de delitos y represión de los ya cometidos.
Ninguna función se cumple cabalmente, en la medida que solo cumple una tarea
SELECTIVA.
4. Selectividad secundaria: de todas las conductas delictivas cometidas, solo
selecciona a algunos sujetos que cometen delitos, que serán captados por el
sistema.
5. Defiende el orden del sistema.

C) SEGMENTO JUDICIAL.

1. Discurso: legalista, positivista jurídico → no indagar más allá de la ley.

2. Son “esclavos de la ley”. Su ideología les veda ir más allá de la literalidad de la ley.
3. Manifiestan su apoliticismo ideológico, lo que contribuye a la despersonalización de
los magistrados, lo que hace que el aparato judicial aparezca como desconocido e
incomprensible para la sociedad.
4. El apoliticismo declarado es un indicio de la adopción de una posición política
conservadora del “statu quo”.
5. Hermetismo profesional proclamado por el grupo social
6. La imparcialidad del juez se pone en tela de juicio al dejar en evidencia el carácter
conservador de sus decisiones, las que ponen de manifiesto una clara
discriminación hacia los sectores marginados (minorías sexuales, indígenas),
protector de los intereses del grupo dominante. Esto lleva a tildar el sistema como
clasista.
7. La burocracia son ritos de trámite destinados explícitamente a trabar y dificultar a los
indefensos de la maquinaria judicial.

D) SEGMENTO PENITENCIARIO.

1. Discurso: ideología oficial.

2. Estructura militarizada, informada por la consigna básica de la seguridad.
3. Dispositivo de contención, que agota sus posibilidades en la búsqueda de obediencia
carcelaria. → el preso bueno es el preso obediente.
4. Concepción patológica del recluso. Es un transgresor, un desviado, un ser anormal,
que hay que “cambiar”, resocializar mediante un tratamiento, la cura de una
enfermedad.
 5. Los valores son uniformes, hay idea de consenso en el discurso. La pena es
integrativa y busca inocuizar al disidente.
6. Esta concepción no respeta la autonomía ética del delincuente.
7. El sector judicial no controla la ejecución de la pena, que fue quien impuso la
sanción.
8. No se cumple con el discurso resocializador, en cuanto la pena produce efectos que aumentan
la segregación y discriminación del delincuente → se crean carreras delictivas, no se evita el
delito.

DISFUNCIONES DEL SISTEMA PENAL.

El sistema actúa de forma disfuncional, contrariando abiertamente los objetivos

proclamados por la articulación represiva del Estado. Pero paradojalmente, estas
disfunciones son funcionales en la realidad del sistema, haciendo el juego a las funciones
subterráneas de marginalización social que persigue.

LA DISFUNCIÓN TEÓRICA SE RESUELVE EN UNA FUNCIONALIDAD PRÁCTICA EN

BENEFICIO DE LA GESTIÓN DEL PODER.

A) Selectividad.

El sistema penal cumple una función altamente selectiva.

- Selectividad primaria: selección de los conflictos a definir como delitos. De todos los
conflictos sociales, el legislador solo selecciona algunos y los define como delitos.
- Selectividad secundaria: la policia selecciona personas, no conductas, personas
pertenecientes a los sectores económicos y sociales más desprotegidos y
vulnerables.
- URIARTE: “las estrategias del sistema penal uruguayo vienen a ocupar el vacío que
deja la ausencia de políticas sociales, postergados por las políticas de ajustes”.
- Por ello, el sistema capta a los sectores sociales más desfavorecidos y carentes de
poder, con varios déficits, como laborales, sociales, de salud, educación, etc.
- Hay otros grupos que no van a ser captados, como los delitos de cuello blanco o los
delitos realizados por sectores con poder armado oficial, con independencia del
grado de dañosidad social de las conductas cometidas.
- El hecho que las cárceles estén llenas de pobres, no significa que la pobreza genera
delito, sino que es indicativa de la vulnerabilidad social de ciertos sectores.
- Cifra oscura de criminalidad pone de manifiesto esta disfunción.
 B) Marginalización social.

- La cárcel no integra, es un mito. No se puede integrar a un sujeto segregándolo. La

cárcel es una de las más violentas formas de segregación.
- La cárcel no resocializa, sino que contribuye con la marginación.
- En muchos casos ya existe una marginalidad estructural preexistente, ya que las
personas más vulnerables al sistema penal son los marginados.
- La cárcel, al estigmatizar, contribuye a aumentar la marginalidad, logrando la
creación de carreras criminales, reafirmando al delincuente en su “rol”.

C) Represividad excedente.

- Se parte del discurso que las penas solucionan todos los problemas de criminalidad.
Esta falacia es construida principalmente por los medios de comunicación.
- Este discurso lleva a que se desemboque en una “inflación penal”. → aumento de
delitos (criminalización hipertrofiada) y de penas.
- Más delitos, penas mayores, más severas, más cárceles.
- Sin embargo, la pena representa un alto costo social, que no se justifica si se
evalúan sus logros.

D) Ineficacia tutelar.

El sistema también sostiene un discurso tuitivo de bienes jurídicos. → “El derecho penal cumple una
función de protección de bienes jurídicos”
Pero en los hechos, el sistema demuestra sus insuficiencias y carencias, demostrando la
ineficacia en la protección de bienes jurídicos.

(i) Desprotección de la víctima

La víctima es el gran olvidado del derecho penal, nadie piensa en su resarcimiento, Se

expropia la posibilidad de solucionar su conflicto; el bien jurídico deja de pertenecer a su
titular, para convertirse en un valor estatizado.

(ii) Ineficacia para enfrentar la delincuencia no convencional

Los delitos que provocan el mayor daño social no son captados por el sistema (abuso de
poder, lesa humanidad, crimen organizado, torturas, cuello blanco).

En consecuencia de la selectividad, el sistema funciona como una red paradojal, que atrapa
al pez chico y deja ir al pez grande.

Nuestros sistemas son ineficaces y contraproducentes, porque multiplican la desigualdad e

injusticia.
 LA PENA Y SUS DISCURSOS DE JUSTIFICACIÓN.

¿Qué es la pena? ¿Cuáles son las funciones que realmente cumple? ¿Se justifica o no el
ejercicio de una violencia organizada contra una persona?

Siempre ha sido dificultoso el estudio de la pena. Esto se debe a la visión “estrictamente

jurídica” del delito, que desplazaron a un segundo plano los discursos sobre la pena y sus
justificaciones, concentrándose en la teoría del delito.

Asimismo, la justificación de la pena constituye una pesada carga para el discurso jurídico.
Ninguna de las teoría de la pena está exenta de fuertes críticas, ninguna da una respuesta
racional a la existencia de la pena.

Si a todo ello le sumamos la tradicional resistencia de los juristas a incorporar el dato

criminológico al discurso jurídico, se puede comprender mejor por qué este tema ha sido
relegado a segundo plano.

A partir de los 70’, se comienza a estudiar primero la pena, y desde ahí construir la teoría
del delito. El Derecho Penal y la política criminal se ven como complementos, integrándose
a través de la teoría de la pena.

Se debe destacar el surgimiento de la criminología crítica, que desde fines de los 60’ hizo
temblar a los cimientos del sistema penal, cuestionando su legitimidad y denunciando sus
excesos y proponiendo la disminución de la utilización del instrumento punitivo. Esto a partir
del descubrimiento de las disfunciones del sistema penal (tema 1).

Al ser cuestionado el sistema penal, también lo fue la dogmática, que anclada en una visión
de “neutralidad” insostenible, fue una postura encubierta a favor del establishment.

CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y JURÍDICO DE PENA.

Según BARATTA, el concepto sociológico de pena no necesariamente se corresponde con

el jurídico. La historia de las penas es anterior a la de los delitos, y en gran parte sigue
desarrollándose independientemente de esta.

La intervención del derecho del poder de castigar se corresponde con una nueva
legitimación de dicho poder: la legitimación a través de la legalidad. Antes que la reacción
punitiva regulada por el derecho han existido (y existen) sistemas represivos al margen de
la ley (ej. linchamientos). Por lo tanto, ni siquiera actualmente puede afirmarse que el
monopolio estatal de la organización de la fuerza sea total.

Concepto sociológico: es una violencia, lo que implica privación de derechos y por lo tanto
sufrimiento, aflicción y castigo. Forma parte de una reacción, una respuesta frente a un
hecho perturbador de otro u otros. Este concepto incluye a las reacciones informales al
margen de la ley.

Pena y cárcel no van de la mano, hay otros tipos de pena. La cárcel es una institución de la
modernidad (fines del siglo XVIII).

Concepto jurídico: solo es aquella que, de conformidad con la Ley, aplica el Magistrado, al
culpable de un delito. Aparecen los principios de legalidad, jurisdiccionalidad y culpabilidad.

RESPUESTAS FRENTE A LA CUESTIÓN DEL IUS PUNIENDI.

Nos estamos preguntando si el Estado tiene (o no) un “derecho a castigar”, así como si
también se justifica (o no) el ejercicio de una violencia organizada contra una persona.

Frente al ¿por qué? del Derecho Penal, han existido dos respuestas:
- Positivas o justificadoras. Contestan afirmativamente la pregunta y elaboran distintas
doctrinas de justificación (“teorías de la pena”)
- Negativas o abolicionistas. Niegan la existencia del ius puniendi y proponen la
abolición de la sanción jurídico-penal y la sustitución del sistema penal por otras
formas de control social.

RESPUESTAS NEGATIVAS O ABOLICIONISTAS.

Existen aquellos que proponen la abolición del Derecho Penal y del sistema penal de modo
radical, hasta los que plantean la abolición de la cárcel, pero no necesariamente de todo el
sistema penal.

En general coinciden en proponer la sustitución de la sanción jurídico-penal por otras

formas de control social, aunque las propuestas varían. Autocomposición de los conflictos,
mediación, educación moral, difusión social de la vigilancia y presión de la opinión pública.
Existe un fondo común, que es el reconocimiento de la falta de legitimidad del derecho
penal, porque no admiten ningún posible fin que justifique los sufrimientos que ocasiona.
Para los abolicionistas, el Estado no tiene un auténtico ius puniendi, se trata de una
creación jurídica artificial para justificar la existencia del sistema penal.

FERRAJOLI → una sociedad sin sistema penal conduciría a dos posibles modelos de sociedad:
a. Una sociedad SALVAJE, basada en el principio del egoísmo o ley del más fuerte
b. Una sociedad DISCIPLINARIA, basada en el principio de la autorregulación social de
una sociedad sin Estado (que derivaría en mecanismos éticos-pedagógicos de
interiorización del orden o tratamiento médico).

Al no existir límites al poder punitivo, como los que da el DERECHO PENAL, este se
ejercitaría de un modo descontrolado e ilimitado. No ofrece contribución al problema de la
limitación y control del poder punitivo.

Se busca actualmente el reforzamiento de las garantías, y no la abolición del sistema penal,

porque de producirse esto el poder punitivo más que restringirse se ampliaría.

Los aportes del abolicionismo son:

a. Pragmatismo y búsqueda de disminuir los niveles de dolor que produce el sistema
penal
b. Derecho penal como límite al poder punitivo.
c. Parte de una deslegitimación del sistema penal, arrojando al discurso jurídico-penal
la carga de la justificación.

RESPUESTAS POSITIVAS O JUSTIFICADORAS ¿TEORÍAS DE LA PENA O

DISCURSOS DE JUSTIFICACIÓN?

La doctrina mayoritaria contesta positivamente la cuestión sobre el ius puniendi, a partir de

lo cual se sostiene una u otra “teoría de la pena”.
Un matiz distinto lo constituyen quienes, sin aceptar la existencia de un verdadero “derecho
a castigar” por parte del Estado, se resignan ante la existencia de un “poder punitivo” que
intentan limitar a través del Derecho Penal (BUSTOS y ZAFFARONI).

FERRAJOLI → las llamadas “teorías de la pena” no son tales sino más bien discursos de
justificación. Para este autor, resulta trascendente distinguir dos cuestiones:
1. por qué se castiga (cuestión de tipo científica)
 2. por qué se debe castigar (cuestión de tipo filosófica)

También la cuestión 1 puede referirse a:

a. por qué se castiga de hecho (problema sociológico)
b. por qué se castiga de derecho (problema jurídico)

Consecuentemente, deben distinguirse las funciones que efectivamente cumplen las penas,
de sus motivaciones y de los fines que se le asignan.

Funciones: sociología
Motivaciones: derecho
Fines: filosofía jurídica.

SOLO son teorías o explicaciones (sociológicas o jurídicas) las respuestas frente a las
funciones que de hecho cumplen las penas y sus motivaciones jurídicas.
En cambio, son doctrinas de justificación las respuestas acerca de los fines que el derecho
penal y las penas deben perseguir.

La confusión entre estos dos planos es lo que ha llevado a diversas falacias: las que derivan
del ser el deber ser (naturalista) y las que derivan del deber ser el ser (normativista).
Incurren en la primera falacia quienes, del hecho de que la pena retribuye un mal con otro
mal, deducen que debe retribuir mal con mal.
Incurren en la segunda quienes, del hecho de que se le asigna a la pena el fin de prevenir
delitos, deducen que efectivamente los previene.

Se presentan muchas explicaciones como justificaciones y viceversa. De ahí también la

errónea designación de “teorías de la pena” a lo que en realidad son doctrinas de
justificación.

RETRIBUCIONISMO Y UTILITARISMO.

Teorías absolutas: doctrinas retribucionistas que conciben a la pena como un fin en sí

mismo.

Teorías relativas: doctrinas utilitaristas que conciben a la pena como un medio para lograr
finalidades sociales (ej. prevención de futuros delitos).
Las doctrinas absolutas miran al pasado (la pena se justifica solo porque retribuye el mal ya
causado por el delito), las relativas miran al futuro (la pena se justifica en tanto se cumplan
determinados fines sociales más adelante).

DOCTRINAS RETRIBUCIONISTAS.

La pena no tiene una utilidad social sino que por medio de su imposición, la culpabilidad por
el hecho es retribuida, expiada.

El fundamento filosófico de la pena se basa en que es justo devolver mal por mal, razón por
la cual se afirma que terminan remitiendo a la ley del talión, aunque reformulada en base al
sistema penal del Estado de Derecho.

Es una teoría absoluta porque el sentido de la pena es independiente de su efecto social; la

pena es un fin en sí mismo.

Existen dos variantes del retribucionismo, según el valor moral (KANT) o jurídico (HEGEL)
atribuido a la retribución penal.

Para KANT, la pena implica una retribución ética, justificada por el valor moral de la ley
penal infringida por el culpable. La pena ha de imponerse solo porque ha delinquido, la ley
penal es un imperativo categórico. Aún si se disuelve la sociedad civil con el consentimiento
de todos sus miembros, antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se
encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merece por sus actos.

Al asimilar la ley penal a los imperativos categóricos de la moral, termina postulando un

retribucionismo ético donde la frontera entre derecho y moral termina borrándose.

Esta postura es consecuente con la idea de KANT de que el sujeto jamás puede ser un
medio para lograr fines que le son ajenos sino que es un fin en sí mismo; de ahí la idea de
merecimiento de la pena (la pena se debe imponer solo porque la persona infringió la ley
penal, es decir, como merecimiento por el hecho cometido, partiendo de la base de su libre
albedrío). Su legado más importante es el rechazo al “uso instrumental” de la persona,
siendo la base de la construcción antropológica del “hombre libre”, sobre el que se asienta
la democracia y el Estado de Derecho.
Por su parte, HEGEL, pone énfasis en la retribución jurídica, justificada por la necesidad de
restaurar el derecho con una violencia contraria a la que lo lesionó. Al constituir el delito una
negación del derecho, la pena viene a hacer la afirmación del derecho (método dialéctico).
Detrás de esta idea subyace que la violencia se elimina con más violencia.

MÉRITOS.

A. No instrumentalización del individuo

B. Retribución por la culpabilidad (basada en el libre albedrío)
C. Proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena. Para que pueda hablarse de
una pena “justa”, su duración e intensidad se debe corresponder con la gravedad del
hecho. Esto es un límite al poder punitivo. Si bien no establece un quantum punitivo,
se establece la proporcionalidad entre la pena y el hecho cometido.
D. Se enmarca dentro del derecho penal de acto, solo se puede castigar por el hecho
cometido y nunca por la mera peligrosidad. El derecho penal de autor resulta
incompatible con las doctrinas retributivas.
E. Estos méritos han servido para la construcción del derecho penal liberal, aquel que
asume la tarea de limitar el poder punitivo.

CRÍTICAS.

1. Confunden derecho y moral, validez y justicia. KANT atribuyendo valor moral a la

pena, y HEGEL atribuyendo un valor ético más que a las penas, al orden jurídico
que a través de estas se debe restablecer.
2. Falacia de la supresión del mal con otro mal. La realidad es que al mal del delito se
le suma el de la pena.
3. No se sabe en qué medida debe retribuirse la culpabilidad por el hecho cometido.
Estas teorías resultarían idóneas para justificar modelos de derecho penal máximo.
4. La pena no tiene ninguna finalidad social para esta tesis, no hay bienes jurídicos
para proteger.
5. No propone un programa de ejecución penal. Las cárceles pueden ser depósitos de
delincuentes.

DOCTRINAS UTILITARISTAS.

Son las doctrinas que conciben a la pena como un medio y no como un fin en sí mismo.
De este modo, se disocian los medios (penales) de los fines (sociales) que los justificarían.
Esto permite hacer un balance entre el costo social de las penas y los daños que estas
tienen por fin prevenir.
Según FERRAJOLI, los sufrimientos penales serían el precio necesario para impedir males
mayores y no “homenajes gratuitos” a la ética o la religión.

PREVENCIÓN ESPECIAL.

La pena tiene como destinatario al transgresor, y puede tener dos finalidades posibles:
positiva (reeducación) o negativa (eliminación o neutralización).

En general, estos dos polos se pueden acumular, ya que el fin de la pena se puede
diversificar según la personalidad (corregible o incorregible) del condenado.

Las variantes de la prevención especial no ven tanto a los delitos sino a sus autores,
diferenciados por su personalidad antes que por su conducta.

Históricamente, estas doctrinas encontraron amplia recepción en las legislaciones

denominadas “correccionalistas”, desarrolladas junto con la consolidación del nuevo Estado
liberal, a partir de mediados del siglo XIX.

A principios del siglo XX, adquieren su máximo desarrollo junto con el positivismo
criminológico, que inventó la categoría de la peligrosidad y pretendió realizar multiplicidad
de clasificaciones de los delincuentes según el grado de peligrosidad.

a. DOCTRINAS DE LA ENMIENDA.

Se remontan a la idea de la pena medicinal, formulada por Platón, y desarrollada luego por
Santo Tomás. Para el segundo autor, los hombres que delinquen deben ser constreñidos
por el Estado a hacerse buenos, pero si son incurables o incorregibles deben ser
eliminados.

Aparece una combinación de criterios de prevención especial positiva con negativa

(corrección de los corregibles y eliminación de los incorregibles).

Esta versión tiene muchos puntos de contacto con la concepción bíblica del castigo como
medio para expiar los pecados y reconciliarse con Dios; la idea de la pena como redención.
 b. DEFENSA SOCIAL.

La idea de “defensa social” es uno de los pilares del positivismo criminológico, sobre todo el
de origen italiano desarrollado entre fines del siglo XIX y principios del XX.

Fue de gran influencia en Europa y América Latina, dando lugar a la legislación

correccionalista.

FERRI, GARÓFALO y FLORIÁN → 3 autores principales, que sostienen que el fundamento del ius
puniendi es la defensa social.

La sociedad se “defiende” de la delincuencia a través del derecho penal. La pena es un

instrumento de defensa social.

Esta defensa social se dirige contra los individuos peligrosos, ya que el positivismo
defensista “inventa” un concepto de delincuente, que se perfila como un ser
antropológicamente inferior, más o menos degenerado, y por lo tanto más o menos
peligroso.

En definitiva, se desplaza a un plano secundario el estudio del delito para pasar a centrarse
en su autor, definido como delincuente, y en especial, su peligrosidad. No importa tanto el
hecho cometido, ni la culpabilidad del autor, sino fundamentalmente su peligrosidad.

La pena tiene un doble fin:

1. Curar al delincuente (considerado como un enfermo o un ser inferior)
2. Neutralizarlo (si es incorregible)
Hace depender el fin de la pena del mayor o menor grado de peligrosidad.

Se trata de una visión determinista del hombre, en contraposición al libre albedrío de las
doctrinas retribucionistas.

Además, se enmarcan dentro de una concepción organicista de la sociedad: la sociedad es

un organismo y como tal debe vivir y conservarse, eliminando sus elementos criminógenos,
independiente si se actuó en forma culpable o no.
Según CHÁVES, el art. 86 de nuestro CP, al regular la determinación del quántum de la
pena, toma en cuenta el criterio de la peligrosidad. Sostiene que no se juzga a un
delincuente actual, por el hecho realizado, sino que se castiga a un delincuente eventual,
según lo que puede o no realizar en el futuro. Esta disposición contradice al sistema
normativo, que se enfoca en los hechos y la culpabilidad.

c. PROGRAMA DE MARBURGO.

VON LISZT elaboró un modelo de derecho penal como instrumento flexible de

resocialización, neutralización o intimidación según los diferentes tipos de delincuentes
tratados (adaptables, inadaptables, ocasionales).
Se busca la corrección de los delincuentes que la necesitan, la neutralización de los
irrecuperables y la intimidación de los ocasionales.

Si bien hay retribución en esta doctrina, en la práctica termina siendo convergente con la
defensa social.
Se termina postulando una “lucha contra la delincuencia” a través del sistema penal, como
los positivistas italianos.

d. DORADO MONTERO Y SU DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES.

Aunque DORADO negaba el delito natural, afirmando que todos los delitos son creaciones
políticas, se basaba en el determinismo del hombre a realizar ciertas conductas; pero como
solo algunas de ellas son criminalizadas por el Estado, este no tiene en realidad un derecho
a defenderse, sino a educar al hombre para que no las realice.

Por tanto, niega la responsabilidad penal, afirmando solamente un derecho del delincuente
a ser mejorado por la sociedad. Desaparece la noción de defensa social e invierte el sentido
del discurso jurídico, ya que la sanción pasa a ser un derecho del delincuente, que debería
ser tratado como un ser necesitado.

Su propuesta, aunque de profunda inspiración humanista, no tuvo acogida y es en realidad

tan ingenua como peligrosa, pues considera al delincuente como un ser inferior, que es
necesitado de tutela. En efecto, el derecho penal pasa a ser un derecho de carácter tutelar
y no punitivo, lo que justamente por ello tornaría vano cualquier intento por limitar su
ejercicio, posibilitando de este modo una intervención tutelar ilimitada.
 e. ACTUALIDAD DE LAS IDEOLOGÍAS “RE” (la “no desocialización como
alternativa).

Las versiones más modernas de la prevención especial se concentran en la resocialización,

reinserción o reeducación, dejando a un lado los elementos más estigmatizantes de las
concepciones anteriores.

Se pueden agrupar bajo la denominación de “ideologías re” y aunque obedecen a la

tradición positivista, tienen una inspiración humanista, ya que se preocupan de establecer
pautas al momento de la ejecución penal, dando respuesta al “qué hacer” con la persona
que se encuentra sufriendo la privación de su libertad.

Por ello, han tenido influencia en el derecho penitenciario e incluso en nuestra Constitución
(art. 26), que establecen el mandato de que las cárceles sirvan como espacio de reinserción
social.

Sin embargo, BUSTOS sostiene que se trata de un mandato contradictorio, por cuanto la
prisión no es un lugar adecuado para llevar a cabo un tratamiento resocializador; no resulta
lógico segregar al individuo de lo social para resocializarlo.

En sus versiones más depuradas, que asumen las críticas al sistema carcelario, dejan en
segundo plano la idea resocializadora para postular la “no desocialización”.

Al asumir la imposibilidad de resocializar, lo importante pasa a ser evitar los efectos

desocializantes del encierro. Es un discurso más potable que es compatible con la defensa
de los DDHH del recluso, en el marco del Estado de derecho. Puede afirmarse que gran
parte de las normas internacionales de derechos humanos en relación con los reclusos se
basan en esta idea.

CRÍTICAS.

1. Incompatibilidad de la idea de peligrosidad con la dignidad de la persona humana,

que en definitiva sigue siendo el centro y la razón de ser del Estado. Parte del
determinismo que contradice la libertad del hombre, además de resultar altamente
estigmatizante, al clasificar a las personas según un criterio artificial de peligrosidad
EL PELIGROSÍMETRO AÚN NO SE HA INVENTADO → ZAFFARONI
 2. Llevando esta concepción al extremo se termina sustituyendo al Estado de derecho
por un Estado de policía.

3. Confunde derecho y moral, al considerar al delito como patología y la pena como su

cura, y por resultar inconciliables con los principios de legalidad y culpabilidad.
Se asienta sobre un modelo de derecho penal de autor.

4. No ofrecen criterios para la medición de la pena. En efecto, si se debe castigar hasta

cuando sea necesario para resocializar, entonces se justifican las penas
indeterminadas. ¿Qué pasa con los delincuentes que no requieren resocializar por
estar perfectamente integrados a la sociedad, como los delitos de tráfico, cuellos
blanco o lesa humanidad?

5. ¿Con qué derecho el Estado podría intervenir sobre una persona adulta
imponiéndole determinados valores, sin incurrir en avasallar la autonomía de
conciencia?

6. Los programas de resocialización no han logrado bajar los altos índices de

reincidencia.

MÉRITOS.

Al menos las modernas versiones de prevención especial, de raíz profundamente

humanista, se preocupan por dar respuesta al “qué hacer” cuando la persona sufre la pena.
Fomentan la adopción por parte del Estado de programas de ejecución penal, que señalan
pautas de intervención para evitar los efectos desocializantes del encierro, incluso
incorporando al discurso la defensa de los DDHH del recluso.

PREVENCIÓN GENERAL.

La pena no está dirigida al delincuente sino a la generalidad de los sujetos (la sociedad
toda), ya sea para restablecer la confianza en el derecho (prevención general positiva) o
para disuadir a los posibles autores de delitos (prevención general negativa). En este caso,
resulta muy difícil combinar criterios de prevención general positiva y negativa, por ser
prácticamente incompatibles.

PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

Es la teoría de la pena actualmente “en boga”, sobre todo por la influencia de la moderna
doctrina alemana.

Estos autores le atribuyen a la pena finalidades de integración social.

La pena serviría para reforzar el sentimiento de fidelidad a la instituciones, y por tanto al

Estado, promoviendo asimismo el conformismo de las conductas. Sirve como elemento de
cohesión del sistema político-social, en cuanto restaura la confianza colectiva quebrada por
las transgresiones, reafirmando la estabilidad y vigencia del ordenamiento jurídico.

La pena, en este caso, se justifica porque sirve para que las demás personas se mantengan
fieles al derecho; de este modo se posibilita la convivencia social.

Se trata de una concepción “sistémica”, por cuanto es el sistema lo que prima, lo que debe
autoconservarse, pasando a un segundo plano la consideración del individuo, funcionalmente
subordinado a las exigencias del sistema social general → “funcionalismo sistémico”.

En la versión radical de JAKOBS, la idea de que la pena serviría para restaurar el derecho,
o para mantener la vigencia de la norma quebrantada, se muestra un claro punto de
encuentro con HEGEL, por cuanto afirmaba que la pena se justifica por la necesidad de
restaurar el derecho. Aunque en este último caso se pone énfasis en la retribución de la
violencia del delito con más violencia (de la pena), y no en el reforzamiento de la fidelidad al
orden jurídico, la idea general (restauración del derecho a través de la pena) es la misma.

PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA.

No le atribuyen un valor positivo a la pena sino que sostienen que la misma sirve para
intimidar o disuadir a la sociedad.

Difícilmente se pueden combinar criterios de prevención general negativa y positiva: o la

pena es vista como un “bien” para fortalecer el sentimiento de fidelidad al orden jurídico, o
como un “mal” frente al cual la sociedad se atemoriza y por ello se abstiene de delinquir.

A. DISUASIÓN A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN EFECTIVA DE LA PENA.

 - Se basa en la idea de “pena ejemplar”: la pena efectivamente impuesta en el caso
concreto. En este sentido, la pena ejemplar sería la pena de muerte, que sería la
que mejor efecto surtiría para atemorizar a la sociedad, que en virtud de dicho temor
se abstendría de cometer delitos.

- Se justificaría la condena al inocente , en la medida que sirva de ejemplo para que

los demás no delincan.

- Se basa en la idea de que el fin justifica los medios, subordinando la razón jurídica a
la razón política.

- Fue una idea común entre los pensadores jusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII
(Hobbes, Locke, Bentham, Beccaría)

B. DISUASIÓN A TRAVÉS DE LA AMENAZA LEGAL DE PENA.

- La finalidad de disuasión o intimidación está en la amenaza contenida en la ley penal

de la aplicación de la pena.

- Se impiden los delitos amenazando con castigos, por lo que de ninguna manera
queda justificado el castigo al inocente.

- Coacción psicológica de FEUERBACH → la importancia está en el saber que como

consecuencia de la comisión de un hecho delictivo, se derivará inevitablemente un mal mayor
a la insatisfacción que produce la represión de realizar tales actos.

- FREUD → cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, esto debe estimular el
mismo deseo en todos los miembros de la sociedad; para disminuir esta tentación, se le deben
quitar los productos de su osadía a aquel que en realidad es envidiado.

- Se presupone que las personas, para evitar el padecimiento de un mal (pena), se

abstendrían de cometer delitos. No importa si la pena se impone en el caso
concreto, sino es saber con certeza que de cometer la conducta penada, se aplicará
el castigo. A través de la amenaza legal de la pena se busca orientar
comportamientos.

CRÍTICAS.
PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

- Se vulnera la dignidad del ser humano, que queda funcionalizado como parte del
engranaje del sistema. No importa que el derecho penal proteja a la persona frente
al poder punitivo, sino más bien la autoconservación del sistema.

- Por la indiferencia a los derechos de la persona, se justifican los modelos de

derecho penal máximo, en cuanto la pena es un bien.

- No permite la crítica a la ley, en cuanto esta permite el normal funcionamiento del sistema →
actitud conformista, no hay disfunciones.

- Fe desmedida en la pena, le atribuye finalidades de integración social que no posee.

- No ofrece criterios de individualización de la pena ni programas de ejecución penal.

- Se supone que la gente se mantiene fiel al derecho, pero esto no es cierto en cuanto
la selectividad del sistema penal deja en evidencia que un gran número de delitos no
son atrapados por el sistema; la mayoría de la población NO se mantiene fiel al
derecho.

PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Parte de un punto más realista, en cuanto concibe a la pena como un “mal”

Las normas jurídicas tienen la función de orientar comportamientos. El orden jurídico

establece un sistema de premios y castigos, según las personas se comporten de acuerdo o
en contra de él. Los sujetos pueden motivarse en la norma.

Prevención a través de la imposición efectiva de la pena.

1. Terrorismo penal judicial: justifica la aplicación de la pena de muerte y la condena

del inocente.

Prevención a través de la amenaza legal de la pena.

 1. Terrorismo penal legislativo: si la amenaza legal sirve como “coacción psicológica”
resultaría más eficaz cuanto más elevadas sean las penas con que se amenaza. No
ofrece un criterio para limitar las penas, en el marco del modelo del derecho penal
mínimo y garantista propio del Estado de derecho.

TEORÍAS MIXTAS (TEORÍA DEL ESPACIO DE JUEGO DE ROXIN).

Ninguna “teoría de la pena” está exenta de fuertes críticas. Por ello, muchos autores han
optado por combinar los distintos criterios de carácter preventivo.

La teoría de ROXIN combina puntos de vista de prevención general y especial, además

constituye una teoría sobre la individualización de la pena, porque responde la cuestión de
cuánta pena y de acuerdo a qué criterios imponer en el caso concreto.

Partiendo de la base de que la culpabilidad es un límite constitucional al ejercicio del poder

punitivo, la pena viene dada por la culpabilidad constituye un marco dentro del cual el juez
debe moverse atendiendo a criterios preventivos. Las necesidades de prevención general
no pueden superar la medida dada por la culpabilidad, y en el mínimo ROXIN acepta que se
impongan penas incluso por debajo del mínimo marcado por el grado de culpabilidad,
cuando ello sea posible atento a la falta de una necesidad de prevención general.
Este máximo y mínimo conforma un “espacio de juego” donde el juez debe moverse
atendiendo a consideraciones de prevención especial positiva (necesidad de
resocialización).

Lo novedoso es la utilización de los criterios preventivos como limitador al poder punitivo,

para limitar el quantum de la pena.

Al respetar el límite marcado por la culpabilidad (garantía constitucional), se trata de una

construcción compatible con el Estado de Derecho.

AGNOSTICISMO FRENTE A LA PENA.

ZAFFARONI asume - con resignación - la existencia del hecho de poder que la pena
implica.

Al fracasar todas las “teorías de la pena”, y a efectos de evitar la legitimación del poder
punitivo, que está deslegitimado por sus disfunciones, ZAFFARONI se inclina por una
postura agnóstica frente a la pena, manifestando un profundo descreimiento y escepticismo
frente a todos los discursos que pretenden justificarla.

- Parte de la deslegitimación del poder punitivo.

- Parte de la consideración de la pena como mero hecho de poder.

Se preocupa por limitar el ejercicio del poder punitivo a través del discurso jurídico. De este
modo, el derecho penal termina construyendo un programa de reducción del poder punitivo,
a ser utilizado por las agencias jurídicas.
El discurso jurídico-penal está llamado a limitar todo ejercicio del poder punitivo y no
solamente el que se ejerce “de acuerdo a la ley”.

Frente al hecho de poder que es la pena, el derecho penal viene a cumplir la misión de
delimitarlo, hacerlo previsible y controlable, de modo de evitar las manifestaciones de poder
propias del Estado de policía, que siempre tiende a romper con el Estado de derecho, que
por definición se establece para controlar y delimitar el ejercicio de poder.

BARRETO → existe un paralelismo entre el concepto de guerra y de pena. El concepto de pena es un

concepto político, no puede encontrarse un fundamento jurídico, al igual que la guerra. El derecho
penal está llamado a cumplir una función similar que el derecho internacional humanitario, que no
legitima la guerra sino que se encarga de establecer los límites para contener parte de su violencia.

ZAFFARONI niega que el derecho penal sirva para “tutelar” bienes jurídicos, por su
desprotección a la víctima, y por ser además un modelo de DECISIÓN y no de resolución
de conflictos.

ZAFFARONI termina coincidiendo con la corriente minimalista, postulando un modelo de

derecho penal mínimo y garantista. Este autor incorpora el dato criminológico en el discurso
jurídico, haciéndose cargo de sus disfunciones y proponiendo su limitación.

Sin embargo, se señala que se trata de una propuesta difícilmente asimilable por los
“operadores” del sistema penal, es decir la agencia jurídica (jueces, fiscales, abogados) que
son los encargados de realizar el programa de limitación del poder punitivo. Es difícil que
cumplan sus roles partiendo desde la deslegitimación del sistema penal.
UTILITARISMO PENAL REFORMULADO - FERRAJOLI

- Se deben adoptar doctrinas de justificación que acepten fines alcanzables, que

exista posibilidades de realización. Debe ver al fin como algo positivo (prevenir
delitos) y los medios para conseguirlos como algo negativo (mal o costo social).

- Cualquier doctrina de justificación elaborada sobre estas bases es capaz de

fundamentar justificaciones sino también deslegitimaciones del sistema penal. Se
legitima a posteriori y nunca a priori.

- Se basa en el máximo bienestar de las mayorías y el mínimo malestar necesario de

quienes sufren las penas. La pena es un mal (prevención general negativa),
formulada a través de la amenaza legal de la pena.

- La pena debe evitar las distintas formas de venganza privada. Este es el límite
máximo: cuando ya no sea necesaria la pena para evitar la venganza privada, esta
debe cesar.

- El derecho penal no necesita más que de penas modestas y simbólicas, con lo que
se realiza el modelo de derecho penal mínimo y garantista, basado en la tutela al
inocente y la minimización de la reacción al delito.

- Según FERRAJOLI, se puede justificar al sistema penal siempre que cumpla con el
doble fin preventivo asignado: prevención general de los delitos y prevención general
de las penas arbitrarias o desproporcionadas, marcando la primera el límite mínimo
y la segunda el límite máximo de las penas. Pero esto no quiere decir que estén
justificados los sistemas penales actuales, pudiendo deslegitimarlos al no cumplir
con los fines asignados.
 DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO

Derecho Penal:
1. Rama del ordenamiento jurídico
2. Ius puniendi (derecho subjetivo de castigar)
3. Ciencia del derecho penal (dogmática)

DERECHO PENAL OBJETIVO.

Conjunto de normas jurídicas positivas, que determinan las infracciones penales y las
sanciones que a ellas se deben aplicar.

Mediante ellas se pretende la regulación de conductas humanas en relación con la

convivencia.
Lo que diferencia al derecho penal de otras ramas es los tipos de consecuencias jurídicas
que le son propias: las penas criminales. Estas penas persiguen objetivos de tutela jurídica.

OBJETIVO DEL DERECHO PENAL.

Existen dos respuestas a esta cuestión: el objetivo del derecho penal consiste en la
seguridad jurídica; otra tendencia afirma que persigue la defensa social.

La seguridad jurídica se entiende como la protección de los bienes jurídicos como forma de
asegurar la coexistencia. Tiene dos aspectos:

- Objetivo: consiste en el efectivo aseguramiento de los bienes jurídicos.

- Subjetivo: consiste en el sentimiento de seguridad jurídica. El delito lesiona un bien
jurídico y a su vez genera alarma social. Lo paradojal del derecho penal es que se
pretende proteger bienes jurídicos, afectando bienes jurídicos.
Pero la coerción penal tiene un límite de tolerancia que está marcado hasta donde
llega la injerencia en los bienes jurídicos del infractor. Ese límite está dado por la
alarma social. La pena no puede causar más alarma social que el delito. En
consecuencia, se debe tutelar bienes jurídicos, sin lesionar el sentimiento de
seguridad jurídica de la comunidad.
En lo que refiere a la defensa social, su alcance estará determinado por el concepto que se
tenga de sociedad y de Estado. Si se piensa que la sociedad es un organismo y los
hombres son células, si la sociedad es concebida como un ente superior al hombre
(concepción organicista de la sociedad), el Derecho Penal será transpersonalista y
autoritario, y el Estado también lo será.

Si se entiende a la sociedad como una reacción interhumana, como un fenómeno de

coexistencia de diversos grupos con pluralidad de intereses, que es la única concepción de
la sociedad que puede sostenerse en un Estado de derecho, el término defensa social
puede llegar a coincidir con el concepto de seguridad jurídica, pues la única defensa social
posible es la tutela de bienes jurídicos.

CARACTERES DEL DERECHO PENAL OBJETIVO.

1. CARÁCTER PÚBLICO.

El Derecho Penal tiene una esencia jurídica pública, porque proviene directamente de la
soberanía del Estado que le confiere legitimación jurídica. La creación de los delitos y de las
penas consisten en actividad pública, en la medida de que mediante ellas se tutelan bienes
jurídicos, en vista de un interés público (BAYARDO BENGOA).

ZAFFARONI resalta el carácter público del Derecho Penal, ya que el Estado interviene
como persona de Derecho Público. No tiene un derecho subjetivo de castigar ni un interés
propio en el castigo de los delitos, sino que busca conservar la paz social y la seguridad
jurídica que se ven vulnerados al afectarse los bienes jurídicos.

2. CARÁCTER AUTÓNOMO.

Sus principios son originales y constituyen una construcción jurídico-sistemática completa y

cerrada. Crea sus propios preceptos, y aún cuando recurra a normas de otras ramas del
derecho, las incorpora transformándolas en preceptos penales.

ZAFFARONI sostiene que el derecho penal solo tiene autonomía científica y legislativa.
No crea la antijuricidad sino que por lo general se limita a agregar penas a acciones que ya
son antijurídicas a la luz de otras ramas del derecho.

3. APLICABLE SOLO A HECHOS EXTERIORES.

“El pensamiento no delinque” (ULPIANO). Los hechos punibles son hechos del mundo
exterior, que vulneran objetos importantes para la vida social, intereses colectivos llamados
bienes jurídicos.

4. CONSISTE EN UN SISTEMA DISCONTINUO DE ILICITUDES.

Marca el carácter FRAGMENTARIO del Derecho Penal. No existen amplias definiciones de

ilicitud, sino que se separa del campo general del injusto, las más graves formas de este,
por medio de la tipificación de conductas.

El tipo penal cumple un importante rol en la definición de esta característica, pues es el que
determina la relevancia penal de la conducta injusta, estableciendo su punibilidad.

Los tipos penales son incomunicables, representan compartimentos estancos en los que no
caben continuidades analógicas.

DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI).

El ius puniendi consiste en la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos, bajo
la amenaza de sancionar la transgresión con una pena.

El problema radica en que la respuesta “filosófica” al tema del ius puniendi ha sido
totalmente discursiva, por ende falsa y legitimante del ejercicio del poder punitivo.

El nudo problemático del derecho penal se encuentra en el ius puniendi.

PESCE prefiere partir de la base de que el Estado tiene más que el derecho, el PODER de
castigar, sin duda no legitimado (por las disfunciones del sistema), ni por la eficacia en el
logro de sus fines, pero ciertamente existente, de lo que se trata es a través del derecho
REGLAR o LIMITAR ese poder.

El Derecho Penal subjetivo, en definitiva, consiste en la potestad penal del Estado de

declarar punibles determinados hechos, a los que impone penas o medidas de seguridad.
Es la expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima.
Si se parte de una concepción de Estado autoritario, se tratará de imponer la teoría de la
AUTOLIMITACIÓN del propio Estado al derecho que de él proviene. Un límite verdadero
viene del exterior, no de uno mismo.

Los verdaderos límites al derecho a castigar se encuentran en el respeto por la dignidad

humana y a la existencia de una firme relación entre la culpa y el castigo, agregando que
esos límites son custodiados por el grupo social, mediante la detentación de la soberanía.

Por ello, el ius puniendi presupone un Estado de Derecho democráticamente organizado, en

el cual se establecen los límites formales y materiales de la intervención del Estado.

LÍMITES MATERIALES AL IUS PUNIENDI.

A) PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE INTERVENCIÓN.

- Implica la concreción del principio de intervención mínima. Debe haber una

justificación suficiente en la aplicación de la pena criminal.
- De este principio deriva el del Derecho Penal como última ratio, solo se recurre a él
cuando se han agotado todas las instancias de control social, tanto formal como
informal. Se deben buscar otros medios menos lesivos para los derechos
individuales. Es el principio de subsidiaridad. Este principio confiere credibilidad a la
intervención estatal, asegurando al mismo tiempo la defensa y el respeto de la
personalidad individual en contraposición a excesivas intervenciones del poder
punitivo.
- También deriva el carácter fragmentario del derecho penal. Es tal la gravedad del
control penal, que no es posible utilizarlo frente a toda situación, sino para hechos
específicos.

B) PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS (PRINCIPIO DE

LESIVIDAD)

El ius puniendi no puede establecer penas que no tengan su fundamento en la existencia de

un bien jurídico. No se pueden seleccionar conductas delictivas que no afecten un bien
jurídico; por ejemplo, las que imponen ideas morales, religiosas, éticas, políticas, etc.

Se encuentra en el art. 10 de nuestra Constitución y en el art. 3 del CP. Las acciones

privadas de los hombres que no atacan el orden ni perjudican a un tercero están exentas de
la autoridad de los magistrados. Limita no solo al poder primario y secundario, sino a toda
injerencia coactiva del Estado en general.

El ataque al orden público y a los terceros, solo pueden interpretarse y ser comprendidos
como LESIONES DE DERECHOS, y por ende atentatorias de bienes jurídicos.

Para que el delito pueda considerarse como tal, debe acarrear necesariamente un daño o
peligro de daño, es decir, debe afectar un bien jurídico (art. 3 CP).

Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y
su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de
esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistemas.

Según CHÁVES, la responsabilidad no solo se engendra por acciones (derecho penal de

acto y no de peligrosidad), sino por acciones lesivas, aquellas que atacan el orden público o
perjudican a un tercero.

C) PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA.

No se puede someter al mismo tratamiento a sujetos en distintas situaciones sociales y

culturales (imputabilidad social).

De aquí deriva el principio de humanidad o de proscripción de la crueldad (art. 26 de la

Constitución). Es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como la muerte,
castración, esterilización, marcación cutánea, amputaciones, intervenciones neurológicas.
También es cruel la cadena perpetua, en cuanto el sujeto se convierte en alguien de inferior
dignidad.

D) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Es el principio más importante de los que derivan en forma directa del Estado de derecho,
porque su violación importa el desconocimiento del concepto de persona. No puede haber
pena sin culpa. Si no se atribuye la culpabilidad, equivale a degradar al autor a una cosa
causante.

- Fundamento de la pena / principio de exigibilidad . Solo se puede castigar la sujeto

que cometió un hecho típico, antijurídico y culpable. No hay pena sin exigibilidad.
 El agente debe haber podido conocer la prohibición y adecuar su conducta al
derecho.

- Determinación y cuantificación de la pena.

- Proscripción de la responsabilidad puramente objetiva. El principio de culpabilidad

impide la atribución de un resultado imprevisible a su autor, permitiendo su
imputación tan solo a título de dolo o culpa. (ej. versari in re illicita, quien quiso la
causa quiso el efecto).
Este tipo de responsabilidad se filtra en nuestras legislaciones, a través de delitos
calificados por el resultado y de las llamadas acciones libres en la causa.
El umbral mínimo para poder imputar subjetivamente un hecho es la
PREVISIBILIDAD (art. 18 CP).

E) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Supone que la pena debe ser proporcionada a la entidad del delito, teniendo en cuenta la
importancia del bien jurídico (es más grave un delito contra la vida que contra la propiedad),
la evaluación de los medios de agresión (es diferente que la muerte haya ocurrido por
legitima defensa incompleta, o empleando medios que causen grandes estragos) y la
naturaleza de los móviles de quien actúa (no es lo mismo un homicidio motivado en la
pasión súbita y desbordada que el cometido por precio o promesa remuneratoria).

F) PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN.

Este principio supone la participación de todos los ciudadanos en la vida social, en razón de
lo cual se impone al Derecho Penal evitar la marginalización indebida del condenado, lo que
hace especialmente deseable las penas alternativas a la prisión, como la reparación del
daño o el trabajo comunitario.

G) PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Significa que no se puede castigar a una persona más de una vez por el mismo hecho, lo
que refiere tanto a la prohibición de una acumulación sucesiva de penas como a la de
imputar el mismo hecho más de una vez a una persona, a los efectos de la estimación de su
responsabilidad penal.
Desde el punto de vista procesal, significa que no puede enjuiciarse a una persona más de
una vez por el mismo hecho.

Sus fundamentos son (i) la seguridad jurídica, (ii) la dignidad de la persona humana y (iii) los
deberes y competencias que para los órganos del Estado emergen de la forma republicana
de gobierno.

Delito complejo - La teoría del delito complejo (ej. rapiña) impide, por mediación del principio
non bis in idem, que el aplicador del derecho pueda castigar el mismo hecho imputándolo
bajo todas las formas de acaecimiento legalmente previstas (violencia privada + hurto).
Aunque no existiera norma legal referente (arts. 54 y 56 CP), tal sería la conclusión, por
aplicación del principio constitucional.

LÍMITES FORMALES.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Es el más importante límite formal al poder punitivo del Estado, deriva del art. 10 de la
Carta, y se expresa en el aforismo nullum crimen nulla pena sine legge.

El derecho penal liberal nace a partir de él, en la medida que solo se puede castigar a quien
comete una infracción que en lo previo fue definida como delictiva, siendo también que la
propia sanción (pena), también fue previamente definida como la necesaria consecuencia
de la acción desvalorada.

Art. 10 de nuestra Constitución establece el principio de legalidad y el principio de reserva.

Art. 1 del CP establece la previa definición legal para que la conducta sea considerada
delito.
Art. 85 del CP “en cumplimiento de una Ley”.

HISTORIA.

JIMÉNEZ DE ASÚA remonta los antecedentes más remotos de este principio a la Magna
Charta inglesa, concedida por el rey Juan sin Tierra. En realidad, la Magna Charta da origen
al “rule of law”, propio del derecho anglosajón, que refiere a la superioridad de los fallos
aplicados por los jueces sobre el derecho creado por el Parlamento.
Existe acuerdo en considerar que el origen del principio de legalidad se ubica en la época
de la ilustración, cuyas primeras manifestaciones positivas aparecen luego de la revolución
francesa.

CONTENIDO.

Nullum crimen. Nulla poena sine previa lege, scripta, stricta.

La ley debe ser PREVIA. Se prohíbe la retroactividad de la ley más gravosa, para evitar la
arbitrariedad del legislador y la intervención abusiva del Estado.

La ley debe ser ESCRITA (“tenor literal”), se identifica con la existencia de una reserva
sustancial absoluta de la Ley para la definición de los delitos y de las penas. Se rechaza a la
costumbre, a la jurisprudencia y a los principios generales del derecho como fuentes del
derecho penal. Se debe a la transparencia que posibilita el conocimiento por parte de todos
de las conductas reprobadas.

En el caso de admitir las fuentes mencionadas, el ciudadano no podría comprender ni

participar en la creación de los delitos y las penas. Esto vulneraría el principio de
culpabilidad, pues se verían disminuidas las posibilidades de motivación en la norma.

Allí donde la ley no instituyó pena, no puede ejercerse la autoridad de los magistrados,
porque la ley formal, que es la única que puede limitar la libertad que ya existe, es al mismo
tiempo, la única que debe crear una competencia orgánica que no existe hasta ese acto de
creación legal. De modo que, aunque una norma legal establezca que determinado hecho
constituirá delito, este no podrá castigarse si, al mismo tiempo, la ley no establece la pena
que le corresponderá.

El principio de reserva de la ley sufre un embate crítico en el caso de las leyes penales en
blanco, cuya constitucionalidad es dudosa.

La ley debe ser ESTRICTA. Para constituir un límite eficaz al poder punitivo, es necesario
que se respete su significado esencial.
La ley debe ser clara y taxativa, debe explicar claramente las conductas prohibidas y las
sanciones aplicables.
Esta taxatividad requerida a la ley penal tiene que ver con la necesaria materialización del
principio de legalidad a través de TIPOS PENALES, es decir, a través de descripciones
estrictas de las conductas reprobadas por el derecho.

Este aspecto del principio de legalidad es el nuevo centro de gravedad surgido en el siglo
XVIII: la preocupación de sustraer las libertades y derechos del hombre al capricho de los
príncipes, y someterlo, en cambio, a la autoridad soberana de la ley, general, igualitaria y
abstracta. Esto suponía asignarle al juez un papel cuasi mecánico, de un sujeto que utiliza
un silogismo, aplicando al caso concreto, una premisa general. En al actualidad, se entiende
que la tarea de interpretación es imprescindible.
Si solo la ley puede instituir delitos y penas, la interpretación de las palabras que el
legislador emplee para hacerlo no puede ir más allá de su sentido, tanto del natural y obvio
como del contextual. El juez no puede constituirse en un legislador, dado que destruye el
principio de culpabilidad, en la medida que la persona, desaparecida la garantía de la
palabra y su sentido, no sabrá ya qué manda la ley, qué debe obedecer ni por qué se le
castiga.

Las precisiones anteriores conducen a la prohibición de la integración analógica en perjuicio

del reo, así como la formulación de tipos abiertos.
Donde falta una disposición que instituya el delito, no existe un vacío legal que deba
llenarse con las valoraciones del intérprete, con el fundamento de leyes análogas o
principios generales del derecho. No hay vacíos de prohibición; están ocupados por la
libertad misma.
La ley también debe ser CIERTA (principio de determinación). Las personas deben saber
qué es lo que pueden, no pueden o deben hacer, y al mismo tiempo, los magistrados deben
saber qué es lo que deben y lo que no deben castigar. La necesidad de determinación o de
certeza de la ley es imprescindible para acordarle a esta su condición y potestad de mandar
o prohibir.

Nadie sabría cómo actuar si pudiera ser castigado por cualquier hecho o cualquier motivo.
Por tanto, existe la prohibición de dictar leyes indeterminadas. Leer Feuerbach.

En consecuencia, las disposiciones legales de los comportamientos que constituyen delito

deben hacerse con el propósito (no siempre logrado) de describir la conducta delictuosa del
modo más objetivo y nítido posible, aunque no siempre el resultado sea acorde con el
propósito. Esta dificultad es patente en los casos en que el legislador libra al intérprete la
concreción de un ente contenido en la descripción típica que no es determinable sino por
mediación del mundo valorativo del juzgador (ejemplo, determinar qué es un “acto
obsceno”). La ley, en estos casos, delega su potestad privativa de establecer estos
conceptos. Un ejemplo claro en el que no aparece determinado lo que la ley manda o
prohíbe lo constituye el artículo 162 del CP.

VINCULACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CON OTROS PRINCIPIOS.

- Responsabilidad por el acto. La ley solo describe conductas, no personas.

- Principio de lesividad. No puede operar de no existir ley que describa la conducta

para evaluar si constituye un daño o peligro de daño para un bien jurídico.

- Principio de culpabilidad. Se origina y adquiere contenido a partir del principio de

legalidad. Solo quien conoce la prohibición contenida en la ley, o ha podido
conocerla, puede motivarse por ella y puede ser castigado como culpable de un
hecho punible.

PRINCIPIO DE GARANTÍA JURISDICCIONAL.

Nulla poena sine judicio. Nadie puede ser condenado a una pena sin previo proceso legal
ante un tribunal competente, constituido de modo regular, lo que implica el rechazo a los
tribunales de excepción.

De este principio también derivan las garantías del debido proceso, igualdad, defensa,
publicidad, inmediación, etc.

El imputado debe tener la posibilidad de tener “su día ante el tribunal”, es decir, que haya
tenido la oportunidad de ser escuchado por los jueces que han de condenarlo. Cuando haya
habido oportunidad de defensa, de formular sus descargos. Cuando haya habido una
verdadera igualdad entre las partes.

Constitución: arts. 8, 12, 19 (prohibición de juicio por comisión), 20 (prohibición de confesión

por hecho propio, presunción de inocencia), 21 (prohibición del juicio en rebeldía), 22
(publicidad del proceso, intervención del acusador), 23 (responsabilidad de los jueces por
no respetar el debido proceso)
Art. 85 CP
 LAS CIENCIAS PENALES.

El delito, el delincuente y la pena son objeto de estudio de diversas ciencias, por esta razón
se habla de la existencia de una verdadera enciclopedia de las Ciencias Penales. No existe
acuerdo acerca del número de las ciencias penales, ni siquiera del carácter científico de
alguno de ellas, ni su relacionamiento.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL: LA DOGMÁTICA.

La ciencia del derecho penal es aquella que tiene por objeto un determinado sector de la
realidad, acotado por una serie de hechos a los que denominamos delitos, penas, medidas
de seguridad, etc. Pero estos hechos no se estudian como tales, en su realidad fáctica, sino
que su estudio se aborda en la medida en que son previstos como presupuestos y
consecuencias jurídicas en las normas penales positivas.

En consideración de un determinado hecho como delito y de otro hecho como pena, la

norma jurídica realiza una secuencia valorativa. La ciencia del derecho penal, pone en claro
y sistematiza el conjunto de criterios de valor que surgen de las leyes penales.
El objeto de estudio del Derecho penal es el derecho penal positivo, ya que determina tanto
la materia a analizar, como el punto de vista del análisis.

“DOGMÁTICA” → sus construcciones parten del estudio de las normas jurídicas consideradas como
dogma, es decir, como una declaración de voluntad con pretensión de validez general para
solucionar determinados problemas sociales. Esta expresión no tiene ningún sentido
peyorativo, sino que acota la tarea del científico del derecho al campo de averiguar el
sentido de las leyes, y no de crearlo.

Se habla de dogma también por el carácter inamovible de las normas objeto de estudio y de
los principios básicos derivados de ella (dogma del hecho, de la culpabilidad, etc).

En la actualidad, esta concepción está en retroceso, dado que ciertos autores sostienen que
el objeto de la ciencia del derecho penal va más allá del estudio del derecho positivo.

FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA.
 - Averigua el contenido del Derecho penal. Cuáles son los presupuestos que han de
darse para que entre en juego un tipo penal, qué distingue un tipo del otro, donde
comienza el comportamiento punible.

- Señala límites y define conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho
penal hace posible sustraerle la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.

- Cuanto más desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los
tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la
absolución.

- Cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad
jurídica en un Estado de Derecho, que es garantizar los derechos fundamentales del
individuo frente al poder arbitrario del Estado, que aunque se encauce en ciertos
límites, necesita del control y la seguridad de esos límites.

- Racionaliza la administración de la justicia tornándola igualitaria, al suministrarle

criterios relevantes para la aplicación de la ley con equidad.

- Proporciona a los ciudadanos seguridad jurídica, permitiéndoles distinguir de

antemano claramente lo punible de lo que no es, al hacer previsibles y coherentes
las decisiones judiciales, e inteligibles las leyes.

- Construye analíticamente un sistema racional armónico y coherente del derecho

penal, teniendo presente las normas positivas.

- Propende a la protección de la seguridad de los ciudadanos, estableciendo

situaciones teoréticas que garanticen el respeto de los DDHH, de las libertades
fundamentales y las garantías penales.

LA DOGMÁTICA COMO CIENCIA.

La consideración del derecho penal como ciencia es altamente discutida.

Quienes identifican la ciencia como el saber teórico, deben negar el carácter de ciencia de
la dogmática penal. No formula leyes universales e inmutables, no se desarrolla de forma
progresiva y rectilínea.
Sin embargo, hoy en día se afirma que las verdades de la ciencia son - al menos
parcialmente - verdades por convención, lo que implica un cambio en el concepto de ciencia
teorética.

Si se entiende por derecho, el estudio del producto de la actividad legislativa con el objeto
de lograr su adecuada y segura aplicación, se puede sostener que el derecho es una
ciencia porque tiene carácter cognoscitivo.

Ciencia normativa → se expresa por medio de proposiciones normativas, cuya corrección o

incorrección se dilucida con las valoraciones contenidas en las normas legales.

Ciencia del espíritu → a diferencia de las ciencias naturales, donde reina la necesidad y se
investigan las leyes de la causalidad, el derecho penal se orienta al análisis de la vida humana, el
mundo espiritual, donde reina la libertad. Contrastan valores y juicios de valor.

Ciencia natural y ciencia cultural → mientras las ciencias naturales manipulan sus datos a través de
un método generalizador o nomoético, las culturales elaboran sus datos mediante procedimientos
valorativos e individualizadores o idiográficos. Nunca va a constituir la totalidad de los
acontecimientos que integran la vida de una persona, sino una selección de los mismos mediante
procedimientos valorativos.

Aunque las ciencias jurídicas son ante todo ciencias culturales, a la dogmática se la ubica
en un estadio intermedio, dados que en sus conceptos confluyen el procedimiento
generalizador con el contenido valorativo.

Ciencia hermenéutica → la dogmática pretende resolver una tarea práctica, que es la de interpretar
la ley a los efectos de su aplicación. En la ciencia del derecho, se analiza cómo debe regirse el
objeto de estudio (no como se rige).

DOGMÁTICA Y POSITIVISMO JURÍDICO.

En la actualidad, se encuentra superado que el objeto de la dogmática sea únicamente el

derecho positivo.
Dicha afirmación constituye un discurso del positivismo jurídico. La realidad es que el
científico del derecho también es hijo de su ideología y siempre analizará el objeto de
estudio a través de ella.

Surge a menudo que los dogmáticos se encuentran ante la necesidad de decidir entre una u
otra interpretación posible del derecho positivo penal, sin que pueda deducir su decisión de
los textos legales. Lo mismo puede decirse en lo relativo a las pautas a seguir en el
momento de la interpretación de la ley penal, pueden elegir entre distintos criterios.

Se llega a la conclusión que los verdaderos dogmas de la dogmática penal se encuentran

en los puntos de partida de las cadenas argumentales de las fundamentaciones jurídico-
penales. Los “dogmas” son, entonces, hipótesis susceptibles de crítica. Debemos
replantearnos el concepto de dogmática, que debe consistir en la selección de los diversos
puntos de partida de las cadenas argumentales, es decir, los dogmas, y en las propiedades
que debe reunir una teoría jurídico-penal para ser científicamente admisible.

Criterios de selección de dogmas.

- Por el resultado que cada dogma conduce a la aplicación del derecho, en términos
de eficacia y fines preventivos (introduce consideraciones de política criminal)

- Por el sentimiento jurídico (experiencia) del jurista que se trate.

- Racionalidad en la selección del dogma, a partir de la capacidad para lograr

consenso.

Si la ciencia del derecho lo que pretende es elevar la aplicación del derecho por encima de
la arbitrariedad, la admisión de que sus conceptos tienen una dosis de decisión, se torna
intolerable. Por esa razón es que se trata de buscar un límite a esa decisión originaria.

La obtención de estos valores no puede hacerse a través de criterios meramente

especulativos, sin bases precisas. A partir de esta observación, se llega a la conclusión de
que las sociedades modernas, se han dotado de reglas de convivencia y de desarrollo, en
unos valores marco, formulados en la Constitución, que ofrecen los presupuestos
valorativos para establecer el objeto que ha de ocupar a la ciencia del Derecho Penal.
La Constitución es un límite negativo, es decir descarta algunas tesis como incompatibles
con el marco de sentidos posibles de sus términos.
MÉTODO.

Puede sostenerse que la misión de la dogmática tiene que ver con la solución de problemas
permanentes, lo que logra mediante la formulación de teorías.

Al estar relacionado con la aplicación de la ley, no alcanza con que las teorías que se
formulen sean expresadas con convicción y mediante argumentos racionales, y sean
comunicables, sino también que sean verificables.

La verificabilidad de la teoría o proposición que se realice, debe surgir de la contrastación

con el derecho positivo, con los textos legales.

LA CRIMINOLOGÍA.

El delito, el delincuente y la pena también constituyen el objeto de estudio de la ciencia

criminológica.

La captación total del sentido de las normas penales, requiere del conocimiento de la
realidad a la que son aplicadas, y el estudio de esa realidad, es cometido esencial de la
criminología.
Por otra parte, el derecho penal constituye un factor de gran importancia en la delimitación
de los intereses criminológicos.

Si bien no existe acuerdo en la definición de criminología, los rasgos comunes se centran en

3 aspectos: el hombre (delincuente), la conducta social (delito) y la organización social
concreta en que se dan.

Estos rasgos son abordados desde dos puntos de vista epistemológicos diversos que dan
lugar a la formulación de dos modelos criminológicos, también esencialmente diferentes, el
modelo tradicional y el modelo crítico (ver en el otro capítulo).

El derecho penal, necesariamente va a ser objeto de estudio de la criminología, por su

decisivo papel en los procesos de criminalización primaria (producción de normas) y
secundaria (aplicación de normas).
La tarea crítica deja de ver al derecho penal como un derecho igualitario, ya que reconoce
que este castiga las ofensas a los bienes esenciales, de forma parcial y desigual.
También se aplica la ley en forma desigual, ya que el status de criminal se distribuye de
forma desigual entre los individuos.
Por último, la gravedad de los delitos no constituye una variable principal de la reacción
criminalizadora y de su intensidad.

¿Cuál es la diferencia entre la criminología tradicional de la crítica? Ambas propenden a una

formulación normativa de la desviación. No obstante, la criminología crítica propende una
valoración que no vaya por caminos autoritarios, pero va a haber valoración al fin.

LA POLÍTICA CRIMINAL.

Se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que
pueda cumplir su tarea de protección de la sociedad.

Esta ciencia:
- Se fija en las causas del delito,
- Intenta comprobar la eficacia de las sanciones empleadas,
- Pondera los límites hasta dónde puede extenderse el derecho penal para coartar lo
menos posible el ámbito de libertad de los ciudadanos,
- Discute cómo pueden configurarse los elementos de los tipos penales para
corresponder a la realidad del delito, y
- Comprueba si el derecho penal puede realizarse a través del proceso penal.

Esta definición está impregnada del convencimiento de las facultades del derecho penal
para solucionar todos los conflictos sociales que son etiquetados como delitos, o sea que a
través del derecho penal se puede solucionar el problema de la criminalidad, incidiendo
sobre sus causas.

Lo cierto es que existe una íntima relación entre derecho penal y política criminal, en la que
el primero funciona como límite de la segunda. No todo lo que aparece como eficaz es
también justo. Es decir, la política criminal como orientadora de la potestad punitiva del
Estado, reconoce los límites del ius puniendi.
No debe limitarse el objeto de la política criminal a la represión y prevención del crimen, sino
que además debe incluirse la limitación y el control del poder punitivo con que funciona el
sistema penal (principios de legalidad, lesividad, humanidad, intervención mínima, etc).
El mayor grado de eficacia en la prevención y represión del delito se alcanza únicamente en
las sociedades totalitarias, se debe cuidar de extremar las armas punitivas de la política
criminal a fin de no sacrificar el ideal democrático y no suprimir la libertad so pretexto de
protegerla con la represión. Un cierto nivel de criminalidad ha sido por esto mirado como el
normal e inevitable “costo de la libertad social”.

Para MUÑOZ CONDE, el objeto de la política criminal es la conducta merecedora de pena.

La política criminal debe formular los criterios a tener en cuenta en la creación del derecho
penal. En ese sentido, el legislador al tomar la decisión, deberá aquilatar factores
normativos o de justicia, y factores empíricos o de utilidad. Juntos constituyen la política
criminal, es decir las pautas a tener en cuenta por el legislador.
Ejemplifican que sería inaceptable por injusto, castigar con pena de muerte un hurto, por
más que el aumento de las penas pudiera ser considerado como útil desde un punto de
vista preventivo.

Según BARATTA, en un pasado el único objetivo de la política criminal tenía que ver con el
control de la criminalidad, o sea reducir el número de las infracciones a la ley penal.
Actualmente, se ha volcado a las necesidades de la víctima, su ambiente social, la
prevención de la delincuencia con el objetivo de controlar sus consecuencias.

BARATTA concluye que debe integrar el objeto de la política criminal, la búsqueda de

caminos de solución de conflictos, que prescinda del castigo, y que puedan constituirse en
una respuesta de mayor eficacia, y no de eficacia meramente discursiva a problemas
sociales reales. Se trata de lograr una visión más amplia de la política criminal, en el interior
de una política de protección de los derechos de los más vulnerables.

La adopción de dicha postura implica la realización de políticas sociales que tutelen los
derechos económicos y sociales de las personas vulnerables y sin poder social, derechos
débiles según BARATTA.

EL RELACIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS PENALES. HACIA UN MODELO

INTEGRADO.
Si bien con el positivismo jurídico se propugnaba una separación tajante del derecho penal,
dogmática y política criminal, hoy en día, los criterios de política criminal inciden en la
creación y definición de las diversas categorías de la dogmática penal. Por ejemplo, ROXIN,
a partir de la finalidad preventivo general de la pena, desarrolla la teoría de la culpabilidad.
Es decir, la culpabilidad es útil desde un punto de vista político criminal, como instrumento
limitador de la pena.
 LAS ESCUELAS PENALES - EL RESUMEN NO ES MIO -

Estudio histórico evolutivo del derecho penal, íntima relación entre el pensamiento de cada
época y la estructura de control social sea en un sentido crítico o justificador del ius
puniendi.

1. Beccaría y el iluminismo (1700s): Los comienzos del derecho penal liberal se ubican a
partir de la obra del Marqués de Beccaria (“de los delitos y las penas”) durante la antesala
de la revolución francesa. Desde sus comienzos el derecho penal liberal tiene una ilustre
tradición de limitación del poder del soberano. En concreto Beccaría realiza mediante su
célebre obra una acusación contra el sistema penal del antiguo régimen y la ausencia del
principio de legalidad. Se trata de una obra de corte político más que jurídico. Inspirada en
sentimientos humanistas propios del iluminismo.

La justificación del ius puniendi redicaba para el contrato social, en la cesión de una porción
de libertad al soberano para poder gozar segura y tranquilamente del resto de los derechos.

2. Escuela Clásica: Carrara (1800s): A partir de Carrara podemos sostener que comienza
el derecho penal como ciencia. La concepción del mencionado autor puede sintetizarse en:

a. Derecho natural: para el autor las normas del derecho penal provienen de la ley eterna,
es un iusnaturalista, el fundamento del ius puniendi se encuentra en el derecho natural en
un orden de justicia divino, metajurídico. El legislador humano debe someterse a los límites
establecidos por el Derecho Natural.

b. El fundamento de la responsabilidad: parte de la idea de libre albedrío y de la

imputabilidad moral del hombre. solo se puede castigar a quién elige libremente la
realización de la conducta delictiva. distingue tres niveles e imputación: la imputación física,
la imputación moral y la imputación legal.

c. El delito como ente jurídico: es la relación contradictoria entre el hecho del hombre y la
ley.

d. El delincuente como sujeto de derecho: el individuo tiene derecho a no ser inútilmente

martirizado.
e. La pena: se parte de una idea de corte retribucionista, es un mal que se le causa al sujeto
como consecuencia de la comisión de un delito. Se trata de una disonancia armónica.

f. El método lógico, abstracto y deductivo: el derecho penal debe considerarse como una
categoría lógico abstracta, integrado por normas absolutas e invariables, elaboradas de
antemano por criterios de razón, mediante deducción, se construye el sistema de derecho
penal positivo.

3. La scuola positiva italiana (1850s): su máximo exponente fue Arturo Compte. Se trata
de dar una explicación causal naturalista al fenómeno de la delincuencia. Plantea la lucha
contra el delito a través del combate de sus causas. Es una postura “científica” del
positivismo. Adopta un método causal-explicativo propio de las ciencias naturales, es un
método inductivo. Coincidente con el paradigma etiológico de la criminología.

a. Pregona el como objetivo la defensa social: niega el libre albedrío, sostiene que el
delincuente se encuentra determinado por el delito. Afirmando la necesidad de la sociedad
de defenderse ante el delito.

b. Ve al delito como un ente natural: es un comportamiento antisocial, trasciende al

delincuente y a la mera violación de la norma.

c. La lucha contra el delito: el delito es un síntoma de la peligrosidad del autor. La lucha

contra el delito es la lucha contra sus causas. Estas causas se explican a partir de
diagnósticos muchas veces pseudocientíficos (ej: el atavismo propuesto por Lombroso).

d. De concepción clasista: la idea de lucha contra la delincuencia lleva a atribuir al

delincuente la calidad de ser inferior, de enemigo pasible de ser discriminado. El delincuente
deja de ser un sujeto de derecho para convertirse en un objeto de tratamiento en función de
su peligrosidad.

Ejemplos de autores de esta corriente son: el caso de Lombroso que explicaba la causa del
delito era biológica. La presencia de estigmas en la cráneo de los delincuentes que
estudiaba le permitía afirmar que estos eran seres atávicos, inferiores, degenerados. Veía a
los delincuentes como un eslabón perdido en la cadena evolutiva del hombre. Cuando en
realidad dichos estigmas que observaban eran debidos a malformaciones típicas de la mala
alimentación en la infancia temprana típicos de la pobreza. También encontramos aquí a
Ferri, quien adjudicaba la causa del delito a los factores sociales o a Garófalo que postulaba
que el delincuente tenía una sensibilidad subdesarrollada careciendo de los sentimientos de
piedad y de probidad.

4. El positivismo jurídico (1890s): ve al derecho penal como una ciencia jurídica que debe
reducir su objeto al estudio del derecho positivo vigente. Las principales expresiones del
positivismo jurídico fueron: el tecnicismo jurídico, la terza scuola, y el Programa de
Marburgo o la joven escuela.

El tecnicismo jurídico de Arturo Rocco: se caracteriza por abandonar toda indagación o

propuesta filosófica metajurídica de un derecho penal natural así como también abandona
toda investigación naturalística o etiológica de las causas del delito. Limita el objeto del
derecho penal al estudio del derecho positivo vigente y elabora técnicamente los principios
fundamentales de sus instituciones. El derecho penal debe dedicarse a interpretar y aplicar
la ley. Por lo que el delito es visto como una mera infracción de esa ley, como un relación
jurídica.

La terza scuola de Bernardino Alimena: analiza el delito desde una perspectiva jurídica y
desde una perspectiva criminológica o sociológica. El objeto de la ciencia del derecho penal
es el estudio del derecho positivo vigente. La pena no se agota en el retribucionismo, no se
agota en el castigo del culpable sino que también persigue objetivos preventivos.

La joven escuela o programa de Marburgo de Franz Von Liszt: contempla al delito desde
una doble óptica: tanto como un fenómeno natural o como un fenómeno jurídico. Por lo que
la obra de Von Liszt refleja un aspecto criminológico y un aspecto jurídico dogmático. El fin
que persigue el derecho es la tutela de bienes jurídicos como intereses socialmente
relevantes. El fundamento de la responsabilidad es la culpabilidad la cual se reduce a la
existencia de una relación subjetiva entre el acto y el autor. La pena tiene una función
motivadora de amenaza (prevención general positiva).

Realiza un estudio causal explicativo del delito distinguiendo tres causales:

● Los defectos de la personalidad.
● El déficit en los procesos de socialización.
● La bancarrota de la justicia penal.
 LA LEY PENAL.

FUENTE DE DERECHO.

Se han dado varios sentidos posibles al término fuente de derecho, por lo que se hace
necesario dilucidar a cuál de esas acepciones nos referimos que como consecuencia del
principio de legalidad, la ley es la única fuente de derecho penal.

1. Causa última del derecho. Es la raíz, el fundamento del orden jurídico. Se vincula
con la filosofía del derecho.

2. Fuente del derecho positivo. Fuente se llama al lugar donde surte o mana un líquido,
es el origen del derecho.

3. Fuente de producción. Se denomina así a la voluntad que dicta las normas jurídicas.
Es la fuerza social legitimante, dentro de una organización jurídica de los distintos
tipos de normas que para que esta constituyen el ordenamiento jurídico. Se refiere a
la creación de las normas jurídicas.

4. Fuente de conocimiento. Hace alusión al material que se usa para averiguar el

contenido de las normas jurídicas. En este caso el término tiene que ver con el
medio o instrumento que se utiliza para determinar el significado de las normas.
Es la forma de manifestación de la voluntad de producir el derecho objetivo, es la
forma en que se hace conocer el derecho.

Las fuentes de producción y de conocimiento deben analizarse conjuntamente en la

medida que solo se puede conocer la voluntad de quién elabora el derecho, a través
de la fuente de conocimiento, es decir, de la forma en que se expresa esa voluntad.

La única fuente de creación de delitos, de penas, de medidas de seguridad, y de

circunstancias de agravación, es la LEY PENAL. La ley penal es la inmediata y única fuerza
productora de derecho penal, sostiene CAIROLI.

Esto lleva al rechazo de la costumbre como fuente de derecho penal. Según CAIROLI, la
costumbre tiene carácter de fuente mediata de derecho penal, cuando es reclamada
expresamente por la ley penal, porque su eficacia surge de ese reclamo que hace el
legislador.
MUÑOZ CONDE sostiene que si bien la costumbre no tiene el carácter de fuente de
derecho penal, porque no puede fundamentar ni agravar la responsabilidad, si puede excluir
la responsabilidad. Por ejemplo, en las causas de justificación.
Esta incidencia de la costumbre en la exclusión o atenuación de la responsabilidad tiene el
mismo fundamento que el principio de “intervención legalizada” del Estado. El principio de
legalidad, se establece como límite a las intervenciones arbitrarias del Estado en los
derechos fundamentales de las personas. Por ello, cuando se trata de excluir o atenuar la
intervención, el principio de legalidad no resulta decisivo, pudiendo entrar a jugar otras
fuentes del derecho. Esto ocurre con la analogía a favor al reo.

CAIROLI sostiene que la costumbre ha sido tomada en cuenta por la jurisprudencia para
determinar la “cantidad de mínima de estupefacientes para el consumo” considerada
impune por la Ley 14.294, que no determina el quantum de estupefacientes; siendo la
costumbre la que sirve para interpretar el alcance de una eximente.

CONCEPTO DE LEY PENAL.

La ley es la norma jurídica escrita de carácter general, emanada de la autoridad reconocida

como legisladora por la Constitución de cada Estado. Esta definición no hace al contenido
de la ley, sino a la forma, atiende a quién debe aprobarla y mediante qué procedimiento.

En nuestro ordenamiento jurídico las leyes se tramitan en los órganos de los poderes
legislativo y ejecutivo, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 133 a 146 de la Carta.

Pero además, puede sostenerse un concepto material de ley, que pone acento sobre el
carácter general y abstracto de la misma, esto es, aplicable a un amplio e indeterminado
número de casos, rigiendo para un número indeterminado de personas. La ley en sentido
material es la norma escrita emanada de cualquier autoridad legiferante, con contenido
jurídico. En esta categoría se incluyen los decretos, reglamentos y las leyes emanadas del
Poder Legislativo.

En materia penal, la ley debe ser en sentido formal y material, pues debe contener una
norma jurídica de naturaleza penal.
Las leyes penales son aquellas leyes en sentido formal, que tienen por objeto establecer los
principios generales que deben gobernar el derecho penal, definir los delitos y las penas.
ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL.

Tradicionalmente se realiza la diferenciación entre ley y norma. JIMÉNEZ DE ASÚA

sostenía la existencia de normas latu sensu y stricto sensu.
Latu sensu - conjunto de leyes y disposiciones legiferantes a las que se debe agregar las
normas stricto sensu.
Stricto sensu - refiere a prohibiciones o imperativos, serían normas en este sentido los 10
mandamientos. La norma crea la antijuricidad, la ley crea el delito.
El problema que se plantea es la relación que debe existir entre la Ley penal y la Norma
preceptiva o prohibitiva.

Teoría monista de las normas.

De acuerdo con este postulado, el derecho está compuesto únicamente por normas de
carácter imperativo, ya que en el ámbito jurídico solo puede establecerse la existencia de
mandatos o prohibiciones.

Las normas permisivas (por ejemplo, causas de justificación) aparecen como simples
presupuestos de la norma prohibitiva formulados negativamente.

Esta teoría dio pie a la exposición de alguna de las teorías de los elementos negativos del
tipo, que ubican a las causas de justificación como elementos excluyentes de la tipicidad.

Teoría dualista de la norma.

Según BINDING, la concepción monista era el monstruo dogmático más raro que se había
dado en el mundo.

Este autor parte de la existencia de normas, es decir, de reglas jurídicas con carácter
imperativo. Pero reconoce que el ordenamiento jurídico no consiste solo en normas, sino
que existe otro género de reglas jurídicas, las reglas de permiso. Estas reglas permisivas
son de carácter independiente frente a las normas.

La posición dualista permite que las reglas jurídicas no se agoten solo en la obligación,
porque de ocurrir esto, desaparecería el concepto de derecho subjetivo. Frente a la
obligación, solo quedaría la categoría de la “no significación jurídica”, de lo que no esté ni
permitido ni prohibido. Esta concepción permite sostener que el ordenamiento jurídico
también se encuentra integrado por derechos subjetivos.

BINDING estima que la conminación de pena no es esencial a la norma, pero sí lo es para

la ley penal.

A su vez, la norma se destina a la colectividad, mientras que la ley tiene como destinatario
al Juez, con la finalidad de integrar el precepto legitimador de la sanción.

La ley no se expresa como prohibición, sino que esta viene de la norma, cuya eficacia es
presupuesto de la existencia de la ley. Quien delinque viola la norma, pero en realidad al
actuar cumple con la ley penal, cumple con lo preceptuado en el tipo.

Estructura de la Ley penal en el derecho positivo nacional.

Nuestra doctrina ha sostenido que la norma se encuentra contenida en la ley penal.

BAYARDO BENGOA sostiene que la ley penal debe ser considerada como la cubierta
exclusiva de la norma jurídico-penal, es la cubierta o el continente de la norma jurídica.

CAIROLI sostiene que la ley penal es la cubierta exterior que reviste y contiene a la norma
jurídico-penal. El art. 1 del CP establece que la ley penal debe contener una “norma” y una
“sanción”.

Ambos autores sostienen que la norma es parte del derecho positivo, distanciandose de la
posición de BINDING quién afirmaba que la norma tenía una existencia por fuera del
derecho.

La norma y la ley penal constituyen una norma jurídica única. El art. 1 dice que “es delito
toda acción u omisión expresamente prevista en la Ley Penal…” en realidad está afirmando
el principio de legalidad en forma estricta, y dando una definición de su manifestación
concreta, el tipo penal, el que a su vez integra la estructura de la ley penal (está
expresamente previsto en ella).

En conclusión, integran la estructura de la ley penal, la descripción típica de la conducta, la

norma (prohibición o mandato), involucrada o contenida en ella y la conminatoria de pena.
EL DESTINATARIO DE LA LEY PENAL.

¿La ley penal se dirige a los súbditos o al Estado? ¿La ley penal se dirige a los sujetos
capaces o incapaces?

- MAGGIORE - Opinión tradicional. Se dirige a los súbditos y a todos ellos. Resulta

arbitrario dejar fuera del derecho a las criaturas humanas, pues sería dejarlos fuera
de la humanidad.

- IHERING / MAYER. La norma no se dirige al súbdito, sino a los órganos llamados a

hacerla respetar, particularmente al Poder Judicial.

- BINDING. La ley penal va dirigida tanto al súbdito como al Estado. Sin embargo, el
súbdito siempre debe cumplir el precepto, en tanto que el Estado debe aplicar la
sanción cuando este es violado. También sostiene que la norma penal se dirige a
todos los súbditos, sin distinción de cualidades o condiciones psíquicas.

Se sostiene que existen dos momentos, uno abstracto en que la prohibición va

dirigida a los particulares y un segundo momento de aplicación de la ley en que la
norma va dirigida a los que aplican la sanción. Esta posición ignora que la aplicación
de la pena implica un entramado relacional de obligaciones recíprocas y derechos.
En la aplicación de la pena también hay normas que se dirigen a particulares.

- PESCE. La conminatoria de la pena contenida en la ley penal cumple una

importante función motivante al momento de analizar la culpabilidad. El destinatario
de la ley penal debe solucionarse sosteniendo que todas las personas relacionadas
por la situación son destinatarias de la Ley penal, sin ninguna distinción.
En lo que tiene que ver con el tema de que si la ley penal alcanza a los incapaces o
no, estiman que los alcanza, aún cuando establece un tratamiento punitivo
diferencial que obedece a un discurso curativo o terapéutico.

CARACTERES DE LA LEY PENAL.

1. Principio de reserva, libertad o legalidad.

Tiene que ver con el principio de legalidad, denominado de reserva legislativa o de
intervención legalizada del Estado, y su contracara es el principio de libertad. JIMÉNEZ DE
ASÚA lo denomina exclusivismo de la ley penal.

2. Principio de obligatoriedad.

La observancia de la ley penal es para los particulares la única garantía de no ser

sometidos a sanción. Por otra parte, la inobservancia de aquella norma trae aparejada en
forma ineludible la aplicación de la sanción.

3. Principio de irrefragabilidad.

La ley es irrefragable, porque solo otra ley la puede derogar, invalidar o modificar. La
dispensa y supresión de la ejecución de la ley está sustraído a toda autoridad que no sea la
legislativa.

El art. 85 de la Constitución establece la competencia de la Asamblea General para

conceder indultos y acordar amnistías.

El proceso de declaración de inconstitucionalidad de las leyes no es una excepción a este

principio, en cuanto la Constitución otorga esta facultad.

4. Principio de igualdad.

La ley penal debe ser igualitaria, ello deriva del principio constitucional de que todos los
hombres son iguales ante la ley (art. 8) y tiene como consecuencia el desconocimiento de
todo fuero o excepción. Esto admite excepciones fundadas en el derecho público interno o
internacional, en atención a la protección de especiales funciones que cumplen ciertas
personas.

Este principio no obsta la posibilidad de tratamiento desigual fundado en la distinta

responsabilidad de los sujetos respecto del hecho punible. Este hecho confirma el principio
de igualdad, en tanto posibilita un tratamiento desigual para los desiguales.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES PENALES.

1. Según la función que cumplen.

- Leyes madres: son leyes preceptivas por excelencia cuya inobservancia está ligada
directamente a determinada forma de relación jurídica.

- Leyes declarativas o interpretativas: carecen de autonomía, su valor jurídico deriva

de su relación con otras leyes, que contienen normas jurídicas a las que pretenden
ilustrar o aclarar, o definir las condiciones de su aplicabilidad. Se trata de fragmentos
de normas jurídicas que carecen de mandato y de sanción, por ejemplo los arts. 1, 2,
3, 4, 18, etc.

- Leyes de reenvío propiamente dichas: son una especie de norma interpretativa, que
aclaran que las nuevas sanciones dejan en vigor otras leyes preexistentes.
Por ejemplo, cuando se utilizan términos tales como “el que fuera del caso previsto
en el artículo precedente…”, o “cuando el hecho no constituya delito más grave...”, o
“el que fuera de los casos mencionados”. Ejs. 329, 355, 324 del CP.

- Leyes de reclamo: este tipo de leyes contienen normas que hacen revivir otras
normas que ya están contenidas en otras leyes. La ley reclama para sí ciertas
características establecidas en otras leyes penales. Ej. atentado violento al pudor,
art. 273 reclama circunstancias exigidas en el art. 272.

2. Criterio técnico.
- Leyes perfectas: coincide con el concepto de las leyes madre, es decir que
contienen un precepto y una sanción.

- Leyes imperfectas: se distinguen a su vez, las leyes meramente preceptivas, las

meramente sancionatorias y las leyes penales en blanco.

- Leyes meramente preceptivas: cuentan tan solo con el precepto negativo o

positivo, y se remite a los efectos de la sanción a otra disposición legal.

- Leyes meramente sancionatorias: cuentan solo con la sanción, sin

descripción legal de ninguna conducta. Ej. art. 215 del CP.

- Leyes penales en blanco: el precepto se encuentra relativamente

indeterminado, siendo determinable mediante una norma distinta y posterior
 a la ley en blanco, aún cuando necesariamente anterior a la conducta
delictiva.
Leyes penales en blanco propias: son aquellas en las que se halla el
contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa, es decir, de
una ley en sentido material, pero no formal.
Leyes penales en blanco impropias: son aquellas que están complementadas
por una ley distinta, pero de igual o superior jerarquía. Estas constituyen un
problema de técnica legislativa pero no plantean mayores problemas, más
que dificultar el conocimiento de la ley.
La problemática la generan las leyes en blanco propias, pues en estos casos
la disposición puede completarse con un reglamento proveniente del Poder
Ejecutivo, lo que implicaría una vulneración al principio de legalidad, siendo
la norma inconstitucional.
Sería una ley penal en blanco propia la del art. 1 del D.L 14.294 que faculta
al Poder Ejecutivo a ampliar las listas de sustancias que son consideradas
estupefacientes por la ley.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

Necesidad de interpretar la ley.

JIMÉNEZ DE ASÚA: ante la ley se eleva la múltiple realidad de la vida a la que hay que
aplicarla, lo que impone la necesidad de que la ley deba ser interpretada.

La tarea de interpretación de las normas consiste en fijar el sentido de los textos en que se
hallan formuladas, a los efectos de poder aplicarlas. La tarea interpretativa, se concreta al
caso de que se trata, la abstracción de la norma.

La labor de interpretación es inseparable de cierto subjetivismo, apenas la ley entra en

vigor, surgen varios modos de entenderla por quienes la interpretan, lo que puede llevar a la
existencia de sentencias contradictorias.

Existen dos sistemas de interpretación, el criterio subjetivo, que atiende a la voluntad del
legislador, y el objetivo, que atiende al significado objetivo del texto legal. El primero ha sido
abandonado en la actualidad, porque es imposible determinar cuál es la voluntad del
legislador.
En relación con el derecho penal, por la incidencia del principio de legalidad, el intérprete se
encuentra sometido a especiales exigencias, que tienen que ver con la imposibilidad de
aplicar las disposiciones analógicamente, y con una especial cautela en la aplicación de los
métodos interpretativos, pues la consecuencia de la interpretación culmina con la punición o
impunidad de determinada conducta.

Como sostiene CHÁVES, de acuerdo al principio de proyección de la Constitución, las

normas constitucionales son una guía rectora en la interpretación de las leyes y normas
jerárquicamente inferiores. Según esto, una norma o grupo de normas no pueden
prevalecer contra la totalidad del sistema. Si existen dos soluciones interpretativas distintas,
una de las cuales es conforme y la otra contraria a los principios constitucionales, deberá
preferirse la primera, la que sea adecuada al principio, aquella que reciba directamente la
luz normativa, aquella que esté en comunión con la Carta.

Clases de interpretación.

1. De acuerdo con el sujeto.

- Interpretación auténtica: es la llevada a cabo por el propio legislador, mediante

normas que precisan el significado de los términos utilizados. Esta interpretación es
la única que tiene fuerza vinculante. Ej. art. 175 CP, que define el concepto de
funcionario público.

- Interpretación judicial: es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. Esta

interpretación solo obliga en la especie juzgada.

- Interpretación doctrinaria: es la mantenida por los juristas en las obras científicas

(opinio dottorum). No tiene fuerza vinculante, pero su influencia puede ser mucha.
Entre la interpretación doctrinaria se encuentra la jurisprudencia. Los Tribunales
suelen remitirse a los fallos de anteriores Tribunales.

2. Según el método utilizado.

- Gramatical / literal: por ella se pretende establecer el sentido de las normas

atendiendo al significado de las palabras contenidas en ella.
Los principios rectores para la realización de la interpretación legal de los textos
legales pueden extraerse de los arts. 18 y 19 del CC.
 Pero esta interpretación literal de los textos legales no siempre es suficiente, y a
veces se hace necesario acudir a una interpretación no tan formal y que atienda al
espíritu de la disposición.
Sin perjuicio de ello, por el principio de legalidad, la interpretación gramatical opera
como límite de los otros métodos que la complementan y que no podrán desbordar
el tenor legal de los términos legales.

- Lógico sistemática: busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación

dentro de la ley, y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la
necesaria coherencia del orden jurídico. Es lo establecido en el art. 20 del CC.
Esta interpretación sistemática está estrechamente ligada con la interpretación
“teleológica”. Ciertos autores consideran la interpretación sistemática como una
parte integrante de la teleológica, conjuntamente con elementos racionales,
históricos, de fuentes y políticos sociales.
Es particularmente indicativo de la finalidad que se persigue con una disposición el
estudio sistemático de la misma, pues este resulta de importancia para la
dilucidación del bien jurídico que se pretende proteger, que en definitiva va a
iluminar los supuestos en los que se debe aplicar la ley.

- Interpretación histórica: atiende a los orígenes, a los antecedentes, a la historia de la

sanción. Se encuentra ligada con la interpretación teleológica, porque los
antecedentes y la historia fidedigna de su sanción importan para extraer el telos de
la disposición interpretada.

3. Interpretación según el método utilizado.

- Declarativa: en ella se llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide

plenamente con su tenor literal.

- Restrictiva: se establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido

literal propio de los términos legales. La interpretación restrictiva, puede tener como
efecto máximo, la interpretación excluyente, en caso de conflicto de normas.

- Extensiva: es aquella que incluye en el término legal el máximo de acepciones

permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo. Esta definición respeta el principio
de legalidad, por lo que es aceptable.
Si se rebasa más allá del tenor literal, se estaría incurriendo en analogía.
 Mientras en la interpretación extensiva el caso está implícitamente comprendido en
la ley, en la analogía para alcanzar al caso hay que aplicar una disposición análoga.
No existe ningún inconveniente en realizar una interpretación extensiva de los textos
penales en favor del reo. Se plantean dudas sobre la posibilidad de realizarla en
perjuicio del reo, habiendo autores que niegan esa posibilidad. Otros autores la
admiten de forma cautelosa, sosteniendo que en los casos dudosos debe regir el
indubio pro reo. Existen ciertos autores que no admiten ni la interpretación restrictiva
ni extensiva, sino la estricta y rigurosa.

INTEGRACIÓN ANALÓGICA. SU PROHIBICIÓN.

La analogía se define como la extensión de la ley a casos no previstos en ella, sobre la

base de que el mismo criterio valorativo que fundamenta la regla legal le es aplicable. El
razonamiento analógico discurre de lo particular a lo particular (de los casos previstos por la
ley a los no previstos) y se apoya en la premisa implícita de que el criterio valorativo en la
Ley despliega una eficacia que, más allá de los límites textuales, se extiende a la totalidad
de los casos en que sea abstractamente aplicable.

Por la vigencia del principio de legalidad, se prohíbe la analogía. En materia penal no

existen lagunas que puedan colmarse por el procedimiento civil de la integración (art. 16
CC) pues todo lo que no se prohíbe sigue siendo lícito o indiferente. El carácter
fragmentario del derecho penal, queda en evidencia justamente por la prohibición de la
analogía.

Interpretación extensiva y analogía.

Una posición admite las diferencias conceptuales entre interpretar e integrar

analógicamente, mientras que otra sostiene la existencia de una identidad entre los
términos interpretar e integrar.

1. Teoría de la alusión.

La división entre interpretación extensiva y la analogía debe trazarse teniendo presente el

texto legal. Cuando se rebasa el tenor literal posible, cuando se aplica la Ley a supuestos
no contemplados explícita ni implícitamente en ella, se deja atrás la interpretación extensiva
para pasar a la analogía.
 2. Identidad entre analogía e interpretación.

Según BOBBIO, analogía es la interpretación en el sentido más genuino del término, puesto
que reproduce, no repitiéndolo sino desarrollándolo, el núcleo conceptual de la norma, no se
ubica fuera del orden jurídico, sino que contribuye a configurarlo, como un organismo que
crece y se desarrolla pero siempre por fuerza interior y jamás fuera de sí mismo.
Según esta tesis, aplicar el derecho siempre es un proceso analógico. La prohibición de la
analogía tiene una importancia desde el punto de vista jurídico-político, pues la cultura
reprocha el aplicar la ley en perjuicio del acusado con excesiva amplitud.

Analogía in bonam partem.

Si bien la prohibición de la analogía perjudicial resulta clara, como consecuencia del

principio de legalidad, ha resultado más discutida la posibilidad de aplicar la analogía
favorable.

CAMAÑO ROSA sostiene que la única analogía lícita es la que se impone por voluntad de
la ley, por ejemplo el art. 46 del CP que admite la posibilidad de que se apliquen
circunstancias atenuantes análogas. En realidad se trata de interpretación de una ley que
contiene una cláusula de analogía; no se trata de integración analógica.

La doctrina mayoritaria estima que la prohibición de la analogía es una consecuencia del

principio de legalidad, y este constituye un límite a la intervención punitiva que impide la
sanción más allá de los términos de la ley, pero que no persigue impedir la atenuación de la
sanción o su exclusión.

CONCURSO APARENTE DE LEYES.

En la base de esto se encuentra el tema de la unidad del delito, en la medida de que el

mismo se verifica a partir de la existencia de un único hecho delictivo, que parece abarcado
por varias normas.

Se verifica la situación de concurso aparente cuando un hecho determinado, lógica o

formalmente aparece contenido en varios tipos legales, pero su contenido de injusto es
determinado solamente por uno de ellos.
Al no existir normas al respecto, se debe acudir a las reglas de la interpretación y a la lógica
que existe en el ordenamiento jurídico, según la cual no pueden existir dos normas distintas
que gobiernen un mismo caso. Es el “principio de unidad de la ley” y se traduce en la
imposibilidad de doble valoración de un único caso. Es una derivación del non bis in idem
en su alcance sustancial.

Este particular problema interpretativo se soluciona mediante la aplicación de determinadas

reglas que tradicionalmente ha propuesto la doctrina.

1. Principio de especialidad. La ley especial deroga a la general, el tipo legal específico

prima sobre el genérico. Por ejemplo, el parricidio prima sobre la disposición
genérica sobre homicidio.

2. Principio de subsidiaridad. Consiste en una forma distinta de enunciar el principio

anterior. Se da cuando un tipo legal solo se aplica en forma expresa o tácita en
defecto del otro. Debe aplicarse cuando dos normas, si bien no coinciden
exactamente, tienen una parte común, y por esa parte vendría a ser sancionada dos
veces si se aplicaran ambas.
Por ejemplo, en el caso de que una persona amenace a otra persiguiendo la
finalidad de obligarlo a hacer alguna cosa, puede ser tanto violencia privada como
amenazas. En este caso, al perseguir la específica finalidad a que refiere el tipo de
la violencia privada, la amenaza se vuelve subsidiaria.
La especial finalidad, además, le confiere el carácter de específica a la disposición.

3. Principio de la consunción. Según este principio, un tipo legal comprende el desvalor

delictivo de otro. Por ejemplo, el tipo de homicidio absorbe al de lesiones. Todos los
actos posteriores normales o propios al acto delictivo, así como los que impliquen su
agotamiento, quedan consumidos en él.

A juicio de PESCE, el único principio que en realidad rige el concurso aparente de leyes
penales es el de ESPECIALIDAD.

La subsidiaridad y la consunción son diversos modos o formas que ayudan a determinar

cuál es la disposición especial, que va a ser la que prime.

HECHOS COPENADOS.
Se trata de la existencia de una zona exterior al delito (aussenzone), que comprende
determinados actos antecedentes, colaterales y posteriores, que no hacen parte del núcleo
del tipo, sino que se articulan alrededor de él.

El legislador, los ha contemplado aparte para constituirlos en delitos, pero socialmente

puede estimarse que dada la circunstancia de que uno normalmente va acompañado del
otro, es suficiente la pena de uno de ellos.

La doctrina entiende que el hecho copenado importa un privilegio pues a un individuo que
ha cometido dos delitos, se le sanciona únicamente por uno de ellos, en mérito de
consideraciones de índole social y político.

Se trata de una forma de analogía in bonam partem, por cuanto se impone una única pena,
sea así aumentada levemente.

Por ejemplo, en la falsificación de documento privado, el tipo penal requiere necesariamente

el uso del documento a los efectos de la consumación del delito, y en la mayoría de los
casos ese uso de por sí implica el artificio requerido por el tipo de la estafa, con la suficiente
aptitud causal para inducir en error.

Este último extremo, que no tiene que ver con el núcleo típico que marca la actividad del
falsificador, si tiene que ver con la situación antijurídica generada por este, como una
prolongación de la misma, como una forma de ampliación del cuadro del tipo penal.
Por lo expresado, solamente cabe castigar por el delito de falsificación de documento
privado, dejando de lado la estafa.
 VALIDEZ TEMPORAL Y PERSONAL DE LA LEY PENAL

La ley es un acto de voluntad, y como tal, no tiene la eficacia universal y permanente del
derecho, sino que se encuentra circunscrita a la voluntad que la anima; es decir limitada al
tiempo y al espacio. Asimismo, a pesar de la igualdad proclamada en las Constituciones,
existen privilegios personales.

VALIDEZ TEMPORAL.

La ley se desenvuelve entre 2 momentos: aquel que nace luego de su promulgación y

publicación, y aquel en que muere por derogación.

La validez de una ley cesa cuando:

1. Es derogada por una ley posterior en forma expresa o tácita

2. Por establecer una fecha de caducidad en la misma ley u otra (ley temporal)
3. Por haber desaparecido el objeto, circunstancia o privilegio que le dio nacimiento
(ley excepcional).

Además hay que tener en cuenta:

1. La ley que define por primera vez una conducta delictiva será absolutamente
irretroactiva.

2. En caso de que modifique un tipo penal o se aumente la pena, se deberá distinguir si

la modificación importa una solución más benigna o más gravosa para el imputado,
en cuyo caso podrá haber retroactividad de la nueva ley (si el tratamiento es menos
gravoso), o irretroactividad de la nueva ley (si el tratamiento es más gravoso), lo que
importará la ultractividad de le ley anterior.

No EXTRACTIVIDAD de la ley penal más gravosa o restrictiva de la libertad. No se aplica

la ley hacia el pasado (retroactividad),y no se aplican las leyes anteriores hacia el futuro
(ultractividad)

La prohibición de retroactividad de la ley penal más gravosa. Su fundamento.

Está íntimamente vinculado con el principio de legalidad.

Existe una esfera de libertad del sujeto frente al Estado: nadie debe ser sorprendido a
posteriori, con una pena, por acciones que al tiempo de su comisión eran irrelevantes para
el derecho penal; a nadie le debe alcanzar una pena más grave que la señalada al tiempo
de la comisión del hecho.

Desde el punto de vista político criminal, el principio se justifica por el absurdo de una pena
aplicada retroactivamente; una tal pena no sería ni retribución, pues no partiría de la
culpabilidad, ni prevención, ya que faltaría al tiempo de la realización del acto la coacción de
la conminación penal.

También la no retroactividad de la ley está vinculada con el principio de culpabilidad.

La norma cumple una función motivadora, al individuo se le puede reprochar únicamente

cuando pudo motivarse en la norma y no lo hizo, pero mal puede motivarse en una norma
inexistente al momento de la ocurrencia del hecho.

Fundamentos de la extractividad de la ley penal más benigna.

La retroactividad de las leyes más favorables es una excepción al principio de

irretroactividad de las leyes penales.

Esto se funda en un principio de justicia, así como en el principio de legalidad, y se apuntala

con el criterio de humanidad.

La prohibición de retroactividad de la ley más gravosa constituye un límite para el Estado y

es una garantía para el reo. Pero no existe una razón para limitar al Estado en el caso de
las leyes beneficiosas, por lo que no lesiona el principio de legalidad.

Nuestro derecho positivo.

A. Creación de un nuevo delito.

Art. 15 CP - Absoluta irretroactividad de la ley. No se aplica a los hechos anteriores a su

vigencia.

B. Supresión de delitos.

Art. 15 CP - Absoluta retroactividad. Se aplica a los hechos anteriores a su vigencia.

La ley se aplica aún a los hechos anteriores a su vigencia, y determina la cesación del
proceso y la condena, en ese caso, afecta la autoridad de la cosa juzgada.

C. Modificaciones de la penalidad.

Se debe distinguir dos hipótesis:

- Que la nueva ley agrave la pena, en cuyo caso, la irretroactividad será absoluta.
¿Si se establecen penas cualitativamente diversas? No hay solución.
 - Que la nueva ley disminuya la pena, será relativamente retroactiva, en cuanto se
aplicará a los casos anteriores, siempre y cuando no se hubiera fijado la pena por
sentencia ejecutoriada. Es decir, la retroactividad en este caso debe respetar la cosa
juzgada.
Según CHÁVES esta disposición se encuentra derogada por el art. 9 del Pacto de
San José de Costa Rica, que confiere retroactividad a la ley atenuante de pena de
forma irrestricta y no discriminada, por lo que ya no cabe distinguir si la pena se
encuentra o no ejecutoriada.

Se considera que la implantación o reimplantación de medidas de seguridad, deben seguir

las mismas reglas que la creación o en su caso el aumento de la pena.

Las leyes de prescripción.

Art. 16 CP - Si la nueva ley establece un mayor plazo de prescripción de los delitos, será
irretroactiva. Si el plazo es menor, la nueva ley se hará retroactiva aplicándose al caso
acaecido en lo previo a su vigencia.

Las leyes procesales.

Art. 16 CP - Retroactividad absoluta de las disposiciones procesales, con la única excepción

de que supriman un recurso o eliminen determinado género de pruebas, en cuyo caso
cobrarán eficacia ultractiva las disposiciones anteriores.

Es decir, si afecta el derecho de defensa, disminuyendo las garantías en los dos aspectos
detallados, entonces será absolutamente irretroactiva.

CHÁVES ejemplifica en el caso que una norma modifique la forma de valoración de la

prueba, de la sana crítica a la convicción moral del juez, no podría aplicarse a los hechos
anteriores, porque está disminuyendo las garantías del indagado en el proceso penal.

VALIDEZ PERSONAL.

El principio de igualdad ante la ley.

Se debe partir del principio rector del ordenamiento jurídico, según el cual todos somos
iguales ante la ley. La ley debe ser universal (para todos las personas), general (excluyendo
las leyes singulares) y de duración indefinida (con vocación de permanencia).

De acuerdo a los artículos 8 y 9 de nuestra Constitución, todas las personas son iguales
ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes.
Asimismo, se prohíbe la fundación de mayorazgos y establece que ninguna autoridad de la
República podrá conceder título alguno de nobleza, honores o distinciones hereditarias.

La igualdad se materializa en la prohibición de fueros y leyes especiales (salvo excepciones

constitucionales) y en una igual protección por parte de las leyes.
Existen excepciones al principio de igualdad, por las que ciertas personas pueden ser
sustraídas al poder punitivo del Estado, siempre o en algunos casos, permanentemente o
durante cierto tiempo. Algunas excepciones vienen del derecho interno y otras del derecho
internacional.

Se tratan de excepciones funcionales y relativas, en cuanto se pone al margen de una

posible persecución penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en consideración a la
naturaleza e importancia de estas. Con esto se intenta proteger al órgano del Estado y no a
su soporte.

Inmunidades y prerrogativas.

Inmunidades: son verdaderos privilegios sustanciales, que importan la ausencia de

responsabilidad de las personas beneficiadas.

Prerrogativas: privilegios de índole procesal, que establecen determinadas condiciones

extraordinarias (generalmente un antejuicio político), antes de permitir que el agente del
ilícito quede sometido a las disposiciones del fuero común.

Naturaleza jurídica.

Prerrogativas procesales: son presupuestos procesales, condiciones de procedibilidad,

extremos que deben verificarse para que pueda iniciarse el proceso penal contra quienes
son beneficiarios de las mismas.

Inmunidades: existen varias opiniones.

MAGGIORE - Nos encontramos ante excepciones al principio de obligatoriedad de la ley.

En estos casos prevalece la cualidad de órganos del Estado por encima de la persona
física, resultando enteramente absorbente, colocando a la persona fuera del derecho penal.

Lo anterior es inadmisible para ZAFFARONI en cuanto los funcionarios son los que tendrían
que estar vinculados más que ninguno a la observancia de la ley.

JIMÉNEZ DE ASÚA - Son verdaderas causas de justificación. Se trata de actos permitidos

en razón de la función que cumple el agente.
ZAFFARONI critica esta posición en cuanto se negaría la posibilidad de legítima defensa de
quién resulte perjudicado por el acto delictivo cometido por el inmune. A su vez, lo
autorizaría a injuriar, desacatar, violar secretos, etc.

ZAFFARONI - aparejan una atipicidad penal de conductas delictivas, es decir, que la

conducta es antijurídica, pero no es penalmente típica.

La doctrina mayoritaria afirma que se trata de causa de exclusión de la pena, que no deriva
de la persona, sino que tienen carácter funcional, y que se particularizan por no enervar la
virtualidad de la acción, típica, antijurídica y culpable, impidiendo solamente la punibilidad
del comportamiento delictivo.
Inmunidades en nuestro ordenamiento.

Art. 112 Constitución - los legisladores ”jamás serán responsables por los votos y opiniones
que emitan durante el desempeño de sus funciones”.
De acuerdo a los arts. 171, 178 y 179 de la Carta, esta inmunidad se extiende al Presidente
de la República y a los Ministros.

El vocablo “jamás” indica que incluso una vez cesadas las funciones del legislador, no podrá
ser responsabilizado.

Se debe determinar qué significa “durante el desempeño de sus funciones”.

En virtud de que los fueros son de interpretación estricta, el desempeño de las funciones no
coincide con un simple criterio locativo (estar dentro del edificio de trabajo), ni con un criterio
mecanizado (discutiendo en una sesión o haciendo un pedido de informes), por cuanto el
ejercicio de la función legislativa puede consistir en la realización de otro tipo de actividades,
como recorridas.
Por ejemplo, si un legislador injuria en un estadio, aunque se encuentre en el período
“cronológico” en que desempeña su función, no se encuentra durante el ejercicio de sus
funciones, y no estaría amparado por la irresponsabilidad.

Cuando la Carta dice “jamás podrán ser responsabilizados”, abarca tanto la responsabilidad
civil como penal.

Excepciones que derivan del derecho público interno.

A. El Presidente de la República.

Arts. 171 y 112 de la Constitución - Goza de las mismas inmunidades que los Senadores y
Representantes, en la medida de que jamás podrá ser responsabilizado por sus votos y
opiniones.

Prerrogativa de prohibición de arresto - En el caso del Presidente es absoluta, pues no

cabe su detención ni aún en el caso de flagrancia. “Su arresto por funcionarios que le están
subordinados implica la quiebra del orden público”.

Prerrogativa de prohibición de procesamiento (art. 172).

En la interpretación de los textos constitucionales que regulan la situación del Presidente, se

han verificado dos opiniones.

KORZENIAK.

Según este autor, el Presidente se beneficiaría de la prerrogativa procesal de antejuicio

político en el caso que:

1. Hubiera violado la Constitución.

- En sentido amplio se afirma que cualquier violación de la Carta puede ameritar un juicio
político, en cuanto el gobernante debe obedecer la Constitución.
- En sentido más restringido, solo las violaciones de la Constitución que constituyan un
delito penal pueden poner en movimiento el juicio político. Se funda en el vocablo “delitos”
del art. 93.

- En una posición todavía más restringida, solo la violación grave de la Constitución

derivada de un delito puede ameritar el juicio político.

2. Hubiera cometido un delito grave

¿Qué se entiende por delito grave? Existen varias posiciones:

Una dice que todos los delitos son graves, puesto que los no graves se denominan faltas en
el CP. Esta posición es insostenible en cuanto el art. 93 no alude a todos los delitos.

Otra posición sostiene que solo son delitos graves aquellos que se castigan con pena de
penitenciaría. Al manejarse el CP por límites mínimos y máximos, pudiendo ser el primero
prisión y el segundo penitenciaría, no se sabría si se trata de un delito grave o no.

KORZENIAK sostiene un criterio funcional, basado en el hecho realizado y el ejercicio

honesto del cargo del gobernante. Por ejemplo, puede resultar más grave un soborno que
una lesión física, aunque la pena en el primer caso fuera inferior. Es así por cuanto
predomina la naturaleza política del instituto por encima de la razón jurídica.

3. Solo puede ser cesado por medio del juicio político.

A diferencia de los legisladores, que pueden ser enjuiciados luego de la suspensión de sus
fueros (desafuero), extremo que opera cuando existe un delito leve (art. 114), o porque lo
cesan en un juicio político (art. 102), el Presidente solo puede ser enjuiciado si lo cesan en
un juicio político.

4. Con posterioridad a su mandato y al período de residencia, será responsable por los

delitos cometido durante el mismo.

Será necesario el juicio político durante su mandato y aún así hasta 6 meses después (art.
172). Luego de esos 6 meses, podrá haber juicio penal común si hubo conductas delictivas
durante y después del mandato.

5. Alcance del término “acusado”.

El vocablo “acusado” que se utiliza en los arts. 93 y 172 de la Carta, no refiere a la

acusación en un proceso penal, sino a la acusación en un juicio político, la que hace la
Cámara de Representantes ante la de Senadores.

Se debe concluir que el Presidente tiene una inmunidad relativa respecto de delitos leves,
mientras dure su mandato, por cuanto tan solo podrá ser responsabilizado penalmente por
los mismos al cesar en su cargo y vencido el periodo de residencia.
GREZZI.

Según esta autora, el juicio político del art. 93 de la Carta tiene por único objeto la
determinación de la responsabilidad política del gobernante, no se trata de una prerrogativa
procesal. Entiende que la violación a la Constitución da lugar a la responsabilidad política y
no la penal.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Inmunidad eterna por sus votos y opiniones (arts. 112 y 117)

Prerrogativa procesal del previo juicio político en caso de delitos graves (arts. 93 y 172)

Inmunidad temporal y relativa, respecto de los delitos leves cometidos durante el ejercicio
de su función, y mientras se encuentre en ejercicio de las mismas, incluso durante el
plazo de residencia.

B. Senadores y Representantes.

Inmunidades respecto de sus votos y opiniones, que ya fueron mencionadas (art. 112)

Prohibición de arresto.

Prohibición de proceso. Los medios que se prevén en la Constitución para superar estos
obstáculos, son el juicio político y el desafuero.

Prohibición de arresto.

Los legisladores no podrán ser arrestados, desde el día de su elección hasta el de su cese,
salvo en el caso de delito flagrante. Si se da esa situación excepcional, el magistrado
actuante dará cuenta de inmediato a la Cámara respectiva.

La prohibición de arresto no impide que el magistrado pueda indagar el hecho, pero no se

puede llegar al enjuiciamiento, en mérito a la prohibición de procesamiento.

Prohibición del proceso.

La causal para que opere el desafuero, de acuerdo con KORZENIAK, consiste en la

comisión por parte del legislador de delitos leves. GREZZI opina que sirve tanto para delitos
graves como para leves, porque no tiene sentido que se establezca un procedimiento más
sencillo para someter a la justicia a un legislador por un delito leve, que por uno grave.

Lo que no debe perderse de vista, es que mediante el desafuero tan solo se suspende al
legislador en sus funciones. De esta manera, si el Parlamento decide hacer cesar al
legislador en su cargo, entonces deberá recorrer el camino del juicio político, y solo se dará
la posibilidad de ello cuando se trata de un delito grave.
En síntesis, por cualquier clase de delitos (graves y leves), cabe la posibilidad de desafuero,
en cuyo caso queda expedita la posibilidad de enjuiciamiento criminal. Si al cometer el
legislador un delito grave, sus pares deciden hacerlo cesar en su cargo, deberán seguir el
camino del juicio político, y en caso de resolución condenatoria, también se abre la
posibilidad de enjuiciamiento penal.

LEGISLADORES

Inmunidades respecto de sus votos y opiniones.

Prohibición de arresto, salvo en caso de delito flagrante

Prohibición de procesamiento. Desafuero para suspender al legislador en sus funciones y

enjuiciarlo, para todos los delitos. Juicio político para cesar al legislador y abrir la
posibilidad de enjuiciamiento

C. Ministros de Estado.

Los Ministros de Estado gozarán de las mismas inmunidades que los legisladores, en lo
que fuere pertinente (art. 178).

El régimen es prácticamente idéntico que para el Presidente de la República, con las

siguientes diferencias:

- Las inmunidades y prerrogativas se extienden solo durante el ejercicio del cargo. No

hay período de residencia.

- Las inmunidades corren desde que son designados hasta el día que cesan, a
diferencia de los legisladores y el Presidente que comienzan desde el día de su
elección.

- La inmunidad no alcanza las actividades funcionales, como la firma de resoluciones

o decretos, o la realización de cualquier acto administrativo.

MINISTROS DE ESTADO

Inmunidad eterna por sus votos y opiniones (arts. 112 y 117)

Prerrogativa procesal del previo juicio político en caso de delitos graves (arts. 93 y 172)

Inmunidad temporal y relativa, respecto de los delitos leves cometidos durante el ejercicio
de su función, y mientras se encuentre en ejercicio de las mismas.

D. Intendentes y Ediles
Estos funcionarios podrán ser acusados ante el Senado por ⅓ de votos del total de
componentes de la Junta Departamental. Luego la Cámara de Senadores podrá separarlos
de sus cargos por ⅔ de votos del total de sus componentes.

El Intendente y los Ediles carecen de “fueros”, no los alcanza la inmunidad por sus votos y
opiniones, no existe la prohibición de arresto ni la de enjuiciamiento.

El juicio político en este caso funciona como forma de hacer valer la responsabilidad
política. En otras palabras, el juicio político es un requisito para destituir al Intendente o a los
Ediles, pero no importa la remoción de ningún obstáculo procesal para juzgarlos por la
comisión de un delito de la naturaleza que fuere.

E. Otros altos funcionarios.

En el caso de los Ministros de la SCJ, del TCA, del TC y de la CE, carecen de inmunidades
y prerrogativas, no se verifica la prohibición de arresto ni la prohibición de juicio, ni la
irresponsabilidad eterna por sus votos y opiniones.

Sin perjuicio de esto, por tratarse de funcionarios políticos, para su destitución o cese, será
necesaria la realización de un juicio político, para determinar su responsabilidad política.

Excepciones que derivan del derecho internacional.

Se trata de una inmunidad penal y procesal en el territorio en que ejerce sus funciones, pero
no en el país al que pertenece. No es realmente inmune, sino que sus delitos se penan
extraterritorialmente.

Diplomáticos.

Arts. 29 a 39 de la Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y

consulares.

La persona del agente diplomático es inviolable, no pudiendo ser objeto de detención ni

arresto (prohibición de arresto). Asimismo, es inmune a la jurisdicción penal y civil del
Estado receptor (prohibición de enjuiciamiento).

Son “agentes diplomáticos” el jefe de misión y el personal diplomático de la misión, así

como los familiares del agente diplomático.

Agentes consulares.
Arts. 41 y ss de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

Los funcionarios consulares de carrera no podrán ser detenidos o puestos en prisión sino
cuando se trate de delitos graves y por decisión de la autoridad judicial competente del
Estado receptor.

Asimismo, gozan de inmunidad de arresto y jurisdicción por los delitos que pudieren
cometer en el ejercicio de la función consular.
De estas inmunidades gozan también los familiares de los miembros de la oficina consular,
así como los miembros del personal privado.

Al igual que los diplomáticos, el Estado acreditante podrá renunciar a los privilegios e
inmunidades de los miembros de la oficina consular, debiendo ser dicha renuncia,
comunicada en forma expresa y por escrito al Estado receptor.
 VALIDEZ TERRITORIAL DE LA LEY PENAL Y EXTRADICIÓN

La realidad impone el hecho de que en el mundo coexisten una multiplicidad de Estados, de

manera que la voluntad soberana de cada uno de ellos tiene que detenerse donde empieza
la aspiración de vigencia de la de los otros.

La ley penal en el espacio se ocupa de las normas de derecho interno que procuran
conciliar la antinomia que produce la aplicación de la ley en el espacio, estableciendo reglas
que limitan en este aspecto la validez de las normas nacionales.

Principios que regulan la validez espacial de la ley penal en nuestro derecho positivo.

A. Principio de territorialidad

Está íntimamente relacionado con la idea de territorio, e importa la determinación de la

naturaleza jurídica de la relación que existe entre territorio y Estado, cómo se define la
misma, que alcance tiene y cómo se vincula con la idea de soberanía.

Cuando en un principio las comunidades se asientan en un espacio de tierra, debemos

suponer que esto se identificaba con la adquisición que hace un particular sobre un predio,
es decir, invocando un derecho de posesión y de propiedad.

Cuando el Estado abandona la forma absolutista para transformarse en un estado jurídico y

constitucional, se comienza a hacer la distinción entre imperium y dominium.

La idea de dominio es aquella que ejerce el propietario sobre la cosa. Esta concepción
cambia para considerar al territorio como elemento constitutivo del Estado, como integrante
de su naturaleza más íntima. En este nuevo sentido, las violaciones del territorio no
constituyen una perturbación del derecho de posesión, sino que atacan a la personalidad
misma del Estado.

El dominio que ejerce el Estado sobre su territorio no sería entonces un dominium, sino un
imperium, un “poder de mando” que por su propia esencia sólo sería factible de ejercitarse
sobre hombres, sobre personas que lo habitan.

Esta idea dio lugar a la de competencia y jurisdicción. El territorio se concibe como la esfera
local de competencia, el lugar donde se ejerce el poder del Estado.

La norma jurídica reclama tiempo y espacio, y es precisamente por el acotamiento de la

vigencia espacial de un orden estatal a un espacio determinado, que se hace posible la
coexistencia de una multiplicidad de Estados. El Estado es el ámbito de aplicación de su ley
penal, derivando ello como ineludible consecuencia de su soberanía.

Esto tiene una consecuencia negativa, consistente en que la ley del Estado no es aplicable
más allá de su territorio, sin perjuicio de las excepciones.

El principio de territorialidad en nuestro CP.

Nuestro CP consagra como regla general el principio de territorialidad, en la medida de que
la ley penal se aplica en todo el territorio nacional. Ello significa que los delitos cometidos en
el territorio de la República, serán castigados con arreglo a la ley uruguaya (art. 9, inc. 1).
Refiere tanto a las leyes sustanciales como las procesales.

Para nuestro ordenamiento, el territorio importa un concepto tridimensional, que tiene que
ver con la superficie terrestre, subsuelo, aire y mar territorial, así como las aguas
jurisdiccionales de los ríos limítrofes.
Asimismo, las naves constituyen el territorio flotante del Estado, por lo cual los buques y
aeronaves públicas son territorio del Estado tanto en alta mar como en aguas
jurisdiccionales de otro Estado.

El principio de territorialidad que adopta el CP uruguayo no es absoluto. Nuestra legislación

sigue un criterio de territorialidad atemperada, en la medida de que el artículo 9 admite la
posibilidad de excepciones al mismo, provenientes de disposiciones de derecho público
interno o del derecho internacional.

Por su parte, el artículo 10 plasma hipótesis de extraterritorialidad que sin duda juegan
como excepción al principio.

Por tanto, la solución en principio es la territorialidad de la ley uruguaya y la excepción su

aplicación extraterritorial o, en su caso, la aplicación del derecho extranjero en nuestro
territorio.

B. Principio de la personalidad o subjeción.

Es aquel principio que importa una exageración de la doctrina de las nacionalidades. Por él
se pretende que la ley siga al nacional del Estado como la sombra al cuerpo. Todo nacional
debe ser juzgado de acuerdo con la ley de su país. Siempre deberá obediencia a la ley de
su país, incluso en el extranjero.

Principio de personalidad activa: la ley penal de un Estado se aplica al ciudadano que

delinque en el extranjero, sea quien fuere la persona a quien pertenezca el bien jurídico
violado

Principio de personalidad pasiva: la ley del Estado solo se aplica al que delinque en el
extranjero cuando el objeto jurídico del delito sea un bien de su propio Estado o de sus
conciudadanos.

Nuestro derecho positivo.

Artículo 10, inciso 5 CP - Contempla la situación del uruguayo que cometa un delito en el
extranjero, en cuyo caso se puede aplicar la ley nacional, si se dan los siguientes requisitos:

1. Doble incriminación - Los delitos deben ser castigados tanto por la ley extranjera
como por la uruguaya

2. Que el autor fuere habido en el territorio de la República.

 3. Que no fuere requerido mediante extradición por las autoridades del país donde
cometió el delito.

De darse los 3 requisitos, el juez aplicará la ley más benigna, que podrá ser la uruguaya o la
extranjera.

La disposición regula tanto (i) los casos de aplicación de la ley uruguaya a un hecho
cometido en el extranjero, como (ii) la aplicación de la ley extranjera para un delito cometido
en el extranjero que sea juzgado en territorio uruguayo. El segundo es un caso de
aplicación extraterritorial de la ley extranjera en nuestro territorio.

C. Principio de defensa o tutela.

También se denomina principio real o de protección. Es el más difundido, y exige que se

aplique la ley del Estado que ve afectada su seguridad interior o exterior y la de sus
instituciones por infracciones que hayan sido preparadas o consumadas fuera de su
territorio, incluso cuando hayan sido cometidas por un extranjero.

Dado que este principio opera como excepción al de territorialidad, la propia ley debe fijar
límites, estableciendo a la protección de qué bienes se extiende. Por ende, las diversas
legislaciones limitan la tutela a los bienes esencialmente políticos, como aquellos que tienen
que ver con la seguridad del Estado, la falsificación de moneda de curso legal, y de
verificarse determinadas condiciones, la tutela se extiende a los bienes de los ciudadanos.

Nuestro derecho positivo.

Artículo 10, incisos 1, 2, 3, 4 y 6 - Consagración del principio de tutela en nuestro CP.

Estas disposiciones facultan a aplicar la ley uruguaya a delitos cometidos fuera de su

territorio, debido a la especial importancia de los bienes vulnerados.

Inciso 1 - Hace aplicable la ley uruguaya contra delitos cometidos en el extranjero contra la
seguridad del Estado uruguayo.
Se entiende por delitos contra la seguridad del estado, aquellos que vulneran la soberanía
del Estado y los delitos contra el orden político interno (arts. 132 y 146 CP).
Si este delito es cometido por un extranjero, la pena se disminuye de un tercio a la mitad.

Inciso 2 y 3 - Falsificación del sello del Estado o uso del sello falsificado del Estado y delitos
de falsificación de moneda de curso legal en el territorio del Estado, o de títulos nacionales
de crédito público.

Inciso 4 - Delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la República, con

abuso de funciones o mediante violación de los deberes inherentes al cargo.
Consiste en el decoroso, digno y legal desenvolvimiento de los órganos del Estado en todas
las ramas de sus 3 poderes.
Se traduce en la protección de la confianza que deben merecer los funcionarios en el
cumplimiento de la función pública y en el respeto que le deben los particulares.
Inciso 6 - Cuando un extranjero comete un delito en el extranjero, en perjuicio de un
uruguayo o del país, siempre que se den los requisitos del inciso 5 del artículo 10.

D. Principio de universalidad.

Se denomina principio de la justicia mundial, y consiste en atribuir vocación a los Tribunales

represivos de todos los estados para conocer de un crimen cometido por un individuo
cualquiera y en cualquier país.

Se aplica la ley del Estado a todos los hechos que van dirigidos en contra de los intereses
culturales de todos los Estados (contra la humanidad), resultando indiferente quién lo
comete, contra quién se cometen y dónde son cometidos. El ejemplo más representativo de
estos delitos contra la humanidad lo constituye el genocidio.

Nuestro derecho positivo.

Es discutido que en nuestro CP se plasme el principio de universalidad.

Cierta doctrina sostiene que se encuentra mejor en algunos tratados, mientras otros
sostienen que el art. 10 inciso 7 acoge el principio de universalidad, por cuanto consagra la
aplicación de la ley uruguaya para todos los delitos que se le sometan en virtud de
disposiciones especiales de orden interno o de convenios internacionales.

Si un convenio internacional establece la aplicación de la jurisdicción universal (todos los

Estados) para determinados hechos delictivos, y este es ratificado por Uruguay, en este
caso si, la ley uruguaya se aplicará extraterritorialmente, cuando el delito que se trata fuere
cometido en el extranjero y cuando el sujeto activo se encontrare dentro del territorio
nacional. Ello es lo que ocurre con el delito de piratería, por el cual el sujeto será juzgado
por el Estado bajo cuya jurisdicción caigan los delincuentes.

En conclusión, el inciso 7 del artículo 10 sólo acoge el principio de universalidad cuando

surge como consecuencia de un Tratado aprobado por el Estado uruguayo la jurisdicción
universal de todos los Estados firmantes, para juzgar y castigar el delito que se trata, y
cuando es habido el sujeto activo del delito en el país, en cuyo caso, se aplicará
extraterritorialmente la ley nacional.

Condiciones para la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional (art. 11 CP).

- Que la acción penal no se hallare prescripta con arreglo a una u otra legislación
(inciso 1).

- Que el delito cometido no revista la calidad de delito político (inciso 2).

- Que el sujeto activo del delito no haya sido absuelto en el país extranjero, ni haya
cumplido la pena, ni esta se hallare prescripta (inciso 3).
El inciso 2 plantea un importante problema interpretativo. Los delitos cometidos contra la
seguridad del Estado (art. 10) también pueden considerarse delitos políticos, por cuanto
afectan un bien jurídico de naturaleza política.

Ahora bien, mientras el art. 10 inciso 1 permite la aplicación extraterritorial de la ley a los
delitos contra la seguridad del Estado, en art. 11 inciso 2 niega la posibilidad de aplicar la
ley nacional a los delitos políticos cometidos fuera del país.

El inciso 1 del artículo 10 refiere a delitos políticos considerados desde un punto de vista
objetivo, mientras que el art. 11 inciso 2 refiere a los delitos políticos considerados desde un
punto de vista subjetivo, es decir aquellos delitos que se consideran políticos de acuerdo
con la finalidad política que persigue quien los comete.
De esta manera, solo se podría aplicar extraterritorialmente la ley uruguaya ante casos de
delitos objetivamente políticos, en tanto que sería inaplicable para los delitos subjetivamente
políticos.

Delito a distancia

Por regla general no se plantean problemas para determinar dónde es cometido el delito,
sin embargo en algunos casos la determinación se complica, a causa de que la ejecución
adopta formas complejas que comprometen varios territorios.

Lo normal es que en el lugar donde ocurre la acción se verifique el resultado, pero en el

caso del delito a distancia la ejecución del delito se complejiza, en la medida de que la
causa y el efecto, la conducta humana y su resultado no coinciden en lo referente al tiempo
y al espacio.

CAIROLI ejemplifica, sosteniendo que se da esa situación cuando una persona dispara a
otra a través de la frontera, envía una carta extorsiva a otra persona que se encuentra en
otro Estado, envía alimentos envenenados de un país a otro.

Estas situaciones plantean dos problemas: (i) determinar el lugar donde se comete el delito,
(ii) determinar cuál es el Juez competente.

Si bien normalmente la dilucidación del primer problema apareja también la solución del
segundo, es decir que de acuerdo con el principio de territorialidad si se resuelve que un
determinado delito se cometió dentro del territorio de un Estado, en principio ingresará en la
jurisdicción del Estado. Pero veremos que existen casos en que se aplica el criterio de la
prevención, entendiendo en el asunto el país que primero intervino.

1. Teoría de la actividad.

Esta teoría toma en cuenta el lugar y momento en que se exterioriza la voluntad, en que se
realiza el movimiento corporal.

Esto es porque lo que importa es la desobediencia al orden, la vulneración de la prohibición

en sí, sin que deban ser tomadas en cuenta las consecuencias de la acción.
Por ejemplo, la carta injuriante que se envía de España a Argentina, importaría la comisión
del delito al escribir la carta y no al recibirla el destinatario luego de 20 días.

2. Teoría del resultado.

Según esta teoría, el delito se comete en el lugar y tiempo en que se produce el resultado.
El delito se cometería al recibir el destinatario la carta.

Esta doctrina se encuentra en desuso, en primer lugar porque la teoría no es capaz de

solucionar la problemática de los delitos que no pasan el grado de tentativa, donde no se
puede determinar ni el lugar ni el momento del resultado.

Tampoco soluciona la problemática de los delitos que producen su resultado en varios

lugares, causando la aplicación de esta teoría posibles conflictos de jurisdicción.

3. Teoría del conjunto o de la ubicuidad.

Se sostiene que la tanto la teoría de la acción como la del resultado conducen a lagunas de
punibilidad y producen situaciones de impunidad.

La teoría de la ubicuidad sostiene que el delito se comete tanto donde se desarrolla total o
parcialmente la actividad delictuosa como donde se produce el resultado.

Unida al principio de prevención, se soluciona el tema de la jurisdicción a aplicar en el caso

concreto.

Nuestro derecho positivo.

En caso de que se produzca un delito en Canelones y tenga resultado en Florida, la

normativa aplicable sigue siendo la misma, pero ¿qué juez es competente?

CAMAÑO ROSA sostiene que en estos casos se soluciona el problema aplicando el

principio de la ubicuidad y de la prevención. A esta solución llega el art. 40 del CPP, que
establece que si no se puede determinar la competencia, será competente el juez que
previniera legalmente en el conocimiento de los hechos.

La solución en el derecho penal internacional. Los tratados.

El Código Penal no soluciona el tema a texto expreso, por lo que de no existir tratado con el
otro país involucrado la situación deberá resolverse aplicando las teorías antes referidas.

- Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 2 y 3)

Art. 2: “Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables
por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos e
intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y
penados según las leyes de este último”
Art. 3: “Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la
competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura al
delincuente. Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados,
prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviere la prioridad en el pedido
de extradición.”

El art. 2 regula la situación de cuando el hecho delictivo produce efectos exclusivamente en

otro estado y el art. 3 cuando produce efectos en varios estados. Se critica que los Estados
pueden discutir su estado de “damnificados” por el delito.
Asimismo, se critica la expresión “efectos del delito” que debería ser sustituido por
“resultado”, pues este último no concierne a todas las consecuencias del delito, sino a
aquellas que son inmediatas y necesarias al mismo.

- Tratado de Montevideo de 1940 (art. 2)

Art. 2 “En los delitos que afecten a dos o más Estados, cometidos por uno o varios
delincuentes, serán competentes los jueces o tribunales del lugar en donde hayan sido
consumados debiendo aplicarse en el respectivo proceso las leyes locales. Si el delito se
hubiere consumado en más de un país, serán competentes los tribunales y se aplicarán las
leyes del Estado que hubiere tomado conocimiento judicial en primer término.”

Pasa a la aplicación de la teoría del resultado, eliminando la confusa referencia a los efectos
del delito, que tantos problemas interpretativos había generado.

También contempla el caso del delito permanente que se consuma en más de un territorio,
por ejemplo un secuestro que comienza en Argentina y es trasladado a Uruguay, el delito se
consuma en ambos países. Se sigue el criterio de la prevención.

Extradición.

Consiste en un procedimiento mediante el cual un Estado requerido, hace entrega de un

sujeto a otro estado que lo requiere para someterlo a juicio o imponerle una pena por la
comisión de un delito.

Se discute su naturaleza jurídica. JIMÉNEZ DE ASÚA sostiene que se trata de un acto de

asistencia jurídica internacional.

El proceso de extradición, al ser un instrumento gravoso, puede estar fundado

indistintamente en un tratado o en la costumbre, y debe estar regulado por la ley interna.

Diversos sistemas de extradición.

1. Sistema Belga-Holandés.

Se realiza un análisis formal de la solicitud de extradición. Se verifica si el Estado requirente

tiene jurisdicción para juzgar y castigar el delito de que se trata; si la demanda de
extradición es regular y conforme a los requisitos que surgen de la ley o del tratado en su
caso.
No se analiza el fondo de la cuestión, ni la prueba de los hechos que se le atribuyen al
extraditable. Si se cumplen con todos los requisitos formales, el Estado requerido otorgará
la extradición, pues se entiende que el análisis de fondo del asunto importaría una
intromisión en las atribuciones del Estado requirente.

2. Sistema Anglo-Americano.

En este sistema se estudia el fondo del asunto, se realiza un estudio detenido de las
pruebas y del mérito del proceso. Se sostiene que el Juez de la extradición se transforma en
una especie de Tribunal de alzada de la nación requirente.

Ello obliga a que las solicitudes de extradición sean acompañadas por un dossier, que le
permita al juez del estado requerido analizar el fondo del asunto, tener acceso a la prueba
que le permita atribuir al extraditable el hecho delictivo objeto del pedido.

El CP y el CPP adoptan el sistema Belga-Holandés, así como la mayoría de los tratados

que suscribe la República en la materia. Solo se adopta el sistema Anglo-Americano en los
tratados suscritos con Estados Unidos y Gran Bretaña.

Formas de extradición.

- Extradición activa: es cuando se analiza el instituto desde la óptica del Estado que
solicita la extradición. Son las normas procesales que refieren al pedido de
extradición, predominando el carácter administrativo y político del instituto.

- Extradición pasiva: tiene que ver con las normas procesales y sustanciales que
deben seguirse para otorgar la extradición. Predomina en ella el carácter jurídico y
jurisdiccional, por cuanto normalmente en todos los países se subordina la entrega
del extraditable a una resolución judicial. Los problemas de la extradición refieren a
esta categoría.
Principios en materia de extradición.

Han sido elaborados a partir de la necesidad de aplicar el derecho penal igualitariamente a

todos los sujetos de derecho que cometen delitos, ante la injusticia que implicaría eludir el
castigo por el hecho delictivo mediante la fuga hacia un país extranjero. Se trata de
asistencia internacional a los efectos de administrar justicia.

1. Principio de doble identidad.

Deriva del principio de legalidad, y refiere a la necesidad de que el hecho que motiva la
solicitud de extradición, debe ser definido como delito tanto en la legislación del país
requirente como en la del requerido.

Esto garantiza que el individuo no sea extraditado, sino en aquellas situaciones en que el
país de refugio, también se vería legitimado para pedir la extradición, en el caso de que el
hecho delictivo se hubiera cometido en su territorio.
La exigencia de la doble identidad no significa que los delitos deban ser denominados y
definidos en ambas legislaciones con las mismas palabras, sino que lo importante no es esa
semejanza formal, sino que los hechos que fundamentan una acusación o una condena en
el Estado requirente, también den lugar a una idéntica situación en el requerido. Por
ejemplo, el hurto con violencia en las personas en Argentina es la rapiña en Uruguay, aún
cuando el nomen iuris y la definición palabra a palabra del tipo legal no coincida
exactamente.

2. Principio de especialidad.

El Estado requirente no puede enjuiciar por hechos delictivos distintos, ni aplicar condenas
diferentes a las que motivaron el pedido de extradición.

Se deben preservar las estrictas condiciones a las que la ley somete el otorgamiento de la
extradición, las que se verían desvirtuadas, si una vez entregado el reclamado, el Estado
requirente pudiera juzgarlo a su arbitrio por cualquier delito no involucrado en la solicitud.

En la aplicación de este principio pueden verificarse ciertos problemas, pues durante el

proceso que se siga al sujeto extraditado, puede cambiar la calificación precisa del hecho
delictivo que se hiciera prima facie, ello lleva a pensar que la imputación deba tener un
carácter genérico, pero siempre que se haya establecido expresamente en el pedido de
extradición, de no ser así, deberá tener un carácter estricto.

Los efectos del principio de especialidad son diversos. En el campo del derecho
internacional es considerado una obligación internacional asumida por el Estado requirente,
no solo en cuanto al Estado requerido, sino ante toda la comunidad internacional.
En el derecho interno tiene efectos tanto en el país requirente como en el requerido. Para el
primero representa una limitación a su soberanía, pues acota el jus persequendi, mientras
que para el segundo importa una reafirmación de su soberanía.
Desde el punto de vista del extraditado, este principio importa una garantía que le habilitaría
a ejercer todas las acciones pertinentes para hacer valer sus derechos, tanto en el Estado
requerido como en el requirente.

3. Principio aut dedere aut judicare.

Se traduce en la máxima “o entregar o juzgar”.

Se plasma en un sentimiento de solidaridad ante la criminalidad, que obviamente tiene por

presupuesto la existencia de una comunidad universal.

4. Principio nulla traditio sine lege.

Cuando existe tratado de extradición, únicamente puede concederse esta por los delitos
expresamente especificados en el Convenio.

La entrega de los delincuentes es norma de excepción en las relaciones internacionales, la

lista de delitos siempre es más cerrada de la que surge de las legislaciones nacionales.
Sin perjuicio de esto, existen opiniones disidentes. Hay quienes se pronuncian por la
posibilidad de interpretar extensivamente los tratados, sosteniendo que los convenios de
extradición no son leyes formales, porque no castigan directamente hecho alguno,
asegurando simplemente la efectividad de una ley penal considerada aplicable.

En este sentido nuestro CP en art. 13 último inciso establece que la extradición puede
otorgarse u ofrecerse por delitos no contemplados en los tratados, siempre que no existiera
prohibición en ellos.

Por tanto, nos lleva a afirmar que es posible la interpretación extensiva de los tratados en
esta materia, y que si no existe prohibición expresa, puede otorgarse la extradición, aún por
delitos no previstos en la Convención de que se trata.

5. Principio de la no entrega por delito político.

El concepto de delito político no es jurídico, sino político, por lo que la aplicación de esta
regla va a depender de las propias características del régimen político que gobierne los
Estados. Se encuentra en el art. 13 de nuestro CP.

6. Principio del non bis in idem.

No podrá otorgarse la extradición siempre que contra el extraditable ya exista sentencia

definitiva por el mismo delito que fundamenta la solicitud.

Es uno de los principios más importantes del derecho penal liberal, por cuanto los efectos
de su violación importan una afectación directa de sus garantías.

Pueden considerarse dos vertientes: (i) una sustantiva, por la cual nadie puede ser
castigado dos veces por la misma infracción, y (ii) una procesal, en mérito de la cual nadie
puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

En otras palabras, este principio impide el doble juzgamiento y la doble imposición de un

castigo.

La extradición en nuestro derecho positivo.

Se debe determinar, en primer lugar, si cuando se plantea una solicitud de extradición existe
con el país requirente algún tratado suscripto y ratificado por la República, en cuyo caso
debe regirse la solicitud por lo que dispone dicho Convenio.

De no existir un tratado, la situación debe solucionarse por lo que disponen las normas
internas en materia de derecho penal internacional.

Normas internas de derecho penal que regulan la extradición.

Son los artículos 13 y 14 del CP, el art. 32 del CPP y el art. 32 de la Ley Anticorrupción No.
17.060.
El Código Penal.

El art. 13 del CP regula las hipótesis de extradición pasiva, exige 2 condiciones para que
pueda proceder la entrega cuando no existe Tratado.

1) Que el hecho esté previsto en la ley uruguaya como delito. Constituye el principio de
doble incriminamiento. Por “delito” se debe entender en sentido amplio, tanto el
consumado, el frustrado y el tentado.

2) Debe tratarse de un delito común que no sea político, ni conexo con un delito
político, ni común cuya represión obedezca a una finalidad política.

Delito político. Evolución y concepto.

El principio de la no entrega de los delincuentes políticos se basa en la consideración liberal

de que los delitos políticos son de menor gravedad que los comunes, y que el delincuente
político, más que un delincuente, es un vencido en la lucha política.

El delincuente político a menudo está impulsado por el idealismo, y su actuación por lo

regular, es expresión de la resistencia contra regímenes injustos, o contra sistemas que
contrastan con las convicciones del hechor. Mientras que el delincuente común no desafía
la validez de las reglas jurídicas, aspirando únicamente a sacar provecho de los bienes que
ilegalmente ha obtenido, el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas
que el régimen imperante en su país pretende imponerle, movilizando su actividad delictiva
generalmente por altruismo.

El principio mencionado sufrió un breve eclipse con el advenimiento de los modernos

regímenes totalitarios (nazi-fascistas), pero en la actualidad sigue siendo un principio
fundamental recogido en todas las leyes y tratados de extradición.

Son diversos los criterios utilizados para definir al delito político.

- Criterio objetivo. De acuerdo con el mismo serían delitos políticos aquellos que
atentan contra un bien jurídico de naturaleza política, que en definitiva tenga que ver
con la organización política y constitucional del Estado. Serían considerados delitos
políticos aquellos que agreden la forma de gobierno, las figuras de rebelión o
sedición, las asociaciones ilícitas, etc.

- Criterio subjetivo. En este caso se atiende al móvil o al fin perseguido por quién
comete el delito. De acuerdo con ello serían políticos todos los delitos que realizasen
determinados por un móvil, o persiguiendo un fin político, aún cuando atendiendo al
bien jurídico tutelado se tratase de delitos comunes, como el hurto, el homicidio, la
rapiña, el incendio, el daño, etc.
El CP no define el delito político. No obstante, la ley 15.737 adopta un criterio
subjetivo.

- Criterio mixto. Uno de carácter extensivo, según el cual serían delitos políticos
todos los que atentan contra la organización política o constitucional del Estado y
 todos los que se realizan con un fin político. Otro de carácter restrictivo, que solo
adjudica naturaleza de delito político a aquellos que atentan contra la organización
constitucional del Estado, y además se realizan con un fin político.

- Delitos políticos puros. Son aquellos que poseen motivación predominantemente

política y no envuelven el uso de la violencia. Traición, espionaje, delitos de opinión.

- Delitos políticos relativos. Se caracterizan por la motivación y el objetivo político del

autor. Por ejemplo, la violencia en un contexto de guerra civil, de una revolución o un
movimiento de liberación nacional. Solo deberá darse la extradición si el delito es
realizado contra terceros no involucrados en el conflicto (por ejemplo, terrorismo -
leer algo sobre terrorismo, págs. 239-243).

Art. 14 CP.

- “Delitos castigados en este Código”, el hecho y el castigo debe emanar de la ley

penal.

- Exigía que los delitos sean castigados por nuestro ordenamiento jurídico penal con
una pena de penitenciaría mayor de 6 años.

- La reclamación de extradición debe formularse por el Estado requirente, al Poder

Ejecutivo, debiendo acompañarse la misma por la sentencia de condena o el auto de
prisión, debiendo contar con los justificativos exigidos por nuestra legislación para
proceder al arresto.

- Debe mediar decisión judicial que conceda la extradición, debiendo en lo previo

verificarse una audiencia con el Ministerio Público y el inculpado.

Las modificaciones del CPP.

Art. 32.

- Se elimina la referencia a la extradición de extranjeros, que creaba dudas sobre la

posibilidad de la entrega de nacionales.

- Se elimina la expresión “delitos castigados por este Código”, incluyendo tanto a los
delitos del CP como los tipificados en leyes especiales.

- Solo son extraditables los delitos castigados con pena mínima de 2 años de
penitenciaría.
Se discute si refiere al mínimo establecido por ley o a la individualización judicial ya
realizada. Lo segundo resulta insostenible ya que nuestro ordenamiento está afiliado
al sistema belga-holandés, que se limita al análisis de requisitos meramente
formales, sin ingresar al análisis de fondo. La individualización de la pena prima
facie es imposible.
Art. 130.

Refiere a la extradición activa. Establece la posibilidad de solicitar la extradición por una

orden de prisión librada en el país, cuando la persona contra quién procede se halla en el
extranjero.

Establece que en primer lugar se aplican los tratados, en su defecto las disposiciones del
CP y los principios generales del derecho internacional.
 TEORÍA DEL DELITO

ACCIÓN

Históricamente, la acción siempre fue considerada como el primer elemento del delito y el
referente para todos los demás. Sin embargo, en la actualidad, se han desarrollado algunas
posiciones que han prescindido del concepto de acción y comienzan a estudiar el delito
directamente desde la tipicidad.

Es muy difícil considerar al delito sin una base de acción voluntaria de una persona, es decir
que debe haber un comportamiento humano relevante desde el punto de vista penal, para
que se comience a pensar en la posibilidad de que exista delito.

La doctrina ha manejado los aspectos del delito (acción, tipicidad, antijuricidad y

culpabilidad) entendiéndolos de un modo diverso y correlacionándolos diversamente. Las
controversias comienzan a partir del concepto mismo de acción.

Si bien existe acuerdo generalizado respecto a qué no es acción, en sentido penalmente

relevante, no existe el mismo consenso en cuanto a la caracterización positiva de la acción.

No son acciones los pensamientos, los sueños, los actos involuntarios, como los actos
reflejos, o aquellos en que una persona no actúa por sí, sino como objeto de una fuerza
física externa e irresistible, los actos de las personas jurídicas y de los animales.

Cuando hoy se define al delito como acción y no como hecho, se hace para destacar que el
derecho penal no opera con el hombre como cuerpo, causante de efectos biológicos, sino
que opera con un sujeto que, mediante hechos, es capaz de afirmar valores y de negarlos.

Se debe encontrar un concepto de acción humana que sirva para todas las manifestaciones
de la conducta punible. Por lo tanto, el concepto de acción debe cumplir con 3 funciones
básicas:

A) Debe ser un supraconcepto, un concepto superior en el que tengan cabida todas

las manifestaciones del fenómeno punible: la forma intencional y culposa, la forma
comisiva y omisiva. Se habla al respecto de la función de clasificación de la
acción o del concepto de acción como elemento básico.

B) La acción debe tener una función definitoria, o función de enlace, que es la de

unir unas con otras las individuales categorías del delito (tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad), de modo que cada paso en la construcción mediante atributos
agregados vaya siempre en la dirección de una determinación creciente. La acción
es el sustantivo, al que se le van agregando adjetivos, al cabo de lo cual resulta en
acción delictiva. Para ello, en concepto de acción debe ser lo suficientemente
preciso en sí, y no requiera, para concretarse como tal concepto, de la intervención
de las categorías mencionadas.
Esto se dificulta en los delitos omisivos, porque la acción se construye mediante el
agregado de su contrariedad a derecho o incumplimiento de un mandato. Es aquí
 donde surge la dificultad de encarar la omisión con independencia de la antijuricidad.
En este caso, el concepto de acción pierde ese carácter sustantivo e independiente
en cuanto requiere del auxilio de un elemento adjetivo y accesorio, que es la
antijuricidad, para constituirse.

C) El concepto de acción debe tener una función delimitadora, o de elemento límite,

según la cual debe excluir de antemano lo que no puede ser considerado como
acción: hechos causados por animales, actos de personas jurídicas, meros
pensamientos, ataques de epilepsia, delirios, etc.

Teoría causalista de la acción.

Estas 3 funciones parecen cumplirse en la teoría de la acción causal o concepción

causalista de la acción. Según esta teoría, para afirmar la existencia de una acción, basta
confirmar que el movimiento de la persona que causa una lesión de un bien jurídico, es un
movimiento corporal voluntario. El contenido del querer, la finalidad, se le dedica en la
parte de la culpabilidad.

La acción se concibe como simplemente causal, es decir, como una transformación del
mundo exterior. En ella lo trascendental es el movimiento del cuerpo que origina un proceso
causal que va a llegar a la obtención de un resultado.

La doctrina causalista confirma el principio de exterioridad (irrelevancia de los actos

internos) y que la actividad de una persona, solo es acción, cuando la misma es voluntaria.
Esto no ocurre cuando, por ejemplo, el sujeto sufre violencia física irresistible (en una
frenada brusca de un ómnibus un pasajero es arrojado sobre otro, lesionándolo), o cuando
realiza movimientos durante el sueño o actos reflejos.

Esta concepción causalista de la acción, que deja para la última etapa del análisis la
cuestión del contenido de la voluntad (el propósito que el agente perseguía mediante la
acción), cumple la tarea de unificar tanto la acción intencional como la culposa. Cumple con
la función clasificadora, en cuanto encuentra un elemento común a la acción dolosa y la
culposa (ejemplo, apretar voluntariamente el gatillo que causa el disparo fatal).

Luego de superar la teoría causalista la etapa objetiva de apreciar el hecho como

antijurídico y culpable, le corresponde ingresar a la culpabilidad, esto es, al contenido de la
voluntad del sujeto.

Dentro de esta corriente, la imputabilidad, como capacidad para ser titular de dolo, culpa o
ultraintención, no es un capítulo de la culpabilidad, sino previo a ella. No porque un
inimputable sea incapaz de querer, que es la sustancia de la culpabilidad, sino porque el
propio querer, cuando esa desligado de la posibilidad de apreciación de la criminalidad del
acto, podrá ser simplemente eso: querer o intención, pero nunca será dolo, en cuanto
requiere una conciencia de la ilicitud que en el inimputable falta.

El causalismo hace una diferencia muy marcada entre lo que es objetivo y lo que es
subjetivo en el delito y concluye que la tipicidad y la antijuricidad son objetivas, mientras la
culpabiliadd es subjetiva.
Teoría finalista de la acción.

Por otro lado, la teoría finalista de la acción, o el finalismo, postula que el jurista debe
respetar las estructuras lógico-objetivas del ser.
La acción humana no es ejercicio de actividad ciega y puramente causal, sino ejercicio de
actividad final. El hombre, con su conocimiento sobre la naturaleza, actúa conforme a fines,
desde los cuales proyecta los procesos causales. LA FINALIDAD ES VIDENTE, EN TANTO
LA CAUSALIDAD ES CIEGA.

Las acciones humanas relevantes desde el punto de vista penal, deben estar dirigidas a un
fin. Entonces se ubica al dolo y a la culpa dentro de la tipicidad, respetando la concepción
normativa de la culpabilidad, porque ella consiste en un juicio de valor de la conducta, que
tiene por objetivo saber si se puede reprochar la actuación dolosa o culposa de un autor.

Ello significa que el concepto de acción, como ejercicio de actividad final, es un dato de la
realidad impuesto al jurista, que debe necesariamente respetar como una estructura de la
realidad a partir de la cual construir la teoría del delito. La finalidad es un concepto
complejo, que se integra por el fin de la acción, los medios elegidos y los efectos derivados
de su empleo.

El apoderarse de cosa ajena mueble no es hurto bajo toda circunstancia, sino cuando el
apoderamiento ocurre con la finalidad de aprovechamiento injusto de la cosa.
Una teoría, como la causalista, que pretende hacer de las etapas que componen el injusto
(tipicidad y antijuricidad) un examen puramente objetivo, desligado del querer del sujeto, no
podrá llevar este adelante, sin acudir ya en el análisis de la tipicidad al examen del aspecto
psíquico, al propósito del sujeto, que para preservar la pureza del dogma, recién debería
realizarse en la última etapa, la de la culpabilidad.
La consideración puramente objetiva del hecho del apoderamiento no dice nada acerca de
su tipicidad, porque solo son típicas cuando hay búsqueda de un provecho injusto.

Otro tanto acontece cuando se pretende efectuar el análisis con prescindencia, en el juicio
de tipicidad, de toda referencia a la antijuricidad. El delito de amenazas es el hecho de
amenazar a una persona con un daño injusto. Es necesario acudir a la antijuricidad, porque
solo el daño injusto es típico.

De este modo se advierte que los aspectos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad no

constituyen compartimentos estancos, sino que para entenderlos debe acudirse a
filtraciones desde los otros. Todo esto, trastoca el orden lógico, de progreso paso a paso,
que fundaba la armonía y coherencia de la teoría a partir de la simple voluntariedad del
movimiento inicial.

En conclusión, decir que el delito, en la versión causalista, es acción voluntaria, típica,

antijurídica y culpable (en el sentido de dolosa, culposa o ultraintencional), es lo mismo que
decir: automovil, color azul, modelo 1998, con motor. Es muy claro que el motor nunca
puede ser una alteración del concepto de auto, sino de esencia del mismo, puesto que es
inherente al concepto de automóvil el de poseer un motor.
Concepto social de acción.

El factor común que la teoría social de la acción ve en la acción y la omisión, entre el

comportamiento doloso y el imprudente, es que en todos los casos se trata de “un
comportamiento humano con trascendencia social”. Una conducta tiene trascendencia
social cuando se refiere a la relación del individuo con su entorno y afecta al mismo a través
de sus efectos, por lo que es necesario que se manifieste exteriormente.

Conforme a esto, una omisión, antes de ser constituida como tal por el derecho, puede
haberlo sido socialmente, a través de la relevancia que socialmente se adjudica a tal
comportamiento.

Este concepto cumple con la función clasificadora, en la medida que todas las formas del
comportamiento delictivo se muestran como fenómeno social.
También cumple con la función de enlace porque las valoraciones sucesivas (tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad) se pueden unir a ese suceso social.
Pero esta teoría muestra flaquezas en su función delimitadora, en cuanto los actos de las
personas jurídicas, efectos de la vis absoluta, actos reflejos, son absolutamente relevantes
desde el punto de vista social.

Los componentes de la acción.

Considerada la conducta o acción, como un ejercicio de la actividad final, podemos

encontrar 3 elementos en ella:

1. Subjetivo o finalidad propuesta por el autor

2. Objetivo o material, que sería la realización de un movimiento corporal que ejecuta el
autora para obtener el fin propuesto
3. Un resultado producido en el mundo exterior. En puridad, el resultado no integra la
acción, esta es la causa y aquel el efecto.

Elemento subjetivo.

Este elemento está relacionado con el actuar de una persona. Cuando hablamos de
persona, nos referimos a individuo psicofísicamente considerado, no a una corporación o
una persona jurídica. Las entidades corporativas no son responsables penalmente, porque
no son capaces de accionar dentro del tipo penal. No pueden tener subjetivismo ni finalidad,
en cuanto son conceptos relacionados con el actuar humano exclusivamente.

Una acción que no sea personal es imposible de imaginar, pues de esta forma no
podríamos diferenciarla de una serie de fenómenos causales en los que no interviene el
hombre. La acción no es ciega porque es humana, guía, domina y dirige a través de la
voluntad a todos los coeficientes causales, en vista del fin que el hombre quiere realizar. La
acción es movimiento pensado, realizado para obtener un fin determinado que ha sido
programado por el actor. Apuntar con un arma, disparar y lograr el resultado propuesto es lo
que el sujeto se propone, la finalidad de su actuación.

Elemento objetivo.
Es el movimiento destinado a cumplir con la finalidad propuesta en la acción. Esto descarta
que los pensamientos integren la acción. Las ideas no son punibles, por lo que la voluntad
debe trascender al exterior, las ideas deben cumplirse a través de actos en el mundo
externo, para que el derecho penal pueda actuar. El derecho no atiende las situaciones
puramente interna.

Este movimiento corporal debe estar contenido en un tipo penal, pues si no lo está, no es
interesante para el derecho penal.

Resultado.

Es aquel cambio en el mundo exterior que es producto del movimiento físico del autor de la
acción. Cualquier movimiento produce un resultado en el mundo exterior, y está unido a él
por un nexo causal.

Nexo causal entre acción y resultado.

El nexo causal o relación de causalidad es la unión entre la acción voluntaria o movimiento

corporal y el logro del fin. Está exigido en el artículo 3 del CP.

Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Se desarrolla en el siglo XIX donde privaban los postulados de la Escuela Positiva. En esa
época se otorgaba al principio de causalidad una verosimilitud indiscutible en el campo
científico. No es extraño entonces que en ese momento surgiera la teoría que a una
determinada causa debe seguir necesariamente una determinada consecuencia.

Para ellos, la causa es el conjunto de condiciones suficientes y necesarias para producir un

resultado, pero ello no es óbice para que pueda considerarse como causa también a una
condición sin la cual el efecto no se hubiera producido. Por esta razón también se le llama
teoría de la conditio sine qua non, porque una condición no puede ser suprimida de la
mente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado.

Para ellos, todos los antecedentes de un fenómeno tienen idéntico valor, por eso son
totalmente equivalentes las causas, concausas, condiciones y ocasiones. Por ejemplo, un
hombre es atropellado en forma culposa por un vehículo en la calle, sufre una fractura en
una pierna y es llevado al hospital. Mientras es enyesado, alguien incendia el hospital y el
sujeto muere quemado. Varias condiciones han concurrido a producir la muerte, pero hay
una entre todas que tiene valor de conditio sine qua non y es la acción de quien causó la
herida, ya que sin ella no habría sido conducido al hospital y no estaría muerto. Por eso
quien causó el accidente es el responsable de su muerte.

Sus consecuencias son absurdas, se llega a una hipertrofia de la responsabilidad al

extender en forma desmesurada la idea de causa haciendo caber en ella los antecedentes
más remotos. Todo el mundo es culpable de todo.

Teoría de la causalidad adecuada.

Esta posición procura individualizar la causa productora del resultado lesivo para el derecho
penal. Es la teoría de la causalidad típica, regular, calculable.

Para esta tesis no todas las condiciones del resultado son causas estrictamente, sino
solamente aquella que generalmente es la adecuada para producir un resultado
determinado.

En el ejemplo anterior, no es regular que el accidente produzca una muerte por cremación,
porque no es adecuado estadísticamente para eso, por consiguiente, quien causó el
accidente no será responsable de la muerte por el incendio del hospital.

Previsibilidad objetiva y diligencia debida, son los dos pilares para poder determinar cuándo
una acción es adecuada para producir un determinado resultado. Como se advierte, con
estos dos criterios la causalidad se torna realmente normativa, jurídica, abandonando el
ámbito puramente causal. De ese modo el tema de la causalidad se transforma en un tema
jurídico que debe incluirse dentro del injusto o antijuricidad típica (imputación objetiva).

Estos criterios selectivos son demasiado vagos e imprecisos, por lo que la doctrina ha
propuesto otros criterios que en general coinciden con la teoría de la imputación objetiva.

Una gran mayoría de autores coincide en que la existencia de un nexo causal entre acción y
resultado no es suficiente para imputarle al autor ese resultado. Deben traerse a colación
criterios normativos extraídos de la propia naturaleza del derecho penal, que permitan en el
plano objetivo delimitar la parte jurídicamente relevante de la causalidad.

En efecto, la constatación de una relación de causalidad de acuerdo con la teoría de la

equivalencia de las condiciones no quiere decir que esa relación sea relevante para el
derecho penal, solo lo será cuando esté comprendida en los tipos delictivos.

La imputación objetiva.

Para esta teoría, un resultado solo es objetivamente imputable cuando la acción que lo
causa ha creado un riesgo relevante típicamente, que se ha realizado en el resultado típico
de aquellos que la norma violada tenía por finalidad impedir.

Para que un resultado pueda ser atribuido a un sujeto, es preciso que en el plano objetivo,
ese resultado constituya la realización de un riesgo jurídicamente relevante cuya evitación
sea precisamente la finalidad de la norma violada por el sujeto.

La teoría de la imputación objetiva parte del reemplazo de la relación de causalidad por una
relación elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas y no naturales, por lo que una
vez que se ha demostrado la causalidad natural es necesario además ver si la acción creó
un peligro desaprobado jurídicamente y si el resultado producido de ese modo es la
realización del mismo peligro creado por la acción.

La norma penal solo prohíbe acciones que creen un riesgo mayor que el autorizado para el
bien jurídico y la producción de un resultado que hubiera podido evitarse.
Todas las conductas que se desarrollen en el marco de lo que desde el punto de vista social
se considera como un riesgo permitido, no pueden dar lugar a ningún reproche jurídico. En
cambio, todas las que exceden ese riesgo permitido, serán objeto de desaprobación por
parte del derecho penal y se incluyen no solo las prohibidas, sino las que son toleradas pero
han sido llevadas a cabo sin observar las normas de cuidado para que el riesgo sea el
mínimo posible. El sobrino que quiere heredar de su tío rico y para ello lo convence de viajar
en avión con la esperanza de que muera en un accidente y realmente sucede, la muerte se
produce como consecuencia de una actividad que es parte del riesgo permitido.

Criterios que eliminan la relevancia penal:

A) Ausencia de disminución del riesgo: no es imputable objetivamente el resultado que

sea producto de una acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico. Por
ejemplo, la acción que desvía un golpe dirigido a la cabeza de otro pero que, de
todos modos, le pega en el hombro, es causal de este resultado, pero no es
objetivamente imputable, porque la norma no prohíbe acciones que mejoren la
situación del bien jurídico.

B) Creación de un riesgo jurídicamente relevante : no es imputable el resultado que es

producto de una acción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente
desaprobado. La acción de convencer al tío es causalmente relevante, pero no
objetivamente imputable.

C) Principio de incremento del riesgo: los casos en que la acción recae sobre un objeto
que ya estaba expuesto a una pérdida segura, que se llaman de aceleración de
causalidad, como lo es un tratamiento médico equivocado que causa un adelanto de
la lesión irreversible para la salud, que la enfermedad hubiera causado de todos
modos; o los casos en que el resultado se hubiera producido en el mismo momento
en que se produjo (A y B, cada uno por sí y sin saber la acción de otro, ponen
veneno en la sopa de C)

D) Esfera de protección de la norma: no es imputable objetivamente un resultado

producido fuera del ámbito de protección de la norma penal. Por ejemplo, A mata a
B y cuando se lo dicen a la esposa de este, ella muere de un síncope. La norma va
solo hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.

La posición de CAIROLI

La causalidad pura, no sirve, porque relaciona todo con un mundo físico, causal, exento de
juricidad. No es suficiente para imputar objetivamente un resultado a quien lo haya causado.

Además, la teoría de la causalidad adecuada se contradice, pues cuando afirma que la

única causa eficiente es la adecuada para producir un resultado determinado, está poniendo
sus ojos en el aspecto normativo, es decir que de alguna manera superpone a la causación
la posibilidad normativa de imputar el resultado. No se trata de un problema causal, sino de
una solución normativa, a través de la imputación objetiva.
La causalidad adecuada debe combinarse adecuadamente con la imputación objetiva, que
es el único y real vínculo (nexo causal) entre la acción y el resultado. El nexo causal no
desaparece, sino que queda sujeto a la imputación del resultado con un criterio normativo y
no puramente causal.

La causalidad en el CP.

Nuestro código es de los pocos, junto al italiano y al brasileño, que legisla especialmente
acerca del nexo causal. El codificador parece que hubiera aceptado la teoría de la
causalidad adecuada, y esto fue aceptado por la doctrina.

Quien cambió el modo de ver de la causalidad en nuestro código fue BAYARDO BENGOA;
quien interpretó de forma diversa la palabra “consecuencia” contenida en el art. 3 del CP.
Dice que cuando el artículo refiere a que el daño o peligro derivado del hecho deben
resultar ser la consecuencia de su acción o de su omisión, no jerarquiza a ninguna
condición con la calidad de causa. Por tanto, no existen argumentos que confirmen que la
ley uruguaya adoptó la teoría de la causalidad adecuada, por lo que estima que consagra la
teoría de la equivalencia de las condiciones, aunque no en su forma pura sino atemperada
legalmente por un régimen de concausas.

CAIROLI sostiene que el nexo causal no es puramente una relación de causalidad

adecuada, sino también una relación de imputación objetiva entre la acción humana y el
resultado. Porque el ingrediente normativo, resultado típico, es el único que debe interesar
al derecho penal que no se ocupa de lo meramente causal físico o material, sino
únicamente de lo que está previsto en un tipo penal. Cuando el resultado se ajusta a ese
tipo, entonces interviene el derecho penal. El art. 3 se debe combinar con el art. 1 “es delito
toda acción u omisión expresamente prevista por la ley penal”, lo que significa que la
consecuencia punible no es la de cualquier acción u omisión, sino solo de aquellas que son
previstas por la ley penal, es decir las adecuadas a un tipo penal.

Entonces, el nexo causal entre acción y resultado está sujeto a un proceso de selección de
los factores jurídicamente relevantes, lo que se logra a través de la realización de una
acción que exceda lo permitido normativamente.

Casos de ausencia de acción.

Cada uno de los elementos del delito tienen causas que lo excluyen, en cuyo caso, el ilícito
no existirá.

No existe acción cuando el sujeto ha actuado solo físicamente en el hecho, sin intervención
de su voluntad en la conducción de él hacia un fin. Y hay acción si la voluntad del autor
dirigió hacia el final los cursos causales, aunque la dirección hubiera sido para una meta
distinta de la que alcanzó (caso de error) o porque se había formado anormalmente, bajo
presión de circunstancias extraordinarias, que es un caso de inculpabilidad.

A. Fuerza física irresistible.

No está prevista en el CP. Es la llamada vis absoluta, que se configura cuando el
movimiento del agente es consecuencia de un suceso ajeno a él que lo ha impulsado
físicamente a cometer un determinado resultado típico.

La fuerza física irresistible elimina la acción porque carece de voluntad. Por ejemplo, el de
quien es empujado por un tercero contra la vidriera de un comercio y la destroza. No hay
voluntad porque la persona violentada se convierte en un mero instrumento material que no
obra por sí mismo, sino por medio de otro.

Pero si el que actúa lo hace forzado no por la voluntad de otra persona, sino por una causa
de orden natural, la solución es distinta, aunque también lleva a la irresponsabilidad desde
el punto de vista penal. Por ejemplo, quien se ve sorprendido en la calle por fuertes vientos
y estos hacen que su cuerpo golpee contra una mujer embarazada, quien a consecuencia
del golpe, aborta. Se trata de un caso fortuito, que también es una eximente de acción, una
concausa (art. 4 CP).

B. Actos reflejos.

La acción es un movimiento muscular, pero no todo movimiento muscular es acción.

Si alguien vomita involuntariamente sobre una obra de arte, no será responsable porque no
ha actuado. Se trata de un acto, que al igual que el estornudo, la hemorragia u otros
similares, no obedece al mandato de centros nerviosos superiores, sino al cumplimiento de
actos puramente biológicos del cuerpo humano. No hay intervención de la conciencia.

Pero también hay actos que a pesar de ser involuntarios es difícil de catalogarlos como
carentes de acción.
Actos automáticos: son originalmente conscientes y voluntarios, pero se transforman en
inconscientes e involuntarios, o incluso aquellos que por hábito se hacen mecánicos, como
saludar, conducir un vehículo, salivar, etc.
Actos instintivos: espontáneos, como agarrarse de una persona para no caer, arrojarse al
suelo cuando se escuchan balazos, etc.
Estos actos, aunque inconscientes, no son involuntarios del todo, porque pueden ser
gobernados dentro de ciertos límites por la atención.
En estos actos no se puede afirmar que no exista acción, pero desde luego que será muy
difícil hacer responsable a su autor, por lo que deberá recurrirse a la culpabilidad para
determinar si esta existió.
Otros autores identifican a estos actos como “en cortocircuito”, y los llaman reacciones
impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa aunque sea fugazmente, por lo que
en consecuencia, no excluyen la acción.

Concausas (art. 4 CP).

Es una disposición que viene del CP italiano.

Las concausas son factores causales que, junto a la acción humana, desarrollan sus
propios efectos. El hombre no tiene por qué conocerlas, porque son absolutamente
excepcionales a su actuación, son incalculables, extraordinarias, irregulares, son ajenas a
su acción. Como no las puede conocer, son imprevisibles y como son excepcionales, son
independientes de su acción.

Cuando se producen con estas características, tienen como consecuencia la

irresponsabilidad penal.

Están fuera del curso normal de los acontecimientos, como la caída de un rayo, un
naufragio, una lesión o enfermedad anterior de la víctima de un golpe que muere
posteriormente a consecuencias de su mal y no de este, el viento que torna peligroso por su
expansión a un fuego encendido por una persona, etc.

Concausas anteriores: el caso de la enfermedad que posee la víctima de una agresión.

Concausas concomitantes: un sujeto que envenena a otro para matarlo y simultáneamente

un tercero le pega un tiro y mata a quien está siendo envenenado.

Concausas posteriores: naufragio, rayo o tormenta, que matan a alguien que ha sido
golpeado y está caído en el campo o en una embarcación, etc. Un lesionado que llevan al
hospital y luego este se incendia y muere.

La ausencia de responsabilidad en la concausa es por falta de acción, puesto que el hecho

determinante del resultado dañoso o del resultado más grave (concausa), no fue voluntario
por parte del autor.

No es posible imputar objetivamente el resultado dañoso al actor de la acción original,

porque el resultado definitivo es otro que el que él se propuso. El evento en realidad es
producido por la concausa, que es una acción independiente de su obrar y no tiene nada
que ver con la finalidad que se ha propuesto al ejecutar el movimiento corporal propio del
resultado imaginado.

Si un sujeto realizó una conducta peligrosa para un determinado resultado, pero este no es
ocasionado por el riesgo creado por el sujeto, la explicación es que en la producción del
resultado influyó otro riesgo que no obedece a su actuar.

Según CAIROLI, la concausa es verdaderamente asimilable al caso fortuito, proveniente de

una acción que no tiene que ver con la del sujeto, o de un hecho natural, que excluye la
acción.

La omisión.

La omisión relevante desde el punto de vista penal es la de una acción esperada, es decir,
aquella que el derecho espera que el sujeto realice.

La moderna terminología penal se interesa por los delitos omisivos equivalentes a la

comisión activa del delito, que es lo realmente importante al tiempo de considerar el tema
de los delitos de comisión por omisión.
Se había advertido la dificultad de castigar a la omisión respecto de su capacidad causal.
No hay una fuerza desencadenante. Lo que interesa en este tipo de delitos es que existe
una causalidad hipotética, o sea, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto para evitar el
resultado.

La fórmula legal uruguaya sigue la teoría formal de las fuentes del deber. Es decir, que toda
infracción de un deber de evitar el resultado típico de un delito de acción proveniente de una
ley, un contrato o hecho anterior, equivale a su causación.

Según CAIROLI, la teoría de la imputación objetiva se aplica tanto a los delitos de acción
como los de omisión. Lo que interesa es determinar si quien, debido a su posición de
garante, tenía obligación de comportarse de un modo determinado así lo hizo, y en caso de
que la respuesta sea negativa, si con su omisión creó un riesgo jurídicamente desaprobado,
se le podrá imputar objetivamente el resultado.
 TIPICIDAD.

Una conducta humana nunca puede ser delictiva en sentido genérico. El principio de
tipicidad indica que ninguna conducta empieza como delito si ella no está “expresamente
prevista” en la ley penal, como dispone el art. 1 del CP. Una conducta típica es una
conducta descrita en la ley como delito.

Si bien esto es claro para los delitos dolosos de comisión, deja de ser evidente para los
delitos culposos y los casos de omisión impropia.

En los delitos culposos, no hay exacta descripción de conducta por parte de la ley, sino una
convocatoria de determinados principios de prudencia, diligencia y conformidad a leyes o
reglamentos. La conducta culposa es, de acuerdo al art. 18 CP, aquella que infringe una
obligación de cuidado. En tal sentido, podría argumentarse que no están “expresamente”
previstas por la ley penal. Sin embargo, tales normas se pueden deducir de los conceptos
de imprudencia, impericia, etc.

Lo mismo ocurre en el caso de los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión,
previstos en el art. 3 CP, “no impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar,
equivale a producirlo”. En tales casos, existe una persona que debe actuar para evitar
determinado resultado. Si no actuó de tal forma, la ley equipara la omisión a la producción
misma del resultado. En estos casos también falta la descripción expresa de la norma que
funda “la obligación de impedir el resultado”, como sí existe, por el contrario, en los casos
de omisión propia, donde la conducta está descrita en la ley penal (ej. omisión de
asistencia).

Se advierte, entonces, que la tipicidad resultante de que una conducta está “expresamente
prevista” en la ley penal, solo es evidente para los delitos dolosos de comisión y para los
delitos propios de omisión. En los demás casos, se debe deducir de las pautas legalmente
establecidas.

La tipicidad contiene 3 aspectos:

- Aspecto objetivo (descripción de conducta)

- Aspecto subjetivo (condiciones psíquicas exigibles para conformar la conducta
delictuosa, dolo y culpa)
- Aspecto funcional (la conducta debe lesionar o poner en peligro un bien jurídico
protegido y protegible)

Tipo, tipicidad y adecuación típica.

El tipo es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente

descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas relevantes, por
estar penalmente prohibidas. Es la descripción de la conducta que daña un bien jurídico. El
tipo pertenece a la ley.

Tipicidad es la característica de la conducta de ser adecuada al tipo.

Adecuación típica, por su parte, es el resultado de un proceso de comparación entre la
descripción legal de conducta contenida en el tipo (conducta abstracta) con la conducta
desarrollada en concreto por una persona. Si hay adecuación típica, resulta la tipicidad de la
conducta.

El tipo objetivo.

Se trata de aquellos elementos objetivos que componen el Tatbestand (el tipo).

El análisis de los elementos objetivos del tipo debe estar presidido de ciertas
consideraciones relativas a la permeabilidad recíproca entre lo gramatical y lo normativo.
Muy pocos conceptos referidos en la ley admiten su consideración en estado de naturaleza.
Muchas veces hay que recurrir a la norma, o al examen de antijuricidad (ej. “daño injusto”).

Sujeto activo.

Es la persona física que comete el delito, o aquel que, según la previsión de la ley penal
respectiva, ejecuta los actos mediante los cuales el delito se consuma o tiende a
consumarse.

Es también el que concurre al delito de otro, lo que puede ocurrir por inducción o por
cooperación principal (coautoría) o secundaria (complicidad).

Sujeto simple: es una persona que en su sola calidad de tal puede cometer el delito. La ley
se sirve de la expresión “el que”. De este modo, cualquiera puede cometer un homicidio, un
hurto o una violación.

Sujeto calificado: es una persona respecto de la cual deben reunirse determinados

requisitos, sin los cuales la misma no adquirirá presencia típica, esto es, no será sujeto de
delito, o al menos de ese delito. Por ejemplo, la certificación falsa solo la pueden cometer
los funcionarios públicos o los escribanos.
La apropiación indebida la puede cometer cualquiera, pero solo el funcionario público puede
cometer peculado.

Delitos plurisubjetivos: es necesaria la presencia de más de una persona para su

configuración. Son la asociación para delinquir, la rebelión, la riña, etc.

Sujeto pasivo.

Es el titular del bien jurídico lesionado por el delito. En el homicidio, es el titular del derecho
a la vida; en el hurto, es el titular del derecho de propiedad sobre la cosa mueble sustraída.

La doctrina distingue entre el sujeto pasivo del delito y sujeto que sufre la acción del delito.
Puede ocurrir que el sujeto titular del bien jurídico no sea el que sufrió personalmente la
acción del delito. Por ejemplo, en el hurto, puede ocurrir que el tenedor sufra la acción de
sustracción, pero no el daño de la misma, que permanece en el propietario. También puede
ocurrir en la estafa (perjudicar al menor engañando a su tutor).
También para ser sujeto pasivo se debe tener una calidad especial, sin cuya concurrencia
no habrá delito, o al menos, no ese tipo de delito. Ej. el abandono de diños o incapaces.

También puede haber más de un sujeto pasivo. En el caso de delitos complejos como la
rapiña, puede haber agresión a la libertad en un sujeto, y despojo de una propiedad a otro
sujeto.

Objeto material.

Es la cosa sobre la que recae la acción del delito. Por ejemplo, la cosa ajena mueble en el
hurto, o la cosa ajena mueble o inmueble en el daño. Puede ser algo no tangible, como la
energía eléctrica en el hurto. Puede ser cosa propia, cuando se la destruye para cobrar el
precio de un seguro.

Verbo nuclear.

Puesto que el delito es realización de conducta y no un simple estado o condición de una

persona, como descripción de conducta debe contener un verbo que de vida a la conducta
que se prohíbe.

El verbo no es solo importante porque da existencia misma al delito, poniéndolo en

conexión con la raíz constitucional de la que surge la exclusiva punibilidad por actos, sino
porque, según el principio de ejecución del delito, la punibilidad coincide con el principio de
conjugación del verbo. De modo que, no es imprescindible que el verbo se haya conjugado
definitivamente (acción ocurrida) sino basta que se haya empezado a conjugar (una acción
cometiéndose).

Modalidades de la acción.

Las acciones penales, para ser típicas, se estructuran en circunstancias de tiempo, lugar,
modo, causa, a los que se denominan también “elementos ocasionales”. Los elementos
circunstanciales no solo inciden en la estructuración del delito, sino además, en la
configuración de las circunstancias que alteran el grado de su punibilidad.

Por ejemplo, si el homicidio es causado por legítima defensa incompleta será castigado con
el mínimo, pero si usa medios poderosos de destrucción, responderá hacia el máximo.

Normalmente, la simple mentira, como contraer una deuda sin intención de pagarla y no
pagarla, no es una acción típica. Pero si la mentira se da bajo determinada modalidad,
como lo es la estratagema o el engaño artificioso, que le da una apariencia de verdad
objetiva a la falsedad, recién entonces será una conducta típica, la estafa.

También inciden circunstancias de lugar, como el carácter público que tenga, para que
exista el delito de ultraje público al pudor.

También inciden consideraciones de tiempo, como el ejecutar el hecho de noche, como

agravante genérica posible o específica de la violación de domicilio.
Si falta alguno de esos elementos circunstanciales previstos en la ley penal, también ha de
faltar el delito mismo. Al menos, ese delito. Son elementos esenciales jurídicamente.

El tipo subjetivo en los delitos dolosos.

Una conducta que se adecua en lo externo a la descripción de una figura penal es típica tan
solo en su aspecto objetivo, en su materialidad externa. Para que sea típica en su totalidad,
requiere que también lo sea en el aspecto subjetivo.

Estos elementos subjetivos del tipo, que consisten en una especial dirección que la voluntad
debe tener para que el delito se configure, son contingentes: constituyen un agregado al
dolo (entendido como conciencia y voluntad de ejecutar la conducta objetiva) que se da en
muchos delitos, aunque no en todos; pero, cuando la ley los requiere, su inexistencia
conlleva la inexistencia de la tipicidad subjetiva.

La presencia del dolo es importante en la mayoría de los delitos, porque los delitos solo se
castigan cuando han sido cometidos con dolo. Como dispone el art. 19 del CP, los delitos
culposos y ultraintencionales se castigan en los casos expresamente previstos por la ley.
Que son relativamente pocos.

Lo que la ley penal castiga, entonces, por principio, es la consciente decisión por la
violación del bien jurídico.

El análisis del dolo como elemento del tipo subjetivo, esto es, inserto en la tipicidad, parece
ser una de las conquistas de la concepción finalista de la acción. Si la acción es finalidad,
esta debe analizarse desde el principio, como zona de la tipicidad, y no en la culpabilidad.

Sin embargo, no parece esta la concepción seguida por el CP, dado que el art. 18 incluye
los 3 aspectos subjetivos del delito, entre ellos el dolo, como un capítulo de la culpabilidad.

No obstante, CHAVES sostiene que el dolo es colocado de forma inicial por la ley, en la
regulación de la tentativa. Por ello, por más que exista el nomen iuris “regimen de
culpabilidad” en el art. 18, la ley demuestra que el dolo está en el análisis inicial de la
tipicidad.

Dolo directo.

El hecho es intencional (doloso) cuando el resultado “se ajusta a la intención” (art. 18 CP).

Del concurso de la conciencia y la voluntad nace la intención, que puede ser definida como
un esfuerzo de la voluntad hacia el delito. Ambas son exigibles para que exista intención,
porque la conciencia sin voluntad es vacía, y la voluntad sin conciencia es ciega.

Hay ciertas conductas que no aparece el elemento voluntad hacia el resultado de forma tan
acentuada, que igualmente se consideran dolosas.

Dolo eventual: si bien el esfuerzo de la voluntad no se dirige directamente hacia el

resultado, el sujeto de todos modos asume el riesgo de su producción. El sujeto, aunque no
quiere la producción del resultado, de todos modos lo prevé como consecuencia posible de
su conducta y ratifica su acaecimiento, llevando a cabo esto. Hay indiferencia sobre el
acaecimiento del resultado.

En los delitos de omisión, donde existe una persona que debe, puede actuar y no actúa, la
disposición de la voluntad hacia el resultado es menos “legible” que en los delitos de acción,
donde la voluntad se muestra normalmente inscrita en la acción misma.

Según CHAVES, el art. 18 prevé que para que el hecho sea culpable, debe ser cometido
con “conciencia y voluntad”, pero esto no refiere únicamente al dolo, sino a la conciencia y
voluntad de infringir la norma. La mención a la conciencia y voluntad, abarca no solamente
el dolo, sino todas las formas de manifestarse el elemento subjetivo (delito culposo y
ultraintencional), lo es entonces a la consciencia de la antijuricidad, sin la cual el hecho no
puede ser constituido como culpable.

En los delitos culposos, al ser una “violación de un deber de cuidado” que origina un
resultado “no previsto” la conciencia y la voluntad aparecen inscritas en la propia infracción
del deber de cuidado.

En lo que atañe a la conciencia, como elemento intelectivo del dolo, hay una referencia
inequívoca en el art. 22, que dispone que el error que versare sobre las circunstancias
constitutivas del delito exime de pena. En consecuencia, la consciencia debe abarcar la
totalidad de las circunstancias constitutivas del delito. El sujeto debe conocer todos los
elementos que componen la descripción típica.

En cuanto a la voluntad, se refiere a la acción y el resultado futuro de ella. No se trata, por

ejemplo, de que quien tiene una relación carnal con persona menor de 15 años quiera que
esta persona tenga menos de 15 años, basta que sepa que es menor. La voluntad refiere a
la realización de la conjunción carnal, no sobre todas las circunstancias constitutivas del
delito. Dolo es el saber y querer la realización del tipo.

Dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias.

En este caso el sujeto se represente y quiere determinado resultado, por ejemplo, la

destrucción de una casa propia mediante un incendio, para cobrar el seguro de la misma.
Pero sabe que la casa está habitada y que durante el incendio morirán todos o parte de sus
moradores. El agente, a diferencia del dolo directo, en donde se quiere la totalidad del
evento, no quiere la muerte de los habitantes de la casa, pero sabe que necesariamente,
por el empleo de los medios elegidos para destruirla, se producirá también la muerte de
ellos.

La muerte de los sujetos se considera también como intencional o dolosa. La acentuación

en el caso se produce sobre el elemento cognitivo del dolo, esto es sobre el saber del sujeto
acerca de las consecuencias necesarias de la actuación.

El dolo eventual.
Un tercer modo de presentarse el dolo, el “hecho intencional” del art. 18, es bajo forma del
dolo eventual. En este caso, el sujeto no quiere directamente el resultado que ha causado,
pero lo acepta como una derivación posible o probable de su actuación. Aunque no lo
haya querido.

En el escenario mental del sujeto se encuentra presente la representación de determinado

resultado, que es hacia el cual se dirige la voluntad, pero adyacente a ella, dentro del mismo
escenario mental, se encuentra la representación de la probabilidad de acaecimiento del
resultado típico, como consecuencia de la acción.

Esta relación de probabilidad de acaecimiento, se distingue de la relación de necesidad o

inevitabilidad inherente al del dolo de consecuencias necesarias.

Es claro que desde un punto de vista psicológico no puede llamarse intencional a un

resultado que no ha sido querido por el agente. Sin embargo, éste ha actuado no solo con
la posibilidad de representárselo, sino con la representación efectiva del mismo.

El art. 18 inc 3 establece que “el resultado que no se quiso, pero que se previó, se
considera intencional”. El resultado antijurídico, si bien no querido, pero sí previsto, se
considera intencional o doloso.

De aquí resulta la fuerte acentuación del elemento cognitivo del dolo por sobre el volitivo.

La interpretación de las disposiciones del CP permite inferir que cuando la ley refiere a la
intención, lo hace bajo cualquiera de las formas en que ella puede manifestarse. Por
ejemplo, el art. 310 exige la intención de matar para la tipificación del delito de homicidio,
claramente comprendiendo los 3 casos de dolo.

Pero hay casos en los cuales las descripciones típicas están estructuradas de tal forma que
solo admiten el conocimiento cierto y fehaciente, propio del dolo directo. Por ejemplo, el art.
179 castiga como calumnia la denuncia de un delito ante autoridad “a sabiendas” de que el
mismo no ocurrió. En estos casos se excluye la eventualidad de que el delito no se hubiera
cometido, sino que sabe que no se cometió.

Dolo eventual y ultraintención.

En la frontera entre los estados intencionales y los culposos, el CP ha colocado a la

ultraintención, referida en el art. 18 como aquella que ocurre cuando el resultado “excede la
de la intención”, siempre que pudiera haber sido previsto.

En este caso, el sujeto comienza intencionalmente la violación de un bien jurídico, pero de

esa acción se deriva un daño mayor para el bien jurídico, daño mayor no previsto por el
sujeto (a diferencia del dolo eventual, donde siempre hay previsión del resultado eventual),
aunque previsible.

Los casos de ultraintención son tradicionalmente referidos a los delitos contra la integridad
física del hombre, dentro de una escala homogénea que incluye la mera agresión personal,
sin lesión, pasando por las lesiones leves, graves, gravísimas, hasta la muerte. Dentro de
esta escala impuesta por la homogeneidad del bien jurídico, la imputación subjetiva recaerá
sobre el resultado más grave, el que se reitera, para ser ultraintencional, deberá ser
previsible, derivado de la agresión básica (del delito inicial) y no previsto por el agente.

La imputación a título ultraintencional se dirige al resultado más grave, lo que indica que a la
vez que este incluye, sin agregar la agresión básica y eventualmente las intermedias. Así, si
de un traumatismo se deriva la muerte del agredido al caer este y golpearse la cabeza
contra el cordón de la vereda, la imputación subjetiva será la de muerte ultraintencional (en
la medida que la misma, aunque previsible, no ha sido prevista), con la exclusión de las
etapas intermedias: traumatismo, lesión grave, etc. Es una aplicación del non bis in idem, el
principio de consunción, según el cual, tratándose de un mismo bien jurídico, la violación
mayor del mismo absorbe y consume a la más leve.

Culpa con previsión.

Aparentemente, el art. 18 CP solo regularía expresamente los casos de culpa inconsciente,

esto es, aquellos casos en que el agente obra infringiendo una norma de cuidado, causando
un resultado previsible pero no previsto por aquél (art. 18, inc 2).

El concepto de culpa con previsión es debatido. Hay quienes centran el concepto en el

aspecto de la voluntad, entendiendo por culpa con previsión aquellos casos en que el
sujeto, pese a representarse el resultado, actúa no solamente no queriéndolo, sino con la
esperanza de que el mismo no ocurra, en base a su propia pericia o fortuna para evitarlo.

Es el caso del lanza cuchillos. Este no desea la lesión o muerte de la persona, sino que
actúa con la esperanza, de sortear todo peligro mediante su propia destreza. El acento
recae sobre la disposición anímica del agente, que no quiere el resultado y actúa deseando
un buen desenlace de la situación de riesgo.

Sin embargo, el art. 18 inc 3 del CP prescinde, ante la previsión del resultado, de la simpatía
o antipatía que tenga el agente por su acaecimiento, fijando los parámetros de la
intencionalidad en la previsión del mismo.

De modo que la problemática de la culpa con previsión no parecería abordable desde la

perspectiva volitiva.

La lectura de la frase final del inc. 3 del art. 18, parece referir a la esencia de la culpa con
previsión al elemento intelectivo: será culposo el resultado que se previó como imposible.
En primer lugar, el sujeto prevería el resultado, pero en un segundo momento, la descarta y
considera como imposible que tal resultado ocurra.
En el caso del lanza cuchillos, la previsión del resultado será descartada por la certeza qeu
en tal grado tiene el lanzador respecto de su destreza, que lo vuelve imposible de prever.

El caso del lanza cuchillos, se trata como un homicidio culposo y no doloso. Los delitos
cometidos con culpa con previsión, entonces, solo se castigan en los casos en que la ley así
lo determina, art 19 CP.
La distinción es importante porque según sea doloso o culposo, la pena es distinta.
Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Junto al dolo, se presentan a menudo en el tipo especiales momentos subjetivos personales

que colorean en un determinado sentido la conformación ético social de la acción. Por
ejemplo, para que la acción típica se configure, puede exigirse un estado subjetivo especial.
Quien destruye, deteriora u oculta un objeto de su propiedad realiza objetivamente el tipo
del art. 349. Si lo hace con conciencia y voluntad de destruir, actúa con conciencia y
voluntad de realización del tipo objetivo. Sin embargo, la acción típica no se completa, en la
medida en que hay un requisito subjetivo adicional, que complementa el tipo penal en la
parte subjetiva. Para que la conducta adquiera su tipicidad completa, el agente debe
enderezarla en seguimiento de un propósito especial: la intención de obtener el precio de un
seguro o algún otro provecho indebido.

El dolo en los delitos de peligro (arts. 20 y 21 CP).

Los delitos de peligro son “los delitos impacientes”.

Un modo de ser preventivo en el derecho penal, se encuentra en la tipificación anticipada de

ciertos actos que, aunque no dañan todavía el bien jurídico, ya lo ponen en peligro: quien
participa en una riña no lesiona o mata necesariamente, pero ella en sí misma es apta para
producir lesiones o muerte; quien suscita una llama con peligro para la seguridad de las
personas o bienes no destruye todavía vidas y haciendas, pero a la ley le basta el peligro de
que ello ocurra, aunque no haya habido destrucción efectiva de bienes y vidas; quien
envenena las aguas destinadas a la administración pública, tampoco lesiona
necesariamente la vida o salud de las personas, pero causa el peligro de que esto ocurra.

En todos estos casos, la ley castiga el daño que puedan sufrir las personas y bienes a
consecuencia de la concreción del peligro significado por las respectivas acciones. No solo
se castiga al daño consumado, sino que, impacientemente, se anticipa, castigando ya, el
peligro. Respecto de bienes jurídicos tan valiosos, el legislador no tolera siquiera su puesta
en peligro, por lo que castiga los actos que ya lo constituyen.

Muchas veces, el legislador alivia al intérprete la tarea de determinar la probabilidad del

daño, cuando declara que determinada acción es incondicionalmente peligrosa para el bien
jurídico. Cuando se prevé en el art. 219 CP el envenenamiento de aguas públicas como
delito de peligro, no se requiere del intérprete la determinación de si tal acción tipificada en
la ley puede o no ser peligrosa: la ley misma determina que sí lo es. Cuando la propia ley
determina incondicionalmente la peligrosidad de una acción, se dice que el delito es un
delito de peligro abstracto.

Por el contrario, en la mayoría de los casos, la ley penal requiere del intérprete la tarea de
juzgar si determinada acción adquirió esa naturaleza de temibilidad objetiva indispensable
para la existencia del delito. Por ejemplo, el art. 206 declara como delito de incendio la
acción de suscitar una llama “con peligro para la seguridad de las personas o bienes de los
demás, o con lesión efectiva de tales derechos”, con lo cual va dicho que no toda llama que
se encienda es incondicionalmente peligrosa (a diferencia de lo que ocurre con el
envenenamiento de aguas públicas), sino solo aquella que se suscita con “peligro” para la
seguridad de las personas o bienes de los demás. El intérprete debe hacer un juicio de
peligrosidad. A esto se le llama delito de peligro concreto.

La doctrina establece que los delitos de peligro, pueden ser de peligro individual, cuando
conciernen a determinadas personas (riña), o de común peligro, cuando un número
indeterminado de personas ha corrido la situación de riesgo (envenenamiento de aguas, el
incendio el estrago).

Se debe establecer si el dolo tiene respecto de estos delitos un régimen especial, como
aparentemente la ley quiere que sea.

El art. 20 CP no refiere a todos los delitos de peligro, sino solo a los de peligro abstracto.
De modo que la conciencia y voluntad de realización que constituyen el dolo refieren a la
acción misma, con independencia de que el sujeto quisiera o previera, además, dañar el
bien jurídico. La perspectiva de la ley es que, cumplida la conducta de modo doloso, se
presume al mismo tiempo la intención de poner en riesgo el bien jurídico protegido. Se
admite prueba en contrario, alegando que no previó la posible vulneración de este.

Es que, si no se entendiera esto así, que el dolo o la culpa de la conducta básica deben
demostrarse, se caería en una tipicidad puramente objetiva, de la que derivaría una
responsabilidad de idéntico carácter, donde solo debería demostrarse la conducta externa.

De modo que, como en los casos de peligro concreto, donde la peligrosidad debe ser
demostrada respecto del hecho mismo, en los casos de peligro abstracto, dicha
peligrosidad, pese a darse por existente y demostrada en la ley, requerirá igualmente la
tarea adicional de su conformación en la práctica. Es el caso del ultraje público al pudor, se
debe determinar en qué contexto se hicieron los actos obscenos.

Al permitir la prueba en contrario, esto es, aquella que destruye la presunción de dolo o
culpa respecto del atentado contra el bien jurídico protegido, habilita la pregunta de hasta
dónde se aparte este régimen, aparentemente excepcional, de los principios generales.
Particularmente, porque es principio del derecho procesal que las salvedades o
excepciones que contenga la confesión, no imponen al indagado la carga de probarlas. Con
lo cual, si el sujeto alega que no se proponía atentar contra el bien jurídico, será cometido
del Ministerio Público, probar también la relación subjetiva de aquél hacia el daño al bien
jurídico protegido.

La teoría del error.

La imputación subjetiva de un hecho típico presupone que el sujeto haya obrado con
conciencia de todos los elementos que lo componen. Consecuentemente, su error, sea en
la apreciación de la realidad fáctica, sea en la consideración jurídica de la ilicitud de su
obrar, puede tener relevancia en el sentido de excluir la punibilidad de su conducta, aun
cuando esta, desde el punto de vista objetivo, sea adecuada a una descripción penal.

- Error de hecho: es la confusión o ignorancia acerca de la existencia de una

situación, cosa o circunstancia de la realidad fáctica. Alguien, por ejemplo, se
 apodera de una lapicera ajena, creyendo que se trata de la propia. El error de hecho
recae, entonces, puramente sobre la identidad de la cosa.

En otros casos, alguien cree erróneamente que sufre una agresión por parte de un
tercero, (que le habilitaría a defenderse), con lo cual se equivoca, no respecto de la
identidad estática de una cosa, sino de circunstancias dinámicas de la realidad.
El error de hecho es, en definitiva, una falsa percepción de una persona respecto de
una realidad fáctica, sin que medie en ello ninguna relación normativa: la cosa ajena
se toma por aquella que es propia, la conducta inocente se toma por agresiva.

- Error de derecho: es la ignorancia o desconocimiento de la existencia de una norma

de derecho. Puede versar sobre la prohibición misma (en cuyo caso se trata de error
directo de prohibición, como quien alegara ignorancia sobre la existencia de
determinado delito) o sobre leyes o normas en general, que son necesarias para la
comprensión de la descripción de una conducta penal: un sujeto recibe de su
abogado la noticia de que le notificaron la sentencia de primera instancia que
decreta el divorcio de aquel; ignorando que dicha sentencia todavía no está
ejecutoriada, se cree divorciado y contrae nuevo matrimonio. En tal situación,
comete objetivamente el tipo de bigamia, pero no subjetivamente, puesto que, por
error de derecho sobre la ley no penal, desconoce la subsistencia del matrimonio
anterior.
Por tanto, el error de derecho es más amplio que el error directo de prohibición: el
autor de la bigamia no desconoce que está penalmente prohibido casarse
nuevamente cuando el vínculo matrimonial anterior permanece vigente; simplemente
incurre en el error de derecho de creer que una sentencia no ejecutoriada disuelve
dicho matrimonio anterior.
- Error de tipo: excluye la tipicidad subjetiva, el dolo, a través de advertirse que el
sujeto desconoció la existencia de un elemento constitutivo del delito.

Es cualquier falsa interpretación o el mero desconocimiento de algún elemento de

los que componen un tipo penal.
Este error de tipo puede provenir de un error de hecho, como cuando confundo
materialmente la cosa ajena con la propia y me apodero de ella, constituyendo
objetivamente la figura del hurto.
También puede provenir de un error de derecho, que sería la situación en la cual
alguien cree, por defectuosa interpretación de la ley, que la cosa de la que se
apodera es propia, cuando en realidad es ajena. Por ejemplo, apoderarse de una
cosa que ha sido vendida pero no se ha hecho la tradición. El hecho no le será
imputable subjetivamente porque el error de derecho civil incidió en la apreciación de
un elemento constitutivo del hurto, que es la ajenidad de la cosa.

- Error de prohibición: el error versa sobre la permisión misma de la conducta en

realidad prohibida, por más que quien incurre en aquel sea consciente de que realiza
con su conducta todos los elementos que componen el tipo de prohibición. Esto
radica en la esfera de la culpabilidad, dado que quien desconoce la ilicitud del obrar
que ha emprendido, actúa sin conciencia de la antijuridicidad, y en tales
circunstancias, no es culpable. Adicionalmente, se exige, para que excluya por
completo la culpabilidad, que dicho error sea invencible o inevitable.
 Un error de prohibición ocurre cuando la persona desconoce la prohibición contenida
en la ley penal. El error puede ser directo, cuando recae sobre la prohibición misma,
o indirecto, cuando, si bien se conoce la prohibición, se cree, por error de hecho o
derecho, que existe en el caso el permiso de llevarla a cabo.

Las interacciones entre las 4 categorías de error.

Un error directo de prohibición (el sujeto desconoce que el acuerdo de venta de un

órgano es delito, ley 14.005), puede ser, a la vez, un error de derecho: el desconocimiento
de la ley implica el de la prohibición

En el caso de un error indirecto de prohibición, la persona conoce la prohibición (no

matar), pero supone erróneamente una circunstancia de legitimación (legítima defensa, por
ejemplo) del acto de matar, la cual en el caso no existe, sea porque supuso erróneamente
una agresión ilegítima inexistente (error de hecho sobre una de las circunstancias que la
constituyen); sea porque se creyó equivocadamente que la norma de justificación por
legítima defensa alcanza a situaciones no cubiertas por esta. El error indirecto de
prohibición puede generarse a partir de un error de hecho o de un error de derecho.

En ambos casos se conoce la prohibición, se conoce la conducta típica y se lleva a cabo.

Pero en ambos supuestos se supone erróneamente la existencia de una norma de permiso
que, o bien existe pero no en las circunstancias en que realmente actúa la persona, o bien,
no existe.

En ambos tipos de error de prohibición, directo e indirecto, se exige que este sea invencible
o inevitable.

Un error de hecho puede dar lugar a un error de tipo, como el caso del hurto, la confusión
de la cosa ajena con propia; pero también puede fundar un error indirecto de prohibición
(caso de la venta sin tradición).

Un error de derecho puede ser un error de prohibición, directo o indirecto, pero también
puede fundar un error de tipo, como la situación del que, por error de derecho, se casa sin
saber que está en una situación de bigamia, o el que cree que se apodera de cosa propia
cuando esta todavía permanece ajena.

Esto demuestra la falta de impermeabilidad recíproca de los mentados conceptos.

Error de tipo y error de prohibición.

En el caso del error de tipo, la persona desconoce el alcance de sus actos en la medida en
que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están
presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción.

Así, se apodera de una cosa ajena mueble, suponiendo que se trata de cosa propia (hurto);
penetra en morada ajena, creyendo entrar en la propia (violación de domicilio); realiza la
conjunción carnal con persona menor de edad, creyéndola mayor.
Este error se produce con independencia de que el sujeto sepa que el hurto, la violación de
domicilio y la violación son conductas prohibidas bajo pena.

Conforme al art. 22 CP, tal error exime de pena, cuando tenga características adicionales
que serán mencionadas más adelante.

En el caso del error de prohibición, el sujeto, si bien conoce y quiere la realización de la

conducta típica, ignora que la misma se encuentra prohibida. En estos casos, desconoce
que el hurto, la violación de domicilio o la violación son conductas prohibidas (errores
directos de prohibición).

Es claro que tales errores directos de prohibición, son apenas concebibles bajo el
presupuesto de una cultura unitaria. Sin embargo, pueden tener lugar respecto de personas
que provienen de culturas diferentes. El ejemplo clásico de ZAFFARONI, del indígena
boliviano, acostumbrado a consumir e intercambiar hojas de coca, que podría incurrir en el
delito de suministro de estupefacientes si le entregara una porción a su amigo.

El error directo de prohibición, por regla general, no es de recibo, según el art. 24 CP, que
dispone que el error de derecho se presume voluntario, salvo en el caso de las faltas, en las
que, según su naturaleza, dicha prueba podría tener acogimiento.
No obstante, esta presunción, aunque es declarada absoluta por la ley, tiene valor relativo,
dado que se permite admitir el error de prohibición invencible. En los casos de error de
prohibición inevitable falta un modo de ser de la culpabilidad, que es la conciencia de la
antijuricidad, sin cuya existencia sería imposible dirigir un reproche a la conducta del
sujeto.

El error de prohibición también puede ser indirecto. Vimos el ejemplo de quien

erróneamente se cree en situación que lo habilita a repeler una agresión, cuando de hecho
o de derecho, no se dan las circunstancias en que la defensa puede legítimamente actuar.
El sujeto supone erróneamente la existencia de causas de justificación que, de existir,
aunque dejaran intacta la tipicidad de la conducta, harían decaer la antijuricidad de la
misma.
Son los casos de justificación putativa, que no se encuentran regulados en la ley penal
uruguaya, aunque pueden ser resueltos mediante los principios generales como supuestos
de ausencia de culpabilidad, por falta de conciencia de la antijuricidad. En este caso, el
sujeto no desconoce que su conducta se encuentra prohibida, sino que supone
erróneamente la presencia de circunstancias bajo las cuales el derecho excepcionalmente
las permite.

Error de hecho y error de derecho.

La terminología utilizada por la ley penal uruguaya no alude directamente al error de tipo y
al error de prohibición, sino que la dicotomía expresada por el código lo es en relación al
error de hecho y al error de derecho.

La temática, en lo que concierne al denominado error de hecho invencible o inevitable se

regula en los arts. 22 y 24 inc 2 del CP. Debe puntualizarse que el Código rige esta temática
desde la perspectiva de la culpabilidad (porque sigue la doctrina causalista), y no desde la
atipicidad subjetiva.

El art. 22 atribuye al error de hecho que versare sobre las circunstancias constitutivas del
delito, la aptitud de eximir la pena. Como se ha visto, no todo error versante sobre
circunstancias constitutivas del delito es un error de hecho.
La ley establece que el error que excluye el dolo es aquel que se vierte en una equivocación
de hecho o de derecho sobre las circunstancias constitutivas del delito. Lo que hizo el
Código fue regular insuficientemente el error de hecho, regulando correctamente al error de
tipo. Y lo ha hecho dos veces, el art. 22 menciona al error de tipo como error de hecho, y al
error de tipo como un error de derecho sobre la ley no penal, en el art. 24 inc 2.

El error, para excluir la responsabilidad no solo por delito doloso, sino por toda imputación
(aun culposa), sufre la exigencia de caracteres adicionales cuando, al lado de la figura
dolosa de la conducta, existe expresamente determinada la conformación culposa de la
misma. En tales casos, para evitar su ingreso en el tipo culposo, no bastará que la
apreciación errónea haya existido, sino, además, que haya existido como un error inevitable
o invencible. Con lo cual, esta característica determina que la conducta errónea no sea
punible, o lo sea como comportamiento culposo.
Por ejemplo, quien dispara en un campo de tiro, contra siluetas de forma humana y
confunde con una de ellas a una persona que se encuentra en el lugar, dándole muerte,
puede alegar un error de tipo, en el sentido que desconocía la calidad de persona del objeto
contra el cual había disparado. Sin embargo, este error, por sí solo, si bien descartaría una
imputación dolosa, todavía debe demostrarse como inevitable o invencible, para excluir
también la atribución culposa del hecho.

Error directo de prohibición. Estudio particular.

El error directo de prohibición, por regla general, no es de recibo, según el art. 24 del CP,
que dispone, aludiendo al mismo como error de derecho, que se presume voluntario, salvo
en el caso de las faltas, respecto de las cuales, según su naturaleza, dicha prueba puede
tener acogimiento.

La disposición no deja de ser razonable, porque nadie, en general, podría alegar

desconocimiento de las normas que impiden hurtar, matar, etc. Las disposiciones penales
consagran, sin duda, mínimos éticos de conducta, visibles para cualquiera, que hacen parte
del modo de vivir de una sociedad.

Sin embargo, la experiencia jurídica no demuestra siempre tal identificación, sino, por el
contrario, situaciones en las cuales Derecho y costumbre se ven distanciados, como en los
casos de multiculturalismo.

De este modo, por imperio de las circunstancias, el carácter absoluto que se adjudica al
conocimiento de la ley, necesariamente se pierde, se relativiza, en la medida en que puede
haber situaciones de error o desconocimiento inevitable de la ley, venidas de la mano de
otras culturas, en las cuales sería imposible considerar la actuación de una persona como
realizada con conciencia de la ilicitud de su conducta.
En estos casos, si bien el sujeto realiza una conducta típica y antijurídica, debe ser eximido
de responsabilidad penal por la inculpabilidad resultante del desconocimiento personal de la
antijuricidad de la acción típica.

Pero, frente a estos fenómenos de fragmentación, tanto exógena como endógena del
consenso de valoración de los actos, la ley opone la presunción absoluta de que el
conocimiento de la misma (salvo en el caso de las faltas), se presume absolutamente
voluntario.

Esta prevalencia auto impuesta y declarada tiene un fundamento político y remite a la idea
de que el acto que originariamente impone un determinado orden jurídico es siempre un
acto de fuerza. El orden objetivo del derecho debe prevalecer, más allá del conocimiento o
aceptación personal de las normas.

Es real que el Derecho dejaría de existir si se permitiera que la alegación del

desconocimiento de la ley se pudiera alegar de forma indiscriminada.

La indiferencia o impermeabilidad absoluta del art. 24 CP, no es jurídicamente sostenible

dentro del contexto general del Derecho que la misma se inserta.
Porque, aunque a primera vista la solución del error invencible de prohibición como causa
de exclusión de la responsabilidad no podría sostenerse, sobre la base del art. 24 CP, que
lo declara voluntario sin admitir prueba en contrario, es igualmente visible que el contexto de
la norma dice otra cosa. La disposición del art. 24 CP se confronta con los arts. 30 y 18 del
mismo Código.

El art. 30 expresa que no es culpable quien, en el momento de cometer el acto, no es capaz

de apreciar el carácter ilícito del mismo o de determinarse según su verdadera apreciación.
El art. 18 dispone que nadie puede ser castigado por un hecho delictuoso, si no es
intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad.
Estos presupuestos de la conciencia y la voluntad en ambas disposiciones son
manifestaciones de un mismo fenómeno.
Según estas disposiciones, es indispensable que la persona conozca la ley, porque de otro
modo sería imposible el conocimiento de la ilicitud.

La contradicción con el art. 24 CP está instalada. ¿Cómo resolverla?

Cierta doctrina prefiere una interpretación abrogatoria, en cuanto no puede prevalecer una
norma aislada (art. 24 CP) enfrentada a todo un sistema que regula la culpabilidad.

Desde la perspectiva del favor o privanza constitucional, según la cual entre dos normas o
sistemas de normas contradictorios entre sí debe preferirse aquellas o aquel que se
conforman a los principios superiores de la Constitución, es evidente que ha de prevalecer
aquel grupo de normas legales que, de conformidad al principio de culpabilidad, consideran
a la persona como un ser racional, capaz de comprender y orientarse según el sentido de la
ley, de modo que su responsabilidad solo pueda surgir por el apartamiento consciente y
voluntario de la misma.
El principio de culpabilidad inclina decididamente la balanza en favor de la interpretación
abrogatoria del art. 24 CP para el error de derecho invencible. De este modo, aún dentro de
nuestro sistema, es admisible el error de prohibición inevitable. El error de prohibición
invencible, al impedir el conocimiento de la antijuricidad por parte del sujeto, excluye la
culpabilidad.

Características que determinan que el error de prohibición sea invencible o inevitable.

La doctrina es unánime en establecer que el error de prohibición que excluye la culpabilidad

es solo aquel que tiene la condición de invencible o inevitable.

Cuanto más obvia sea la prohibición, tanto mayor será la posibilidad de excluir la
inevitabilidad de un error. La práctica demuestra que el error invencible de prohibición
ocurre casi exclusivamente en el derecho penal secundario, es decir, en aquellas normas
que no integran el derecho penal nuclear, contenido en el CP, sino en leyes que disciplinan
materias ajenas a la penal, pero que de todos modos contienen disposiciones penales.

El conocimiento de la antijuricidad no significa comprensión de la misma, sino tan solo la

posibilidad de comprenderla (ZAFFARONI).

Ejemplos de error invencible de prohibición.

1. Cuanto más especialmente regulada esté una materia, más fácilmente podrá
admitirse el error directo de prohibición. Ejemplo: ley de tasas de interés y usura.

2. A la persona ni siquiera se le ocurre que determinado hecho pueda estar prohibido

bajo amenaza penal. Por ejemplo, el extranjero en Alemania que, encontrándose en
un local comercial, se rehúsa a irse del mismo. Es admisible que el extranjero,
acostumbrado a un concepto de domicilio restringido a la morada, ignore que en
Alemania, la violación de domicilio puede darse también en un local que no
constituye una morada.

3. Error de prohibición culturalmente condicionado. Son los casos de las subculturas,

es decir, grupos sociales dentro de una sociedad global, con valores o intereses
diversos de los estandarizados, cuya protección es factible en idéntico grado que la
de estos, en la medida en que no vulneran principios de orden público. Ejemplo: el
cacique mapuche que, para conjurar la ira de la divinidad desatada en el terremoto
de Valdivia de 1960, sacrificó a su propia hija.

Error indirecto de prohibición.

Esta situación se da cuando la persona, si bien conoce la prohibición, cree en el caso

concreto encontrarse ante una permisión: el sujeto supone erróneamente la existencia de
causas de justificación que, de existir, aunque dejaran intacta la tipicidad de la conducta,
harían decaer la antijuricidad de la misma.

Son los casos de justificación putativa, que no encuentra regulación expresa en nuestra ley
penal, aunque pueden ser resueltos mediante la aplicación de los principios generales,
como supuestos de ausencia de culpabilidad, por falta de conciencia de la antijuricidad, de
parte del sujeto. Esta ausencia de conciencia de la antijuricidad ocurre, no porque la
persona desconozca que su conducta se encuentra prohibida, sino porque supone, en este
caso por error de hecho, la presencia de circunstancias bajo las cuales el derecho
excepcionalmente la permite.

Pero la admisión de normas que pueden justificar la conducta puede ocurrir por error de
derecho: el sujeto cree que la permisión existe instalada en el Derecho.

Error sobre la existencia fáctica de los extremos que configuran la presencia de una causa
de justificación (justificación putativa).

El sujeto, erróneamente, se cree agredido y se defiende racionalmente contra una agresión,

de modo tal que, de haber existido, tal defensa habría sido legítima. Se trata de un error de
hecho acerca de la existencia real de los supuestos que determinan la justificación.

La doctrina uniformemente exonera de responsabilidad el error invencible o inevitable sobre

la real existencia de la justificante, reservando la atenuante o la tipificación a título culposo,
cuando el error fuere vencible.

Cierta doctrina sostiene que la justificación putativa es una causa de atipicidad (doctrina de
los elementos negativos del tipo), mientras otra sostiene que es una causa de
inculpabilidad, en cuanto incurre en un error invencible respecto de la antijuricidad de la
conducta.

Creencia errónea de una norma que establecería una justificación.

La segunda manera de ser del error de prohibición indirecto se da en el caso en que la

norma de justificación no existe y hay, de parte de la persona, tan solo una creencia
equivocada respecto a la misma.

El art. 46 nral. 3 CP contiene en la regulación de las circunstancias atenuantes, una

disposición que alude indirectamente al error en la suposición de una situación de
justificación. Esta permite inferir que en caso de invencibilidad del error, la suposición
errónea de la norma permisiva puede ser una eximente de culpabilidad.

Dado que el art. 46 nral. 3 CP prevé, para la rebaja de la pena, que pueda presumirse un
error en la interpretación de la ley habilitante, sin duda podrá eximirse de pena a la persona,
cuando el error, más allá de presumirse, resulte acreditado como error invencible.
Es que cuando la ley abandona, en torno al error, el mundo de las suposiciones absolutas
de voluntariedad, en favor de admitir relativamente la misma, concomitantemente reconoce,
al admitir la relatividad, que esta pueda llegar a tal grado que desvanezca en lo absoluto.

Errores que, en principio, no excluyen el dolo.

La errónea concepción del sujeto, para que aparte la imputación subjetiva dolosa, debe ser
relevante, esto es, versar sobre las circunstancias constitutivas del delito. El error sobre las
circunstancias agravantes podrá descartar la aplicación de estas, pero deja intacta la
imputación de la figura básica. Quien, en una situación ajena a la legítima defensa, cree que
su adversario está armado y puede defenderse de su ataque, cuando en realidad no lo está,
no cometerá homicidio con alevosía, pero sí, de todos modos homicidio.

Error en la persona (art. 23 CP).

De acuerdo a esta norma, la responsabilidad penal se produce preponderantemente por la

adecuación subjetiva, con lo cual, ocurrido por error el resultado divergente del planeado, el
sujeto será castigado por el planeado.

Una responsabilidad por la intención, relativamente independiente de su concreción en los

hechos, necesita de una estricta circunscripción respecto de los alcances de su
interpretación, de modo que tal responsabilidad pueda mantenerse dentro del francamente
dudoso favor constitucional, sin excederse hacia el inequívocamente inconstitucional.
Porque, en el caso regulado por la ley, se advierte que el castigo de la intención puede
evadirse legalmente del que correspondería por el hecho realmente ocurrido.

El ejemplo tradicional es el de aquel que se propone matar a su padre, y por la razón que
fuere, confunde con él a otra persona, dándole muerte a ésta. Según la disposición en
comentario, el sujeto deberá responder, no por homicidio simple, sino por parricidio.

En el caso examinado es notorio que la ley toma partido directamente por el desvalor del
acto (y no del resultado), a tal punto que lo juzgado será la intención que lo dirige, aun a
costa de su divergencia de la realidad en su concreción.

Esto es porque, la ley reprocha el hecho de que se dé muerte a una persona, cualquiera
sea ella. La identidad personal de la víctima no desempeña ningún papel relevante, como
tampoco lo desempeñaría su nacionalidad, color de piel o género.

Los casos de error en el golpe (aberratio ictus), es decir el error en la ejecución, no siguen,
según la opinión dominante, el régimen de responsabilidad por la intención, previsto en el
art. 23 CP, pero se discute cuál es el régimen de responsabilidad que les correspondería.

Cabe precisar que el error del art. 23 CP solo es comunicable de persona a persona: el
sujeto se propone ofender a una persona y en realidad el mal del delito recae sobre otra
persona distinta de aquella. Con ello se descartan los errores de objeto a persona y
viceversa. Por ejemplo, el caso de un sujeto que confunde a una persona con una
marioneta y se propone destruirla golpeándola con un bate de béisbol, provocándole la
muerte. Puede en este caso desvirtuarse el dolo, pero subsiste la imputación culposa.

Errores sobre el curso causal.

El dolo no se excluye por las desviaciones o aberraciones no esenciales y previsibles (art.

4 CP) del nexo causal, es decir, por aquellas que, de todos modos, realizan el propósito del
agente: si el disparo mata a la víctima alcanzándola en el corazón, en lugar de la cabeza,
donde el agente se proponía darle, la aberración causal es plenamente inentendible.
Tampoco resulta excluido en el caso de dolo alternativo, esto es, el dirigido,
indiferentemente, a la causación de uno u otro resultado. A la persona le da lo mismo
lesionar o matar, con lo cual responderá por cualquiera de los dos resultados ocurridos.

El dolo general.

Refiere a la acción cumplida en 2 actos por el agente, quien cree erróneamente que el
resultado se ha verificado en la primera de las acciones, cuando verdaderamente ocurrió a
raíz de la segunda intervención de aquel. Un sujeto dispara a otro a la cabeza, con dolo de
matar. Sin embargo, solo logra desmayar a la víctima. A continuación, para ocultar lo que
cree que es un cadáver, el agente entierra el cuerpo de la víctima, con lo cual determina,
esta vez sí, su muerte.
El problema de este caso concierne a saber si se trata, conforme a la extensión del tipo
subjetivo, de un homicidio consumado o de una tentativa de homicidio seguida de un
homicidio culposo. El fundamento está en que, respecto del segundo acto, falta en el sujeto
la conciencia y voluntad de cometer un homicidio, en cuanto no cree realizarlo respecto de
una persona viva, elemento constitutivo del delito de homicidio.

Cierta doctrina sostiene la tesis de que se trata de un delito doloso consumado. Esto es
porque el segundo proceso causal hacia el resultado es conducido conscientemente por el
autor, quien, si bien ignora que está dando muerte a una persona viva, de todos modos,
sabe que el segundo acto, vinculado con el primero en el plan inicial, sería, en todo caso,
suficientemente idóneo para causarla, con lo que el error respecto del momento en que
acaece el resultado propuesto se torna irrelevante, frente al dominio pleno del sujeto
respecto de la totalidad del hecho en sus dos etapas y la evidencia de que para él, el
resultado puede tener lugar en cualquiera de ellas, de modo indiferente. El desvío causal es
irrelevante para la subsistencia del dolo.

La posición contraria sostiene la tesis de que la imputación no podría exceder la tentativa de

homicidio (referida al primer acto) en concurso con homicidio culposo (con relación al
segundo), sobre el principio de que el dolo debe existir al tiempo del hecho, con lo cual la
imputación dolosa por la muerte ocurrida en la segunda etapa se haría respecto de un dolo
ya extinguido.

Roxin, por el contrario, sostiene que el dolo no necesita estar presente durante la totalidad
del suceso, sino solo en el momento en que el agente suelta desde su mano el proceso
causal. En el dolo general, la muerte de la víctima es imputada al autor como consecuencia
adecuada del dolo de matar comprendido en la primera acción; esto alcanza para la
imputación del dolo, en la medida en que el resultado representa la realización del plan del
autor.

Error en el golpe (aberratio ictus).

Ocurre un error en el golpe, en los casos en los cuales, si bien este se dirige contra la
persona puesta en las miras del autor, por una aberración o desvío causal, alcanza a otra
distinta.
No presentan problemas los casos de desviación en el golpe cuando, en lugar de ser
alcanzada una persona, lo es, en su lugar, un objeto (aberratio delicti). Por ejemplo, se
apunta contra el dueño del perro y se pega al perro. Como la destrucción de una cosa ajena
no se castiga a título de culpa, la única forma de incriminarlas sería a través de admitir el
dolo eventual en el autor, lo que ocurriría si este hubiera previsto como posible o probable la
destrucción de la cosa. Queda intacta, en todo caso, una tentativa de homicidio respecto del
dueño de la cosa.

En todos aquellos casos en que puede demostrarse la previsión del resultado desviado, el
dolo eventual del sujeto permitirá imputárselo subjetivamente como tal.

Puede decirse que estos casos no presentan particularidad alguna respecto de los
principios generales del dolo eventual, de modo que si Juan quiere matar a Pedro, pero
prevé que puede matar, también o en lugar de Pedro, a Diego, el homicidio de este se
incriminará subjetivamente a título de dolo eventual, concurriendo con tentativa de homicidio
respecto de Juan, si es que este no murió también con el disparo.

Pero la experiencia demuestra que en muchas oportunidades el curso desviado de la

causalidad conduce a resultados que el autor no había previsto, aunque fueran previsibles.
Por ejemplo, 2 personas se encuentran peleando en el galpón de una estancia. En cierto
momento, uno dispara contra el otro, pero el disparo atraviesa al sujeto y va a dar en una
mujer, que aparece súbitamente en la puerta del galpón. En el caso de la mujer, no puede
hablarse de dolo eventual, en la medida que su presencia no fue razonablemente prevista.
Podría subsistir una incriminación a tipo de culpa si resultara previsible la presencia, aunque
súbita, de la víctima en el lugar. Por tanto, las desviaciones previstas, siguen los principios
generales del dolo eventual.

Cuando la equivalencia entre la víctima propuesta y la víctima real del maleficio solo se da
en el plano objetivo, no en el subjetivo, porque el sujeto no ha previsto la posibilidad de
alcanzar la segunda, parece evidente que no se puede convertir en intencional un estado
que, a lo sumo, podría ser culposo.

La solución que parece más convincente es la de admitir un concurso formal entre la

tentativa de un delito doloso (el que el autor se proponía) y un delito culposo (el resultado
real, no previsto, pero previsible). Es claro, también, que la aberratio ictus puede ocurrir no
ya entre delito tentado y consumado, sino entre dos o más delitos consumados.

En conclusión, la solución que parece aplicable, que contempla en modo suficiente, objetiva
y subjetivamente, la medida del injusto, es la de considerar el resultado pretendido por el
agente, como tentado (o inclusive consumado, si también se logró, junto con el no querido),
en concurso formal con el evento culposo.

La obediencia al superior (art. 29 CP).

La doctrina puntualiza que en el marco en que se desenvuelve el concepto de obediencia al

superior refiere exclusivamente al Derecho Público, con exclusión de las órdenes que
pudieran darse en una institución privada.
Bajo este rótulo, se cobijan situaciones completamente disímiles entre sí.

1. Puede ocurrir que la orden sea impartida legítimamente, en cuyo caso se tratará del
cumplimiento de un deber jurídico, resumible, para ZAFFARONI, como causa de
atipicidad.

2. Puede ocurrir que la orden sea legal solo en la forma, pero emanan de superior
competente y el subordinado debe cumplirla.

3. Otro supuesto, que es el que viene al caso del error, refiere a una orden
manifiestamente ilegal, respecto de la cual el subordinado cree erróneamente que
debe cumplirla.

En este caso, se trata de un error de prohibición indirecto, de parte del agente, en la medida
en que es presumible que este sepa que el hecho que realiza en cumplimiento de la orden
es ilícito, pero el deber de cumplirla excluye tal ilicitud. En función de su relación de
subordinación, el agente cree no solo en la licitud de la actuación mandada, sino, en su
deber de cumplirla.

El art. 29 CP manda evaluar la posibilidad de error sobre la base de 3 pautas: la jerarquía

administrativa del subordinado, su cultura y la gravedad del atentado. Si la interacción de
estos 3 elementos conforma un error invencible del sujeto, respecto de la existencia de
cumplir la orden ilegítima, entonces se habrá configurado una causa de inculpabilidad, por
ausencia de conocimiento de la antijuricidad del hecho.

La evaluación de las 3 pautas es una cuestión esencialmente valorativa y personal. Por

ejemplo, algunos darán mayor puntaje a la mínima jerarquía del ejecutor, que lo pondría en
una situación de ignorancia de la ilicitud. Otros ponderarán la mayor o menor cultura del
ejecutor. Otros, la propia gravedad del atentado, de modo que, si en lugar de una detención
por escaso lapso, fuera una privación mayor de libertad o un atentado contra la integridad
física del árbitro (en el ejemplo dado por CHÁVES), la alegación de error respecto al deber
de cumplir la orden no sería admisible.

El error respecto al deber de cumplimiento de la orden ilegítima es lo que tiene de

específico y particular el caso de obediencia al superior.
 LESIVIDAD DE LA CONDUCTA, COMO ELEMENTO DE LA TIPICIDAD.

La Constitución, que no hace sino reconocer derechos que las personas tienen por el simple
hecho de ser personas (art. 72), encomienda a la ley la protección de estas en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad (art. 7). El legislador penal tiene definido
y concretado el ámbito de su autoridad a la prohibición de aquellas acciones que dañen o
pongan en peligro estos derechos y, en general, los bienes jurídicos.

Aquellas acciones que, por el contrario, “de ningún modo atacan el orden público ni
perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 10).

La Constitución, de esta forma, consagra el principio de lesividad, según el cual solo las
acciones lesivas de bienes jurídicos caen bajo la autoridad de los magistrados. Las
acciones no lesivas, están exentas de ellas.

Toda descripción penal debe leerse y entenderse en su función primordial, no como una
pera descripción de conducta, incluida en ella el aspecto subjetivo de la conducta, sino
como la descripción de una conducta lesiva.

La consecuencia de este razonamiento es que, allí donde falte la lesividad de una conducta
efectivamente llevada a cabo en la realidad, no obstante adecuarse dicha conducta a un
tipo o Tatbestand penal, no existirá tipicidad en la misma, por cuando la acción es
definitivamente típica cuando, además de acomodarse objetiva y subjetivamente a un
Tatbestand, se adecúa también a la función a que está subordinado el tipo legal, y esto
ocurre solo en el caso en que la conducta resulte lesiva.

La tipicidad de una conducta es, entonces, no solamente una cuestión estructural, sino, en
el mismo grado y jerarquía, funcional, y la razón matriz reside en el art. 10 de la
Constitución, donde la preocupación del constituyente acerca del límite de la autoridad de
los magistrados no solo está en que ésta solo pueda ser convocada por acciones
(excluyendo los estados, los pensamientos, etc), sino por acciones precisa y legalmente
determinadas (“lo que la ley manda o prohíbe”) que, además, afecten el orden público o
perjudiquen a terceros.

El bien jurídico.

ROXIN sostiene que la noción de bien jurídico solo puede derivar de los principios
arraigados en la Constitución, definiéndolo como “circunstancias dadas o finalidades que
son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema”.

Las finalidades puramente ideológicas, como el “mantenimiento de la pureza de la sangre

alemana”, en el que basó la prohibición nacionalsocialista de la vergüenza racial, no son
bienes jurídicos.

Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos. Por ejemplo, la homosexualidad para
ciertas personas.
Según BINDING, bien jurídico es:

Todo lo que a los ojos del legislador es de valor como condición para la vida de la
comunidad jurídica, en cuya inalterable e imperturbable conservación, según su opinión,
ella tiene un interés, y por consiguiente, debe aspirar a conservar, mediante sus normas,
respecto de lesión o puesta en peligro.

La concepción de BINDING se ha denominado, concepción del bien jurídico inmanente de

la norma: a diferencia de la impostación trascendente del bien jurídico, según la cual este
se encuentra fuera de la norma penal, como un derecho subjetivo o un bien moral o
religioso de la comunidad, que el legislador no deriva de la ley, sino que antepone a la ley.
En BINDING el bien jurídico es todo lo que es valioso “a los ojos del legislador”, lo que
significa que el mismo habrá que discernirse, no antes sino después del dictado de la ley y a
partir de esta, en función del deber de obediencia del súbdito a la norma.

VON LISZT, por el contrario, vuelve a una impostación trascendente del bien jurídico, en la
medida en que el derecho debe proteger los intereses del individuo “y de ahí es que bajo
esa idea debería considerarse que la protección de los intereses de la vida misma es el
único fin del Derecho penal”, por lo cual el bien jurídico no es un producto del ordenamiento
jurídico, sino un interés del hombre mismo. La existencia humana es el bien jurídico por
excelencia y el Derecho está ligado a permitir el desarrollo de las condiciones de vida en
una sociedad determinada.

La doctrina alemana, en general, deduce el bien jurídico como trascendente, y a partir de la

Constitución, que propulsa la protección de aquellas entidades instrumentales
indispensables para la vida social, desarrollada dentro de los límites que propone la misma
Constitución, esto es, sobre la libertad y la responsabilidad singular.

Los bienes jurídicos, como la propia Constitución, no son realidades inmutables sino que
están sometidos al cambio histórico, por tanto, deben ser entendidos dentro de una
estructura dinámica, que toda vez que sea posible, no puede ser prescindible en el
momento de resolver el conflicto de los protagonistas del delito.

Aparentemente, el anclaje constitucional, permite que conserve su trascendencia, esto es

su carácter de ente previo, que el legislador contempla antes de crear la norma; no un ente
que, como en BINDING, es el resultado de la creación legislativa, fundado en la misma
norma y animado por el deber de obediencia al legislador, por parte del destinatario de la
ley. Pero, por otra parte, si el concepto de bien jurídico es de tal modo expansivo, de hecho,
cualquier previsión legislativa de penalización podrá encontrar su fundamento en una
situación socialmente valiosa amparada por la Constitución, con lo cual, la trascendencia se
equipara a la inmanencia, cuando el legislador tiene tan amplio espectro de posibilidades de
prohibir para proteger.

La mayor precisión que puede tener un concepto de bien jurídico de la amplitud con que se
lo concibe actualmente, ha de ser en cuanto a las fuerzas del mismo para alcanzar un
deslinde negativo: podrá no ser determinable o numerable el conjunto de los bienes
jurídicos, pero si es posible una más exacta determinación de aquello que no constituye
bien jurídico, tal como lo hace ROXIN.

Las funciones del bien jurídico.

GONZALO FERNÁNDEZ, señala que el bien jurídico cumple una cuádruple función:

1. De fundamentación. El legislador solo puede decretar como delito aquellas

conductas que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico.

2. De legitimación. Solo aquella ley que proteja auténticamente un bien jurídico estará
legitimada constitucionalmente.

3. Teleológica o de dirección. En este sentido, las palabras de la ley, en ocasiones, son

demasiado imprecisas, por ejemplo por la amplitud desmedida y la relevancia típica
solo puede ser apreciada una vez que se advierte el sentido de la prohibición.
Por ejemplo, el “hecho de disparar un arma de fuego”, es un delito cuando constituye
peligro para la vida o integridad física de una persona.

4. De clasificación. Sirve para agrupar, de modo homogéneo, dentro de un código o de

leyes especiales, todas las conductas típicas que vulneran cada uno de los bienes
jurídicos protegidos.

El rol instrumental del tipo penal de protección de un bien jurídico.

Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es
porque lo valora. Su valoración del entre se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico se le quiere dar una tutela penal, en
base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.

Así, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Nosotros al interpretar la ley
para determinar su alcance, debemos seguir el camino inverso: de la ley (tipo legal, “se
aplicará… al que matare a otro…”) a la norma (“no matarás”) y a través de la norma
conocemos el ente que en definitiva será el bien jurídico (la vida humana).

El concepto de tipicidad que, en la teoría causalista clásica se reducía a la tipicidad objetiva

(a la mera descripción material de la conducta), se enriqueció con la teoría final de la
acción, con la tipicidad subjetiva, entendiéndose (dado que el dolo, y en general, los
elementos subjetivos de la conducta, se consideraban parte esencial de la acción), el tipo
como estructura compleja, con aspectos objetivos y subjetivos. Esta estructura compleja
requiere, finalmente, de la lesividad para que la conducta sea típica.

Existen casos en los que la ley tipifica un conducta y esta no es lesiva. Se trata de aquellas
leyes manifiestamente inconstitucionales (ej. pasear por una plaza pública), así como en
ciertas hipótesis en las cuales una descripción legal, que incrimina una conducta en
protección de un bien jurídico real, deviene inaplicable por falta de lesividad, respecto de
determinadas situaciones y diversas circunstancias.
Estos casos ocurren, según CHÁVES, en la estafa en los negocios ilícitos, en los casos de
libramiento de cheque de pago diferido que no es pagado a su vencimiento, y en los casos
de criminalidad de bagatela, en la que, si bien hay protección de un bien jurídico, esta no se
extrema hasta el punto de verificarse respecto de una microviolación del mismo (ejemplo de
las tres milanesas).

También puede ocurrir en los delitos de peligro abstracto, en que el legislador presume de
modo absoluto que una conducta es incondicionalmente peligrosa para un bien jurídico. La
realidad puede fácil y frecuentemente desmentir esta presunción legal. Cuando esto ocurre,
se da, concomitantemente, la presencia de una conducta no lesiva, aunque desde el punto
objetivo y subjetivo, típica.
 LOS TIPOS OMISIVOS.

KAUFMANN sostiene que el punto de partida de toda ética social lo conforman los juicios de
valor que rigen los bienes de la vida significativos, de la sociedad o de los individuos. El
substrato de estos juicios de valor, el mundo de los “bienes jurídicos”, es de la mayor
diversidad; comprende la vida, los bienes económicos, el honor del individuo, la formación
de los niños. La suma de estos juicios positivos de valor, caracteriza la situación
jurídicamente deseada, el orden social.

El orden social puede verse perturbado por hechos de muy diversa índole. Los procesos
que actúan, ora para impedir o equilibrar las perturbaciones del orden social, ora para
realizar este orden, se reconducen predominantemente a la obra humana, a actos
humanos, que consecuentemente, son valiosos para el orden jurídico; tienen un valor de
acto.

En torno al valor y la posibilidad del obrar humano, en el sentido de conservar un orden

social dado o de promover y conformar uno nuevo y deseable, se edifican los mandatos,
esto es, los deberes de actuar en una dirección que se estima como afirmativa de
valores.

Podría pensarse, entonces, que puesto que a la actividad humana de conservación y

transformación del orden social, subyace una predominancia de normas de mandato, antes
que de prohibición, la mayor parte de las conductas con relevancia penal, debería
entonces, consistir en infracciones a normas de mandato, antes que de prohibición.

Sin embargo, esto no es así. Las figuras penales que corporizan un mandato, esto es, de
aquellas normas penales que tipifican los delitos de omisión, ocupan una pequeña porción
dentro del vasto círculo de delitos (arts. 164, 177, 279, 329, 332 CP).

Esta tendencia de la legislación parece confirmatoria del viejo principio del Derecho Penal
liberal protector de los derechos subjetivos de FEUERBACH: “la obligación originaria de los
ciudadanos solo concierne a las abstenciones”. Al Derecho Penal le incumbe la tutela de
bienes jurídicos ya dados y presentes, respecto de acciones humanas que puedan dañarlos
o ponerlos en peligro.

En los delitos de omisión propios (aquellos en los que la conducta omisiva se encuentra
descrita expresamente por una figura delictiva, omisión de asistencia), no autoriza a
enmendar una coma de las conclusiones expuestas. Bajo este aspecto, el de las omisiones
propias, tipificadas directamente en la ley, el CP es de un consecuente liberalismo.

Pero no todas las omisiones con relevancia penal se encuentran expresamente descritas en
una figura de la parte especial del CP. Por el contrario, el art. 3 CP, expresa “no impedir un
resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.

De esta norma se extrae que, junto al universo delimitado de acciones u omisiones visibles
en una figura penal, coexiste un universo invisible de conductas, de cuyo incumplimiento
puede surgir responsabilidad penal por el hecho de no actuar, cuando, según las normas
extrapenales, el mandato concierne a la obligación de impedir un resultado
penalmente relevante.

Esto tiene como derivación la tendencia a la ampliación de la responsabilidad penal de las

personas en el campo no siempre determinable de la existencia y alcance de las
obligaciones de impedir un resultado, así como la existencia y alcance de una
equiparación entre causación y no evitación de un resultado perteneciente a un tipo de
prohibición (por ejemplo, la acción prohibida de matar, se iguala a la de no impedir la muerte
de una persona).

La doctrina sostiene, por el contrario, que la equiparación entre actuar y no impedir no es en

términos causales. Por ejemplo, el guardavidas que no salva al que se está ahogando, no
está causando su muerte desde un punto de vista causal. Pero no la impidió, teniendo la
obligación y la posibilidad de hacerlo. La equiparación es, entonces, en términos
valorativos.

Pero, el hecho de que la igualación sea, ante todo, valorativa, no quiere decir que la
causalidad sea irrelevante con respecto a los delitos de omisión.

Mientras que en los delitos de acción, la causalidad aparece como un ligamen entre la
conducta y el resultado típico que es conducta de aquella; en los de omisión la causalidad
es un presupuesto del deber de actuar: solo estamos obligados a lo que es posible, pero
también, hasta el alcance de lo posible.

En los delitos de acción con resultado material, la causalidad puede ser vista como una
prolongación de la acción hacia el resultado; no integra la acción misma, sino que es una
consecuencia de ella.

En los delitos de omisión, la causalidad, en el sentido de poder del sujeto de impedir el

resultado, es un aspecto del deber de actuar que el omitente infringe: es la médula o hilo
conductor del deber; la que fija su existencia y los límites dentro de los cuales tal deber de
actuar y de impedir se extiende. Tan extenso será este deber cuanto extenso sea el alcance
de la posibilidad de realizarlo.

En los delitos de acción, la causalidad deriva de ésta. En los delitos de omisión, es la

omisión que deriva de la causalidad.

Estructura de la omisión.

Quien, como ROXIN, ha edificado el concepto de acción como una “exteriorización de la

personalidad” no encuentra dificultad en integrar en este super concepto el de omisión, en la
medida en que quien omita, igual que quien actúa, exterioriza su personalidad.

Para que exista omisión, como exteriorización de la personalidad, se requieren 2

condiciones:
 1. Una expectativa de acción. Puede estar fundada social (quien participa en un coro
no se mantenga en silencio) o individualmente (quien espera una carta cuyo envío le
ha sido prometido).

Este concepto de omisión, que es en principio pre-típico, recién adquiere relevancia

como omisión penal cuando completa un Tatbestand, como cuando la ayuda
esperada puede ser deducida de la figura de omisión de asistencia.

2. La posibilidad individual de acción. Ella no está dada cuando al destinatario de la

norma le era físicamente imposible la acción esperada. Esto puede ocurrir por razón
de distancia social, falta de medios de ayuda, de aptitudes, de destreza técnica o
conocimientos.

Delitos propios de omisión y delitos de omisión impropia.

Los delitos propios de omisión son aquellas conductas que encuentran expresa recepción
en un tipo penal que, con frecuencia, se limita simplemente a mandar una conducta que se
estima valiosa o propicia para un bien jurídico, con independencia, normalmente, de la
eficacia de que el cumplimiento de la conducta mandada pueda tener en concreto en la
tutela del bien jurídico protegido.

Así, la obligación de prestar asistencia no equivale a la de impedir la muerte de un sujeto,

por más que la prestación de auxilio, omitida en el caso, hubiera salvado de la muerte al
sujeto cuya vida corría peligro.

Por su parte, los delitos de omisión impropia se estructuran sobre la obligación de impedir
el resultado, el incumplimiento de la cual equivale a producirlo.

Los criterios de distinción se agrupan en torno a 4 corrientes fundamentales:

1. Naturaleza de la norma violada.

Se tiene en cuenta exclusivamente la naturaleza de la norma violada, es decir, de la

norma que subyace a toda descripción penal: si es de prohibición (“no matarás”), la
infracción será de comisión, sin importar que la misma pueda operar también a través de
una omisión.
Lo fundamental para esta posición es la naturaleza prohibitiva que surge de la norma,
norma contra la cual se puede atentar, sea mediante una acción positiva, sea mediante una
conducta omisiva.
Las omisiones propias, por su lado, se agotarían en la mera contravención del mandato
implícito en la figura omisiva (mandato de denunciar delitos, por ejemplo, en el caso de
determinados funcionarios).

Esta clasificación implica que la distinción no se hace con relación a los delitos omisivos
entre sí, sino con relación a los delitos comisivos (de ahí la expresión de delitos de comisión
por omisión).
Contra este criterio se ha dicho que, si se reconoce una completa unanimidad en torno al
hecho de que en el delito omisivo impropio el comportamiento antijurídico consiste en la
omisión del impedimento (posible para el omitente) del resultado, entonces la norma a la
cual contraviene tal comportamiento no puede ser de prohibición de acción, sino solo de
mandato de acción.

2. Estructura del tipo penal.

Los delitos omisivos propios serían aquellos que se agotan en la falta de cumplimiento de
la acción mandada, y en los que, consecuentemente, la verificación del resultado no se
constituiría en un elemento del tipo (aun cuando la acción mandada debe servir para evitar
los resultados antijurídicos). En tal sentido, un típico delito omisivo propio es la omisión de
asistencia, en cuando la salvación o pérdida del bien jurídico no pertenece al tipo, por más
que la acción de asistencia omitida podría haberlo salvado.

Por el contrario, en los delitos de omisión impropia, la producción del resultado

pertenecería a la fattispecie: el omitente no solo violaría un mandato de cumplir determinada
acción, sino que ese mandato iría más allá, extremándose a la obligación de impedir
determinado resultado.

Según este criterio, el delito de omisión de los deberes de asistencia inherentes a la patria
potestad sería un delito de omisión impropia. La ley parece acentuar la obligación de
impedir un resultado de peligro para la salud moral o intelectual del menor.

3. Modalidad de la tipificación.

Los delitos omisivos propios serían los tipificados directamente por la ley. Los impropios,
por el contrario, no habrían “encontrado en la ley ninguna reglamentación”.

La figura del delito de omisión de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad,
aunque haga pertenecer al propio tipo penal el resultado de peligro o de daño para la salud
moral o intelectual del hijo, ingresaría, según este modo de ver las cosas, en la categoría de
delitos propios de omisión. Ello, porque la distinción no se afinca en la pertenencia del
resultado al tipo penal, sino a que hay una omisión (con o sin resultado) que está descrita
en él.

4. La equiparación a la comisión.

Según ROXIN, el criterio de separación entre delitos impropios y propios de omisión debe
hacerse sobre la base, respectivamente, de la existencia o inexistencia de una equiparación
a la comisión.

De una comisión mediante omisión (omisión impropia), puede hablarse con propiedad, allí
donde el legislador ha equiparado un hacer a un omitir, en tanto ello sea posible.

El primer grupo de omisiones impropias está comprendido en los casos del “deber
responder”: concierne a las posiciones de garante, esto es, a aquellas situaciones de
deberes constituidos por normas de “cláusula general”.
El segundo grupo de omisiones impropias pertenece, con sus especiales presupuestos de
equiparación, a la parte especial y está paradigmáticamente representado por la violación
de domicilio que comete quien permanece sin autorización en un espacio domiciliario y no
se retira frente a la exigencia del morador.

Por el contrario, los delitos propios de omisión (ej. omisión de asistencia), falta ya la
equiparación, porque no existe un tipo de comisión al cual pudiera ser extendido el omitir.
Los tipos comprenden, por ello, solamente las omisiones descritas y tienen una escala
penal autónoma.

Distinción entre comisión y omisión.

El criterio más aceptado en doctrina, para distinguir, en casos dudosos, entre acción y
omisión refiere a que, en la primera hay una aplicación positiva de energía en una
determinada dirección, en tanto la pasividad se define como lo contrario.

ROXIN, de todos modos, relativiza esta distinción, que adquiere mayor relevancia cuando
se parte de una perspectiva ontológica del fenómeno de la acción, pero no cuando se
concibe el sistema según puntos de vista de política criminal u otros normativos.
Precisamente, la categoría de los delitos de infracción al deber, descritas por el autor,
tornan la diferencia ontológica en gran parte irrelevante.

Si yo, como apoderado, perjudico al poderdante porque omito intencionalmente una

actuación necesaria o si llevo a cabo una acción perjudicial, desde el punto de vista existe
una diferencia parecida al caso del carcelero que conscientemente omite cerrar la puerta o
posibilita la libertad del preso entregándole la llave.

Señala como dudosos, también, aquellos casos en que, por una parte existe un hacer, pero
por otra, se omite la exigible medida de impedir el resultado.

Por ejemplo, un infectado por sida tuvo contacto sexual con un compañero y lo contagió,
dado que no cumplió el deber de usar condón. ¿Se trata de una acción (contacto sexual) o
de una omisión (del uso del condón)?

Un criterio de distinción posible es la valoración según el sentido social, según la dirección

del reproche o del centro de la reprochabilidad.

ROXIN busca una segunda opinión, que realiza la delimitación entre hacer y omitir, en
casos ambivalentes de distinta índole, en la presencia o no de una causalidad de acción.
Si existe una activa aplicación de energía en relación de causalidad legal con el resultado,
se determina un delito de acción.

Conforme a esta posición, un hecho debe verse siempre desde el punto de vista de un
delito de comisión cuando un activo empleo de energía es causal del resultado, o debe
serlo, según la intención del autor.
 - Formas de comportamiento con mínimo empleo de energía . ¿Es responsable el
testigo no partícipe en una rapiña, por su mera presencia inactiva, en la medida en
que contribuyó a intimidar con tal presencia a la víctima, que no pudo distinguir entre
el asaltante y el testigo? El “estar ahí” de una persona no puede fundar causal de
comisión, pero el testigo puede ser reprochado por omisión de asistencia. Pero
ROXIN lleva la teoría del mínimo empleo de energía al extremo al sostener que “aún
la energía interior puede bastar”. Cuando un pasajero responde con un silencio a la
pregunta del inspector “alguien más sin pasaje válido?” declara tener un pasaje
válido y comete un engaño mediante comisión.

- Sucesión de comportamientos. Se da cuando se produce un resultado típico porque

a un hecho previo le sucede una omisión: se abre una zanja, pero se omite tomar
medidas de seguridad, de tal modo que un transeúnte cae en ella y se rompe una
pierna. Hay una posición de garante y una actuación independiente, por lo que
ROXIN admite el concurso entre acción y omisión.

- Omisión por comisión. Se da en los siguientes casos.

a. Participación activa en una omisión: instigación a que otro omita asistencia. A pesar
de que hay una aplicación positiva de energía, se trata de un delito de omisión.

b. Omissio libera in causa. El guardabarreras que se emborracha hasta perder el

sentido, para imposibilitarse a sí mismo el cumplimiento de su deber. Se trata, según
ROXIN de un hacer activo, a través del acto de embriagarse, puesto que el posterior
descuido del deber no constituye siquiera una omisión, en el sentido de que al
guardabarreras le faltaba la capacidad de acción.

c. La interrupción de un proceso causal de salvación . El que tiende una cuerda hacia la

persona que se está ahogando, pero la retira antes de que esta la alcance. La
particularidad del caso es que el agente interrumpe su propia acción de salvamento.
ROXIN sostiene que el agente del ejemplo debe ser tratado como un sujeto que no
quiere realizar la salvación: el desistimiento del intento de cumplir el deber es uan
omisión, cuyo mandato se ve frustrado a través de una intervención activa. Habrá,
por el contrario, delito comisivo cuando el proceso de salvación se cumplió y el
sujeto, por ejemplo, corta la cuerda.

d. Interrupción del tratamiento. La desconexión del aparato de respiración representa

un hacer, pero normativamente, debe manejarse según las reglas de la omisión, y a
falta de un deber de actuar, no es punible.
Requisitos para que pueda configurarse responsabilidad por omisión impropia

Para que un sujeto deba responder penalmente por no haber impedido un resultado
perteneciente a un tipo de comisión deben presentarse - además de las condiciones
generales para que exista omisión (expectativa y capacidad personal de acción) las
siguientes condiciones:
 1. Que el sujeto se encuentre en posición de garante respecto a la producción de un
resultado.
2. Que la acción omitida, de haberse llevado a cabo, hubiera impedido el resultado con
probabilidad lindante de certeza.

1. Primer requisito: que el sujeto se encuentre en posición de garante respecto a la no

producción del resultado.

“Posición de garante” es aquella por cuya mediación se responsabiliza a una persona, en

posición de custodia de un bien jurídico o de vigilancia de una fuente de peligro, por el no
impedimento de un resultado que estaba en su posibilidad y obligación impedir.

El omitente debe prometerse no solo a sí mismo, sino a terceros, dedicar su empeño y

atención a la represión de determinados peligros.

Esta promesa de ayuda y combate al peligro, puede consistir, entre otros, en la aceptación
de cargo, pero debe ser tal que provoque la expectativa de la prestación de la ayuda
prometida.

La apreciación de la figura del garante debe hacerse según esta idea rectora: solamente
puede serlo quien se ha colocado a si mismo (o ha sido legalmente investido) como
condición de que un determinado resultado no acaezca.

Los deberes del garante pueden concernir a dos situaciones posibles: protección de un bien
jurídico o vigilancia de una fuente de peligro. En el primer caso (ej. los padres respecto de
un hijo menor), las obligaciones del garante atañen a la protección de una persona
determinada respecto de los peligros, aun los no determinados que puedan acecharla. En el
segundo caso (ej. un controlador aéreo), tales obligaciones conciernen a la protección de
personas indeterminadas de los peligros emanados de determinada fuente (el tráfico aéreo).

Tradicionalmente, la doctrina ha señalado dos requisitos al deber, para que se verifique la

posición de garante, en mérito a la cual el no impedimento del resultado se tiene por igual a
su producción: que los deberes estén dirigidos propiamente al impedimento del resultado
descrito en un tipo penal y que no sean de aquellos que conciernen a cualquier ciudadano.

Es lo que surge del art. 3 CP, “no impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar,
equivale a producirlo”. La obligación de impedir el resultado es una obligación jurídica, con
lo que se descarta toda posible obligación moral, social o religiosa. El principio de legalidad
impone la exclusión de toda obligación que no tenga fuente jurídica.

En resumen, esto supone referencia a la ley, contrato o posición estatutaria en que se

coloca al garante.

El hacer peligroso precedente como fuente de posición de garante.

En nuestro ordenamiento no tiene consagración expresa. La elaboración doctrinaria recibe

el principio de la injerencia, según el cual, quien con un hecho propio, ha creado una
situación de riesgo para determinado bien jurídico, está en la obligación de impedir que se
produzca el resultado implicado en ese riesgo.

2. Segundo requisito: que la acción omitida, de haberse llevado a cabo, hubiera

impedido el resultado con probabilidad lindante de certeza.

La acción relevante a los efectos de configurarse omisión por parte del garante solo puede
ser aquella que, de haberse producido, hubiera impedido el resultado con probabilidad
rayana en la certeza: “si el fósforo se hubiera frotado, se habría encendido”.

ROXIN: Si se da la posibilidad de que aún con la intervención del médico, cuya realización
ha sido omitida en forma contraria al deber, el paciente se hubiera muerto, no puede
castigarse la omisión como consumada, sino únicamente como tentativa de homicidio.

Para cierta doctrina, para la imputación del resultado tiene que ser suficiente el hecho de
que la acción mandada habría disminuido el peligro de su producción. CHAVES sostiene
que esta conclusión no se puede aplicar en nuestro derecho, que manda al garante impedir
un resultado, cosa distinta de disminuir un riesgo.

El tipo subjetivo en la omisión.

La doctrina ha señalado diferencias entre la disposición subjetiva de quien impulsa

activamente un proceso causal (delitos de acción) y quien simplemente deja obrar un curso
causal al que no ha dado origen.

Esto resulta evidente por cuanto quien actúa imprime al acontecimiento un sello voluntario
que puede no existir en quien omite: el guardavidas que deja ahogar a una persona en la
piscina bien puede obrar con la decisión de que el hecho ocurra o tan solo con indiferencia
absoluta por el resultado.

La omisión “inconsciente” se diferencia de la “consciente” solamente en que en aquella el

que permanece inactivo no piensa que le es posible el intervenir en la situación conocida
por él (por ejemplo, la anulación del peligro reconocido). El carácter de reconocible de la
situación de deber, hace emigrar lo subjetivo hacia lo que KAUFMANN denomina “cuasi
dolo”.

ZAFFARONI coloca al dolo sobre la causalidad derivada de la acción emprendida en lugar

de la mandada (por ejemplo, una madre que se pone a tejer y deja morir a su hijo de
hambre). Esta teoría da relevancia penal a cualquier actividad indiferente por sobre la que
es realmente relevante, esto es, la omisión (por ejemplo, de alimentar al niño).
¿Y si la madre se queda quieta pensando? No se puede sufrir pena por los pensamientos.
Si la madre no hace nada para que el niño muera, nos encontramos con que, frente al
hecho esencial se su omisión, no habría una acción emprendida en su lugar y a la que
pudiera cargársele el dolo o la culpa.

Para STRATENWERTH, el dolo, tanto de acción como de omisión, contiene una decisión en
contra del interés jurídicamente protegido, de modo que quien omite el actuar dispuesto a
asumir el resultado como consecuencia de su propia conducta se halla en situación
equivalente a la de quien actúa positivamente hacia el mismo.
En el aspecto cognitivo, no podría haber diferencias con el delito de comisión: se requiere,
en primer lugar, conocimiento del deber de actuar. En segundo lugar, el conocimiento del
peligro de producción del resultado típico y de la posibilidad del autor de impedirlo.
El mero hecho de que la posibilidad de intervenir sea conocible para el omitente
(KAUFMANN), no es suficiente. Las reglas que rigen para delimitar el dolo eventual en los
delitos de comisión, rigen también para la omisión.

CHAVES sostiene que esta opinión es la que mejor se acomoda a nuestro derecho: la mera
cognoscibilidad de los elementos de hecho que fundan el deber de actuar no es suficiente
para constituir al sujeto en dolo, en cuanto el art. 18 inc 3 CP requiere la previsión efectiva:
se considera intencional “el resultado que se previó pero no se quiso”. La previsión supone
la presencia en el ámbito subjetivo de todas las circunstancias que fundan el tipo penal. El
error sobre cualquiera de ellas (art. 22 CP) excluye la imputación dolosa.
En cuanto a la tipicidad culposa, la misma está prevista en el art. 332 CP, en cuanto se
contenta con la “negligencia” en la omisión de prestación de asistencia para concretar la
incriminación.

ZAFFARONI refiere a 4 instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de
cuidado:

1. En la apreciación de la situación típica (el policía que superficialmente toma como

una broma los gritos de alguien pidiendo socorro)
2. Falta de cuidado al ejecutar el mandado
3. Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (cree que no puede
salvar al niño porque juzga descuidadamente que el agua es profunda)
4. Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante
(el médico que cree por error vencible que esa noche no se encuentra en guardia)
 LOS TIPOS CULPOSOS

En el delito culposo, la acción u omisión “expresamente prevista” en la ley penal (art. 1 CP)
es reconducible al siguiente comportamiento: una acción u omisión que viola una regla de
cuidado (por tratarse de un comportamiento negligente, imprudente, imperito o violatorio de
leyes o reglamentos), y que, precisamente a consecuencia de la violación de esa regla de
cuidado, por parte del sujeto, se produce un resultado imprevisto, pero previsible para
aquel.

Con ello se dice que no todo resultado que sobrevenga a una conducta que infringe un
deber de cuidado se imputará a la misma, como resultado culposo. Entre aquel y esta debe
existir una relación de imputación objetiva, exigida por el art. 18 CP, en la medida en que al
resultado típico se llega “por” imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o
reglamentos.

Nuestro código, en el art. 18 CP agrega un requisito más para que la conducta se considere
culposa: que dicha conducta constituya la ejecución de un hecho en sí mismo jurídicamente
indiferente, lo que plantea abundantes problemas en los casos en que una conducta es
inicialmente dolosa pero tiene una derivación imprevista (aunque previsible) para el sujeto:
se trata de las situaciones de error en el golpe (aberratio ictus).

Por otra parte, el hecho culposo es, con alguna excepción que confirma la regla (art. 332
CP, que no exige un resultado material especial, sino la simple omisión de asistencia “por
negligencia”), un hecho que solo existe típicamente cuando se produce un resultado, a
consecuencia de la violación de la norma de cuidado.
Este resultado puede ser de daño o de peligro (ej. art. 206 CP incendio, admite la modalidad
dolosa y la culposa), pero debe existir para dar vida al delito.
La simple actuación violatoria de la norma de cuidado no basta para constituir un tipo penal
culposo, por más que la misma pueda ingresar en una falta sancionable fuera del ámbito
penal: la conducción imprudente de un automóvil, si no causa un daño penalmente
relevante, de todos modos queda sujeta a las sanciones administrativas por infracción a las
reglas de tránsito.

De todo esto, la doctrina extrae la conclusión de que, a diferencia de los delitos dolosos, los
delitos culposos no admiten tentativa. El argumento es muy simple: en el delito doloso la
intención del sujeto se proyecta hacia la consecuencia de un resultado querido desde el
comienzo, el que no se consigue por razones independientes a su voluntad; en el delito
culposo, por el contrario, la voluntad no se dirige hacia un resultado que, por hipótesis, no
ha sido previsto por el sujeto, aunque fuera previsible. No se puede intentar aquello que, por
no previsto, no se quiere.

Otra característica de los delitos culposos es que la norma que determina la conducta
cuidadosa no siempre está escrita: es más, probablemente en la mayoría de los casos ella
no esté. De algún modo, es el hecho mismo, por sus características, el que puede juzgarse
como imprudente, negligente o imperito, en confrontación con el resultado causado. Esto no
quiere decir que no existan verdaderas codificaciones de las reglas del obrar cuidadoso: los
códigos que regulan la conducta en el tránsito son un ejemplo de ello, y tienen, por otra
parte, la ventaja de constituirse en parámetros indiscutibles del obrar diligente.

Sin embargo, basta pensar en otras situaciones de tránsito no reguladas por leyes o
reglamentos, como puede ser la circulación de varios nadadores en el mismo andarivel de
una piscina, para advertir que los daños posibles, derivados de colisiones ni previstas ni
queridas, deberán evaluarse como culposos o no, en atención a lo que debe ser una
conducta prudente de tales nadadores. No hay normas escritas de circulación que
establezcan preferencias, velocidades máximas, etc. Con todo, algunas pautas extraídas de
las normas de tránsito vial podrían ser de recibo en tales circunstancias.
Pese a la ausencia de regulación escrita en este ámbito, las normas de cuidado existen y
son exigibles en su observancia.

El ejemplo mencionado revela que el propio hecho de natación imprudente permite inferir, la
regla de conducta prudente: la norma de cuidado es, precisamente, aquella que habría
impedido, de haber sido observada, el daño ocasionado.

El universo de normas de cuidado no escritas, que coexiste con las de leyes o reglamentos,
está inferido o aludido en los tres conceptos que usa el código y que permiten identificarlo.
La norma de cuidado infringida es aquella que determina que la conducta sea negligente,
imprudente o imperita.

Para un arquitecto, las reglas del arte de buena construcción infringidas no son solo reglas
técnicas o instrumentales, dirigidas hacia un resultado fáctico, sino que resultan
transformadas en normas jurídicas de cuidado, en la medida en que se vuelven
indispensables para la protección de bienes jurídicos o, al menos, para evitar daños a ellos.
Toda protección de carácter cognitivo, esto es, aquella que surge a través del conocimiento
fenoménico, cuando no se trata de algo transitorio, se vuelve deber. Es el fenómeno que
JAKOBS denomina “la fuerza normativa de lo fáctico”.

Inciso 2 art. 18 CP: “El hecho se considera culpable, cuando con motivo
de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se
deriva un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por
imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o
reglamentos”.

La referencia “hecho en sí mismo jurídicamente indiferente” plantea ciertas dificultades

interpretativas. Es lo que la doctrina denomina “arranque lícito” de la culpa, esto es, el
requisito de que la derivación en daño, a causa de la violación de un deber de cuidado,
tenga su origen en el despliegue de una conducta lícita, por parte del sujeto.

La solución del “arranque lícito” ni siquiera es seguida por nuestro código, puesto que el art.
22 CP luego de disponer que el error acerca de las circunstancias constitutivas de un delito
exime de pena, establece “salvo que tratándose de ese delito, la ley castigare la simple
culpa”. Con ello se advierte que una conducta que en sí misma no es jurídiciamente
indiferente, como lo es la comisión de un hecho típico, aunque con ignorancia culpable de
que lo es, puede dar lugar de todos modos a una imputación por culpa. Por ejemplo, quien
dispara contra un ser humano y le da muerte, creyendo que se trata de un maniquí, cuando
una mínima y prudente investigación le habría permitido determinar que no lo era.
Disparar contra una persona no es, ni formal ni materialmente un hecho en sí mismo
“jurídicamente indiferente”, y sin embargo, el art. 22 CP le atribuye una naturaleza culposa.

Lo que sí puede decirse es que el “arranque lícito”, pese a no ser objetivo, sí es subjetivo,
pero con ello se dice igualmente que la base de comportamiento jurídicamente indiferente
desde la cual parte la imputación a título culposo, puede, objetivamente, existir o no, con lo
cual el protagonismo en el delito imprudente queda en manos del extremo puramente
subjetivo que es, en definitiva, la imprevisión de un resultado previsible.

Si se traslada el requisito del arranque lícito de lo objetivo a lo subjetivo, entonces, será

posible solucionar casos como el de error en el golpe (aberratio ictus), en los cuales el
sujeto se propone cometer un delito sobre una persona, pero, por error causal en el golpe o
disparo, termina lesionando, sin preverlo, a un tercero, contra quien no había dirigido la
acción. Es claro que, desde el punto de vista objetivo, no existe un hecho en sí mismo
jurídicamente indiferente (puesto que el sujeto se proponía lesionar o matar), pero desde el
punto de vista subjetivo puede considerarse que la acción era jurídicamente indiferente
hacia el tercero, hacia quien no se dirigía.

Naturalmente, la subjetivización del requisito del “arranque lícito” conduce, por esta razón, a
declarar su inutilidad.

Finalmente, se debe señalar que las imputaciones a título de culpa, a excepción de las que
se hacen a título de dolo, solo pueden tener lugar, en los casos en que la ley las establece
expresamente (art. 19 CP). No hay daño culposo, ni privación de libertad culposa, etc.

Elementos del tipo culposo.

El molde finalista, referido a un modelo de acción humana cuya finalidad es inherente a la

acción misma, no era apto para explicar el delito culposo, a diferencia de su eficacia y
exactitud para explicar el delito doloso de comisión. Porque, en efecto, si bien en el delito
culposo hay una acción final, tal acción es, a los efectos de su relevancia típica,
absolutamente indiferente. Quien enciende un calentador de agua cuyo termostato no
funciona y requiere vigilancia para que no explote, no tiene, en el delito culposo, la finalidad
de causar una explosión, sino de, por ejemplo, usar el agua caliente para bañarse.
Lo importante es señalar que la estructuración del delito culposo no sigue las líneas
directrices de la acción final: precisamente, dicha acción final es perfectamente irrelevante
para la determinación de la imprudencia: puede existir en quien pasea su auto a velocidad
permitida como de quien lo hace a velocidad prohibida; en una u otra situación, la finalidad
del paseo carece de trascendencia para la evaluación penal.

Cuando WELZEL propone considerar al delito culposo como una acción finalista
descuidada, puede concordarse con él, pero a condición de resaltar que la esencia de lo
culposo o imprudente no está en la esencialidad de la acción (su condición de acción
finalista), sino en su caracterización como acción descuidada.

Conforme a esto, el tipo objetivo de los delitos culposos consiste en una acción que viola un
deber de cuidado, la que tiene por consecuencia un resultado de daño o peligro para un
bien jurídico expresamente previsto por la ley penal.

La teoría de la imputación objetiva del resultado se ha encargado de descartar a nivel típico

aquellas acciones que violan un deber de cuidado pero que, de todos modos, son
socialmente adecuadas, en el sentido de que, pese a todo, no generan un peligro
jurídicamente desaprobado. Conducir un auto a 70km/h puede ser una acción peligrosa
para terceros, pero no habrá violación de deber de cuidado si la circulación a dicha
velocidad es autorizada por los reglamentos en determinadas vías de tránsito.

A consecuencia de la infracción de un deber de cuidado debe producirse un resultado

dañoso imputable a aquella. Esto es un retorno a la concepción de la imputación objetiva
del resultado: conducir un vehículo sin haber pagado la patente es una infracción a las leyes
o reglamentos (art. 18 CP), pero no se trata de la infracción de una norma de cuidado, con
lo cual ni siquiera hay creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

En lo que concierne al aspecto subjetivo del delito culposo, este se entorna en la decisión
de llevar adelante la infracción a la norma de cuidado, unida a la ausencia de previsión del
resultado que tal conducta puede originar. Se trata de una efectiva imprevisión, dado que la
previsión del resultado como posible, hace emigrar la tipificación hacia el delito de comisión
a dolo eventual.

Está fuera de duda que el resultado sobrevenido en el delito culposo debe estar fuera de la
previsión y del querer del sujeto. Sin embargo, se plantea la duda de si es exigible la
conciencia y voluntad del sujeto en el sentido de infringir la norma de cuidado, infracción
que tiene por efecto ni querido ni previsto, la causación del daño.

CHAVES sostiene que la conciencia de la violación de la norma de cuidado no se examina

en el momento de la tipicidad, sino en el de la culpabilidad. Si se traslada a la culpabilidad el
examen de la conciencia y voluntad respecto a la infracción, serán admisibles todas las
causas que excluyen aquella. Especialmente, será admisible el error invencible de derecho
(el sujeto desconoce la norma infringida) o porque no ha advertido en la situación la
presencia de la regla de cuidado que emerge de la propia situación (no reconoce de donde
viene el ruido de la ambulancia que va a pasar con preferencia).

Distintas formas que asume la violación del deber de cuidado.

Culpa por negligencia.

Implica un hacer algo menos de lo que la norma de cuidado (escrita o no escrita) exige. Es
connatural a los llamados “delitos de olvido”: no vigilar el calentador defectuoso, dejar
prendida la cocina, etc. Seguramente es la forma más difícil de justificar, desde el punto de
vista de la responsabilidad penal, porque la negligencia se presenta, alternativamente, como
un defecto de la inteligencia, aunque sea de la atención o como un defecto de la voluntad.

El defecto de la voluntad sí, se podría explicar en relación a un proceso que está en el

dominio mismo de la persona. Pero es que, la voluntad sin la inteligencia es ciega.

La responsabilidad penal termina allegándose al sujeto sin una terminante vinculación con
el principio de culpabilidad, en la medida en que la negligencia resulta atribuible, sea a una
disposición intelectual inexistente, sea a un acto de voluntad que, sin tal disposición
intelectual, solo por causalidad podría advertir la situación de riesgo. Da la impresión de que
el derecho penal actúa en estos casos, no porque alguien haya sido negligente, sino para
que, en base al escarmiento, otros se esfuercen en el futuro a no serlo. Que el seso se
mantenga “vivo y despierto”, no por la situación de peligro en sí, sino por la presencia de la
pena.

Culpa por imprudencia.

En este caso, el sujeto, a diferencia del caso anterior, hace algo más de lo que debe, en la
asunción de un riesgo que no debería haber asumido.

La conducta culposa se produce, no en la omisión de un cuidado, sino en la propia acción

emprendida: el exceso de velocidad, la infracción de las leyes de tránsito, la manipulación
de armas cargadas.

Culpa por impericia.

Se le denomina también culpa profesional. La doctrina aclara que no se trata

exclusivamente de la culpa de los profesionales universitarios, sino que se trata de una falta
a las reglas que regulan el ejercicio de cualquier actividad.

El estudiante de medicina que corta el nervio en la médula espinal de un cadáver

probablemente perderá el examen; si, en cambio, quien corta el nervio lumbar es un médico
que está operando una hernia de disco, entonces las consecuencias han de ser un tanto
más graves.

El principio de la propia competencia puede servir para deslindar el ámbito de las

respectivas obligaciones de cuidado. Así, es claro que, en el curso de una operación, ni el
médico que la practica deberá supervisar, en principio, la labor del anestesista, y viceversa.
Naturalmente, el deslinde de competencias nunca es absoluto y deja de existir cuando uno
u otro tienen, recíprocamente, la certeza de una actuación del otro fuera de las reglas de la
lex artis. El cirujano, en principio, no tiene la obligación de verificar si el instrumentista
cumple exactamente con su labor, pero la situación cambia si, por ejemplo, advierte que
este, sin mascarilla, acaba de toser sobre el instrumental quirúrgico que le alcanza.

Culpa por violación de leyes o reglamentos.

Si esta previsión legal no existiera, la solución no variaría en absoluto, a los efectos de

considerar la culpa como la violación de un deber de cuidado. En tal sentido, la violación
legal o reglamentaria solo es relevante cuando se traduce en infracción de un deber de
cuidado. A su vez, el resultado sobrevenido debe ser la concreción del resultado producido
por la referida infracción (imputación objetiva del resultado).

Las leyes o reglamentos, en lo que al delito culposo interesa, no son otra cosa que la
expresión escrita de los deberes de cuidado respecto de actividades que, por el grado de
generalidad y de peligro que contienen, producen la inducción suficiente hacia normas
estandarizadas, referidas a prevenir tales resultados dañosos.

Concurso de culpas.

En caso de participación de diversas personas en un hecho simplemente culposo, esto es,

donde por hipótesis falta la convergencia intencional hacia el resultado dañoso, cada uno
responde por su propio hecho.
 ANTIJURIDICIDAD

El juicio de la antijuridicidad se hace a través de una constatación negativa de ella, pues

será antijurídico todo lo que no sea justificable. El juicio de antijuridicidad se corrobora en el
caso concreto, en cuanto no exista la interposición de una causa de justificación.

La antijuridicidad es una característica de la acción que expresa desequilibrio entre esta y el

ordenamiento jurídico.

El juicio de tipicidad por sí solo, el que resulta de corroborar que una conducta se adecua a
una descripción legal de la misma, no es en sí suficiente para identificarlo como un injusto.
El injusto (Unrecht) no es aisladamente el hecho, ni la tipicidad, ni la antijuridicidad: el
injusto es el hecho típico y antijurídico.
La presencia del injusto, como hecho típico y antijurídico, todavía no agota el juicio de
calificación delictual, porque resta determinar si en el hecho el sujeto actuó, además, con
culpabilidad, lo que no ocurriría en el caso de intervención de un menor de edad o un
demente.

Cuando tenemos un hecho típico, tenemos un hecho con indicio de antijuridicidad, y en

dicha antijuridicidad se debe determinar si el indicio se confirma o no se confirma. Si el
hecho está justificado por una causa de justificación, deja de ser antijurídico, no hay más
indicio. Si no está justificado, tenemos un injusto, y se procede a analizar la culpabilidad.

Antijuridicidad genérica y específica.

Tradicionalmente se plantea, si la antijuridicidad es una contradicción entre la acción típica y

el ordenamiento jurídico, o si es una conceptualización específicamente penal. Se trata de
una distinción ya superada.

El planteo partía de la observación de que hay formas genéricas de antijuridicidad (art. 1319
CC), pero en materia penal solo hay formas específicas de ella, de modo de que no
cualquier daño es punible, sino solo aquellos específicamente previstos en las disposiciones
penales. Así, la ley penal no castiga el daño genérico a la propiedad, a diferencia de la ley
civil que obliga a reparar todo daño.
WELZEL demostró en forma definitiva que la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, en
tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir de un criterio general: el ordenamiento
jurídico. Para este autor, la antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta
real y el ordenamiento jurídico.
Por consecuencia, el tipo, como figura conceptual, no es antijurídico, sino que lo antijurídico
es su realización: “no hay tipos antijurídicos, sino realizaciones antijurídicas del tipo”.

En la medida que, para saber si una acción es antijurídica, debemos consultar a todo el
ordenamiento jurídico. Tal es el ejemplo de la causa de justificación del art. 28 CP,
cumplimiento de la ley. Se debe relevar todo el ordenamiento jurídico.

Lo que se denomina “antijuridicidad específica” aparece en WELZEL bajo otro aspecto:

“mientras la antijuridicidad, como una mera contradicción entre la realización del tipo y las
exigencias del Derecho, es una y la misma para todos los sectores del Derecho, existen en
cada uno de estos diversos sectores, tipos distintos (materias de prohibición).
Por ejemplo, el daño meramente culposo es materia de prohibición en el derecho civil pero
no en materia penal.

WELZEL: “tan variada como formas de conducta hay en el Derecho Penal. En cambio, la
antijuridicidad, es decir, la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y
el ordenamiento jurídico, es una y la misma en todo el Derecho. Lo que es antijurídico en un
sector del Derecho lo es también en el otro”.

Antijuridicidad objetiva y subjetiva.

La cuestión se planteaba en el sentido de si el juicio de antijuridicidad debía recaer sobre el

hecho típico en su conformación estrictamente objetiva (puesto que el contenido de la
voluntad no contaba, porque era objeto de examen en la instancia de culpabilidad) o si
debía considerarse también el aspecto subjetivo, relativo a la voluntad del sujeto.

WELZEL sostiene que el objeto que es estimado como antijurídico, es decir, la conducta
típica, constituye una unidad de momentos del mundo externo (objetivo) y anímico
(subjetivos).

APUNTES - Un problema es que si la antijuridicidad es subjetiva, objetiva o ambas. Esto

quiere decir si para que exista un tipo permisivo solo se necesita lo objetivo o se requieren
además componentes subjetivos particulares (dolo o culpa). A partir de los aportes de
WELZEL que dan importancia a la parte subjetiva de los tipos, comienza a decirse que, si
los tipos necesitan aspectos objetivos (la conducta) y subjetivos (dolo o culpa), los tipos
permisivos también requieren un aspecto permisivo y subjetivo.

ZAFFARONI sostenía que se requería un elemento subjetivo, pero a partir de los 2000
cambia su opinión. Señala que las causas de justificación solo requieren aspectos objetivos.
Argumenta diciendo que, quien actúa en un espacio permitido no requiere ser consciente de
que está actuando en un espacio permitido o justificado, estoy actuando como si estuviera
caminando por la calle, se está ejerciendo un derecho y no se pregunta permanentemente
si la conducta está justificada o no. CHAVES concuerda con esto.

CHAVES sostiene que la situación objetiva de justificación basta para excluir la

antijuridicidad, con independencia del desconocimiento subjetivo de la misma, porque el tipo
permisivo no pone acento en una conducta, sino sobre la colisión de bienes, declarando
superior el de quien se defiende por sobre el de quien agrede sin derecho.

Esto sin perjuicio de cuando el legislador exige un ánimo especial, como ocurre en la
legítima defensa de terceros, la cual resultará justificada en tanto el “defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo” (art. 26 nral. 3 CP)

Además, CHAVES señala que cuando la persona tiene la posibilidad de actuar bajo una
causa de justificación, la ley no exige los elementos objetivos y subjetivos, a diferencia de
cuando se tipifica una conducta, que el legislador sí lo exige.

¿Qué consecuencia tiene la postura mencionada? No solo por el fundamento de libertad

que maneja ZAFFARONI, sino porque el campo de aplicación de los tipos permisivos se
amplía, al no tener un correlato subjetivo se es menos exigente en la determinación de la
existencia de un tipo permisivo, basta con lo objetivo.
ZAFFARONI y CHAVES interpretan que las palabras “en defensa” o “para defenderse” (art.
26 CP) no contienen un elemento subjetivo.

Antijuridicidad formal y material.

Esta distinción sí conserva absoluta actualidad, pese a originarse a principios del siglo XX,
en la obra de VON LISZT. La antijuridicidad puede apreciarse desde dos perspectivas:
 - Desde la formal: ella resulta de la mera contradicción entre la conducta típica y el
orden jurídico.
- Desde la material: la antijuridicidad aparece como resultado de la “dañosidad social”
de la conducta típica. El hecho, además de ser contrario a la norma, vulnera un bien
protegido por el derecho.

CAIROLI hace notar que la antijuridicidad formal y material no son más que aspectos de
una misma cosa, de modo que debe existir una contradicción formal y además una ofensa
al bien jurídico.

La lesividad, como aptitud de la conducta para producir daño o peligro a un bien jurídico,
debe examinarse en sede de tipicidad. La conducta no podrá crear antijuridicidad formal si
no es lesiva.

Causas de justificación. Fundamento.

Son normas jurídicas de permiso que, junto con las de prohibición y las de mandato que
integran los tipos penales, conforman el orden jurídico.

Son aquellos supuestos donde se excluye la antijuridicidad de determinadas conductas

típicas y por los cuales estas se cumplen de acuerdo de derecho.

Cuando se actúa según una causa de justificación, no se comete delito pues no hay
antijuridicidad. Son verdaderos preceptos permisivos que autorizan a cumplir una conducta
que está prohibida por una norma penal.

Las teorías monistas intentan reconducir todas las causas de justificación a un principio
básico, que lleva a dar preferencia al comportamiento justificado por sobre el
comportamiento típico. En la actualidad se prefiere la teoría pluralista, que reconduce la
justificación a principios diferentes:

a) Principio de responsabilidad de la víctima por su intervención (legítima defensa,

estado de necesidad defensivo, arresto ciudadano, etc).
b) Principio de la asunción del interés de la víctima. Un comportamiento se justifica
cuando desde la perspectiva de la víctima, resulta aceptable (consentimiento en el
delito de lesiones).
 c) Principio de la solidaridad mínima. Justifica la conducta de quien ha intervenido en el
bien jurídico de la víctima para la protección de intereses de otras personas o de la
comunidad (estado de necesidad agresivo).

Las causas de justificación en nuestro derecho están reguladas entre los arts. 26 y 29 CP:

- Legítima defensa (art. 26 CP)

- Estado de necesidad (art. 27 CP)
- Cumplimiento de la ley (art. 28 CP)
- Obediencia al superior (art. 29).
- La doctrina agrega la lesión consensual (art. 44 CP), aunque como causa de
impunidad.
- Entre los casos de cumplimiento de la ley, el art. 77 de la ley 17.343 agregó “la
consigna del centinela”, establecido con la intención de legitimar los actos de lesión
o muerte cumplidos por la guardia perimetral carcelaria, respecto de presos que
pretendieran fugarse de la cárcel.

LEGÍTIMA DEFENSA.

LANGÓN sostiene que se trata de un instituto que se pierde en la noche de los tiempos, es
algo innato al ser humano, es un derecho propio de la persona. El legislador no puede
suprimir el derecho a la defensa cuando la sociedad no está en condiciones de proteger a la
persona. Entiende que ante una situación donde no está el Estado para proteger, se
retrotrae esa posibilidad de defensa, y la persona tiene la posibilidad con su actuación de
hacer cumplir la ley, de ejercer la justicia y oponerse al mal.

LANGÓN considera que es una actividad totalmente legítima y que, por derivar de la propia
naturaleza humana, tiene una consagración constitucional en el art. 72 de la Const.

CHAVES define la legítima defensa como la acción racional y necesaria, dirigida contra
el atacante, para repeler una agresión, por parte de este, ilegítima, actual y no
provocada.

Fundamentos de la legítima defensa.

CICERÓN ve la legítima defensa incorporada a una ley no escrita, sino innata, que
recibimos de la propia naturaleza: está en la naturaleza misma del hombre el defenderse de
las agresiones.

KANT la consideraba ilegítima pero impune, porque en la circunstancia, no se le podría

exigir al defensor un comportamiento distinto que, de todos modos, no habría de asumir.

PUFFENDORF considera que el defensor es inimputable porque en la circunstancia ha

obrado moralmente compelido, sin libertad.

Otra teoría es la de la colisión de intereses que sostiene que entre dos intereses en pugna
uno no puede subsistir sin que se destruya el otro, es decir que el Estado sacrifica al interés
que tiene menos importancia. Es decir, si una persona agrede a otra y el agredido se
defiende, considera que el derecho del agredido está por encima que el del agresor.

WELZEL habla de la subsidiaridad de la legítima defensa. Cuando el Derecho no puede

acudir en asistencia de la persona, entiende que la persona puede hacer valer sus
derechos.

SOLER habla de la necesidad de las funciones preventivas del derecho. El derecho penal
no debe actuar solamente sobre hechos pasados o concluidos, sino que permite actuar con
una función preventiva, antes de que se genere el injusto que se permita actuar a la
persona.

CAIROLI sostiene que la legítima defensa tiene su fuente en el principio de que todo ser
humano tiene derecho a defenderse, y que ello es producto de la propia convivencia social.

Elementos de la legítima defensa.

Los elementos/requisitos ACUMULATIVOS de la legítima defensa son 3:

1. Agresión ilegítima
2. Necesidad racional del medio empleado
3. Falta de provocación suficiente.

Agresión ilegítima.
La existencia de la agresión es la base del instituto. Si falta agresión no puede hablarse de
defensa.

Una agresión es ilegítima cuando se cumple sin derecho. No se trata, entonces, de una
agresión que necesariamente deba aparecer constituida como delito. La ilegitimidad no es
necesariamente delictuosa. Basta pensar en la agresión emprendida por un inimputable, la
que, si bien es ilegítima, no constituye delito, en cuanto el inimputable no es culpable.

También puede constituir una agresión ilegítima el caso del paseante que,
descuidadamente, amenaza pisar las artesanías puestas en el suelo por un comerciante.
Con ello, amenaza un daño culpable contra las mismas, que no constituye delito. Pero, de
todos modos, permanece como agresión ilegítima. Un empujón del artesano al paseante
puede constituir legítima defensa.

En tal sentido, SOLER sostiene que la legítima defensa no tiene por espacio exclusivo el
ámbito de la vida o integridad física del agresor y defensor, sino que rige para todos los
derechos en general, como bienes defendibles. De modo que, quien ve que un sujeto
pretende ingresar en su casa, puede salir del paso con unos empujones. Del mismo modo,
aquel agredido con agua en carnaval, puede hacerlo mediante empujones y palabrotas.

Siempre debe venir de una conducta humana. Las agresiones desencadenadas por fuerzas
de la naturaleza o animales, pueden constituir estado de necesidad, pero no legítima
defensa.

La agresión, además de ilegítima, debe ser una agresión en curso. Una agresión en
gerundio. Debe haberse iniciado o ser de inminente iniciación. Por ejemplo, la amenaza de
disparar con un arma o la recarga del arma luego de haberla disparado.

La agresión ya cumplida no da lugar a legítima defensa. Se infiere del art. 26 en cuanto

establece “la necesidad racional del medio empleado para repelerla”. Solo es posible
repeler aquello que amenaza cumplirse. Por consiguiente, quedan excluidos los casos de
agresión al ofensor una vez que este ya haya cumplido hasta el fin la agresión.

La agresión se mantiene en curso en la misma medida en que dura la amenaza contra el

defensor, es decir, mientras el agresor retenga en su mano la posibilidad de dañarlo.

Caso del tirano doméstico.

Los casos de violencia endémica, carecen de la nota de actualidad e inminencia que se
requiere para la legítima defensa. El “tirano doméstico” realiza contra su mujer, actos de
violencia periódica e incremental, de esos que suelen culminar con la muerte de la mujer.

La problemática se centra en aquellas situaciones en que la persona agredida por el tirano

doméstico (la mujer) lo mata o lesiona, fuera de una agresión actual o inminente.
Situaciones conocidas como “homicidios liberatorios”.

Esta actualidad o inminencia del ataque no es requerida por jurisprudencia, en casos de

violencia doméstica, a los efectos de justificar un homicidio liberatorio.

Art. 82 de la ley de género, que sustituyó el art. 36 CP considera una causa de

inculpabilidad, en cuanto la mujer se encuentre desbordada, en una situación de la que
surge la necesidad de terminar con la violencia.

Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño.

La doctrina analiza la racionalidad del medio en un doble aspecto:

a) En cuanto a la proporcionalidad respecto del medio de ataque

b) En cuanto a la relación del bien defendido y del bien atacado.
Proporcionalidad del medio de defensa

Debe haber proporcionalidad en todas las circunstancias en las que se inscribe la agresión,
no solo el medio de defensa. Las circunstancias son tan variadas como los casos concretos.

Mientras que la jurisprudencia sostiene que la situación debe ser analizada desde el punto
de vista de un agredido razonable, CAIROLI señala que debe ser analizado desde el punto
de vista del agredido, de la persona concreta en ese lugar. Se debe ver la gravedad del
acontecimiento, la proporcionalidad de la acción y la reacción, la entidad del bien afectado,
las condiciones en las que se encontraba el individuo, los medios para defenderse, el lugar
donde ocurre el hecho.

Proporcionalidad entre los bienes defendidos.

En este aspecto, hay dos criterios:

 1. Todo derecho es defendible aún mediante la muerte del agresor, si ello fuere
absolutamente necesario para la defensa del derecho. Por ejemplo, el inválido al que
le entran a la casa y como único medio tiene un arma de fuego para dar muerte a un
intruso, impidiendo el daño a su propiedad.

2. Debe haber una relación de proporcionalidad, no solo entre la cuantía del bien
defendido y del bien agredido, sino entre las calidades de uno y otro bien.

Es evidente que nadie podrá establecer un criterio intersubjetivo, esto es, evidente para
todos según el cual pueda operarse una ponderación segura de bienes jurídicos que tenga
como resultado determinar la mayor importancia de uno por sobre la del otro. A lo sumo, las
coincidencias podrán congregarse sobre los polos del espectro, de un modo que se pueda
decir con unanimidad que no es legítima la defensa de un bien económicamente
insignificante a costa de la vida del atacante (ej. la vida de un adolescente para defender
unos racimos de uva).

Otra cuestión que concierne a la proporcionalidad entre el ataque y la defensa refiere a si es

racional la defensa cuando el agredido tiene la posibilidad de fuga. La doctrina coincide, en
general, en que nadie está obligado a fugar ante una agresión ilegítima, porque a nadie es
exigible incurrir en cobardía.

Falta de provocación suficiente, por parte de quien se defiende.

Una agresión provocada se mantiene como ilegítima, pero la defensa contra ella pasa a ser
igualmente ilegítima. Al agresor, aunque haya sido provocado, se le prohíbe de todos
modos agredir, pero al agredido también se le prohíbe defenderse de la agresión. El
derecho declara ilegítimo el comportamiento de uno y de otro.

La provocación es una circunstancia atenuante de la conducta agresiva (art. 46 nral. 11

CP), pero no justifica la agresión, porque esta es ilegítima.

CHAVES sostiene que el derecho de defensa racional, aun contra la agresión provocada
debería mantenerse, sin perjuicio de que el agredido responda por los actos de
provocación, en la medida en que sin estos, la agresión, por más que ilegítima, no habría
tenido lugar.
No cualquier provocación es relevante, sino que tal provocación debe ser suficiente y ella
lo es cuando explica plenamente la agresión. Pero, por otra parte, es necesario que la
provocación no alcance tal magnitud que en sí misma constituya una agresión, en cuyo
caso la agresión provocada pasará a ser legítima, no ya como agresión, sino como defensa.

De acuerdo al art. 26 inc. 2 CP, no es necesaria la ausencia de provocación cuando se trata

de la legítima defensa de los parientes próximos. La enumeración realizada ha quedado
escasa para los nuevos vínculos parentales, tales como el concubinato.

Legítima defensa del hogar.

Se entenderá que concurren las 3 circunstancias (agresión ilegítima, necesidad racional del
medio empleado y falta de provocación) respecto del que defiende la entrada de una casa
habitada o de sus dependencias o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es
sorprendido dentro de la casa o de sus dependencias.

Antes de la modificación, solo se aplicaba solo para la noche. Ahora, la acción defensiva del
hogar se presume legítima, cualquiera sea la hora del día en que se verifique.

En el término “se entenderá”, la doctrina advierte una presunción relativa, que puede
desvirtuarse según haya sido el verdadero desarrollo de los hechos.

El fundamento de esta presunción de legitimidad se encuentra en la necesidad de proteger

la intimidad y paz domiciliaria. Consecuentemente, aunque el agresor no toque un solo
objeto de la morada, la defensa de la misma será legítima como defensa de la libertad en el
sentido indicado.

La intrusión domiciliaria en sí habilita a pensar que el intruso siempre puede llegar a más.
CHAVES sostiene que este es el fundamento de la presunción de legitimidad de la violencia
ejercida contra el intruso, por parte del morador.

Naturalmente, la presunción puede ser rebatida por los hechos, si de ellos surge la
incapacidad ofensiva del intruso. Por ejemplo, si se trata de un niño o un sujeto desvalido y
desarmado, o cualquier circunstancia que lo muestre como inofensivo.
La ley refiere a situaciones de defensa en una casa habitada o “sus dependencias”. El
concepto de “casa habitada” debe entenderse en sentido amplio, tal como se entendió el
término “morada” en el deito de violación de domicilio.

La doctrina sostiene que es “dependencia” todo lo que tenga una razonable continuidad con
la casa: los balcones, las terrazas, el jardín, el fondo, etc. Se excluyen los galpones
separados, donde no vive nadie. En sentido de “dependencia” es funcional, será
dependencia toda estructura que, por su vinculación con la casa, esté involucrada en la
protección de la intimidad domiciliaria de una persona.

Legítima defensa de terceros (art. 26 inc. 3 CP).

Para que exista la justificación, el tercero no debe haber obrado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Legítima defensa putativa.

Se trata de cuando una persona cree que se está defendiendo, pero no es víctima de
ninguna agresión. Cuando el error es invencible, conlleva la exoneración de pena, pero si se
trata de error vencible, estamos ante una hipótesis de culpa.

En el lugar correspondiente al error de prohibición, en el tipo subjetivo, se dio ubicación a

los casos de legítima defensa putativa, como formas de inculpabilidad por desconocimiento
de la antijuridicidad.

Son supuestos de error invencible e indirecto de prohibición, en los cuales el sujeto cree
que actúa asistido de una causa de justificación y que su conducta, aunque típica, no es
antijurídica.

El problema surge cuando el error sobre la justificación no es inevitable, sino que el sujeto,
con un mínimo de atención o de cuidado, podría haber reparado en la inexistencia de la
agresión que le pareció tal o en la desproporción irrazonable del medio utilizado para
repelerla.

El exceso de defensa por error evitable no parece constituir un tipo culposo, sino una
situación de realización dolosa del tipo, aunque menos culpable (menos reprochable), en la
medida en que el sujeto creyó actuar justificadamente en base a un error que podría haber
evitado. Esta perspectiva lleva a atenuar la pena, pero no a una imputación culposa.

En la opinión de CHAVES, el exceso de defensa, cuando se produce por error evitable,

debe seguir la misma regla del error de prohibición, puesto que el error de prohibición
indirecto no es sino una modalidad de aquel. Si el sujeto pudo haber evitado el error
indirecto, no puede hablarse de un error invencible respecto de la antijuridicidad de su
conducta, y por lo tanto debe mantenerse el reproche de culpabilidad.

Sin duda, en tales casos de error evitable, el sujeto ha obrado de modo negligente o
imprudente. En otros términos, mediante la violación de un deber de cuidado, cosa que es
uno de los componentes del delito culposo.
Pero la figura culposa, requiere un resultado típico ocurrido de manera imprevista, pero
previsible. El resultado típico en este caso, no solo se prevé, sino que se quiere. Es un
resultado propio de un delito de comisión doloso. Esto lleva a descartar toda imputación a
título de culpa, en el exceso de defensa.

ROXIN equipara esta situación al art. 22 CP, que exime de pena cuando el sujeto incurre en
error acerca de los elementos constitutivos del delito, salvo que la ley castigara, respecto a
ese delito, la simple culpa. La doctrina ha traducido que no cualquier error hace aplicable la
modalidad culposa, sino solamente el error evitable.
Análogamente, el error evitable, relacionado con la existencia de una situación de
justificación, ha de ser tratado como culposo.

De todos modos, el error vencible sobre la justificación lleva a una coincidencia básica, en el
sentido que incidirá para atenuar la pena, sea como hipótesis culposa, sea como atenuante
genérica (art. 46 nral. 13 CP).

ESTADO DE NECESIDAD.

De acuerdo al art. 27 CP, estado de necesidad es aquel en que se encuentra alguien,

amenazado por su vida, integridad física, libertad, honra o patrimonio por un mal inminente,
inevitable y no provocado por el sujeto. Quien se encuentra en tales circunstancias, estará
exento de responsabilidad si, para defender alguno de los bienes mencionados, ataca
alguno de estos derechos en los demás, “con tal de que el mal causado sea igual o menor
que el que tratare de evitar”. Sin embargo, si el daño causado fuere patrimonial y el daño a
evitar fuere de la misma naturaleza, entonces aquel debe ser necesariamente menor.
A diferencia de la legítima defensa, en este caso no se repele el ataque de una persona,
sino que se ataca a un tercero inocente. En este caso, un sujeto viene con una
ametralladora, y yo para evitar el ataque empiezo a empujar gente para atrás. O situaciones
de la naturaleza, como un tornado o un naufragio, que el sujeto intenta salvar su vida sobre
la de los demás. En la colisión de bienes, el Derecho prefiere al del necesitado.

La justificación no se aplica a quien “tuviere, jurídicamente, el deber de afrontar el mal”.

Tampoco se aplica al que intentare prevenir el mal que amenazare a terceros, salvo que
esos terceros fueren parientes próximos, según el art. 26 CP.

Nuestro código sigue la corriente no diferenciadora, según la cual el mal causado puede,
de modo indiferente, ser igual o menor que aquel que se pretende evitar.
El código alemán, por el contrario, distingue el estado de necesidad justificante, donde se
exige que, en la ponderación de los intereses en pugna, el interés del defendido sea
esencialmente predominante sobre el del atacado. Por ejemplo, una persona que se escapa
de un incendio y va rompiendo todo lo que encuentra a su paso.
En cambio, en el estado de necesidad disculpante, no se justifica la agresión a un bien de
igual valor que el defendido, pero se trata de un caso de inculpabilidad por inexigibilidad. En
este caso, la conducta no dejaría de ser antijurídica, pero no es punible por falta de
culpabilidad.

Fundamento de la justificación derivada del estado de necesidad.

Tal como está concebido el estado de necesidad justificante en nuestro derecho actual,
recibe poca ayuda de la doctrina para ser sostenido. A lo sumo, su legitimidad surgirá de la
competencia de la ley para realizar una ponderación de bienes y preferir al bien defendido,
aun en igualdad valorativa de este ante el atacado. Al no haber atacante como en la
legítima defensa, es difícil justificar la producción de un daño a alguien que ningún daño me
ha hecho.

Autores como LANGÓN sostienen que parte del derecho natural, al ser una situación básica
y límite en las que el Derecho no puede intervenir.

Para KANT se trata de una acción intrínsecamente injusta, y la necesidad no puede hacer
que se convierta lo injusto en justo. No obstante, la persona no puede ser culpada por su
acción porque no tenía otra opción que defenderse. Se trataría de una situación de
inculpabilidad por inexigibilidad.

Las soluciones más modernas son las teorías de colisión de derechos, en donde se acepta
que el ordenamiento jurídico está prefiriendo a un derecho sobre el otro. Esto es difícil de
justificar cuando los bienes jurídicos son los mismos, como el caso de quien para salvar su
vida permite que otro se ahogue.

CHAVES sostiene que el sistema alemán es más razonable porque se trata de una
situación de inexigibilidad de otra conducta, se tiene que dar que no le fuera posible a esa
persona otra forma de salvarse. Según este autor, la justificación del estado de necesidad
se encuentra en la distinción de estado justificante y disculpante.

Elementos del estado de necesidad.

1. La amenaza de un mal.

El mal puede provenir de un hecho de un tercero o de la naturaleza.

Si el hecho proviene de un tercero y constituye una agresión ilegítima, es obvio que la
reacción contra él no constituirá estado de necesidad, sino legítima defensa. Sin embargo,
no es obligatorio enfrentar al agresor ilegítimo, por lo que, si el agredido decide fugar, los
daños a terceros que resultaren de esa fuga (romper una puerta, por ejemplo), podrán
justificarse por el estado de necesidad.

2. Mal inminente e inevitable.

Quiere decir que el peligro se encuentre muy próximo a transformarse en daño. La doctrina
descarta como relevante el mal remoto, posible o eventual.

Para juzgar la actualidad del peligro es más decisiva la necesidad de la actuación

inmediata. El peligro es actual cuando las medidas de rechazo deben adoptarse
inmediatamente. En tal sentido, un árbol que ha sido dañado por una tormenta y amenaza
con caer sobre una casa en cualquier momento, puede ser considerado, aún como peligro
duradero, un peligro actual.

Según ZAFFARONI, la reiteración del mal no quita la inminencia o gravedad, por ejemplo,
una inundación en una zona inundable.
Que sea inevitable quiere decir que es imposible esquivar el peligro de otras formas. Que no
exista otro mecanismo que no sea mediante ese ataque a otra persona u otro bien para
evitar que el daño se concrete.

3. Proporción entre el mal a evitar y el mal ocasionado.

El art. 27 exige, para alegar la justificante, que el daño ocasionado por el agente en
necesidad sea igual o menor que el que pretende evitar para sí. Si se trata de defensa y
agresión de bienes patrimoniales, el daño debe ser necesariamente menor.

Se delega al aplicador de la norma una tarea difícil, incluso imposible, de ponderación o

comparación de bienes, para la cual la balanza valorativa solo puede ser eficaz en los
extremos, pero no en los matices que puede asumir una colisión de bienes o intereses.
Desde los extremos, habrá coincidencia general en que, para salvar su vida, alguien puede
agredir la propiedad, cualquiera fuere la entidad del daño inferido a esta última, para
conjurar el peligro.
Correlativamente, también habrá coincidencia en concluir que, para salvar un bien
patrimonial no es justo sacrificar una vida.
La coincidencia podría extenderse a justificar la actuación de quien se sube en una tabla en
un naufragio para defender su vida, quitándosela al otro.

En el caso que D amenace a E con destruirle su enano de jardín si este no destruye varios
enanos de jardín de F, no existe justificación en cuanto es mayor la destrucción de los
bienes ajenos que los propios. El daño en los bienes patrimoniales debe ser
necesariamente menor.

Finalmente, se debe tener en cuenta el grado de los peligros que amenacen a los bienes
jurídicos. De tal modo, si un médico, en estado de embriaguez (en Alemania es delito),
conduce en su automóvil a un paciente, para salvarle la vida a éste, crea un mínimo peligro
abstracto a favor de impedir la realización de un peligro concreto. El peligro abstracto es
aquel que sufre la sociedad por el sujeto que conduce alcoholizado y el concreto es la
posible muerte del paciente.

4. La situación de peligro no debe haber sido provocada por el sujeto que se defiende.

Como subraya ZAFFARONI, el sujeto debe ser ajeno al mal que le amenaza.
Es por ello que la justificante no se aplicará cuando la situación de necesidad haya sido
querida, prevista, o al menos, previsible pero no prevista. Son situaciones que ocurren
cuando una persona o personas se colocan deliberadamente en una situación de riesgo.

De esta manera, en una expedición de montaña puede haberse calculado mal el riesgo y
ocurrir que la soga con que se sostiene el grupo de montañistas era incapaz de resistir el
peso de todos. Sin duda, todos se encuentran en la necesidad de liberarse de peso, como
única manera de sobrevivir, y tal liberación solo puede ocurrir a expensas de que alguno de
ellos o varios caigan al vacío, de modo que el acto del montañista que está más arriba, de
cortar la parte de la cuerda que los une con los de abajo, obedece sin dudas a un estado de
necesidad. Pero este no está justificado, porque el riesgo de que la cuerda no soportara el
peso de todos en el vació era visible, de antemano, para todos.
Cortar la soga, en este caso, podría verse como un caso de inexigibilidad de otra conducta,
pero CHAVES sostiene que esta situación exculpatoria no alcanza las situaciones de
necesidad en que se pone el sujeto, cuando ha previsto o querido la misma. Aquí no puede
hablarse de inexigibilidad de otra conducta, en la medida que ya era exigible que el sujeto
no se colocara en tal situación.

El problema radica en su atribución como delito culposo cuando el agente se ha puesto en

estado de necesidad de manera culposa, esto es, en una situación que no previó pero que
era previsible. El hecho de ponerse en riesgo viola una norma de cuidado, de las que
componen el tipo culposo; pero el corte de la cuerda, el resultado, no es un hecho
accidental, sino doloso, producido deliberadamente por el sujeto.
No se trata de una situación de justificación, pero se debe determinar si se puede atribuir el
hecho dentro de la estructura culposa, lo que a CHAVES le parece incompatible con el
diseño de esta, la que supone la exclusión del dolo.

5. Ausencia de obligación jurídica de afrontar el mal.

El sujeto que actúa en estado de necesidad no debe tener la obligación jurídica de afrontar
el mal, por lo que si el bombero, el salvavidas, o cualquier otra persona que tenga a su
cargo la obligación de proteger un bien jurídico o de vigilar una fuente de peligro, omiten la
prestación de asistencia, no podrán luego invocar el estado de necesidad, precisamente,
porque su obligación es la de afrontar el riesgo.
Pero, es claro que la exigibilidad de cumplimiento de tal obligación tiene sus límites. No
parece razonable que se exija al bombero una acción de salvamento que deba llevar a cabo
cuando exista la certeza de que ella solo podría cumplirse con el sacrificio de su propia vida.

Estado de necesidad con respecto de terceros.

Se establece, en principio, la prohibición de intervención en el estado de necesidad respecto

a extraños. Por ejemplo, en el caso de naufragio, no podría actuar una persona en
preferencia de un sujeto y salvarlo a este, empujando a otro al mar.

Distinto es el caso de los parientes. El legislador entiende que al haber una relación de
parentesco son aceptables dichas actitudes, por ejemplo, en el caso de que la madre actúe
si su hijo se encuentra en peligro.

Aspecto subjetivo: conocimiento del estado de necesidad y voluntad de actuar para

evadirlo.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de la legítima defensa, donde la expresión de la ley

obrar “en defensa”, puede leerse, como lo hace actualmente ZAFFARONI, en un sentido
objetivo, en el estado de necesidad, la ley exige, para configurar la justificación, una
actuación según una determinada finalidad: el agente debe actuar “para” defender su vida,
integridad, libertad, honor, patrimonio, y además, el mal causado debe ser igual o menor
“que el que pretende evitar”.

Consecuentemente, debe reconocerse que no basta la situación objetiva de necesidad para

producir la justificación, sino que toda su fuerza de gravedad, hace énfasis en la
consideración de la disposición subjetiva del sujeto de defenderse de un mal que lo
amenaza, descargándose, en la pretensión de evitarlo, en los derechos de un tercero.

Es más: si falta la existencia objetiva del estado de necesidad, así como el reconocimiento
subjetivo de la misma y la voluntad de evadirlo, no puede hablarse de estado de necesidad,
siquiera incompleto. Del mismo modo que tampoco puede hablarse de legítima defensa
(completa o incompleta) cuando no existe una agresión.

Con lo cual, cuando el art. 46 nral 2 CP, considera atenuante del estado de necesidad
aquellas situaciones en que “faltare alguno de sus elementos esenciales” no puede aludir a
la falta del presupuesto, que es la situación de necesidad, porque sin esta no existe,
siquiera conceptualmente, un estado de necesidad.

CUMPLIMIENTO DE LA LEY.

Art. 28 CP: “Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto, ordenado o permitido
por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se
dedica, de la autoridad que ejerce o de la ayuda que le preste a la justicia”.

Si esta disposición no existiera, la realidad jurídica no cambiaría: una conducta no puede

ser ilícita, por más que se encuentre prohibida en un precepto de la ley penal, si en el
Derecho, tal conducta se encuentra legitimada. Este artículo se limita a decir lo obvio, esto
es, que los actos ordenados o permitidos por la ley excluyen la antijuridicidad, pero lo hace
de tal manera que parecería que las situaciones de donde tales actos se configuran
estuvieran taxativamente enumerados.

CHAVES entiende que la enumeración que realiza el art. 28 CP es insuficiente e inútil. Es

posible mencionar un ejemplo de legitimación de conducta que ocurre, no por alguna de las
causas relevadas en la disposición citada, sino por una legitimación del derecho, apoyada
en el consentimiento del derechohabiente. Es el caso de falsificación de firma en
instrumento privado, cuando se cuenta con el consentimiento del titular que no puede firmar
tempestivamente el documento. En este caso hay ausencia de antijuridicidad.

Actos ordenados o permitidos en vista de las funciones públicas que desempeña el

agente.

El ejercicio legítimo de la función pública importa intromisiones importantes de los

funcionarios en la esfera de los derechos individuales de las personas, particularmente en lo
que concierne a su intimidad domiciliaria, libertad, derechos de familia y propiedad. Estas
intervenciones, si se las desampararan de la legitimidad fundamental que las sustenta,
podrían verse como modalidades típicas de delito.
Por ejemplo, el funcionario policial que cumple una orden judicial de arresto cometería,
respecto del sujeto arrestado, privación de libertad, si no interviniera precisamente la
legitimación de la orden.

A diferencia de lo que ocurre en situaciones de homicidio en legítima defensa, donde lo que

aparece a primera vista es el homicidio y luego la justificación, en las situaciones de
cumplimiento de la ley ocurre lo contrario: lo que aparece a primera vista es una actuación
legítima de la autoridad y sólo ulteriormente llega a discernirse el carácter típico de la
misma.
Es decir que, en estas situaciones la legitimidad lleva a la presunción de atipicidad, mientras
que en la legítima defensa o estado de necesidad, la tipicidad hace presumir la
antijuridicidad, presunción que puede revocarse por la demostración de la justificante
correspondiente.
De este modo, un allanamiento de morada, mediante orden judicial, lleva directamente a
pensar en eso, en un allanamiento, sin pasar por el razonamiento artificioso de verlo como
una violación de domicilio cuya presunción de antijuridicidad a decaido por la justificante de
la orden.

La actuación policial y el uso de armas.

El funcionario policial carece de toda facultad de usar su arma para lesionar o matar a la
persona que se fuga o se resiste al arresto sin actos de agresión que pongan en riesgo la
vida o la integridad del funcionario.
En otras palabras, el uso de armas por el funcionario solo está permitido dentro de la
situación general de legítima defensa, cuando tal uso constituya un medio racional para
repeler la agresión.
Este es el sentido que se debe dar al requisito legal, del art 5 de la ley orgánica policial, de
que el agente use su arma de forma “racional, proporcional y progresiva”.

Uso de la fuerza - Art. 17 de la ley 18.315: “(Uso de la fuerza).- El personal policial

solamente podrá usar la fuerza legítima cuando sea estrictamente necesario y en la medida
que lo requiera el desempeño de sus tareas, conforme a lo preceptuado en esta ley.”

La cuestión es determinar cuándo se utiliza la fuerza “legítima”. En esta disposición nos

encontramos con una carga de valoración, las leyes no lo describen. El artículo 18
establece los principios que regulan y limitan la aplicación de la fuerza.

Art. 18 - (Principios que rigen el uso de la fuerza).- El uso de la fuerza, incluyendo los
distintos tipos de armas, debe ser moderado, racional, progresivo y proporcional,
considerando el riesgo a enfrentar y el objetivo legítimo que se persiga.

Art. 19 - (Uso de medios no violentos).- La policía en el desempeño de sus funciones

utilizará medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza física, medios de
coacción o armas de fuego, los que se utilizarán solamente cuando los primeros resulten
ineficaces o no garanticen el logro del resultado previsto mediante la acción policial.

Art. 20 - (Oportunidad para el uso de la fuerza).- La policía hará uso de la fuerza legítima
para cumplir con sus cometidos cuando:

A) No sea posible proteger por otros medios los derechos de los habitantes establecidos en
la Constitución de la República.

B) Se ejerza contra el personal policial o terceras personas violencia por la vía de los
hechos, o cuando el personal advierta la inminencia de un daño, por agresión con arma
propia o impropia, o sin ella, a fin de salvaguardar la vida o la integridad física propia o de
terceros.

C) Se oponga resistencia al accionar policial en allanamientos, lanzamientos y otras

diligencias dispuestas por las autoridades competentes.

D) No puedan inmovilizarse o detenerse de otra forma los vehículos u otros medios de

transporte, cuyos conductores no obedecieren la orden de detenerse dada por un policía
uniformado o de particular debidamente identificado, o cuando se violare una barrera o valla
previamente establecida por la Policía.

E) No se pueda defender de otro modo la posición que ocupa, las instalaciones que proteja
o las personas a las que deba detener o conducir o que hayan sido confiadas a su custodia.

F) Deba disolver reuniones o manifestaciones que perturben gravemente el orden público, o

que no sean pacíficas, en cuanto en las mismas participen personas que porten armas
propias o impropias o que exterioricen conductas violentas.

En toda circunstancia, el empleo de armas de fuego se regirá por lo dispuesto en los

artículos 22 y 23 de la presente ley.

Art. 21 - (Identificación y advertencia policial).- En las circunstancias establecidas en los

artículos precedentes, el personal policial se identificará como tal y dará una clara
advertencia de su intención de emplear la fuerza con el tiempo suficiente para que los
involucrados depongan su actitud, salvo que exista inminente peligro para su vida o
integridad física o de terceras personas. En este último caso, el personal policial queda
eximido de identificarse y de advertir.

Art. 22 - (Límites para el empleo de las armas de fuego).- En el marco establecido por el
artículo 20 de la presente ley, el uso de armas de fuego es una medida extrema. No
deberán emplearse las mismas excepto cuando una persona ofrezca resistencia al accionar
policial con arma propia o impropia con capacidad letal o de apariencia letal, o ponga en
peligro la integridad física o la vida del personal policial actuante o de terceros, y no se la
pueda reducir o detener utilizando medios no letales.

CHAVES considera que en nuestro derecho no hay nada parecido a la “ley de fuga”, según
la cual resultaría permitido matar o lesionar al sujeto que se fuga precisamente para
impedirlo.
Esto se ha puesto en tela de juicio con las disposiciones del art. 77 de la ley 17.243 y del
Decreto 110/2002, en materia de vigilancia perimetral de los recintos carcelarios.
La primera norma establece una presunción de cumplimiento de la ley, respecto de los
actos cumplidos por el personal militar en los establecimientos carcelarios. La segunda
norma extiende dicha presunción a los funcionarios policiales.
Los artículos del Decreto no parecen ser claros, en cuanto el art. 1 menciona los principios
de racionalidad, progresividad y proporcionalidad, mientras el art. 2 autoriza a que el
funcionario dispare a una persona que se está fugando.
El decreto fue derogado.

OBEDIENCIA AL SUPERIOR.

El art. 29, como causa de justificación, tiene una ubicación discutible, al punto que la
doctrina dominante remite el tema a las causas de inculpabilidad, estrictamente, a los
errores. El error, por parte del agente, respecto de la obligación de cumplir una orden
ilegítima, se examina en materia de culpabilidad.

No obstante, las órdenes de un superior pueden ser legítimas y cumplirse de igual modo,
aunque lesione bienes jurídicos de manera típica: el alguacil, cumpliento una orden de
allanamiento expedida por el juez, ingresa al domicilio del morador, contra su voluntad. Está
exento de responsabilidad quien ejecuta un acto por obediencia debida.
Pero aun, la legitimación del cumplimiento de la orden, se mantiene cuando, pese a ser
ilegítima, esta existe con las 3 características que señala la disposición citada: es una
orden, emanada de autoridad competente para dictarla y el agente tiene la obligación de
cumplirla. Podrá pensarse que tales casos no pueden existir y que el subordinado siempre
conserva el derecho y la obligación de examinar la legitimidad de la orden. Esto es, en
principio, así, pero con excepciones.

Por ejemplo, el funcionario policial debe arrestar a alguien a sabiendas que no hubo
semiplena prueba de comisión de delito, sino por un acto de venganza del juez que lo
dispuso. El cumplimiento de la orden estará justificado por parte del policía, aunque no lo
esté respecto del juez que será autor mediato de una privación de libertad.
Este es un caso de cumplimiento de una orden ilegítima impartido por un acto justificado
como legítimo.
Si el aspecto subjetivo fuera relevante, esto no serviría de causa de justificación.

Los casos de error o coacción del subordinado, respecto de la orden que el jerarca le
manda cumplir, se examinan en la teoría del error y de la inexigibilidad de otra conducta.

LESIÓN CONSENSUAL.

El consentimiento del ofendido puede excluir el delito, sea porque el consentimiento excluye
la adecuación típica de una conducta a una figura (por ejemplo, la violación de domicilio
deja de ser tal si hay consentimiento), sea porque, aún subsistiendo esa adecuación, el
consentimiento del ofendido, respecto de un bien del que puede disponer, tiene la aptitud de
excluir la antijuridicidad.

Esto ocurre respecto a la lesión consensual que, si bien en su art. 44 CP es declarada como
causa de impunidad (“no es punible la lesión causada con consentimiento del paciente”), la
doctrina la entiende como una causa de justificación. La adecuación típica de la conducta a
la figura de lesiones existe apenas se infiere al paciente una lesión, pero la antijuridicidad
resulta excluida por el consentimiento del paciente de la misma.

La disposición exceptúa la impunidad de la lesión si “ella tuviera por objeto sustraerlo al

cumplimiento de una ley o inferir un daño a otros”. Es decir, será punible la lesión si ella es
usada como medio para cometer otro delito. Por ejemplo, para cobrar el precio de un
seguro.
Mientras que el consentimiento anterior o concomitante de la víctima excluyen el delito, el
consentimiento ulterior respecto de un hecho típico y antijurídico ya cometido, solo podrá
invocarse como atenuante (art. 46 nral. 13 CP).
LA CULPABILIDAD.

Culpa es la conciencia y voluntad de infringir una norma jurídico penal.

Culpabilidad, en sentido jurídico, es la posibilidad de reprochar a una persona por haber

violado, mediante su comportamiento, de modo consciente y voluntario, una norma jurídico
penal, esto es, por haber actuado con culpa. En tal sentido, la doctrina dominante equipara
culpabilidad a reprochabilidad.

Es la etapa culminante en el análisis de la teoría del delito, pues el principio de culpabilidad,

según el cual no hay pena sin culpabilidad, rige exclusivamente para la pena, como
fundamento de esta y como su límite o patrón de medida.

Tratándose de la aplicación de medidas de seguridad, orientadas a neutralizar la

peligrosidad del sujeto, ya sean medidas educativas o curativas, no se exige, por el
contrario, la culpabilidad.

Culpabilidad, en el sentido de reprochabilidad, puede deducirse, no solo de los principios

constitucionales, sino de la interacción de los artículos 30 y 18 CP, dado que el primero
establece el principio general de imputabilidad, la que no puede verificarse si el sujeto, en la
comisión del hecho, no había sido capaz de “apreciar el carácter ilícito del acto y
determinarse conforme a su verdadera apreciación”. El segundo, el art. 18, requiere, como
régimen de culpabilidad, que el delito se haya cometido “con conciencia y voluntad”. De lo
cual resulta que la reprochabilidad del acto resulta de haber actuado el sujeto con
conciencia y voluntad en la desobediencia de una norma jurídico penal, pese a tener
capacidad para determinarse y obrar de modo diferente.

Esta solución dogmática surge, no obstante la declaración del código, en el art. 18 CP,
como “régimen de culpabilidad”, que el mismo consiste esencialmente en el dolo, la culpa y
la ultraintención. El dolo y la culpa se integran al tipo subjetivo, esto es, a un componente de
la conducta que hace que la misma sea típica y no a la culpabilidad, por la cual se
determina si el sujeto, cuando realizó la conducta típica (objetiva y subjetivamente)
antijurídica, lo hizo con conciencia y voluntad de infringir una norma jurídico penal.

Según esto, corresponde separar lo que WELZEL llama el “dolo natural”, propio de la
realización de cualquier figura delictiva, de la consciencia de la antijuridicidad. El sujeto
demente y delitrante que da muerte a otro porque cree que la víctima es la encarnación del
diablo, actúa con dolo natural de dar muerte, esto es, de cumplir el tipo objetivo del
homicidio, pero no obra de modo reprochable, en la medida en que, debido a su alienación
no es capaz de comprender el carácter antijurídico de su acto. La reprochabilidad del hecho
no puede formularse en el caso, en la medida en que falta la imputabilidad, es decir la
posibilidad de realizar la imputación del acto al sujeto, como su obra consciente y voluntaria.

Del mismo modo, aquel que desconoce la antijuridicidad de su acción, obra con dolo
natural, pero no con conciencia de aquella. Son los casos de legítima defensa putativa, en
los cuales una persona, por error invencible, cree estar ante una agresión en curso y da
muerte o lesiona a quien cree su atacante. No se puede dudar del dolo natural, como
voluntad de realización del tipo objetivo, pero tampoco puede dudarse de que, ante un error
invencible, no existe en él la conciencia de violar la ley. El reproche de culpabilidad tampoco
podrá formularse en este caso, por cuanto falta la conciencia de la antijuridicidad. Esto
puede decirse, en general, respecto de todo error invencible de prohibición, sea este directo
(sobre la existencia misma de la prohibición), sea el mismo indirecto (tocante a la admisión
de una justificación putativa).

Finalmente, una persona puede actuar con “dolo natural”, como intención de llevar a cabo la
conducta típica y, sin embargo, no serle reprochable dicha conducta, en la medida en que,
por las circunstancias de su actuación, no le habría sido exigible otra conducta. Son, por
ejemplo, los casos, entre otros, de coacción. La conducta, aunque objetiva y subjetivamente
es típica y antijurídica, no es reprochable, porque a la persona coaccionada no le era
exigible otra conducta.

Aunque el código reduce el tema de la culpabilidad a la temática simplista del dolo, culpa y
ultraintención, la visión sistemática permite traducir el tema culpabilidad como
reprochabilidad.

La culpabilidad no es solo el fundamento de la pena, sino, además, el límite máximo a su

duración. En este sentido, una pena nunca podrá superar el máximo de reproche que le
señala la culpabilidad, aunque con ello queden postergadas otras necesidades preventivas,
sean generales, sean especiales. En efecto, es posible que la pena, apegada
exclusivamente al principio de culpabilidad, no cumpla el propósito de prevención general
de disuadir a otros de realizar el hecho castigado o de confirmarlos en su confianza en la
norma. Por ejemplo, el hurto de frutas en el interior del país, realizado individualmente en
pequeñas cantidades, pero como parte de una práctica extendida a una cantidad más o
menos importante de personas, de tal modo que el daño individual que cada hurto en
particular ocasiona es mínimo, pero, integrado en el conjunto que conforma con los demás,
es considerable. Conforme al principio de culpabilidad, la pena que le corresponde a cada
uno de los sujetos que hurta, adecuada a la importancia de lo sustraído, es mínima. Pero,
desde el punto de vista de la prevención general, el efecto de la pena es tan insignificante
como el de la condena que se impone a cada ladrón individual.

Una pena, entonces, dictada en tales circunstancias, esto es, atenida exclusivamente al
principio de culpabilidad por el hecho, carece de efecto preventivo general, pero si bien ello
es así, no se podría imponer una pena mayor que sobrepasara la medida de la culpabilidad,
a mérito de contemplar las necesidades de prevención.

Polisemia de la palabra “culpa”.

El concepto de culpa, como conciencia y voluntad de desobediencia de un mandato jurídico

penal, impone el necesario deslinde respecto de su homónimo, culpa, utilizado en el art. 18
nral. 2 CP, como indicativo del obrar negligente, imprudente, imperito o violatorio de leyes o
reglamentos. En tal sentido, se dice que un comportamiento es culposo cuando infringe
una norma de cuidado.

Pero esa conducta culposa debe, además, ser culpable o reprochable, en el sentido de
que el autor de la misma haya obrado con conocimiento del deber de cuidado y con la
voluntad de infringirlo.

“Culposo” define un modo de ser típico de la conducta; “culpable” configura a la conducta

como reprochable, en el sentido de ser una desobediencia consciente y voluntaria a la
norma jurídico penal.

Culpabilidad y libertad.

La cuestión se plantea en el sentido de hasta qué punto es posible atribuir un hecho

determinado a una persona como expresión de su autodeterminación. En otros términos, en
qué medida es libre una persona para “querer” un hecho como suyo.
La respuesta penal a una conducta solo tendrá sentido en la medida en que aquella sea
ingresada como consecuencia de una actuación, por parte del sujeto, inscripta dentro de un
espacio de libertad.
El Derecho penal, basado en axiomas, se apoya en la suposición metajurídica de que el
hombre es libre de elegir hasta que se compruebe lo contrario. Para el reproche de un delito
como la obra culpable de un individuo, basta con la comprobación de que conocía la
prohibición penal y que le era exigible otra conducta. Al Derecho penal no le interesa una
comprobación empírica del “libre albedrío”, sino considerar a las personas como sujetos
libres para actuar y recibir un reproche por una actuación en contra de la norma.

La doctrina de la peligrosidad.

En contraposición a la denominada Escuela Clásica (CARRARA), la Escuela Positiva

(Positivismo Criminológico), ve en el delincuente, no a un ser libre, sino, por el contrario, a
un ser condicionado.

Esta concepción es incompatible con la teoría del “hombre medio o normal, depositario del
libre albedrío”. Por el contrario, denuncia un hombre sometido al determinismo, cuyos
fundamentos variaron, según la evolución de la doctrina. “El hombre delincuente” de
LOMBROSO era deducido a partir de la conformación anatómica y biológica del sujeto, por
la deformación occipital que lo emparentaba con los simios antecesores del hombre. La
libertad de la persona queda destruida por los impulsos criminales derivados de su
naturaleza.

Mayor importancia tuvo el desarrollo doctrinario que le siguió, orientado por FERRI, quien
veía un determinismo en la conducta del delincuente basado, no solamente en factores
antropológicos, sino en factores físicos y sociales, que obran en conjunto. El libre albedrío
se excluye, y el criterio de la responsabilidad es el de la vida en sociedad.

La doctrina del positivismo ha dejado una huella indeleble en las páginas del CP uruguayo,
donde se estampa un derecho penal de defensa social, fundado en que el delito es
sintomático de una persona peligrosa, de quien la sociedad debe defenderse. Incluso
establece conductas que en sí mismas no son delictivas, como el delito imposible (matar a
un cadáver, por ejemplo) o el delito putativo, que es aquella conducta lícita realizada bajo la
convicción de ser ilícita.
En este caso el Derecho decide precaverse, mediante una medida de seguridad, porque
cree que existe un sujeto condicionado al delito.

Desde esta perspectiva determinista, la pena o la medida de seguridad le acontece al

individuo, como le acontece el delito y le aconteció su peligrosidad. Dentro de esta
concepción, la autoridad de los magistrados desborda los límites de lo constitucional y se
constituye en la primera figura de un derecho cuyos fundamentos no son ya las acciones de
las personas sino determinados caracteres de su personalidad, a cuya represión se
desborda el poder del Estado.

La figura de “delincuente habitual” del art. 48 nral. 3 CP, establece la existencia de un sujeto
culpable por la forma de conducir su vida. La culpabilidad de autor reprocha al hombre por
la conducción de su vida, porque el delito se estima que es el resultado del modo en que el
sujeto condujo su vida y la culpabilidad es en realidad el reproche a esta conducción de la
vida.

El concepto de peligrosidad, esta vez como regla general para determinar la pena, el art. 86
CP regula su individualización de la pena, dejándola a cargo del juez, quien deberá
determinarla, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley para cada delito, “teniendo
en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho…”. La incógnita a
despejar no es la culpabilidad del autor, sino su peligrosidad.

La pauta de peligrosidad prescinde de un delincuente pasado y de una responsabilidad por

el hecho determinado que este ha cometido, para juzgar, en su lugar, a un delincuente
eventual, por los hechos indeterminados que pueda cometer. No obstante, el código
admite una interpretación alternativa a favor del principio de culpabilidad, sobre la base de
una adecuación contextual y la primacía del principio constitucional de culpabilidad.

El libre albedrío como una parte de la libertad social constituida a través del lenguaje
y la cultura.

SCHÜNEMANN afirma que la culpabilidad presupone libertad, y libertad presupone que el

autor puede actuar de otro modo.

Esta libertad puede fundarse en los principios constitucionales, dado que ellos, en nuestros
países parten de ese presupuesto, sin el cual ningún sentido tendría el Derecho como
orientador de la conducta humana.

Los derechos que se derivan de la persona humana, que la Constitución consagra, solo
pueden referir a una persona provista de libertad de elección. De otra manera, los principios
de legalidad y culpabilidad, no serían sino una drástica degeneración hacia el
amaestramiento.

Lo que SCHÜNEMANN trae como nuevo, es la impronta de libertad presupuesta en el

lenguaje, que lo legitima desde la raíz, en tanto instrumento del cual el legislador tiene que
servirse para dirigir sus normas a los individuos.

Evolución de la teoría de la culpabilidad.

La concepción psicológica. VON LISZT

La doctrina señala a VON LISZT como el autor que da nacimiento a esta corriente. Desde el
punto de vista objetivo, la acción es un hecho humano voluntario que causa la lesión de un
bien jurídico. Según la teoría causalista de la acción, este proceso voluntario refiere solo a
la manifestación de voluntad, esto es, al movimiento mismo, causalmente lesivo. La
culpabilidad es, entonces, en esta concepción, el contenido de la voluntad, como el nexo
psíquico que liga al autor con el resultado.

Esta concepción no puede explicar los casos de “culpa inconsciente”, es decir aquellos
casos en que el sujeto no ha previsto el resultado lesivo. Sin duda, tal nexo psíquico era
inexistente.

El vínculo psicológico tampoco permite explicar la cuantía de la culpabilidad. No permite la

gradación necesaria de la culpa y la pena correspondiente, cuando se trata, por ejemplo, de
juzgar un homicidio atenuado por una legítima defensa y uno cometido por precio o
promesa remuneratoria.

Por otra parte, al constituirse, en esta teoría, el fenómeno de la imputabilidad como una
suerte de precalificación de la culpabilidad, o una aptitud para ser culpable, los actos
intencionales de los inimputables, pese a contener un nexo psicológico con el resultado, de
todos modos resultaban descartados como culpables.

Tampoco explicaba esta doctrina aquellos casos de coacción, de vis compulsiva, en los
cuales, si bien existía ligamen psicológico con el resultado, tampoco podían considerarse
culpables.
El art. 18 CP parece adoptar esta concepción, dado que el lector puede ser inducido a
pensar que la culpabilidad consiste puramente en el dolo, la culpa y la ultraintención, unidos
a la comisión del hecho con conciencia y voluntad. La contemplación sistemática de la ley
permite alcanzar otro concepto de culpabilidad.

En definitiva, la teoría psicológica de la culpabilidad solo podía dar cuenta, de modo

insuficiente, de algunos casos de dolo. VON FRANK, a principios del siglo XX esclarece la
culpabilidad a través de otro criterio que pudo abarcar todas las formas de criminalidad:
culpabilidad como reprochabilidad.

La concepción normativa de la culpabilidad. VON FRANK.

Según FRANK, el dolo y la culpa son parte de la culpabilidad, pero no son toda la
culpabilidad, nutren el concepto de culpabilidad, de la manera que la raíz, que nutre al árbol,
aunque no es todo él.

La culpabilidad se integra, además, con otros elementos, como las “circunstancias

concomitantes”, las cuales pueden tener un significado jurídico, como lo tienen en el
lenguaje de la vida cotidiana, según el cual alguien puede ser más o menos culpable, según
las circunstancias. Por ejemplo, el guardabarrera que no coloca los desvíos tras venir de un
descanso prolongado, resulta más culpable que su compañero, que comete la misma falta
después de 11 horas seguidas de trabajo.

Esta interpretación básica del lenguaje común también encuentra su lugar en la ley, cuando
esta castiga, por ejemplo, el homicidio piadoso, por petición de la víctima, con una pena
menor que el que se comete contra la voluntad de esta.

Estas circunstancias concomitantes, externas al dolo o la culpa, pueden atenuar la

culpabilidad, o aún excluirla.

Por otra parte, la imputabilidad no es, para FRANK, capacidad de culpabilidad o

presupuesto de ella, sino que “pertenece a la culpabilidad”.

En la búsqueda de una expresión que contenga todos los componentes del concepto de
culpabilidad, no encuentra otra que la de reprochabilidad. En consecuencia, para que un
comportamiento sea reprochable a su autor, hay un triple presupuesto:
 - Imputabilidad, esto es, aptitud espiritual normal del autor.
- Una cierta relación psíquica con el hecho en cuestión o la posibilidad de esta (dolo o
culpa).
- La normalidad de las circunstancias bajo las cuales el autor actúa.

El art. 86 CP que, concebido en clave de peligrosidad, es leído en general, en modo

culpabilidad, recibe de modo expreso la consideración que FRANK daba a las
circunstancias concomitantes para graduar la culpabilidad, o inclusive, excluirla. El art. 86
CP manda al juez a tener en cuenta, para la individualización de la pena, la calidad y
cantidad de circunstancias concurrentes.

La concepción normativa de la culpabilidad. GOLDSCHMIDT.

Intentó de deducir la reprochabilidad, de la infracción de una específica “norma de deber”.

Junto a la “norma jurídica”, que exigiría una conducta externa y cuya infracción
fundamentaría la antijuridicidad, existiría implícitamente una “norma de deber” que
impondría a cada cual disponer su conducta interna del modo necesario para que se pueda
corresponder con las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico a su conducta
externa.

La norma de deber solo es observada si el motivo del deber se ha mantenido contra los
motivos que se le han opuesto, y solo se ha violado si ha sucumbido.

Sin embargo, para GOLDSCHMIDT, las causas relacionadas con la inexigibilidad de otra
conducta no son de recibo como causas de inculpabilidad jurídicamente aceptables.

La concepción normativa de la culpabilidad en FREUDENTHAL. La inexigibilidad de otra

conducta, como causa de inculpabilidad.

El aporte de FREUDENTHAL supone insertar definitivamente a la exigibilidad dentro del

terreno de la culpabilidad material, desligándola del injusto y de su relación con la
antijuridicidad, como lo propiciaba la doctrina que subsumía a la inexigibilidad de otra
conducta como causa de justificación.

Para FREUDENTHAL, se trata de una cuestión atinente a la culpabilidad. El contacto entre

el poder de actuación alternativa y exigibilidad se convierte en la ecuación decisiva para
formular el juicio de reproche. Por tanto, se negará la culpabilidad cuando no era de exigir al
autor una conducta distinta, adecuada al deber social.

La teoría de la culpabilidad normativa pura. WELZEL.

Es con WELZEL que el dolo y la culpa abandonan el espacio de la culpabilidad para

instalarse, como componentes inescindibles de la acción finalista, en el de la tipicidad.

Con ello, la acción final, como integrante del injusto personal, será dolosa (conciencia y
voluntad de llevar a cabo el tipo objetivo) o imprudente, pero no todavía, reprochable. Lo
que se reprocha, en la teoría de la acción finalista, es la conducta dolosa o imprudente
típica y antijurídica, pero, el dolo o la imprudencia han dejado de ser componentes del juicio
de reproche, para permanecer como objeto de dicho juicio.

Concepción actual de la culpabilidad.

La concepción actualmente predominante de la culpabilidad se vierte en 3 aspectos,

estructurada a partir de la contribución de FREUDENTHAL: imputabilidad, conocimiento de
la antijuridicidad y exigibilidad.

Autores como JESCHECK conservan el dolo también, como elemento autónomo de la

culpabilidad, según la teoría de la doble posición del dolo: en el tipo y en la culpabilidad.
LA IMPUTABILIDAD

“Imputar” significa “poner algo en la cuenta de alguien”. La imputabilidad implica atribuir un

hecho a una persona en mérito a la capacidad de esta de “apreciar el carácter ilícito del
mismo y de determinarse conforme a su verdadera apreciación” (art. 30 CP).

El código penal uruguayo consigna entre los arts. 30 y 35 diversas situaciones en las cuales
una persona es incapaz de esta apreciación y determinación. Dichas situaciones, expuestas
en forma de causas de inimputabilidad son: la locura (art. 30 CP), la embriaguez (arts. 31 y
32), la intoxicación (art. 33) y la minoría de edad (art. 34).

En forma absolutamente inútil, el código agrega, como pretendida causa de inimputabilidad,

la sordomudez, en el art. 35: “no es imputable el sordomudo antes de haber cumplido los 18
años, ni después, cualquiera fuera su edad, en las condiciones psíquicas previstas por el
art. 30”.
La dudosa especialidad que la sordomudez pueda tener refiere al art. 92, donde somete a
medidas de seguridad educativas a los menores de edad y a los sordomudos. Lo cual no
aclara si se aparta de la regla general, es decir si son medidas de de seguridad educativas
aún para los sordomudos mayores de 18 que cometieran el delito en condiciones de
demencia.CHAVES entiende que serán medidas educativas para los menores de 18 y
curativas para los mayores que hayan cometido el delito en condiciones de demencia.

La cuestión decisiva a plantearse es si, más allá del inventario de causas de inimputabilidad
contenido en las disposiciones aludidas, es posible agregar otras situaciones no previstas
expresamente, pero que se integren como casos en los cuales la persona es incapaz de
apreciar el carácter ilícito del acto, o determinarse conforme a la verdadera apreciación.
Por ejemplo, el “delirio sangriento”. Se absolvió a un sujeto que mató a su cuñado a
cuchilladas y en delirio de sangre, mató a un vecino que nada tenía que ver con el incidente.
En base a una pericia psiquiátrica, que determinaba que el sujeto, en el estado de
obnubilación que se encontraba, no había sido capaz de apreciar el carácter ilícito del acto,
el juzgado lo absolvió por el último homicidio.

En los casos de coacción, la incapacidad no proviene del propio individuo, sino de una
fuerza externa. Es una causa de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta.

CHAVES entiende que los casos particulares de inimputabilidad mencionados entre los arts.
30 a 35 CP son especificaciones de un principio general que el propio art. 30 CP menciona
como tal. La imputabilidad, como situación normal y común en que se encuentra cualquier
persona, recién adquiere plena visibilidad y significación cuando se la contrasta con el
concepto opuesto. Vista desde el lado de la inimputabilidad, esta consiste en la incapacidad,
total o parcial, de apreciar el carácter ilícito del acto y de determinarse conforme a la
verdadera apreciación. Toda vez que una situación ingrese dentro de ese concepto
genérico, habrá un caso de inimputabilidad, esté no previsto en las normas de la ley. El
concepto de imputabilidad es connatural al principio de culpabilidad y conduce la
interpretación de la ley en el sentido de que, para ser responsable, una persona debe ser
motivable.

En el art. 30 CP, que trata bajo el título de “locura”, situaciones que claramente no lo son
(sueño natural o hipnótico), se hace mención al principio general de inimputabilidad según el
cual este existe cuando el sujeto, en las condiciones mencionadas en la disposición, no
fuere capaz, o solo lo fuere parcialmente, de apreciar el carácter ilícito de su acto o de
determinarse según su verdadera apreciación.

Dado que existiría un principio general de inimputabilidad, entonces será posible resolver
algunas perplejidades tocantes a casos de ebriedad voluntarias o culpables plenas, la
cuales son consideradas en el código solo como circunstancias de atenuación, pero que
deberían ser causas de inimputabilidad.

La imputabilidad parcial tiene sentido en un régimen de peligrosidad, como el de nuestro

código, porque es preferible someter al parcialmente imputable a la medida de seguridad
curativa de internación, que infringirle una pena moderada, que le permitiría volver
rápidamente a la sociedad, conservando intacta su peligrosidad. Por lo tanto, el sujeto, sea
total o parcialmente imputable, terminará recibiendo el mismo tratamiento curativo. Con lo
cual, la imputabilidad disminuida tiene el mismo efecto que la inimputabilidad plena.
La doctrina y la jurisprudencia han traducido este derecho de peligrosidad a derecho de
culpabilidad. Lo cual empareja a los sujetos parcialmente imputables a los sujetos
totalmente inimputables.

Las acciones libres en la causa.

Como actio libera in causa (alic), se comprende un suceso cumplido en varios actos, según
el cual el sujeto culpable establece en la primera fase una causa para el propio hecho típico,
que luego él, en la segunda fase, ejecuta ya en estado de inimputabilidad.

Es principio general que la capacidad de apreciación y determinación respecto de la ilicitud

del acto debe existir en el momento en que el acto se ejecuta. La aplicación de esta regla,
entonces, parece impedir la punición de un sujeto que, previamente a la ejecución del
hecho, se ha puesto en situación de inimputabilidad. Esto puede ocurrir de forma
deliberada, para cometer el delito en ese estado; de forma no deliberada pero con previsión
de que en tal estado puede cometerlo; o sin haberlo previsto, pero en circunstancias en que
fuere previsible la comisión del hecho.

Dos ejemplos de acción ilícita en la causa consisten en la legítima defensa y el estado de

necesidad, cuando el que se defiende ha provocado la agresión y cuando el mal ha sido
provocado por la conducta del sujeto, respectivamente.
Otro caso, en sede de imputabilidad, es el art. 46 nral. 4 CP. Según esta norma, atenúa el
delito la “embriaguez voluntaria (plena) que no fuere premeditada para cometer el delito”. La
capacidad de comprender que existía previamente y había dado causa al delito, ya no
existe durante la comisión de este.

La dificultad en las acciones ilícitas en la causa, es que en el momento de lucidez el sujeto

todavía no ha cometido el delito, pero en el momento de la comisión del hecho ya no existe
capacidad de apreciación. Hay una fractura del principio de coincidencia, según el cual
todas las características del delito que fundan la punibilidad deben presentarse
simultáneamente, en la etapa de ejecución del hecho.

O se debe admitir excepcionalmente el castigo del sujeto por su conducta en estado de

inimputabilidad (lo que contraría el principio de culpabilidad); o conectar la conducta a la
actuación previa, una anticipación del tipo (violando el principio de legalidad).

Se sostiene la existencia de un principio general de imputación según el cual aquel que ha

ingresado a un estado de exclusión de la imputabilidad no puede invocar luego la
inimputabilidad para excluir la imputación. Tal principio se puede deducir de los casos
mencionados en el CP.

Probablemente sea más acertado colocar el tema fuera de una ficción y declarar la alic
como una extensión de la tipicidad, estableciendo que es punible el que se colocare en
estado de inimputabilidad habiendo previsto o pudiendo prever la comisión de un delito,
ejecutado luego por el sujeto en ese estado. Tal como se realiza con la tentativa y la
participación criminal.

CHAVES sostiene que las alic dolosas no están previstas en la ley nacional, mientras que la
doctrina mayoritaria sostiene lo contrario. Sería el caso de quien se procura de forma dolosa
un estado de inimputabilidad y luego comete la acción típica. La doctrina mayoritaria
propone en trasladar la imputabilidad y la cuestión de la culpabilidad al momento en que el
agente se colocó en estado de incapacidad. CHAVES insiste en que en ese momento no
hay siquiera acción típica, y mucho menos hay acción culpable o imputable.

Las causas de inimputabilidad establecidas en el CP.

El código actualmente vigente disciplina, aparentemente, 5 causas de inimputabilidad. Sin
embargo, ya se vio que la sordomudez debe ser descartada, y además, bajo el nombre
“locura” del art. 30 CP, se incluyen otras situaciones que claramente no lo son.

Locura (art. 30 CP).

Esta disposición tiene la importancia de consagrar el principio general de inimputabilidad,

aunque, aparentemente centrado en la salud mental del agente.

BORDES apunta que el código se centra en la salud mental del agente y se establece que
cuando el sujeto sufre una perturbación moral en el momento que cumple un acto, que le
impida apreciar el carácter ilícito del mismo o de determinarse según su verdadera
apreciación, será inimputable.

Se sostenía que nuestro código consagra un concepto psiquiátrico, psicológico y jurídico, el

que se pretendía desentrañar de la expresión del art. 30 CP.

Según esto, debe haber una enfermedad psíquica o física (criterio psiquiátrico), que cause
una “perturbación moral” (criterio psicológico), que le impida al sujeto apreciar, total o
parcialmente, el carácter ilícito del acto (criterio jurídico).

Este criterio, que supedita inimputabilidad a enfermedad mental es insostenible. Nadie

puede afirmar que el sueño hipnótico o la minoridad sean enfermedades mentales. El art. 30
se debe entender como la incapacidad de apreciar la ilicitud del acto o de conducirse
conforme a dicha apreciación.

El art. 30 comprende: enfermedad física o psíquica, intoxicación y sueño natural o hipnótico.

La enfermedad física o psíquica no es cualquiera, sino la que ocasiona una “perturbación

moral” que impide al sujeto la capacidad de entender y querer. Puede ser, como ejemplifica
CAIROLI, una infección generalizada al sistema nervioso, que cause la imposibilidad de
comprensión.

Entre las enfermedades mentales, corresponde ubicar la psicosis, donde la perturbación

mental, entre otros, impide al sujeto “mantener un adecuado contacto con la realidad”; la
oligofrenia, como desarrollo insuficiente de las funciones psíquicas, con sus
correspondientes gradaciones descendientes a la debilidad mental.
También vienen al inventario los trastornos de la personalidad. En la psicosis existe una
alteración cualitativa de la vida psíquica del sujeto, en las oligofrenias una insuficiencia
cuantitativa del grado de la inteligencia. En los trastornos de personalidad existe un
desequilibrio cuantitativo entre los distintos componentes de la personalidad (instintos,
sentimientos, inteligencia, voluntad), los que los lleva a reaccionar en forma
desproporcionada ante ciertos estímulos.

El art. 30 CP también menciona la intoxicación, respecto a la cual, la doctrina es unánime

en señalar que no se trata de la intoxicación que el sujeto se procura mediante
estupefacientes, prevista en el art. 33 CP, sino de la intoxicación interna que puede derivar
de enfermedades como la uremia o el hiper funcionamiento de la tiroides, el que, en
definitiva, la intoxicación está incluida dentro del concepto de enfermedad física.

Finalmente, la disposición extiende la solución para la locura al sueño natural o hipnótico.

Respecto del sueño natural, se plantea la cuestión de si el sujeto es imputable en los

estados crepusculares, porque no hay duda de que cuando lo hace totalmente dormido
(actos de sonambulismo) es considerado inimputable. En un caso referido por CAIROLI,
relativo a un funcionario policial que se había dormido, y al ser despertado súbitamente por
una broma de un compañero, lo mató de un tiro, se juzgó que el funcionario era imputable,
porque pudo inhibirse de actuar como lo hizo.

Con relación al sueño hipnótico, las opiniones difieren, pues algunas consideran al sujeto en
ese trance como plenamente inimputable, mientras que otras opiniones dicen que el
hipnotizado puede resistir y conserva la conciencia moral.

La disposición en comentario parece inclinarse por la inimputabilidad.

Parte de los casos mencionados en el art. 30 CP corresponden con las medidas de

seguridad curativa, previstas en los arts. 92 a 103 CP. En efecto, el art. 92 CP dispone que
dichas medidas de seguridad se aplicarán “a los enfermos”, lo que incluye los casos de
locura o intoxicación, pero excluye claramente los de sueño natural o hipnótico.

Las medidas de seguridad tienen una inquietante característica adicional: de conformidad

con el art. 94 CP, son de duración indeterminada: “sin mínimo ni máximo”. De modo que
esta norma dispone que puede existir en Uruguay una auténtica cadena perpetua.
La ebriedad (arts. 31 y 32 CP).

El principio general que establece el código está establecido en el art. 31, bajo el título
“Embriaguez”: “No es imputable el que ejecuta un acto en estado de embriaguez, siempre
que esta fuere completa y estuviere determinada por fuerza mayor o caso fortuito”.

Esta disposición debe ser complementada con el art. 46 nral. 4, que establece como causa
de atenuación: “(Embriaguez voluntaria y culpable). La embriaguez voluntaria que no fuere
premeditada para cometer el delito, y la culpable plenas, y la producida por fuerza mayor o
caso fortuito, semiplena”.

De estas normas resulta un doble orden de coordenadas:

Por un lado: 1. el carácter pleno, o 2. semipleno de la embriaguez.

Por otro, el grado de voluntariedad que haya tenido el sujeto en procurársela. No refiere a
la comisión del delito, sino estrictamente al estado de embriaguez.

a) Embriaguez accidental. La disposición de la persona a embriagarse es nula y el

estado de ebriedad simplemente le acaece por circunstancias accidentales e
imprevisibles. Los autores ejemplifican con el caso del sujeto que se cae
accidentalmente dentro de un tonel de vino o de quien aspira accidentalmente los
vapores del alcohol.

b) Ebriedad culpable. El sujeto viene al estado de ebriedad “sin darse cuenta”, sin
preverlo, pero en circunstancias en que es absolutamente previsible.

c) Ebriedad voluntaria. En este caso, la persona quiere o prevé llevar a la embriaguez.

La voluntariedad refiere a la embriaguez, no a la comisión del delito que resulta
ulteriormente.

d) Ebriedad premeditada. Es la prevista en el período inicial del art. 46 nral. 4. La

persona se embriaga para cometer el delito. En este caso se quiere la embriaguez y
se quiere el delito.

La combinación de estas variables (grados de plenitud, por un lado, y grados de

voluntariedad de la embriaguez, por otro), la el siguiente resultado:
a1. - Embriaguez accidental plena. Provocada por caso fortuito o fuerza mayor. En esta
situación el sujeto que comete el delito es legalmente inimputable (art. 31 CP).

a2.- Embriaguez accidental semiplena. La conducta ulteriormente delictuosa se considera

cometida en régimen de imputabilidad, aunque atenuada (art. 46 nral. 4 CP). Sin embargo,
el principio de atenuación conferido a esta especie de ebriedad significa una franca colisión
con el principio general del art. 30 CP, según el cual se considera inimputable aun a quien
solo fuere parcialmente capaz de entender y querer el delito. De modo que, aunque esta
norma confiere al sujeto una simple atenuante, puede considerársela abrogada por el
régimen general de inimputabilidad, que comprende, también, la inimputabilidad parcial, y la
subsume dentro de la inimputabilidad plena.

b1. - Embriaguez culpable plena. Se prevé un régimen de atenuación (art. 46 nral. 4 CP).
Sin embargo, puede considerarse que aquí el sujeto viola una norma de cuidado al
embriagarse, en la medida en que sea previsible (aunque no se haya previsto) la comisión
ulterior del delito, por su parte. Es por ello que, aun en el marco de dudas que genera las
alic, la imputación del hecho cometido en estado de ebriedad culpable plena, solo podrá
imputarse a título culposo, cuando proceda tal imputación (art. 19 CP), prescindiéndose de
la circunstancia de atenuación de la ebriedad, que no será atenuante sino constitutiva del
delito culposo.

b2. - Embriaguez culpable semiplena. Rigen los mismos argumentos que el literal
anterior. Aunque la embriaguez sea semiplena, igualmente constituye, por principio general,
una causa de inimputabilidad durante la ejecución del hecho.

c1. - Embriaguez voluntaria plena. El art. 46 nral. 4 CP dispensa a quien cometió el hecho
en esa situación una circunstancia atenuante. Se aplica lo mismo que el literal anterior, pero
en este caso la violación de la norma de cuidado no es culpable, sino voluntaria. La
conducta voluntaria dirige a embriagarse, no a cometer el hecho.

c2. - Embriaguez voluntaria semiplena. En este caso, la ley no dispensa una

circunstancia de atenuación. Sin embargo, la jurisprudencia considera que, en tales casos,
es aplicable, siguiendo el principio de analogía de las circunstancias (art. 46 nral. 13 CP), la
atenuante referida anteriormente.
d1. - Embriaguez premeditada plena. Cabe remitirse al capítulo de alic. El código actual
supone la plena responsabilidad, sin atenuantes, el sujeto que se ha embriagado en forma
pre ordenada a la comisión del delito. Pero ya se ha visto también, la imputación en las
condiciones actuales no parece dogmáticamente posible, sin atropellar el principio de
legalidad, para el primer acto, o del de culpabilidad, en el segundo acto.

d2. - Embriaguez premeditada semiplena. Rigen las mismas consideraciones que para el
apartado anterior.

El art. 32 CP actual, regula complementariamente el tema de la embriaguez, bajo el título de

“ebriedad habitual”.

“El ebrio habitual y el alcoholista, serán internados en un Asilo. Se considera ebrio habitual
el que se embriaga periódicamente y en ese estado comete delito o provoca escándalo,
tornándose peligroso. Se reputa alcoholista al que por la costumbre de ingerir alcohol, sin
llegar a la embriaguez, hubiera cometido el hecho en el estado previsto en el artículo 30 del
Código.”

El primer inciso no parece agregar nada nuevo al régimen de la embriaguez, salvo una
nueva violación a la Constitución: si el ebrio habitual, el que se embriaga periódicamente,
comete delito, no parece que exista razión para apartarlo del régimen común de la ebriedad,
pero si “provoca escándalo, tornándose peligroso”, entonces su conducta ya no pertenece al
derecho penal, porque quien simplemente provoca escándalo, por más peligroso que se
torne, de todos modos, no comete delito. En consecuencia, parece disparatado que se le
someta a una medida de seguridad curativa que puede, en la medida en que carece de
mínimo y máximo, constituirse en cadena perpetua.

Pero también es arbitraria e incongruente la definición de “ebrio habitual” que da lugar, no a

una pena, sino a una medida de seguridad curativa de duración indefinida. Porque
embriagarse periódicamente y en ese estado cometer delito o tornarse peligroso no hace a
un enfermo en el sentido del art. 30 CP, sino a una persona que, por sus hábitos, pone una
nota de peligrosidad sobre su persona. Conforme a ello, la categoría de ebrio habitual, al no
estar precisamente definida, no parece relevante para apartar de los principios generales
que establece el código en materia de ebriedad.

En cuanto al alcoholista, es legalmente definido como aquel que, por su costumbre de

ingerir alcohol, sin llegar a la embriaguez, hubiere cometido el hecho en el estado previsto
en el art. 30 CP. En este caso, tampoco la ley define al alcoholista con precisión, pero sí
puede esclarecerse, desde un punto de vista médico, cuando un sujeto tiene un grado de
dependencia suficiente respecto del alcohol, como para colocarse en la situación de
inimputabilidad prevista en el art. 30 CP. En la medida en que el alcoholismo pueda ser
configurado, en el caso concreto, como enfermedad que cause perturbación moral, la cual,
a su vez, impida la capacidad de comprender y querer el hecho, seguirá la regla del art. 30
CP; con lo cual el código solo agrega una causa exógena de inimputabilidad respecto de
aquellas causas endógenas, derivadas de la enfermedad psíquica o física, contenidas en el
art. 30 CP.

Intoxicación (art. 33 CP).

Todo lo dicho respecto a la embriaguez vale para los casos de intoxicación por
estupefacientes. El art. 47 nral. 17 establece como circunstancia agravante el haber
cometido el delito por influencia de estupefacientes.

Minoría de edad (art. 34 CP).

“No es imputable el que ejecuta el hecho antes de haber cumplido la edad de 18 años”.
Es circunstancia atenuante, de acuerdo al art. 46 nral. 5 CP, la edad, cuando el agente
fuere menor de 21 y mayor de 18 años.

Desde la promulgación del CNA, en 2004, las infracciones a la ley penal, por parte de los
adolescentes, tiene una regulación separa del CP.

La regla de principio es que las infracciones relevantes son las contenidas en el CP y leyes
penales especiales, pero restringidas a las acciones u omisiones dolosas consumadas,
cometidas como autor o coautor, pero descartada la concurrencia en calidad de cómplice.

Pueden alcanzar la calidad de infracciones regidas por el CNA aún las acciones u
omisiones culposas consumadas, en régimen de autoría o coautoría, cuando el juez
concluya, en base a elementos de convicción suficientes, “que el adolescente disponía la
capacidad cognitiva de las posibles consecuencias del obrar”.

También es relevante la tentativa y complicidad de infracciones gravísimas a la ley penal.

LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD. - Leer en sede de error.

INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD

EN EL DERECHO URUGUAYO.

Para imponer responsabilidad penal a una persona, ello es, para infligirle una pena, es
menester que, junto al hecho típico y antijurídico que le sea imputable, aquella haya actuado
en el mismo con la posibilidad de apreciar el carácter ilícito del acto y de determinarse
conforme a dicha apreciación.

El tema de la exigibilidad arriaga, entonces, en la circunstancia de requerirse, no solo la

facultad de conocimiento de la norma por parte del sujeto o, en palabras de ROXIN, su
asequibilidad o reactividad a ella, para ser responsable penalmente, sino también la
posibilidad de determinarse conforme a ella.

El conocimiento de la ilicitud de la conducta no agota el tema de la culpabilidad, porque, en

efecto, existen situaciones en las cuales una persona, si bien conoce el carácter ilícito del
acto que comete, no es capaz de obrar de otra manera, por no poder determinarse
conforme a su verdadera apreciación: quien, por ejemplo, es coaccionado por un tercero,
mediante amenaza a su vida o integridad física, a cometer un hurto, no desconoce la ilicitud
de este; simplemente, es incapaz de hacer otra cosa que cometerlo, porque, aunque en
definitiva el sujeto coacto tiene una elección entre cometer el ilícito y perder la vida, no se le
puede reprochar que haya elegido el daño menor.

La doctrina ha reconocido desde siempre el carácter exculpante de la coacción, entendida

en el sentido de vis compulsiva, como situación en la cual, en virtud del poder intimidatorio
de los medios empleados sobre una persona para que esta cometa el delito, su voluntad
pierde relevancia y resulta desplazada por la voluntad de quien ejerce la intimidación.

Se dice, entonces, que a quien actúa coaccionado en la comisión de un delito no le es

exigible otra conducta, pese a haber actuado con pleno y cabal conocimiento de la ilicitud,
porque no le era posible obrar de otra manera, esto es, de conformidad a la norma de
prohibición o de mandato contenida en la descripción delictual.
La polémica se suscita cuando existe una considerable reducción de la posibilidad de una
persona en el sentido de determinarse conforme a la norma, reducción derivada, sea de
determinadas circunstancias compulsivas, sea de la presencia de deberes extrajurídicos,
sea de impulsos incoercibles, contrapuestos al sentido de la norma.

Así, no hay quien ignore o sospeche que afirmar lo falso, negar lo verdadero u ocultar en
todo o en parte la verdad, declarando como testigo en causa civil o criminal, constituye
delito de falso testimonio. Sin embargo, si alguien está en la situación de tener que referir un
hecho que, por ejemplo, le cause perjuicio a sí mismo, o a su cónyuge, a su padre, a su
madre, o a algún familiar cercano, de forma de exponerlo a la iniciación de un proceso
penal, se encontrará entonces enfrentado a dos deberes contradictorios: cumplir la norma
penal, decir la verdad y exponerse a sí mismo o a su familiar a proceso, o desobedecer la
norma y seguir el cumplimiento de esos deberes primarios, de lealtad, de protección, de
solidaridad familiar.

En semejante situación, la ley penal toma en cuenta de que el conflicto que la

contraposición de deberes crea dentro de una misma persona, por el claro riesgo de que
ella no sea obedecida. Como no es sensato crear en las personas deberes que estas no
puedan razonablemente cumplir, el legislador establece la exención de pena para aquellos
testigos que declararen falsamente, pudiendo exponer a un pariente próximo.

El Derecho penal se preocupa de que el cumplimiento de la norma le sea exigible a la

persona, considera esta en su circunstancia. Pero se trata de una exigibilidad razonable,
que nunca llega a las imposiciones heroicas.

La inexigibilidad de otra conducta con relación al derecho positivo uruguayo.

La búsqueda de aquellas situaciones que excusan la exigibilidad no debe hacerse dentro de

un marco supra legal. No parecería razonable que se le invistiera al juez de un poder de
exculpación que pudiera ejercer con mayor o menor generosidad.

En tal sentido, no se trata de agregarle al juez facultades extralegales, sino de preservar las
que efectivamente tiene, a través de advertir que el propio derecho positivo se ha
encargado de la tarea de concretar los criterios y casos de inexigibilidad, y que nada se ha
delegado al juez en cuantoa creación, pero sí se ha mantenido su competencia natural de
interpretar e integrar el orden dado por el Derecho.
El orden jurídico toca el tema de inexigibilidad desde 3 perspectivas diferentes: la general,
deducible del art. 72 de la Constitución, en cuanto es inherente al concepto de persona
humana el que esta posea libertad para la responsabilidad, así como de los arts. 18 y 30
CP, que establecen, respectivamente, que para derivar responsabilidad penal, el hecho
debe ser cometido con conciencia y voluntad por persona capaz de entender y querer. Los
casos de coacción son los paradigmas de esta primera perspectiva.

Una segunda perspectiva consiste en reconocer como hipótesis de inexigibilidad,

determinados casos establecidos en la ley penal, en que se exonera de pena a una persona
en razón de la motivación anormal en función de la cual actuó. Aunque el CP no los llame
específicamente causas de inculpabilidad por inexigibilidad, se puede interpretar que lo son.
Estos casos se encuentran regulados por el CP en los arts. 36 y ss, bajo el rótulo de
causas de impunidad.

Una tercera perspectiva de acceso la da el advertir que el tratamiento de exención de

punibilidad en razón de la motivación del agente, que la ley penal hace en determinadas
hipótesis, admite la extensión analógica hacia otras no expresamente reguladas, bajo el
supuesto de que en el Derecho penal se permite la analogía a favor del reo. Por lo cual,
cuando haya semejanza de situaciones de motivación, una de las cuales esté exenta de
responsabilidad y la otra no se encuentre expresamente regulada, no habrá razón para no
aplicar a esta última el tratamiento legalmente dado a la primera.

La inexigibilidad de otra conducta como principio general, derivado de la Constitución y de la

ley.

La coacción es el paradigma de la inexigibilidad. El coacto siempre hace una ponderación

de bienes jurídicos: aquel propio, en el que resulta amenazado, y el ajeno, que debe
vulnerar para evitar el daño del primero. Cuando la opción es clara y dramática, como
podría ser el caso de alguien amenazado por su vida para que cometa un delito contra la
propiedad, no plantea problema alguno.

Pero no siempre las opciones son tan nítidas, por lo que la teoría del estado de necesidad
(art. 27 CP) puede ser un valioso auxilio, a los fines de deducir en el agente el efecto
coactivo, y a la vez disculpante del hecho cometido, que puede revestir el mal amenazado.

Así, el temor difuso que puede producir a una mujer joven y sola, la posibilidad de
enemistarse con el matón del barrio, por las consecuencias que pudiera tener una negativa
a un pedido de este, podrá valorarse como coacción o no, según sea lo que pide este: no
podrá invocarse ese temor difuso para disculpar un homicidio, pero sí podrá invocarse, a mi
juicio, como medio coactivo apto para cometer un encubrimiento, por ejemplo de elementos
hurtados.

El temor de perder el trabajo por negarse a determinado requerimiento ilícito del empleador,
de sólito no excusa.

Pero en determinados casos puede ocurrir que el aporte participativo en determinado delito,
exigido al trabajador, bajo amenaza expresa o tácita de despido, sea tan mínimo y poco
relevante, con relación a la perspectiva amenazada de quedarse sin trabajo, que pueda
verse legítimamente como una exculpante por inexigibilidad. Esto ocurre frecuentemente en
los delitos cometidos mediante el aprovechamiento de las estructuras societarias o
corporativas.

De modo que, para graduar la importancia coactiva y disculpante de la amenaza, los

criterios de ponderación de bienes contenidos en el art. 27 CP valen. Es obvio que la menor
cuantía del bien jurídico o de la participación en su lesión, con relación al bien que se quiere
preservar, ha de jugar un papel decisivo, para determinar la inexigibilidad de la conducta
típica y antijurídica, pero no culpable.

El principio general de la inexigibilidad y la situación del agente provocador.

El principio general de inexigibilidad, que supone esa libertad de la persona para

determinarse responsablemente, permite resolver un problema, en sede de culpabilidad,
que era insoluble en el área de la antijuridicidad: el caso del provocador, que actúa luego en
legítima defensa, ante la agresión ilegítima del sujeto provocado.

La defensa del provocador, como exculpante por inexigibilidad de otra conducta, refiere al
caso de quien, mediante un hecho propio, ha provocado una agresión hacia sí, no con el
propósito de crear la apariencia de una legítima defensa para dar muerte o lesionar a su
oponente, sino como derivación inadvertida o imprevista del propio acto de provocación.

Sería, por ejemplo, el caso de quien se ve constreñido a dar muerte al marido de la mujer
con quien yace, cuando éste los sorprende in fraganti, y a su vez, pretende matarlo.
Como lo destaca PESCE, la falta de provocación suficiente es un elemento de la esencia de
la legítima defensa como causa de justificación en todas las legislaciones, lo expresen o no.
El amante nunca podrá ampararse en la causa de justificación de la legítima defensa, en la
medida en que ha provocado la agresión ilegítima de la que luego se defiende.

En casos como estos se advierte un interesante fenómeno, que, en cierto modo cuestiona la
funcionalidad del Derecho, en el sentido de hacer previsibles y seguras las conductas
humanas, al darles, siempre, a las personas, una opción lícita de comportamiento.

Supóngase, que fuera posible congelar el curso de los hechos, de modo de detenerlos en el
momento en que el marido inicia la agresión y el amante se propone defenderse.

Nos preguntaremos, en primer lugar, si el marido tiene derecho a matar al amante, a lo que
la ley responderá que no, aunque si lo hace, el homicida tendrá al menos la atenuante de
haber obrado bajo el impulso de la cólera producida por un hecho injusto (art. 46 nral. 11
CP), sin olvidar la facultad de perdón judicial especialmente prevista para un hecho
semejante (art. 36 CP).

Y nos preguntaremos, en segundo lugar, si el amante debe soportar pasivamente que se le

de muerte o si tiene la opción legítima de, a su vez, matar o herir al marido, para evitarlo. La
ley responderá que tampoco será legítima la defensa que de sí mismo hiciera el amante,
por más que lo beneficiara con la atenuante prevista por el art. 46 nral. 1 CP, al ocurrir una
legítima defensa incompleta.

Pero es patente que en ningún caso se proporciona la pauta para un comportamiento lítico,
una salida legítima a una situación que solo se resuelve con la muerte o lesión del otro y en
la que no es lícito agredir, pero tampoco lo es defenderse.

Sin embargo, más allá de esa tierra de nadie de la legitimidad, más allá del apartamiento
indiscutible de la legitimación, debe reconocerse, tanto al marido como al amante, una
eximente subjetiva, derivada del hecho de que a ninguna ni al otro le es exigible una
conducta distinta de la que respectivamente se proponen: al marido, porque la ley autoriza a
eximirlo de pena, por la perturbación de su ánimo que le quita la posibilidad de determinarse
de conformidad a la apreciación del carácter ilícito del acto.
Se sostiene que no todos los casos de inexigibilidad deben estar citados a texto expreso; el
legislador delinea los elementos del concepto (conciencia y voluntad) y el intérprete debe
resolver en el caso concreto, cuando falta alguno de estos elementos.
Si no se tiene la capacidad de tener conciencia de la antijuridicidad, o no se tiene la
posibilidad de autodeterminarse, al individuo no le es exigible un comportamiento acorde a
derecho.

En los casos expuestos, se ha aplicado el principio general de culpabilidad derivado de la

interpretación armónica de los arts. 72 de la Constitución y 18 y 30 CP que, en la medida en
que presuponen la existencia de conciencia y voluntad para la responsabilidad penal,
postulan a la vez un marco de culpabilidad que evade el estricto molde psico-normativo en
que podría acotarse un régimen de culpabilidad circunscrito a un contenido de dolo, culpa o
ultraintención.

La inexigibilidad de otra conducta en casos expresamente previstos por la ley.

Bajo el nombre de causas de impunidad, el Código enumera, entre los arts. 36 y 45, una
miscelánea de situaciones.

En general, la doctrina ha admitido que la denominación y tratamiento que da la ley penal a

la mayoría de estas hipótesis, suponen la presencia de un delito formado y perfecto, como
hecho típico, antijurídico y culpable, pero que por razones de política criminal, el legislador
ha quitado la punibilidad o autorizado al juez que lo haga.

Se admite, por otra parte, que no todos los casos enumerados en los artículos mencionados
son hipótesis auténticas de causas de impunidad. El art. 44, en efecto, que declara no
punible la lesión consensual, ha sido visto por la doctrina como una causa de justificación.

La denominación de causas de impunidad que el Código le de al capítulo respectivo, solo

podrá validarse cuando, del tratamiento dado en las disposiciones del mismo, surja
inequívocamente que el caso sea, efectivamente, una hipótesis de impunidad.

Tal es el caso del art. 41 CP, que establece la exención de pena en el parentesco en los
delitos contra la propiedad cometidos sin violencia. La exención de responsabilidad es,
auténticamente, una causa de impunidad, porque la razón de ella es pura y exclusivamente
de política criminal, en protección de la familia.
Cuando la ley decreta o autoriza al juez la exención de punibilidad en razón de un estado o
disposición psíquica de una persona, alude directamente a la ausencia de una motivación
normal en razón de la cual no es exigible la conducta prohibida o mandada. Y la
inexigibilidad no es tema de la punibilidad - donde el delito ha adquirido su estructura
completa y por razones de política criminal no es punible - sino cuestión inherente a la
culpabilidad, en cuanto en este caso falta uno de los elementos en base a los cuales se
funda el juicio de reproche.

Es cierto que no toda motivación anormal produce automáticamente la exculpación por

inexigibilidad de otra conducta. De sólito, solo producirá la atenuación de la pena. Por
ejemplo, por cometer el delito por móviles de honor (art. 46 nral. 10 CP) o bajo el impulso de
la cólera producido por hecho injusto (nral. 11).

Sin embargo, la ley ha previsto situaciones en las cuales quien actúa por tales
motivaciones, altruistas o pasionales, puede ver su conducta, no atenuada, sino exenta de
pena. Aunque la ley califique como “causas de impunidad” determinadas situaciones que
son eximentes de pena, parece que, en realidad son causas de inculpabilidad por
inexigibilidad de otra conducta.

La ley no puede exigir un comportamiento regido por una moral como la kantiana, que
desestima como éticamente valiosa cualquier conducta que no sea regida por la pura razón
práctica. Cuando se produce la insurgencia a la norma, la motivación del agente nunca es
ajena a la ley, que la tiene en cuenta como un elemento que, según su naturaleza, puede
agravar, atenuar o excluir el reproche primario que es el de no haberse motivado el agente
en la norma, pese a ser asequible a ella, es decir, tener la capacidad de reaccionar frente a
la misma.

Los motivos o impulsos pueden tener tal presencia o protagonismo, que sean declarados
legalmente aptos y válidos en el sentido de disculpar al sujeto la desobediencia de la norma.

Entre ellos, la ley ha decretado la exención de punición respecto del parentesco en el delito
de encubrimiento y de la defensa de sí mismo y de parientes en el delito de falso testimonio.

En hipótesis restantes, denominadas como de perdón judicial, la impunidad no se produce

de modo automático, sino por delegación al juez de la facultad de decretarla.
Los casos inapropiadamente denominados de perdón judicial, comprendidos entre los arts.
36 y 30 CP, en todos ellos la motivación en la norma resulta desplazada, ya por un estado
pasional, por la piedad, honor o afecto, el impulso colérico o la intensa emoción.

Estos casos son la prueba más clara del reconocimiento legal de la inexigibilidad de otra
conducta, como causa de inculpabilidad, dado que la exención de pena se produce, no por
razones genéricas y externas al hecho, de política criminal, como sí ocurre, por ejemplo, en
el caso de la impunidad por razón de parentesco, en los delitos contra la propiedad, en que
los motivos de política criminal indican como contraproducente el agregar en la familia, a la
perturbación producida por el delito, la que deriva de la aplicación de la pena, sino por la
exclusiva presencia de un componente psíquico al que, por su naturaleza, se ha declarado
apto en el sentido de eximir al sujeto del comportamiento exigido por la norma.

La potestad de exención de pena debe verse como un poder-deber del juez de absolver,
toda vez que se constate efectivamente la presencia en el sujeto de los móviles reconocidos
por la ley. No es una facultad, es un deber.

Se advierte, entonces, que el motivo por el que el sujeto se ha “rebelado” contra la norma
es la única y exclusiva razón por la cual se exonera de castigo. Podrá llamarse a esta
exoneración de castigo “causa de impunidad”, pero bien apreciada la cuestión, se advierte
que, cuando se sujeta la exención punitiva a la exclusiva presencia de determinada
motivación en el autor del hecho, aunque no se lo diga expresamente, tácita, pero no por
ello menos inequívocamente, se afirma que en tales circunstancias no se reprocha a la
persona su comportamiento; no se le exige la conducta fundada en la norma, porque los
motivos que ha tenido para apartarse de ella se han juzgado como suficientes para
disculpar el hecho.

El art. 328, en materia de aborto, recoge causas de inexigibilidad cuando el motivo para el
aborto deriva del honor, de la necesidad de eliminar el fruto de la violación o la angustia
económica. La hipótesis del num. 3, aborto por razones de salud, parece ser una causa de
justificación.

Finalmente, existe un último argumento para sostener que estos casos son causas de
inculpabilidad por inexigibilidad. Las circunstancias concurrentes (agravantes y atenuantes),
son parte de la sustancia de la culpabilidad, por mayor o menor reprochabilidad del acto.
Menor culpabilidad, menor penalidad. Los casos del art. 46 nral. 11 que son atenuantes,
pueden llegar a una exoneración de pena (art. 40 CP). No hay razón para pensar que una
misma circunstancia, pueda ser vinculada a la culpabilidad cuando opera como atenuante,
y estar conectada simplemente a la punibilidad, cuando tiene carácter de eximente. No
puede cambiar de naturaleza.
Un quiebre de lógica sería sostener que hay culpabilidad disminuida cuando el hecho es
atenuado, pero culpabilidad completa, aunque con exención de pena, cuando el hecho es
exonerado.

En resumen, toda vez que la ley decreta o autoriza la exención de punibilidad en razón de
privilegiar la motivación por la que ha obrado el agente, establece correlativamente una
causa de inculpabilidad por inexigibilidad. El reconocimiento de tal motivación puede ser
directo o delegarse en su apreciación al juez. Pero el efecto no puede ser puramente el de
privar de punibilidad a un delito previo y existente, sino el de determinar que no hay delito
porque no hay un sujeto culpable.

La inexigibilidad en situaciones análogas a las reguladas en la ley.

Si bien el magistrado, fuera de los principios de derecho y de las soluciones legales, no está
facultado para crear, en forma extra legal, causas de inexigibilidad, sí lo está para extender
por ví analógica (in bonam partem) las soluciones dadas a casos expresamente regulados
para hipótesis sustancialmente iguales, pero respecto de las cuales el legislador ha
guardado silencio.

CHAVES enuncia 2 hipótesis en las cuales el procedimiento analógico podría tener cabida.

El primero refiere a los casos regulados por el art. 177 CP que castiga la omisión del juez,
funcionario policial o público que se abstuviera de intervenir o retardase su intervención ante
el conocimiento de la ejecución de un delito. La analogía podría plantearse a considerar no
reprochable por inexigibilidad aquella conducta de los funcionarios referidos, cuando ella
concierna a delitos en los cuales estén involucrados el cónyuge o parientes próximos de los
mismos.

No parece que pueda exigírsele al funcionario que haga predominar su investidura y sus
deberes formales como tal, en detrimento de sus deberes familiares y consecuentemente,
que se le imponga la obligación de denunciarse o denunciar a su cónyuge, padre o hijo.

Como segunda hipótesis, menciona el caso de ayuda al suicidio (art. 315 CP), cuando tal
ayuda se produce por motivos de piedad y mediante súplicas reiteradas de la víctima. En tal
caso, el argumento es a fortiori: si se puede exculpar el homicidio piadoso cometido por un
sujeto (art. 37 CP), por móviles de piedad y mediante súplicas reiteradas de la víctima, con
mayor razón se podrá exculpar a quien, por idénticos móviles, no da muerte, sino solamente
colabora en la muerte que la propia víctima se procura.
Sería un contrasentido que, en las condiciones dadas, el sujeto pudiera dar muerte a la
víctima sin reproche penal, pero fuera punible por un acto de pura complicidad en el suicidio
de esta.

En consecuencia, CHAVES sostiene que, dentro de pautas de suma prudencia, el juez

puede aplicar analógicamente las causas de inexigibilidad previstas en la ley, sobre la base
del criterio de absoluta correspondencia de fundamento, entre la situación legislada y la que
no lo ha sido.

Conclusiones.

La teoría de la inexigibilidad, lejos de vivir en un marco supra legal, es una inherencia del
Derecho, que puede deducirse, ya de sus principios generales, ya de sus soluciones
concretas, ya de la analogía.

Se debe reconocer que las personas no viven en soledad con la norma jurídica que prohíbe
o manda, sino que, con frecuencia, reciben la solicitación de otros motivos, derivados de
necesidad, de las pasiones, de los deberes extralegales, de los motivos altruistas o
valiosos.

Una concepción liberal del Derecho penal supone que no siempre estas motivaciones han
de sucumbir a la imposición inexcusable de la norma jurídico penal, sino, por el contrario,
presume la necesidad de establecer un prudente equilibrio entre la norma de motivación y la
motivación que, a la vez de permitir la vigencia de la norma penal, admita también que esta
no sea una vigencia incondicionada, que prive a la persona de un espacio último, esencial e
intangible, para su propia motivación, sin el cual, en lugar de ser autónoma sería
simplemente autómata.
 CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO QUE ALTERAN EL GRADO DE LA PENA

Junto a las circunstancias que constituyen el delito, concurren otras que, sin alterar la
composición original o sustancia del maleficio, obran modificando, más o menos, su
gravedad.

Si las circunstancias constitutivas denotan el delito, confiriéndole su sustancia, las

alterativas, por su parte, lo connotan en su gravedad, y consecuentemente, en una menor o
mayor trascendencia hacia la cuantía de la responsabilidad penal. Cuando las alterativas
son atenuantes, la pena puede graduarse en el extremo mínimo establecido para el delito;
correlativamente, la presencia de determinadas circunstancias agravantes puede llevar la
sanción al máximo. Por ejemplo, el delito de homicidio, tiene como figura básica, una pena
mínima de 20 meses de prisión y una máxima de 12 años de penitenciaría. El juez, frente a
circunstancias atenuantes, bien podría fijar la pena en el mínimo, o incluso bajar a la multa.
Recíprocamente, existen circunstancias agravantes de la figura básica (alevosía, por
ejemplo), que bien pueden conducir a que la pena se fije en el máximo de 12 años.
Incluso existen circunstancias de agravación que conducen a configurar un homicidio
especialmente calificado. Si el hecho se cometió por medio de veneno, la pena se fija entre
10 y 24 años, y si el homicidio fue ejecutado por precio o promesa remuneratoria, la pena se
establece entre los 15 y los 30 años de penitenciaría.
Se trata de penas nuevas que, en función de las respectivas agravantes, pueden llegar a
triplicar el máximo de la figura básica de homicidio, del art. 310 CP.
El homicidio permanece como figura sustancial frente a cualquier circunstancia atenuante o
agravatoria, pero su gravedad y sanción dependerán de un amplísimo espectro de
condiciones aleatorias que puedan concurrir, de modo que si la muerte intencional se
produjo en legítima defensa incompleta, la pena recaerá en el mínimo, y si se cometió con
impulso de brutal ferocidad, podrá recaer sobre el máximo de 30 años.

La relación de las circunstancias alterativas de la gravedad del delito con la

peligrosidad y la culpabilidad.

Las circunstancias alteratorias son, normalmente, indicativas tanto de la peligrosidad del

autor como de su culpabilidad. Cualquiera de estas perspectivas se refleja en la cuantía de
la pena, pero la diferencia radica en que, apreciada la circunstancia concurrente desde la
perspectiva de la peligrosidad, la pena resultante de esta mirará hacia el aspecto de la
prevención especial, esto es, al tratamiento del delincuente como el hombre peligroso que
hay que neutralizar, y la cuantía de la punición resultará de la que sea necesaria para
intimidarlo, cuando sea posible, reeducarlo o erradicarlo, cuando los primeros fines no
puedan ser cumplidos (VON LISZT). En este último caso, como aspecto esencial de una
represión basada en la peligrosidad, aparece la medida de seguridad eliminativa, que se
cumple después de la pena y cuyo fundamento es, pura y exclusivamente, la peligrosidad,
lo cual determina, a la vez, la peligrosidad propia de un derecho represivo que lo es hasta el
extremo de constituir para algunos casos una cadena perpetua: si un sujeto comete un
homicidio con circunstancias agravantes muy especiales, de las que permiten establecer la
pena en el máximo de 30 años de penitenciaría y, además, acusa una gran peligrosidad
derivada de la “excepcional gravedad del hecho de la naturaleza de los móviles, de la forma
de ejecución, de los antecedentes y demás circunstancias afines” (art. 92 inc. 4 CP),
entonces, a la pena de 30 años podrán adicionarse 15 años más de medidas de seguridad
eliminativas, que consisten en la mera prolongación de la reclusión carcelaria totalizando un
máximo de 45 años. Esto, en una persona de mediana edad, es cadena perpetua.

Así, orientadas las circunstancias a determinar la peligrosidad del sujeto, su incidencia

sobre la cuantía de la pena lo será en función de la prevención respecto de la realización de
hechos futuros por parte de este, de modo que el hecho cometido tendrá más bien la
relevancia para un pronóstico de lo que pueda esperarse de él. Se trata de una impostación
que busca prevenir la ocurrencia de hechos futuros desde la base sintomática del hecho
pasado. Las circunstancias del hecho pasan entonces a ser más importantes que el hecho
mismo.

Por el contrario, la ubicación de las alterativas en el campo de la culpabilidad evoca

inmediatamente a VON FRANK, esto es, a su idea de que la reprochabilidad por el hecho
encuentra su medida en las circunstancias concomitantes, en esas que acompañan al
hecho y determinan que su reprochabilidad sea menor o mayor, según su naturaleza. Bajo
este aspecto, las circunstancias alterativas refieren, ante todo, al hecho cometido; miran
hacia el pasado y determinan que la cuantía de la pena sea acorde, no a hechos futuros y
eventuales del autor que se quiera impedir, sino al delito efectivamente cometido. En menos
palabras, las circunstancias concurrentes indican cuantitativamente la culpabilidad, y
correlativamente, cuantifican la pena.

Las disposiciones de nuestro CP se orientan expresamente hacia la peligrosidad, con la

consecuente opción por un sistema de prevención especial, de defensa social. De esta
impostación legal no puede haber dudas si se atiende al texto del art. 86 CP:
“(Individualización de la pena) - El Juez determinará en la sentencia, la pena que, en su
concepto, corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley para cada delito,
teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes
personales, la calidad y el número -sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y
atenuantes que concurran en el hecho.”

Según esta disposición, la peligrosidad del sujeto resulta evaluada protagonicamente por la
calidad, y más al fondo del escenario, por el número de las circunstancias concurrentes al
hecho. Curiosamente, no se menciona al hecho mismo, el cometido por el sujeto, para la
evaluación de su culpabilidad.

Esta norma está en directa conexión con el art. 53 CP: “(Concurrencia de circunstancias
agravantes y atenuantes) - Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el
mismo hecho, el Juez, teniendo en cuenta su valor esencialmente sintomático, tratará de
formarse conciencia acerca de la peligrosidad del agente, fijando la pena entre el máximo y
el mínimo de acuerdo con las indicaciones que dicho examen le sugiere.”

Para que no haya dudas que la pauta de peligrosidad es determinante, el art. 50 CP

establece: “(Efectos de las circunstancias agravantes y atenuantes) - Las circunstancias
agravantes, tanto las generales como las especiales le permiten al Juez llegar al máximo; y
las atenuantes, al mínimo de la pena establecida para cada delito. Para elevar o rebajar la
pena, el Juez atenderá, preferentemente, a la calidad de las circunstancias concurrentes y a
las conclusiones que ellas permitan derivar acerca de la mayor o menor peligrosidad del
agente.”

No hay duda que la responsabilidad tiene que ver, ante todo, con un sujeto peligroso, más
que con un sujeto culpable.

Sin embargo, como ya se vio, la intención del codificador de privilegiar la peligrosidad como
pauta determinante de la pena, no armoniza con la interpretación contextual más amplia,
impuesta por el art. 20 CC y por la Constitución: no guardan con el resto de las
disposiciones penales y constitucionales la debida correspondencia y armonía.

Si bien es claro que la responsabilidad penal se deriva de la condición de peligroso del

sujeto evidenciada, entre otros, a través de un acto delictivo, también es claro que en el
contexto de la ley penal abarcado por el código, la pena se encuentra en íntima relación de
existencia y cuantía con el acto de la persona y con la culpabilidad que este evidencia. No
cabe duda que la pena responde a un hecho, a una acción u omisión expresamente
prevista por la ley penal (art. 1 CP); el resultado de esa acción debe serle imputable objetiva
y subjetivamente a la persona que lo cometió como un hecho culpable (arts. 3, 4, 18 CP).
Este hecho debe ser antijurídico (art. 25 y ss CP). Hay en la sistemática legal una
delimitación exacta, realizada de acuerdo a los parámetros constitucionales, que indican
que lo que debe ser evaluado por el juez en la sentencia es un hecho ilícito, no un estado
de peligrosidad. Debe preferirse una interpretación que obedezca al principio
constitucional de culpabilidad, que refiere a la responsabilidad penal de acto y no de autor.

En consecuencia, no tendría sentido alguno juzgar (anticonstitucionalmente) a un sujeto

peligroso, cuando se tiene ante sí, a un sujeto culpable, cuya responsabilidad es posible
evaluar con un grado considerablemente mayor de certidumbre, según las pautas de su
culpabilidad y con prescindencia de la contaminación inconstitucional de considerar su
peligrosidad, y con ella, el incierto criterio de su retribución.

El hombre anciano que, para demostrar que todavía conserva su puntería, mata a la
distancia a una persona con su rifle, podrá verse, desde el punto de vista de la peligrosidad,
como un delincuente ocasional, al que quizás debería castigarse con una pena breve en
duración; pero desde el punto de vista de desvalor del acto, desatendiendo el peligro de la
posibilidad de su repetición, no cabe duda que se trata, de un homicidio especialmente
agravado por impulso de brutal ferocidad, dada la nimiedad y frivolidad del motivo por el
cual se da muerte a un ser humano. Podrá no haber peligrosidad, porque puede que el
sujeto no vuelva a delinquir, pero si hay una extrema reprochabilidad.

La tasación de las atenuantes y agravantes es incompatible con la noción de peligrosidad,

que debería hacer el juez de forma flexible y casuística. El código se aparta en este caso de
las pautas de la peligrosidad.

Sin embargo, se debe reconocer que hay determinadas circunstancias que se explica en
razones de política criminal y aluden directamente al sujeto y no al acto en sí, Por ejemplo,
la buena conducta anterior, la reparación del mal causado, confesar el delito (art. 46 CP).
Ninguna de estas circunstancias, que deben tenerse en cuenta para abatir la pena, indica
un hecho más o menos culpable. Ninguna de ellas permite hacer un diagnóstico de
culpabilidad por el hecho en sí, pero tampoco es indicativo de un sujeto menos peligroso o
temible.

La habitualidad, como manifestación de Derecho penal de autor.

Al lado de las circunstancias agravantes vinculadas al hecho mismo, el CP agrava también
la responsabilidad en razón de los antecedentes del sujeto (art. 86 CP), y más
concretamente, en materia de reincidencia y habitualidad, facultativa o preceptiva por
reincidencia (art. 48 nral. 3 CP). En este último caso, la responsabilidad penal se extrema
no solo por la reincidencia en sí misma, sino por determinadas características del sujeto que
son completamente independientes del hecho en sí, y aún de los anteriores que componen
la reincidencia.

Art. 48 nral 3: “(Habitualidad preceptiva). Debe ser considerado habitual el que, además de
hallarse en las condiciones especificadas en el inciso precedente, acusare una tendencia
definida al delito en concepto del Juez, por el género de vida que lleva, su inclinación a la
ociosidad, la inferioridad moral del medio en que actúa, las relaciones que cultiva, los
móviles que surgen del delito cometido y todos los demás antecedentes de análogo
carácter.”

La habitualidad, tanto la perceptiva como la facultativa, obliga al juez a adoptar medidas de

seguridad eliminativas, esto es, un suplemento de pena que oscila entre 1 y 15 años de
privación de libertad a ejecutarse luego de cumplida la pena.

El principio ne bis in idem refiere a la inconstitucionalidad que supone agregar

responsabilidad al acto presente las responsabilidades ya tasadas y hechas efectivas por
actos pasados del sujeto. A esto se une la infracción al principio de culpabilidad por el
hecho, en la medida en que la disposición muestra claramente una responsabilidad de
autor. En efecto, la pena y las medidas de seguridad vienen de la mano de un sujeto que
tiene determinadas características, alguna de las cuales ni siquiera le pertenecen como
propias, sino al medio en que actúa. Esta doble inconstitucionalidad es flagrante.

La relación de las circunstancias agravantes con el principio non bis in idem

Según el art. 51 CP: “(Circunstancias que no se tienen en cuenta) - No influyen en el

aumento de la pena las circunstancias inherentes al delito, las que constituyen, por sí
mismas, delitos independientes y las que la ley ha previsto como agravantes especiales del
hecho.”
Asimismo, el art. 47 CP, al hablar de agravantes genéricas, dispone que las mismas son
tales “cuando no constituyen elementos constitutivos o circunstancias agravantes
especiales” del delito.

Se trata de la actuación del principio ne bis in idem, indicativa de que el mismo hecho no
puede ser sancionado más de una vez, cosa que ocurriría si fuera punido cada vez que
aparece mencionado en una previsión legal sancionatoria, esto es, como circunstancia
constitutiva y agravante, o como agravante genérica y específica.

Circunstancias inherentes al delito.

El primer caso de aplicación del principio ne bis in idem ocurre cuando determinada
circunstancia es inherente al delito, es decir, constituye el mismo y es a la vez circunstancia
agravante. Es clásico el ejemplo del abuso de confianza que agrava, en principio, cualquier
delito (art. 47 nral. 7 CP). Pero esta circunstancia no puede incidir en el aumento de pena
en aquellos delitos que consisten, en sí mismos, una conducta de abuso de la confianza
ajena. De este modo, no se puede cometer el delito de revelación de secreto profesional
con dicha agravante: cuando el profesional, obligado al secreto de su cliente, lo revela,
traiciona la confianza que este ha depositado. Tampoco se puede cometer apropiación
indebida sin haber abusado de la confianza de quien ha entregado una cosa por un título no
traslativo de dominio, de la que el agente se apropia. En estos ejemplos, si se castigara el
abuso, una vez como circunstancia constitutiva del delito y una vez más como agravante, se
vulneraría el principio de ne bis in idem.

Lo mismo ocurre cuando el legislador inadvertidamente procede a la duplicación de

imputaciones, cosa que ocurre en el caso de quien cause el aborto de una mujer sin su
consentimiento. Seguidamente, el CP instala como circunstancias agravantes especiales
del delito cuando se cometiera con violencia o fraude o cuando se ejercitare sobre una
menor de 18 años o privada de razón o sentido. La simple lectura de las agravantes informa
que todas ellas se realizan con ausencia de consentimiento. La falta de consentimiento no
puede ser circunstancia constitutiva y agravante del delito.

Circunstancias que constituyen por sí mismas delitos independientes.

Este es el ámbito del delito complejo. Las agravantes contenidas en el art. 312 nral. 3
(homicidio cometido por medios estragantes) y 5 (homicidio cometido inmediatamente
después de ejecutado otro delito, para ocultarlo, suprimir la prueba o procurarse la
impunidad) son en su totalidad constitutivas de delitos independientes que resultan incluidas
en la penalidad del delito base. Esto significa que, en el caso de cometerse un homicidio por
medio de incendio, por ejemplo, no se imputará incendio y homicidio muy especialmente
agravado, sino simplemente, homicidio especialmente agravado. Del mismo modo, cuando
el homicidio se comete para ocultar otro delito, no se considerarán en imputación
independiente el homicidio y el delito ocultado, sino solo un homicidio muy especialmente
agravado.

Circunstancias previstas en la ley también como agravantes especiales.

No es infrecuente que una misma circunstancia de agravación genérica resulte luego

repetida como específica de determinados delitos: la premeditación (art. 47 nral. 5 CP), es
también agravante específica del homicidio y del delito de lesiones. La agravante genérica
de exposición al público de determinadas cosas en función de la necesidad o la costumbre
(art. 47 nral. 14 CP), es también agravante específica del hurto y del daño.

Es de lógica interpretativa, expuesta en la solución legal, que la prevalencia se verificará

respecto de la agravante específica, con exclusión de la imputación adicional de la genérica.

Régimen de comunicabilidad de las circunstancias.

Cuando quien comete el delito es una sola persona, la única dificultad que encontrará el
juez de la causa será la de ponderar en cantidad y calidad las atenuantes y agravantes que
concurran en el hecho, respecto de un único autor.

Pero la situación es distinta cuando el delito es cometido por más de una persona. En tal
caso, además de la ponderación individual, el juez deberá considerar si alguna
circunstancia que concurre respecto de tan solo uno de los partícipes puede o no ser
extensible o comunicable a los demás.

Por ejemplo, el art. 46 nral. 5 CP, impone la atenuación del delito cuando el agente fuere
menor de 21 años y mayor de 18. Es la atenuante derivada de la minoridad relativa, porque
se entiende que no existe un grado de madurez plena.
Supóngase ahora que un menor relativo comete, como autor, un hurto, conjuntamente con
otros partícipes de 21 años, que oficia de “campana”. En este caso, ¿se puede extender
respecto de los otros partícipes la circunstancia de atenuación?
El art. 52 CP dispone: “(Normas sobre la comunicabilidad) - No se comunican las
circunstancias agravantes o atenuantes personales. Se comunican en cambio las
agravantes reales y aún las personales que siendo conocidas por los partícipes,
contribuyeren a facilitar la ejecución del hecho. Se llaman personales las que, por causas
físicas, morales o sociales, sólo concurren en determinados agentes del delito; y se
denominan reales, las que derivan su carácter del modo, del lugar, de la ocasión, de la hora
y de los demás factores que atañen a la ejecución material del hecho, conocidas por los
partícipes antes o durante la ejecución.”

Se advierte que el art. 52 CP impide absolutamente la comunicación de las atenuantes

personales, lo que significa que la minoridad relativa del autor no puede extenderse bajo
ninguna circunstancia a los demás partícipes.

Régimen de comunicabilidad de las circunstancias agravantes reales.

A diferencia de lo que ocurre con las personales, las circunstancias agravantes reales se
comunican a todos los partícipes, siempre que hayan sido “conocidas por ellos antes o
durante la ejecución del hecho”.

Son circunstancias agravantes reales, contenidas en el art. 47 CP: la alevosía (nral. 1),
causación de males innecesarios (nral. 4), el abuso de fuerza (nral. 6), móvil de ignominia
(nral. 9), disminución de la defensa (nral. 10), facilidades de orden natural como ejecutar el
hecho de noche o en despoblado (nral. 12).

La ley requiere que estas agravantes reales hayan sido conocidas por los partícipes antes o
durante la ejecución del hecho. Esta precisión puede parecer, a primera vista, redundante,
porque, si todos los partícipes cometen simultáneamente el hecho en el mismo lugar, es a
primera vista claro que las condiciones de agravación le serán espontáneamente atribuibles
a todos y a cada uno. Si el hurto se ejecuta de noche, sin duda les serán aplicables a todos,
sin necesidad del dispositivo legal de comunicación, la agravante de ejecutar el hecho con
facilidades de orden natural.
Pero la situación es distinta si uno de los concurrentes del delito hubiera cooperado al
mismo por una actuación anterior a la realización del hecho. Si alguien hubiera inducido
días antes el hurto, indicando que en la casa había determinados bienes valiosos, sería, sin
duda, coautor por determinación a otros a cometer el hecho, pero no le sería
automáticamente aplicable la agravante de facilidades naturales por nocturnidad, puesto,
que, al no haber estado presente en el lugar y momento del hecho, el requisito es que
hubiera sabido que el hurto se ejecutaría de noche. Y si no, no.

Por otra parte, el hecho de la ejecución simultánea por parte de todos los partícipes no
supone tampoco la comunicación automática de las agravantes reales. Puede suponerse
que en el ejemplo, de manera inconsulta, uno de ellos tuviera la ocurrencia de ensuciar la
casa donde el hurto se cometió: en tal caso, el emplear medios que añadan ignominia al
hecho, solo puede verificarse como agravante real en la persona de quien lo hizo.

Régimen de comunicabilidad de las agravantes personales.

Aunque el principio es que las agravantes personales no se comunican, la excepción es que

las mismas son comunicables cuando, siendo conocidas por los partícipes, contribuyeron a
facilitar la ejecución del hecho.

Se requiere no solamente el conocimiento de la circunstancia de agravación, sino, además,

que ella misma haya facilitado la ejecución del hecho.

Así, la premeditación de un homicidio puede haber existido en tan solo uno de los
partícipes, lo que, en principio agravaría la pena exclusivamente para este; pero si esa
circunstancia contribuyó a que se planificara con mayor detalle y exactitud, facilitando su
ejecución, entonces será extensible a todos los partícipes.

El móvil de interés (obrar por precio o promesa remuneratoria) es, en principio, una
circunstancia agravante que puede igualmente verificarse respecto de uno de los partícipes,
pero es más que probable que facilite la ejecución del hecho para los demás.

En el capítulo de concurso de delincuentes, se analizan las diferencias que existen entre el

régimen de comunicabilidad de las circunstancias personales constitutivas de delito y el de
comunicabilidad de las agravantes. Básicamente, la diferencia radica en que, mientras el
sentido de comunicación de circunstancia personal constitutiva de delito va solamente en el
sentido del autor hacia los partícipes, en el caso de las agravantes, dicha comunicación
puede tener cualquier sentido, dado que la ley alude genéricamente a los partícipes, como
sujetos de la misma.

Estudio de las principales agravantes genéricas.

Básicamente, ellas están contenidas en los arts. 47, 48 y 49 CP. Pero se debe tener en
cuenta que, sea a través de sucesivas reformas del CP, sea mediante el dictado de leyes
independientes de este, el número de agravantes genéricas es mayor que el contenido en
los artículos mencionados.

Ejemplos mencionados en el libro: art. 59 inc. 3 y 4, art. 47 nrales. 3, 11, 13, 16, 17, 18.

La alevosía.

“A traición o sobre seguro”. Esta era la definición del hecho alevoso contenida en el art. 19
del CP de 1889, el cual se inspiraba en el CP español.

Según esto, hay en la alevosía un componente de ocultación, sea moral, simulando amistad
o disimulando la enemistad hacia la víctima, sea material, lo que incluye la ocultación de
persona o de medios. En el primer caso, se tiene el homicidio proditorio: “llevar a mal so
semejanza de bien”.

En el segundo, de ocultación material, es eminente la figura de la asechanza, esto es, la

ocultación física a la espera de sorprender desprevenida a la víctima. Para que exista el
acecho se requiere la vigilancia y la premeditación. No hay asechanza si la víctima pasa de
modo casual.

La doctrina alemana considera que el homicidio es alevoso cuando “alguien, con ánimo
hostil, aprovecha el estado de desprevención o indefensión de la víctima para darle muerte”.
La víctima está desprevenida cuando en la situación de hecho, antes de la primera acción
del sujeto, no sospecha ningún ataque contra su integridad o su vida. Se requiere en la
víctima, para que exista alevosía, una ausencia total de sospecha de la posibilidad de
ataque.

La víctima, a su vez, está indefensa cuando, a consecuencia de su desprevención se

encuentra limitada en su capacidad de defensa de modo relevante: su indefensión debe
vincularse a su desprevención (ingenuidad).

El sujeto aprovecha o abusa de esa desprevención-indefensión cuando organiza su ataque

contando con ellas.
Con el criterio del “ánimo hostil” se excluyen aquellos casos en que el autor obra pensando
lo mejor para la víctima, como cuando se le da muerte para evitarle severos sufrimientos.

Para la doctrina española, circunstancial a la alevosía es que la víctima pudiera defenderse,

por lo que donde esa posibilidad falte no debe apreciarse. Resulta censurable, por ello, el
criterio jurisprudencial partidario de aplicarla siempre en la muerte de niños, ancianos,
enfermos o inválidos, en lo que de antemano falta cualquier posibilidad de reacción
defensiva.

Hasta aquí un resumen de parte de la doctrina extranjera. La alevosía se percibe desde el

punto de vista del agresor, quien obra, ya ocultando sus propósitos, de manera de provocar
con ello la indefensión de la víctima, que no espera el ataque; ya ocultándose
personalmente u ocultando lo medios de ataque (“venir con el cuchillo bajo el poncho”).

El CP uruguayo pretende ver la agravante desde una perspectiva diametralmente diferente.

Art. 47 nral. 1 CP: “(Alevosía). Se entiende que existe alevosía cuando la víctima se halla
en condiciones inadecuadas de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o
defenderse de la agresión.”

Reflexiones correspondientes al CP 1889: el código español se coloca desde el punto de

vista del agresor, mientras nuestro CP se coloca desde el punto de vista del agredido. El
primero habla del empleo de medios, modos o formas que tiendan a asegurar el ataque; el
segundo exige que el atacado se halle en condiciones inadecuadas de cualquier naturaleza
para prevenir el ataque o defenderse de la agresión.

Vista ahora, desde la solución actualmente vigente, la cuestión parece haber ganado
objetividad: el acto alevoso es ahora aquel cuyo presupuesto es la situación inadecuada de
la víctima, de cualquier naturaleza (moral, cuando no espera el ataque, o material, cuando
se oculta físicamente la persona del agresor o el medio agresivo), para prevenir el ataque o
defenderse de la agresión.

Desde este punto de vista objetivo, el hecho alevoso es mucho más nítido y puede
separarse de la situación del art. 47 nral. 6 CP: “(Abuso de fuerza). Abusar de la
superioridad del sexo, de las fuerzas o de las armas, en condiciones que el ofendido no
pueda defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.”
A diferencia de lo que ocurre con la alevosía, donde la víctima, desprevenida e indefensa,
carece en absoluto de posibilidades de repeler el ataque, en el abuso de fuerza el ofendido,
si bien mantiene posibilidades de defensa, no lo hace con probabilidades de que esta sea
exitosa.

La jurisprudencia, aproximando el criterio objetivo hacia uno subjetivo, sostiene que la

alevosía se caracteriza por el “desapercibimiento de la víctima, que le obsta a prevenir el
ataque o defenderse del mismo”.

Por lógica consecuencia, la alevosía no es de recibo cuando la propia víctima es la que

generó los sucesos que culminarían con su muerte. Quien voluntariamente se coloca en
situación de peligro, no puede decirse que está desapercibido.

Se deben determinar los requisitos subjetivos en el agresor y la víctima para que tenga
realidad la alevosía. Descartado que la simple existencia objetiva de la situación de
desapercibimiento o de indefensión baste para cumplimentar el requisito subjetivo, se han
dado dos soluciones:

1. Es suficiente que el agresor conozca la situación inadecuada de la víctima para

prevenir el ataque o defenderse de la agresión. De este modo, la muerte de un bebé
siempre será alevosa. Basta el conocimiento de la indefensión de la víctima.

2. Solo habrá hecho alevoso cuando el sujeto, siendo capaz de advertir los actos
agresivos (no ocurre con los niños e incapaces), no ha podido prevenir la agresión,
requiriéndose, además, que el agresor abuse de ese estado de ingenuidad o de
indefensión.

La opinión dominante es que tal requisito no es exigible, basta el mero conocimiento de la

indefensión para que se perfeccione la agravante. De este modo, el asesinato o lesión del
bebé o incapaz será siempre alevoso.

Sin embargo, en distintas disposiciones del CP parece partirse del principio contrario. Por
ejemplo, el art. 37 CP sobre homicidio piadoso, o el art. 315 CP en los casos de ayuda en
suicidio, en el que la víctima se procura la indefensión. Desde el punto puramente objetivo,
se tratará normalmente de situaciones en que la víctima no está en condiciones de
defenderse.
La premeditación.

Art. 47 nral. 5: “(Premeditación y engaño). Obrar con premeditación conocida, o emplear

astucia, fraude o disfraz.”

Se trata de 4 situaciones de agravación del delito, perfectamente separables. Este apartado

se centrará exclusivamente en la premeditación.

En el ejemplo de CHAVES, se entendió que existía premeditación por parte de P al matar a

R, en la medida que para matar a R venció obstáculos: le escondieron la cuchilla, levantó la
cama hasta que la encontró, se puso a afilarla, lanzó una botella de queroseno.

Para que la premeditación se configure no es necesario que transcurra un lapso más o

menos extenso desde el momento en que el agente pergeña el ilícito y hasta el instante en
que lo consume; el elemento cronológico en la premeditación es en sí mismo variable y no
es determinable. Para que haya premeditación, basta que al proceso normal deliberativo se
agregue un “quid plus” de meditación, revelador de la persistencia del designio criminoso.
La premeditación constituye el grado máximo del dolo.

El intervalo de tiempo necesario para que haya premeditación, entonces, no es

determinante. Una sola cosa es esencial en la premeditación: el propósito, es decir, la firme
y declarada voluntad de cometer el delito.

Igualmente interesantes son los argumentos de la sentencia de segunda instancia

revocatoria. Del estudio del CP, resulta que el codificador se afilió doctrinariamente al
criterio cronológico-ideológico, o sea, el de la reflexión, porque no se puede reflexionar
sobre la ejecución de un acto sin tiempo necesario para ello. No se concibe el transcurso
del tiempo entre la resolución y la acción sin el acompañamiento de la reflexión. Los
criterios cronológico e ideológico son 2 fases de un mismo fenómeno, se presentan
inseparables.

La sentencia trae a colación el sentido de la palabra premeditación según el diccionario:

“pensar y reflexionar una cosa que ya se ha resuelto antes de ejecutarla”. Conforme a ello,
la sentencia destaca que el factor “tiempo”, en tanto compone la premeditación, si bien no
está expresamente condicionado en cuanto a su extensión, por su propia característica de
ser un tiempo “reflexivo”, debe tener la entidad suficiente de duración como para hacer
posible la existencia de un proceso deliberativo del espíritu. Dicho de otra forma, un tiempo
“instantáneo” es incompatible con la premeditación.

Respecto de la duración de este tiempo, los autores la refieren como “anterioridad

bastante”, “cierto tiempo” entre la resolución y la acción, “reflexión prolongada en el tiempo”,
“lapso prudencial”.

En aplicación de estas ideas, la sentencia concluye que en el caso no se configura una

hipótesis de premeditación, porque la decisión homicida surgió inmediatamente después de
terminada la pelea a golpes entre ambos concuñados, pero no existió ninguna reflexión.

La resolución y la ejecución se dieron en forma simultánea, en un incuestionable dolo de

ímpetu. Porque cuando P y R, finalizada la lucha, ingresan a la finca común, R entra en su
dormitorio a descansar, pero P entra directamente a buscar la cuchilla para atacar a su
oponente. La búsqueda de la cuchilla ya es ejecución, no es reflexión.

El Tribunal interpreta la secuencia de búsqueda del arma, afilarla, lanzar la botella, etc, no
como la persistencia del propósito homicida y de la preordenación de los medios, como lo
había hecho la primera instancia. Por el contrario, entiende que ese accionar vertiginoso no
fue el resultado de ninguna reflexión sino forma un todo ejecutor (no deliberativo) del primer
y único impulso homicida gestado en lucha previa.

Las conclusiones de una y otra sentencia son evidentemente discrepantes

fundamentalmente en lo que respecta a la relevancia del tiempo transcurrido entre la
resolución y la ejecución del hecho: en la primera instancia se juzgó que el tiempo de
búsqueda del cuchillo, su afilado, el arrojar contra la puerta una botella constituye prueba
suficiente del propósito homicida; en la segunda instancia se entiende que los actos
mencionados son ejecución del propósito, de un dolo de ímpetu. Parece más razonable
entender que no hubo dolo de ímpetu, pero sí dolo deliberado.

Pero la discrepancia esencial, donde puede concederse razón a la sentencia de segunda

instancia, es con relación al elemento ideológico, esto es, a la ausencia de un intervalo
entre la decisión y la ejecución. Para IRURETA GOYENA, premeditar es siempre suspender
la ejecución.

Lo relevante es no la deliberación prolongada respecto de si se habrá de cometer el delito,

sino la permanencia de la resolución delictuosa tomada, permanencia que contiene tanto el
elemento temporal como el ideológico. La duración permite diferenciar el dolo premeditado
del dolo de ímpetu. Ese lapso, aunque no sea cuantificable de forma precisa, debe existir
como ámbito de oportunidad para que la resolución cambie o permanezca. El dolo
premeditado es, un dolo autoinmunizado.

La premeditación puede ser extendida a delitos diferentes del homicidio o las lesiones, pero
parece necesario referirlo a aquellos que protegen bienes jurídicos de primer orden porque
es precisamente la importancia de los mismos la que ha de llamar la atención del agente.
Es menos probable que alguien premedite un hurto de poca entidad a que lo haga respecto
de un secuestro. Sin embargo, a criterio de CHAVES, la mera planificación de este no es en
sí misma indicio de premeditación. En el secuestro o en la estafa hay, por la naturaleza del
delito, una elaboración previa de las condiciones y circunstancias en que el delito se
cometerá, factible de separar de la esencia de la premeditación, que es el persistir de la
decisión delictiva frente a los obstáculos morales y jurídicos, cosa distinta del proceso de
disposición de los medios para llevarla a cabo. La premeditación concierne a lo moral; la
maquinación, a lo instrumental.

La reincidencia.

Art. 48 nral. 1: “(La reincidencia). Se entiende por tal, el acto de cometer un delito, antes de
transcurridos cinco años de la condena por un delito anterior, haya o no sufrido el agente la
pena, cometido en el país o fuera de él, debiendo descontarse, para la determinación del
plazo, los días que el agente permaneciera privado de la libertad, o por la detención
preventiva, o por la pena.”

El inciso 2 prevé que el reincidente puede (habitualidad facultativa), además, ser

considerado habitual, con imposición adicional de medidas de seguridad eliminativas,
cuando “habiendo sido condenado por dos delitos anteriores, cometidos en el país o fuera
de él, haya o no sufrido la pena, cometiere un nuevo delito, antes de transcurridos diez
años desde la condena por el primer delito.”

El inciso 3 dispone que debe (habitualidad preceptiva) ser considerado habitual quien,
además de hallarse en las condiciones especificadas en el inciso precedente, “acusare una
tendencia definida al delito”.

En cuanto a la reincidencia, esencialmente está constituida por la comisión de nuevo delito,

antes de transcurridos 5 años desde que el agente fuera condenado por un delito anterior.
Se pone énfasis en destacar que la condena precedente debe ser establecida por sentencia
ejecutoriada. No importa si el sujeto sufrió o no la pena, como tampoco importa que el
delito se haya cometido fuera del país.

El lapso de 5 años no es rígido, dado que para determinar su duración debe descontarse el
tiempo de reclusión efectiva del sujeto, de modo que si este estuvo recluido, por ejemplo, 2
años a partir de la condena ejecutoriada, el plazo para computar la reincidencia se
extenderá en ese lapso, y en consecuencia, al final de cuentas, será de 7 años y no de 5.

Conforme al art. 49 CP, no existe reincidencia ni habitualidad entre delitos culposos y

dolosos, entre comunes y militares, entre comunes y políticos, y entre delitos y faltas.
Aunque se deja a salvo la posibilidad de reincidencia entre delitos culpables, militares,
políticos y faltas entre sí.

La reincidencia importa violación del principio ne bis in idem por cuanto la responsabilidad
por el delito anterior ya había sido tasada de una vez para siempre en el marco de una
sentencia ejecutoriada.

Sin embargo, se advierte con igual claridad que el plus de responsabilidad que se agrega al
delito posterior es excedente de la pena que este merecería en sí, como responsabilidad
por el hecho. El plus punitivo no encuentra su correspondencia en el delito juzgado, sino
que sufre la gravitación del hecho pasado que es vuelto a castigar mediante la adición de
pena al presente.

El castigo de la reincidencia es inconciliable con el principio non bis in idem, porque lejos de
corresponder al hecho que se debe castigar, se extrema hacia el pasado, bajo la implícita
suposición de que el castigo de entonces fue erróneamente tasado en una cifra menor a la
que le correspondía, error que se corrige aumentando el que se infligirá en el presente.

Con mayor rigor aun se infringe el principio en examen mediante la declaración de

habitualidad, con imposición de medida seguridad eliminativa, que se cumple luego de la
pena, en condiciones iguales a las de la pena. Es la multiplicación de la pena por el mismo
hecho.

En todos estos casos de reincidencia y habitualidad cabe la declaración de

inconstitucionalidad, dado que la ley pronuncia responsabilidad, ya mediante agravamiento
de la pena, ya mediante adición de una pena encubierta bajo nombre distinto, ya mediante
ambas.
En el momento del juicio de inconstitucionalidad, no puede estar ausente la consideración
de que la peligrosidad, como fundamento de la pena o de una medida de seguridad
eliminativa supone responsabilidad a una persona por un hecho, sino por una característica
de su personalidad. En definitiva, el art. 48 CP contraviene no solo la prohibición
constitucional que resulta del principio ne bis in idem, sino, además, el igualmente
constitucional principio de culpabilidad.

Estudio de las principales atenuantes genéricas.

Legítima defensa incompleta.

Art. 46 nral. 1 CP: “(Legítima defensa incompleta). La legítima defensa propia o ajena,
cuando no concurrieren en ella todos los requisitos exigidos por la ley.”

No parece que la consideración de la atenuante pueda hacerse puramente sobre la base de

una simple resta, como si se dijera que existe cuando, por ejemplo, en lugar de darse los 3
requisitos se da solo uno de ellos, o dos.

No es así: parece obvio que si falta el requisito de la agresión ilegítima no habrá en

absoluto legítima defensa, completa o incompleta. Ausente la agresión, se ausenta también
la esencia de un instituto que se edifica sobre la piedra fundamental de ser una defensa
contra una agresión cumplida sin derecho. Completo o incompleto, el edificio de la
justificación no puede carecer de esa base esencial, lo que lleva a pensar que la ausencia
de “concurrencia de todos los requisitos exigidos por la ley” refiere a los otros dos:
racionalidad del medio de defensa y falta de provocación suficiente.

Sin duda, es en el campo de la proporcionalidad (tanto de los medios de defensa respecto

de los de ataque, como de los bienes atacados respecto de los defendidos), donde se
produce la mayor amplitud del ámbito operativo de esta atenuante: la prudencia del juez
deberá apartar aquí “los grandes fervores por las pequeñas causas”, donde la agresión, por
más que ilegítima, pierda por completo su significación como tal ante la abrumadora
destructividad del medio empleado como defensa: matar a tiros a un anciano enclenque que
amenaza con un sopapo, más que un acto de defensa es un homicidio agravado, cuando
menos, por el abuso de fuerza. Entre ese extremo, donde la defensa se desnaturaliza como
tal, y aquel en que adquiere plena justificación, las circunstancias de la realidad someten a
la prudencia de los jueces los más variados matices en función de cuya ponderación la
atenuante obrará hacia un mayor o menor grado de culpabilidad, y consecuentemente, de
responsabilidad penal.

Intervención de terceros en el estado de necesidad.

Art. 46 nral. 2 CP: “(Intervención de terceros en el estado de necesidad). - El estado de

necesidad, cuando el agente ejecutare el hecho para prevenir el daño que amenazare a un
tercero extraño, o faltare alguno de sus elementos esenciales.”

Cumplimiento de la ley y obediencia al superior.

Art. 46 nral. 3 CP: “(Cumplimiento de la ley y obediencia al superior). - El mandato de la ley

y la obediencia al superior, cuando fuere presumible el error respecto de la interpretación de
la primera, o faltara alguno de los requisitos que caracterizan la segunda.”

Se trata de 2 situaciones de atenuación distintas, pero iguales en sus efectos atenuantes: la

primera refiere básicamente al cumplimiento de la ley (art. 28 CP), cuando se produce error
sobre la interpretación del mandato de la misma; la segunda, a la obediencia al superior,
cuando faltare alguno de los requisitos que la caracterizan.

- El error presumible sobre el mandato de la ley.

El error sobre la interpretación del mandato puede presumirse y en tal caso será atenuante
del delito. Pero la disposición abre la puerta a la posibilidad de que el error acerca del
mandato no pueda presumirse, con lo cual se llega a la solución de ausencia de
culpabilidad por error invencible en la interpretación de un mandato de la ley.

El error de interpretación será atenuante cuando sea presumible, pero será causa de
exclusión de culpabilidad cuando sea invencible.

- La obediencia al superior incompleta.

Si bien presupone la existencia de una orden, el instituto se refracta hacia una diversidad de
situaciones: desde la orden legítima cumplida legítimamente, hasta la orden ilegítima,
cumplida por el subalterno a sabiendas de que no tiene la obligación de cumplirla y
posibilidad de negarse. En este último caso, no existe ninguna posibilidad de atenuación.
Pero, dentro de esos extremos, pueden darse diversos casos que se resuelven, ora en
causas de justificación, ora en causas de inculpabilidad, ora en causas de atenuación.

Es una causa de justificación cuando el policía debe cumplir el mandato judicial sin poder
examinar la licitud del mismo.

La obediencia debida puede resolverse como causa de inculpabilidad en aquellos casos

en que el sujeto, por error invencible, condicionado, por ejemplo, por su mínima jerarquía
administrativa, escasa cultura y la mínima gravedad del atentado, desconoce su derecho-
deber de no acatarla.

Igualmente, falta la culpabilidad por inexigibilidad (coacción), cuando el subordinado, pese

a conocer la ilicitud del orden, es obligado a cumplirla, como el soldado que sabe que si no
ejecuta al prisionero lo fusilan.

Los casos que forman la materia de la norma refieren a situaciones que, si bien no excluyen
la culpabilidad, la atenúan.

La falta de “alguno de los requisitos que caracterizan” a la obediencia debida, para que
opere la atenuación, no puede referir a la ausencia de una orden, porque esta es el
presupuesto irrenunciable de toda obediencia. La atenuación de la culpabilidad provendrá
entonces del error del agente respecto de su obligación de cumplirla, el que incluye el que
versare sobre la competencia de la autoridad para dar la orden (art. 29 lit. B CP).

Se trata, en definitiva, de error vencible que no excluye la culpabilidad pero sí atenúa el

delito, y tal carácter del error surgirá precisamente de los elementos de juicio que el art. 29
CP manda al juez tener en cuenta para la correspondiente evaluación: la jerarquía del
agente, su cultura y la gravedad del atentado. Pero es imprescindible remarcar que de esta
combinatoria no necesariamente ha de surgir, siempre y en todo caso, una causa de
atenuación: por el contrario, es posible que el juez entienda la existencia de un error
invencible que imponga directamente la exclusión de la responsabilidad.

La embriaguez voluntaria y la culpable.

Art. 46 nral. 4 CP: “(La embriaguez voluntaria y la culpable). - La embriaguez voluntaria que
no fuere premeditada para cometer el delito, y la culpable plenas, y la producida por fuerza
mayor o caso fortuito, semiplena.”
Esta disposición debe verse en armonía con el art. 31 CP: “(Embriaguez) No es imputable
el que ejecuta un acto en estado de embriaguez, siempre que ésta fuere completa y
estuviere determinada por fuerza mayor o caso fortuito.”

Si el sujeto ha cometido el hecho en estado de embriaguez accidental y plena, habrá causa

de inimputabilidad y no habrá delito. A estos casos de inimputabilidad se agrega el ebrio
habitual y el alcoholista (art. 32 CP).

Fuera de estos casos, la ley estatuye solamente causas de atenuación, mencionando a

texto expreso como tales: la embriaguez voluntaria que no fuere premeditada para cometer
el delito plena; la embriaguez culpable plena y la embriaguez accidental semiplena.

Desde la perspectiva constitucional del principio de culpabilidad, debe afirmarse que en

nuestro derecho, existe el principio general, base de la culpabilidad, según el cual no es
imputable quien, por la causa que sea, no es capaz de apreciar el carácter ilícito del acto o
de determinarse según su verdadera apreciación. Por esta razón CHAVES sostiene que la
ebriedad premeditada debe ser regulada de forma aparte, porque en nuestro derecho actual
lleva necesariamente a la inimputabilidad.

Móviles jurídicos altruistas o sociales.

Art. 46 nral. 10 CP: “(Móviles jurídicos altruistas o sociales). - El haber obrado por móviles
de honor o por otros impulsos de particular valor social o moral.”

El sujeto debe haber cometido el delito a impulso de deberes propios que le parecen
prioritarios a los que exige el Derecho: es su ley moral contra la ley social. Se trata de
móviles, como el honor u otros, que deben ser estimados socialmente, lo que deja la
atenuante fuera de los códigos de los delincuentes.

La fragmentación social derivada de la convivencia de diversos grupos con diferente

impronta cultural impone un criterio amplio en el análisis de las motivaciones que puedan
calificar para constituir la atenuante. El sujeto no actúa por error de derecho, sino a
conciencia de que con su acto deroga la ley penal por una ley moral que se juzga como
prevaleciente.
En ocasiones, como ocurre con el falso testimonio o el encubrimiento prestado a favor de
ciertos parientes próximos, la ley penal reconoce que no se puede exigir al sujeto que se rija
por el mandato general y lo exonera de pena cuando este posterga su cumplimiento a favor
de deberes morales (como los derivados de la protección familiar) que juzga absolutamente
preeminentes. Se advierte entonces que los “móviles de honor” u “otros impulsos de
particular valor social” reciben un expreso respaldo de la ley, al punto de cancelar la
responsabilidad penal de la persona: tales móviles o impulsos son de tal modo imperativos
para el sujeto, que impiden a la ley penal exigirle otra conducta. La ley personal de conducta
prevalece por sobre el imperativo social de colaboración con la Justicia. La inexigibilidad es
plena.

Lo mismo ocurre con el art. 39 CP: el Juez puede exonerar de castigo al que “por móviles
de piedad, honor o afecto” reconociere como hijo legítimo o natural a una persona que
careciera de estado civil.

Pero, fuera de estos casos, la motivación valiosa del delincuente no puede prevalecer por
sobre el mandato de la ley, aunque de todos modos esta la tenga en cuenta para atenuarle
la pena. No está demostrado que quien obra por impulsos de particular valor social sea
menos peligroso; pero está fuera de duda de que es menos culpable, en la medida en que
la exigibilidad de la conducta alternativa impuesta por la ley se le aparece disminuida en su
fuerza coactiva a favor de la propia motivación, que se le impone como preponderante.

La provocación.

Art. 46 nral. 11 CP: “(La provocación). - El haber obrado bajo el impulso de la cólera,
producido por un hecho injusto, o el haber cometido el delito en estado de intensa emoción,
determinada por una gran desventura.”

Las situaciones de los arts. 36 y 40 CP son de dispensa de exigibilidad, en atención al

estado de ofuscación propio de las situaciones referidas, que desencadenan reacciones de
corto circuito, de pasaje al acto, donde el sujeto, sin desconocer las normas que le imponen
respetar la vida, la integridad física o el honor, no es capaz, en el momento, de motivarse
por ellas.

El sujeto debe haber sentido el hecho como injusto, porque no se trata de atenuar el mero
comportamiento colérico. La injusticia que mueve a la cólera es juzgada en primer lugar por
el sujeto, pero ese juicio debe tener un mínimo grado de razonabilidad.
Lo mismo ocurre con la desventura, que debe ser intersubjetivamente apreciada en su
virtualidad determinante de la intensa emoción bajo la cual la persona comete el delito.

Atenuantes desvinculadas del hecho.

Son aquellas circunstancias que, si bien no inciden en el hecho, sí disminuyen la

responsabilidad penal.

La buena conducta anterior.

Art. 46 nral. 7 CP: “(Buena conducta). La buena conducta anterior.”

Nadie se vuelve malo de repente. La doctrina está de acuerdo en la necesidad de emplear

la indulgencia con el delincuente primario, ocasional o pasional.

Para que rija la atenuante se requiere una evaluación positiva de la conducta anterior, que
debe ser “buena”. Es difícil saber qué es una “buena” conducta, pero atendiendo al art. 48
nral. 3, podemos tener algunas certezas de qué circunstancias no resultan aprobadas para
constituirla: tener una “tendencia definida al delito”, indicada “por el género de vida que
lleva, su inclinación a la ociosidad, la inferioridad moral del medio en que actúa, las
relaciones que cultiva…”.

No es difícil advertir que la tarea de determinar si una conducta anterior es o no buena, abre
la puerta a los prejuicios y a la discriminación.

Es por ello que parece preferible la interpretación que propicia la jurisprudencia, en razón de
la cual de algún modo se prescinde de los discutibles parámetros que sugieren una
conducta “buena” y directamente se acude al carácter primario que tenga el delincuente,
para hacerlo acreedor de indulgencia.

De este modo, no solo se beneficia al “primario absoluto”, aquel que no registra

antecedentes, sino también, al “primario legal”: personas procesadas y sobreseídas por acto
de gracia de la SCJ; personas respecto de las cuales haya recaído pena con beneficio de
suspensión condicional. Hasta es posible incluir a quienes cometen nuevo delito fuera del
plazo de la reincidencia.
En el criterio jurisprudencial no se incluye en la atenuante, a quienes tengan proceso
pendiente, lo que en definitiva es un modo de desconocer el principio de inocencia.

La jurisprudencia permite acreditar la buena conducta anterior, exhortando al indagado a

que proponga testigos de la misma (habitualmente dos), esto es, personas que declaren
desde cuándo lo conocen, qué concepto les merece, qué conducta le han visto observar.
Parece obvio que cualquier persona es capaz de indicar al menos a otras dos que puedan
decir en un juzgado que es buena gente. Seguramente, es esta una de las formalidades
más inútiles y fastidiosas que ha engendrado la práctica judicial. Y esto, más allá de que,
muy esporádicamente aparecen situaciones sorprendentes, donde el testigo descalifica al
indagado (“lo conozco por chorro”).

La reparación del mal.

Art. 46 nral. 8 CP: “(Reparación del mal). - El haber procurado, por medios eficaces, la
reparación del mal causado o la atenuación de sus consecuencias.”

Esta circunstancia está tan desvinculada del hecho en sí que sucede después del mismo.
Si la reparación del mal sucede durante el hecho será un caso de desistimiento voluntario,
que cancela la tentativa y no es punible, de acuerdo al art. 5 CP. Salvo que los hechos
realizados hasta entonces constituyeran, de por sí, delito. Pero, aún así, la conducta
reparatoria, contraria al propósito inicial, cancela el delito que habría de acrecer o
sobrevenir a los actos cumplidos.

IRURETA GOYENA señala que la reparación supone un cambio de voluntad del sujeto. No
debe confundirse la reparación del mal con la reparación del daño: la primera es el género,
la segunda la especie.

Reparar el mal no se trata de un mero propósito inerte del sujeto, como si se limitara a
lamentar el mal ocasionado; tampoco de una obligación de resultado en el sentido de
restablecer el estado de la víctima a la anterioridad del delito. Se requiere el haber
procurado, por medios eficaces, la reparación o atenuación de las consecuencias del mal.

Es difícil pensar en establecer una regla general para juzgar la eficacia de los medios.
Sin duda, es un medio eficaz el pago de todos o parte de los gastos hospitalarios que son
consecuencia de la lesión infligida a la víctima, aunque esta no se recupere plenamente de
ella. Todo esto está en el sentido de “procurar” y en el de “medios eficaces”.

En la eficacia de los medios cabría exigir la máxima que le sea posible al agente en el
momento de su arrepentimiento. Así, no parece razonable ingresar a la atenuante el
comportamiento de quien, conservando la totalidad de lo hurtado, hace una devolución
parcial.

Esto puede ser opinable, porque esta restitución parcial podría igualmente interpretarse
como atenuación de las consecuencias del mal, más allá de que podría computarse en vía
analógica, por aplicación del principio general de atenuación del art. 46 nral. 13 CP. Pero
parece indiscutible que, dada la posibilidad de ponderar la incidencia de cada circunstancia
en la cuantificación de la pena, la atenuación debería ser menor que si hubiera existido
reparación plena.

Los matices que alteran la responsabilidad penal se dan no solo en el conjunto de

circunstancias concurrentes, sino al interno de cada una: en el examen de la calidad de las
mismas.

Presentación a la autoridad.

Art: 46 nral. 9 requiere varios requisitos: “(Presentación a la autoridad). El haberse

presentado a la autoridad, confesando el delito, cuando de las circunstancias resultare que
el agente pudo sustraerse a la pena, por la ocultación o la fuga.”

O sea, una rendición incondicional del delincuente, impulsado por el motivo contrario al que
lo llevó a delinquir. De este modo, no habría presentación voluntaria si el sujeto careciera de
posibilidad de escapatoria, aunque, una vez preso, confesara el delito. Tampoco valdría una
confesión (a través de carta, correo o mensaje) dirigida a las autoridades, sin presentación.

Sin embargo, la jurisprudencia ha desmontado los términos estrictos de esta disposición, en

base a lo que LANGÓN llama las “atenuantes incompletas”, y de este modo se ha
amparado como tales, separadamente, a la presentación a la autoridad, y sobre todo, a la
confesión, aun en el caso de que esta contenga salvedades.
Si bien el indagado tiene el derecho constitucional a no incriminarse (art. 20 Constitución),
en el caso de la atenuante en análisis, si el indagado confiesa, el legislador lo premia
atenuando el castigo, en mérito a la colaboración que presta a la justicia, en su búsqueda
de determinar la verdad material de lo ocurrido, lo que puede suponer en ocasiones un
auténtico arrepentimiento.

Colaboración con las autoridades judiciales.

Art. 46 nral. 12 CP: “(Colaboración con las autoridades judiciales). El colaborar eficazmente
con las autoridades judiciales en el esclarecimiento de un delito.”

Si la mentada colaboración refiere a hechos propios del indagado, poco agregaría esta
atenuante a la de la confesión. Pero, si a la confesión ya amparada se agregan indicaciones
precisas acerca del lugar donde se encuentre el arma homicida, ello podría considerarse un
plus a favor de aquel.

Pero no es este el fundamento de la atenuante: de lo que se trata es de formular

embrionariamente un estatuto del arrepentido, esto es, una colaboración del sujeto que
permita involucrar a otros en el “esclarecimiento de un delito”. Ni siquiera parece hablarse
exclusivamente del delito cometido por el indagado, sino genéricamente, de “un delito”.
Cualquiera.

Esta colaboración con la autoridad judicial, que el legislador ha querido premiar, muchas
veces implica actos de delación (acusación o denuncia, de co-reo), en la medida en que sea
eficaz en el esclarecimiento de un delito.

La circunstancia atenuante en examen, ha venido a ser amparada con alcances mucho

mayores, que pueden llegar a la impunidad, en la ley de Control y prevención de lavado de
activos y del financiamiento del terrorismo. Si la eficacia es máxima, como cuando la
información permite desbaratar una organización o grupo criminal, la indulgencia punitiva
puede llegar a la exención de pena.

Principio general de atenuación.

Art. 46 nral. 13 CP: “(Principio general). Cualquier otra circunstancia de igual carácter, o
análoga a las anteriores.”
El fundamento de la integración analógica es el de la justicia: igual tratamiento a situaciones
iguales. La aplicación de una solución normativa para un caso previsto debe ser la misma
para el caso no previsto, pero similar al expresamente regulado. Como es sabido, el recurso
de la analogía está vedado cuando ella tenga por resultado el perjuicio del reo, cuando se
trata de analogía in malam partem.

La analogía in bonam partem es uno de los escasos métodos al que puede recurrir el juez,
legitimado por el principio de legalidad, para la integración del Derecho penal y que permite
salvar determinados tipos de inconsistencias axiológicas del sistema normativo.

Solo cuando una situación no regulada por la ley presente una disminución del injusto, de la
culpabilidad, o de la necesidad de pena, podrá el juez identificar una laguna axiológica y
crear por analogía una atenuante que contemple el caso en cuestión.

Por ejemplo, cuando se trata de una micro violación del bien jurídico, el delito, aunque
formalmente constituido en su tipicidad objetiva y subjetiva (el robo de un fósforo), no lo está
en su tipicidad funcional: el instrumento de protección de bienes jurídicos que es el tipo
penal pierde su función instrumental cuando, por la entidad del bien jurídico, resulta que no
hay nada relevante a proteger. Se podría atenuar la responsabilidad cuando, aunque el bien
jurídico existe y es lesionado, sufre una lesión de entidad menor.
En el CP existen claras manifestaciones de la existencia de esta atenuante: cuando la
sustracción recae sobre cosas de poco valor, para atender una necesidad (art. 342 CP), o la
restitución de la libertad de la víctima si ocurriere dentro del tercer día de privación de
libertad (art. 281 CP).
 EL ITER CRIMINIS

El delito no surge súbitamente a la realidad, sino que se desenvuelve, por regla general,
recorriendo varias fases. Por lo común, es el resultado de un proceso con fases interna y
externa, cuyas respectivas evaluaciones arrojan resultados disímiles en cuanto a su
relevancia penal. Se trata, en otras palabras, de un iter criminis, de un camino del crimen
que, como todo camino, puede ser recorrido en su totalidad o solo en parte.

Partiendo de la base de un delito como resultado cumplido, en pretérito perfecto, quien se

contentara con leer, por ejemplo, la descripción del delito de hurto, como apoderarse de
cosa ajena mueble sustrayéndosela de su tenedor, podría extraer la conclusión equivocada
de que cualquier intento fallido de apoderarse de un bien ajeno resultaría atípico, en la
medida en que el intento no sería toda la conducta de hurto. Es sabido que el principio de
legalidad requiere una exacta adecuación del comportamiento al tipo, como la llave a la
cerradura, de modo que un comportamiento solo parcial, como podría serlo el de empezar
a apoderarse, sin llegar a completar la acción legalmente prevista, no reuniría los requisitos
de adecuación a la figura, como desempeño total de la conducta.

Pero bien sabemos que existen disposiciones ampliatorias de la tipicidad y de la punibilidad

hacia etapas más tempranas, referidas al proceso de formación de la conducta delictuosa.
Estas etapas hacia las que se dirige la punibilidad están constituidas básicamente por la
tentativa, definida habitualmente como un principio de ejecución del delito no lograda por
extrañas a la voluntad del sujeto. Pero, excepcionalmente, en algunos casos se castigan
pasos anteriores a esta en el camino del crimen, como lo son el acto preparatorio, y aún hay
delitos donde el retroceso es mayor, castigándose también la proposición y la conspiración
para cometer el delito.

Por cierto, esta punibilidad en retrospectiva no significa que sea acumulativa. La regla es
que la pena alcanza al caminante en el lugar más avanzado del camino a donde este llegó:
al respecto, rige el principio de la consunción, según el cual la conducta más adelantada
incluye o consume en sí todos los pasos anteriores, lo que excluye, en principio, toda
imputación por separado y agregada de estos.

Del mismo modo que no todos los pasos previos a la ejecución del delito son significativos
para el Derecho penal, tampoco lo son, por regla general, las etapas ulteriores a su
consumación, de tal modo que la punibilidad se excluye con respecto al último paso que en
él se puede recorrer desde el punto de vista típico, esto es, en la etapa de agotamiento del
delito. Por ejemplo, en el hurto, es indiferente a la ley penal si el autor consigue o no el
provecho injusto. El delito se agota con el cumplimiento acabado de la conducta descripta
(apoderarse de cosa mueble).

Sin embargo, en los delitos calificados por el resultado, puede ocurrir un agravamiento de la
pena, precisamente a consecuencia del advenimiento del resultado, luego de consumada la
conducta: el art. 207 CP castiga el atentado contra la seguridad pública mediante el empleo
de agentes poderosos de destrucción. El delito resulta consumado por el uso de tales
medios estragantes, aunque no se produzcan daños; basta con la creación del peligro.
Pero, si a consecuencia del hecho, se produce la muerte o lesión de varias personas,
entonces esa etapa ulterior a la consumación resultará también relevante para agravar la
conducta consumativa.

Fases del delito.

Fase interna.

1. Ideación.

Es la aparición, en la mente de una persona, de la idea de llevar adelante un delito. El “y

si…?”. Esta etapa carece de relevancia hasta para constituir no ya un delito, sino, siquiera,
un pecado. Por más fuerte que esta sea, como podría ser el caso de quien, viéndose solo
en una sala de museo frente a una obra de arte, siente el elevado impulso de apoderarse
de ella, pero desiste de llevar a cabo la conducta al advertir las cámaras de seguridad. Esta
fase interna de la tentación del sujeto a delinquir puede, incluso, quedar registrada por la
cámara (el sujeto mirando a todos lados y advirtiendo finalmente la vigilancia electrónica).

Este fenómeno psicológico puede ni siquiera existir en las conductas llamadas “de
cortocircuito”, donde la resolución, si es que de resolución puede hablarse, surge de tal
modo súbito, que ha ahorrado toda etapa previa. Son actos que no pasan por la conciencia
de quien los realiza y se producen súbitamente. Por ejemplo, Don Eladio, por hacerle una
broma a Don José, le agarra fuerte los genitales. Al sentirse dolorido, Don José giró con
fuerza el cuerpo, empujando a Don Eladio, quien golpeó fuertemente su cabeza contra el
cemento, y a consecuencia de ello murió. Se trata de un caso de falta de acción por acto
reflejo.
 2. Deliberación.

Tampoco esta etapa es sustancialmente relevante: después de que la persona ha tenido la

idea de delinquir, evalúa las ventajas y desventajas que le puede proporcionar la ejecución
del delito. En último término, servirá para configurar el dolo deliberado, distinto del dolo de
ímpetu y del dolo premeditado.

3. Resolución.

El sujeto, culminada la etapa de deliberación, ha resuelto cometer el hecho. Lo más

relevante al respecto, puede ser la permanencia de dicha resolución, la cual, si después se
vuelve en acto delictivo, puede acarrear la agravante de la premeditación. Dentro del
contexto de la premeditación, la doctrina la hace consistir en un elemento temporal y otro
ideológico: desde el punto de vista temporal, la premeditación debe tener un cierto tiempo
de duración que, precisamente, permite diferenciar al dolo premeditado del dolo de ímpetu y
del dolo deliberado. Ese marco temporal no es determinable en una cuantía exacta de
meses, días, horas o minutos, pero debe existir como un espacio razonable que indique la
permanencia de la resolución, por habilitación del proceso ideológico, que es su necesario
complemento. La premeditación no solo es una resolución duradera, sino una resolución
que ha salido airosa de todos los obstáculos a la ejecución del delito que la conciencia le ha
ido presentando. El dolo premeditado es un dolo forjado a través de un proceso de
inmunización frente a los reparos surgentes de la moralidad, que repercute en la
indefensión de la víctima ante un sujeto dispuesto en duradero grado a delinquir.

4. Resolución manifestada.

En realidad, esta exteriorización de la resolución, si no va dirigida directamente contra quien

sería la víctima del delito decidido por el agente (en cuyo caso constituiría una amenaza),
no tiene otro valor que el de constituirse, eventualmente, en la evidencia de una
premeditación, dado que l a ley para imputar la agravante, exige que se haya obrado “con
premeditación conocida”, no meramente supuesta o sospechada.

La fase interna, cualquiera sea la etapa que alcance, es absolutamente irrelevante, desde el
punto de vista penal, en la medida en que allí se quede.

Fase externa.
 1. Proposición.

La proposición tiene lugar cuando el que se ha resuelto cometer el delito propone a otras
personas su ejecución (art. 7 CP). Mientras allí se quede la conducta, será, salvo casos
especiales, como los delitos contra la Patria (art. 137 CP), y de atentado contra la vida del
Presidente, una conducta no punible.

La proposición, cuando asume las características de la determinación a cometer el delito o a

prometer, previamente a su ejecución, su encubrimiento, puede volverse autoría o coautoría
del delito determinado, por más que, luego de la proposición, no hubiera existido otra
actividad del sujeto proponente (arts. 61 y 61 CP).

2. Conspiración.

La conspiración existe cuando 2 o más personas se conciertan para cometer el delito

La conspiración es, en principio, no punible. Sin embargo, en el concurso de delincuentes

un elemento esencial de la coparticipación es el concierto previo. Esto también importa para
determinar la responsabilidad del conspirador respecto del delito excedente del concertado.

Además, la conspiración es punible en los delitos contra la patria y atentado contra la vida
del Presidente.

En la doctrina han surgido problemas para distinguir la conspiración de la figura de

Asociación para delinquir (art. 150 CP). Se entiende que para configurar dicha figura, el
conjunto de personas debe necesariamente constituir una asociación de personas con
organización y permanencia. La paz pública, el bien jurídico agredido en la asociación
para delinquir, impone que su perturbación derive de algo más estructurado y duradero que
la mera reunión accidental de una pluralidad de personas para concretar un delito, como es
el caso de la conspiración.
En consecuencia, si dos personas concertadas para cometer un delito forman una reunión
más o menos accidental o efímera propia de la conspiración, sin la organización y relativa
permanencia de la asociación, faltará el requisito esencial para considerarlas asociadas y la
hipótesis no pasará de ser un simple caso de conspiración.
El caso mencionado por CHAVES, de dos sujetos que buscaron por meses un sicario para
matar a una mujer, se trata de una asociación para delinquir, en cuanto permaneció por ese
tiempo en que se abocó a la búsqueda y contratación de un sicario para realizar el crimen.
Por más que una vez realizado ese delito de ejecución instantánea, la asociación carecería
de objeto.

El caso en examen deja una inquietante cuestión: si alguno de los asociados, en lugar de
hacerlo en sociedad, hubiera emprendido las diversas proposiciones por sí solo, los
diversos actos de proposición individualmente emprendidos podrían haberse prolongado
indefinida e impunemente. La impunidad solo habría terminado en el caso de que el
proponente hubiera conseguido a alguien que aceptara y cumpliera el encargo.

3. El acto preparatorio.

Según el art. 7 CP, el acto preparatorio tiene lugar cuando el designio criminal se concreta
por actos externos.

El acto preparatorio, cuando no ingresa en tentativa, es, en principio, no punible, aunque

existen algunas excepciones en materia de delitos contra la Patria y suministro de
estupefacientes.

Sin perjuicio de esta punibilidad excepcional del acto preparatorio, ocasionalmente la ley
castiga como delitos conductas que, ontológicamente, constituyen actos preparatorios de
otros delitos. Por ejemplo, la ley no se limita a la punición de la falsificación de moneda, sino
también a actos que son preparación de ella: fabricación de instrumentos y útiles destinados
a la fabricación de monedas.

Para ser acto preparatorio, debe ser un acto inequívoco, en el sentido que tenga
únicamente el significado de atentar contra un bien jurídico. Debe haber una perspectiva
subjetiva, que los actos concreten un “designio criminal”. Por ejemplo, el acto de comprar un
arma es equívoco, porque puede ser para matar a una persona, para defenderse, para
cazar, etc.

4. La tentativa.

De conformidad con el art. 5 CP es punible: “el que empieza la ejecución de un delito por
actos externos y no realiza todos los que exige su consumación, por causas independientes
a su voluntad”.
En su tercer inciso, la norma dispone: “Se hallan exentos de pena los actos inadecuados
para cometer el delito o porque el fin que se propone el agente, es absolutamente
imposible, o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por
él.”

El último inciso prevé la posibilidad de adoptar medidas de seguridad preventivas, respecto

del autor del delito imposible: “En tales casos el Juez queda facultado para adoptar medidas
de seguridad respecto del agente, si le considera peligroso”. El código sigue la línea de la
defensa social, al facultar al juez a tomar las medidas restrictivas de la libertad de una
persona, aunque el hecho realizado por ella no constituya delito.

La tentativa tiene un régimen especial de punibilidad, previsto en el art. 87 CP:

“(Penalidades del delito tentado. Individualización). - El delito tentado será castigado con la
tercera parte de la pena que correspondería por el delito consumado pudiendo elevarse la
pena hasta la mitad, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente.
Tratándose de los delitos de violación, homicidio, lesiones, rapiña, extorsión y secuestro, y
en mérito a las mismas consideraciones, el Juez podrá elevar la pena hasta las dos
terceras partes de la que correspondería al delito consumado.”

Se trata de un principio de ejecución de un delito (“empieza la ejecución de un delito),

naturalmente, por “actos externos”, que no llega a producir la totalidad de los actos “que
exige para su consumación” por causas externas a la voluntad del agente. Luego, son
discernibles 3 aspectos: (i) el dolo inicial del agente que abarque la totalidad del hecho, es
decir, la totalidad de los actos que exige su consumación; (ii) el principio de ejecución por
actos externos, y (iii) la ausencia de consumación, por circunstancias ajenas a la voluntad
del sujeto.

La ley parece presuponer, en el sentido que no prevé expresamente la hipótesis, que existe
también tentativa, llamada tentativa inidónea, cuando los actos realizados por el sujeto en
procura de la consumación al hecho son relativamente inidóneos para llevarla a cabo, sea
en función de la relativa inadecuación de los medios, sea en función de la relativa
imposibilidad de lograr el fin.

Un tercer grupo de casos, que esta vez están expresamente fuera de la punibilidad son
aquellos actos absolutamente inadecuados al propósito del sujeto, ya sea por absoluta
imposibilidad del bien propuesto, o por la absoluta imposibilidad de los medios para llevarlo
a cabo.

La diferencia entre la tentativa inidónea y el delito imposible radica en que la primera la

imposibilidad de logro es relativa y circunstancial, en tanto en el segundo la imposibilidad es
absoluta y bajo toda circunstancia. Una cosa es disparar contra un maniquí, que, por la
distorsión de imagen que proporciona una vidriera interpuesta, se confunde con una
persona que se quiere dar muerte; otra es querer dar muerte a una persona que ya
manifiestamente está muerta. Una cosa es intentar envenenar a una persona con veneno
que a causa de su vencimiento se ha vuelto inocuo, y otra es intentarlo dándole un vaso de
agua. En las dos primeras respectivas hipótesis los fines propuestos y los medios utilizados
son relativamente imposibles; en las dos segundas son absolutamente imposibles.

Al lado de la figura de tentativa inidónea (punible, aunque no en su tenor literal) y del delito
imposible (no punible, expresamente), el código ubica al delito putativo, que consiste en la
realización de un hecho lícito, bajo la convicción de ser ilícito (art. 8 CP). El autor cree
equivocadamente que su comportamiento contraviene una norma prohibitiva que en
realidad no existe. El delito putativo no es punible, sin perjuicio de las medidas de seguridad
preventivas que se prevén, igual que en el caso del delito imposible.

La punibilidad de la tentativa inidónea solo puede deducirse a contrario sensu: si está

exonerado de pena solo el intento de lo que es absolutamente imposible, entonces, por
argumento a contrario, lo que es relativamente imposible no lo estaría. Esta es la posición
mayoritaria de la doctrina.
Sin embargo, CHAVES, sostiene que, en base a la constitución, la conclusión debe ser en
el sentido de que, a falta de previsión expresa, la tentativa inidónea, no es punible.

A las modalidades ya mencionadas, debe agregarse una cuarta, que es la frustración. Se

trata de una hipótesis en la cual el sujeto ha realizado una conducta completa, con medios
idóneos y fines posibles, no obstante lo cual, no ocurre la vulneración del bien jurídico. En
otros términos: el agente ha agotado la conducta que, según su plan de autor, debía llevar a
cabo para lograr su objetivo, sin lograrlo. Alguien dispara al corazón de otra persona, la bala
da en la zona torácica propuesta, pero no se produce la muerte de la persona porque porta
un chaleco antibalas. La pregunta que surge en este caso es si debe darse al caso el
tratamiento de un delito consumado, con punibilidad completa, o del delito tentado, con
punibilidad fraccionada, o se trata de una hipótesis no regulada expresamente por la ley
penal.
El delito tentado, como conducta fraccionada.

El modelo de tentativa previsto por el art. 5 CP parece encuadrarse dentro de un margen

mínimo, que es el principio de ejecución, por debajo del cual no hay actividad punible; un
límite máximo, dado por la no realización de todos los actos que requiere la consumación
del delito; y como tercer elemento objetivo de delimitación, la exigencia de que la falta de
consumación sea debida a causas independientes de la voluntad del sujeto. Al marco
objetivo debe agregarse la intención de cometer un delito.

El dolo.

La tentativa de un delito, del mismo modo que su consumación, es la ejecución de un plan.

El art. 5 CP, permite inferir el plan del autor en el giro relativo a los actos “necesarios para
su consumación”. Sin duda, tales actos pueden ser considerados desde una doble
perspectiva: objetiva, en el sentido de entenderlos como aquellos que integran el tipo
objetivo del delito y que han faltado para que este adquiera su realización completa. Y,
desde una perspectiva subjetiva, donde es visible que la conducta en su totalidad (la
completa y la incompleta) debe estar enmarcada en el querer de su realización, lo que
permite concluir en la necesidad de un plan de autor, según el cual la conducta típica
debería realizarse. En otros términos: los actos necesarios para la consumación del delito
son, también, aquellos que el sujeto se ha propuesto realizar, en ejecución de su plan de
autor.

La doctrina, en general, entiende que el dolo exigible en la tentativa no es solo el dolo

directo, sino también, el dolo eventual. ARAÚJO así lo admite si puede entenderse como
dolo indeterminado, esto es, un dolo que se dirige indistintamente a varios resultados. De
este modo, en opinión de este autor, se respondería por homicidio tentado y no por lesiones
personales si se determinara que el autor había actuado tendiendo a otro resultado, pero
con aceptación previa del resultado mortal que no se verificó.

Sin embargo, dada la redacción de nuestra ley penal en materia de regulación del dolo
eventual, así como el propio concepto de tentativa, parece generarse, por lo menos, una
duda razonable respecto de la posibilidad de castigo del delito tentado con dolo eventual.
Es cierto que el art. 18 inc. 3 equipara el dolo eventual al dolo directo. Pero lo hace en los
siguientes términos “el resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera
intencional”. Pero la redacción de la disposición citada deja la impresión de que el resultado
no querido pero previsto, es un resultado efectivamente acaecido. No un resultado
vinculado como probable a otro meramente propuesto.

Según CHAVES, la tentativa de delito, tal como está estructurada en nuestra ley, no admite
el dolo eventual, dado que este aparece estructurado como una ficción de intencionalidad
en el art. 18 CP, y además, sobre la base de un resultado previsto y efectivamente
acaecido, incompatible con la figura del delito tentado, en la cual, por hipótesis, el resultado
falta. Por otra parte, la expresión “voluntad”, utilizada por la ley, al regular la tentativa,
parece inequívocamente vinculada a un querer directo del resultado y no con el concepto
ficcional, emergente del inciso tercero del art. 18 CP, que acepta como intención del
resultado, aun el no haberlo querido.

Principio de ejecución.

El art. 5 CP exige que la tentativa se vierta, como principio de ejecución de un delito, por
actos externos. Esto equivale a decir que, como regla general, no absoluta, es a partir de
aquí que comienza a obrar el principio de legalidad. Y la determinación de ese momento de
relevancia no es fácil. No parece haberse encontrado en la doctrina el criterio que permita
establecer, para todo delito, el momento en que este abandona el espacio de las acciones
irrelevantes, para empezar a ocupar el lugar de las acciones típicas.

La posibilidad de separar etapas de una conducta no aporta, de por sí, el criterio seguro que
permita delimitar lo que es actividad preparatoria (normalmente no punible) de lo que es
actividad ejecutiva (normalmente punible). En el homicidio, no existe el paso a tentativa
cuando se compra el arma con propósito homicida; ciertamente, tampoco cuando el
homicidio se consumó y el sujeto la esconde.
Entre uno y otro momento se extiende el vasto campo de lo opinable, dentro del cual habrá
diversas acciones, como el acechar a la víctima, levantar el arma para apuntar, apuntar,
oprimir el gatillo: ¿en cuál de estos momentos se empieza a dar muerte? Entre el mojón del
acto preparatorio y el de la consumación, entre lo que todavía no ha ocurrido con relevancia
penal y lo que ya ocurrió con relevancia penal definitiva, debería haber uno intermedio, a
partir del cual se pueda considerar esa actividad en gerundio: el sujeto dando muerte. Y,
como puede advertirse, los pasos intermedios en el ejemplo propuesto dejan un espacio
muy vasto, demasiado vasto: probablemente haya acuerdo en que en el momento del
acecho hay todavía actividad preparatoria; probablemente también lo habrá en que empezar
a oprimir el gatillo es ya tentativa. Pero es más difícil que lo haya respecto a las actividades
intermediamente previas, como cargar el arma, levantarla para apuntar, o apuntar hacia la
víctima.

Consciente de estas dificultades, la doctrina alemana, prevé como tentativa el disponerse

inmediatamente a la realización del tipo. Consideran ya como tentativa, no la iniciación de la
ejecución, como lo requiere el art. 5 CP, sino el colocarse al borde del tipo, de modo que,
según el plan de autor, el paso relevante inmediatamente siguiente, sea la realización típica.
Esta perspectiva ofrece dificultades en nuestra ley, que considera a la tentativa no a lo
externo del tipo, sino desde el interior del tipo, cuando la acción lo anima con el principio
de su ejecución.

a. Situaciones en las cuales el principio de ejecución es fácilmente determinable.

Ello ocurre cuando la actividad punible se encuentra prevista a través de 2 o más actos
relevantes del sujeto, como en los delitos complejos. La rapiña se integra de dos actividades
realizadas por el agente. Por un lado, este despliega violencia o amenazas contra su
víctima para concretar lo que ocurre en el segundo acto, el despojo de la cosa mueble de la
que esta es tenedora.

El copamiento, definido como rapiña con privación de libertad, es un delito que se cumple
en 3 actos: se emplea violencia o amenaza para privar de libertad a una persona, mediante
lo cual se sustrae una cosa mueble.

En todos estos casos, la conducta ya ha sido legalmente fraccionada (porque hay varias
acciones en un delito), de modo que cada momento de ella es, en sí, penalmente relevante,
a tal punto que, de no haberse incluido los diversos actos de manera que compongan un
solo tipo penal, cada uno de estos sería punible por separado. Con lo cual resulta muy fácil
encuadrar como tentativa de rapiña el ejercicio de violencia o amenazas con el propósito de
apoderarse de cosa ajena, en el caso de que tal apoderamiento no se haya logrado.

b. Situaciones en las cuales no existe un principio de ejecución determinable o punible.

En estos casos, con parecida claridad a la que exhiben los anteriores, no es posible
incriminar actos de tentativa.
Debe mencionarse, por expresa exclusión legal, las faltas. De acuerdo al art. 6 CP, solo se
castigan cuando estuvieren consumadas.

Del mismo modo, en materia de infracciones cometidas por adolescentes, son punibles,
en principio, las acciones u omisiones dolosas consumadas. Por excepción, se imputa la
tentativa de “infracciones gravísimas a la ley penal”.

La imposibilidad jurídica de imputar tentativa ocurre también respecto a conductas que ya

por sí mismas constituyen tentativa, a las cuales la ley les ha otorgado una punibilidad
propia, como si se tratara de un delito consumado: tal es el caso del soborno, como simple
instigación al funcionario a cometer cohecho.

Además de las exclusiones dispuestas inequívocamente por la ley, que son las ya
señaladas, se dan otras situaciones cuya exclusión del marco de la tentativa se produce de
hecho, por imposibilidad material de fraccionamiento de una conducta, que es el
presupuesto lógico del conato. Esto ocurre, entre otros en algunas modalidades de delitos
de manifestación: una declaración testimonial falsa no parece susceptible de
fraccionamiento relevante; lo mismo sucede en el caso de un delito de injuria verbal: antes
de la manifestación injuriosa solo existe la fase subjetiva; después de expresada la injuria,
una vez que tiene sentido completo, ya se ha consumado el delito.

Y en los delitos propios de omisión, como el de omisión de asistencia, no parece que pueda
haber tentativa: o la conducta ya es omisiva, o por el contrario, todavía no lo es.

Distinto es el caso de los delitos de omisión impropia, en los cuales existe un resultado
derivado precisamente de la omisión del garante de impedir su producción: el salvavidas
que cumple funciones de custodia en una playa, cuando omite el socorro a un bañista que
se está ahogando y a quien puede salvar, no realiza un acto de omisión propia, sino la
tentativa de homicidio de aquel a quien tiene el deber de salvar.

c. Situaciones controversiales.

Existen otras situaciones respecto de las cuales la admisión de la tentativa es controversial,

ya sea en cuanto a la procedencia jurídica de su imputación, como la posibilidad fáctica de
ella, y aún admitida esta, a la precisa delimitación del espacio típico de ejecución.

- Delitos de peligro
Por lo común, estos delitos admiten la posibilidad fáctica de fraccionamiento de la conducta
que los genera. La cuestión no se verifica en torno a la fraccionabilidad del comportamiento,
sino que tiene su acento en la relevancia penal que pueda tener el mismo como tentativa
de un delito de peligro.

Son acciones lesivas tanto las que lesionan derechos de terceros como las que los ponen
en peligro. La figura del delito de incendio se anticipa de tal modo a precaver el daño a la
seguridad pública derivado de un incendio, que castiga ya el hecho de suscitar una llama en
forma peligrosa. En esta figura, y en general, en todas las que castigan no la causación del
daño sino la generación de un peligro, parece ser que el legislador ha llegado al límite de su
competencia constitucional para incriminar las acciones privadas. Más allá no puede ir,
porque pasaría a imputar el peligro de un peligro, con lo cual la nota de lesividad, que
necesariamente debe tener una conducta para convocar la autoridad de los magistrados, se
perdería.

Precisamente, por más que una conducta peligrosa admita un fraccionamiento que haga
ontológicamente viable la tentativa, la cuestión fundamental a determinar es si la misma
puede incriminarse jurídicamente, ante la falta de lesividad de la misma, en cuanto tal
conducta resultaría tan alejada del momento del daño, que su imputación resultaría
constitucionalmente excluida.

La tentativa de comisión de un delito de peligro sería una ampliación de la figura originaria

que, aunque típica objetiva y subjetivamente, no lo sería funcionalmente. No debe
extremarse, por admisión de tentativa, un espacio de peligro que la ley ya ha determinado y
ocupado dentro de una competencia ya, en sí misma, ampliada.

Un ejemplo es la estada. No es necesario, para que esta se configure, que se verifique el

daño patrimonial para que el delito se perfeccione como estafa: basta la inducción en error
de la víctima, a consecuencia de la operación de medios engañosos por parte del actor. Lo
cual la ubica entre los delitos de peligro: el legislador no espera a la producción del daño
patrimonial del tercero engañado, sino que anticipa el castigo a la conducta de inducción en
error misma. Luego, con esta incriminación ya ha castigado lo que es ontológicamente una
tentativa y ya ha extendido la protección del bien jurídico hacia el máximo espacio que ha
considerado posible.
Es cierto que, ontológicamente, la estafa admite tentativa, como ocurre en el clásico
ejemplo del taxista que pone a andar el medidor previamente adulterado a su favor, pero no
logra inducir en engaño al pasajero, porque este se da cuenta de la estratagema.

Sin embargo, aunque el comportamiento sea fraccionable, lo cierto es que la estratagema,

descubierta antes de que prospere hasta constituirse en engaño, es materialmente la
creación de un peligro más allá del alcance máximo de la protección legislativa y
constitucional, por lo cual debe descartarse la posibilidad de imputar estafa en grado de
tentativa.

- Delitos de causalidad pura.

A diferencia de los casos de delitos de peligro, en los cuales la tentativa es factiblemente

posible pero jurídicamente inviable, existen delitos cuya tentativa ninguna duda existe ni
puede existir, sea del punto de vista formal sea del material. Lo que es problemático es la
exacta determinación del momento en que existe ya la tentativa. Esta situación se da
especialmente con relación a los delitos de “causalidad pura”, que reprimen la provocación
de un resultado, no vinculado a una conducta específica (por ejemplo, la estratagema en la
estafa), sino a toda aquella que pueda provocarlo.

Esto ocurre, fundamentalmente, en los delitos de homicidio, lesiones y daño. En estos

casos no es siempre fácil determinar cuándo comienza precisamente la conducta que
produce el resultado de dar muerte, inferir una lesión o destruir una cosa. Esto no significa
que siempre se suscite la duda, porque hay situaciones indiscutiblemente catalogables
como tentativa: si alguien ha agredido a otro a puñaladas, con dolo de matar, y solo provoca
una lesión, precisamente porque esta se defendió, se tratará de tentativa de homicidio.
Pero, en el mismo ejemplo, la serie de actos que se dirigen a asestar la puñalada que en la
intención del agente debe ser mortal, no siempre aparecen en tal estado de maduración que
lo revele con la idoneidad típica necesaria para responder a la pregunta relativa a si ya se
da el principio de ejecución al acto de matar. Las opiniones pueden variar cuando se
consideran etapas previas del comportamiento, como ser: con intención de matar, llevar la
mano hacia el cuchillo, desenvainar el cuchillo, llevar el brazo armado hacia atrás, etc.
Estas diferencias pueden llevar a que una misma situación pueda ser de impunidad total, o
de pena de privación de libertad que podría llegar a los 20 años, por ejemplo, si se cometió
una tentativa de homicidio muy especialmente agravado por brutal ferocidad.
La exacta y precisa distinción entre preparación y ejecución, que ya está claramente urgida
por las repercusiones prácticas mencionadas, resulta impulsada por el imperativo
inexcusable de determinar el momento en que la ley comienza a mandar o prohibir
determinada conducta, según lo dispone el art. 10 inc. 2 Constitución. Fijar el momento a
partir del cual es operativo el principio de legalidad.

Algunas manifestaciones de la doctrina, conocidas como “teorías negativistas”, definidas por

expositores italianos fundamentalmente, consideran absolutamente imposible hallar
diferencia alguna entre el acto de preparación y ejecución.

LANGÓN, por su parte, hace notar que el criterio negativista era el que sostenía el propio
codificador, para quien la determinación entre preparación y ejecución es imposible de
definir por ley y queda, por tanto “delegada al criterio de los tribunales”.

Sin embargo, otros empeños doctrinarios han abordado la búsqueda del criterio de
separación.

Las concepciones subjetivas acuden a la opinión del propio sujeto, esto es, a su plan
criminal, con lo cual, de la propia actividad se desprende la voluntad del autor. Cuando se
constata que este ha obrado con la “resolución firme” de cometer el delito, se puede hablar
de tentativa. Sin embargo, esta posición amplía indebidamente el ámbito de punibilidad de
los actos preparatorios en desmedro de los de ejecución, lo que termina por negar la
diferencia perseguida.

Entre las elaboraciones objetivas debe mencionarse la teoría formal objetiva, para la cual la
diferencia entre preparación y ejecución resulta del uso del lenguaje, de tal modo que serían
ejecutivos aquellos que sean acciones descritas en la ley, con lo que quedan fuera, como
actos preparatorios, los que no sean subsumibles en la descripción.

La lectura del CP uruguayo sugiere que la ley sigue esta teoría formal objetiva, en la medida
en que en él se exige, para la existencia de la tentativa, que se lleve a cabo la ejecución de
una parte de la acción típica.

Sin embargo, el criterio debe complementarse con la teoría material objetiva, que requiere
una puesta inmediata en peligro del bien jurídico, lo que permitiría descartar de la tentativa
en el caso de los delitos de peligro, donde ya se castiga, como tipo independiente, esa
puesta inmediata de peligro del bien jurídico.
BAYARDO BENGOA considera que los actos ejecutivos suponen iniciar la acción principal
en la que consiste el delito, por cuyo mérito es preciso no perder de vista el verbo que
gobierna la acción en cada figura. Sin embargo, en el caso de violación o de la rapiña, si un
sujeto emplea violencia o amenazas, sin que todavía se hayan conjugado los verbos
“compeler” o “apoderarse”, parece clar oque se ha empezado la ejecución de un delito, en
los términos previstos por el art. 5 CP.

WELZEL opina que sería más inequívoco determinar el principio de ejecución no desde
adentro (acción típica), sino desde fuera como el ponerse en una actividad inmediata a la
acción típica. Tal como en el derecho alemán. De este modo, cuando un grupo de
asaltantes, portando armas escondidas, se aproxima al banco, todavía habría actividad
preparatoria, pero cuando se disponen a ingresar al local y se detienen, al advertir la
presencia de un guardia armado, tras lo cual desisten de la ejecución del hecho, ya habría
tentativa, porque el paso inmediato en espacio y tiempo, según el plan de los autores,
habría sido el ejercicio de la violencia intimidatoria.

En términos esquemáticos, quien se coloca al borde de la vereda, dispuesto

inequívocamente a ingresar al cruce peatonal, intenta ya el cruce, según el derecho
alemán, pero en el derecho nacional solamente lo prepara.

LANGÓN ha insistido en que el legislador ha querido que existieran actos preparatorios y

actos de tentativa. Al respecto, postula interpretaciones racionales por las cuales cuanto
más alejada esté la conducta del momento de la consumación, más probable será que esta
se trate de un acto preparatorio.

ORESTES ARAÚJO, por su lado, promociona el criterio de la idoneidad. Para saber cuándo
se configura el comienzo de la ejecución, debe tenerse en cuenta la adecuación de los
actos cumplidos para alcanzar el resultado.
Se trata, a juicio de CHÁVES, de un criterio atendible, porque el criterio de la idoneidad se
puede complementar con el grado de peligro corrido por el bien jurídico en el acto a
examinar.

Falta de consumación por razones independientes a la voluntad del sujeto.

La ley exige, como tercer requisito para que exista tentativa, que no se hayan ejecutado
todos los actos que exige la consumación del delito, por razones independientes de la
voluntad del sujeto.

La similitud entre la tentativa y el desistimiento voluntario (art. 5 inc. 2 CP), estriba en que
en ninguna de ambos casos tiene lugar la realización completa del tipo penal que se
proponía cumplir el delincuente; pero, en el primer caso, la interrupción deriva de razones
externas a la voluntad del sujeto, mientras que en el segundo, la interrupción obedece a la
voluntad de este.

La segunda diferencia es que la interrupción por razones independientes del querer del
agente mantiene la punibilidad de la conducta hasta entonces, en tanto que el desistimiento,
en principio, excluye la punibilidad del actuar antecedente, salvo que este mismo
constituyera, de por sí, un delito independiente.

Conforme a esto último, habrá desistimiento voluntario si alguien que había comenzado a
apoderarse de cosa ajena, desiste de su acción, restituyéndola inmediatamente a su
tenedor. Pero sí, en cambio, el sujeto había comenzado a ejecutar una rapiña mediante
amenaza a la víctima, pero luego desistió de su intención de apoderarse de lo que pretendía
despojarla, no podrá decirse que consumó una tentativa de rapiña, porque el hecho se
interrumpió por razones dependientes de la voluntad del sujeto. Sin embargo, los hechos
de amenaza cometidos hasta entonces fueron, en sí mismos, constitutivos del delito de
violencia privada. Por lo cual, no habrá punibilidad por tentativa de rapiña, pero sí será
punible la violencia privada.

Las causas independientes de la voluntad del sujeto se han dividido según sea su
naturaleza física o psíquica: en el caso de las primeras, la inhibición deriva de
impedimentos materiales al emprendimiento criminal (se sujeta la mano homicida, se atasca
la ganzúa, se inutiliza el arma); en el segundo, la secuencia típica se interrumpe por
decisión del sujeto de no llevarla a cabo, pero tal decisión no aparece fundada en una
motivación autónoma y espontánea, propia del arrepentimiento, sino por la incidencia del
advenimiento de circunstancias externas que provocan en el sujeto la advertencia de la
dificultad o imposibilidad de llevar el hecho adelante (se desiste del hurto ante la llegada del
sereno o al oír la sirena de la policía).
El impedimento no puede ser de naturaleza legal, una imposibilidad jurídica de
consumación, sea originaria o superviniente: el consentimiento concomitante de la víctima,
le quita la tipicidad a la conducta y la posibilidad de considerar tentados los actos previos,
pues no puede tentarse lo que de ningún modo podría lograrse jurídicamente.

La conducta relativamente inidónea para aspirar al resultado o para conseguirlo, como delito
tentado.

En el Derecho penal uruguayo la tentativa relativamente inidónea no se encuentra

expresamente prevista por la ley penal, la que regula, por un lado, la tentativa cometida
por actos idóneos y la tentativa absolutamente inidónea (“delito imposible”).

La tentativa inidónea y su punibilidad, ante la ausencia de regulación expresa (recuérdese el

art. 1 CP), no se encuentran puestas en la ley, sino apenas, supuestas por la doctrina.

Sin embargo, la punibilidad de la tentativa relativamente inidónea podría funcionar, no sobre

la base del peligro corrido por el bien jurídico, sino porque el intentar una acción delictuosa
por medios externos - aunque estos sean inidóneos - lesiona el orden público, como
situación constitucional que hace relevantes las acciones de las personas para convocar la
autoridad de los magistrados (art. 10 Constitución).

Sin duda, es en este capítulo donde se muestra con mayor nitidez la dicotomía entre
desvalor de resultado y desvalor de acto. Conforme a la distinción de WELZEL, una
acción humana puede ser valorada de acuerdo al resultado que origina y también,
independientemente del logro del resultado, según el sentido de la actividad como tal. De
este modo, no es solamente reprobable la muerte de una persona sino el acto mismo de
matarla.

Bajo este aspecto, la acción del carterista, que con el propósito de hurto, introduce su mano
en el bolsillo del pasajero, es una acción de hurto, de las que puede y debe prohibir el
derecho, con independencia de que haya sido circunstancialmente imposible para el ladrón
apoderarse del dinero que se proponía sustraer. Pero la relativa imposibilidad de lograr el
delito, impuesta solo por la circunstancia de que, en el caso, no existía dinero donde
habitualmente existe, no quita a la acción su naturaleza y el sentido de acción de hurto.
Pero, por otra parte, queda igualmente claro que la razón de incriminar este acto como
tentativa de hurto no podrá encontrarse en modo alguno en la protección de un bien jurídico
en peligro, dado que en el caso, este no existía. Del mismo modo, en seguimiento de esta
doctrina, deberá afirmarse tentativa de homicidio cuando alguien, con propósito homicida,
dispara sobre un objeto, creyendo hacerlo sobre su enemigo. Baste pensar que la víctima
pudiera encontrarse a muchos kilómetros de distancia del tirador, para advertir que, en el
caso, no se puede hablar de un bien jurídico que haya corrido peligro.

En opinión de CHÁVES, la afectación del orden público por actos externos (aunque, en las
circunstancias, relativamente inidóneos para poner en daño o peligro un bien jurídico), es
razón plenamente suficiente para ponerlos bajo pena. De no ser así, si se decretara la no
punibilidad de la tentativa relativamente inidónea, se pondría en tela de juicio la propia
función del derecho de dar seguridad jurídica, (art. 7 Const.), trasmitiendo al delincuente el
mensaje de que, bajo determinadas circunstancias de relativa inidoneidad de fines o de
medios, podrá intentar cuantas veces quiera una acción delictiva, la cual no tendrá castigo
mientras no se ponga efectivamente en peligro un bien jurídico. Así, podría ocurrir que un
carterista inspeccionara una buena parte de los bolsillos de los pasajeros de un ómnibus, y
en caso de encontrarlos todos vacíos, podría bajarse, frustrado pero impune, para intentarlo
con los pasajeros del próximo bus. El delincuente nada perdería en el intento y solo sería
castigado en el acierto. Son claras y obvias las razones para poner bajo castigo la tentativa
inidónea.

En este caso, al no estar regulado en nuestra ley, está permitido (art. 10 Const.). La
ausencia de regulación se reafirma con el hecho de que la tentativa inidónea es tal porque,
circunstancialmente, falta la aptitud del medio o del fin, para constituir delito, lo que influye
decisivamente en que ab initio, en tales conductas, hay ausencia de conducta típica. No
puede siquiera intentarse un hurto de lo que no existe, como no se puede intentar dar
muerte a un maniquí, por más que se los haya confundido con un ser humano.

El delito tentado, como conducta absolutamente inidónea.

Existe una regulación expresa de tales conductas como delito imposible en el CP.

Los actos inadecuados para cometer el delito, sea por la absoluta imposibilidad del fin que
se propone el agente, sea por la absurda imposibilidad de los medios, están exentos de
pena.

No hay un criterio seguro y cierto que permita separar a la inidoneidad absoluta de la

relativa. En casos extremos y paradigmáticos, puede asegurarse la absoluta imposibilidad
del fin cuando se trata de la clásica situación de dar muerte a un cadáver. La imposibilidad
de los medios se traduce en la propia imposibilidad del fin. Es este el que determina la
naturaleza del medio y su propia idoneidad: una honda es un medio idóneo para cazar un
pájaro, pero absolutamente inidóneo para derribar una avión en vuelo.
Se entiende que la imposibilidad debe surgir de una regla general empírica, no de la
experiencia anecdótica. Es absolutamente imposible matar a alguien que se encuentra a un
kilómetro de distancia, mediante un disparo de flecha. Pero es relativamente imposible
intentarlo con un rifle de alta precisión, al que alguien, sin saberlo el que lo intenta, ha
quitado previamente las balas.

Caso del cobro de una letra de cambio absolutamente imposible de cobrar en Uruguay, pero
si se intentaba de cobrar en otra plaza con mayor poder financiero la imposibilidad se
relativizaba.

La tentativa acabada. Frustración del delito.

En este caso, el sujeto ha realizado todos los actos necesarios para la consumación del
delito, pero sin embargo, el resultado no tiene lugar. El sujeto ha apuntado y disparado al
corazón de la víctima, la bala ha dado en el blanco, y sin embargo, no se ha producido la
muerte porque este llevaba un chaleco antibalas.

La tesis extrema, afincada en el desvalor del acto, llevaría a castigar la tentativa acabada
como delito consumado: el sujeto realizó todos los actos, según su plan de autor,
necesarios para la consumación del delito. Si se ha de castigar la conducta, que es lo que
puede reprimir el derecho, entonces he ahí una conducta completa, que merece igualmente
plena completa.

Sin embargo, la ley penal no siempre fija la conducta en parámetros de la penalidad. Es

notorio que en los delitos culposos, esta depende del acaecimiento del resultado de la
conducta, por más que esta se encuentre completamente cumplida.

ORESTES ARÁUJO: hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad. El delito frustrado se castigaba con una pena intermedia entre el delito
consumado y el tentado.

Actualmente no se encuentra regulado. Si el delito frustrado no puede asimilarse a la

tentativa, habría otro “vacío legal” de incriminación, que solo podría equivaler a la
absolución del sujeto, en la medida en que su comportamiento consistió en la realización,
no de parte, sino de todos los actos que exige su consumación. Por consiguiente,
quedaría formalmente descartada la figura de la tentativa. Pero, por otra parte, también
resultaría excluida la consumación, en la medida en que tal resultado no fue logrado.

La tentativa acabada tiene relevancia igualmente con respecto a la posibilidad del

desistimiento voluntario. En tal sentido, puede entenderse que, aun cuando el sujeto haya
realizado todos los actos que la consumación del delito exige, esta pueda dilatarse en su
acaecimiento: el terrorista, luego de montar una bomba en el auto de la víctima, ha
realizado, de su parte, todos los actos que exige la consumación del delito. Sin embargo,
cuando todavía no se ha producido el resultado, esto es, la víctima no ha puesto en marcha
el auto, todavía existe la posibilidad de desistimiento voluntario no punible (art. 5 inc. 2 CP).

La consumación.

Se opera, en principio, por la realización de todos los elementos constitutivos del delito por
parte del agente.

El delito es consumado cuando el hecho responde exacta y completamente, al tipo

abstracto delineado por la ley en una norma incriminadora especial.

El desistimiento voluntario.

El art. 5 inc. 2 dispone: “el desistimiento voluntario exime de responsabilidad, salvo que los
actos ejecutados, constituyan, por sí mismos, un delito”.

La impunidad del desistimiento voluntario puede fundamentarse en el principio de legalidad,

en la medida en que, precisamente, la voluntad en contrario, que se contrapone y anula al
dolo, excluye no ya uno sino dos de los elementos de la tentativa: anula el dolo y desvanece
el carácter inherente a la tentativa en el sentido de que la falta de consumación del delito
derive de razones extrañas a la voluntad del agente, de no llevarlo a cabo. Pues entonces
no se podrá hablar de esa ampliación de la tipicidad que es la tentativa, sino de una
situación de atipicidad, que excluye de antemano toda relevancia penal. Salvo que los actos
constitutivos de tentativa, de la que ulteriormente se desiste, sean, en sí mismos,
delictuosos.

El tramo del iter criminis en el que puede tener lugar el desistimiento está delimitado entre el
acto preparatorio y la consumación: un desistimiento durante el acto preparatorio tendrá la
relevancia del acto preparatorio mismo, esto es, ninguna. Sin embargo, en los pocos casos
en que tiene lugar la incriminación por el acto preparatorio, si el arrepentimiento quita
relevancia a la tentativa, con mayor razón ha de quitársela al acto preparatorio.

Por otra parte, en otro extremo del iter criminis, un desistimiento luego de operada la
consumación, solo podría tener el carácter de una reparación no excluyente de la
punibilidad, con el único efecto de operar como atenuante de un delito ya consumado (art.
46 nral. 8 CP). Si el ladrón, luego de haberse apoderado de cosa mueble de la víctima,
voluntariamente se la retorna, no habrá configurado desistimiento voluntario, sino la
situación de atenuación mencionada. El arrepentimiento, por tardío, no tendría la aptitud de
excluir por entero la punibilidad de la conducta de hurto.