Unidad II: Introducción al Derecho Penal

1. Control social y sus modalidades.

Los hombres se nuclean en grupos antagónicos o coincidentes, en función del interés
que persiguen, y necesaria e inexorablemente entran en conflicto. Para controlar esa
conflictiva la sociedad tiene una estructura de poder adecuada, dicha estructura parte de
la base de la existencia de grupos hegemónicos y de grupos dominados, de acuerdo con
la mayor o menor distancia que ocupa cada uno de ellos respecto de los centros de
decisión.
Concepto
Esta estructura grupal del poder a la que se ha hecho referencia controla la conducta de
los individuos, debiendo entenderse por control social, siguiendo a Zaffaroni, como toda
influencia de la sociedad delimitadora del ámbito de conducta del individuo.
Funciona para obligar al individuo que se aparta o se desvía de las normas prescriptas a
conformarse a ellas; tendientes a mantener el equilibrio en el proceso de interacción
social.
Los mecanismos de control social no son eventuales, sino que son básicos a la
existencia de cualquier sociedad. Es decir, no puede existir una sociedad que carezca de
mecanismos de control social.
El derecho como forma de control
En las sociedades modernas, con forma de Estado, el derecho constituye una vía
explicita de control, cuya función es contener ciertas propensiones naturales, canalizar
los instintos e imponer una conducta obligatoria, no espontanea.
El control social configura entonces un control de la desviación, un control de
apartamiento de los valores axiológicos, pautas culturales, roles sociales, y hasta
imágenes antropológicas que parte desde los grupos hegemónicos.
Se pretende disciplinar la conducta humana a través del aprendizaje e internalización de
pautas.
El control social es un dispositivo inherente al proceso de socialización que propicia la
adhesión sumisión del individuo al proyecto social imperante.
 Modalidades de control social
El control social se ejerce a través de múltiples canales: la familia, la educación, la
religión, los partidos políticos, los sindicatos, los medios de comunicación, y finalmente
también por medio de la represión punitiva.
Difuso, asistemático, informal
Este tipo de control se canaliza a través del rumor, del prejuicio, de la moda, la presión
de la opinión pública, todos carriles informales. La sanción que apareja, también son
informales, metajurídicas y espontaneas, como lo puede ser la segregación, el
aislamiento, la perdida prestigio, etc. Esta especie de control, NO RESULTA
SUFICIANTE para mantener la cohesión social,
Formal, institucionalizado o explícito
Esa cohesión social se busca lograr con esta segunda especia de CS, que es más tangible
y estructurada, ya que se efectiviza a través de carriles institucionales.
El sistema jurídico se incluye en este tipo de control institucionalizado. El derecho trata
de que el individuo internalice sus prescripciones e imposiciones cumpliendo una
función motivadora, de introyección del poder y la autoridad, interviniendo en casos de
colisión entre la motivación general (que supuestamente representa), y la motivación
individual de un sujeto concreto que intenta regirse por parámetros diversos (disidente)
El control penal
Es de destacar el carácter violento del sistema jurídico, pues el derecho tiene la
característica de que es coercible, y el derecho penal es particularmente violento, por los
casos que sanciona y por la forma en que aplica la sanción.
Se sostiene que el sistema penal es la “última ratio” del control social y jurídico, pues
sólo interviene cuando los otros mecanismos de control han fracasado. Se puede decir
que constituye un mecanismo de “ejecución forzada” “in extremis”, que impone las
pautas mediante métodos disuasivos, mediante coacción y con un discurso justificativo
resocializador. Administra la violencia con fines de aflictividad, aún cuando el discurso
“idealiza” al instrumento penal, como herramienta socializadora.
La idea de discurso justificador o legitimador de un determinado hecho obedece a la
ocultación de la realidad. El discurso es el ropaje que oculta la realidad.
El discurso del sistema penal tiene que ver con las funciones que el propio sistema se
atribuye, que oculta las que realmente cumple, por eso se dice que el sistema penal
funciona disfuncionalmente, porque cumple otras funciones, no explicitas, ocultas y
contradictorias con las que se atribuye.
Control penal y delito
Modelo tradicional
Parte de la premisa de que el delito es una cosa en sí, una realidad ontológica. Se piensa
que el Control Social es una consecuencia del delito una reacción al delito, y que este se
verifica con prescindencia y antelación al sistema de control social. En otras palabras, el
“delito provoca el control penal”.
Este modelo tradicional, se completa al adoptar un modelo de corte organicista de la
sociedad, un modelo de consenso, que incide necesariamente en la consideración del
“delincuente”, como un ser humano distinto, como un desviado. Esta consideración del
delincuente puede llevar como derivación patológica, un tratamiento total y
absolutamente voluntario de los DDHH. Como es un “desviado”, es un ser humano
distinto, o quizás, no humano que puede ser sometido a cualquier trato.
Modelo critico
Este modelo, parte de la base de que el delito no es una cosa en sí, no existe en la
realidad, sino que tiene una “naturaleza definitoria”. Es decir, que el legislador tiene
presente un universo de conflictos sociales y que sólo a alguno de ellos, le atribuye el
carácter de delictivo.
El Control Social se da con antelación al delito, es una necesaria derivación de los
procesos de
creación de las normas penales. El legislador selecciona, sólo algunos conflictos, para
atribuirles la calidad de delitos. El control genera al delito.
El delito y la criminalización son una modalidad de construcción de la realidad, sin
correlato óntico que sirva de base para legitimar esa opción política y solo política.
Se parte de esta base, sólo se puede sostener que quién delinque es un “sujeto de
derecho”, un igual que merece consideración en su tratamiento punitivo, pero que será
tan solo limitado, pero no absolutamente desposeído de sus derechos.

2. Control penal o punitivo. Sistema penal y derechos humanos.

Debemos partir de la consideración de que el control penal no es ejercido únicamente
por un segmento o agencia en particular, sino que, por el contrario, es ejercido por un
aparato burocratizado, al cual denominamos sistema penal. Este último, lo podemos
definir desde el punto de vista de Zaffaroni, en el cual nos dice que es un modelo de
control social punitivo institucionalizado, el cual es esencialmente violento. En esta
línea, Fernández, lo define como un aparato de control social duro, consagrando al
castigo como institución social y donde tiene lugar la máxima expresión del poder del
Estado.
Se debe recalcar que el sistema penal debe ser la última ratio del control social, por lo
cual solo puede intervenir ante el fracaso de las otras instancias de control social.
En este sentido, asiste razón Fernández al sostener que el control penal ocupa un lugar
secundario en el espectro del control institucional. En dicha instancia, no se crean
valores nuevos, sino que se pretenden afianzar aquellos que no fueron correctamente
asimilados en otras instancias de control previas.
¿Qué es el sistema penal?
Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son
exclusivamente penales(policías, servicios penitenciarios, tribunales penales, órganos
políticos de interior, seguridad, inteligencia, etc.), otras participan del poder punitivo
pero sus funciones son más amplias como: las agencias políticas(ejecutivos,
legislativos) ; las agencias de reproducción ideológica(universidades, facultades,
academias): las cooperaciones internacionales(agencias de países acreedores que
financian programas en países deudores): los organismos internacionales que organizan
programas, conferencias, seminarios, etc.(ONU. OEA, etc.): y, por supuesto, el gran
aparato de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de
comunicación masiva (de prensa, radio, televisión, etc).

3. Construcción punitiva de los conflictos sociales y derecho penal.

Los segmentos del sistema penal

Segmento legislativo: Es quien realiza la tarea de “selección primaria”, es decir, quien
determina cuales conductas deben ser calificadas como delictivas.
Se encuentra signado por un discurso tuitivo de bienes jurídicos, pero no alcanza a
explicar racionalmente la justificación de la tutela diferencial de derechos, es decir,
porque determina conductas lesivas debe ser calificada como delictiva en determinados
casos y no delictivas en otros. Cabe destacar que solo algunas son seleccionadas como
delito y su función es tutelar los bienes jurídicos (bienes materiales e inmateriales que
son protegidos por el Derecho, como puede ser la vida, la salud, entre otros)
Segmento policial: Se relaciona la máxima elasticidad con la administración judicial.
Este sector del sistema penal, esta informado por una filosofía de “lucha contra la
delincuencia” que lo signa ideológicamente. Pero que en los hechos su real función
consiste en la fabricación de carreras delictivas.
Se atribuye esencialmente el cumplimiento de dos funciones, la prevención(vigilancia)
de los delitos que pueden cometerse en el futuro, y la represión(investigación) de los
delitos ya cometidos. No cumple de dichas funciones, tan solo cumple una tarea
selectiva.
En efecto, de la inabarcable cantidad de conductas delictivas cometidas, y más
concretamente de personas que cometen delitos, solo selecciona algunas de ellas
(selección secundaria), que van a ser captadas por el sistema.

Segmento penitenciario: Se apoya en una estructura severamente militarizadora e

informada por la consigna básica de la seguridad. Crea un dispositivo meramente
custodial, de contención, que agota todas sus posibilidades en la búsqueda de la
obediencia carcelaria. El preso “bueno” es el preso obediente.
Parte de una concepción antropológica patológica del recluso. Se trata de un transgresor,
de un desviado, de un ser anormal que hay que “cambiar”, resocializador mediante un
tratamiento, que se visualiza como algo similar a la cura de una enfermedad.
La idea de consenso social, esta en el inicio de todo el discurso, los valores son
uniformes y la sociedad es estática. La pena es entonces integrativa y aspira a inocular
al disidente.
La ejecución de la pena tampoco es controlada por el sector judicial, que en definitiva es
quien impuso la sanción, produciéndose un escamoteo burocrático de la pena.
Por si fuera poco, la realidad que ese discurso resocializador tampoco se cumple, pues la
pena produce efectos que aumentan la segregación y discriminación del delincuente,
sirviendo para carreras delictivas y no para evitar el delito.

Disfunciones del sistema penal

El sistema actúa de una forma disfuncional, contrariando abiertamente los objetivos
proclamados por la articulación represiva del Estado. A través de las disfunciones se
crean diversas garantías del sistema penal.
Las disfunciones son consecuencias del funcionamiento del sistema penal, serían una
especie de “efectos colaterales” del sistema.
Existen diferentes tipos de disfunción:

Criminalización

Se produce cuando el Estado penaliza determinadas conductas humanas, reprimiéndolas

y previniéndolas, ejerciendo un proceso de selectividad. Cada delito tiene un significado
diferente según la parte de la sociedad que lo realice o lo sufra cono víctima y la
criminalización, de ese modo se transforma en una pluralidad de objetivos que se
adecuan a cada una de las situaciones del mundo real.
En general, se criminaliza por efecto de la presión que ejercen las masas, o los medios
de comunicación, o de ciertos grupos dominantes sobre quienes están encargados de
dictar leyes y entonces la criminalización se vuelve una “legiferación” produciendo en
la gran mayoría de los casos
Selectividad

El sistema penal cumple una función altamente selectiva, en principio existe una
selectividad primaria, consiste en seleccionar los conflictos a definir como delitos. La
selectividad primaria la cumple el legislador, quien del universo de los conflictos
sociales solo selecciona algunos de ellos y los define como delitos.
En segundo lugar, se verifica una selectividad secundaria, cumplida por la policía
consiste en la selección de personas. En efecto, el sistema penal selecciona personas y
no conductas, personas pertenecientes a los sectores económicos y sociales mas
desprotegidos y vulnerables, para someterlos al proceso de criminalización.
Existen grupos que no van a ser captados, seleccionados por el sistema, grupos no
criminalizarles, lo que pone de manifiesto la existencia de una desigual, diferencia e
inadmisible distribución de las inmunidades y del castigo. Elbert, resalta la casi total
impunidad respecto a los delitos de cuello blanco, que afectan en su acepción más
amplia aspectos económicos, fiscales y administrativos, así como la impunidad que
favorece a los sectores con poder armado oficial, con independencia del grado diverso
de dañosidad social de las conductas cometidas.
El hecho de que las cárceles están llenas de pobres no significa que la pobreza sea una
causa de delito, sino que es particularmente indicativa de la vulnerabilidad social de
ciertos sectores.

Esta disfunción opera a través de aspectos principales

1) Persecución o individualización primaria: Se individualizan las acciones

cotidianas, el legislador deja afuera ciertas acciones que podrían considerarse
delictivas, el cuerpo legislativo es quien decide cuales serán las acciones
delictivas.
Si el estado fuese más flexible, el legislador no considerará ciertos hechos
delictivos.
En donde se individualizan las conductas sociales a prohibir, hay una selección
de conductas prohibidas que lo hace el legislador y allí puede dejar fuera ciertos
comportamientos que también puede ser delitos pero que no le interesa al
legislador. Puede establecer que conductas son o no delitos, el legislador puede
no tener interés en perseguir los delitos de grandes empresas y por lo tanto
dejarlos fuera de los delitos. La policía individualiza a las personas portadoras
de estereotipos que generalmente tienen características comunes (vivir en barrios
pobres, acreedores de antecedentes, jóvenes y por lo tanto, tienen un alto grado
de vulnerabilidad.)
Es así, como nos encontramos frente a una estructura social que es altamente
discriminatoria y que tiene una preferencia con los sectores que tienen mayor
poder económico y político.
2) Marginalidad social: La idea de la cárcel como instrumento integrador, es un
mito carente de todo respaldo.
No se puede integrar a un sujeto a un grupo social segregándolo, y la cárcel es una
de las mas violentas formas de segregación.
Lo que se debe afirma es que la cárcel no resocializa, sino que contribuye aún más a
la marginación. Las personas más vulnerables al sistema penal son justamente los
marginados, esto quiere decir que en la mayoría de los casos existe una
marginalidad estructural preexisten. La cárcel por la estigmatización que implica
contribuye a aumentar la marginalidad, logrando mediante ello, no el combate del
 delito, sino más bien a creación de carreras criminales, reafirmando al delincuente
en su rol de tal.
La marginalización ocurre cuando el sistema penitenciario no funciona de forma
distinta a lo dispuesto en los artículos que nos habla sobre esto.
Por ejemplo: el artículo 26 de nuestra Constitución.
Es la policía que individualiza a los grupos (portadores de estereotipos), tienen
características comunes (apariencia delictiva con un alto grado de vulnerabilidad)
Esta ocurre cuando la pena de penitenciaría no logra el objetivo de rehabilitación y
de reinserción social, por el contrario, logra un efecto inverso aumentando la
marginación social que ya tenia el individuo antes de la pena. Las personas mas
vulnerables al sistema penal son justamente los marginados, esto quiere decir, que
en la mayoría de los casos existe una marginalidad estructural preexistente.
En las cárceles se viola el artículo 26 de la Constitución. La vida carcelaria produce
una represión en los presos que cotidianamente finalizan en los motines, estos son
las formas de canalizar la violencia y de protesta que tienen los presos en esa
situación.

NO HAY QUE CONFUNDIR MARGINALIZACIÓN CON MARGINALIDAD

¿Por qué? Porque la marginalización es un esclave constitucional, es un productor
del sistema penitenciaria, en cuanto a la forma en la que aborda los problemas de las
personas que están privadas de libertad.
En cuanto a la marginalidad podemos decir que se asocia con la pobreza y con
aspectos económicos.
Cuando se habla como un aspecto de disfunción del sistema penal lo decimos en
cuanto a la dinámica, opera etiquetando a quien está dentro del sistema
penitenciario, etiquetándolo como alguien que merece un castigo más allá de la
pena. Se le crea un rol.

Represividad excedente

Se parte de la aseveración meramente discursiva de que la aplicación de una pena puede

solucionar prácticamente todos los problemas sociales, y esto es una falacia a la que
contribuyen en gran medida los medios de comunicación.
Esta base discursiva, lleva a que se desemboque en una “inflación penal” que se aprecia
por una criminalización hipertrofiada (creación de figuras delictivas) y una gran
desmesura de las soluciones punitivas.
Esta disfunción se puede definir como el aumento de la prisionización, y traducirse en el
slogan, más delitos, penas mayores, más severas y más cárceles.
Sin embargo, la pena representa un alto costo social, que no se justifica si se evalúan sus
logros.
Cabe destacar que el colectivo popular cree que la pena es la solución a los conflictos
sociales. Pero debemos entender que la solución sería la búsqueda a través de estudios
sociológicos, para averiguar cuál es la situación de la mayoría y por qué se busca el
hurto, que es lo que induce a la persona a cometer el acto delictivo.
Lo podemos ver, por ejemplo, al analizar la pena que se le impone a una persona que
provocó un delito menor, pero quizás seria mejor si se crearan políticas sociales que
analicen el porqué de la conducta y que produzcan una reinserción a la sociedad.
Si volvemos a lo anteriormente dicho podemos ver que es una criminalidad
hipertrofiada, esto refiere a la creación de más figuras delictivas que se traducen en más
delitos, con penas mayores, más severas y más cárceles.
Por ejemplo, si uno a advierte el aumento de determinados delitos, por ejemplo, las
rapiñas, quizás la cuestión no es quitar garantía sino buscar a través de estudios
sociológicos que está pasando, en donde, que sector de la población opta por la
sustracción de cosas ajenas de forma violenta. Quizás puede tener otro origen y no
necesariamente la solución puede ser el aumento de la pena, por esto se habla que hay
represividad excedente porque no siempre la creación de tipos penales obedece a los
análisis, es por esto que se utiliza al derecho penal como forma de satisfacer a la
sociedad.
Esto lleva a generar un aspecto negativo, porque cuanto mayor sea la cantidad de
delitos, cuanto mayor sean las penas que se invocan, va a generar mayor hacinamiento y
va a generar mayor violación a los Derechos Humanos.

Ineficacia tutelar

El sistema también sostiene un discurso tuitivo de bienes jurídicos. Así se afirma que el
derecho penal cumple una función de protección de bienes jurídicos. Pero en los hechos,
el sistema demuestra sus insuficiencias y carencias también en este aspecto,
demostrando su significado ineficacia en la protección de bienes jurídicos.

Esta ineficiencia se manifiesta esencialmente en dos aspectos:

• Desprotección de la víctima; la victima es el gran olvidado del derecho penal,
nadie piensa en su resarcimiento.
• Y otro aspecto es la ineficacia para enfrentar la delincuencia no convencional;
los delitos que se provocan el mayor daño social no son captados por el sistema.
Quedan impunes entonces los delitos cometidos con abuso del poder, los delitos
de lesa humanidad, el crimen organizado, la practica de torturas, los delitos de
cuello blanco. El sistema capta al pez chico y deja ir al grande.
Elbert: “En resumen, nuestros sistemas penales son ineficaces y contraproducentes,
porque multiplica la desigualdad e injusticia, atizando el pánico a la inseguridad y el
clamor por una seguridad selectivas que, en realidad, ha sido siempre inexistente, salvo
para las clases acomodadas, que recurren en medida creciente a la privatización rentada
del cuidado de sus vidas y bienes”.

4. Estructura del derecho penal: teoría de la pena, teoría de la ley penal, teoría
del delito y ejecución de la pena.

Teoría de la Pena
Concepto sociológico y jurídico Penal
Desde un punto de vista sociológico se puede decir que la
pena es una violencia, lo que implica necesariamente
privación de derechos y por lo tanto sufrimiento, aflicción,
castigo. Es una violencia que forma parte de una reacción.
En relación con la “pena estatal”, debe aclararse desde ya que, si bien la pena por
excelencia es privación de libertad, esta no es la única.
Tampoco pena y cárcel son dos conceptos que vayan necesariamente de la mano.
Carrara, señala que la pena sólo es aquella que de conformidad con la ley aplica el
Magistrado al culpable de un delito.
 Respuesta frente a la cuestión de ius puniendi.
Cuando nos preguntamos sobre el ius puniendi nos estamos planteando si el Estado
tiene (o no) un “derecho a castigar”, así como también si se justifica (o no) el ejercicio
de una violencia organizada contra una persona.
Hay dos tipos de respuestas, por un lado, tenemos las positivas (o justificadora) y las
negativas (o abolicionista)

Respuestas negativas o abolicionistas

Propone la sustitución de la sanción jurídico- penal por otras formas de control social.
Es propio de los abolicionistas el énfasis en la falta de legitimidad del derecho penal,
porque no admiten ningún posible fin que justifique los sentimientos que ocasiona. Por
lo tanto, es claro que para los abolicionistas el Estado no tiene un auténtico ius
puniendi; se trataría en definitiva de una creación jurídica artificial para justificar la
existencia del sistema penal.
Ferrajoli, dice que una sociedad sin sistema penal conduciría a dos posibles modelos de
sociedad, a) una sociedad salvaje, basada en el principio del egoísmo (ley del más
fuerte) y b) una sociedad disciplinaria, basada en el principio de la autorregulación
social de una sociedad sin estado.
De este modo, al no existir limites al poder punitivo, este se ejercería de un modo
descontrolado e ilimitado. En definitiva, el abolicionismo terminaría eludiendo las
cuestiones relativas a la justificación sin ofrecer contribución alguna al problema de la
limitación y control del poder punitivo.
Sin embargo, el propio Ferrajoli reconoce el mérito del abolicionismo al colocarse del
lado de quien sufre la pena, contrarrestando así el “legitimismo moral” pretendido por
las doctrinas penales dominantes. Además, el severo cuestionamiento deslegitimador
que realizan los abolicionistas termina arrojando al discurso jurídico- penal la carga de
la justificación.

Respuestas positivas o justificadoras

La doctrina mayoritaria contesta positivamente la cuestión sobre el ius puniendi, a partir

de lo cual sostiene una u otra “teoría de la pena”. Un matiz destino lo constituyen
quienes sin aceptar las existencias de un verdadero “derecho a castigar por parte del
Estado”, se restringen ante la existencia de un “poder punitivo” que intentan limitar a
través del derecho penal.
Según Ferrajoli, las llamadas “teorías de la pena” no solo en realidad tales sino más bien
discursos de justificación. Para este autor, resulta trascendente distinguir dos cuestiones:
1) ¿Por qué se castiga?
2) ¿Por qué se debe castigar?

¿Por qué se castiga? Esto no tiene una respuesta única, si es que la tiene. Se puede
abordar desde diferentes aspectos. No podemos obviar que esta pregunta no tiene
solución de continuidad. La justificación de la pena ha transitado por diferentes teorías
en idas y vueltas, y aun así no se ha logrado obtener respuestas.
Si partimos de la base de que la naturaleza humana quiere perpetuar el orden,
encontramos la primera pena o castigo proviene desde el antiguo testamento, aparece
como castigo el destierro de Eva del paraíso como una pena por la transgresión de
comer del fruto del árbol prohibido (única normativa existente en ese contexto).
Si bien uno puede individualizar alguna de ella como la mas aceptada doctrinariamente
tampoco quiere decir que eso se haya podido científicamente establecer que alguna de
ella puede ser efectiva realmente. Si partimos de la base de que en la naturaleza humana
parecería que hay algo en el ser humano de querer violar las normas, entonces la
pregunta es en cuanto a la legitimidad del castigo.
Adán y Eva violaron la norma y fueron expulsados del paraíso, esa conducta de Dios se
traduce como un destierro en la actualidad. Por eso decimos que esto parece inherente al
ser humano, porque desde el inicio mismo de la humanidad y de ahí en más el castigo
aparece en los textos bíblicos y en todas las religiones: el castigo como una respuesta a
la violación o al incumplimiento de las normas.
Si hablamos desde la legitimidad, nadie duda de que el estado está legitimado para el
castigo, nadie duda que las respectivas autoridades que gobiernan las pequeñas
comunidades son los que tienen las potestades para castigar, por ejemplo, los padres,
maestros,jefes,etc.

Existen dos respuestas penales tradicionales que son: la pena y la medida de seguridad.
a) La pena: Castiga la comisión de un delito, es decir, que deriva la culpabilidad de
quien delinque.
b) Medida de seguridad: protege a la sociedad de la peligrosidad del delincuente,
no castiga el delito, sino que anticipa la comisión de otro posible en el futuro.
Según Freud la pena aparece como una forma de expiación, allí hay muchos autores
penalistas, que refieren a explicar la legitimidad de la pena a través de lo que ocurre
en el sistema freudiano del ello, el yo y el súper yo.
• El ello es la base animal(instintiva) de la personalidad humana, lo “salvaje” que
habita nuestro interior, y que se manifiesta, por ejemplo, en la conducta
criminal.
• El yo es el aspecto que cada cual reconoce como su identidad, y que este mismo
se adapta a los requerimientos de la realidad.
• El super yo supone los valores culturales, que condicionan nuestra conducta y
podrían corresponderse con la moral propia de cada sociedad inscripta en cada
persona.
A su vez podemos ver que esta teoría se divide entre teorías absolutas y teorías
relativas de la pena.
La teoría absoluta nos dice que la pena es una retribución, es un castigo por un mal.
Para esta teoría la pena no tiene ningún fin social, es decir, si cometes un delito mereces
una sanción y esta sanción es la pena.
En esta teoría la pena es únicamente un castigo a todo aquel que haya cometido un
delito, por lo que la pena tendrá una sanción matemáticamente proporcional, es decir, si
el delito es grave, la sanción será grave y si el delito leve, la sanción será leve.
En este caso se puede citar a la ley de talión “ojo por ojo”
En cuanto a la teoría relativa podemos ver que se subdivide entre prevención general y
la especial.
Se puede ver que dentro de la prevención general existen dos vertientes, por un lado,
tenemos la prevención general positiva y por otro la prevención general negativa.
En la prevención general negativa la pena funciona como una amenaza, como una
intimidación, esta misma es dirigida a todos los ciudadanos que cometen delitos.
A su vez podemos ver que la prevención general positiva consiste en la reacción estatal
contra los hechos punibles, en este caso lo que se busca es el mantenimiento de la
norma como esquema de orientación, como una forma de comunicación entre el Estado
y la sociedad teniendo en cuenta la vigencia de la norma y el funcionamiento de las
instituciones estatales, estas mismas tienen la finalidad de prevenir y sancionar los
hechos definitivos.
Por otra parte, tenemos la prevención especial, en este caso se considera que la
finalidad de la pena está dirigida a influir de manera directa sobre el agente, por lo que
también esta teoría tiene dos vertientes positiva y negativa. Esta será positiva si la pena
es resocializadora, es decir, de esta manera el delincuente no será tratado con un objeto
sino con un sujeto de sanción. A su vez la sanción será negativa si la sanción solo busca
intimidar al delincuente.
Y para finalizar tenemos la Teoría Mixta, está teoría es dominante en la legislación
comparada, reúne aquellas características de las que ya fueron comentadas en las otras
teorías. De esta forma se identifica la pena como justa y útil, se considera que la pena
debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al
hecho delictivo y a su vez evitar la comisión de nuevos delitos

El agnosticismo frente a la pena

Partiendo de la deslegitimación del poder punitivo y la consideración de la pena como

mero hecho de poder, se preocupa más que nada por limitar el ejercicio de dicho poder a
través del discurso jurídico.
La pena es para Zaffaroni una coerción, que significa privación de derechos, que no
reparar ni restituye y tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza a los peligros
inminentes.
Frente a ese hecho de poder que la pena es, el derecho penal viene a cumplir la misión
de delimitarlo, hacerlo previsible y controlable a través de un esfuerzo de
racionalización, de modo de evitar las manifestaciones de poder propias de Estado de
policía, que siempre tiende a expandirse y “romper” con el Estado de derecho.
Zaffaroni constituye un valiosísimo intento por incorporar el dato criminológico del
discurso jurídico, que debe “hacerse cargo” de las disfunciones del sistema penal,
preocupándose ante todo por su limitación y renunciando a todo intento de legitimarlo.

Utilitarismo penal reformulado

Ferrajoli ha dejado en evidencia que lo que comúnmente se denominan “teorías” de la
pena, no son más que doctrinas de justificación.
Propone entonces un utilitarismo penal reformulado, basado no sólo en el máximo
bienestar de la mayoría sino, además- y fundamentalmente- en el mínimo malestar
necesario de quienes sufren las penas.
El fin de prevención de delitos servirían sólo como limites mínimo, y debido a que la
pena es un “mal”, no puede sino asumirse una prevención de tipo negativa, formulada a
través de la amenaza de pena contenida en la ley penal.
Las penas también deben servir para prevenir las distintas formas de venganza privada.
Las penas deben servir no sólo para prevenir delitos futuros sino también para proteger
el propio autor de delito frente a las reacciones informales que sin el derecho penal se
producirían. Por lo tanto, la “pena mínima necesaria” no solamente es la que previene
delitos sino además la que permite minimizar la reacción violenta e informal frente al
delito.
En definitiva, un sistema penal sólo está justificado si minimiza la violencia arbitraria
que sin su existencia se produciría, tanto la de los delitos como la de las penas
arbitrarias o desproporcionadas.
Ferrajoli asume que es posible la justificación del sistema penal, en tanto cumpla con el
doble fin preventivo asignado: la prevención general de los delitos y la prevención
general de las penas arbitrarias o desproporcionadas, marcando la primera el límite
mínimo y la segunda el límite máximo de las penas.

5. Inseguridad vs Seguridad. Seguridad vs Libertad.

Medidas sustitutivas a la privación de libertad

Son alternativas para evitar la privación de libertad, por resultar inoperantemente
innecesarias, el motivo de ello es que el sistema colapsaría si llevara a la cárcel a todas
las personas que cometen delitos, por eso son medidas sustitutivas.
¿Por qué se quiere evitar la privación de libertad? Porque hay casos en los que no se
justifica la privación de libertad, la privación de libertad resulta inoperante, innecesaria
Y hay otros motivos porque el sistema colapsaría si llevará a la cárcel a todas las
personas que cometen delitos diariamente. Por esto se plantean alternativas o medidas
sustitutivas.
El titulo de crisis es porque cuando el legislador comienza a plantear alternativas es
porque de alguna forma evalúa que no están dando resultados las políticas
institucionales de rehabilitación, y porque pondera la necesidad de buscar caminos
alternativos a las prisiones.
Las medidas sustitutivas surgen de la ley, estas medidas surgen a partir de una lógica de
beneficiar de alguna forma aquellas personas que no necesariamente deben concurrir a
un establecimiento penitenciario.

Ley de humanización carcelaria: En el gobierno de T. Vázquez se liberaron a

determinados reclusos con buena conducta y por demás para no superpoblar las
cárceles.
Estas medidas surgen de la Ley procesal penal, pero están condicionadas a una serie de
requisitos.

Existen diferentes etapas donde se aplican o se tienen en cuenta:

 - En la parte de formalización, cuando aún no se ha iniciado el juicio, existen lo
que se denominan MEDIDAS CAUTELARES: Previo a la posibilidad de iniciar
el juicio, puede sustituirse la prisión preventiva por un arresto domiciliario o “de
fin de semana”, tobilleras, entre otros. En este caso tienen un periodo donde
fiscalía puede pedir una ampliación, suspender el proceso o puede presentar el
juicio.
Son cautelares previo a la posibilidad de iniciar el juicio. Hay todavía allí una
instancia de investigación, pero como la persona reúne ciertas características
entonces se puede en lugar de enviarlo con una prisión preventiva, sustituirlo por
la presentación a la autoridad, sustituir por un arresto domiciliario, por la
aplicación de dispositivos electrónicos. Esto implica una cautela para no frustrar
el proceso, no es una libertad, no lo vamos a llevar a prisión, pero vamos a
adoptar algunas medidas en forma de cautela como, por ejemplo, que esté a
disposición de la sede durante determinado periodo de tiempo.

• Suspensión condicional del proceso: En un acuerdo entre partes, desde el

momento de la formalización (así se llama en el Código nuevo, antiguamente se
llamaba “procesamiento”) hasta la acusación, o cuando el delito no es tan grave.
Delitos menores a 3 años. Se suspende el proceso quedando acreditado al
cumplimiento de este.
Otras formas son la libertad vigilada: Existen dos tipos; 1- por OSLA(Oficina de
supervisión de la libertad asistida) como dice su nombre tiene como fin supervisar el
cumplimiento de las medidas alternativas o sustitutivas a la cárcel, dispuestas por el
juez en Sentencia; la OSLA depende del Ministerio del Interior. Y 2- por la
presentación a la autoridad, (seccional policial).
Las medidas sustitutivas a la privación de libertad son siempre y cuando se den las
condiciones de la ley procesal. Estas medidas sustitutivas se inscriben en las alternativas
a la pena porque hay quienes sostienen como alternativas, ciertas medidas más drásticas
llamadas “corrientes abolicionistas”, abolir el sistema punitivo por diferentes razones.
Es un movimiento que cuestiona las raíces del sistema punitivo.

ABOLICIONISMO
Teorías alternativas a la finalidad de la pena, entre ellas está el abolicionismo, también
el minimalismo y la justicia restaurativa.
Por abolicionismo se conoce a una corriente de criminología critica, que propone la
abolición no sólo de la cárcel, sino de la totalidad del sistema penal.
Se sustenta la desaparición de la totalidad del sistema penal, pues existe el fundador
temor de que, si sólo se produce una abolición parcial de alguna de las partes del
sistema, ocurre un fenómeno contrario al que se pretende combatir, lográndose una
involución antidemocrática del Estado Liberal.
Mauricio Martínez sostiene que, si sólo se aboliera el derecho penal, implicaría la sola
cancelación del poder de los juristas y la sumisión total de los conflictos a las obras
agencias o segmentos del sistema penal, y supondría la desaparición de la única agencia
que se puede generar un discurso limitador del poder y mínimamente garantizador de
los derechos, lo que implicaría no sólo una innovación, sino hasta que un suicidio
político del propio abolicionismo.

Entonces podemos decir que, para los abolicionistas, los delitos son meros conflictos
entre particulares, y lo que hoy es delito, mañana puede no serlo.
Cabe destacar que el abolicionismo critica también la noción del delito y la forma de
resolver el conflicto, hoy en día el estado lo hace de manera vertical (mandato que
impone ese castigo, y el estado decide sobre qué va a pasar con ese sujeto). No toma en
cuenta lo que quiere el sujeto

Ellos dicen que estas decisiones deben incluir a los grupos que participan para cambiar
esa verticalidad y buscar una idea horizontalidad que otorgue cierto grado de justicia
para la víctima.
Ejemplo: Si soy victima de un hurto, mi principal interés es que me devuelvan lo
robado, no busco justicia ni prisión para quien me roba.
Soluciones según Zaffaroni:
1) Pena punitiva (no habría posibilidad de aplicar las otras).
2) Se busca la causa por la cual esa persona decide provocar el hurto, prevé como
solución averiguar los motivos mediante un análisis psíquico.
3) Se decide una suerte de multa para el delincuente.

Figuras mas representativas: Mathiesen, un sociólogo noruego, que se lo identifica

como el estratega de la corriente y uno de los mas influyentes de los movimientos
escandinavos.
Otro es Niell Christie, cuestionó el sufrimiento de las personas que están en cárcel y lo
comparó con el sufrimiento de las personas que eran azotadas cuando la pena era
corporal en la edad media. Hizo un paralelismo con los sufrimientos actuales en prisión
y en esa época. También tuvo la virtud de focalizar un aspecto relacionado con la cárcel,
y es mirar lo que acompaña a la penitenciaria en cuanto a negocios desde el punto de
vista empresarial, y así denuncio la industria carcelaria, la privatización de las cárceles y
su desarrollo económico, es lo que lleva al estado a proponer la explotación de los
carcelarios.

Hullsman es quien es trae el abolicionismo a América Latina, criticó la estructura del

poder punitivo. El abolicionismo sostiene que el sistema penal es irracional, totalitario,
por ello propugna por ir a un sistema de justicia alternativo y basado en criterio de
solidaridad, diálogo, pero particularmente con mecanismo de participación ciudadana
para resolver el conflicto.

- El abolicionismo pretende eliminar aquel que a su entender es injusto e

inhumano.
Se estigma al ser humano y se vulnera la dignidad, crea valores delictivos, reproduce el
delito, refuerza las desigualdades sociales y por ello el abolicionismo propone eliminar
la justicia penal y social, para buscar sistemas alternativos.
Hasta tanto no exista un sistema de imputación alternativo, la pena aparece como una
amarga necesidad en una sociedad que no tiene otro mecanismo para resolver el
conflicto. Es importante que aparezca dichos mecanismos como fundamento teórico de
análisis para la cuestión del saber “por qué castigamos”.

Estos movimientos no surgen por casualidad, el abolicionismo es el nombre que se le da

a una corriente de pensamientos, a un movimiento de ideas teóricas y prácticas que
cuestiona radicalmente el sistema penal. A tal punto que considera que debe suprimirse,
abolirse.
Todas evidencian una fuerte critica al sistema penal que no está exenta de un buen
factor político. El abolicionismo se refiere a la problemática del individuo, no niega los
problemas de la sociedad, y reconoce las consecuencias de los daños que determinadas
conductas pueden provocar a terceros.
Hay que empezar a sacar las etiquetas, refieren a la categoría delincuente, y representa
una construcción política maquiavélica desde la autoridad con el propósito de crear
enemigos sociales, que justifiquen la vigencia del aparato represivo.
Es por lo que, a partir de esto, se tiene que pensar bien a la hora de ver a las personas y
clasificarlas por categorías, porque la realidad es que no hay buenos ni malos en una
sociedad.
El abolicionismo critica también la noción del delito, y la forma de resolver el conflicto,
hoy por hoy, el estado, lo hace de una manera vertical, es decir, hay un mandato que
impone el castigo que quiere el estado. El estado es el amo y el señor es quien decide a
quien enviar a la cárcel.
Para esa construcción no toma en cuenta lo que quiere la víctima o el indagado, frente a
esta situación la postura del abolicionista es contraria. Pueden existir interés en el
damnificado, en la víctima, que las cosas se resuelvan de otra manera. Muchas veces el
interés del damnificado no está en una solución positiva. Ejemplo, Si me roban el
celular no estoy buscando que vaya a prisión, sino que me devuelva mi pertenencia.

Respuestas a situaciones problemáticas

Con el abolicionismo, se trata de elaborar nuevos instrumentos para encarar los

problemas y conflictos de manera diferente, no para hacerlos desaparecer, sino para
afrontarlos por otros medios. Por ello le asignan a la criminología el carácter de ciencia,
de las “respuestas a las situaciones problemáticas”. Su objeto de estudio, no serán las
situaciones problemáticas, ni sus causas, sino las posibles respuestas a las citadas
situaciones.
Se visualiza al delito como una situación negativa o problemática, un conflicto de la
“expropiación del conflicto” y de la resistencia a solucionarlo de otra manera, lo que no
quiere ser visto por el abolicionismo empleando la táctica del avestruz.

El abordaje de la situación del problema es distinto, lo que dirían los abolicionistas es

que dejemos a los involucrados que resuelvan el conflicto.
En los hechos puede ser que sea efectivo, porque si nos planteamos la satisfacción de la
víctima, no necesariamente una solución punitiva es la que resuelve el conflicto. Esta
critica que los abolicionistas formulan lo que hacen evidentemente es buscar espacios de
autorregulación del conflicto, tratar de conocer el fenómeno social, buscar los motivos
por los cuales se generan conflictos sociales, buscar los orígenes del conflicto, pero a
partir del conocimiento y la búsqueda, buscan soluciones alternativas principalmente
para aliviar el sufrimiento y el dolor del hombre en la cárcel.

¿Cuáles son los problemas que enfrenta el abolicionismo?

• Problema de los casos graves: Una cosa es resolver el conflicto en casos de
delitos leves, pero cuando son delitos de homicidios, narcotráficos, entre otros.
¿No van a prisión?
• ¿Cómo sustituimos esa forma de impartir justicia?
• ¿Cuáles son los movimientos mas conocidos? Todos ellos tienen que ver con los
países escandinavos y están asociados con una sigla, en el caso de Suecia, la
sigla es KRUM.
El objetivo principal de Krum fue mejorar las condiciones carcelarias, y sobre
todo la comunicación del preso con el mundo real.

MINIMALISMO O GARANTISMO

Libro de Pesces

Base ideológica

Dicho autor no sustenta la abolición del sistema penal por lo menos en un corto plazo.
Según el autor, sólo se va a poder sustituir al derecho penal por algo mejor que el
derecho penal, cuando se sustituya a nuestra sociedad, por una sociedad mejor, pero
mientras tanto debe desarrollarse una política criminal alternativa, tendiente a la
reapropiación por parte de la sociedad de un poder alienado, pero el desarrollo de forma
alternativas de autogestión aún en el campo del control de la desviación.

Desde esta perspectiva radical, una política alternativa coherente, no debe propender a
la mera elaboración de sustantivos penales, que queden limitados a una perspectiva
vagamente reformista del sistema penal, sino a una política de grandes reformas sociales
e institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la democracia, de forma de vida
comunitaria alternativa.

La propuesta

Como consecuencia de lo expresado, que surge la idea de limitación al poder punitivo

mediante la exigencia de mínima intervención penal, la que se lograría a través de la
imposición de mínimos requisitos de respeto de los DDHH en la ley penal.
La intervención penal deberá hacerse dentro de parámetros de respeto de los DDHH, y
el derecho penal sólo puede concebirse como forma de tutela de DDHH.

Esa mínima intervención penal, se lograría a través de la observancia de determinados

principios rectores, tanto por parte del legislador, como por parte de los jueces, es decir,
tanto en el cumplimiento de la función definitoria del delito, como en la aplicación del
derecho penal.

El autor refiere al principio de subsidiaridad, es decir, que la intervención penal sólo

debe realizarse cuando no exista otra forma de solucionar un conflicto, cuando sea
insustituible.

También anota el principio de implementabilidad administrativa de la pena, es decir,

aquel que aconseja- teniendo presente la cifra oscura de la criminalidad, adecuar la ley
penal a sus reales posibilidades administrativas, lo que necesariamente debe traducirse
en descriminalizar.

Principio de privatización de los conflictos y de conservación de las garantías formales,

que trataría la estrategia de reemplazar la intervención penal por formas de derecho
sustitutivo, en el marco de la institución públicas. Debe cuidar que la posición de los
sujetos, no se traduzcan en una reducción en una reducción a un régimen de menores
garantías.

Por último, destacar el principio denominado por el autor general de prevención, la

respuesta penal implica una reacción ante lo que se considera como una acción desviada
del individuo. Por este principio, lo que se pretende es prevenir la existencia de ese
conflicto, dando una respuesta activa, que tenga que ver con políticas de justicia social,
de respeto de los DDHH, de satisfacción de las necesidades reales de los sujetos.

El nuevo garantismo. Ferrajoli.

El autor pretende formular también una propuesta minimalista, pero no parte de una
base deslegitimadora del sistema penal, sino que por el contrario destina sus esfuerzos a
justificarlo, para luego poder limitarlo.
Trata de elaborar un sistema general de garantismos, o si se quiere, la construcción
teórica de la esencia del estado de derecho, que tiene como fundamento y fin, la tutela
de las libertades del individuo, frente las variadas formas de ejercicio arbitrario del
poder.

Abolicionismo, Su crítica.

Rechaza en definitiva esta postura, por entender que puede conducir o bien, a una
sociedad salvaje, carente de cualquier orden, y abandonada a la ley natural del más
fuerte, o bien, alternativamente, a una sociedad disciplinaria, pacificada y totalizante en
la que los conflictos son controlados y resueltos o, peor aún, prevenidos mediante
mecanismos éticos- pedagógicos, de interiorización del orden, o de tratamiento
médicos, o de panoptismo social o incluso policial.
Entiende también que la posición abolicionista, aparece como una radical
deslegitimación del sistema penal, que lleva al rechazo tanto de los modelos penales
autoritarios como de los modelos liberales, no ofreciendo, por consiguiente, ninguna
contribución a los problemas relativos a las limitaciones y al controla del poder
punitivo, menospreciando de esta manera cualquier enfoque garantista.

Propuesta justificacioncita de Ferrajoli

El derecho penal mínimo, surge como una forma de tutela de los derechos
fundamentales, que pretende lograr una minimización de la violencia de la sociedad.

Se trata en definitiva de la tutela de los derechos del débil, contra la violencia arbitraria
del más fuerte. El derecho penal en un instrumento de tutela de derechos fundamentales,
definiendo estos normativamente los ámbitos y limites de aquel, en cuanto bienes que
no esta justamente lesionar ni con los delitos ni con los castigos.

Esta legitimidad del derecho penal “garantista” residiendo dicho garantismo en los
vínculos impuestos por la ley a la función punitiva para la tutela de los derechos de
todos.

Garantismo, significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos fundamentales

cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del
derecho penal.

Apuntes: Entonces podemos decir que el Minimalismo o Garantismo, es una corriente

de pensamiento que procura llevar al sistema penal a su mínima expresión y
participación.

Surge en la década de los 80´, a partir del libro de Baratta “criminología critica”, no es
casualidad que ese libro apareciera en esa década, porque en aquel entonces, en general,
las políticas de izquierda en el mundo habían sufrido un duro golpe a través de los
golpes de estado, y por el contrario se vislumbraba el plano político, el avance de la
derecha neoliberal. Muchos criminólogos reaccionaron a estos movimientos, una forma
de enfrentar esta realidad fue acuñar una alternativa y refugiarse en esta corriente que
fue denominada el minimalismo o el garantismo como un aporte para tratar de
modificar el sistema penal de la época, fue así como el minimalismo se convirtió en la
defensa de las garantías fundamentales de un estado de derecho.

Podemos identificar 3 corrientes que apuntan a la reducción de catálogos de delitos:

1- Visión positiva- Baratta
2- Visión más negativa- Luis Ferrajoli
3- Y una más escéptica de Zaffaroni.
De esta manera, las 3 buscan contenes el poder punitivo.
Detrás de estas, se cuestiona también el trato inhumano del castigo
contemporáneamente.
Son conscientes del peligro que puede generar la abolición del sistema penal, y por eso
el foco que se plantea es aplicar una pena menos dura. No plantean abolirlo, sino reducir
sus funciones. Dejando afuera a los delitos leves y todos aquellos mecanismos que
imposibilitan que aún cometiendo un delito leve se deba cumplir prisión.

Son limitaciones a los derechos que se han ido creciendo a través del tiempo y mediante
las reformas del código general del proceso.
El minimalismo busca reducir ese catálogo de delitos. Se cuestiona el cómo enfrentar el
avance del poder punitivo.
Ve como solución la reducción del sistema de imputación de los delitos graves.

Si no sabemos convivir con un sistema de retribución, quizás lo que deberíamos

aprender es a dosificar el castigo, que muchas veces aparece como una reacción ante la
desobediencia de la ley. La reacción es un ejercicio del derecho, pero cuando sobreviene
por parte del estado como pena, debe ser equilibrada y proporcional a la medida de la
culpabilidad.

Es un deber ético y moral, defender los DDHH. Los minimalistas plantean situaciones
donde es necesario transitar por un camino difícil y complejo.
En esencia, el minimalismo y Baratta propone una intervención mínima, parten de la
base de un estudio histórico y sociológico de cómo funcionan los sistemas punitivos. A
partir de allí se plantea el cambio mediante pautas y estrategias.
Y lo fundamenta particularmente en este aspecto que hacíamos referencia de fortalecer
los DDHH, y que la propuesta del minimalismo por un lado va a limitar la contención
del derecho penal, y por otro lado va a definir el objeto del sistema penal.

Va a definir el funcionamiento y a partir de allí propone pautas, estrategias a seguir.

En esencia, detrás de todo ello, hay una crítica a la problemática del trato inhumano del
castigo contemporáneamente. Se dice que el minimalismo es una posición moderada del
abolicionismo porque son conscientes los minimalistas del peligro que existiría de dar
un paso al vacío aboliendo el sistema penal, por eso, el foco de resistencia es aplicar una
pena mínima, nos dicen los minimalistas que mantengamos el sistema penal donde la
cárcel sea el único remedio para aquellos casos de extrema dañosidad social, por
ejemplo, homicidios, actos terroristas, grandes estafas. Dejemos fuera los delitos de
bagatela (delitos leves) y dejemos fuera todos aquellos mecanismos que imposibilitan
que aun cometiéndose un delito leve tenga que ir a prisión.

Se preguntan cómo enfrentar el avance del poder punitivo, y algunos plantean

enfrentarlo con armas, otros dicen que ay que abolir el sistema penal pero no están las
condiciones.
¿Entonces que hacemos? Vamos a reducir el sistema de imputación a la mínima
expresión, solo delitos graves. En la actualidad no sabríamos convivir sin un sistema
que nos ponga determinados límites.

Si no sabemos convivir sin un sistema de prevención, quizá deberíamos aprender a

dosificar el castigo. El castigo aparece muchas veces como una reacción legitima por
parte del estado, al igual que como un estado reacciona a lo que entiende que puede ser
una injusticia. Es una reacción a los ataques, es un ejercicio del derecho, pero la
cuestión es que esa reacción cuando sobreviene por parte del estado, como una pena
debe ser equilibrada, proporcional a la medida de culpabilidad. Entonces si de esta
manera se pudiera reducir el elenco de figuras, y se pudiera atenuar la pena podría con
eso disminuir la violación a los DDHH. Es necesario no perder de vista que cualquiera
sea el enfoque, es un deber ético y moral el pensar respaldar los Derechos Humanos,
cualquiera sea el enfoque que se le quiera dar. Los minimalistas plantean situaciones
donde es necesario transitar por un camino complejo, pero en esencia hay algunos
aspectos importantes, en donde es importante reflexionar o tenerlos en cuenta.

¿Qué estudia y a que conclusiones llega Baratta?

Estudia por un lado la pena, y entiende que es necesario buscar una alternativa al
sistema penal.
La pena es violación, es una violencia institucional. Para llegar a ese postulado, antes se
analizó, por ejemplo, la pena y se puede decir que la pena es una violencia institucional.
La pena es violencia pura, tanto por la reducción de garantías, como por el ejercicio que
se realiza en las instituciones penales de forma legal o ilegal de ciertos funcionarios.

Es de tremenda importancia a la hora de la reflexión entender que, los órganos que

actúan en los diferentes grados de organización del sistema penal no representan ni
tutelan los intereses comunes de los miembros de la sociedad, sino que representan a los
grupos minoritarios de grandes clases. El sistema punitivo es funcional a ciertos grupos
de poder.
Este sistema penal no toma a todos los individuos como iguales ante la ley, por eso
estamos frente a un problema en el cual el sistema penal no decide diversificar.
Baratta cuestiona los órganos que actúan en los distintos niveles de imputación y dice
que no representa a los grupos minoritarios, dominantes y privilegiados. Incluso da un
paso más, si nos vamos a un nivel más alto de abstracción el sistema punitivo resulta
funcional a las relaciones de poder.
Si traemos a Hasenberg de alguna forma refuerza esto que dice Baratta, que es funcional
a ciertos grupos de poder, dice Hasenberg que estos son evidentes si se tiene en cuenta
las actuales tendencias de transformación de los sistemas punitivos en sentido
tecnódemocratico. Deciden los expertos.
El poder económico muchas veces decide también, y el conocimiento también es poder,
eso significa que si yo integro un grupo de poder voy a intentar de interferir para el lado
que me convenga. El sistema penal puede ser funcional a los grupos de poder y ello
poder crear o aumentar la pena de la rapiña o con hurto pequeños, porque los grupos de
poder nunca van a hacer ese tipo de delitos, de allí que en ese sentido Baratta aborda el
problema y lo refiere de esa manera.

En los últimos tiempos han aparecido otras propuestas que intentan satisfacer la
intención de la victima y de alguna manera recogen alguna postura del Abolicionismo
(que busca una horizontalidad).
La justicia restaurativa:

Integra a la victima y al ofensor, y en algunos casos a la propia comunidad para intentar

resolver el conflicto de otra forma. Propuesta por el CPP, este tiene un sentido y
objetivo en delitos menores. Pone en evidencia el fracaso de la antigua forma de
resolver el conflicto, la justicia no disuade a la persona de volver a cometer otro delito.

Es un modelo de resolución de conflictos que se viene planteando en los sistemas

jurídicos procesales, y lo que hace es integrar a la victima y al. Y en algunos casos a la
propia comunidad en procura de resolver el conflicto de otra manera. En la justicia
restaurativa se puede resolver de otras formas diferentes a lo que hacemos hoy en día.
“Es un sistema de administración de justicia, en el que la víctima y el ofensor y, cuando
sea adecuado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectado por un
delito participan en conjunto de manera activa para la resolución de los asuntos
derivados del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador. “

Objetivos: Tiene un objetivo que es cuando se da en determinados tipos de delitos, no

opera obviamente con delitos de gran dañosidad social. En el fondo pone en evidencia
es eso fracaso de la histórica forma de resolver el conflicto, están demostrando que la
forma de resolver el conflicto contemporáneamente no disuade a la persona que ha
delinquido de abstenerse de volver a hacerlo.
-Reparación del daño sufrido por la víctima
- Que el infractor entienda las consecuencias de su acto.
- Que el infractor acepte las responsabilidades del acto cometido.
- Terapia en la cual la víctima y el agresor expresen sus necesidades.

Mediación extraprocesal: “Proceso restaurativo - ley 19293”

Conductas que no revistan gravedad. – Ministerio publico deriva al PJ. – Conformidad
presunto víctima y agresor, acuerdo reparatorio es controlado hasta su cumplimento.

Las conductas no deben revestir gravedad y el ministerio público (fiscal) lo que hace es
derivar el conflicto al poder judicial.

El fiscal hoy por hoy es quien tiene la acción de llevar adelante las investigaciones, pero
en este caso no va a interferir para resolver el conflicto, sino que lo va a derivar al poder
judicial, tiene la particularidad de que no tiene la intervención de la letrada
Diferencias entre el Proceso restaurativo y los acuerdos reparatorios:
Proceso restaurativo: Se puede realizar en cualquier momento, tiene pocas
formalidades, y se excluyen los delitos sexuales y con violencia.
Acuerdos reparatorios: interviene la fiscalía y se pueden dar en una etapa que está
individualizada, en el momento de la formalización, y durante el proceso hasta la
acusación. Hay ciertas formalidades (abogados, audiencia, etc), solo se reduce a un tipo
de delitos (culposos, lesiones leves, etc) también se excluyen delitos sexuales y
violentos.
Una vez que se haya verificado el cumplimiento se declara la extinción del delito, se
excluye el delito y la cárcel. Ya no hay sanción.
A nivel internacional (ONU) se reconoce la necesidad de transitar por espacios de
restauración del conflicto que no sea el sistema punitivo únicamente (el tradicional).
¿Quiénes intervienen? - Miembros de La comunidad (ofendidos por el hecho) –
mediador – víctima – agresor con su abogado, aunque no es obligatoria su presencia.
Justicia Ordinaria es retributiva (castiga) – Justicia Restaurativa reconcilia (repara)

Justica retributiva: control social, y exclusión social y políticas de rehabilitación.

Justica Restitutiva: Reparar (Daño y Vínculos Sociales), responsabilidad del infractor,
reconciliación y reinserción social inmediata.
Concepción del hecho punible: J Retributiva: Analiza consecuencias jurídicas, ofensa
al estado (a través del ministerio y por ello tiene la iniciativa), ataque a la sociedad.
Analiza las consecuencias jurídicas.
J Restaurativa: Enfatiza consecuencias humanas, ofensa a la víctima, ofensa a la
sociedad. (aspecto más de sensibilidad social).
Naturaleza de los delitos: Justicia retributiva: Contra las personas (homicidios,
lesiones graves, etc.) - Contra la propiedad (rapiña, copamiento, etc.)- Contra la
seguridad pública (Estragos, incendios, etc.) Justicia restaurativa: Lesiones culposas,
hurtos simples, etc. Los delitos graves se ocupa la justicia retributiva y los leves la
justicia restaurativa.
Naturaleza de las sanciones: En la justicia retributiva: penar, cárcel, multa
inhabilitación. Sin embargo, la justicia reparativa: Restituye, repara, servicio a la
comunidad.
Son herramientas que tenemos al alcance de la mano para resolver el conflicto.
Lo más importante es identificar el tipo de delito.

6.- Relación entre el modelo de Estado y el Derecho penal.

(Autores.)

DERECHO PENAL. Concepto

El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico positivo que trata expresamente
de los conflictos criminales y las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan, como lo
son la pena y otras medidas de seguridad.

Es conceptualmente, un conjunto de reglas jurídicas determinadas por el Estado que,

cuando son violadas por una persona, tienen como consecuencia imposición de una
pena o una medida de seguridad legitima y previamente establecidas en la autoridad
estatal.

Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo

El derecho penal objetivo es el conjunto de disposiciones o normas jurídicas penales

que al no ser observados importan como consecuencia la aplicación de una pena al autor
de esa conducta. Es decir, algo que se ve como objeto, como un grupo de leyes que
están vigentes sin ninguna manifestación de corte subjetivo, es algo que está, que existe
porque el Poder Legislativo lo sancionó como ley y fue promulgada por el Poder
Ejecutivo de acuerdo a como lo establece la Constitución.
El derecho penal objetivo no tiene movimiento, es estático, la dinámica le será conferida
por la potestad de aplicarlo que tiene el Estado y que será precisamente el derecho penal
subjetivo. El subjetivo en cambio, se fundamenta en el jus puniendi, que es la
pretensión del Estado de imponer el castigo que surge como consecuencia de la
violación del conjunto de normas o derecho penal objetivo.
En otras palabras: es la facultad del Estado de ejercer el derecho de castigar.
Sin embargo, no es posible separar ambos derechos, los dos están íntimamente
vinculados y resultan inseparables porque el proceso científico que supone la ciencia del
derecho penal para conocer la ley tiene como base necesaria el previo proceso
normativo que ha llevado a la sanción de ella. De modo que debe existir un conjunto de
normas previamente a todo proceso de conocimiento científico para su aplicación. Es
decir, debe preexistir un Derecho Penal Objetivo para que el Derecho Penal Subjetivo
eventualmente pueda funcionar y hacer cumplir esa facultad que le acuerda al Estado
como derecho de castigar.
Como definición de derecho penal que comprenda ambos conceptos podemos decir
que: Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo referente al
delito y cuya inobservancia tiene como consecuencia la facultad del Estado de sancionar
al autor de esa conducta violatoria con una pena.

CARACTERES DEL DERECHO PENAL

La doctrina uruguaya considera al derecho penal como público, autónomo, y
ulteriormente sancionatorio, Cairoli agrega un cuarto carácter que es el de que el
derecho penal es sólo aplicable a los hechos exteriores y no regula sentimientos, ideas,
intenciones que no sean seguidas de acciones externas, determinantes de ellas.
El derecho penal es público
Porque procede directamente de la soberanía del Estado. La amenaza de la imposición
de una sanción penal es una actividad típicamente estatal por ser expresión del máximo
poder del Estado. Además, porque el Estado protege los bienes en interés público, aun
cuando se trate de bienes o derechos eminentemente privados como lo son la vida, la
propiedad, la libertad o el honor, incluso aquellos cuya violación sólo puede ser
perseguida si existió denuncia formal ante las autoridades judiciales o policiales. El
derecho penal es público porque estos derechos están regulados en interés público, de
todos y no de un mero individuo privadamente considerado. No se protege la relación
privada entre sujetos, no se trata de dirimir conflictos personales entre uno y otro
hombre, sino de tutelar intereses superiores.
Por Ejemplo: en un juicio civil ambas partes son particulares, A contra B; en cambio en
el juicio penal, donde se dirimen cuestiones de derecho público, uno de los
protagonistas es siempre el Estado a través de su representante: el fiscal letrado.

El derecho penal es autónomo, original y constitutivo

El carácter de autonomía del derecho penal es el más discutido, aunque en nuestro
derecho es casi unánimemente admitida la opinión a favor de la independencia del
derecho penal.
La discusión tuvo su inicio en el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, que sostuvo
que las leyes criminales, en el fondo, más que una especie particular de leyes son la
sanción de todas las otras leyes existentes en el ordenamiento jurídico.
Esta idea inicial que coloca al derecho penal en un marco meramente sancionatorio es
desarrollada especialmente por Binding, para quien la acción del delito no viola la ley
penal, sino que, al contrario, sigue su contenido y actúa según previsión de la propia ley.
Este autor parte de la idea de que las normas son presupuestos necesarios de la ley penal
pero no su parte constitutiva, sino que se trata de máximas autónomas del derecho que
no forman parte ni del penal, ni del civil, ni del público, ni del privado.
Son reglas, preceptos, normas de conducta que preexisten antes que todos los derechos
y a los que el derecho penal sólo les agrega una pena.
Binding dice que en la ley penal se distinguen dos partes: el precepto que es la
descripción de un modo de conducta y la sanción que es la pena para imponer a quien
realiza esa conducta. Agrega que el autor de una conducta ilícita no viola el precepto,
sino que, en cambio, se conduce de acuerdo con él. Por Ej.: cuando el CP castiga a “el
que con intención de matar diere muerte a una persona”, quien mata a alguien hace
precisamente lo que el precepto penal manda, o sea el reverso de la obligación de “no
matar”.
Por eso, para Binding lo que se viola no es nunca la ley penal sino un precepto de
derecho no legislado, distinto y autónomo que se llama norma. La posición de Binding
fue muy criticada, Kelsen por ejemplo, dijo que aun cuando la norma formula el fin en
forma más clara que la ley penal, no debe perderse de vista que ésta tiene el mismo fin
aunque no lo exprese. Quiere decir que, aunque la norma prohíba matar y eso lo formule
muy claramente, la ley penal también lo prohíbe, aunque no lo diga directamente, sino
precisamente al revés.
Arturo Rocco sostuvo que toda norma tiene dos fases, una primera que es la del
imperativo y una segunda que es la sanción y es esta ultima la que colorea y da
significado al precepto. De todo esto se infiere que la pena es la que le da tono y
autonomía al precepto penal, aunque la acción haya sido violatoria de una norma no
penal.
El derecho penal es autónomo en cuanto sus principios son originales y constituyen una
construcción jurídico-sistemática, completa y cerrada. Sanciona sus propios preceptos
que son imposibles de encontrar en otros ordenamientos legales y aun cuando recurra a
normas de otros derechos, los incorpora transformándolos en preceptos penales.
El derecho penal es autónomo porque la norma penal tiene un contenido imposible de
encontrar en otros ordenamientos y cuando se refiere a preceptos de otras normas no
penales, las convierte, creando un nuevo ser jurídico.
Langón se ha pronunciado contrariamente a la autonomía del derecho penal, considera
que las pretendidas autonomías no pueden conspirar contra la consideración de la
totalidad del orden jurídico. El derecho penal es uno solo, agrega, y debe fundarse en los
preceptos básicos del sistema democrático asentado en la Constitución.
Cairoli considera que la autonomía no desaparece ante el principal y básico orden
constitucional. Todo ordenamiento jurídico debe funcionar sobre la estructura de una
sociedad constitucionalmente organizada; sin Constitución no hay derecho ni libertades
individuales.
Pero eso no es de ninguna manera una limitación al principio de la autonomía de una
disciplina jurídica cualquiera.
El derecho penal es ulteriormente sancionatorio
Si se considera al derecho penal como una disciplina autónoma, el corolario lógico será
que sólo en caso de violación del precepto hará valer la sanción. No se trata, como los
que niegan la autonomía suponen, de un derecho meramente sancionatorio, sino que la
sanción será posterior a la conducta contraria a la obligación que contiene el precepto.
El derecho penal tiene sus propios preceptos y cuando estos son violados, él mismo
determina que se aplique una sanción ulterior a quien así actúa. El derecho penal no
tutela bienes que no tienen ninguna protección, sino que lo hace con todos los que
constitucionalmente sean tutelables; lo que señala la diferencia con los demás derechos
es que el medio de protección es distinto: la pena.
Esta pena no es la base y el único sustento del derecho penal y su aplicación no es
incondicionada, sino sujeta a la violación del precepto. El derecho penal es aplicable
sólo a hechos exteriores Únicamente regula hechos externos y no ideas o pensamientos,
todos los cuales deben ser ajenos al derecho penal.
El Art. 10 de la Constitución dice: “Las acciones privadas de las personas que de
ningún modo atacan el orden jurídico ni perjudican a un tercero, están exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Es sin duda una de las
máximas garantías del derecho penal, que permitirá distinguirlo claramente de la moral,
la ética y las normas sociales. Soler es coincidente con la existencia de este carácter y
sostiene que el derecho penal sólo castiga hechos afirmados en el mundo exterior que
vulneren objetos importantes para la vida social, intereses colectivos que por eso se
llaman bienes jurídicos e intereses jurídicos.
Langón también participa de esta posición, aunque le llama “carácter fragmentario y
accesorio”, fragmentario porque entiende que se ocupa solo de fragmentos de todas las
acciones prohibidas y accesorio porque funciona como ultima ratio, como norma de
excepción allí donde no hay otra posibilidad de actuar para la conservación de la
seguridad dentro de la sociedad.

BASES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO

El principio de “intervención mínima” es la base de todo derecho penal liberal, porque
ello constituye el punto de partida para el respeto de los derechos humanos. Solo
aquellas violaciones de derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción
penal. Una sanción penal sólo puede ser impuesta si se ha comprobado que no hay otras
medidas para controlar las aludidas violaciones, la pena debe ser insustituible. El
derecho penal, para ser legítimo, deberá respetar los derechos humanos.
Zaffaroni menciona ciertos casos donde el derecho penal no respeta los derechos
humanos: declaraciones defectuosas, retroactividad de la ley penal más grave, sanción
de leyes penales en blanco, tipos de límites inciertos, afectación del principio “nullum
crimen sine conducta”, delitos de responsabilidad objetiva, consagración de que el
error de derecho se presume voluntario, etc.
El derecho penal debe estar encaminado a proteger bienes jurídicos que importen, y no
aquellos que representen intereses minoritarios, no imprescindibles para que funcione el
estado de derecho. Hay derechos como el trabajo, la vivienda, y la educación que no han
sido elegidos por el derecho penal para su protección, ya que son tutelados por otras
disciplinas.
Cuando en lugar de ello, es el Estado el que se constituye en centro de interés del
derecho penal, éste se vuelve autoritario; es el derecho del Estado totalitario, donde se
quiebra el principio de legalidad, se castiga por analogía, se viola el precepto de la
proporcionalidad de la pena, etc.
 Se sancionan actos preparatorios, se impone la pena de muerte, sobre todo para
aquellos que tengan la más leve intención de reaccionar contra el estado autoritario.
El concepto de delito en este Estado autoritario no tiene las características que tiene en
el Estado liberal o democrático, pues se basa en la desobediencia a criterios de autoridad
impuestos por el Estado, con lo que, en definitiva, cualquier conducta puede ser
delictiva, siempre que ello sea interpretado por el gobernante como un acto de rebeldía a
su mandato. El único bien tutelado en estos supuestos es la autoridad y voluntad del
Estado.

En la actualidad el derecho penal debe tener como presupuestos varios requisitos

mínimos que lo diferencian de un mero ejercicio de poder.
Estas condiciones son:
a) Que constituya un orden regulador de conductas humanas
b) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico
c) Que reconozca que el hombre es capaz de autodeterminarse. Si faltan estas
condiciones mínimas dejará de ser derecho penal

Apuntes:
Derecho Penal: Como toda ciencia, tiene características que lo diferencias de otras
ramas del derecho y de otras ciencias.
Junto a las características se destacan los principios, postulados que sirven como guía
para la aplicación y desarrollo.
Los principios son importantes que lo tengamos presentes no como una mera cuestión
teórica; sino como una herramienta para resolver conflictos o para fundar la solución a
que arriben. Los principios van a ayudar en casos donde existan dudas como para optar
por una solución o por otra.
Derecho penal obj: Es el conjunto de normas, (leyes) que en esencia van a tutelar
bienes jurídicos donde la inobservancia de esas normas trae aparejada la
aplicación de una pena.
En el caso de la materia penal, ese conjunto de normas es de carácter prohibitivo o
de mandato. Se castiga con penas o con medidas de seguridad.
CARACTERES DEL DER. PENAL:
● PÚBLICO: es porque el derecho penal trata cuestiones de interés general, por esto es
público, por ejemplo, a diferencia del derecho privado que trata cuestiones de los
intereses de las partes, a nadie más le interesa que a los propios involucrados. En
cambio, en el derecho penal, cuando se trata de resolver un conflicto se toma este
carácter público porque existe un interés del estado en que esto se haga público, o de lo
contrario no tendría sentido una prevención. Además, en este caso interviene el estado
que juega diversos roles según la actividad que es llamado a desempeñar. El carácter
público coloca al estado como protagonista a la hora de resolver el conflicto,
desterrando dentro del propio sistema, lo que era antiguamente la responsabilidad
punitiva de la justicia privada.
El estado aparece como autoridad evitando la venganza o la justicia por mano propia.
Tan es así que la mayoría de los delitos se persiguen de oficio, que esto significa que
queda en manos del poder del estado la iniciativa, promover la investigación para tratar
de resolver o aclarar ese delito. Por eso se dice que es de oficio, de cargo del estado.
La mayoría de los delitos se persiguen de oficio, hay algunos que el estado delega la
iniciativa de presentar la denuncia y así movilizar el proceso de investigación (delitos
excepcionales: sexuales, contra el honor, daño a los bienes patrimoniales) hay una
cuestión muy personal, subjetiva donde el estado reconoce su limitación y se abstiene
de intervenir hasta tanto el afectado demuestre que esa actitud lo afectó, deja en manos
del particular informar que se han vulnerado los derechos y recién ahí es cuando el
estado interviene. Se persigue de oficio o a iniciativa de parte.
En nuestro país se extinguió el DUELO, otra forma violenta de resolver el conflicto
entre las partes donde peleaban frente a frente. Para poder el estado manejarse con su
carácter público, pone a disposición mecanismos a través de una compleja
burocratización, donde los funcionarios del estado reciben la denuncia y actúan, estos
pertenecen a los ministerios públicos y son los fiscales que son un órgano
descentralizado del Estado.
Por el otro lado, los funcionarios jueces dependen del poder judicial, y además el
estado provee de defensores públicos gratuitos, defensores de oficio, con algunas
limitaciones como, por ejemplo, para requerir el servicio de estos, los ingresos no deben
superar determinados límites. Un ciudadano no puede quedar nunca sin patrocinio
letrado a la hora de iniciar un proceso, se le intima a un abogado de particular confianza
o se le designa un defensor público.

→ Actividad típicamente estatal.

→ Expresión del poder soberano/ no penas privadas.

El Derecho Penal es público porque proviene directamente de la soberanía del

Estado que le confiere legitimación jurídica y además también porque tutela bienes
jurídicos en vista de un interés público. Su aplicación se puede hacer solamente a
través de órganos estatales.

● AUTÓNOMO: el derecho penal crea sus propios preceptos, y construye el

significado de sus propios institutos. Crea los términos del lenguaje jurídico penal y que
van a pertenecer en exclusividad al derecho penal. Eso no quiere decir que no haya
conceptos que se utilicen en más de una rama del derecho, Ej. la culpa es un concepto
que puede ser tratado en diferentes disciplinas, lo mismo con el dolo que significa aquel
que haya querido provocar algo.
El derecho penal es exquisitamente técnico y sus palabras se elaboran con extrema
precisión para poder identificar el alcance de las figuras penales y todo aquello que
tenga relación con los conceptos de las teorías del delito. En algunos casos puede ser
que los conceptos técnicos se puedan ir modificando, pero sigue estando dentro de la
potestad ese carácter autónomo. La autonomía lleva muchas veces a equiparar
conceptos en función a lo que el propio código penal lo determina, solo una disciplina
que es autónoma puede elaborar conceptos que pueden ser diferentes al concepto de
derecho administrativo.
Ej. funcionario público se define diferente en el código penal que en el derecho
administrativo. Otro caso que marca la autonomía del derecho es la violación de
domicilio, el CP se refiere al dueño de la morada, cuando el CC habla de propietario.
El derecho penal utiliza otra terminología para referirse a lo mismo, otro ejemplo es la
COSA MUEBLE que en el CC es una cosa que es transportarle, y en el CP cuando se
trata de semoviente (COSA MUEBLE) deja de ser un hurto para convertiste en
abigeato.
El profesor Langon criticaba esta característica; porque para él era un elegante toque de
distinción para el derecho penal. Pero en realidad todas las ramas de diferencias, todas
son autónomas. Pero en realidad el binomio de autonomía marca importantes niveles de
abstracción que van más allá del prestigio y son necesarios para caracterizar esta
disciplina.

→ Es independiente de otras ramas del derecho. Existe interrelación, pero no

subordinación.
Es autónomo dado a que sus principios son originales y constituyen una
construcción jurídica – sistemática completa y cerrada, crea sus propios preceptos
y aun cuando recurra a normas de otras ramas del derecho las incorpora
transformándola en preceptos penales.

● ULTERIORMENTE SANCIONATORIO: en definitiva, el derecho penal se

diferencia de otras ramas del derecho por la naturaleza de la SANCIÓN, no hay otra
rama que tenga otra sanción tan grave como tiene el derecho penal que es la privación
de libertad.
En derecho civil, por ejemplo, la sanción es el pago, o quien viole una norma de
tránsito debe pagar la multa respectiva, pero quien comete un delito puede llegar a
obtener la privación de libertad. No es meramente sancionatorio, es ulteriormente
sancionatorio, crea la sanción y aplica la sanción que corresponde aplicar, si el derecho
penal fuera meramente sancionatorio y dirigiera de sustento a otras disciplinas se
correría el riesgo de una gran inflación penal y de crear un Derecho Penal simbólico,
creado al margen de los principios y características del propio derecho penal.
→ Se impone la pena como consecuencia ineludible de la comisión de un delito y se
han agotado otros medios de persecución (“meramente sancionatorio” implica
aplicar la pena de un delito previsto en otra parte del ordenamiento jurídico.

Que sea ulteriormente sancionatorio significa que sólo se aplica la sanción cuando fue
violado el precepto, y por ello siempre el precepto debe ser anterior a la realización de
la conducta. Esta es una consecuencia de la aplicación del jus puniendi. La norma existe
como derecho objetivo. Si el sujeto la viola, se ejercitará el derecho subjetivo de punir.
Hay quienes agregan:

● FRAGMENTARIO: selecciona determinadas conductas como las graves, no le

importa el que no paga el alquiler, por ejemplo, no lo va a castigar con una pena de
privación de
libertad. Lo que le importa es seleccionar aquellas conductas que son intolerables para
el normal funcionamiento de la sociedad.
→ Se ocupa solo de fragmentos de ilicitud (conductas no delictivas: no pago de
alquiler, sueldo, etc).
Se refiere a que consiste en un sistema discontinuo de ilicitudes y el tipo penal cumple
un importante rol en esta característica porque es el que determina la conducta
prohibida.

● SUBSIDIARIO: porque se aplica cuando han fallado los demás sistemas de

contención, los normal es que los conflictos se resuelvan de otra manera, pero cuando
no sucede allí aparece el sistema penal.

● ACCESORIO.
 CONCEPTO DE DER. PENAL Y SUS PRINCIPIOS:
¿Cuál es la esencia de todo derecho? ¿Qué es lo que todo derecho contiene? Son las
normas, varias normas
¿Cuál sería la diferencia del derecho penal con otras ramas del derecho? La diferencia
tiene que ver con la SANCIÓN, que en el Derecho penal es la privación de libertad en
comparación a otras ramas del derecho que puede ser pecuniaria, restaurativa, etc.
Tenemos normas, tenemos sanciones y preceptos. ¿Cómo se traduce esto?

CONCEPTO OBJETIVO: El Derecho penal es el conjunto de normas, de leyes que en

esencia van a tutelar bienes jurídicos donde la inobservancia del incumplimiento de esas
normas trae aparejada la aplicación de una pena.
Un conjunto de normas donde siempre son normas prohibitivas o de mandato.
Hay normas que prohibían conductas (no matar, no robar, etc.).

Derecho penal objetivo: es la descripción de una conducta punible.

Ese conjunto de normas contiene prohibiciones y mandatos, donde se castiga con una
pena y a veces con medidas de seguridad, hay alguna divergencia con los autores
porque en realidad hay quienes sostienen que las medidas de seguridad no son penas. Si
uno parte de la base que las medidas de seguridad se aplican en sustitución de la pena y
otras se aplican después de la condena no podrían reputarse una pena, discrepan de
poder integrar las medidas de seguridad al concepto.
No todas las medidas de seguridad apuntan a la peligrosidad, la única es la que es
eliminativa.

Los conceptos del derecho penal objetivo siempre van a tener presente: conjunto
de normas, prohibiciones, mandatos y sanciones. Lo que pueden encontrar en
variables de sanciones.
→ Mir Puig: no habla de normas, habla de prescripciones.
→ Soler: extiende dentro del concepto de derecho penal objetivo, no solo incluye las
normas sino también la responsabilidad de los coautores

Pero lo importante es que tengamos en cuenta la SANCIÓN COMO UN

ASPECTO DISTINTIVO.

Cuando hablamos de normas, hablamos de todas las normas del orden jurídico:
constitucionales, legislativas, decretos que también regulan conductas.
En general solemos hablar del derecho penal para referirnos a nuestra ciencia, pero
también el derecho criminal se puede mencionar que en esencia es lo mismo, lo que
ocurre es que el derecho criminal está en desuso salvo en algunos sistemas como por
ejemplos los anglosajones que prefieren usar este término de “derecho criminal.”
La jerga habitual es utilizar el término de derecho penal, la razón es que derecho penal
abarcaría sólo la pena, y criminal abarcaría también las medidas de seguridad.
Hablar de derecho penal es la referencia más adecuada, sin dejar de reconocer que se
puede hablar de uno y otro.
DERECHO PENAL OBJETIVO: es un conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado y que otorgan una pena como consecuencia legítima de un delito, en sí es un
conjunto de normas que regula conductas humanas, para que de esa forma permitir la
coexistencia social.
¿Quién es el que ejecuta esa pena o esa sanción?
CONCEPTO SUBJETIVO: El que va a ejecutar esas penas es el del estado, IUS
PUDIENDI (derecho del estado a ejecutar esas penas), ese derecho también puede
estar orientado al concepto que den algunos autores.
Ej: Mancini considera que el derecho que tiene el estado es un atributo de la soberanía y
para Kelsen es un deber del estado.
Hoy por hoy no se discute que el estado sea el que tenga la potestad de aplicar la pena, y
esto es para evitar otro sistema como por ejemplo la venganza por mano propia.
El estado es quien tiene potestades para aplicar esa pena. ¿Y esto por qué es?
El estado necesita a alguien que le ponga frenos para evitar caer en la
arbitrariedad, evitar un régimen totalitario, evitar las consecuencias, etc.
Esos límites se recurren en definitiva son postulados que se denominan
PRINCIPIOS, estos principios del derecho penal.
Es importante establecer los límites porque hay quienes necesitan límites, quienes
solicitan los límites, pero por la propia naturaleza humana el tener límites a nivel
individual e institucional hacen un equilibro.
¿Solo se puede aceptar que el estado aplique una pena y la aplique con el rigor
punitivo? Solo lo puede legitimar en la medida que sea necesaria para proteger la
sociedad, solamente en ese caso se puede legitimar, si la pena fuera para satisfacer el
capricho de un gobernante sería ilegítima, no podríamos considerarla en un estado
democrático y de derecho ya que la pena lo que hace es estar al servicio de los
ciudadanos, nunca al servicio de los intereses particulares. Todo esto está vinculado a lo
que tiene que ver con el principio de igualdad, de dignidad humana y de participación
ciudadana que son principios que tienen un contenido muy importante.
DERECHO PENAL SUBJETIVO: (ius puniendi) consiste en la facultad del Estado
de prohibir o mandar ciertos hechos, bajo la amenaza de sancionar la transgresión
con una pena. Se trata el Derecho penal objetivo y subjetivo de dos conceptos
íntimamente vinculados y sus inseparables: debe existir un Derecho Penal objetivo
para que el Derecho Penal subjetivo, eventualmente, pueda funcionar y hacer
cumplir esa facultad que le acuerda al Estado para poder castigar.
Es el derecho o facultad que tiene el Estado de imponer castigos y sanciones. Hay
quienes sostienen este concepto, y otros que lo critican. Los que lo apoyan, basan su
fundamento en los fines de la pena, y los que se oponen, sostienen que ese no es un
auténtico fundamento, diciendo que las teorías de la pena intentan una pretendida
unidad de sanción, y afirman que como el poder punitivo protege los derechos humanos,
en un Estado democrático el mismo debe ser limitado, lo cual es razón del surgimiento
del Derecho Penal.
El origen el Derecho Penal está en limitar el poder punitivo del Estado como un
régimen de garantía que hiciera previsible las sanciones a las conductas desviadas. El
Derecho Penal es la carta magna del delincuente, ampara al mismo de un poder punitivo
discrecional. Los límites están ligados a la concepción de Estado; un Estado que respete
los derechos humanos debe tener límites al momento de aplicar las penas.
- El poder punitivo nunca puede afectar la dignidad humana: criterio de atribución
de responsabilidad.
- El Derecho Penal puede penalizar aquellas conductas que afectan bienes jurídicos
esenciales: principio de lesividad (solo pueden ser criminalizadas aquellas normas que
afectan bienes jurídicos individuales).
¿Toda lesión de cualquier derecho debe tener sanción penal? No, solo deben
criminalizarse aquellas lesiones que afecten bienes jurídicos esenciales. El principio de
finalidad de tutela en los bienes jurídicos tiene su fundamento en el artículo 10 de la
Constitución y el artículo 3 del Código Penal. ¿Qué son los bienes jurídicos? Son los
intereses sociales que por su importancia merecen la protección del derecho se usa
en sentido político-criminal, sin embargo, esto no significa que todo haya de ser
protegido penalmente diferente de la moral y las buenas costumbres.
PRINCIPIOS QUE LIMITAN EL PODER DEL ESTADO:
1. Principio de legalidad:
Está en relación del estado de derecho, incluye esos límites como una garantía de los
ciudadanos. Para sancionar una conducta, para aplicar una pena como
consecuencia de violación de la norma debe estar previamente regulado en la ley.
Esta precisión de regularse con anterioridad coincide con “no hay crimen sin pena ...
“, esta frase de Feuerbach pasó a ser la columna vertebral del estado de derecho en
materia legislativa.
Siglo XIII: Carta Magna que los nobles ingleses le hacían a los reyes para que
consideraran ciertos derechos que ellos tenían. El rey aceptó las reclamaciones y
suscribió un documento (Carta magna) donde limitaba su actuación en forma legal,
imponiéndose de esa manera un limita a la voluntad del monarca. (Año 1215).
Estas costumbres de alguna forma fueron lo que iba a ser el origen del derecho
anglosajón y que fue evolucionando con el tiempo hasta convertirse en garantías
constitucionales. 39. “Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o
desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no
dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares,
o por la ley de su país”.
Las enmiendas de las constituciones americanas también tomaron estos principios, este
principio llega a América latina a través de las legislaciones y a través de las
constituciones de cada uno de los países. Pero también se enraizó en algunos
documentos internaciones que fueron de alguna forma corolarios de los enunciados de
la revolución francés. Llegaron a nuestras constituciones latinoamericanas y nuestra
constitución a partir de 1830 (primera constitución) y en adelante va a establecer este
principio expresó, ej: art. 10
Artículo 10: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el
orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Nadie puede sancionar a otro si
previamente no está escrito esa prohibición. Todas las personas son iguales ante la ley,
principio de igualdad eso no significa que existan más inmunidad es procesales que
personas que cumplen determinados cargos. Pero eso no quiere decir que sean
diferentes a la aplicación de la pena, una vez que se haya despojado, la pena la van a
sufrir igual. Igualdad ante la ley.
Otra de las disposiciones: el hogar es un sagrado inviolable y solo se permite ingresar
en los casos determinados por la ley. Habilitación de un juez para allanamiento.
El ciudadano sabe que si eso ocurre durante el día debe dejar pasar a la policía, pero si
es por la noche puede negarse. “No hay proceso ni pena sin ley” (art 12 de la const), no
solamente a nivel nacional existe el principio de legalidad recogido de la constitución de
la República. Sino también en instrumentos jurídicos de corte internacional, por
ejemplo: la Declaración Universal de los Derecho Humanos también lo establece a texto
expreso (numeral 11). El pacto internacional de derechos políticos (art 9). La
convención panamericana.
La ley aparece como una garantía que se refuerza por ser a nivel internacional.
1-Este principio de legalidad tiene garantías básicas y entre ellas podemos decir la
garantía de que la prohibición o el mandato que el legislador nos da, este escrito.
2-La segunda es que la pena sea también escrita, uno tiene que saber no solamente
que va a ser reprochado por un comportamiento ilícito, sino que tiene que saber también
cuál va a ser la pena que se le va a aplicar si comete ese delito. Hay gente que proyecta
su accionar delictivo, lo proyecta en el sentido cuantificar la pena, saber cuál es el
precio que va a pagar si realiza tal y cual delito. 3-Que el proceso penal esté
determinado es otra garantía, y también es importante saber las características del
proceso para saber en qué momento y oportunidad uno puede hacer valer sus derechos.
Ej: saber si tiene el derecho de llamar a un testigo o no. La importancia que tiene el
principio de legalidad es que uno sabe con qué cuenta a la hora de defenderse. 4-Una
cuarta garantía: que el cumplimiento de la pena también esté determinado, que la
parte de finalidad de ejecución tenga sus criterios.
¿En el código penal se encuentra el principio de legalidad? Si, en el artículo primero
precisamente porque se establece previamente que “es delito toda acción u omisión...”
Art. 85 del CP: “No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia, emanada
de los jueces en cumplimiento de una ley, ni hacerse sufrir de distinta manera que como
ella lo ha establecido”
La policía no podrá conducir a un ciudadano a un establecimiento de detención sin que
previamente un juez no le haya hecho llegar la comunicación formal de que se ha
dictado una sentencia en contra de ese ciudadano.
Características del proceso de legalidad:
● Debe ser escrito: el derecho penal es exclusivamente un derecho positivo, es decir
que excluye a la costumbre la jurisprudencia, los principios generales. Los excluye en
forma expresa. Nuestro sistema es absolutamente positivo y se basa en que las normas
están escritas, y que los jueces resuelven en base a ello. Y además se reserva la creación
de tipos penales a través del órgano legislativo.
● La ley debe ser previa: significa que debe dar de conocer de antemano cuál es la
conducta prohibida, y cuál es la conducta esperada. Porque de esta forma se le da
opción al ciudadano de elegir motivarse por la norma, no hacer lo que está prohibido o
no elegir, hacer lo que está prohibido. El hecho de que sea previa da la pauta de la
elección que pone cargo de un tercero, da entrada al reproche: “sabías que no lo podías
hacer, lo hiciste con voluntad y ahora te voy a imponer una pena.” Partiendo siempre de
la base de este segundo requisito.
● Debe ser estricto: estricto significa que el tipo penal, la descripción que el legislador
realiza debe determinar con exactitud cuál es la conducta punible, es decir, la acción que
se pretende sancionar debe establecerse en forma concreta y en forma concisa. La
vaguedad de las decisiones disminuye la seguridad jurídica, de la misma manera que no
puede haber contradicciones de la norma.
Determinados comportamientos o conductas, a pesar de la ilicitud que en principio
pueden tener, pueden llegar a quedar impunes por la falta de precisión típica, la falta
concreta de lo que está prohibido.
Hurto de energía eléctrica —> la ley fue escrita, estableció de forma concreta de lo que
no se podía realizar y fue una garantía para el ciudadano. Se evitaba la analogía. (Art.
343 del CP)
Además de establecer con precisión el principio de legalidad lo que hace es reducir la
arbitrariedad del juez en la facultad de imponer un castigo, tiene que manejarse con
ciertos límites, ese manejo con los límites hace que el operador, el juez que va a
imponer la pena no dicte una sentencia conforme al escándalo, no lo dicte en función a
la alarma social que genera la vía pública.
Ej: violación, varios comportamientos humanos de un prójimo que generan un rechazo.
Si el juez fuera a imponer una pena en función a lo que proclama la gente, o a la
indignación pública, quizás podría llegar a penas insostenibles.
Si el juez no tuviera límites constitucionales y legales podría llegar a imponer penas
desproporcionadas, sino que son deshumanizadas. Pero además también tiene otro
componente importante que, si bien es cierto que se admite cierta generalidad en la
norma, de acuerdo con la descripción del tipo, este no debe ser tan genérico como para
que el súbdito no logre comprender el alcance de la prohibición, pero tampoco puede
convertirse en algo funcional al menoscabo de las garantías.
O la dictadura, es delito lo que ofende la moral de las fuerzas armadas. Entonces
cualquier juez, militar cuando alguien tuviese un comportamiento que no le gustara,
podría excusarse con que es un delito que ofende la moral de las fuerzas armadas.
Alguien podría preguntarse si la conducta tiene que estar descripta, ¿qué pasa en que
los comportamientos omisivos? ¿Qué pasa en las hipótesis donde una persona no hace
nada, físicamente peor que igual su comportamiento es penado por el legislador? En
estos casos va de suyo que no es posible recoger en un texto legal todos los
comportamientos omisivos que podrían provocar un daño al tercero, por eso el
legislador para respetar el principio de legalidad lo que hace es crear una cláusula de
equivalencia, es un precepto (art 3 del cp) donde habilita genéticamente a penar
aquellos casos donde el ciudadano tenía el deber de salvaguardar el bien jurídico y
por su omisión no lo ha hecho. Dentro de esa hipótesis queda a salvo los delitos de
omisión.
Lo más importante es que se entienda que los principios que estamos viendo,
limitan el derecho del estado a sancionar con una pena una conducta prohibida. Y
concretamente el ejemplo que venimos de ver ilustra lo que se conoce como la
prohibición de analogía en malam partem (castigar por algo parecido a lo
establecido por la ley).
No impedir un resultado que se tenía la obligación de evitar, equivale a producirlo.
La norma de equivalencia abarca a todos los comportamientos omisivos que tengan una
fuente de derecho.
2. Principio de tipicidad:
Implica individualizar las conductas humanas que tengan una relevancia penal a los
efectos de determinar si corresponde o no un castigo o reproche.
Significa que deben existir en un ordenamiento jurídico todas las conductas que el
legislador entiende que deben ser penalizadas descriptas con la mayor precisión posible.
Deben estar establecidas legalmente, “El que hiciera tal cosa”.
3. Principio de intervención mínima:

El derecho penal actúa recién cuando han transitado otras etapas y otras formas
de resolución del conflicto.
Es natural que espere porque el derecho penal es violento por el rigor de la pena,
entonces, es necesario que se haya intentado resolver el conflicto de alguna otra forma.
Solamente cuando exista un daño grave es allí cuando se requiere la presencia del
derecho penal.
Actualmente hay una tendencia a ampliar la intervención penal. Amplificar el
elenco de la intervención penal implica castigar conductas por el elenco de las
posibilidades de que ocurra y no por el daño al bien jurídico. Implica que esa
conducta que uno analiza tiene que estar descripta en lo que se llama un tipo penal,
o una figura penal y esa descripción es también lo que decíamos en el principio de
legalidad: cuando decimos que es escrita como uno de sus elementos, decimos también
que está escrita en una figura.
Ej: la figura del homicidio (Art 310) está descripta en el código penal.
ES NECESARIO INDIVIDUALIZAR CONDUCTAS Y QUE TENGAN UNA
RELEVANCIA PENAL.
El derecho penal actúa cuando han fracasado todas las demás instancias de control
social. Interviene cuando se comprometen bienes jurídicos de dañosidad social.
Actualmente hay una tendencia a ampliar el ámbito de intervención del derecho penal;
no solo a la protección de bienes tradicionalmente tutelados, sino adelantando la barrera
punitiva a la prevención de riesgos (lavado de activos, delitos ambientales, etc).
El derecho penal actúa recién después de que los otros mecanismos hagan su
intervención, tales como los aspectos administrativos. Solamente cuando exista una
afectación grave se requiere la presencia del derecho penal. Hay una tendencia a ampliar
el ámbito de intervención penal que tiene que ver con algunos tipos de comportamientos
penales como los delitos ambientales o lavados de activos.
La ampliación implica castigar conductas por el mero riesgo de que ocurran y no
por proteger el bien jurídico.
Surge a los efectos de protección.
4. Principio de lesividad:
El derecho penal protege bienes jurídicos, el código penal está enumerado en base a
bienes jurídicos.
Ej: título 13 del código penal responde a la propiedad, etc.
Ejemplo de la papa frita: Si uno sustrae una papa frita del Mc’Donalds, que es una
propiedad de la empresa, pero luego, cuando uno valora, se da cuenta que una papa frita
no vulnera el bien jurídico de propiedad. Por lo tanto, aplicando este principio, la
persona queda exenta de ser penada o castigada.
Si uno se deja llevar por lo que establece el derecho penal, debería ser penado. Pero
cuando uno tiene este este principio es algo que no es relevante ni daña el bien jurídico.
Esta conducta ¿Qué es lo que está afectando?
Para que una conducta teóricamente delictiva se persiga, debe lesionar el bien jurídico
protegido. Y en la bagatela (intrascendencia como sustraer una papa frita), no se afecta
el derecho de propiedad del establecimiento comercial titular de la misma
5. Principio de proporcionalidad:

Implica varios aspectos, por un lado, quiere decir que cada pena tiene que ser una
proporcionalidad del reproche por el acto cometido.
Va a ser proporcional en función no solamente del dato sino de la forma de afectación
del delito. Ej: No es lo mismo cometer un delito a forma de dolo (querer provocar el
daño) que a forma de imprudencia (no se quiere provocar el daño).
No se puede castigar igual el dar muerte intencionalmente que en forma accidental.
Quien tiene hambre (no confundir con el apetito), se encuentra en un estado de
necesidad.
El estado de necesidad es una causa de justificación de la conducta, que ya no puede
considerarse antijurídica.
6. Principio de irretroactividad:
Establece que la sanción a una conducta tiene que estar prevista al momento de la
comisión del delito, de realizarse. No es lógico ni legal reprochar un comportamiento
que hasta hace un tiempo no era delito y paso a serlo a partir de ahora.
No se puede ir hacia atrás castigando conductas que no eran delitos.

7. Principio de humanidad:

● De las penas corporales a la privación de libertad.

● Penas dignas.
● Ejercicio pleno del derecho del acusado (libre comunicación, etc).
● Derecho al principio de inocencia.
En la actualidad, en garantía de este principio de humanidad, se obliga a tratar con
respeto al encarcelado y procurar su reinserción en la vida social una vez que haya
emigrado del sistema penitenciario, ahorrándole todo tipo de vejaciones inútiles y de
sufrimientos.

8. Principio de “non bis in ídem”:

Quiere decir que el derecho no puede castigar dos veces un mismo hecho, consiste en
la prohibición de que un hecho sea castigado más de una vez.
Un mismo hecho no puede tener una misma pena, pero es necesario que esté
establecido a texto expreso. ¿Cómo es posible que después de que alguien haya
cumplido una pena se denuncie el mismo hecho?
Ej: investigación sobre denuncia de venta de pasta base. Se inicia el proceso para
recolectar pruebas, y cuando se verifica se realiza una orden de allanamiento. Este
hecho particular va a tener una pena y reproche, luego que se cumpla la condena no se
puede tomar ese hecho para poder imputarle otra conducta de venta de droga. Si
continúa vendiendo drogas no se va a poder fundar en aquel delito que ya se castigó, se
debe formular una nueva instancia y juntar pruebas respectivas para castigar esa nueva
conducta.
Una sanción es de corte punitivo, y otra sanción es en condición a su rol funcional. Hay
dos sanciones en un mismo hecho: penal y administrativa. Una responde como
funcionario y otra como la omisión a la ley penal.
9. Principio de taxatividad:
Se relaciona con una de las características del principio de legalidad: lo estricto.
Implica que el legislador cuando crea esa conducta prohibida tiene que tratar de que sea
lo más objetiva y precisa posible para evitar la ambigüedad, generalidad, etc.
Lo que hace es evitar la analogía, cuanto más preciso es el legislador en describir la
conducta prohibida, reduce las posibilidades de imputar un comportamiento por
analogía. Con analogía nos referimos a: comparar con otra norma el comportamiento
que está teniendo y adjudicarle la responsabilidad.
El derecho penal solamente puede y debe castigar los comportamientos que están
escritos, si hay un comportamiento similar (analógico), este queda por fuera del
reproche.
Lo analógico es lo parecido, lo similar. Ej: creación del hurto de energía eléctrica, antes
cuando no estaba definido se quería penalizar por hurto, pero muchos consideraban que
era injusto y por lo tanto se tuvo que crear el hurto de energía eléctrica como delito para
que se pudiera castigar a las personas que extraían energía eléctrica a sus casas sin pagar
ningún impuesto.

10. Estado de derecho:

Todos estos principios lo que hacen es limitar el poder punitivo del estado, el derecho
penal es contenedor del estado en cuanto poder punitivo.
Para esto se vale de estos postulados que sirven para limitar este poder punitivo.
El derecho penal de acto implica que se va a castigar a una persona en la medida en
que esa persona haya realizado un acto, haya tenido una conducta que sea contraria al
derecho.
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos donde el castigo a una persona no sea por
lo que haya hecho, sino que sea por lo que es o lo que significa.
Ej: en el derecho penal nazi se castigaba por ser judío, por una cuestión de raza, pero
también se puede castigar por una cuestión de género, o a un mendigo con la ley de
vagancia, etc. El mendigo no está generando ningún problema sin embargo hay una
conceptuación de esa condición humana que hace que el estado lo reprima.
Estos estados se llaman derecho penal de autor: se persigue por lo que se es, por lo
que se representa y no por lo que se hace.
Nuestra Const. establece en el Art. 10 un límite a la acción del estado, y de alguna
forma, está disposición representa este principio del derecho penal de acto.
Todos aquellos comportamientos que no vulneran la ley pública un juez, no van a poder
intervenir, este es el límite.
Esto está dirigido a uno de los principios medulares del derecho que es el: “considerar a
la persona libre”, a partir de considerarnos libres y optar por respetar el derecho o
vulnerarlo, implica la sustancia del derecho penal de acto.

11. Principio de buena fe:

Rige las relaciones humanas y jurídicas.
Está establecido de forma expresa como por ejemplo en el CGP y los códigos penales
también admiten e integran aquellas otras normas de otros ordenamientos jurídicos que
sean compatibles. Este principio implica que aún en las posiciones distintas que cada
uno de los integrantes del proceso penal, es necesario establecer la búsqueda de este
principio de buena fe.
Está establecido también en la convención de Viena en el Art. 31
Ej: no se actúa con buena fe cuando un fiscal pueda proponer un acuerdo en un juicio
abreviado, prometa determinado beneficio y luego no lo cumpla.
Estos sería actuar no conforme al principio de buena fe.
12. Principio pro homine:
Está muy vinculado a los derechos humanos y lo que establece es que las
interpretaciones que se realicen de las normas tienen que ser a favor o en beneficio
de la persona, porque puede ocurrir y de hecho ocurre, que la norma o descripción de
una conducta prohibida esté sometida a juicios de valoración de acuerdo a cuál sea el
intérprete.
Este principio pro homine establece que cuando hay alguna duda siempre va esa
duda a interpretarse a favor del ser humano y, cuando es una norma restringida se
van a poner límites al ejercicio.
Está establecido a texto expreso en el Art 29 de la convención americana de DDHH y en
el pacto internacional de Der. civiles.
Es algo así como lo que se conoce en otros ordenamientos jurídicos como “induvio pro-
reo” que es cuando existe la duda en materia penal sobre la culpabilidad o
responsabilidad, es a favor del indagado, de la persona que está siendo juzgada.
O como lo que se conoce como “induvio pro-operario” que significa que cuando existe
en materia laboral una duda acerca de si el trabajador cumplió o no las horas extras,
siempre es a favor del trabajador.
Establecido a texto expreso o de lo contrario, cuando uno entienda que una persona está
siendo restringida en sus garantías también lo puede poner de manifiesto y lo puede
deducir de la constitución de la república cuando no está establecido a texto expreso.
Diferencias entre descriminalización, despenalización y desjudicialización:
Son cosas muy diferentes pero que tienen efectos distintos también en cuanto al
momento de aplicación de una pena.
⮚ Descriminalización de conductas: al descriminalizar una conducta se elimina del
ordenamiento jurídico, queda sin efecto. Se descriminalizan conductas porque el
legislador entiende que se puede resolver ese conflicto de una forma distinta, no
necesariamente aplicando la violencia o el rigor del derecho penal, sino, por ejemplo,
buscando maneras alternativas.
Ej: reventa de entradas, se penaliza a una persona que compra más entradas para un
evento, y luego las revende a mayor precio y esa es la ganancia que obtiene.
O los “manteros” que son personas que venden en la vía pública objetos sobre una
manta. Son comportamientos que están sujetos a una prescripción jurídica pero que
exceden el sentido de la norma jurídica y por esto se descriminalizan.
Descriminalizar = eliminar el delito del ordenamiento jurídico.

⮚ Despenalización de la conducta: significa no aplicar la pena si se cumplen

determinadas condiciones.
Ej: la despenalización del aborto: el aborto sigue siendo delito en Uruguay, lo que
ocurre es que, si se cumplen determinadas condiciones que son las establecidas en la ley
penal, en ese caso no se aplica la pena. Se despenaliza, pero es necesario en esas
hipótesis verificar que la mujer ha cumplido las condiciones.
Existe allí en la despenalización, una valoración jurídica del bien jurídico: en este caso
en particular se considera que el bien jurídico no se ve afectado, si es la mujer que
libremente decide interrumpir el embarazo.
Lo mismo sucede con el nudismo, se despenaliza la conducta del nudismo; transitar
desnudo en la calle puede afectar el pudor como un bien jurídico, pero si uno está
desnudo en un lugar habilitado para ello, entonces esa conducta no se aplica, esta
despenalizada.
O la eutanasia, no se aplica la pena si se quita o interrumpe la vida cuando la persona
me dio suplicas reiteradas de la víctima de que lo dejaran morir.

⮚ Desjudialización de las conductas: es como un camino alternativo a la resolución

de los conflictos, en el sentido de que desjudializar un conflicto es quitarlo de la órbita
judicial. No es que se resuelva a nivel de partes, sino que el juez o la propia ley busca
soluciones alternativas. Lo que se trata de involucrar a las partes a la resolución del
problema de una manera que satisfaga la pretensión de cada uno, de la víctima y del
ofensor.

Unidad III: Teoría de la Pena

1.- Noción y caracteres: personalidad, legalidad, inderogabilidad, proporcionalidad.
2.- Fundamento: retribución, intimidación, enmienda.
3.- Finalidades: prevención general y especial. Resocialización.
4.- Teorías agnósticas.
5.- Teorías de la unión y eclécticas.
6.- Crisis de la pena privativa de libertad. Medidas alternativas. Multa. Arresto
domiciliario. Trabajo comunitario.
7.- Abolicionismo o alternativas al sistema penal. Alternativas a la intervención
punitiva.

1. Noción y caracteres: personalidad, legalidad, inderogabilidad,

proporcionalidad.
CONCEPTO DE PENA
La palabra pena es sinónimo de castigo, de aflicción, de tristeza, ella indica siempre un
dolor, un sufrimiento.
Dentro del ámbito del derecho penal, podemos decir que la pena es aquella sanción que
es impuesta por el Estado ante la violación del precepto penal. Por eso es que debe
distinguirse de otros castigos que también son impuestos públicamente pero que no son
penales, como las financieras, administrativas y otras que no se reputan como tales,
según el Art. 91 del CP.
El Estado reacciona frente a conductas humanas que han sido elevadas a la categoría de
delitos y lo hace imponiendo la pena. Sin esa sanción penal, los preceptos de nuestro
derecho quedarían reducidos a simples sugerencias sin ninguna fuerza de coerción.
La amenaza de la sanción penal es para aquellos que violan bienes jurídicos
determinados que han sido protegidos por el Estado en forma muy especial, porque se
ha tipificado esas conductas como tipos penales. Son ellos y sólo ellos quienes sufrirán
la coerción penal como castigo por haber infringido esos bienes jurídicos penalmente
protegidos.
 CARACTERES DE LA PENA
La doctrina establece como características fundamentales de la pena a la personalidad,
la legalidad, la inderogabilidad y la proporcionalidad.
La personalidad
Supone que la pena es aplicable solamente al autor y a los copartícipes que han actuado
con él en la concreción de la conducta delictiva.
Todo derecho penal es eminentemente subjetivo y está fundamentado en la triple base
de la imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad, con un protagonista y
destinatario: el hombre.
La medida de todo esto, que es la pena, también debe ser personal y no puede
trasladarse a herederos, ni cederse a ninguna persona.
La legalidad
La pena está rigurosamente disciplinada en la ley, por lo que no puede aplicarse si no es
en los casos expresamente establecidos en ella (nulla pena sine lege) de acuerdo con lo
previsto en los arts. 1 y 85 del CP.
La aplicación de la pena se cumple a través de la autoridad judicial luego de haberse
llevado a cabo un debido proceso legal y haberse dictado sentencia definitiva de
condena por parte de un Juez competente.
Además, los arts. 1 y 85 del CP consagran especialmente este principio, porque el
primero dice que la conducta delictiva debe estar expresamente prevista por la ley penal
y el segundo, preceptúa que la pena se impone en cumplimiento de una ley y según el
modo como esta ha determinado la sanción
La inderogabilidad
Significa que una vez que se amenaza legislativamente con la imposición de una pena al
violador de un precepto penal, la sanción siempre será aplicada en forma indefectible e
irrenunciable.
Este carácter de inderogabilidad de la pena es el que le confiere mayor fuerza
intimidatoria porque los eventuales delincuentes tienen más temor por esa certeza de
imposición de la pena que por la propia severidad de ésta.
Esta característica es consecuencia de la coerción que está implícita en el derecho penal
y que surge del Art. 1 del CP, porque para que la ley penal se considere tal, debe
contener necesariamente una norma y una sanción para aquel que la viole.
La proporcionalidad
La proporción de darse entre el delito y la sanción a imponer a su autor. La mayor o
menor severidad de las penas depende de la gravedad o levedad de la infracción y ella a
su vez del grado de importancia del bien jurídico vulnerado y de la magnitud de la
lesión causada al titular de ese bien jurídico.
La proporción debe ser la justa, por un lado, el valor “bien jurídico” afectado y por otro
el " mal causado " al autor del delito con la sanción impuesta. Esa operación le obliga al
derecho penal a mirar hacia el pasado para conocer hasta donde debe penar. Del mismo
modo mira hacia la conducta futura del autor, calculando la cantidad de bienes jurídicos
que el mismo puede llegar a afectar y que se encuentran en cierta relación con los que
ya afectó en el pasado.
2- FUNDAMENTOS DE LA PENA
Para Romagnosi, el derecho penal no es otra cosa de una defensa habitual contra una
amenaza permanente que es el delito. Dice que la sociedad tiene derecho a hacer
suceder la pena al delito como un medio necesario para la conservación de sus
individuos.
La pena debe actuar sobre el futuro delincuente influyéndole temor para que no ofenda a
la sociedad, debe inspirar terror con la previsión de un sufrimiento. A esta teoría de
Romagnosi se le llama teoría de la intimidación.
Para otros, la pena deja de ser un mal ya que su objeto no es infundir terror, ni
amenazar, sino mejorar sobre todo del punto de vista moral al delincuente. Se trata de la
teoría de la enmienda.
La pena como retribución: para esta teoría la pena es una recompensa porque el sujeto
que ha violado el orden jurídico debe sufrir una reacción por parte de él, tendiendo a
reintegrar las cosas al estado anterior a la violación. La retribución no es de carácter
moral, sino todo lo contrario, se trata de una retribución totalmente jurídica, porque el
delito es la rebelión de un súbdito del Estado ante la voluntad soberana de la ley.
La pena siempre es un mal, un sufrimiento, pero no impuesta por capricho, crueldad o
venganza, sino como justa recompensa por el mal injusto que causó el delito.
Bayardo adoptó este criterio de la pena como retribución, entiende que derecho penal y
retribución son términos inseparables, sin retribución no hay pena por eso es que la pena
de ser proporcionada al delito, la muy benigna demuestra debilidad, la excesiva revela
crueldad, y en cualquiera de ambos casos se produce una verdadera demostración de
injusticia.
DOCTRINAS RETRIBUCIONISTAS
El sentido de la pena no está, en buscar alguna utilidad sino por medio de su
imposición, la culpabilidad por el hecho es retribuida, expiada.
En el fondo, el fundamento filosófico de la pena se basa en que es justo devolver mal
por mal, remitiendo a la ley ojo por ojo, aunque reformuladas en base al sistema penal
del Estado de Derecho. Se trata de una teoría absoluta porque el sentido de la pena es
independiente de su efecto social-, la pena para los retribucioncitas es siempre un¨ fin en
sí mismo¨.
Existen dos variantes del retribucionismo, según el valor moral o jurídico atribuido a la
retribución penal. Para Kant, representante de para la Primer vertiente, la pena implica
una retribución ética, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el
culpable. Para Kant ve a la ley penal como imperativo categórico, al igual que la moral.
La pena debe imponerse aun en la hipótesis de una inminente¨ disolución ¨ de la
sociedad, porque la ley penal es un imperativo categórico.
Al asimilar la ley penal a los imperativos categóricos de la moral, termina postulando un
retribucionismo ético donde la frontera entre el derecho y la moral se termina borrando.
Kant el sujeto jamás puede ser un medio para lograr fines que le son ajenos sino más
bien es un fin en sí mismo; de ahí la idea del merecimiento de la pena ( la pena se debe
imponer solo porque la persona infringió la ley penal, como merecimiento por el hecho
cometido, partiendo de la base de su libre albedrio).Este rechazo al uso instrumental de
la persona será , uno más de los importantes legados de su pensamiento , que mantiene
plena vigencia hasta hoy. Hegel pone énfasis en la retribución jurídica, justificada por la
necesidad de restaurar el derecho con una violencia contraria a la que lo lesiono. Aquí la
pena no tiene un valor moral sino estrictamente jurídico.
Hegel utiliza su método dialectico: la constituir el delito una negación del derecho, la
pena viene a ser la negación de la negación, la afirmación del derecho. En su
razonamiento subyace una idea peligrosa: que la violencia se elimina con más violencia.
Kant y Hegel sientan las bases sobre las que luego los penalistas desarrollaron la idea de
retribución, en la que se pone énfasis en:
a) la no instrumentación del individuo;
b) la retribución por la culpabilidad basada en el libre albedrío;
c) la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena.
CRITICAS a las doctrinas retribucioncitas:
A) Ferrajoli afirma que confunden derecho y moral, validez y justicia: en la retribución
ética de Kant atribuyendo un valor moral a la pena, correlativo al desvalor moral del
delito (moralismo jurídico) y en la jurídica de Hegel atribuyendo un valor ético más que
a las penas, al orden jurídico que a través de estas se debe restablecer (legalismo ético).
La supuesta supresión del mal mediante la pena es en realidad ficticia, por cuanto lo que
sucede en realidad es que el mal del delito se le suma el de la pena. Al no poderse jamás
saber en qué medida debe retribuirse la culpabilidad por el hecho cometido, resultan
idóneas para justificar modelos de derecho penal máximo (modelos de máxima
intervención, con castigos muy severos).
B) Roxin sostiene que si la misión del derecho penal es la protección subsidiaria de
bienes jurídicos (de modo de posibilitar la convivencia social, la pregunta sobre el fin de
la pena debe quedar al fin del derecho penal. Para cumplir con aquel fin de carácter
social, el derecho penal no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad
social, como lo hace el retribucionismo. La crítica que realiza en cuanto a que con las
doctrinas retribucioncitas no se sabe qué hacer con el autor una vez que esta privado de
su libertad. Las cárceles podrían funcionar perfectamente como depósitos de personas,
porque lo único que importa es el castigo que debe sufrir el autor.
El retribucionismo es incapaz de proponer un programa de ejecución penal.
MERITOS Al afirmar que la pena debe guardar relación con la gravedad del hecho
cometido. Proporciona un criterio para su medición: para que pueda hablarse de una
pena justa, su duración e intensidad se debe corresponder con la gravedad del hecho.
Ello constituye un muy claro limite al poder punitivo, ya que el legislador no puede
imponer una pena severa para responder a hechos de escasa gravedad.
Lo importante es al menor rescatar la proporcionalidad de la pena con el hecho
cometido como límite al poder punitivo.
Se señala además que, al tratarse de una retribución por el hecho cometido, se enmarca
en el derecho penal de acto. La pena retributiva, al guardar relación con el hecho
cometido, debe también ser proporcional a la culpabilidad.
Los méritos señalados han servido para la construcción del derecho penal liberal, esto
es, aquel que asume la tarea de limitar el poder punitivo.
DOCTRINAS UTILITARISTAS A diferencia de las anteriores, se denominan
utilitaristas o relativas (por oposición a absolutas) a todas las doctrinas que conciben a
la pena como un medio y no como un fin en sí mismo. Se disocian los medios penales
de los fines sociales que lo justificarían. Esto permitiría realizar un balance entre el
costo social de las penas y los daños que estas tienen por fin prevenir. Hobbes afirmaba
que al amenazar con penas no hay que preocuparse del mal ya pasado sino del bien
futuro: no es licito infringir penas si no es con el fin de corregir al pecador o de mejorar
a los demás con la advertencia de la pena infringida, lo que constituye una combinación
de criterios de prevención especial y general.
DISTINTAS VARIANTES DE ESTAS DOCTRINAS, PREVECNION ESPECIAL
(POSITIVA Y NEGATIVA) Y LUEGO LA GENERAL (POSITIVA Y NEGATIVA).
PREVENCION ESPECIAL
La prevención especial, la pena tiene como destinatario al trasgresor; y puede tener dos
finalidades posibles: positiva (reeducación) o negativa (eliminación o neutralización).
Estos dos polos no se excluyen sino más bien pueden acumularse, ya que el fin de la
pena debe diversificarse según la personalidad (corregible o incorregible) del
condenado. Todas las variantes de la prevención, especial no miran tanto a los delitos
sino a sus autores, diferenciados por su personalidad antes que por su actuar delictivo.
A principios del siglo XX adquieren su máximo desarrollo junto con el del positivismo
criminológico, que invento, la categoría de la peligrosidad y pretendió realizar
multiplicidad de clasificaciones de los delincuentes según el grado de peligrosidad.
a) doctrinas de la enmienda Se remontan a la idea de la pena medicinal formulada
por Platón para quien el castigo modera a los hombres, los hace más justos, es la
medicina de la maldad, y desarrollada luego por Santo Tomas, de un modo más
drástico: para este autor, los hombres que delinquen deben ser constreñidos por
el Estado a hacerse buenos, pero si son incurables o incorregibles deben ser
eliminados. Esta formulación se Santo Tomas es una combinación de criterios
de prevención especial positiva con negativa (corrección de los corregibles y
eliminación de los incorregibles).
b) la defensa social. La idea de defensa social es uno de los pilares del positivismo
criminológico. Ferri, Garofalo y Florián coinciden en sostener que el
fundamento del derecho de castigar o ius puniendi es la defensa social. La
sociedad se defiende de la delincuencia a través del derecho penal. La pena
viene a ser entonces un instrumento de la defensa social. La defensa social se
dirige contra los individuos peligrosos, ya que el positivismo defensista inventa
un concepto de delincuente, que se perfila a partir de Lombroso como un ser
antropológicamente inferior, más o menos degenerado y, por lo tanto, más o
menos peligroso. Postula la adaptación de los medios de defensa social a las
categorías antropológicas de los delincuentes más que a los delitos, se le asigna
a la pena un doble fin: curar al delincuente (considerado como un enfermo o un
ser inferior) o neutralizarlo (si es incorregible). Hace depender el fin de la pena
del mayor o menor grado de peligrosidad.
Ferri en cuanto a la defensa social que realiza la justicia penal puede y debe
actuar no solo por medio de la sanción represiva impuesta al condenado, si bien
una parte de los criminales por sus condiciones patológicas, de anomalía o
degeneración , no es susceptible de otra cosa que de la segregación del consorcio
civil: en cambio, para la gran mayoría de los delincuentes es posible la
readaptación a la vida libre y honesta, por lo que frente a ellos la defensa social
debe actuar con un régimen carcelario que haga posible la reeducación. Se trata
de una versión determinista del hombre, en contraposición al libre albedrío de
las doctrinas retribucionistas.
c) El programa de Marburgo En Alemania, Von Liszt había elaborado un modelo de
derecho penal como instrumento flexible de resocialización, neutralización o
intimidación según los diferentes tipos adaptables, inadaptables u ocasionadles de los
delincuentes tratados.
Se propone, la corrección de los delincuentes que la necesitan, la neutralización de los
irrecuperables y la intimidación de los delincuentes ocasionales. Se concibe a la pena
como una defensa, la diferencia con la corriente anterior es que Von Liszt la pena está
informada además por la retribución; pero en la práctica termina siendo convergente con
la defensa social.
Expresa también que la represión y prevención no constituyen oposición alguna, por lo
que la pena termina siendo un instrumento de prevención mediante represión. La lucha
contra la delincuencia a través del sistema penal, de un modo muy similar a lo
propuesto por los positivistas italianos.
En los 2 casos, se piensa, que el sistema penal es un eficaz instrumento de defensa
social, que debe actuar contra los sujetos que son peligrosos para la sociedad,
eliminando a los incorregibles e intentando resocializar a los demás.
d) Dorado Montero y su Derecho Protector de los Criminales, aunque Dorado negaba el
delito neutral, afirmando que todos los delitos son creaciones políticas, se basaba en el
determinismo del hombre a realizar ciertas conductas; pero como solo algunas de ellas
con criminalizadas por el Estado, este no tiene en realidad un derecho a defenderse sino
a lo sumo, a educar al hombre para que no las realice.
En definitiva, niega la responsabilidad penal, afirmando solamente un derecho del
delincuente a ser mejorado por la sociedad. La sanción pasa a ser una realidad un
derecho del delincuente, que debería ser tratado como un ser necesitado. Se sigue
considerando al delincuente como un ser inferior, necesitado de tutela. EL derecho
penal pasa a ser un derecho de carácter tutelar y no punitivo. Y lo que justamente por
ello tornaría vano cualquier intento por limitar su ejercicio, posibilitando se este modo
una intervención tutelar ilimitada.
e) Actualidad de las ideologías la no resocialización como alternativa. Las versiones
más modernas de la prevención especial se concentran en la resocialización, reinserción
o reeducación.
Se pueden agrupar bajo la denominación de¨ ideologías re¨ y aunque obedecen a la
tradición positivista, tienen una inspiración humanista, se preocupan de establecer
pautas al momento de la ejecución penal, dando respuesta al ¨que hacer¨ con la persona
que se encuentra sufriendo la privación de su libertad. Han tenido influencia en el
derecho penitenciario e incluso en algunas Constituciones, que establecen el mandato de
que las cárceles sirvan como espacio de reinserción social. Según Bustos se trataría de
un mandato contradictorio por cuanto la prisión no es un lugar adecuado para llevar a
cabo un tratamiento resocializador; no resulta lógico segregar al individuo de lo social
para resocializarlo. Al asumirse la imposibilidad de realizar el proyecto resocializador;
lo importante pasa a ser la evitación de los efectos desocializantes del encierro.
Se trata de un discurso mucho más potable que incluso resulta plenamente compatible
con la defensa de los DDHH del recluso, en el marco del Estado de derecho. En gran
parte de las normas internacionales de DDHH en relación con los reclusos se basan en
esta idea. Criticas y Métodos La incompatibilidad de la idea de peligrosidad con la
dignidad de la persona humana, que en definitiva sigue siendo el centro y la razón de ser
del Estado.
Se trata de una crítica dirigida contra el positivismo peligrosita, que parte de un sustrato
antropológico el determinismo que no solo contradice la libertad del hombre sabe la que
se construye el Estado de derecho, sino que además resulta altamente estigmatizante, al
clasificar a las personas según el criterio artificial y absolutamente indemostrable de la
peligrosidad. Se les critica la confusión entre derecho y moral, al considerar al delito
como patología y a la pena como su terapia y sobre todo el resultar inconciliables con
los principios de legalidad y culpabilidad, esenciales para el derecho penal liberal
(propio del Estado de derecho), sienta sobre un modelo de derecho penal de acto y no de
autor.
Roxin critica no ofrecen criterios para la medición de la pena; si debe castigar hasta
cuando sea necesario para resocializar, entonces se justificarían las penas
indeterminadas. Se pregunta también que pasa con los delincuentes que no necesitan
resocializarse por estar perfectamente integrados a la sociedad, como sería el caso de los
delitos del tráfico, los de cuello blanco o incluso los responsables del terrorismo de
Estado.
El punto de vista empírico y en relación con la pena privativa de libertad, puede
afirmarse sin duda alguna que la realidad demuestra no solo la absoluta idoneidad de la
cárcel para la realización de tales fines sino además el fracaso de los programas de
resocialización, que no han logrado bajar los altos índices de reincidencia.
La prevención especial de raíz profundamente humanista, se preocupan por dar
respuesta al que hacer cuando la persona sufre la pena; es decir fomentan la adopción
por parte de los Estados de programas de ejecución penal, que más allá de su éxito o
fracaso, señalan pautas de intervención para evitar los efectos desocializantes del
encierro, e incluso incorporando al discurso la defensa de los DDHH.
PREVENCION GENERAL
Las concepciones basadas en la prevención general afirman que la pena no está dirigida
a quien delinque sino a la generalidad afirman que la pena no está dirigida a quien
delinque sino a la generalidad de los sujetos, la sociedad toda, ya sea para restablecer la
confianza en el derecho (prevención general positiva) o para disuadir a los posibles
autores de los delitos (prevención general negativa). También se diferencian de aquellas
en cuanto a que resulta muy difícil combinar criterios de prevención general positiva y
negativa (por ser prácticamente incompatibles).
Hay muchos autores igualmente que combinan los 2 criterios.
A) PREVENCION GENERAL POSITIVA
JAKOBS expone su versión más radical, sobre los criterios de prevención espacial, le
atribuyen a la pena finalidades de integración social. La pena serviría para reforzar el
sentimiento de fidelidad a las instituciones y por lo tanto el Estado, promoviendo
asimismo el conformismo de las conductas. Serviría como un elemento de cohesión al
sistema político- social, por su pretendida capacidad para restaurar la confianza
colectiva quebrada por las transgresiones, reafirmando la estabilidad y vigencia del
ordenamiento jurídico. La pena se justificaría porque sirve para que las demás personas
(que no han delinquido) se mantengan fieles al derecho; de este modo se posibilitaría la
convivencia social.
Jakobs la teoría de la pena condiciona toda la teoría del delito, que se construye a partir
de ella. Solo como ejemplo puede mencionarse que basándose en esta idea de que la
pena sirve para mantener la fidelidad de las personas de derecho, sostiene que la
culpabilidad no es más que un déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico, con lo cual,
se termina vaciando el propio concepto de culpabilidad, que pierde todo rasgo limitador
punitivo. Se trata de una concepción sistemática, por cuanto es el sistema lo que prima,
lo que debe auto conservarse, pasando a un segundo plano la consideración del
individuo, funcionalmente subordinado a las exigencias del sistema social general. Es
por eso por lo que se ha denominado a esta nueva orientación Funcionalismo
sistemático.
En esta versión radical, la idea de que la pena serviría para restaurar el derecho, para
mantener la vigencia de la norma quebrantada, hace un punto de encuentro con Hegel,
que afirmaba que la pena se justifica por la necesidad de restaurar el derecho. Se pone
énfasis en la retribución de la violencia (del delito) con más violencia (de la pena) y no
en el reforzamiento de la fidelidad al orden jurídico, la idea central (restauración del
derecho a través de la pena) es la misma.
B) PREVENCION GENERAL NEGATIVA
En otra posición se colocan quienes atribuyen un valor positivo a la pena, sino que
sostienen que la misma sirve en realidad para intimidar o disuadir a la sociedad. Por eso
afirmábamos que es difícil pueden combinarse criterios de prevención general negativa
y positiva: o la pena es vista como un bien para fortalecer el sentimiento de fidelidad a
la orden jurídica o, por el contrario, con un mal frente al cual la sociedad se atemoriza y
por ello se abstiene de delinquir.
Debido a que intimidación puede darse a través de la imposición efectiva de la pena o a
través de la amenaza legal de la pena, las dos vertientes serán estudiadas por separado.
C) DISUASIÓN A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN EFECTIVA DE LA PENA
Se basa en la idea de pena ejemplar de pena efectivamente impuesta en el caso concreto.
La pena ejemplar por excelencia seria la pena de muerte, que sería la que mejor efecto
surtiría para atemorizar a la sociedad, que en virtud de dicho temor se abstendría de
cometer delitos.
Se justificaría desde este punto de vista la condena del inocente, en la medida que sirva
de ejemplo para los que los demás no delincan. Se basa en la idea de que el fin justifica
los medios, subordinando la razón jurídica a la razón política o de estado.
FERRAJOLI fue una idea bastante común entre los pensadores iusnaturalistas de los
siglos XVII y XVIII, siendo sostenida por autores como HOBBES; LOCKE etc.
D) DISUACION A TRAVES DE LA AMENAZA LEGAL DE PENA
Quienes le asignan una finalidad de disuasión o intimidación general de la pena no al
carácter ejemplar de la imposición efectiva de pena sino a su amenaza contenida en la
ley penal. La pena tiene en esos autores también un contenido preventivo, pero distinto
al de la pena ejemplar; de lo que se trata en realidad es de impedir los delitos
amenazando con castigos, por lo que ninguna manera queda justificado aquí el castigo
del inocente.
La raíz de esta vertiente de la prevención general negativa se encuentra en la teoría de la
coacción sicológica de Feuerbach, que es explicada por dicho autor en estos términos:
¨todas las infracciones tienen su causa de origen psicológico en la sensualidad, en tanto
la capacidad de comisión del hombre es estimulada mediante el deseo hacia o a partir de
la acción a su comisión.
Este estimulo sensual puede ser eliminado en tanto todos sepan que como consecuencia
de su hecho se derivaría en torna inevitable un mal que es más grande que la
insatisfacción que se deriva del estímulo hacia el hecho no satisfecho.
La importancia está dada en el saber que como consecuencia de la comisión del hecho
delictivo se derivara inevitablemente un mal mayor a la insatisfacción que produce la
represión de realizar tales actos.
Posteriormente Freud afirmaba cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido,
esto debe estimular el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad; para
disminuir esta tentación, se le deben quietar los productos de su osadía a aquel que en
realidad es envidiado. A través de la amenaza legal de la pena, se buscaría orientar
comportamientos, apelándose a la motivación en la norma, en la capacidad humana de
introyectar los mandatos y las prohibiciones.
Se presupone que las personas, para evitar el padecimiento de un mal la pena, se
abstendrían de cometer delitos.
Critica y méritos
En cuanto a la prevención general positiva, se le critica que degrada al individuo a un
mero, subsistema físico-síquico, funcionalmente subordinado a las exigencias del
sistema social general. De este modo, se estaría vulnerando el respeto de la dignidad
inherente a la persona humana, que en definitiva quedaría funcionalizada como parte del
engranaje del sistema.
Lo que importaría seria no tanto que el derecho penal proteja a la persona frente al
poder punitivo, sino más bien la autoconservación del sistema, que pasa a ocupar el
lugar preponderante. Po su indiferencia a los derechos de la persona, Ferrajoli señalan
que la justificación de la pena desde esta perspectiva sirve para justificar modelos de
derecho penal máximo (resulta muy difícil limitar en el máximo a una persona que es
vista como un bien para la sociedad). Desde esta perspectiva, se impide la crítica a la
legislación. Si la ley ni más ni menos que el instrumento que permite el normal
funcionamiento del sistema entonces no puede ni debe ser cuestionada, porque al
hacerlo, estriamos poniendo en tela de juicio al propio sistema, que ante todo debe auto
conservarse.
La actitud conformista a la que induce esta teoría impide también una adecuada
ponderación de las disfunciones del sistema penal, ocultando su selectividad y su
Represividad excesiva, entre otras. Se trata de una justificación que parte de una fe
desmedida en la pena, atribuyéndole finalidades de integración social de dudosa
credibilidad, ya que aun partiendo de la idea de una sociedad con seriedad que ello se
deba exclusivamente a la existencia de una pena.
ROXIN le atribuye a la pena finalidades de integración social, sostiene que no es una
teoría suficiente, por cuanto solamente es incapaz de ofrecer criterios al momento de la
individualización de la pena en el caso concreto sino además porque tampoco ofrece
ningún programa de ejecución penal (no nos dice¨ que hacer¨ con la persona que esta
privada de su libertad).
Este autor sostiene que sería una teoría comprobable empíricamente porque la mayoría
de la población se mantiene fiel al derecho, aunque reconoce que resulta difícil
demostrar en qué medida esto se debe a los aspectos positivos o negativos de la
prevención general.
Este pretendido merito no es tal: en 1º lugar porque la selectividad del sistema penal
deja en evidencia que un gran número de delitos cometidos no son atrapados por dicho
sistema; no es del todo correcto afirmar que la mayoría de la población se mantiene fiel
al derecho. Parecería mucho más aceptable partir de la base de que existe un gran
número de delitos que no son captados por el sistema penal.
Tampoco puede afirmarse que ello se deba exclusivamente al efecto de prevención
general que predeciría el sistema penal, porque eso implicaría la atribución de una fe
desmedida en la pena como instrumento de cohesión social.
En cuanto a la prevención general negativa afirma que la pena es un mal y no un bien,
su punto de partida es más realista (la pena es efectivamente un mal). A partir de esta
base, les atribuyen a las normas jurídicas una finalidad que efectivamente están
llamadas a cumplir: la orientación de comportamientos.
El orden jurídico establece un sistema de premios y castigos, según las personas que
comporten de acuerdo o en contra de él; se supone que las personas, al conocer lo que
está prohibido y lo que está permitido, pueden motivarse en la norma y actuar conforme
derecho. Se le critica a la prevención a través de la imposición efectiva de pena, que
pueden llevar a un terrorismo penal judicial, al justificar incluso la aplicación de la pena
de muerte y la condena del inocente. Si bien esto último es evitado por la prevención a
través de la amenaza legal de pena, se sostiene que esto no puede impedir el terrorismo
penal legislativo, pues si la amenaza legal sirve como coacción psicológica resultaría
más eficaz cuanto más elevados sean las pena con que se amenaza. Desde este punto de
vista, tampoco ofrecería un criterio para limitar las penas, en el marco del modelo, de
derecho penal mínimo y garantista propio del Estado de Derecho.
LA COMBINACION DE CRITERIOS ¨TEORIAS MIXTAS¨
Todas las teorías de la pena están expuestas a fuertes críticas, no siendo ninguna de ellas
plenamente suficiente.
Muchos autores han adoptado el camino de combinar los distintos criterios sobre todo
de carácter preventivo, dando lugar a las teorías mixtas o de la unión, en un intento por
superar los cuestionamientos.
La teoría del espacio de juego de Roxin, que además de evidenciar la combinación de
puntos de vista de prevención general y especial, constituye además una teoría sobre la
individualización de la pena por lo que sería útil a los efectos prácticos (respondería a la
cuestión de cuanta pena y de acuerdo con que criterios, imponer en el caso concreto.
Este autor parte de una combinación de criterios de prevención general(positiva) y
especial (también positiva), distinguiendo tres momentos:
a) El momento legislativo (de la amenaza legal de pena, donde predomina la prevención
general, de tipo positivo).
b) El momento judicial (de la efectiva imposición de pena, donde se combinan criterios
de prevención general y especial).
c) El momento de la ejecución de la pena (donde predomina la prevención especial).
Partiendo de la base de que la culpabilidad es un límite constitucional al ejercicio del
poder punitivo, afirma Roxin que la pena que viene dada por la culpabilidad constituye
un marco (con un mínimo y un máximo) dentro del cual el Juez debe moverse
atendiendo a criterios preventivos: en el máximo, las necesidades de prevención general
no pueden superar la medida dada por la culpabilidad y en el mínimo.
Roxin acepta que se impongan penas incluso por debajo del mínimo marcado por el
grado de culpabilidad, cuando ello sea posible atento a la falta de una necesidad de
prevención general. La prevención general, se conforma con el mínimo dado por la
culpabilidad (e incluso puede admitir una pena por debajo de la culpabilidad y a su vez,
de ninguna forma puede sobrepasar el máximo dado por la culpabilidad (ninguna
necesidad de prevención puede superar el reproche por el grado de culpabilidad, al ser
este un límite constitucional).
 A su vez, ese mínimo y máximo conforma un espacio de juego donde el juez debe
moverse atendiendo a consideraciones de prevención espacial, entendida en sentido
positivo (según la resocialización). Roxin será además su utilización de los criterios
preventivos en un sentido limitador del poder punitivo; esto es, no para justificar una
mayor cantidad de pena sino justamente al revés (para limitar el quantum punitivo),
admitiendo que se apliquen penas por debajo del límite mínimo según la culpabilidad,
cuando no existan necesidades de prevención o estas sean insignificantes. Estos criterios
basados en la prevención también pueden ser utilizados para limitar el poder punitivo.
Al respetar siempre el límite marcado por la culpabilidad (entendida como garantía
constitucional), se trata de una construcción compatible con el Estado de derecho, ya
que, en definitiva, aunque basado en criterios preventivos, dichos criterios siempre se
enmarcan y son limitados por la garantía de la culpabilidad.
EL AGNOSTICISMO FRENTE A LA PENA ZAFFARONI
Al fracasar todas las teorías de la pena, y a efectos de evitar la legitimación del poder
punitivo (deslegitimado por las disfunciones que lo caracterizan), se inclina por una
postura agnóstica frente a la pena, manifestando un profundo descreimiento y
escepticismo frente a todos los discursos que pretenden justificarla.
Partiendo de la deslegitimación del poder punitivo y de la consideración de la pena
como mero hecho de poder, se preocupa más que nada por limitar el ejercicio de dicho
poder a través del discurso jurídico.
El derecho penal termina construyendo un programa de reducción del poder punitivo, a
ser utilizado por las agencias jurídicas. Construir un concepto de pena que incluya tanto
la pena licita como ilícita, ya que el discurso jurídico-penal está llamado a limitar todo
ejercicio de poder punitivo y no solamente el que ejerce de acuerdo con la ley.
La pena en Zaffaroni una coerción, que significa privación de derechos, que no repara
ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes. Frente a este hecho de poder que la pena es, el derecho penal es, el derecho
penal viene a cumplir la misión de delimitarlo, hacerlo previsible y controlable a través
de un esfuerzo de racionalización, de modo de evitar las manifestaciones de poder
propios del Estado de policía, que siempre tiende a expandirse y romper con el Estado
de derecho, que por definición se establece para controlar y delimitar el ejercicio del
poder.
Zaffaroni está llamado a cumplir una función similar a la del derecho internacional
humanitario, que no se preocupa por legitimar la guerra (que es igual que la pena, un
ejercicio de poder deslegitimado) sino que establecer una serie de límites para contener
parte de su violencia.
Niega además que el derecho penal sirva para tutelar bienes jurídicos, por su
desprotección a la víctima (confiscando sus derechos) y por ser además un modelo de
decisión y no de resolución de conflictos.
Zaffaroni realiza un esfuerzo por incorporar el dato criminológico al discurso jurídico,
haciéndose cargo de sus disfunciones y postulando su limitación.
Termina coincidiendo con la corriente minimalista; postula un modelo de derecho penal
mínimo y garantista, que ante todo se preocupe por achicar su radio de acción, a través
del establecimiento de una serie de limites garantías.
ello de conformidad con los postulados del Estado de derecho, que consagra justamente
un modelo de derecho penal mínimo. La propuesta de Zaffaroni constituye un valioso
intento por incorporar el dato criminológico al discurso jurídico, que debe hacerse cargo
de las defunciones del sistema penal, preocupándose ante todo por su limitación y
renunciando a todo intento por legitimarlo. Se trata de una propuesta difícilmente
asimilable por los operadores del sistema penal; por la agencia jurídica (jueces, fiscales,
abogados) que, en definitiva, lo más importante destinataria del discurso jurídico al ser
dichos operadores los encargados justamente de realizar el programa de limitación del
poder punitivo.
Como convencer al juez de que opere sin un discurso de justificación, o más aun,
negando cualquier justificación de la pena. Se trata de un problema de viabilidad
política del discurso, no estando dadas a entender las condiciones hoy para su plena
recepción.
POR UN UTILITARISMO PENAL REFORMULADO
Ferrajoli ha dejado en evidencia que lo que comúnmente se denomina teorías de la pena
no son más que doctrinas de justificación; principios axiológicos construidos en torno a
valores (referidos al deber ser de la pena).
Al no distinguir debidamente estos planos, se incurre en diversas falacias (naturalistas y
normativistas), deduciendo de las funciones que realmente cumplen las penas, sus fines,
o asumiendo que los fines que se le asignan son realmente cumplidos.
Existe un límite para la adopción de una y otra doctrina de justificación, ya que sería
inadmisible adoptar una Doctrina que acepte fines manifiestamente inalcanzables (por
ejemplo, el fin de reparar el delito pasado o la prevención de cualquier delito, o incluso,
la resocialización a través de la privación de libertad). Es un requisito de validez de
cualquier doctrina de justificación la posibilidad de su realización.
Para que una doctrina de justificación no incurra en las falacias debe cumplir con 2
requisitos:
1) la valoración del fin a perseguir como algo positivo (prevención de delitos) y los
medios para conseguirlo como algo negativo (un mal o costo social para alcanzar aquel,
que justamente por ello ha ser justificado;
2) la relación entre medios y fines, de modo que los medios sean adecuados a los fines-,
y, además, que se adopte también el punto de vista de los destinatarios de las penas,
generalmente olvidado por los penalistas.
La doctrina de la justificación elaborada sobre estas bases será capaz de fundamentar
no solo justificaciones sino también no justificaciones(deslegitimaciones) del sistema
penal; este es un punto crucial: no hay legitimaciones a priori sino siempre a posteriori.
Las doctrinas de justificación son justamente parámetros sobre los cuales se puede
afirmar que es una institución, ordenamiento jurídico o practica punitiva está justificada,
a no; es decir son parámetros de justificación, pero también de deslegitimación de los
sistemas penales.
El momento de la justificación o no justificación es a posteriori, e incluso puede ser
parcial y contingente (referida a todo el sistema penal o solo a algunas instituciones,
practicas punitivas o normas y siempre en un contexto histórico social).
Ferrajoli sostiene que los autores iluministas, si bien han sentado las bases del derecho
penal mínimo propio del moderno Estado de derecho, se han quedado en un utilitarismo
a medias, que también contiene en si el germen de intervenciones penales ilimitadas, al
atribuirle a la pena exclusivamente el fin de prevención de los delitos.
Se basan solo en la utilidad de la mayoría, dejando a un lado a las minorías que sufren la
pena.
Propone un utilitarismo penal reformulado, basado no solo en el máximo bienestar de la
mayoría, fundamentalmente en el mínimo malestar necesario de quienes sufren las
penas.
El fin de prevención de delitos serviría solo como límite mínimo, y debido a que la pena
es un mal, no puede sino asumirse una prevención general de tipo negativa, formulada a
través de la amenaza de pena contenida en la ley penal (amenazando con un mal, se
apela a que las personas se motiven en la norma absteniéndose de transgredirla). Las
penas sirven prevenir las distintas formas de venganza privada, tendrían lugar de no
existir el derecho penal.
Al surgir el derecho penal no como desarrollo sino justamente como negación de la
venganza privada, las penas deben servir o solo para prevenir delitos futiros sino
también para proteger al propio autor del delito frente a reacciones informales (públicas
o privadas) que sin el derecho penal no producirían (linchamientos).
La pena mínima necesaria es la que previene delitos y permite minimizar la reacción
violenta e informal frente al delito. Este segundo parámetro de utilidad es el único que
serviría como límite máximo de la pena; cuando ya no sea necesaria para evitar la
venganza privada, esta debe cesar.

3- FINALIDADES DE LA PENA

La pena tiene dos etapas, una que es la de la amenaza legislativa y la otra la de la

efectiva aplicación. Con la amenaza, que naturalmente en un mal, un sufrimiento, la ley
procura ejercer una coacción sociológica disuadiendo a los ciudadanos de que cometan
delitos.
Esto es lo que se llama prevención general, o sea dirigida a toda la sociedad, por lo que
el primer fin de la pena seria el de la prevención general de los delitos.
Esta eficacia a preventiva de orden general supone una demostración del poder del
Estado, los súbditos constatan que él que no hace amenazas vanas, no quiere ni permite
que se violen en forma impune sus reglas penales, impidiendo que aquellos que están
procesados al delito no lo cometan. Pero, además, la pena cumple un fin de prevención
especial hacia el sujeto que ha delinquido motivándolo para que no vuelva a delinquir.
La finalidad preventiva individual esta legislada en el Artículo 26 de la constitución,
que dice que las cárceles deben servir para la reeducación del delincuente y para su
aptitud para el trabajo.
Cairoli considera que también esta prevista en ese artículo, la prevención general,
cuando se refiere a que la cárcel también debe servir para la profilaxis del delito.
Se ha sostenido últimamente, que la pena tiene por objeto proveer a la seguridad
jurídica a través de la prevención de ataques futuros a ella, lo que procura lograr es la
resocialización del delincuente a la que se identifica con prevención especial.

4- TEORÍAS AGNOTISTA
El agnosticismo frente a la pena
Partiendo de la deslegitimación del poder punitivo y la consideración de la pena como
mero hecho de poder se preocupa más que nada por limitar el ejercicio de dicho poder a
través del discurso jurídico.
La pena es para Zaffaroni una coerción, que significa privación de derechos, que no
reparar ni restituye y tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza a los peligros
inminentes. Frente a ese hecho de poder que la pena es, el derecho penal viene a cumplir
la misión de delimitarlo, hacerlo previsible y controlable a través de un esfuerzo de
racionalización, de modo de evitar las manifestaciones de poder propias de Estado de
policía, que siempre tiende a expandirse y “romper” con el Estado de derecho.
Zaffaroni constituye un valiosísimo intento por incorporar el dato criminológico del
discurso jurídico, que debe “hacerse cargo” de las disfunciones del sistema penal,
preocupándose ante todo por su limitación y renunciando a todo intento de legitimarlo.

5- TEORÍAS DE LA UNION Y ECLECTICAS

Teoría mixta o de la unión, o ecléctica:

Iniciada por Adolfo Merkel, sostiene que la retribución son 3 aspectos de la pena, son
una combinación de las dos teorías anteriores, consideradas que el fin de la pena es
retributivo, es decir, por la transgresión provocada, a la persona se le va a otorgar una
pena determinada. Pero también actúa como mecanismo de prevención ya que reúnen
componentes de ambas teorías.
Estas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo.
Algunos autores señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya
manifestación más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas
armónicas para justificar el "ius puniendi" estatal. Comúnmente las teorías mixtas le
asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal
función no reviste iguales características en todas las teorías.
Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
a) Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la
retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario
dentro del marco de la retribución.
b) Las que sostienen que el fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la
prevención.
En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de
bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la
necesidad de protección de bienes jurídicos.
La teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la
pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto
mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en
tanto esto sea necesario para las necesidades de prevención especial y no se
opongan a ello requisitos mínimos de prevención general.
• Justifican la pena por su doble carácter (retributivo y preventivo).
• Cada concepción tiene influencia de acuerdo con el momento que se le considere.
– Lo retributivo pasa a 1 plano durante el desarrollo del proceso. - Lo preventivo pasa a
segundo lugar, considerando personalidad del autor, reincidencia, etc.
• Jerarquiza el P. de culpabilidad como medio de limitación de la pena, aún contra
intereses de tratamiento, seguridad o intimidación que aconsejen una estadía más
prolongada.
6- CRISIS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. MEDIDAS
ALTERNATIVAS. MULTAS. ARRESTO DOMICILIARIO. TRABAJO
COMUNITARIO.

Desde el Código penal

a) PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Son de dos clases: la de penitenciaria y
la de prisión.
La pena de penitenciaría puede extenderse desde los dos a los treinta años, la de prisión
va desde tres a veinticuatro meses. A pesar de que se trata de dos penas privativas de
libertad, tienen marcadas diferencias, ya que el beneficio de la libertad provisional sólo
puede concederse cuando resulte del examen primario del caso que su autor será
sancionado con pena de prisión.
Esto es que si se comete un delito que será castigado con pena de penitenciaría su autor
no podrá ser beneficiado nunca con la excarcelación provisional o libertad bajo caución.
Es decir que la pena de prisión admite la concesión de la libertad provisoria, en cambio
la de penitenciaría no la admite.
La única PENA RESTRICTIVA DE LIBERTAD conocida en nuestro derecho era la
del destierro, que fue derogada por la ley 14.068 del 10 de julio de 1972.
b) PENAS PRIVATIVAS DE CIERTOS DERECHOS Son la inhabilitación y la
suspensión. La inhabilitación supone un enervamiento de la titularidad del ejercer
determinados derechos políticos o conservar u obtener determinadas situaciones
jurídicas. La inhabilitación puede ser absoluta o especial, la absoluta supone el
impedimento total para ejercer cargos, oficios públicos y derechos políticos y produce la
pérdida de los cargos y empleos públicos de que estuviere en posesión el penado,
aunque sean elegidos por el pueblo. Esta condena absoluta lleva consigo, además, la
privación mientras dure, de todos los derechos políticos activos y pasivos, e incapacidad
para obtenerlos durante ese plazo (Art. 75 del CP). La inhabilitación especial produce la
pérdida del cargo u oficio público sobre que recae y la incapacidad para obtener otros
del mismo género durante el tiempo de la condena (Art. 76).
En el Art. 77 se legisla acerca de una inhabilitación especial para determinada
profesión académica, comercial o industrial la que produce la incapacidad para ejercer
cualquiera de esas profesiones por el tiempo que dure la condena.
La pena suspensión consiste en la interrupción temporal de la capacidad de ejercicio de
un cargo público durante la condena (Art. 78).
b) PENAS PECUNIARIAS O DE MULTA En esencia son las que afectan el
patrimonio del autor del delito. Consisten en la obligación de abonar al Estado
una suma impuesta como sanción. El código establece como pena principal en el
Art. 66, y en el 68 se establece los límites de su monto.
La multa puede ser sustituida por la pena de prisión; y esto sucede cuando el
sentenciado no tuviere bienes suficientes para abonarla, en cuyo caso, deberá sufrir,
por vía de sustitución y apremio, la pena de privación de libertad.
Fundamentalmente se han utilizado tres sistemas para la multa: la multa total, el del
plazo de multa, y el del día multa.
El sistema de multa total es el que se sigue tradicionalmente, por el que el juez
condena a una suma global que resulta de la gravedad del delito y la situación
económica del reo. El sistema del plazo de multa es aquel en que el juez
 individualiza en cada caso la cuantía correspondiente, teniendo en cuenta la
situación económica del reo de modo que de sus ganancias le quede la cantidad
mínima necesaria para sus obligaciones elementales, la multa no se paga de una sola
vez, sino en plazos fijos según. En el sistema del día multa, la importancia de la
multa se determina no por una suma de dinero sino por un número de días según la
posición económica el penado. La pena de multa tiene características muy
especiales, ya que es personal e intransferible, esto quiere decir que, si el condenado
fallece, no es transmisible a sus herederos ni tampoco a ningún familiar en caso de
que no pueda pagarla por una u otra circunstancia. Por otro lado, la pena de multa es
indivisible, lo que quiere decir que, aplicada a varios delincuentes, todos tienen que
pagarla por igual pues cada uno responde del todo
. Por ejemplo, en un fallo el juez condena a los delincuentes A, B, y C a abonar una
pena de multa de $ 3.000, lo que supone que cada uno de los tres deberá abonar al
Estado los $ 3.000.

PENAS ALTERNATIVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

La pena privativa de libertad ha ido paulatinamente perdiendo eficacia porque con ella
no se logra ninguno de los fines que se han manejado como propios de la pena.
El movimiento, en contra la pena de prisión ya es mundial y eso se advierte en los
congresos V y VI de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y tratamiento del
delincuente, eventos en los que se recomendó muy especialmente la
desinstitucionalización de la pena de prisión y su sustitución por penas alternativas.
La probation Significa sistema de prueba, y es un sistema usado para tratar a algunos
delincuentes seleccionados, que consiste en la suspensión de la pena durante un lapso en
el cual el reo queda en libertad vigilada y asistencia de una persona que lo orienta.
Los elementos fundamentales de la probation son:
a) la suspensión de la pena,
b) un período de prueba que sirve para conocer al delincuente y ver si es idóneo para
ser reinsertado socialmente. Durante ese lapso es sometido a determinadas condiciones
que se resumen en la obligación de buena conducta y llevar una vida honrada,
c) se selecciona a los sujetos en base a criterios subjetivos, aunque no pueden
descuidarse los intereses de la sociedad, pues con algunos individuos ésta se resiste a
que se aplique el sistema. Para ello será necesario llevar a cabo una investigación sobre
su personalidad,
d) la sumisión a vigilancia, no de tipo policial, sino tutelar, en manos de funcionarios
profesionales con preparación especializada. Si el delincuente infringe estas
condiciones, se pueda revocar la medida, aunque esto no es obligatorio, porque el juez
puede volver a imponerla cambiando las condiciones. Si el plazo de prueba finaliza sin
que el reo infrinja las condiciones y sin cometer una nueva infracción, la pena se tendrá
por no pronunciada y, por tanto, no será ejecutada.
El arresto domiciliario en algunos países se ha establecido la pena sustitutiva de arresto
en el domicilio del culpable.
La detención supone una restricción de la facultad locomotiva del reo, porque se le
reduce a los límites de su domicilio. No es una obligación sino una facultad del juez,
pues la ley argentina, que lo aplica, emplea el término "podrá ".
La ley argentina no establece nada respecto a qué es lo que ocurre es la persona
condenada a esta pena alternativa la infringe. El código argentino establece el arresto
domiciliario en forma limitada para la pena de prisión que no exceda de 6 meses, para
mujeres honestas y personas mayores de 60 años. El arresto de fin de semana Se utiliza
como medida alternativa de las penas de prisión de corta duración. Cada fin de semana
durará 36 horas y se cumplirá los sábados y los domingos en régimen de aislamiento en
celda.
Se llevará a cabo preferentemente en establecimientos penitenciarios o centros
policiales más próximos al domicilio del arrestado.
El arresto de fin de semana tiene sus ventajas, permite al condenado cumplir con sus
tareas habituales, no le priva a su trabajo y por ende de sus recursos económicos, le
permite seguir atendiendo regularmente las necesidades de su familia y el fin de
semana, es decir, los días que no debe trabajar, en lugar de salir, viajar, descansar o
divertirse, debe cumplir con el arresto semanal.
La prestación de trabajo para la comunidad
Esta medida alternativa a las penas de privación de libertad puede consistir en realizar
determinados trabajos en bien de la comunidad, como por ejemplo arreglo de plazas o
su limpieza, arreglo y limpieza de paseos públicos y jardines de uso público, arreglo o
pinturas en hospitales, escuelas, etc. También puede considerarse dentro de esta medida,
el cuidado de enfermos o minusválidos que estén internados en centros de asistencia
pública.

(Punto 7, esta más arriba)

UNIDAD IV: CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO PENAL

1.- Derecho penal, constitución y Derecho internacional.
2.- Derecho penal objetivo y subjetivo. Límites de la potestad punitiva del Estado.
3.- Bases de la represión penal en un Estado de Derecho.
4.- Derecho penal autoritario.
5.- Derecho penal del riesgo. Globalización y expansión punitiva.

CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO PENAL.

Las normas tienen un precepto y una sanción.
• Es público; la pena siempre es aplicada por el Estado. Es una actividad
estatal. No existen penas privadas.
• Es autónomo; Es independiente de otras ramas del Derecho. Existe
interrelación, pero no subordinación.
• Ulteriormente sancionatorio; Implica que el Derecho Penal interviene
luego de que se hayan agotado otras instancias previas de resolución de
conflictos. Aplica la pena luego de que exista un delito. No es
meramente sancionatorio.
• Fragmentario; Selecciona fragmentos de ilicitud (no todas las ilicitudes
reclaman la pena, algunas requieren de respuestas sancionatorias, no
punitivas). Conductas no delictivas; no pago de alquiler, sueldo, etc.
En el Estado existe un límite para la imposición de la pena, y se le llama
 • “Principios limitadores del Ius Punendi”, son los límites relaciones con
las bases de sustentación o legitimación del ius punendi del Estado.
• Principio de intervención mínima; La intervención del Estado sólo
está justificada en la medida en que resulta necesaria para el
mantenimiento de su organización política.
• Principio de subsidiariedad carácter fragmentario del DP; El
Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar,
cuando otros medios menos lesivos han fallado. Tiene carácter
fragmentario porque el DP no sanciona todas las conductas lesivas
de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más
peligrosas para ellos.
• Principio de legalidad; Una ley penal válida es solamente aquella
emitida por los órganos autorizados por la Constitución para construir
legislación penal. Establece determinadas pautas previas a la
sanción o aplicación de la pena. No hay delito ni pena sin ley previa.
• Principio de tipicidad; Exige la más estricta adecuación entre la
conducta prohibida descrita en el tipo y el hecho cometido por acción
u omisión. Por ello, las normas que definen las infracciones y
sanciones no son susceptibles de aplicación analógica.
• Principio de irretroactividad penal; Busca proteger a los
ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto
que cuando fue realizado no estaba prohibido. También se aplica
este principio cuando, durante el proceso se dicta una ley más
gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su
vigencia por ser más benigna. No es absoluto, ya que solo afecta a
aquellas normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado,
pero no a aquellas que lo beneficien. Por lo tanto, si un delito es
derogado por una leu posterior, o recibe una pena menor, se puede
y se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa por
principio de favorabilidad penal.
• Derecho Penal de acto; Entiende que lo principal es la lesión al
orden juicio o al orden social otorga menos importancia a las
características personas del autor. El delincuente responde única y
exclusivamente por el delito que ha perpetrado, y no por su grado de
personalidad peligrosa. Castiga la conducta humana, valora el
comportamiento.
• Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos; Los
intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del derecho se
denominan bienes jurídicos. El derecho
penal sólo puede proteger bienes jurídicos.
• Principio de lesividad; Lo que no le haga daño a nadie, no puede
ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico
lesionado. Exige que las consecuencias y repercusiones del hecho
sean socialmente relevantes, que se proyecten en la sociedad. (Art.
10 de la Constitución).
* Principio de culpabilidad; Requiere que el hecho delictivo sea
materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérselo
responsable de él. Es preciso además, que el hecho haya sido
querido o haya podido preverse y evitarse. (Art. 18 del Código
Penal).
De este se derivan otros: principio de personalidad, principio
de responsabilidad por el hecho, principio de dolo o culpa, principio
de culpabilidad en sentido estricto.
• Principio non bis in ídem; Consiste en la prohibición de que un
mismo hecho resulte sancionado más de una vez.
• Principio de proporcionalidad; La pena tiene que ser proporcional
al hecho cometido.
• Principio de humanidad de las penas; Son las penas privativas de
libertad, todo castigo o pena debe estar libre de crueldades
innecesarias. Siempre debe estar presente, ya que es mandato
constitucional (Art. 26 de la Constitución).
• Principio de la buena fe; Está asociado a la honradez, se busca la
verdad y la rectitud de conducta.
• Principio pro homine; Está asociado a los derechos humanos e
implica la interpretación de la ley en mayor beneficio para el ser
humano. No se puede suprimir, limitar ni excluir el goce y ejercicio de
los DDHH. Tampoco puede destruirse, ni restringirse.
El derecho subjetivo es la potestad de aplicar la pena.
- Descriminalizar una conducta implica seleccionarla por parte del
legislador y asignarle una pena. Consiste en elimina el delito del
ordenamiento jurídico.
- Despenalizar significa no aplicar la pena, pero el delito subsiste. Por
ejemplo; aborto, marihuana, nudismo, eutanasia.
- Desjudicializar implica buscar resolver el conflicto fuera del entorno
judicial, buscando caminos alternativos, por ejemplo, un proceso
restaurativo.
DERECHO INTERNACIONAL:
También existen normas de conducta que su violación implica una sanción punitiva, una
de las diferencias entre el derecho administrativo y penal es la sanción.
Pero en el derecho internacional la sanción puede ser la misma que la penal, la privación
de libertad.
El tipo de delitos son delitos especiales, ejemplo: trata de personas, delitos de lesa
humanidad, torturas, etc.
Que muchos de ellos se pueden individualizar en leyes como por ejemplo la ley 18.026
que describe cuáles son los delitos de los derechos internacionales, que además lo juzga
un tribunal internaciónal y esto tiene una diferencia con nuestro derecho penal, porque
tenemos un tribunal uruguayo.
Pero en definitiva suelen tener los mismos principios y derechos.
Hay algunos derechos que son los mismos, que vinculan al debido proceso.
Hay algunos otros aspectos que, si bien mantienen una reserva, hay criterios diferentes
para aplicar, porque se trata de delitos diferentes.
Por ejemplo, cuando se trata de delitos ordenados por un subordinado (obediencia de
vida): es un instituto de derecho donde se excluye la posibilidad de la persona de ser
penada, porque la persona fue ordenada a hacerlo.
Nuestro país recoge esto, pero en el Derecho Internacional cambia y ya no es una
excusa fundamentar que se ha recibido una orden y por lo tanto uno no puede ser
ausente de pena. Es una de las diferencias del Derecho Internacional y nuestro Derecho
Penal.
Hay órdenes que aun siendo delito no las cumple y después puede excusarse porque
podía no conocerse que era delito, ej: un nuevo funcionario de policía que no sabe las
normas y realiza un allanamiento nocturno que está prohibido en la constitución

2- (Concepto de Derecho penal y subjetivo están mas arriba)

3.- (Bases de la represión penal en un Estado de Derecho también esta mas arriba)

4- Derecho penal autoritario:

Es una forma de ejercer el Derecho que arremete contra las garantías
fundamentales de los individuos y procura justificar algunos fines, se basa en
que el fin justifica los medios. Va en contra del Estado de Derecho.
Justifica el recorte de los derechos ciudadanos y se inclina a instaurar pena de muerte y
tribunales de excepción (régimen del terror). Nunca satisface su pretensión de
control social (torturas, ejecuciones, detenciones arbitrarias). Persigue
“delincuencia de supervivencia. Es el delito como desobediencia.

5- Derecho penal de riesgo:

Es una nueva forma de organización y estructuración de la sociedad moderna.
El riesgo se proyecta como un factor de referencia para el derecho penal,
donde comienza a jerarquizarse –junto a la peligrosidad- como elemento de
protección jurídica. El legislador disminuye la barrera punitiva; en lugar de
esperar para castigar (que se produzca un daño), se crean delitos para evitar
que ese daño se produzca. Se adelante la barrea punitiva. Los nuevos riesgos
son generados por el hombre. Se penaliza conductas previas.
Derecho penal de ánimo:
El individuo debe tener ánimo de…
Es un elemento subjetivo del injusto (requisitos de carácter intencional). Es un
criterio para distinguir conductas punibles de otras. Por ej. Delitos contra el
honor, el hurto, etc.
Expansión punitiva y globalización:
Existe una inflación penal. El discurso punitivista, generalmente asociado a un
modelo de reacción ante la comisión de delitos graves, se orienta al aumento
indiscriminado de penas. El derecho penal no puede resolver todo.
La globalización generó cambios en materia de criminalidad, particularmente en
cuanto se propaga como un fenómeno más de la mundialización económica.
La sofisticación de las armas, el trasiego del dinero electrónico, las operaciones
financieras virtuales, la forma de comunicación y la facilidad del transporte,
piratería informática, etc.

Unidad V: RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS
Moral y Filosofía. Derecho Humanos. Derecho constitucional. Derecho procesal penal.
Derecho penitenciario. Derecho administrativo. Derecho financiero. Derecho de
adolescentes. Derecho internacional. Derecho militar. Medicina legal. Psiquiatría.
Sociología. Policía científica. La semiótica. Análisis del discurso y Derecho penal.
A) RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Sus vinculaciones con el derecho constitucional son múltiples y muy estrechas, el
derecho penal no puede evadirse de los principios limitativos expresados como
fundamento de toda la vida social, en la propia Constitución. Es necesario no perder de
vista el origen constitucional que necesariamente deben tener las normas penales.
No porque la Constitución lo señale así expresamente, sino porque por lo menos no
consagra la prohibición de ciertos comportamientos. Origen constitucional pues, porque
todo el substrato jurídico sea de la naturaleza que fuere, debe estar asentado en bases
constitucionales, de lo contrario sería inconstitucional y se tornaría inaplicable si el
máximo organismo judicial usa la exclusiva facultad otorgada por el Art. 257.
Los principios que unen al derecho penal con el constitucional son el de libertad o
legalidad, el de irretroactividad de la ley penal, el de la responsabilidad personal, el de
proscripción de la pena de muerte y el de igualdad ante la ley.
a) Principio de libertad o legalidad: no es más que la expresión del viejo apotegma
latino “nullum crimen nulla pena sine lege” y está vigente ampliamente a través de lo
dispuesto por el Art. 10 de la Constitución (nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe). Su significado traduce la necesidad de que
la conducta sancionable debe estar específicamente determinada, así como la pena
correspondiente.
b) No es posible castigar a nadie por la comisión de un hecho que no está previsto en la
ley penal como delito, ni siquiera porque sea similar o aproximado a la conducta
sancionada. El hecho debe estar expresamente previsto por la ley como delito,
previamente a su infracción.
c) Principio de irretroactividad de la ley penal: aunque no surge expresamente de la
Constitución, se debe considerar incluido en la norma del Art. 72 como garantía
implícita: ya que determina que todo derecho, deber, y garantía inherente a la persona
humana o derivado de la forma republicana de gobierno debe considerarse como no
excluida de la Constitución. Real sostiene que es un principio derivado del propio
principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe ni
obligado a hacer lo que la ley no manda, no es posible que, mediante decisiones del
poder público posteriores a ciertos hechos de conducta humana, se conviertan en ilícitos
y punibles, hechos que eran lícitos en el momento de su realización.
d) Principio de la responsabilidad personal: nuestro derecho penal reposa sobre un
trípode de carácter eminentemente subjetivo: la imputabilidad, la culpabilidad y la
responsabilidad. Para poder responsabilizar a alguien como autor de una conducta
delictiva es preciso en primer término que la persona sea imputable (capaz de darse
cuenta de que el acto es ilícito y de obrar según ese conocimiento), en segundo término,
que sea culpable.
La responsabilidad pues, recae inevitablemente sobre una persona sico – físicamente
considerada, nunca sobre un animal, una cosa, etc. Bayardo opina que la base
constitucional de esta consideración se encuentra en el Art. 15 de la Const. Que se
refiere a que nadie puede ser preso sino es por delito flagrante o existiendo semiplena
prueba de él. Además, surge de todo el contexto de derechos, deberes y garantías de la
constitución y de una interpretación lógica de sus normas y de las penales.
En un derecho penal como el nuestro es imposible concebir una responsabilidad que no
sea la personal, si examinamos las disposiciones penales que se refieren a la
imputabilidad (Art. 30), y a la culpabilidad (Art. 18) vemos que no pueden estar hechas
más que para aplicarlas a personas.
e) Principio de proscripción de la pena de muerte: está en el Art. 26 de la const.: “A
nadie se le aplicará la pena de muerte...” Esta prohibición fue consagrada por primera
vez en Uruguay por la ley de creación de la Alta Corte de Justicia sancionada en 1907 y
posteriormente incorporada a las constituciones que sucesivamente, desde 1917,
rigieron en nuestro país.
f) Principio de igualdad: las personas son iguales ante la ley y no se reconoce ninguna
distinción entre ellas, salvo aquellas que provengan de los talentos y virtudes propios de
cada uno.
Está establecido claramente en el Art. 8 de la const. Representa una de las máximas
garantías personales. En ella se debe apoyar imprescindiblemente el derecho penal pues
resultaría injusto que en la aplicación de las penas se hicieran diferencias en mérito a la
mayor o menor posición que las personas ocupan en la sociedad. El derecho penal debe
ser aplicado por igual a todos, y si ocurre un caso de los que la ley constitucional
excluye otorgándole un tratamiento excepcional, no debe olvidarse que eso no
representa una derogación del derecho de fondo, sino apenas una prerrogativa del orden
procesal que una vez franqueada, permitirá la ejecución del derecho penal con todo su
rigor. En todo caso, las excepciones funcionan siempre en mérito al cargo de que están
investidas esas personas y nunca por razones de corte personal.
B) RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL PENAL
El derecho penal es la sustancia, el procesal penal la forma, aquél establece los
preceptos y las sanciones para quien no los cumpla, éste el procedimiento para que ello
pueda suceder. Ambos se encuentran en una relación íntima y sus puntos de contacto
son múltiples. El derecho procesal penal “sirve” al derecho penal, según dice Rodríguez
Devesa, por ser el tramo intermedio que conduce de las fórmulas generales y abstractas
a la concreción que supone el aplicar una pena a alguien después de haber adecuado la
norma al caso concreto.
Además, la realización del derecho penal está condicionada necesariamente al derecho
procesal penal, porque no se puede imponer ninguna pena si no es a través de un
procedimiento criminal seguido de acuerdo con lo que señala el código del proceso
penal, y que termine en una sentencia.
 C) RELACIONES CON EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
El derecho penal administrativo puede ser:
* Derecho penal de policía, en el que se aplican multas y arrestos municipales que
están expresamente exceptuadas como penas por el inciso 5 del Art. 91 del CP.
* Derecho disciplinario, que tiene por objeto la relación de obediencia de una persona
hacia otra, sea en la esfera privada como colegios, corporaciones, sociedades; o en la
pública, como ocurre en el ámbito de las sanciones a los funcionarios públicos. Estas
están excluidas como penas por el inciso 3 del mismo Art. Ninguno de los dos derechos
pertenece al penal, como el propio código lo dice.
Pero además hay diferencias sustanciales entre el derecho penal y el administrativo,
porque en el penal domina el principio de legalidad y en este no, porque toda
contravención administrativa, aunque no esté expresamente prevista, puede constituir un
ilícito disciplinario. Además, las medidas disciplinarias se aplican por la autoridad
administrativa y las penales sólo por la judicial. Otra diferencia consiste en que las
faltas administrativas no prescriben y los delitos sí, y finalmente, es posible castigar
alguien disciplinariamente y ello no obsta a que se le pueda imponer eventualmente una
sanción penal, si correspondiere.
D) RELACIONES CON EL DERECHO PENAL FINANCIERO
El derecho penal financiero es el conjunto de normas que regula todo lo referente a la
actividad de la Administración Pública, en lo que hace a los ingresos del Estado
Bayardo sostiene que es un sistema de normas que, previendo determinado
comportamiento como contrario al interés financiero del Estado, vincula al mismo una
sanción. Esas sanciones son simples multas de carácter pecuniario y no se reputan
sanciones penales de acuerdo con el inciso 4 del Art. 91 CP.
En nuestro derecho positivo existen una cantidad de leyes financieras o de ordenamiento
que especifican multas para el incumplimiento de alguna obligación exclusivamente
impositiva o tributaria.
También rige el Código Tributario que tiene normas de ese tipo: los Arts. 110 y 111.
esas dos normas son las únicas dos excepciones a este régimen financiero, ya que
sancionan los delitos de defraudación tributaria y la instigación pública a no pagar
tributos, que se castigan con penas propias del derecho penal.
E) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MORAL
Un sector de la doctrina entiende que el derecho penal tiene muy estrechos contactos
con la moral. Otros autores han estimado que el derecho penal es la moral cristalizada o
sea fijada por una norma y puede considerarse como fuente de él. Bayardo se ha
pronunciado por una tesis moderada, que acepta que por lo general las leyes penales
vulneran principios éticos, pero no en forma absoluta e indisoluble pues hay ilícitos
penales que no son inmorales. El derecho penal tiene una base de carácter ético, pero el
derecho no es la moral, aunque tampoco lo inmoral pues esto no posee derecho. La
moral se mueve en una órbita más extensa que la del derecho por lo que éste viene a ser
una parte de ella. Una gran parte de los delitos suponen la realización normativa de un
mandato moral. Pero en otra gran parte ello no ocurre así, al punto que es posible
afirmar que son delitos que jamás violan los principios éticos. Eso pasa con la casi
totalidad de los delitos culposos, con muchas faltas leves, con los llamados delitos de
tránsito, con los delitos políticos, etc. En definitiva, si bien el derecho penal como toda
rama jurídica debe tener un fundamento de orden moral, ello no es así
indefectiblemente, en todos los casos, porque el derecho penal no se identifica con la
moral, aunque tenga puntos de contacto con ella.

F) RELACIONES CON LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Se ha sostenido que, por encima del derecho penal, ciencia de conceptos formados,
existe una ciencia de conceptos en formación, que es la filosofía del derecho. Esta
ciencia considera las normas jurídicas como filosóficas, es decir, según una concepción
general del universo. En derecho penal hay conceptos, nociones, instituciones, que antes
de ser penales han sido filosóficas como la acción, la causalidad, la antijuridicidad, la
libertad, la pena, etc. En el origen del derecho penal hay un conocimiento filosófico de
base que luego el método propio del derecho penal se encargará de abstraer y
circunscribir al fin del conocimiento propio.
En resumen, la norma filosófica tiende a un concepto ideal, la jurídica en cambio, tiende
a un contenido real, vigente, concretado en la ley.
G) RELACIONES CON LA POLÍTICA CRIMINAL
Franz Von Liszt, sostuvo que el conocimiento de la pena como uno de los medios para
luchar contra el crimen puesto en manos del Estado, nos lleva más allá del derecho
vigente. Entonces, la política criminal nos da el criterio para la apreciación del derecho
vigente y nos revela cuál debe regir. La política criminal es un medio seguro para la
apreciación crítica del derecho vigente.
Dijo Liszt que es posible reemplazar las penas cortas de privación de libertad con otras
medidas como el trabajo forzoso sin reclusión, la prohibición de frecuentar
establecimientos de bebidas alcohólicas, el arresto domiciliario, etc. Esta ciencia en
realidad nació en Italia como derecho penal dinámico, formulando los principios
fundamentales de la penalidad y aplicándolos a la crítica de las leyes penales para
resolver su reforma.
Las funciones principales de la política criminal son dos: en primer término, la crítica
de la ley vigente a la luz de los fines del derecho, de la pena y de la observación de los
resultados; y en segundo lugar proponer pautas para la reforma del derecho penal actual.
La política criminal tiene sus límites señalados por el derecho penal vigente que es la
barrera infranqueable para ella.
Quintiliano Saldaña, manifestó que la política criminal no debe hacer desaparecer al
derecho penal, sino por el contrario, debe marchar a su lado, pues se trata de dos
ciencias distintas, la del derecho penal que estudia un derecho concreto, vigente y la
política criminal que trabaja con un derecho ideal que todavía no nació.
H) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA CRIMINOLOGÍA
Se ha dicho en doctrina que la criminología es una de las ciencias auxiliares del
derecho penal y que sus vinculaciones son innegables pues coadyuvan para el logro de
sus fines. A esta posición se opone la de quienes consideran a la criminología como
actuando junto al derecho penal, en la tarea común propia de ambos en la lucha contra
el crimen, y finalmente la definen siguiendo la opinión mayoritaria, como ciencia
autónoma, causal explicativa, sintética y multidisciplinaria. Entonces, ¿qué es la
criminología? Es una ciencia social que se ocupa de determinados aspectos de la
conducta humana, la más tradicional definición es la de “ciencia del crimen”. Su campo
de acción abarca aspectos biológicos como lo son las causas y mecanismos físicos del
comportamiento antisocial y sociológicos como lo son las causas o factores y
mecanismos sociales. La criminología se nutre del aporte de otras ciencias para poder
estudiar las causas de delincuencia y remediar los males que de ella surgen. Estas
ciencias son: la antropología criminal, la psicología y la sociología criminales.
La antropología criminal estudia los factores individuales del delito, pero en atención a
las características orgánicas y biológicas del reo, como pueden ser por ejemplo, las
alteraciones de las glándulas endocrinas que pueden producir ciertas perturbaciones en
el sujeto, o también la epilepsia, malformaciones, funcionamiento anormal de algunos
órganos, etc.
La psicología criminal se detiene en el estudio de los caracteres síquicos del
delincuente, como forma de desentrañar los procesos que lo han llevado a la comisión
del hecho criminal.
La sociología criminal estudia la delincuencia como un fenómeno social que es y a la
propia sociedad desde el punto de vista de los fenómenos criminales que en ella
acaecen. El delito es motivado en parte por el entorno social en que ocurre y ese factor
no puede ser ignorado por el derecho penal que lo averigua a través de esta, una de las
ciencias que lo auxilian.
I) El Derecho Penal y los DDHH.
Los DDHH, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a escala
nacional e internacional.
El artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, expresa las garantías judiciales de
cada persona. Mientras que en su artículo 4 expresa que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida (es inalienable), a partir del momento de la concepción.
El tipo penal que se adecua para proteger tal vida es el aborto (se deben cumplir con los
procedimientos que establece la ley, de no ser así se estaría cometiendo un delito), por
lo tanto, este delito sigue existiendo.
A partir de esta teoría de concepción y de otras al respecto, se protege la vida a través de
otras figuras delictivas, como el homicidio (artículo 310 c.p.) o las lesiones personales
(artículo 316 c.p.), es decir, tales figuras penales tutelan tanto la integridad física, como
la vida de las personas.
El Derecho Penal recurre a convenciones, etc., de los DDHH. Lo importante no es sólo
describir cuáles son los derechos u obligaciones, sino también que se hagan efectivos
(tanto los derechos civiles, como los políticos), y deben ser garantizados por el Estado,
ya sea en el plano económico, social y cultural.
J) El Derecho Penal y el Derecho Penitenciario.
El Derecho Penitenciario se ocupa de la ejecución de la pena. Es la más completa de
todas las ejecuciones de otras ramas del Derecho.
No puede superar los límites de la sentencia impuesta por el juez. Aplicar una sentencia
de condena es muy difícil, ya que las autoridades penitenciaras tienen que evitar que las
personas privadas de libertad escapen, y, además, tienen que contenerlas y protegerlas
(evitando que haya disturbios entre sí, buena alimentación, lugares dignos)..
En nuestro ordenamiento uruguayo existe un decreto de Ley, que es el N°14.470 del
año 75, el cual establece un régimen progresivo de reclusión (para los internos), es
decir, la persona detenida que va a cumplir una condena tiene derecho a que se le evalúe
cada determinado tiempo a los efectos de saber si va progresando (institucional y
personalmente), y en la medida de que exista un progreso, va cambiando de etapas,
estas son evaluadas por técnicos y presentadas ante la autoridad respectiva.
El régimen disciplinario de las prisiones es complejo, en cuanto pone en debate el
principio de legalidad (las sanciones que se imponen), que autoridad impone las
sanciones, y derecho a la queja o apelación, etc.
Todas las historias existentes de penitenciaria y cárceles han llevado a la preocupación
universal de buscar cómo contener el poder punitivo.
Antiguamente al preso se lo trataba de forma despectiva (usaban uniformes, y eran
llamados por números), esto forma parte de un proceso de humanización a los presos.
K) Derecho Internacional Público.
Se ocupa de las relaciones entre los Estados, y el privado entre los individuos.
• El D.I.Penal. tiene como cometido la tipificación de delitos por medio de Tratados y la
jurisdicción penal por medio de Tribunales.
• El D.Penal.I. determina el ámbito de validez de la ley pena de cada Estado y la
competencia de los tribunales penales (art.10, C.P.U.).
L) Derecho Penal Militar.
Se regula por una ley especial (CPM) y es el más importante de todas las leyes
especiales por la gravedad de las penas. Es el único derecho penal que se aparta de los
principios generales del derecho penal (parte general) por la particular función que
cumple. Abarca el derecho penal especial (Código penal), el derecho penal disciplinario
(derecho administrativo), derecho procesal militar (derecho procesal), y el derecho
penal disciplinario (faltas) su sanción es de carácter administrativo (baja, arresto
institucional, degradación).
M) Medicina Legal
Ciencia auxiliar del derecho penal que colabora con la Administración de Justicia
determinando las causas o el origen de cómo se produjo la muerte de una persona. Es un
instituto técnico forense.
N) Psiquiatría.
Tiene como objeto estudiar el comportamiento del individuo que delinque a los efectos
de determinar si era imputable. Analiza si pudo comprender la conciencia de la
antijuridicidad de su conducta, si pudo distinguir lo lícito de lo ilícito. Es un instituto
técnico forense.
O) Sociología.
Es una ciencia que se ocupa de las sociedades humanas, su origen, condiciones de
existencia, desenvolvimiento, relaciones entre sus miembros individúales y
organizaciones humanas a nivel local, nacional o internacional, etcétera.
Sin embargo, las sociedades han debido establecer, además de las normas sociales
propiamente dichas, otras que, sin dejar de ser sociales, pues también son impuestas por
la sociedad, las normas jurídicas que protegen intereses y valores, cuya violación por
parte de un miembro de la sociedad merece ser castigada pues afecta intereses de
terceros o de la sociedad en su conjunto.
Por lo tanto, las normas jurídicas, son necesarias para que la sociedad se encauce dentro
de lo deseable, y funcione dentro de la legalidad, para que se respeten los derechos de
todos.
El Derecho, para regular las conductas sociales, debe conocerlas, y analizar su
evolución y cambio (marihuana, aborto, “maras” etc.) y por ello la Sociología se
relaciona entre el Derecho y la sociedad, son el objeto de estudio de la Sociología del
Derecho, disciplina que data del siglo XIX, que usa como método el de las Ciencias.

P) Ciencia política.
Estudia los fenómenos políticos (ejercicio del poder y la influencia de los hombres entre
sí). El Poder (capacidad para tomar decisiones y que se cumplan) se manifiesta en el
Gobierno, gremios empresariales, sindicatos, prensa.
Diferencias con el Derecho:
1) el Derecho analiza el “deber ser” de las normas y la Ciencia Política estudia el “ser”
de la realidad.
2) El método; (el derecho interpreta las normas, compara sistemas, y la CP es empírica)
Q) Semiótica.
Es un sistema que abarca los signos de comunicación, entre personas, los modos, cómo
funcionan y cómo se recibe, en sí es la teoría de los signos.
Contribuye al análisis del discurso. Los signos sirven para formular deducciones.
El signo es lenguaje (tatuajes), y este es comunicación. Analiza los discursos para
establecer las reglas de juego y así donde se dirigen (sentencias, códigos, artículos)
R) Derecho Penal de Adolescentes.
Tiene en común el catálogo de delitos del Código penal. Se diferencian por el tipo de
sanción (tutelar). Debe ser “formador”.

UNIDAD VI: EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA

1.- Evolución del Derecho penal.
2.- La expansión de la intervención punitiva y del Derecho penal. Derecho penal del
enemigo, el enemigo del Derecho penal.
3.- Derecho penal y Derecho internacional de los derechos humanos. Derecho penal
internacional y derecho internacional penal. Neo o panpunitivismo.
4.- Ideología y conocimiento. Idealismo y realismo jurídico. Ciencia e ideología. El
discurso jurídico. Sistema y dogmática penales.
5.- Bases metodológicas de la Ciencia penal. La dogmática. El objeto y el método
científico en las ciencias sociales. Tecnicismo jurídico.
6.- Ciencia penal: Dogmática penal, Criminología y Política criminal.
7.- Funciones político-criminales del Derecho penal.
8.- Escuelas penales

1- EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA HISTORIA.

Existieron distintas formas de administrar la justicia o de interactuar frente a un
conflicto. Podemos ver en distintas civilizaciones o culturas, qué caracterizaba al
derecho penal.
• Sirve para comprender los acontecimientos, reformas y modificaciones que existen
hoy.
Del hombre de Cromañón, del neandertal en adelante, percibían la injusticia como una
forma de reacción. El delito o la injusticia podía ser la sustracción de un animal cazado
para darle de comer a su familia, entonces su reacción era buscar recobrar lo que
consideraban que era suyo, existía la venganza (una de las formas naturales conocidas).
Durante muchos siglos se respondió al delito de una manera colectiva, es decir, el grupo
debía regularse a sí mismo, y, por lo tanto, si alguien cometía un delito, todos eran
castigados, lo que hacía esa autorregulación era controlar que nadie se desviara.
Pero también, otra forma de administrar la justicia tenía que ver con las creencias, la
magia, o la religión. En todos los sistemas, una de las primeras características que
podemos ver, es que el hombre era el centro de imputación, es decir, siempre se lo
visualizó como alguien propenso a ser identificado por su conducta para ser castigado.
Siempre se trató de penalizar la voluntad y la conciencia del ser humano.
El Derecho Penal ha sido tan brutal, que ha causado más muertes que una guerra, en la
pena no existe igualdad, el castigo es impuesto arbitrariamente.
Se cambia el criterio de venganza, a la afectación del honor, el ofendido debe dar una
respuesta.
¿Qué es la cultura? Es una pauta de comportamiento o de conducta social, que recoge
ciertas características de orden ético, jurídico o religioso, y que la comunidad tiende a
cumplir. A partir de ello, se identifican grupos con determinada cultura.
En el Derecho Penal chino, las penas aplicadas eran demasiado crueles. Existía la Ley
de las Cinco Penas, las cuales eran: para el homicidio, muerte por decapitación, horca,
descuartizamiento o entierro en vida; para el hurto y las heridas, amputación de uno o de
ambos pies; para el delito sexual, castración; para la estafa, la mutilación de la nariz, y
para los delitos llamados "pequeños", una marca. Siempre se caracterizó por tener un
sistema de administración de justicia con cierto rigor punitivo. En el siglo VII después
de Cristo, era responsable quien cometía el delito. A partir del siglo XIV, empezaron a
conocerse una serie de dinastías que se conocen hasta hoy en día, donde cada dinastía
sancionaba un código penal de acuerdo con las pautas que consideraba el emperador.
Era una cuestión autoritaria, donde no existían garantías.
En la India, los habitantes se purifican en el mismo río donde incineran los cuerpos
humanos. Creen que hay personas que ni siquiera merecen ser incineradas. Las leyes
estaban contenidas en el Código de Manú, la responsabilidad según la intención de
haber cometido. La pena purificaba. Los crímenes contra el brahmán (autoridad
máxima) eran gravísimos. Las sanciones estaban referidas según la estructura social,
existía la división de castas. Mayor status, menor pena. En otras culturas, se castigaba a
la persona que había cometido suicidio, no permitiendo su sepultura o reclamándole a
sus parientes. La muerte no era un límite para el castigo.
En Egipto, la religión tuvo un papel muy importante. Los atentados contra los faraones,
la complicidad en estos atentados, la desobediencia de las órdenes reales, las ofensas al
faraón y sus familiares, el perjuicio y el homicidio, eran estimados delitos de lesa
divinidad. A los espías, se le cortaba la lengua, al violador, los órganos genitales, y a la
mujer adúltera, la nariz. El hurto no tenía castigo, ya que había sociedades licitas de
ladrones. Como penas para otros delitos existían los trabajos públicos y en las minas y
la esclavitud.
También existe la maldición como forma de considerar un castigo, la autoridad
maldecía a quien había cometido determinado delito.
En el Derecho Penal hebreo, se aplicaba la ley del talión en forma literal, quien mataba
tenía que ser asesinado, quien lesionaba tenía que ser lesionado, etc. Se basó en los 10
mandamientos (fuente de los preceptos jurídicos), es decir, se regía por las leyes de
Moisés. Los delitos estaban agrupados en categorías, dentro los delitos contra la
costumbre se le agrupaban los delitos de adulterio, violación, incesto, etc. Se caracterizó
por un sistema punitivo de extrema violencia, y además en la pena de muerte, existían
castigos previos. Existía el libro “talmud”, el cual era una recopilación de los 10
mandamientos, a partir de ahí se aplicaron otros tipos de pena.
Se agregó la preterintencional, conocida como la única intención (elemento subjetivo
del delito) que implica que cuando se comete una conducta, se deben realizar formas de
entender cuál fue el motivo que llevó a tal persona a cometer esa intención. Existe el
dolo y también la culpa. Supera la intención.
En Babilonia (siglo XXIII a.C), existía una forma en la que todos podían conocer el
Derecho. Surgió el Código de Hammurabi el cual es una de las primeras y más extensas
recopilaciones de tema legal que existen. En gran parte presenta una lista de casos
hipotéticos que permitían razonar de forma análoga y ser aplicados a las circunstancias
del propio caso. Abarca una amplia gama de temas, entre ellos injusticias a personas, y,
por otro lado, aparece la Ley del Talión.
En el Derecho Penal canónico, fue un sistema de administración de justicia intermedio
entre una pena pública de los romanos, y la pena privada de los germanos. Existía un
código llamado “Código Penal Canónico”, que se caracterizó por un concepto
penitencial, se destacaba el simbolismo entre el delito y el pecado. Incluyó el elemento
subjetivo del delito, es decir, se estructuró un sistema tutelar. Distinguió entre los
delitos y los pecados.
En el Derecho Penal greco-romano, disminuyó el rigor punitivo. Se estableció lo que
se conoció como ordalías o la prueba de Dios, se dejaba en manos del imputado o aquel
considerado como responsable el que demostrara su inocencia. Se pretendía decidir la
culpabilidad o inocencia de un acusado mediante pruebas crueles.
En el Derecho Penal germánico, existió la venganza divina y la venganza de sangre,
pero luego esto fue limitado. La concepción del delito era objetiva, no se pensaba en la
culpabilidad, sino en el resultado dañoso. No existía la tentativa. Para los germanos el
principal elemento en un delito es el daño causado y no la intención de causar dicho
daño. Descansaba sobre la premisa de que quien rompía la paz, se colocaba él mismo
fuera de la paz.
En otras comunidades, las mujeres eran consideradas brujas y se les perseguía
punitivamente, asesinándolas en la hoguera frente a todos. Implicaba la persecución de
una categoría de enemigos, lo cual hoy en día, el Derecho Penal también hace, es decir,
crea enemigos. El nacimiento del derecho penal moderno se sitúa a partir del siglo
XVIII, ya que comienzan a darse movimientos revoluciones que procuraron
contrarrestar la organización social. Surgieron ciertos juristas y filósofos.
Beccaría planteaba que había que humanizar el sistema penal, debido a que las penas
requerían otras formas de respetar al ser humano. Con él, Montesquieu, etc.,
comenzaron una serie de propuestas innovadoras. Existió un período conocido como
despotismo ilustrado, que refiere a un régimen autoritario. Fue una forma de gobierno,
en las que los reyes que tenían el poder absoluto, se pretendían responder a través de sus
actos al modelo de “hombre honesto”.
Este siglo marcó un quiebre en la historia del Derecho Penal, ya que hubo un cambio en
las estructuras sociales, y en la imposición de la pena.
Existió mayor interés en describir los hechos políticos, cuando se trató la teoría del
delito, la cual implica responder la pregunta ¿qué es el delito? Y para responderla es
necesario analizarla en forma de etapas (análisis estratificado del delito), tales etapas
implican analizar el delito desde el punto de vista de lo que es la acción, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.
A partir de ello, se puede determinar si la persona cometió o no un delito. Quienes
trataron las teorías del delito fueron los alemanes, y cada creación de una de las
categorías del delito obedeció a los hechos históricos que estaban ocurriendo. Acción:
movimiento muscular que genera una modificación en el mundo exterior. Causa efectos.
Tipicidad: descripción que hace el legislador de una conducta prohibida, y que se inserta
en un código o una ley. Genera seguridad.
Se propuso que además de la pena, existiera una medida de seguridad (el poder punitivo
podía reprochar comportamientos sin aplicar una pena estricta que pueda mantenerse al
margen de la sociedad).
En contraposición aparece la culpabilidad, es decir, el principio por el cual al individuo
que comete un delito le adjudica una pena en forma proporcional. Pero estas medidas
también se contraponen con la pena, esta última es la consecuencia de la aplicación
normativa a raíz de conducta, mientras que la medida de seguridad es la sanción que se
aplica a una persona, pero al margen de los principios tradicionales, tiene menos
garantías.
Derecho Penal garantista vs Derecho Penal represivo
Se construye la idea de menos garantista a través de la peligrosidad, y esta se construye
en función de intereses. Una de sus consecuencias se sitúa en el marco de la guerra en
Alemania. Este concepto puede llegar a crear categorías de personas y convertirlos en
enemigos del control social.
La doctrina penal cuestiona y niega a la peligrosidad como un aspecto para tener en
cuenta para fundamentar las aplicaciones de la pena.
Hoy en día existe el derecho penal del enemigo, que plantea la necesidad de justificar la
disminución de garantías en cuanto a que es necesario proteger a la sociedad. Una de
sus características es la construcción de personas o grupos que pueden generar una
desestabilidad.

2- DERECHO PENAL DEL RIESGO: O DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO.
JAKOBS (1999), estableció una definición de Derecho penal del enemigo en
contraposición al del ciudadano, es decir, al enemigo no se lo considera como
ciudadano, sino que como enemigo.
El Derecho Penal del ciudadano deberá esperar a que el ciudadano exteriorice su
conducta para poder reaccionar, pero el Derecho Penal del enemigo actuará en una fase
previa a la comisión del delito debido a la alta peligrosidad de las acciones del sujeto
que hacen necesaria una intervención más temprana, el delincuente es identificado como
un enemigo muy peligroso por lo que se justifica la intervención pronta.
Este autor alemán considera que el Estado puede proceder de dos modos con los
delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un
error; o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el
ordenamiento jurídico. Hasta hace no mucho tiempo, los prototipos de delitos eran los
perceptibles por los sentidos, tangibles y apreciables fácilmente, mientras que ahora eso
está cambiando.
Derecho penal para la sociedad del riesgo no puede regirse por esos prototipos, porque
ya no es la violencia física el elemento catalizador, ni tampoco lo simplemente
perceptible por los sentidos (visible, tangible, constatable).
En la sociedad del riesgo se dirige a la Ciencia penal hacia la creación de tipos de
peligro abstracto (o presunto) y específico, pero más allá todavía ya no es la noción pura
de peligro la que predomina sino la de riesgo.
Se da la creación de nuevas ramas del Derecho penal, como el claro caso de la
protección al ambiente y lo referido a la economía, e implicando ambas el aumento de
tipos penales y endurecimiento de penas.
Por tanto, en la sociedad del riesgo habrá un Derecho penal expansivo, con la
característica del adelantamiento de la barrera de protección penal, reducción de las
exigencias para la reprochabilidad, persecución de delitos de bagatela, instauración de
tipos acumulativos y cambio de paradigma respecto del daño al bien jurídico por el de la
peligrosidad y el riesgo.
Dado que, a merced a la globalización se han potenciado los riesgos a la par de la
evolución del modernismo y la información sobre los riesgos, al punto de sentir el
ciudadano que el riesgo se cierne directamente sobre él y esto, como es imaginable, es a
veces cierto y otras falso.
La seguridad ciudadana comienza a ser estimada como un bien jurídico, ya que la
violencia, el riesgo y la amenaza son fenómenos centrales de percepción social y esto es
percibido como nunca antes, Asimismo, el discurso acerca de la mentada seguridad
ciudadana encuentra un fuerte eco en la concepción del Derecho penal del riesgo.
Un Derecho penal globalizado, expandido y unificado en los términos de flexibilización
trae como consecuencia menos garantías, como se denota con las actuales leyes
antidrogas, las vinculadas al crimen organizado, la corrupción, al lavado de dinero y al
terrorismo.
Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se
constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, se adelanta la barrera punitiva para
prevenir futuros delitos, en lugar de lo habitual, es decir, lo retrospectivo que tiene
como punto de referencia el hecho cometido.
En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas. Se ponen en
juego determinadas garantías procesales, son relativizadas o incluso suprimidas. Las
personas que cometían determinados delitos ej. actos de terrorismo y, en menor medida,
el narcotráfico o la criminalidad organizada eran consideradas enemigas del Estado. Se
convierte por sus delitos en rebelde y traidor de la armonía de la sociedad, y va contra el
discurso de marketing político de seguridad ciudadana, cesa de ser miembro de ella al
violar sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces
incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena al
criminal que será tratado más como un enemigo que como ciudadano.
En el Derecho penal del enemigo no se ha cometido el daño, pero se pena o castiga al
individuo pensando en el bienestar de la sociedad ya que el mismo representa una
amenaza para la existencia y “armonía” de la misma.
Esta teoría entra en contradicción con el derecho penal clásico con el derecho penal de
acto, ya que no se ha cometido ningún acto para penar a esa persona.
El derecho penal del enemigo vincula la pena con la peligrosidad del autor, el sujeto no
es sancionado por el hecho que realiza, sino por su condición de persona “peligrosa” o
enemigo.
CONSECUENCIAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
1. Vincula la pena con la peligrosidad del autor, el sujeto no es sancionado por el hecho
que realiza, sino por su condición de persona “peligrosa” o enemigo. Se sancionan
penalmente conductas, sin que se hubieran afectado al bien jurídico. No se castiga al
autor por el hecho cometido, sino por el hecho de considerarlo peligroso. Se sanciona
por la conducta y la peligrosidad del actor y no sus actos.
2. El legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos,
aumentando las penas excesivamente desproporcionadas, anticipando la intervención
del derecho penal, es decir, no recurriendo a él como ultima ratio, recortando garantías
procesales y ampliando conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico.
3. “Los enemigos no son efectivamente personas. Por tanto, no pueden ser tratados
como tales”
4. El imponer el derecho penal del enemigo, que resulta totalmente incompatible con un
Estado Democrático de Derecho, puesto que vulnera principios y derechos
constitucionales, así como los principios básicos del derecho penal (legalidad,
culpabilidad por hecho, mínima intervención y principios pro derechos
humanos) y procesal (presunción de inocencia o garantía procesales).

3- Derecho penal y Derecho internacional de los derechos humanos.

Derecho penal internacional y derecho internacional penal. Neo o
panpunitivismo.
Neo-punitivismo
Es una corriente de pensamiento criminal, que cree que el Derecho Penal debe y puede,
llegar a toda la sociedad. Es otra forma de enfrentar el conflicto social. Se pregunta si el
derecho actúa exitosamente en la resolución de tales conflictos, y la respuesta es que no.
Sostiene la postura de la represión. Es la cuestión central de las reflexiones político-
criminales de los últimos años. Su origen es el DISCURSO.
Nace como una determinada idea en el campo de lo político. Es una forma de hacer
política y de gobernar un Estado. En este sentido, el papel de los medios de
comunicación masiva ha sido y es determinante.
Generan un aumento de la exposición de la criminalidad, y además, tensiones en los
“buenos ciudadanos” y los “delincuentes”. Vuelve al neopunitivismo como una forma
respaldada y hasta reclamada por varios sectores de la opinión pública.
El rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba sus componentes, es su
marcada deshumanización y un recrudecimiento sancionador creciente, con una
legislación y una ampliación judicial del Derecho que tiende al intervencionismo y a la
restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas.
En materia de DDHH propone la eliminación de las garantías penales y procesales de
criminales relacionados con la violación de estos.
para prevenir futuros delitos, en lugar de lo habitual es decir, lo retrospectivo que tiene
como punto de referencia el hecho cometido. En segundo lugar, las penas previstas son
desproporcionadamente altas. Se ponen en juego determinadas garantías procesales, son
relativizadas o incluso suprimidas. Las personas que cometían determinados delitos ej.
actos de terrorismo y, en menor medida, el narcotráfico o la criminalidad organizada
eran consideradas enemigas del Estado. Se convierte por sus delitos en rebelde y traidor
de la armonía de la sociedad, y va contra el discursos de marketing político de seguridad
ciudadana, cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La
conservación del Estado es entonces incompatible con la suya; es preciso que uno de los
dos perezca, y al aplicarle la pena al criminal que será tratado más como un enemigo
que como ciudadano. En el Derecho penal del enemigo no se ha cometido el daño pero
se pena o castiga al individuo pensando en el bienestar de la sociedad ya que el mismo
representa una amenaza para la existencia y “armonía” de la misma. Esta teoría entra en
contradicción con el derecho penal clásico con el derecho penal de acto, ya que no se ha
cometido ningún acto para penar a esa persona. El derecho penal del enemigo vincula la
pena con la peligrosidad del autor, el sujeto no es sancionado por el hecho que realiza,
sino por su condición de persona “peligrosa” o enemigo.
CONSECUENCIAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
1. Vincula la pena con la peligrosidad del autor, el sujeto no es sancionado por el hecho
que realiza, sino por su condición de persona “peligrosa” o enemigo. Se sancionan
penalmente conductas, sin que se hubieran afectado al bien jurídico. No se castiga al
autor por el hecho cometido, sino por el hecho de considerarlo peligroso. Se sanciona
por la conducta y la peligrosidad del actor y no sus actos.
2. El legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos,
aumentando las penas excesivamente desproporcionadas, anticipando la intervención
del derecho penal, es decir, no recurriendo a él como ultima ratio, recortando garantías
procesales y ampliando conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico.
3. “Los enemigos no son efectivamente personas. Por tanto, no pueden ser tratados
como tales”
4. El imponer el derecho penal del enemigo, que resulta totalmente incompatible con un
Estado Democrático de Derecho, puesto que vulnera principios y derechos
constitucionales, así como los principios básicos del derecho penal (legalidad,
culpabilidad

Derecho Internacional de los DDHH.

Es una rama del Derecho Internacional que protege, impulsa y respalda, una serie de
derechos que estaban consagrados en los ordenamientos internos. Se los respalda a
través de convenciones, trataos, etc. Es un respaldo normativo.
Es un sistema universal que tiende a visualizar que existen organismos, convenciones,
etc.

Apuntes
Derecho internacional de los derechos humanos: Temas que plantea el programa en
función de que es importante tener en cuenta que existen diversas formas de protección
de los derechos y garantías que están pautadas por regiones pero que en definitiva cada
una de esas, van a crear normas, van a plantar instrumentos que consolidan garantáis
individuales y de orden procesal.
REGIONES DE PROTECCIÓN UNIVERSALES:
1- Protección Universal
2- Protección Regional Europea
3- Protección Regional Americana
4- Protección Regional Africana

Tenemos un sistema de protección de las Naciones Unidas que es la Carta

Internacional de Derechos Humanos, o El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, o El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
66’.
Lo importante es que hay un sistema de organización de derechos en el continente,
que tiene una diversidad enorme de convenciones y que es necesario incorporarlos,
internalizarlos porque de ellas emanan derechos que uno como jurista, estudiante o
interprete, debe tenerlos en cuenta.
Por ejemplo: Si analizamos un caso sobre violencia de género, sabemos que existen
normativas que establecen los criterios de imputación (convención Belem do pará), si
pretendemos resolver un tema de violencia o explotación de niños también existen
tratados sobre los derechos de ese niño. → existe un sistema de normas punitivo sobre
ambos, por ejemplo.
Sobre todo, tenemos un sistema de protección, que es conocido como la
Convención Americana sobre los ddhh, que ha creado la corte un órgano de
resolución (Corte Interamericana de los ddhh).
Esta convención tiene normas de fundamental importancia a la hora de establecer
derechos y garantías.
GARANTÍAS JUDICIALES - CIDDHH → tiene algunos derechos señalados como
básicos y algunas garantían judiciales, por ejemplo los derechos relacionados a la vida
donde se postula el comienzo de la vida y su discusión a la hora de interpretar.
La convención o el pacto de san José de costa rica en su artículo 4 consideraba que la
vida comenzaba a partir de la concepción.
La doctrina cree que esta interpretación es errónea porque una cosa es establecer que
hay vida humana desde el momento de que se es persona para que exista delito, desde el
punto de vista jurídico, para el derecho, se es persona a partir del nacimiento.). Si hay
interrupción al embarazo se protege a través de la despenalización del aborto.
OTRAS GARANTÍAS JUDICIALES:
Comunicación privada y previa del detenido con su abogado: (anteriormente no ocurría
(hace 4 años todavía regía un proceso penal reservado, donde era discutible que el
abogado dialogara con su cliente). No hay que dejar de lado la importancia de que se
pueda intervenir antes de que se produzca la defensa en el juicio.
-D. no declarar y no presumir su responsabilidad
-D. a defenderse personalmente
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
En general, existe una comisión americana y una corte interamericana de derechos
humanos. Lo más significante ha sido que Uruguay ha llevado casos (se ha
considerado que el sistema penal uruguayo no ha dado las garantías suficientes y
por lo tanto, expide a una comisión internacional, que resuelva el caso mediante su
interpretación.)
Quizás el más importante sea el caso Gelman. Nuera de un poeta argentino que
desapareció en Uruguay y que una vez agotada todos los mecanismos de investigación,
se decide recurrir a la comisión. Esta consideró que era viable el tratamiento, lo llevó a
la corte y dicha corte condenó al estado uruguayo.
Es algo que forma parte de las decisiones que un jurista puede adoptar en el marco
concreto del desarrollo de su actividad.
Elegir ir a un órgano internacional es una decisión jurídica y es importante que se
conozca como herramienta u órgano para acudir a resolver conflictos → no
visualizar solo al juez que puede solucionar el caso, sino que un conflicto jurídico
se puede resolver en nuestra justicia o se puede recurrir a los organismos
internacionales.

6- CIENCIA PENAL: DOGMÁTICA PENAL, CRIMINOLOGÍA Y POLITICA

CRIMINAL

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

En el siglo XIX se tenía la concepción de que el derecho natural era quien tutelaba todas
las relaciones y por debajo suyo afloraba el pensamiento jurídico positivo. Todavía no
se atisbaba la posible concepción del derecho positivo como una verdadera ciencia. En
nuestro siglo en cambio, ente el pensamiento especulativo del ideal jurídico y el
pensamiento positivo, se ha introducido un tercer pensamiento que es el jurídico –
científico. Es así como ha llegado y se ha instalado en el mundo del derecho penal una
ciencia del derecho positivo. Como complemento de esa aparición del movimiento
científico se elabora paralelamente la técnica del derecho técnica jurídica, que es la que
dice como se realiza el derecho existente. La técnica es un modo de hacer algo,
poniendo en práctica los medios más adecuados para obtener los fines propuestos.
La técnica jurídica es también un modo de hacer algo en el derecho y ese algo es lograr
estudiar al derecho como ciencia y ayudarlo a su perfeccionamiento constante. En el
derecho penal se desarrolló con características propias la teoría de la técnica jurídica
que crea la ciencia del derecho penal.
Su principal defensor fue Rocco que entendió que el objeto de esa ciencia es el derecho
penal y el fin consiste en la interpretación y aplicación de la ley penal.
Puede definirse entonces a la ciencia del derecho penal como una disciplina que tiene
por objeto el estudio del contenido de las disposiciones del derecho penal positivo. Lo
que la ciencia penal quiere es obtener el conocimiento de las normas que forman el
derecho penal, determinar la naturaleza y alcance de las obligaciones que de él derivan,
las circunstancias y causas que lo originan, los límites de su validez espacial y temporal,
los sujetos a quienes se aplica la ley y cómo se les sanciona.
satisfacer una necesidad. Esta es en realidad la teoría de la objetividad jurídica o bien
jurídico de Rocco. Respecto a la sanción, dice que es el imperativo jurídico secundario,
que determina las consecuencias jurídico-penales que nacen de la violación del otro
imperativo jurídico primario, que se llama precepto. La pena para él tiene dos
momentos: el de la amenaza y el de la aplicación, en el primero hay una prevención
general a toda sociedad y en el segundo la prevención o defensa, que se opera por la
adaptación social del reo o su eliminación social.
Rocco sostiene que, entre los medios de tutela jurídica, junto a las penas, debe ubicarse
a las medidas de seguridad con una naturaleza intermedia entre la pena y la medida de
tutela. Son medidas de tutela mediante privación o disminución de bienes, son también
coactivas, son preventivas y de utilidad social. En lo atinente al método de estudio,
Rocco lo extrae de los otros derechos y dice que está fundado en tres procedimientos:
1.una investigación exegética,
2.una investigación dogmática y sistemática y
3.una investigación crítica del derecho.
La exégesis es el examen del documento legislativo, la dogmática es la investigación
descriptiva y expositiva de los principios fundamentales del derecho positivo, en su
lógica y sistemática coordinación, y la crítica la que dirá si el derecho vigente es
adecuado o debe ser sustituido por otro.
El método podrá ser tanto deductivo como inductivo. Se ha dicho que esta ciencia es
dogmática porque estudia a los preceptos jurídicos tal como son, un mandato, un dogma
casi religioso, algo que no puede discutirse en su aplicación, aunque se le critique. Por
eso es por lo que la ciencia del derecho penal examina las normas positivas que regulan
los hechos y no a los hechos regulados por las normas.

EL MÉTODO

La labor dogmática necesita de un método, ese método del que debe valerse como
medio el hombre para aprehender el conocimiento de la ley penal debe aplicarse
realizando una descripción aislada de cada figura jurídica, comparando, jerarquizando y
agrupándolas para de ellas inducir principios generales o criterios sistemáticos y
distributivos. Y al final de todo este proceso, aplicar el método deductivo, que verificará
la exactitud de los principios obtenidos. Esta operación se ejercita a través de un
proceso inductivo, que consiste en extraer desde el derecho positivo los principios
generales que luego, en un proceso deductivo, servirán para proyectarse sobre las
normas especiales, interpretándolas. Es un procedimiento que tiene que ver con la lógica
de Aristóteles, porque es formal, porque se limita a determinar la afinidad extrínseca
entre diversos hechos para catalogarlos por género, especie y familia. Se trata de una
lógica concreta, que atrapa a la realidad y trata de demostrarla en sus conceptos. Pero no
podemos guiarnos solo por la lógica, sino que debemos tener presentes otras
consideraciones de orden practico surgidas de la realidad social en la que vivimos y en
la cual también actúa la ley penal como todas las otras normas.
 EL BIEN JURÍDICO
La dogmática penal como ciencia que es, a través del estudio de sus normas descubre
los valores, los intereses que yacen en el fondo de ellas como el objeto más preciado de
su tutela.
La cuestión es cómo estudiar esos valores sin considerarlos desde un ángulo puramente
conceptualista sin referencia con la realidad natural.
El valor es algo del que puede servirse el hombre para sus fines intelectuales, o sea todo
lo que pueda ser capaz de satisfacerlo. El valor entonces es un bien que interesa al
hombre por sus relaciones con la realidad, pero bien jurídico al fin, porque es tutelado
por una norma.
Pero ¿cuáles son los valores que la norma jurídica tutela?, ¿qué función cumple la ley
penal cuando elige uno de esos bienes y lo protege a través de un precepto? Los
preceptos penales tienen una razón genética funcional, genética porque hay algo que las
genera, que las origina, que las hace nacer; funcional porque se generan para cumplir
una determinada función.
Esto está unido con la pregunta acerca de si cualquier valor o bien es atrapado por la ley
y plasmado como objetividad jurídica digna de tutelar, o si por el contrario la ley hace
eso solo con aquellos valores que vale la pena tutelar. La contestación de estas
preguntas debe situarse en la realidad, examinando sus exigencias y con abstracción de
conceptos demasiado dogmáticos. Los preceptos penales deben ser comprendidos no
con la lógica del legislador que puede no ser valida, sino con la lógica racional deducida
de la naturaleza de los valores en juego. La razón o genética funcional de un precepto
está determinada por las necesidades que radican en la conciencia de un pueblo en un
momento de su historia; más allá de esa exigencia que justifica la tutela de los bienes
jurídicos, el derecho penal puede llegar a ser totalitario. Welzel dice que “bien jurídico
es todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”. La
misión del derecho penal es proteger esos bienes a través de los valores sociales
elementales.
Pero esta tarea no puede ser extralimitada, ya que “un penar a diestro y siniestro
mellaría las armas del derecho penal”, tiene que circunscribirse a castigar las
infracciones de los elementales o sustanciales valores sociales, aunque de esa forma se
torne fragmentario.
Lo que interesa al derecho penal o por lo menos lo que debe interesarle son los bienes
vitales para la comunidad o los del individuo que por su significación social son
protegidos por la norma jurídica. El derecho penal debe funcionar protegiendo los
intereses más altos, interviniendo sólo cuando se violen valores que son considerados
fundamentales por una sociedad en una época determinada.
Pero a pesar de la ocurrencia de hechos externos, la norma penal solo surge después de
realizar una valoración de ellos. Lo que un día fue visto con necesidad de normativizar
penalmente dentro de una sociedad, otro día no lo es en absoluto, aun en la misma
sociedad. La realidad es cambiante y el derecho debe estar a tono porque su misión es
tutelar los valores sociales considerados importantes en un momento determinado.
CONCLUSIONES SOBRE LA DOGMÁTICA PENAL
La dogmática no es una escuela, la dogmática es la reconstrucción científica de todo el
derecho penal vigente y es su auténtica ciencia, con caracteres normativos, valorativos y
con un fin que es el de estudiar la ley, el delito, el delincuente y la sanción.
Es normativa porque presupone como objeto de su estudio, la existencia de una ley y de
una norma jurídica contenida en ella; es valorativa porque el derecho penal funciona
como sistema protector de altos valores e interviene únicamente cuando esos valores
son vulnerados.
A la ley la estudia porque su objeto e la norma, al delito por constituir la trasgresión de
los valores tutelados, al delincuente por ser quien realiza la trasgresión, y a la sanción
como consecuencia de esa conducta violatoria de la norma. Lo que la dogmática debe
hacer, es estudiar la norma tal cual es sin perder de vista la realidad social, pues aquella
se inserta en ella para servirla y protegerla.
La dogmática es, en el fondo, una forma de interpretación de la ley, realizada en
sentido lógico y con ayuda de la sistemática, que estudia cómo se conecta esa norma
con todo el sistema de la que es parte.

Política criminal:

Junto a la Ciencia jurídico-penal, entendida como Dogmática jurídica, y la

Criminología, existe también la Política Criminal. En un primer sentido, consiste en
aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la
delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el
tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento jurídico-penal responde a una
determinada orientación político-criminal y expresa una concreta política
criminal. En este sentido la Política Criminal no es una disciplina teórica, sino una
orientación práctica. Pero a menudo se habla de Política Criminal en otro sentido,
como una rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal
efectivamente seguida por el Derecho penal o que éste debería expresar.
En este otro sentido, la Política Criminal puede verse también como una disciplina
que se ocupa del Derecho penal desde un prisma distinto, y complementario, al de
la Dogmática jurídica y la Criminología como Sociología del Derecho penal.

Si se utiliza el modelo —demasiado simplificado, pero gráfico— de la 32 estructura

tridimensional del Derecho, que distingue en él una dimensión de norma, otra de
hecho y una tercera de valor, cabría decir que la Dogmática jurídico-penal se
ocupa del Derecho penal como norma, la Criminología como hecho, y la Política
criminal como valor.
Son varios los factores que ayudan al legislador a tomar una decisión sobre el
merecimiento de pena de una conducta. Unos son factores normativos o de Justicia; y
otros factores empíricos o de utilidad. Juntos constituyen la Política criminal, es decir,
las pautas a tener en cuenta por el legislador.
Ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente necesarios para
establecer el concepto de merecimiento de pena.
En un Estado de Derecho respetuoso con los derechos fundamentales sería, por ejemplo,
inaceptable, por injusto, castigar con pena de muerte un hurto, por más que el aumento
de las penas en estos delitos pueda ser útil desde el punto de vista de su prevención.
En resumen: A la Criminología le interesan los factores de la criminalidad y de la
criminalización. Al Derecho penal, su imputación a un individuo a efectos de hacerlo
responsable conforme a un esquema o estructura de responsabilidad cuyos presupuestos
establece la ley penal positiva. A la Política criminal, los criterios a tener en cuenta en la
creación del Derecho penal.
Todo ello hace que al Derecho penal le corresponda fundamentalmente una
función sistemática y ordenadora de los presupuestos de la pena, así como la
determinación de la pena misma o de otras consecuencias jurídicas del delito.
A la Política criminal le incumbe la elaboración de los criterios a tener en cuenta a la
hora de adoptar decisiones en el ámbito del Derecho penal. «Transformar los
conocimientos criminológicos en exigencias político-criminales y éstas, a su vez, en
reglas jurídicas de lege lata oferenda, es un proceso, cuyos estadios concretos son
igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo»
El “injusto penal” debe ser apartado del trabajo de los ius penalistas y del derecho penal,
y por cierto, la culpabilidad, en su versión sistemática (propia del sistema del análisis
jurídico-penal) debe abstraerse de la finalidad de la pena.
Agrega con vehemencia que “ambos no son lo mismo”. El derecho penal, apelando a
sus prescripciones y prometiendo protección, busca relacionarse directamente con los
ciudadanos.
La pena, el castigo, la sanción, sólo tiene relación con el delincuente mismo y no se
relaciona con la sociedad de manera inmediata.
La tarea del derecho penal, de la cual se desea derivar la estructura del injusto, es la de
“asegurar a los ciudadanos una convivencia pacífica y libre bajo el resguardo de
todos los derechos humanos reconocidos a nivel internacional”.
La afirmación proviene del modelo rousseauniano del contrato social, donde son los
ciudadanos los que entregan al Estado las facultades para organizar la vida en sociedad,
por tanto, los mismos y no el Estado son los detentadores del poder y los que exigen la
protección de sus derechos. Las prohibiciones que el Estado establece son acotadas o
limitadas para asegurar la libertad y seguridad de las personas. Se excluyen
prohibiciones que atenten contra estos valores, así como las que sean de carácter
moralizante o paternalistas, y sólo puede castigar el “daño al otro”.

Funciones político-criminales del Derecho Penal

En general la política es como ciencia, un sistema de conocimientos respecto a los
fines del Estado y a los medios para realizarlo; y es el caso que como el Estado tiene
una serie de fines particulares a los cuales corresponden determinadas formas de
actividad política, ha de verse la existencia de una “política jurídica”.
Precisamente un aspecto de la política jurídica es llamado “política criminal” o “política
penal”, esta se ha detenido con acierto por Rocco, como la ciencia o arte de qué sirve
el Estado para la prevención o represión de los delitos.
La finalidad de la política criminal es agotar los medios de lucha contra el crimen, por
parte del Estado, nos suministra (para ello) un criterio para la apreciación del derecho
vigente y nos revela cuál es el que debe regir; en su mérito el fin se cumple en cuanto:
● Prepara las reformas legislativas del derecho penal;
● Ejercita la crítica bajo el aspecto exclusivamente político, del sistema de
política legislativa sobre la que se funda el derecho penal constituido y vigente;
● Valora las corrientes científicas penales;
● Atiende a estudios de técnica legislativa y judicial para predisponer una
organización más apropiada de medios, apta para las reformas de las leyes
penales y su aplicación.
La política criminal tiene dos manifestaciones: una investigación crítica sobre el
derecho vigente, examinando defectos y faltas de certeza (sustanciales de las
normas) y cuáles serían las reformas para introducir en la ley; y además una
manifestación constructiva desarrollándose activamente en reformas legislativas
previamente preparadas.
La política criminal en efecto trabaja sobre un derecho ideal, aún no nacido (ius
constituendum), mientras que la ciencia del derecho penal actúa interpretando y
sistematizando el derecho vigente (ius constitutum).
JESCHECK: La política criminal se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la
forma más eficaz posible para que pueda cumplir su tarea de protección de la
sociedad. Esta ciencia se fija en las causas del delito, intenta comprobar la eficacia
de las sanciones empleadas por el derecho penal, pondera los límites hasta dónde
puede extenderse el derecho penal para coartar lo menos posible en ámbito de
libertad de los ciudadanos.
Existe una íntima relación entre el derecho penal y la política criminal, en la que el
primero, funciona como límite de la segunda, mientras que la política criminal actúa
como orientadora de la potestad punitiva del Estado, reconoce los límites del ius
puniendi.
Las Escuelas Penales
I. ESCUELA CLÁSICA O ESCUELA TOSCANA
Es la primera de las grandes escuelas penales, primera porque fue quien inició este
movimiento en la historia, fue llamada en realidad escuela toscana, porque sus adeptos
vivían en o pertenecían a esa zona de Italia. El nombre de clásica le fue adjudicado por
Enrico Ferri, principal representante del positivismo o escuela positiva. No puede
dejarse de lado la importancia del liberalismo que se extendió durante el siglo XVIII por
toda Europa y que tuvo su epilogo en la Revolución Francesa, que sentó las bases de la
Escuela. Es por esta razón que debe recordarse la figura de Beccaría como precursor de
la escuela toscana. Cesare Bonesana, conocido simplemente como Beccaría, sostuvo
que la justicia humana no es la divina; la justicia penal tiene su fundamento en la
utilidad común, en el interés del bienestar del mayor número de personas y la pena y el
derecho a castigar no son producto de la justicia sino precisamente de la utilidad,
originadas por el contrato social. Propugna la mitigación de las penas y de los delitos
dice que es mejor prevenir que castigarlos. La pena de muerte debe derogarse porque es
inútil y no necesaria, salvo en dos casos: cuando tenga relaciones como para poder
provocar una revolución y cuando su muerte sea el único medio para alejar a los demás
del delito.
Por esos mismos fundamentos, deben proscribirse la confiscación de bienes y la tortura.
Giandomenico Romagnosi define al delito como “un acto hecho con inteligencia y
libertad ejecutiva, nocivo para los demás e injusto”. Elaboró la teoría del contraimpulso
(controspinta) que significa que la pena es un contra impulso frente al impulso (spinta)
del delito.
Pellegrino Rossi consideró a la pena como en si misma retributiva y una reparación del
mal hecha con peso y medida por un juez.
El delito es un acto señalado con una sanción penal y constituye la infracción de un
deber que daña a la sociedad y a los individuos. Si se comete un delito, si se viola un
deber, dice, el orden moral debe restablecerse y se tiene la justicia absoluta del castigo.
Francisco Carrara va a considerar por vez primera al derecho penal en función del
individuo.
a) Origen y fundamento del derecho penal para Carrara
El derecho penal se origina en una ley absoluta y eterna que es la ley divina del orden.
Esa ley ha impulsado al hombre a vivir en sociedad. Como Dios creó a hombre con
voluntad libre, capacitado para elegir entre varias alternativas, ese hombre agregó al
mundo físico un mundo moral propio que se componía de las relaciones morales
consigo mismo, con Dios y con los demás hombres. Para mantener la ley del orden fue
necesario reforzar la ley moral con una coacción y una sanción que fueran sensibles y se
pueden encontrar solo en el brazo del hombre. Pero como esa tarea no puede cumplirla
solo, se hizo necesario un complemento que fue la sociedad civil con un centro común
de autoridad para que hiciese respetar los preceptos morales y derechos que la ley de la
naturaleza le había otorgado al hombre.
Así nació el derecho penal, debido a la ley eterna de la armonía universal, porque para
mantenerla fue que se crearon todas estas coacciones y sanciones sensibles que serían
aplicadas por una sociedad civil delegada de Dios en la tierra. El poder divino de
castigar lo otorga Dios a esa autoridad que preside la sociedad civil. El fundamento del
derecho de castigar en abstracto es la sola justicia, pero cuando se considere como acto
del hombre, su fundamento es la defensa de toda la humanidad.
b) Método de la escuela clásica
En el estudio del derecho penal la escuela clásica aplica el método lógico, abstracto y
deductivo, basado solo en criterios de razón absoluta.
c) El delito para Carrara
Carrara define al delito como “infracción de la ley del Estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”. Establece su
famosa teoría de las fuerzas del delito, expresando que para que un hecho sea delito es
preciso que concurran dos fuerzas: la física y la moral. Hay una fuerza moral subjetiva
que es la voluntad inteligente del hombre que actúa y otra objetiva que es la
intimidación y mal ejemplo que el delito produce, o sea el daño moral. Hay, además,
una fuerza física subjetiva que es el movimiento corporal y otra objetiva que es el daño
material que causa el delito o lesión del derecho atacado. Dice que del concurso de la
inteligencia y de la voluntad surge la intención que se define como esfuerzo de la
voluntad hacia cierto fin, que es el delito. Después formula precisiones acerca de la
calidad, cantidad y grado del delito. Dice que la calidad es lo que hace que la cosa sea
tal cual es, en los delitos la calidad es lo que hace que un hecho sea delito más bien que
otro y lo que distingue un título criminoso de otro, esta calidad se manifiesta por la
simple comparación de un delito con otro.
Cuando se ha distinguido la relación de calidad, nace entre las distintas especies la
relación de cantidad que es la que hace que, entre varias especies o calidades
comparadas entre sí, exista una relación de más o de menos. Por eso dice Carrara, se
necesita saber cuál de los delitos o calidades es más grave respecto del otro. Por la
calidad, Carrara sabe que el acto de robar da nacimiento a un título de delito distinto al
acto de matar y por la cantidad se da cuenta que matar representa un daño político
mayor que el de robar.
Finalmente, el grado es el que permite apreciar la gravedad de las diversas
manifestaciones de la misma especie. Ese grado será perfecto o imperfecto según le
falte alguno de los elementos de las fuerzas que vimos. Con esto Carrara se refiere a los
delitos consumados (grado perfecto) y a los delitos tentados (grado imperfecto) en los
que obviamente se deberá aminorar la sanción.
d) La responsabilidad para Carrara
La fundamenta en dos principios: el libre albedrío o poder de optar entre diversas
alternativas, y la imputabilidad moral, que significa que el hombre debe ser inteligente
para ser responsable ya que no solo causó el resultado materialmente, sino también
moralmente.
e) La pena para Carrara
Es un mal a infligirse a los violadores del derecho, cuyo fin primario es restablecer el
orden externo de la sociedad. La pena al igual que el delito, tiene dos fuerzas, una física
subjetiva que consiste en los actos materiales por los que se irroga el mal al reo; otra
física objetiva, que es el bien que se quita al delincuente por el padecimiento que este
soporta y una moral que es, del punto de vista subjetivo la voluntad racional del juez
que la aplica, y del objetivo, el resultado moral que produce tranquilizando a los buenos
y refrenando a los malos.
II. ESCUELA POSITIVA
a) Causas de su advenimiento Como reacción contra el excesivo racionalismo de la
escuela clásica, surge en la segunda mitad del siglo XIX una corriente que propugna la
supremacía de la investigación experimental sobre toda otra.
Las causas de su nacimiento son varias, pero pueden resumirse en tres fundamentales:
• El aumento de la criminalidad a pesar de las disposiciones legales vigentes en la
época,
• La insuficiencia de la escuela toscana para solucionar las dificultades que se
planteaban desde el punto de vista práctico, sobretodo con el examen del delincuente, a
quien se había olvidado considerar y,
• El auge de las ciencias experimentales que se desarrollaban en todas las ramas del
saber.
b) Principales representantes Cesare Lombroso: edificó su teoría del hombre criminal
quien, a su juicio, constituye una variedad aparte que, sea por regresión atávica, por
degeneración, por falta de desarrollo o alguna otra condición patológica, reproduce los
caracteres físicos u orgánicos de la humanidad primitiva. Por eso en su concepción, el
delincuente es un ser anormal, un hombre primitivo, un ser semejante al salvaje y
anormal por completo.
No es que Lombroso entendiera que no existían otras causas de la delincuencia que no
fueran únicamente los caracteres morfológicos, lo que ocurría es que los factores
sociales para él eran secundarios y servían de factor desencadenante de esa criminalidad
latente. Langón agrega que los estigmas morfológicos más destacados eran: apéndice
lemuriano, potente desarrollo de cigomas, protuberancia occipital, arcos superciliares
muy pronunciados, excesiva altura de la mandíbula inferior, desproporción entre
cerebro y caja del cráneo, talla baja, ojos hundidos y oblicuos, cara larga y ancha, labios
finos, orejas separadas en asa, mirada dura, etc.
Rafael Garófalo: es el representante de la tendencia sicológica de la escuela, así como
Lombroso de la fisiológica.
Dice Garófalo que la actividad anormal del delincuente es causada por un mal
funcionamiento de la mente. Los caracteres morfológicos son un exponente visible de la
degeneración del delincuente, pero no esenciales para cometer el delito. Cree encontrar
el verdadero factor del delito en alguna “especialidad del individuo”, que le parece está
situada en alguna “anomalía moral”. El delincuente puede no tener anomalías físicas,
pero las síquicas nunca faltaran en él.
Enrico Ferri: aportó los factores de tipo sociológico asignando al delito un origen
complejo, porque además de los factores anómalos sean estos orgánicos o síquicos,
existen los exteriores, los sociales, que concurren en un tiempo y lugar señalados para
determinar la acción del hombre. Esos factores son el clima, la estación, la temperatura,
la religión, la opinión pública, la familia, la educación, etc.
c) Caracteres comunes de la escuela positiva
El método: es el experimental, basado en la observación y la experiencia, el delito se
estudia no como si se tratara de una abstracción jurídica, sino como una acción humana,
como un hecho natural y social, es un método fundado en la inducción. El fundamento
de la responsabilidad penal: para ellos el derecho penal tiene una pura misión preventiva
o defensiva de la sociedad en que rige, por lo que estiman que el fundamento del jus
puniendi es la defensa social.
Niegan el libre albedrío de la escuela clásica y dicen que el hombre comete acciones
censurables no porque las haya elegido voluntariamente, sino porque así está
determinado por el fatalismo de su organismo anormal y por los factores que sobre él
presionan desde el medio exterior.
Ese hombre delincuente está fatalmente determinado al delito, no importa que sea loco o
cuerdo, por lo que no interesa su voluntad para delinquir. Y ese hombre entonces, debe
responder de esos actos delictuosos por el solo hecho de vivir en sociedad, pues, así
como el hombre está determinado al delito el Estado está determinado a defender la
sociedad y el derecho. La noción de delito: los positivistas no formularon una definición
de delito hasta que Garófalo la elaboró estudiando el delito natural. Dijo que cabía
examinar cuál de los delitos en la historia del mundo ha sido capaz de lesionar los
sentimientos de la sociedad en otro momento. Descarta al asesinato, al homicidio
alevoso, etc., porque eran permitidos por las costumbres religiosas de algunos pueblos.
Entonces buscará en aquello que haya atacado al sentido moral y lo va a encontrar en un
conjunto de sentimientos altruistas, esos sentimientos son la piedad y la justicia, la
primera es la repugnancia a la crueldad y resistencia ante los sufrimientos de los
semejantes, la segunda es la representación de todas las emociones que los demás
experimentan cuando se les impiden las actividades placenteras y cuyo punto más alto
es la probidad caracterizada por el respeto a la probidad ajena. En la concepción de
Garófalo el delito es aquel que lesiona el sentido moral constituido por, los
sentimientos altruistas fundamentales: piedad y probidad.
Ferri criticó esta definición por entender que hay otros sentimientos como el pudor, la
religión, el patriotismo, etc., cuya violación constituye delito natural y porque, además,
antes de la violación a los sentimientos está la ofensa a las condiciones de existencia
social, lo que determina un delito natural si tiene móviles antisociales.
Por esa razón es que Ferri adhiere a la definición dada por Berenini, dando lugar así a
la conocida definición de Ferri – Berenini: “son delitos las acciones determinadas por
móviles egoístas y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la
moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado”.
La pena: para ellos la pena no es un castigo, sino un medio de defensa social que
asume dos aspectos diferentes: las medidas preventivas de defensa indirecta son los
sustitutivos penales que atacan las causas que originan el delito y mejoran las
condiciones de vida, erigiéndose en un antídoto contra los factores sociales de la
criminalidad.
La defensa directa tiene tres formas de sanciones que pueden ser:
• Reparadoras para delitos leves y delincuentes no peligrosos
, • Represivas para delincuentes peligrosos y
• Eliminadoras para los casos de peligrosidad máxima.
d) Los tipos criminales en la escuela positiva Lombroso distinguía dos tipos criminales:
• Los verdaderos o natos y
• Los de ocasión, también llamados seudocriminales o criminaloides.
Garófalo, en cambio, distingue tres tipos de delincuentes:
1. Los asesinos, desprovistos de todo sentimiento altruista y a menudo con anomalías
síquicas y hasta anatómicas,
2. Los violentos, que no poseen en medida suficiente el sentimiento de piedad y
3. Los ladrones, que carecen del sentimiento de probidad.
Ferri por su parte, divide a los criminales en cinco categorías:
• Los locos, que en ese estado cometen delito,
• Los natos, que son salvajes y brutales, Los habituales, que después de cometido el
primer delito persiste y hacen del crimen una profesión,
• Los pasionales, que delinquen por arrebato, dominados por la emoción y
• Los ocasionales, que caen en el delito empujados por el aguijón de la tentación.
III.- TERCERA ESCUELA O TERZA SCUOLA
Fue fundada por Emanuel Carnevale, que acepta de la escuela positiva el concepto de
que el delito debe considerarse como un fenómeno psico sociológico, refuta al libre
albedrío como fundamento de la imputabilidad y considera que debe emplear los
métodos antropológicos y sociológicos en el estudio del delincuente.
Presupone sustituir el libre albedrío por la sanidad mental, es decir, es capaz de derecho
penal quien es sano de mente.
Por otro lado, acepta de la escuela clásica la consideración del delito como hecho
jurídico, la manutención del límite de la imputabilidad para la responsabilidad y que la
pena tiene carácter aflictivo. El delito es un fenómeno causal, ocasionado por la acción
del hombre y no un fenómeno producido fatalmente por necesidad, como lo entendía el
positivismo.
El delincuente nato no existe y debe irse a una profunda reforma social como primer
deber del Estado en la lucha contra el crimen.
Bernardino Alimena dijo que, a diferencia de otros derechos, el derecho penal debe
valorar al individuo por encima de todas las cosas, por lo que no conviene desdeñar los
métodos de investigación sicológica y sociológica. Sostiene que la pena antes que
represiva, debe ser preventiva.
Para Alimena, responsable es el capaz de ser sensible a una pena y quien está en esa
situación es aquel que ha actuado con dirigibilidad, o sea, con la posibilidad de
determinada dirección en su accionar. En resumen, esta escuela admitió la
imputabilidad como un aspecto interno de la responsabilidad social.
El delito es definido como “todo hecho prohibido bajo la amenaza de la pena”.
La pena para ellos aparece como coacción sicológica dirigida en un primer momento a
todos y luego a quienes han delinquido, pero siempre ella es preventiva pues a los fines
humanos la represiva es contradictoria, ya que no puede impedir lo que ya se hizo. Ella
debe alcanzar el máximo de defensa social con el ánimo de sufrimiento individual.

UNIDAD VII: LA LEY PENAL

1.- Hermenéutica y lenguaje.
2.- Teoría de las normas.
3.- Normativismo.
4.- Ley penal. Estructura y caracteres. Ley como fuente exclusiva del Derecho penal.
5.- Interpretación de la ley penal.
6.- Principios de legalidad, obligatoriedad, irrefragabilidad e igualdad.
7.- Reseña histórica del Derecho penal uruguayo.

4- LEY PENAL
Concepto: dica de un pueblo respecto a las conductas que es necesario tutelar y reprimir
por medio de una sanción punitiva. Se trata de un acto emanado del Poder Legislativo
de acuerdo a las normas que señala la Constitución. Tiene una forma y un contenido, la
forma es la elaboración y promulgación por parte de la autoridad encargada para ello
(ley en sentido formal) y el contenido es la nueva norma jurídica que la ley crea (ley en
sentido material). Cuando se reúnen los elementos de la ley formal y de la material se
está en presencia de una ley completa, que es la ley propiamente dicha, la única válida
como tal en derecho penal. 5. LA ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL. SUS
CARACTERES La ley penal, no es otra cosa que la cubierta formal, exterior, que
reviste y contiene a la norma jurídico penal. De acuerdo al inciso segundo del Art. 1 del
CP, la ley debe contener a la norma. Las relaciones entre ley y norma pasan a ser así de
carácter intrínseco pues esta está contenida en aquella, que la envuelve. Los caracteres
de la ley penal son cuatro: reserva legislativa, obligatoriedad, irrefragabilidad e
igualdad.-
a) PRINCIPIO DE RESERVA, LIBERTAD, O LEGALIDAD Es el nullum crimen nulla
pena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin una previa ley que así lo establezca.
Este principio, reconocido expresamente por el Art. 1 del CP, consagra la más
fundamental garantía para todas las personas a quienes se aplica la ley penal. Irureta
Goyena dijo en las notas explicativas del código, que el derecho penal fuera de la ley no
reconoce ninguna otra fuente, aunque revisten ese carácter muchas disposiciones que no
se encuentran en el código.
Entonces, solo la ley puede determinar que una conducta humana sea declarada delito y
solo ella puede aplicar una pena por tal conducta. El origen de este principio se remonta
al pensamiento de Montesquieu, Beccaría, Romagnosi y Carrara; sea quien sea el que
le haya dado origen, lo cierto es que el principio debe ser recogido sin rodeos de
palabras por los códigos penales liberales del mundo, y de hecho así ha ocurrido. Este
principio no es una garantía del reo únicamente, sino de todos los ciudadanos que
respetan la ley, garantizándoles cualquier actuación arbitraria de la justicia penal.
b) PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD La observancia de la norma penal contenida en
la ley que es su envoltura, es para el público la única garantía de no quedar sujetos a la
pena. Lo mismo sucede si no se observa la norma, lo que trae aparejado
ineludiblemente, la aplicación de la sanción. O sea que cuando alguien no cumple con lo
preceptuado por una determinada norma, obligatoriamente deberá sufrir una pena.
¿Es un derivado lógico del principio de legalidad, porque de que serviría la sanción si
no se aplicara obligatoriamente para aquel caso para el que fue prevista legalmente?
Ahora, esto admite algunas excepciones, pues ocurre que, en algunas situaciones, las
circunstancias de no observar una norma de conducta no traen como consecuencia la
aplicación de la sanción prevista.
Son estos, supuestos muy excepcionales que están legislados expresamente como tales
y que en general, se contienen en el capítulo del código llamado “Causas de
impunidad”. Todas estas hipótesis donde no se aplica la pena tienen una razón de ser
muy especial, casi todas están fundadas en sentimientos muy especiales como la
emoción, la pasión, el afecto, el honor, el cariño familiar, etc.
Por eso, debemos concluir que, a pesar de esos casos excepcionales, la obligatoriedad de
la ley no se resiente y sigue constituyendo una regla inconmovible.
c) PRINCIPIO DE IRREFRAGABILIDAD Significa que solo otra ley puede
reformarla, sustituirla o derogarla, no admitiéndose como principio general que ninguna
otra norma pueda sustituir a la ley en esta tarea. Pero de todos modos existen algunas
situaciones en las que, a simple vista, parece que se estuviera desconociendo la
irrefragabilidad de la ley penal. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia, en uso de la
facultad que le confiere el Art. 246 de la constitución, es el organismo encargado de
dictar la inconstitucionalidad de las leyes. De tal modo que, de hacerlo, estaría
decretando por sentencia, la inaplicabilidad de la ley; estaríamos frente a un supuesto en
el que una penal se declara inaplicable no por medio de otra ley sino por medio de una
resolución de un organismo judicial. Pero en realidad no se trata de una derogación al
principio de irrefragabilidad, porque la facultad de la Suprema Corte de Justicia ha sido
conferida por otra ley, aun en rango superior, que es la Constitución, de modo que el
alto cuerpo judicial actúa inmediatamente, a través de una ley que la faculta a declarar la
inconstitucionalidad.
d) PRINCIPIO DE IGUALDAD La ley penal se aplica por igual a todas las personas,
sin distinción de especie alguna. Una de las relaciones más íntimas que unen al derecho
penal con el constitucional es precisamente esta, que se preceptiva en el Art. 8 de la
Constitución. No hay excepciones a este principio. El tratamiento diferente que algunos
funcionarios reciben, no se debe a su diferencia como persona, sino a distinciones
otorgadas en mérito a razones de orden funcional.
CONTENIDO Y CLASIFICACIÓN
CONTENIDO DE LA LEY PENAL
El contenido de la ley penal es la norma jurídico penal, ahora bien, esa norma es un
elemento de derecho penal objetivo que está formado por un precepto y una sanción. El
precepto es un imperativo de derecho que puede ser positivo en cuanto determina “un
hacer” o sea que impone un mandato; o puede ser negativo, en cuanto determina “un no
hacer”, o sea que consagra una prohibición. La mayoría de los preceptos en nuestro
derecho positivo, son negativos porque prohíben algo, como: “no matar”, “no sustraer”,
“no falsificar”, etc.
Pero también existen preceptos positivos como, “asistir al accidentado”, “cumplir con
los deberes de la patria potestad”, etc. Los preceptos negativos se violan a través de una
conducta positiva, por ejemplo, “no matar” se vulnera matando. Los preceptos positivos
se transgreden a través de una conducta negativa, por ejemplo, “cumplir con los deberes
de la patria potestad” se viola omitiéndolos.
El precepto no está expresamente formulado en la ley, sino implícitamente contenido en
ella. Las leyes penales no dicen “no matar” o “no hurtar”, sino “el que mate” o “el que
hurte”. Por otro lado, la ley no dice “no omitir deberes”, sino “el que omita”.
Félix Kaufmann, dice que la primera parte de la norma prescribe un deber (norma
primaria) y la segunda tiene por destinatarios a los órganos del Estado encargados de
imponer la sanción (norma secundaria).
Interpretando a este autor, puede decirse que el precepto es el primario y la sanción
secundaria, porque produce efectos subordinados a la trasgresión del primero. Eso es lo
que va a diferenciar a la norma penal de las otras normas. La norma penal contiene una
sanción diferente a todas las otras sanciones que no son penas.
Puede entonces definirse a la norma penal, como aquella que manda o prohíbe
determinada conducta, de acuerdo con un precepto y con la amenaza de una pena.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PENALES En atención a la función que
cumplen las normas, se pueden clasificar en: a) Leyes preceptivas, típicas o primarias,
b) Leyes interpretativas,
c) De reclamo
d) De reenvío.
Según otro sistema se pueden agrupar en dos clases:
a) Perfectas
b) Imperfectas, que a su vez pueden subdividirse en solo preceptivas, solo
sancionatorias o en blanco.
a) LEYES PRECEPTIVAS, TÍPICAS O PRIMARIAS Son la gran mayoría, tienen
un precepto bien definido y una sanción para el caso de que sea transgredido. Sus
normas son preceptivas por excelencia. Como ejemplos tenemos los arts. 153, 160, 206,
310, 340, etc., y en general todos los que consisten en un imperativo positivo o negativo
provisto de una sanción.
b) LEYES INTERPRETATIVAS Son las que interpretan o declaran, ilustrando o
definiendo algún punto contenido en otras leyes. Con frecuencia contienen definiciones
legales, como el Art. 175 del CP, que lo hace respecto al funcionario público. En lo que
se refiere al CP, además del Art. 175, son casos de leyes interpretativas los arts. 1, 4, 5,
7, 8, 18, 60, 62, 231, etc.
c) LEYES DE RECLAMO Son en realidad normas o fragmentos de ellas que se
insertan en disposiciones que tipifican delitos y sirven para dejar otras vigentes.
Por ejemplo, el Art. 273 del CP cuando dice: “Comete atentado violento al pudor, el
que por los medios establecidos en el Art. anterior... realizara...”. El fragmento de la
norma que establece un reclamo es la frase “por los medios establecidos en el Art.
anterior”.
d) LEYES DE REENVÍO Son la inversa de las de reclamo, porque en lugar de
reclamarlas como integradoras de la ley donde aparecen, les dan validez, pero en
sentido excluyente. Por ejemplo, el Art. 329 del CP cuando dice: “...será castigado,
cuando el hecho no constituya un delito más grave...”, o el Art. 355 cuando dice: “el que
fuera de los casos mencionados” (se refiere a los mencionados en el 354).
e) LEYES PERFECTAS E IMPERFECTAS Las perfectas son las que constan de
precepto completo y sanción, y puede decirse que se identifican con las vistas bajo el
nombre de leyes preceptivas, típicas y primarias. Las imperfectas pueden ser meramente
preceptivas como la del Art. 257 del CP que dice que el contrabando es un delito y
establece el precepto, pero no la sanción. Pueden ser también meramente sancionatorias,
como la de la quiebra, en el Art. 253 del código que no tiene precepto y sí solo la
sanción.
f) LEYES PENALES EN BLANCO Son también leyes imperfectas, porque están
incompletas, aunque no porque carezcan de precepto sino porque él está expresado en
forma genérica, no es correcto, es indeterminado. El precepto debe ser llenado por otra
disposición legal o por decretos o por reglamentos. La norma en blanco no tiene
prácticamente validez hasta tanto no sea concretado su precepto con otra norma. Estas
leyes penales en blanco también llamadas “abiertas” o “de tipo abierto” presentan
siempre un precepto establecido como una prohibición muy general a definir por una
instancia legislativa posterior. Los preceptos difusos de las normas penales en blanco
solo pueden integrarse por normas jurídicas creadas y contenidas en una ley en sentido
estricto y no por disposiciones que estén colocadas por su naturaleza, en peldaños más
bajos que los de la ley.
Esto tiene su fundamento en que las leyes penales afectan indudablemente los derechos
individuales y de acuerdo con lo establecido en el Art. 7 de la Constitución, nadie puede
ser privado de los derechos a la vida, el honor, la libertad, la seguridad, el trabajo y la
propiedad, sino conforme a las leyes que se dictaran por razones de interés general.
Entonces, una ley penal en blanco que no sea completada o integrada por otra ley puede
ser cuestionada como inconstitucional. Un ejemplo típico de ley penal en blanco es el
Art. 167 del CP, que castiga a quien arrogare títulos académicos o ejerciere profesiones
para cuyo desempeño se requiere una habilitación especial. D
e esta norma debe concluirse que todas las disposiciones que conciernen a determinada
profesión pueden llegar a integrar el precepto genérico en blanco del Art. 167.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Interpretar una ley es buscar su significado, fijar su sentido y poder entender cuál es su
voluntad. Kelsen ha dicho que cualquier norma, deja librado al órgano ejecutor la
iniciativa para una cantidad de decisiones optativas que es precisamente lo que
constituye la llamada interpretación. El drama de la interpretación, según Bettiol,
consiste en tratar de poner de acuerdo la norma penal, abstracta y genérica por
naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular.
La ley realiza tipos abstractos y el juez debe resolver un caso concreto; la cuestión es
ver si este caso particularizado entra en el caso legal abstracto. Interpretar no es elegir
libremente, no es inventar; cuando la ley dice que todo aquel que se apodere de una cosa
ajena mueble sustrayéndosela a su tenedor, para aprovecharse o hacer que otro se
aproveche de ella, será castigado con pena de tres meses de prisión a seis años de
penitenciaría; el intérprete deberá desentrañar qué cosa es el apoderamiento, qué debe
entenderse por sustracción, cuando una cosa es mueble para el derecho penal, cuáles son
las formas de aprovechamiento y qué pena es la que corresponde.
Y aunque el juez (interprete por naturaleza) no diga expresamente que está
interpretando la ley, eso es lo que hace siempre, pues está comprendiéndola y
aplicándola de manera determinada. La operación de interpretar la ley no tiene por
objeto desentrañar la voluntad del legislador ni la del juez, sino que, en cambio, su
único fin es esclarecer la voluntad de la ley.
El juez está obligado a reconocer esa, voluntad, aunque esta no esté de acuerdo con sus
convicciones personales o su manera de valorar. El juez debe moverse entonces, dentro
de un marco limitado tradicionalmente en el campo del derecho penal.
FORMAS DE INTERPRETACIÓN
De acuerdo con las fuentes de interpretación, ella puede ser autentica, doctrinaria y
jurisprudencial
a) La auténtica es la realizada por el mismo poder que dictó la norma, es decir, la
realiza el propio legislador. A veces se hace concomitantemente, o sea que en la misma
ley se dicta otra que la interpreta. Es la hipótesis provista en el Art. 175 del CP que
define al funcionario público.
En otras oportunidades, la interpretación es posterior, como ocurrió en nuestro país con
la ley 9435 que se sancionó unos meses después que entrara en vigencia el CP de 1934
y que aclaró varias de sus disposiciones. Esta interpretación autentica tiene fuerza erga
omnes, es decir, para todos y en todo momento.
b) La doctrinaria, expresa solo la opinión personal de un autor o de un profesor sobre
una determinada ley y carece de fuerza general, aunque en los hechos, puede llegar a
tomarse como directriz.
c) La judicial tiene fuerza obligatoria solo para el caso concreto y no obliga más allá de
él. Sólo tiene un valor de probabilidad que dentro y fuera del campo del derecho penal
tienen las opiniones aceptadas por los hombres razonables y expertos. Además, ella
debe estar contenida dentro de los límites de la ley y se equivoca el juez que pretenda
encontrar en la ley aquello que no está en ella.
Si se toman como base los medios, la interpretación puede ser gramatical o lógica:
a) La gramatical toma en cuenta las palabras de la ley y fundamentalmente el
significado del verbo nuclear.
b) La lógica se detiene en el espíritu de la ley, examinando la ratio, es decir, la razón
lógica o motivo que determina la sanción.
En esta interpretación lógica se estudian los trabajos preparatorios, la época histórica en
que nació la ley, las necesidades que el Estado tuvo para sancionarla y en especial, el
elemento sistemático que está determinado por la inserción de la norma dentro de un
sistema de derecho. Se puede hacer otro tipo de clasificación en mérito a los resultados
obtenidos a través de ella en cuyo mérito puede dividirse en extensiva, restrictiva o
declarativa:
a) La extensiva es aquella que extiende las palabras de la ley a casos que en principio
parecen no estar comprendidos en ella. Pero claro está, todo el proceso dentro de límites
infranqueables, ya que, de no ser así, estaría triunfando la analogía, inaceptable en
derecho penal. De lo que se trata es de extender la palabra de la ley para captar su
espíritu, pero teniendo la precaución de no franquear los límites y penetrar en la
desechable analogía.
La interpretación debe ser extensiva cuando de no hacerlo, resultaría una situación de
injusticia manifiesta. Por ejemplo, si una ley penal dispone que es delito expedir una
moneda de diez pesos falsificada, cabe interpretar que las monedas menores de esa
suma no están comprendidas en el precepto prohibitivo. Por supuesto, aunque la ley no
lo dijera, cabría interpretar a la inversa que toda moneda falsificada que excediera esa
suma de diez pesos daría lugar a delito.
b) La restrictiva es la abrogatoria, que funciona si la disposición legal que se interpreta
es contradictoria e incompatible con una norma principal.
Por ejemplo, una ley penal que castigará un delito con pena de penitenciaría perpetua o
de muerte, deberá ser interpretada en forma restricta pues esas penas están prohibidas
por nuestra Constitución.
No se trata de una abrogación realizada por el intérprete, sino de una derogación en su
aplicación, que resulta del mecanismo interpretativo, ya que la norma se trasforma en
inaplicable por incompatibilidad con la superior.
c) La declarativa es la que presenta una exacta correspondencia entre el espíritu y la
letra de la ley.
CONCLUSIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN
En cuanto a cuál es el mecanismo de interpretación que debe utilizar el juez en el
examen de la norma, podemos decir que el sistema dependerá de la norma que es
necesario interpretar, puesto que, si ésta presenta una total coordinación entre la letra y
espíritu, no ofrecerá mayores dificultades y se recurrirá muy probablemente la
gramatical. Además, existen principios jurídicos que imponen al juez criterios para
realizar una interpretación integral de un precepto, sin separarlo en su validez de todo
ordenamiento jurídico. Son los principios de vigencia, de unidad sistemática, el
dinámico y el jerárquico. Según el de vigencia, el juez no puede negar que se aplique un
precepto, puesto que cuando la ley dijo algo es porque así lo quiso.
El de unidad sistemática se aplica cuando dos preceptos de un mismo ordenamiento se
contradicen, examinándolos a todos y otorgándole validez al que sea, pero sin
desconocer la validez potencial de los otros. El dinámico significa que el juez deberá
aplicar el derecho vigente en el momento en que se dicta la sentencia. El jerárquico que
supone que la Constitución importa una preeminencia que se anticipa a negar validez a
las leyes que se aparten de los fundamentos constitucionales.
LA ANALOGÍA
Este tema tiene que ver con el de las lagunas de la ley, o sea, los casos que no están
contemplados en la ley vigente. En realidad, no puede decirse que el derecho penal
existan verdaderas lagunas, porque el espacio que queda libre entre las conductas
típicamente antijurídicas, es jurídicamente permitido a virtud del principio de reserva,
una conducta no definida como delito, no puede castigarse. Lo que está directamente
prohibido por la Constitución es el acto de servirse de una norma penal para castigar un
hecho que está en la zona de la libertad, eso es precisamente la analogía. Quiere decir
que la analogía supone la aplicación un precepto incriminatorio que la ley ha
determinado para cierto hecho, a otro hecho no regulado legalmente y similar al
primero. El caso que se representa al juez tiene aspectos penales que " parecen ser
delictivos ", es más, es muy parecido al está previsto como delito en tal Art. del código
o de una ley penal, entonces, por analogía extiende esa norma al caso no previsto y de
ese modo incrimina su autor. Se puede decir que es crear delitos por su parecido con
otros, una forma de inventar ilícitos, imaginar un derecho penal inexistente por similitud
o por semejanza, violando gravemente el principio de legalidad.
Es importante distinguir la analogía de la interpretación extensiva; en la interpretación
extensiva la norma existe, aunque está mal formulada, en la analogía sencillamente la
norma no existe. La interpretación extensiva supone la extensión de las palabras de la
ley según la voluntad de ésta, en cambio, la analogía extiende palabras y voluntad de un
caso previsto a otro no contemplado específicamente.
Cairoli opina que la analogía es un procedimiento de integración de la ley, más que
una forma de interpretación. Es decir que, a través de la analogía es posible inventar
derecho penal, lo que no es admisible y debe ser considerada prohibida.
LA LLAMADA “ANALOGÍA A FAVOR DE LA PARTE”
Es el único caso donde puede funcionar la analogía como fuente derecho penal. Pero
hay que tener presente que es posible recurrir al procedimiento analógico única y
exclusivamente cuando a través suyo, se está aplicando una norma que favorezca al reo
(in bonam partem). Puede ser considerado como un instituto similar del principio
procesal del in dubbio pro reo.
De manera que cuando al realizar la extensión de la ley de un caso concreto y previsto a
otro no previsto, determina un favorecimiento del delincuente, la analogía es aceptable.
Esta analogía in bonam partem ha sido recogida en nuestro derecho penal positivo, en
forma expresa por el numeral 13 del Art. 46 del código, que legisla acerca de las
circunstancias que atenúan la pena.
Se trata en realidad de una facultad se les confiere a los jueces, un medio prudencial
basado en el buen sentido y la razón para que, cuando encuentren otras circunstancias
análogas, las consideren como mitigatorias de responsabilidad.

Reseña histórica del D. Penal uruguayo

Existió derecho penal no codificado desde los albores de la vida independiente hasta la
segunda mitad del siglo XIX en que se sancionó el código de instrucción criminal en
1878.
Antes ya existían leyes sobre contrabando, abigeato, juegos de azar y otros delitos y
regía la excarcelación provisional.
Las disposiciones penales estaban en los artículos 329 a 417, como transitorias y en
ella se definía a los delitos leves. En Uruguay el Derecho Penal que ha regido es el
Derecho Indiano. Nuestro primer código fue el de instrucción criminal, creado en el año
1878, y se caracterizó por la abolición de la pena de muerte, por la prescripción de
determinados delitos, y la creación de otros. Rigió desde el 1 de mayo de 1879, hasta el
31 de diciembre de 1980, ya que al día siguiente entró en vigor el Código del Proceso
Penal. Por su parte, el primer Código Penal rigió desde el 18 de enero de 1889 hasta el 1
de agosto de 1934. Se caracterizó por la benignidad de las penas que se encontraban en
el cuerpo normativo. El legislador de la época fundamentó que no era necesario agravar
las penas, ya que Uruguay era productivo, tenía muchas oportunidades, y las personas
no necesitaban delinquir.
Código Penal de 1889
El primer código penal uruguayo fue sancionado por la ley no 2037 del 18 de enero
de 1889. Estableció el principio de legalidad, consagró la imputabilidad moral y reguló
la responsabilidad en base a eximentes, agravantes y atenuantes. Mantuvo la pena
de muerte, luego abolida por la ley N° 3238 de 23 de setiembre de 1907, como “medio
de librar a la sociedad de los grandes e incorregibles criminales”.
Tuvo una larga vigencia, hasta la aprobación del código penal que nos rige, en 1934.
Código Penal de 1934
Proyectado por el Dr. Irureta Goyena. En 1933 el gobierno dictatorial del Dr. Gabriel
Terra lo aprobó a tapa cerrada y lo promulgó el 4 de diciembre mediante la ley número
9156, aunque su vigencia fue diferida al 1° de agosto de 1934, por la ley número 9414.
En el código se plasma el dualismo responsabilidad-peligrosidad y penas- medidas
de seguridad, lo que debe de haber sido motivado por razones de orden práctico. Su
modelo fue el Código Rocco de 1931 para Italia.
El artículo 17 del CP y las leyes penales especiales
El artículo 17 del CP de 1934, en su original redacción decía: “las disposiciones del
presente código se aplica a los hechos previstos por las leyes penales especiales,
salvo que en estas se establezca lo contrario”.
El artículo 2 de la ley número 9435, de 18 de octubre de 1934, posterior al CP dispuso:
“declárase que el CP promulgado por ley número 9156 de 4 de diciembre de 1933,
no deroga las leyes especiales en cuanto no estuvieren en oposición con él”.
Esta última disposición, se refiere a las leyes penales especiales que estuvieren
vigentes a la fecha de su promulgación, que fue la del 18 de octubre de 1934 y debe
entenderse como que se derogan sólo cuando estuvieren en oposición con el código.
En cambio, las posteriores pueden derogar el código.
En resumen, las dos disposiciones están vigentes, el artículo 17 del código rige sobre las
leyes posteriores al mismo y el artículo 2 de la ley número 9435 sobre las anteriores a
ella.
Derecho Penal uruguayo anterior al codificado:
Existió DP no codificado, desde los albores de la vida independiente hasta la segunda
mitad del siglo XIX, en que se sancionó el Código de Instrucción Criminal en 1878.
Antes de ello, ya existían leyes sobre contrabando, abigeato, juegos de azar y otros
delitos y regía la excarcelación provisional.
El Dr. Vázquez presentó el proyecto con agregado de normas penales y así quedó
aprobado por decreto ley N° 1423, del 31 de diciembre de 1878 el Código de
Instrucción Criminal que rigió 102 años, hasta el 31 de diciembre de 1980 en que fue
derogado por el código del proceso penal.
Las disposiciones penales estaban en los artículos 392 a 417, como transitorias y en
ellas se definían a los delitos leves, se clasifican las heridas en leves, graves y
mortales, se establecían disposiciones diversas, sobre imprenta y entre otras, se
proscribía la pena de muerte para las mujeres.
Codificación y leyes especiales
Antes de la primera Constitución de 1830 las disposiciones penales se hallaban
desperdigadas entre las Leyes de Indias, la Recopilación Castellana, los diversos
Fueros Reales y Municipales (Aragón, Castilla, León y otros) y las Siete Partidas de
Don Alfonso X “el sabio”, además de algunas reglamentaciones de tiempos de la
Capitanía General y del Virreinato, todas ellas provenientes de los tiempos de la
Colonia, y también de Argentina, así como usos y costumbres regionales aplicadas
como leyes, además de las inorgánicas disposiciones legales del Gobierno Provisorio
uruguayo instaurado en 1825. Los magistrados de entonces utilizaban indistintamente
cualquiera de ellas según los casos que se les plantean y, tal como evidenció en sus
“considerandos” el decreto dictado el 29 de marzo de 1873 por José Ellauri, convirtió
a los jueces en legisladores al efectuar una derogación tácita de la legislación anterior
mediante la costumbre judicial. Con ello se generó un mal de igual magnitud que el
que se pretendía evitar y, al mismo tiempo, se vulneraron los principios de
independencia de los poderes y de legalidad, que son la base del sistema
constitucional.
En materia penal el país carecía de un sistema material y formal. Por tal razón, en
1873 se encomendó a juristas renombrados la redacción del anhelado código penal
sustantivo, siendo designados a tales efectos José María Muñoz, Gonzalo Ramírez,
Juan Carlos Blanco, Alfredo Vásquez Acevedo y Francisco Lavandeira, pero la
misma no fructificó en la concreción del mentado código, como similarmente ocurrió
con la siguiente comisión, designada el 9 de marzo de 1877 por Lorenzo Latorre e
integrada por Laudelino Vázquez, Jaime Estrázulas y Manuel Garzón, y al fin
ambas fueron disueltas.
En 1878 se elaboró el Código de Instrucción Criminal; el cual fue aprobado y rigió
desde el 1 de mayo de 1879 hasta el 31 de diciembre de 1980, ya que al día siguiente
entró en vigor el Código del Proceso Penal. Dicho código se aprobó durante la
dictadura de Lorenzo Latorre y estableció el proceso penal que regirá por años.
Por su parte, el primer código penal rigió desde el 18 de enero de 1889 hasta el 1 de
agosto de 1934, siendo aprobado durante la presidencia de máximo Tajes, y fue el
fruto de la labor encomendada a la comisión presidida por Joaquín Requena e
integrada por Ildefonso García Lagos, Lindoro Forteza, Alfredo Vásquez Acevedo y
Nicolás De San Martín
El objeto de este cuerpo legal fue, al decir de sus autores en el Informe del 1 de junio
de 1888, que se liberase a la República del caos de la legislación vigente, o más bien
dicho, de la arbitrariedad dominante en materia criminal Durante la dictadura de
Gabriel Terra, el entonces ministro de instrucción pública, Alberto Demicheli, el 5 de
junio de 1930 encomendó al colegio de abogados del Uruguay presidido por José
Irureta Goyena la designación de especialistas en diversas áreas para las reformas
de los códigos existentes, dentro de los cuales estaba el penal.
En el propio Irureta Goyena recayó la tarea de presidir la comisión para la elaboración
del nuevo código penal (y en definitiva redactarlo).
La reforma del Código penal uruguayo (Proyecto 2010)
El presidente de la Asamblea General y vicepresidente de la República, Danilo Astori,
recibió el proyecto de reforma del Código Penal, elaborado por una comisión especial
creada en 2005, en atención de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley No 17.897,
«Ley de Humanización y Modernización del Sistema Carcelario».
La Comisión de Reforma del Código Penal fue presidida por el reconocido catedrático
y ex ministro de la Suprema Corte de Justicia, Milton Cairoli, culminado su trabajo
sobre principios de 2010.
El proyecto fue inspirado «en los modernos criterios de política criminal», tomando
como base «los más modernos códigos penales hoy vigentes en el mundo». El proyecto
pretende «ajustar la redacción del texto vigente y solucionar algunos problemas actuales
de interpretación de la ley penal y su aplicación, manteniendo en lo sustancial el sistema
del código penal de 1934, aunque despojándose de la base positivista, resabio de su
modelo, el código penal italiano de 1930, como el concepto del delincuente como un ser
diferente, el derecho penal de autor en lugar de un derecho penal de acto, el delito como
síntoma indicador de la peligrosidad».
En este sentido, uno de los aspectos más relevantes del proyecto de reforma es la
incorporación al Código Penal de los delitos previstos en la recientemente aprobada Ley
N° 18.026, por la cual se incorporaron al sistema jurídico uruguayo los «delitos y
crímenes de lesa humanidad». La reforma planteada supone, en tanto, la eliminación del
delito de «desacato por ofensa», una «simplificación» de los delitos contra la patria, la
posibilidad de tipificar el delito de «violación» a los cónyuges y concubinos y la nueva
redacción al delito de «proxenetismo».
Asimismo, consagra la irretroactividad «absoluta» de la ley penal, lo mismo que «la
retroactividad cuando se suprimen delitos existentes o se disminuye su pena, sin ningún
tipo de limitaciones», y modificaciones sobre los procesos de extradición, por cuanto,
los delitos de atentado contra la vida de un jefe de Estado o de gobierno u otras
autoridades nacionales, el genocidio, los crímenes de guerra, los delitos contra
la humanidad en violación de las normas del derecho internacional y los actos de
terrorismo «no pueden ser considerados de carácter político».
Prevé además la derogación de «toda referencia a las faltas», pues «la experiencia
práctica ha determinado que se persiguen sólo en algunos casos muy puntuales». «Esto
no significa que no exista legislación sobre faltas, pero en forma independiente al
código, pues la escasa importancia de estas infracciones no justifica que formen parte
del cuerpo de normas penales codificadas», dice el proyecto.
En tanto, la Comisión mantiene el límite de 18 años como mayoría de edad para su
sometimiento al Código Penal, mientras los menores continuarán siendo regulados por
el Código de la Niñez y la Adolescencia.

CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

Es un supuesto de concurrencia impropia en que parece que dos o más leyes penales
concurren, cuando en realidad una de ellas excluye a las demás. No está legislada en el
código como instituto autónomo, pero se aplica interpretando los tipos penales y
resolviendo cuál de ellos prima en la colisión con los otros.
En realidad, se trata de una sola conducta y como tal debe ser regida por una sola ley,
por lo que se trata de una mera apariencia de concurso.
¿Cómo se resuelve la concurrencia aparente de tipos penales? Se puede utilizar tres
principios fundamentales aceptados por la mayoría de los autores y que son:
especialidad, subsidiariedad y consunción.
a) Principio de especialidad o especificidad
Opera cuando una conducta parece encuadrarse en dos tipos penales y uno de ellos es
más especial que el otro que es general. Ambos poseen iguales elementos, pero uno de
ellos tiene un carácter complementario que lo distingue del otro, lo hace más especial.
Por ejemplo: el atentado contra la vida del presidente de la República, conducta que
aparece tipificada en el homicidio simple (Art. 310) o en el delito de atentado contra el
Presidente (Art.140). Este último prevalece sobre la figura general del homicidio porque
tiene una característica complementaria distinta a la generalidad de todo homicidio y
que es precisamente la condición de jefe del Estado uruguayo y el fin político por el que
se le ultima, que es requerido expresamente por el Art.140.
b) Principio de subsidiariedad
Hay normas penales que son subsidiarias de otras porque se pueden aplicar al caso sólo
cuando la conducta no se tipifique en otro tipo más grave. Es de esa forma como
generalmente está expresado en la propia ley que describe la conducta y dice: "...
siempre que el hecho no constituya un delito más grave " o sino, "... fuera de los casos
previstos en el Art..... ". La norma penal redactada en tales términos es subsidiaria
respecto de otra porque sólo puede aplicarse cuando la conducta no se compadezca con
un tipo más grave. El ejemplo clásico en nuestro derecho positivo es el Art. 162 que
tipifica el delito de abuso de funciones en casos no previstos en la ley.
c) Principio de consunción
Según este principio, si la conducta prevista en un tipo está también prevista en otro de
alcance mayor, se aplica ésta. En realidad, la consunción no es más que la absorción de
un tipo por otro que lo encierra o lo consume. El supuesto típico de la consunción es el
delito progresivo en el que la actividad delictiva, pasando de menor a mayor viola
diversos tipos prohibitivos de los que se uno absorbe y consume en sí al otro. Por
ejemplo, el que antes de matar lesiona, por lo que el tipo del 316 (lesiones) queda
absorbido por el del 310 (homicidio).
Por otro lado, tenemos el delito regresivo, en el que se va de más a menos, por ejemplo,
una violación seguida de actos obscenos. Se aplica una sola figura, la del primer delito,
que es el delito mayor, el más grave, es decir violación, aplicando el principio de la
consunción o absorción.