PARTE UNO: Control social y

sistema penal.
Bibliografía:
Una reflexión sobre la inseguridad. Juan S. Pegoraro
Pesce Cap. 1 y 2

INSEGURIDAD:
Como dice M. Foucault una política que administra diferencialmente los ilegalismos.
pero el mayor miedo ha radicado en la dificultad de establecer un orden social que evitara la
violencia recíproca inacabable.
La institución –el estado- que representa el orden apela a la amenaza y a la violencia que,
concebida como legítima, es capaz de ejercer “castigos” invocando la defensa del orden
amenazado y el supuesto mandato societal.
Por otra parte el imaginario colectivo concibe que el Derecho Penal y las instituciones que lo
gestionan lo pueden defender de la amenaza del crimen y de la inseguridad.
La actual inseguridad está asentada en una base material distinta a aquella que estaba presente
en otras etapas de la humanidad, y aún en la era del Estado Keynesiano. Es una nueva forma
de inseguridad que no se ha producido por designio divino ni por un espasmo de la naturaleza
ingobernable e irreducible.
por una gestión política que produce efectos inhumanos a todo nivel; esta política ha
expandido los miedos sociales que están presentes en la cotidianeidad como el miedo que
produce la inseguridad en el trabajo, el miedo que produce el desamparo en la salud, en la
educación y en la seguridad social. De tal manera el individuo ha quedado inerme ante
relaciones sociales que no controla y ello ha aumentado sus miedos y su sensación de
inseguridad ante el prójimo (“próximo”, Freud...) y a esto pretende conjurarlo invocando una
poción mágica, un pharmakon: el Derecho Penal, que con violencia supuestamente anula la
violencia (Resta, 1995).
En realidad, como sabemos, es el poder policial el que en los hechos maneja y gestiona la
(in)seguridad ciudadana (Ferrajoli, 1989) y no como se cree esa institución subordinada que
es la justicia. No tanto porque no comparta la visión de la (in)seguridad como la de la policía,
sino que dicho poder carece de capacidad operativa para vigilar, controlar, disciplinar,
normalizar las conductas humanas que es el verdadero objetivo de la dominación social y no
la moral ciudadana.
el miedo y la inseguridad son vividos y sufridos con diferencias apreciables entre las clases
sociales, grupos, comunidades; las clases subalternas no solo sienten la inseguridad social y
política de cara al sometimiento que padecen, sino también la inseguridad intraclase,
fenómeno no nuevo, es cierto, pero que en los últimos 20 años se ha tornado dramático.
Estos son realizados, mayoritariamente, por pobres débiles-vulnerados-desesperados sociales-
(los únicos que son perseguidos penalmente).
La guerra social siempre presente, pero hoy exacerbada, de los poderosos y triunfadores
sobre los derrotados sociales produce víctimas mas o menos inocentes (¿que están en el
medio?) pero la guerra siempre tiene estos “inconvenientes”.

¿Para qué tenemos un derecho penal, y por qué?:

Cuando nos enfrentamos a la discusión de temas jurídicos, lo hacemos como personas, como
ciudadano, y como jurista. Son tres fuentes de interés, esto no es negativo, pero debe saberse
que cuando se enseña, lo enseñado tiene una carga subjetiva. Eso no está mal, explica la
existencia de muchas bibliotecas, porque el intérprete atribuye un sentido a lo jurídico con
todo lo que tiene encima. Existen los debates jurídicos, incluso viendo las mismas normas.
Hay una gran importancia en la argumentación, es la labor del abogado, convencer al otro de
que tiene razón. Los jueces también son subjetivos. La profesora, cree que lo subjetivo no
está mal. Todo lo penal también está atravesado por la subjetividad. Zaffaroni dice que el art
24 es autoritario. Frente a ese artículo de la constitución, existen distintas posturas. Según
Zaffaroni, la sociedad actual no puede vivir sin penas.

¿Por qué es importante?

El control social guarda relación con ciertas normativas de convivencia. Es cierto que hay
distintas formas de control social. Es importante por la especial consecuencia jurídica que
tiene, que es la pena. Cada rama de derecho tiene sus propias características, el derecho civil
resuelve conflictos a través de indemnizaciones. En el derecho penal se resuelve, si es que se
resuelve, con la aplicación de una pena. La pena implica privación de derechos muy
importantes del individuo.
No podemos estudiar derecho penal abstrayéndonos de lo que pasa, el derecho penal es una
pieza del puzle, que es el sistema penitenciario.
Es una forma de control social, para estudiarlo y hacerlo, debe escucharse la realidad. No ha
logrado cumplir con su finalidad.
Necesariamente debe conectarse el derecho penal, la criminología (lo que explica el delito)
y la política criminal (el conjunto de decisiones previas al establecimiento de las normas
penales). Estos tres elementos deben estudiarse en conjunto, si no se lo hace, el estudio
fracasa. La política criminal guarda relación con todas las discusiones previas y el programa
que se lleva adelante para prevenir determinadas conductas.
Si las normas no tienen sostén de aplicación, no funcionan.

SEGMENTOS DEL SISTEMA PENAL:

El derecho penal es solo una parte de un sistema penal, (es un control social
institucionalizado) por eso es la importancia de no estudiar el derecho penal aisladamente.
Los resultados serían inútiles.
Se dice que son 4 segmentos. Legislativo, policial, judicial, y el penitenciario. Zaffaroni
agrega la opinión pública. La opinión pública es bastante determinante.
Legislativo:
Se ve ciertamente influido por la opinión pública. La selección primaria es la selección de los
bienes jurídicos que se van a proteger, con relación a lo permitido y prohibido, y sus castigos
respectivos.
Policial:
Hace la selección secundaria. Todos cometemos delitos, el sistema penal colapsaría si actuara
frente a todos los delitos que se cometen, por lo tanto, se hace una selección primaria, que es
la selección de los bienes jurídicos que se van a proteger, hecha por la policía, que tiene sus
roles de prevención y represión del delito. Actúa frente a los más graves y frente a los que
puede castigar. Pasa a ser una disfunción del sistema penal. La policía no está correctamente
instruida. Es más común que se pueblen las cárceles de gente que cometió delitos de
subsistencia, y de escasos montos. Hay pruebas de que la cárcel está llena de personas que
tienen menos posibilidades. Es el segmento policial el que le pasa el caso al fiscal.
Judicial:
Resuelve la condena o la absolución. Jueces y fiscales. Desde la sociología, en general, son
personas que provienen de clases medias, que provienen del derecho, y que son portavoces de
lo que el derecho quiere. Es un sector social muy conservador, que le cuesta salirse de lo que
la norma establece. Quieren mantener el status qúo, la jurisprudencia no es muy
transformadora. Hace una selección.
Penitenciario:
Tendría que tener una finalidad resocializadora. Se encarga de hacer cumplir las penas.
HAY 4 DISFUNCIONES PENALES;
1. La selectividad: guarda relación con quién es la clientela mayoritaria del sistema,
hace que el sistema sea injusto y fracase.
2. Marginalización social: Estigmatizar a las personas, alejándolas del sistema, y
construyendo carreras criminales. Algunos para concentrar más capital tienen que
eliminar del camino a otros. Los encerramos para no verlos.
3. La represividad excedente. Guarda relación con que la sobrecarga del sistema penal,
impide que cumpla su finalidad, y en vez de solucionar, se reprime más, aumentan las
penas, se da una inflación penal. El umbral de tolerancia aumenta, no queremos
solucionarlo, solo aumentamos penas.
4. Ineficacia tutelar: El derecho penal cumple una función de protección de bienes
jurídicos. Pero en los hechos el sistema muestra insuficiencias, y carencias también en
este aspecto, demostrando una significativa ineficacia en la protección de bienes
jurídicos. Esta se manifiesta en dos aspectos:
a. Desprotección de las víctimas. La víctima es el gran olvidado del derecho
penal, nadie piensa en su resarcimiento. Se le expropia la posibilidad de
solucionar su conflicto. El bien jurídico deja de pertenecer al titular, y pasa a
ser un valor estatizado.
b. Ineficacia para enfrentar la delincuencia no convencional: Los delitos que
causan el mayor daño social, no son captados por el sistema, quedan impunes
los delitos por abuso de poder, de lesa humanidad, el crimen organizado, la
 práctica de torturas, los delitos de cuello blanco. En este sentido el sistema
funciona como una red paradojal, atrapa al pez chico, y deja al grande.

Nuestros sistemas penales son ineficaces y contraproducentes, porque multiplican la

desigualdad e injusticia, atizando el pánico a la inseguridad y el clamor por una seguridad
selectiva que, en realidad, ha sido siempre inexistente, salvo para las clases acomodadas, que
recurren en medida creciente a la privatización rentada del cuidado de sus vidas.

El miedo es una herramienta de dominación. El derecho penal a través de sus normas protege
bienes jurídicos. La vida o la libertad son algunos.

PARTE DOS: Política criminal. Bien

Jurídico.
Bibliografía;
Raúl Zaffaroni- Manual de Derecho Penal- Capítulo 4

La política criminal y el derecho penal – repartido

El bien jurídico - repartido.

Bien jurídico:
Bien jurídico es el objeto protegido por el sistema penal, como la libertad, la vida, la salud
individual, el medio ambiente, el patrimonio. Son protegidos frente a conductas humanas.
Nace como un planteamiento programático, cuyo objetivo era limitar el poder de definir
conductas criminales del estado a la exclusiva protección de bienes jurídicos. Se buscaba
definirlo de modo que sirviera como instrumento para limitar el poder de definición estatal.
Von Liszt (1888) lo definía como un interés jurídicamente protegido, Welzel (1976) lo
definió como “todo estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones”. Son formales
y tautológicas (cosas ya dichas que no aportan nada). Los bienes jurídicos tienen un carácter
dinámico, pues surgen de la base social, y, por consiguiente, están sujetos a discusión
democrática. El derecho con la norma quiere regular comportamientos. Se trata con las
prohibiciones y mandatos, de evitar situaciones lesivas de bienes jurídicos, que las personas
no los lesionen. La lesión de un bien jurídico solo proviene de seres humanos.
En conclusión, los bienes jurídicos considerados materialmente son relaciones sociales
concretas que surgen como síntesis normativa de los procesos interactivos de discusión y
confrontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática.
La necesidad de protección (de la sociedad) debe establecerse libremente en la base social
superando el discurso ideológico (las ideologías de la sociedad) para ver la realidad del objeto
a ser protegido y su compatibilidad con los fundamentos del Estado Social y democrático de
derecho.
El concepto de necesidad humana está asociado al de bien jurídico, como criterio. Los bienes
jurídicos concretos a ser protegidos por el derecho penal han de ser aquellos que están en
función de las condiciones para la satisfacción de esas necesidades. El derecho penal
cumpliría esta tarea en un doble sentido. En un sentido positivo, protegiendo mediante
prohibiciones y mandatos aquellos bienes jurídicos que inciden directamente en la
satisfacción de necesidades. Y en un sentido negativo, no prohibiendo conductas cuyo
objetivo sea la satisfacción de necesidades en el marco legal de un Estado democrático de
estado.

Funciones del bien jurídico:

La función político-criminal de limite al poder de definición de estado: Este solo puede
dictar normas penales en función de la protección de bienes jurídicos, no de sentimientos o
valores éticos o morales.
Función crítica del sistema penal en el sentido de tenerlo sometido a una permanente
revisión. De aquí surge la incriminación de algunas conductas por la aparición de nuevos
bienes jurídicos, y la desincriminación de conductas que en relación a lo protegido no
aparecen como merecedoras de protección.
El bien jurídico como punto para la interpretación de una norma. Se valora la norma desde el
bien jurídico protegido por la norma de que se trate.

Política Criminal:
Es aquel aspecto del control penal que tiene relación con el poder del Estado para caracterizar
un conflicto social como criminal.
Frente a un conflicto social, el Estado social democrático de derecho debe antes que nada
desarrollar una política social que conduzca a su prevención o solución, o, en último término,
pero solo en último término, optar por definirlo criminal. Por esto no resulta admisible
considerar como aspectos separados el derecho penal y política criminal. Puede haber
diferentes políticas criminales. La definición de una conducta como criminal no puede tener
consecuencias contrarias a las expresadas en normativa constitucional como la
estigmatización o discriminación de personas o grupos de personas. Para el Estado de
bienestar, el objetivo es la obtención del consenso con un sistema de valores. Se ven políticas
de recuperación del individuo, se trata de incorporarlo al consenso de la sociedad. Por eso la
pena tiene la recuperación del infractor como objetivo. En los Estados autoritarios el delito se
considera traidor del jefe de Estado. La política criminal de estos Estados se basa en defender
al Estado frente al delincuente.
La decisión político-criminal de definir un proceso como criminal se plasma en las normas
penales, o sea, lo que se defina como delito por las políticas criminales, se va a reflejar y usar
en las normas penales. La validez de la norma penal viene de la política criminal. Debe haber
una permanente interacción entre la criminología, la política criminal, y el derecho penal.
A través de los tipos penales el Estado informa a la persona con precisión sobre las conductas
que no está dispuesto a tolerar en la solución de sus conflictos.
Se supone que la reacción penal garantiza que otro tipo de reacciones sociales informales,
como la venganza, queden neutralizadas.
Una política criminal democrática implica que la persona no pueda ser objeto de
manipulaciones.

Límites a la construcción impuestos por su función política:

La naturaleza de los principios limitadores a que debe someterse la construcción:
Con el método jurídico se construye el sistema del derecho penal (el saber penal se expresa
en forma de sistema) para ser aplicado por la agencia jurídica con ciertos objetivos políticos,
como el de acotar y reducir el poder punitivo. Por eso, la coherencia interna del sistema (su
no contradicción) es un requisito de racionalidad (regla metodológica) necesario, pero no
suficiente, pues la verificación de la corrección del sistema no dependerá sólo de que no sea
contradictorio. Por muy coherente que sea, no será válido si contradice los principios
limitadores que le impone la previa decisión política sobre la función que el sistema debe
cumplir. El arquitecto debe respetar reglas de simetría, pero si para ello debe abrir una
ventana en medio de la piscina, habilitar aulas en un sótano o abrir el acceso a la residencia
en el baño, deberá modificar su proyecto, porque éstas son soluciones o caminos prohibidos,
debido a su disfuncionalidad con el objeto de la construcción.
Cualquier acto de la vida lo decidimos descartando caminos prohibidos, que son meras
posibilidades lógicas. En el derecho penal, el criterio para realizar este descarte lo proveen
estos principios limitadores que condicionan la labor de construcción sistemática del
penalista. Pese a la importancia de esa función, estos principios (a) no son taxativos (no se
trata de una lista cerrada e inamovible) (b) ni tampoco son de realización absoluta (siempre se
respetan a medias).
En la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía, las agencias jurídicas deben
empujar para que el estado de derecho avance; para ello, los principios deben aumentar en
número y también subir el nivel de su patrón o standard de realización. La tarea de avance y
consolidación del estado de derecho (fortalecimiento del dique, mayor contención de aguas, y
disminución de las mismas) es un unfinished, algo constante y nunca acabado en la
perspectiva actual, en una dialéctica que vive en todo estado real, presente o pasado.
El número de principios limitadores y su mayor patrón o standard de efectividad en la
realidad social señala el nivel de progreso jurídico alcanzado, en el plano nacional, en el
regional y mundial. Pero este progreso no es lineal, sino de grandes ciclos, y en los ciclos más
reducidos o acotados, es demasiado frecuente hallar retrocesos sensibles y graves. El
progreso jurídico no es una constante ni responde a una ley histórica, sino que es resultado
del esfuerzo que, cuando se debilita, permite el avance del estado de policía, con el
consiguiente retroceso de los principios limitadores y del respeto a la dignidad humana

PARTE TRES: Sistema penal y

DDHH. Las alternativas.
El concepto de los derechos humanos asume, en este caso, una doble función. En primer lugar, una
función negativa concerniente a los límites de la intervención penal. En segundo lugar, una función
positiva, respecto de la definición del objeto, posible, pero no necesario, de la tutela por medio del
derecho penal.

La orientación hacia tal estrategia puede derivar también de los resultados hasta ahora alcanzados,
en el ámbito de las ciencias histórico-sociales y de la criminología crítica, en el análisis de los
sistemas punitivos en sus manifestaciones empíricas, en su organización y en sus funciones reales.
Los principales resultados pueden resumirse en las siguientes proposiciones:

1. Pena: Es violencia institucional, limitaciones de derechos y represión de necesidades reales

fundamentales de los individuos, mediante la acción legal o ilegal de los funcionarios del
poder legítimo o del poder de facto en una sociedad.
2. Los órganos que actúan en los distintos niveles de organización de la justicia penal
(legislador, policía, ministerio público, jueces, órganos de ejecución); No representan ni
tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino, prevalentemente,
intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados.
3. El funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, ya sea en lo que respecta a la
protección otorgada a los bienes y los intereses, o bien en lo que concierne al proceso de
criminalización y al reclutamiento de la clientela del sistema (la denominada población
criminal). Todo ello está dirigido casi exclusivamente contra las clases populares y, en
particular, contra los grupos sociales más débiles, como lo evidencia la composición social de
la población carcelaria, a pesar de que los comportamientos socialmente negativos estén
distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las violaciones más graves a los derechos
humanos ocurran por obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que
forman parte de organismos estatales u organizaciones económicas privadas, legales o
ilegales.
4. El sistema punitivo produce más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de
componer conflictos, los reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más
 grave en su propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal,
pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos
5. El sistema punitivo, por su estructura organizativa y por el modo en que funciona, es
absolutamente inadecuado para desenvolver las funciones socialmente útiles declaradas en
su discurso oficial, funciones que son centrales a la ideología de la defensa social y a las
teorías utilitarias de la pena. Si nos referimos, en particular, a la cárcel como pena principal y
caracterizante de los sistemas penales modernos. Hay fracaso histórico de esta institución
frente a sus principales funciones declaradas: contener y combatir la criminalidad,
resocializar al condenado, defender intereses elementales de los individuos y de la
comunidad. También sirve para la producción y reproducción de los "delincuentes", es decir,
de una pequeña población reclutada, dentro de aquélla mucho más amplia de los
infractores, en las franjas más débiles y marginales de la sociedad. Por último, la cárcel sirve
para representar como normales las relaciones de desigualdad existentes en la sociedad y
para su reproducción material e ideológica. El sistema punitivo aparece, en un análisis
científico, como un soporte importante de la violencia estructural y, si concebimos ésta en
su acepción más vasta, de la injusticia social, reprimiendo las necesidades reales de la mayor
parte de los individuos.

No obstante, el concepto de derechos humanos, continúa siendo el fundamento más adecuado para
la estrategia de la mínima intervención penal y para su articulación programática en el cuadro de
una política alternativa del control social.

El punto de vista interno da lugar a los principios intrasistemáticos que indican los requisitos para la
introducción y el mantenimiento de figuras delictivas en la ley. El punto de vista externo da lugar a
los principios extra sistemáticos que se refieren, en cambio, a criterios políticos y metodológicos
para la descriminalización y para la construcción de los conflictos y de los problemas sociales, en una
forma alternativa a la que ofrece el sistema penal.

Principios intrasistemáticos de la
mínima intervención penal:
1- PRINCIPIOS DE LIMITACIÓN FORMAL
Principio de Reserva de ley o principio de legalidad: El principio de reserva de ley impone
limitar el ejercicio de la función punitiva sólo a las acciones previstas por la ley como delitos:
nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine. Esto excluye, particularmente, la posibilidad
de introducir penas en el ámbito de cualquiera de los poderes del Estado que no sea el
legislativo. Los otros principios de limitación formal pueden ser considerados, a su vez, como
especificaciones del principio de legalidad, entendido en sentido amplio.
Principio de taxatividad: La pena es aplicable sólo en los casos de realización de tipos de
conducta expresamente previstos por la ley con indicación de sus elementos descriptivos y
normativos. Principio que impide calificar como delito conductas que no se encuentran
definidas como tales por la ley e imponer penas distintas a las previstas en ella. El derecho
penal solo puede castigar hechos exteriores, empíricamente demostrables, si no son
demostrables se está frente a un derecho penal autoritario. Por esto el principio de taxatividad
es una garantía. Se debe describir el delito con objetividad.
Principio de irretroactividad: Éste excluye la aplicación de penas, o de sus equivalentes, y
de cualquier condición que agrave la situación del imputado, que no haya sido prevista por la
ley con anterioridad al hecho, principio que comprende al régimen procesal y de ejecución.
Su función es la de asegurar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas negativas del
comportamiento individual. Para Baratta no tiene excepciones, actualmente se admiten ciertas
excepciones en los crímenes de lesa humanidad, aunque, no es una excepción de
irretroactividad como tal, sino una argumentación donde se dice que la persona sabe que lo
que está haciendo está mal incluso si la norma no existe. Es algo que ya preexiste. Para los
delitos comunes, el principio de retroactividad dice que solo se aplica hacia atrás en el tiempo
solo cuando beneficia a la persona al destinatario de la pena.
Principio del primado de la ley penal sustancial: tiene el propósito de asegurar la extensión
de las garantías contenidas en el principio de legalidad a la situación del individuo en cada
uno de los subsistemas en que puede ser subdividido el sistema penal, esto es, frente a la
acción de la policía, dentro del proceso y en la ejecución de la pena. La limitación de los
derechos del individuo, en cada uno de los subsistemas de la administración de la justicia
penal, no puede superar las restricciones previstas taxativamente por la ley penal para los
delitos de que pueda ser sospechado, imputado o condenado. Este principio excluye la
introducción, de hecho, o de derecho, de medidas restrictivas de los derechos del individuo,
en el reglamento y en la práctica de los órganos de policía, del proceso y de la ejecución, que
no sean estrictamente necesarias a los fines de la correcta y segura aplicación de la ley penal
sustancial.
Principio de representación popular: Impone, en el procedimiento de formación de la ley
penal, el respeto de los requisitos mínimos del Estado de derecho, en lo que concierne a la
representatividad de la asamblea legislativa y a su funcionamiento regular; en particular, a la
participación popular en la formación de la voluntad legislativa mediante elecciones libres y
secretas y la libre organización de los partidos y de los movimientos políticos. No proviene
de las teorías liberales, tiene que ver con el proceso de la elaboración de la ley penal que tiene
que ser resultado de un parlamento elegido en elecciones libres y secretas. Se daba
tácitamente, el derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos que son el resultado de la
discusión popular. Se daba tácitamente, el derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos
que son el resultado de la discusión popular.

2- PRINCIPIOS DE LIMITACIÓN FUNCIONAL:

Principio de la respuesta no contingente: Tiene que ver con que sea una respuesta solemne,
o sea que la respuesta penal sea solmene a los conflictos, o sea cumpliendo los requisitos. El
procedimiento que conduce a esta respuesta debe comprender un exhaustivo debate
parlamentario y debe estar acompañado de un profundo análisis en el ámbito de los partidos
políticos y de una amplia discusión pública. La ley penal, por tanto, no puede ser una
respuesta inmediata de naturaleza administrativa, como, en cambio, lo es frecuentemente en
la práctica. Los problemas que se debe enfrentar tienen que estar suficientemente decantados
antes de poner en práctica una respuesta penal.
Principios de proporcionalidad abstracta: Solamente las violaciones de derechos humanos
deberían ser objeto del derecho penal, sobre todo castigar las violaciones de derechos
humanos, y que la pena debe ser proporcional al daño social causado. Las penas deben ser
proporcionales al daño social causado por la violación.
Principio de idoneidad: Las condiciones necesarias para el cumplimiento de las penas, que
se fijen de qué forma pueden hacer más útil o mejor el tiempo que el encarcelado para
cumpliendo la pena. Los efectos que esté buscando al momento de aplicar esa pena. El
principio de idoneidad y los demás principios de limitación funcional señalan otras
condiciones, positivas o negativas, que reducen ulteriormente el espacio reservado a la ley
penal. Este principio obliga al legislador a realizar un atento estudio de los efectos
socialmente útiles que cabe esperar de la pena: sólo subsisten las condiciones para su
introducción si, a la luz de un riguroso control empírico basado en el análisis de los efectos de
normas similares en otros ordenamientos, de normas análogas del mismo ordenamiento y en
métodos atendibles de prognosis sociológica, aparece probado o altamente probable algún
efecto útil, en relación a las situaciones en que se presupone una grave amenaza a los
derechos humanos.
Principio de subsidiariedad: Una pena puede ser conminada sólo si se puede probar que no
existen modos no penales de intervención aptos para responder a situaciones en las cuales se
hallan amenazados los derechos humanos. No basta, por tanto, haber probado la idoneidad de
la respuesta penal; se requiere también demostrar que ésta no es sustituible por otros modos
de intervención de menor costo social.
Principio de proporcionalidad: El principio de proporcionalidad concreta, como guía de la
ley penal, debe también tener en cuenta su aplicabilidad a sujetos provenientes de diversos
estratos sociales. De ello deriva la exigencia de introducir, por razones de justicia, en el
reglamento de las sanciones y los beneficios, criterios dirigidos a compensar y limitar las
desigualdades de los efectos de la pena en los condenados y en su ambiente social, como, por
ejemplo, la suspensión condicional, la semilibertad, la libertad condicional y las medidas
alternativas. En este sentido, el principio de proporcionalidad concreta imprime a los criterios
programáticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es atribuida, en la
aplicación de la pena y en la concesión de atenuantes y de beneficios, una dirección opuesta a
aquella que, en la práctica actual, asumen las decisiones judiciales, cuando están orientadas
por valoraciones como la de prognosis de criminalidad, las cuales, como es sabido, aumentan
las desventajas de los individuos pertenecientes a estratos sociales más bajos11 .
Principio de implementabilidad administrativa de la ley:
Principio de respeto de las autonomías culturales;
Principio del primado de la víctima: No basta solo con penal al que infringió la ley, sino
además proteger a la víctima, porque el sistema penal expropia a la víctima y se encarga del
delito. Se busca que las víctimas sean denunciantes, y se compense.

3- PRINCIPIOS DE LIMITACIÓN PERSONAL O DE

LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL:
Principio de imputación personal o de la personalidad: La pena puede ser aplicada
solamente a la persona o a las personas físicas autoras de la acción delictiva. El principio de
personalidad excluye toda forma de responsabilidad objetiva, o por el hecho de otro, y, por
ende, la aplicación de sanciones penales por violaciones a los derechos humanos que no
puedan ser reconducibles mediante una relación causal directa al comportamiento de
personas físicas.
Principio de la responsabilidad por el hecho: Enunciando este principio se rechaza toda
forma de derecho penal de autor y se mantiene solamente el derecho penal de acto.
Exigibilidad social de un comportamiento delictivo: No se aplica a todos los delitos. Se
indica la exigencia de definir, en un plano rigurosamente técnico-jurídico, los requisitos
normativos apropiados para regular la verificación judicial de aquella condición ulterior para
la adscripción de la responsabilidad penal que corresponde, en la dogmática del delito, al
concepto de culpabilidad.
En una construcción dogmática basada en el contexto situacional de la acción, más que en un
"elemento interior", tan difícilmente operable, como lo demuestra la experiencia teórico-
práctica, tendrían que definirse las siguientes series de requisitos normativos:
1. Causas de no exigibilidad social del comportamiento conforme a la ley y criterios para su
verificación en relación al contexto situacional de la acción y a los roles sociales o
institucionales cubiertos por el sujeto en la situación problemática.
2. Criterios de evaluación del espacio de alternativas comportamentales a disposición del
sujeto en la situación problemática en que se ha llevado a cabo la acción

Principios extra sistemáticos de la

mínima intervención penal:
1- PRINCIPIOS EXTRASISITEMÁTICOS DE
DESCRIMINALIZACIÓN:
Principio de la no intervención útil: Se refiere al utilitarismo como finalidad, la alternativa
de la criminalización no sea la primea respuesta, no puede ser la primera respuesta, no puede
ser que me piden aumentos de pena y yo sanciono el delito. El utilitarismo termina
desvirtuando la finalidad de las normas.
Principio de la privatización de los conflictos: El principio de la no intervención útil indica
que la alternativa a la criminalización no siempre es representada por otra forma de control
social formal o informal. Como se ha visto anteriormente, un principio general de política
alternativa es aquel que asigna el más amplio espacio de libertad a la diversidad, en lo que sea
compatible con las exigencias mínimas de un orden justo. Una rigurosa economía del control
social corresponde a la idea de una sociedad igualitaria y libre, y puede constituir un
momento importante en el proceso de emancipación de los individuos y de los grupos, que
tienda a detener o disminuir la "colonización" de su "mundo de vida" por parte del sistema
Principio de politización de los conflictos: Considera las posibilidades de sustituir
parcialmente la intervención penal por medio de formas de derecho restitutivo y acuerdos
entre las partes, en el marco de instancias públicas y comunitarias de reconciliación.
Principio de preservación de las garantías formales; Restituir a los conflictos la dimensión
política que les es propia y, en segundo lugar, de considerar, como alternativa a su
tratamiento "penal", formas de intervención institucional confiables no sólo a los órganos
administrativos, sino también, y por sobre todo, a aquéllos pertenecientes a la representación
política, asegurando, de este modo, la participación y el control popular en la gestión de las
contradicciones más relevantes del sistema político.

2- PRINCIPIOS METODOLÓGICOS DE CONSTRUCCIÓN

ALTERNATIVA DE LOS CONFLICTOS Y LAS PENAS
SOCIALES: Como se llega a concebir que determinada conducta está mal.
Principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de pena:
Principio de especificación de los conflictos y de los problemas.
Principio general de prevención
Principio de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales.

PARTE CUATRO: Género y derecho

penal.
La perspectiva de género es una categoría analítica; se refiere a la metodología y los
mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y
exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biológicas
entre mujeres y hombres, así como las acciones que deben emprenderse para actuar sobre los
factores de género y crear las condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción
de la igualdad de género (tomado de
https://campusgenero.inmujeres.gob.mx/glosario/storage/terminos_pdf/perspectiva-de-
genero.pdf)
La perspectiva de género opta por una concepción epistemológica que se aproxima a la
realidad desde las miradas de los géneros y sus relaciones de poder. Sostiene que las
relaciones de desigualdad entre los géneros tienen sus efectos de producción y reproducción
de la discriminación, adquiriendo expresiones concretas en todos los ámbitos de la cultura: el
trabajo, la familia, la política, las organizaciones, el arte, las empresas, la salud, la ciencia, la
sexualidad, la historia.
Cuando se habla de perspectiva de género, se hace alusión a una herramienta conceptual que
busca mostrar que las diferencias entre mujeres y hombres se dan no sólo por su
determinación biológica, sino también por las diferencias culturales asignadas a los seres
humanos.
Cuando aludimos a sociedad patriarcal, es porque entendemos que arraiga en ella la
concepción de que las diferencias biológicas tienen un lógico correlato en la organización
social y, fundamental, que eso legitima un orden donde el sector masculino se estructura
como grupo superior al de las mujeres, impregnando tanto lo público como lo privado, los
lugares de trabajo, centros de enseñanza, el hogar y las relaciones no solo de pareja sino
también las sexuales.

¿Para qué sirve la perspectiva de género?

Mirar o analizar alguna situación desde la perspectiva de género permite entender que la vida
de mujeres y hombres puede modificarse en la medida en que no está “naturalmente”
determinada.
Este enfoque cuestiona los estereotipos con que somos educados y abre la posibilidad de
elaborar nuevos contenidos de socialización y relación entre los seres humanos.
Por ejemplo, la incorporación de la perspectiva de género en la medicina ha permitido
entender que los síntomas de ciertas enfermedades, o los efectos secundarios de algunos
medicamentos son diferentes en las mujeres que en los hombres.
Al igual que con la medicina, la incorporación de la perspectiva de género permite mejorar el
desarrollo científico, tecnológico, urbano, etc., es decir sus beneficios van mucho allá de la
esfera política.
En el mundo del derecho permite analizar críticamente las leyes y su proceso de concreción,
el que se ha realizado en una estructura culturalmente patriarcal, cuya visibilización – no sin
dificultades- ha permitido introducir algunas modificaciones, que requieren una revisión
permanente.
Un ejemplo singular es nuestro Código Penal, resultado fiel del patriarcado donde se expone
el perfil clásico de la mujer que emerge en toda su intensidad, también su
transpersonalización, lográndose- como decía Mariana Malet- el aseguramiento de las bases
de la sociedad machista. “Resulta un aspecto ilustrativo el área sexual, donde queda patente el
reflejo y la profundización de la valoración diferencial que se hace del comportamiento de
varones y mujeres, asociada esa valoración a su socialización distinta y, por tanto, a las
expectativas que se tienen en su modo de actuar”.
En definitiva, como ha dicho DSF, a partir de la tutela de las buenas costumbres y el orden de
familia, el Código Penal nos mandata una sexualidad concebida con fines reproductivos, con
una clara promoción y defensa de la institución matrimonial heterosexual, la sexualidad
femenina orientada hacia la maternidad (protección del recato y pudor), y la tutela de la
familia patriarcal con un claro menosprecio de la mujer (donde la protección penal
corresponde solo a las doncellas y a las divorciadas o viudas honestas) y se condena el
derecho al goce o sexualidad como disfrute (es inconcebible que permanezcan vigentes las
figuras del estupro y el rapto).
La perspectiva de género nos permite desterrar las lecturas moralizantes, abandonar la visión
patriarcal y discriminatoria y dejar a un lado la protección de las buenas costumbres que son
usadas para la imposición de pautas morales a través de la penalización y, sobre todo,
restringir la tutela penal a la libertad (entre ellas la sexual), a través de la eliminación,
revisión y reformulación de los delitos.
El reto más grande es eliminar los prejuicios y la resistencia que aún existen hacia la
incorporación de esta perspectiva, lo que permitirá entender los alcances y posibilidades que
traen consigo su implementación.
En la Revista de Derecho Penal No. 26 pueden encontrar varios artículos de interés al
respecto.
Ver también leyes N.º 19.580 y 19.643 (disposiciones y exposición de motivos)

PARTE CINCO: Teoría de la pena.

TEORÍA DE LA PENA:
A diferencia del derecho civil, en el derecho penal, es especial, la resolución de conflictos es
la aplicación de la pena, que es limitación de derechos.
Tiene un elemento o carácter aflictivo, que tiene que ver con la privación del ejercicio de los
derechos del
Tiene un carácter programático, cuando se aplica que se aplique para algo, es una limitación
que tiene una función o un programa para que sirva para algo, eso se traduce en utilidad.
También tiene el carácter simbólico, porque la aplicación de esta es lo que refuerza la
confianza de que la ley está vigente y de que hay una autoridad, tiene que ver con el poder.
Tiene un carácter estratégico, en definitiva, asegura que el sistema está estable, refuerza la
efectividad del sistema
Tiene un carácter institucional, es el monopolio del Estado, es este el que en definitiva lo
impone.
Cada una de las teorías son como cada autor cree que debe ser la pena, el deber ser de la pena
del punto de vista del autor. Al proyectar como debe ser la pena proyecta como debe ser el
sistema penal y el Estado. A veces hay incoherencias en las teorías, por el autor. Deberían los
autores empezar en cómo piensa cada autor que debe ser el derecho penal y de ahí partir la
teoría. Anton Bauer las clasificó a las teorías. Es la que se sigue usando hasta la actualidad.
De la construcción de Anton Bauer hay 4 construcciones.
1. Cada teoría de la pena es una teoría del derecho penal, para nosotros la pena distingue
al derecho penal de otras ramas.
2. La teoría de la pena se relaciona íntimamente con la teoría del estado, con el modelo
de Estado.
3. La tercera es la clasificación entre teorías absolutas y relativas.
4. Y hay una contribución de Bauer que es la referencia a las teorías mixtas, que son las
que predominan en nuestros días, casi todo lo que se anuncian son teorías que
combinan las teorías. Si se juntasen varias teorías de las cuales algunas tendrían algo
de verdad y algo de error, se obtendría una multiplicación de los errores. Lo cierto es
que casi dos siglos de discusión de cómo debe ser la pena. Se lleva 200 años
discutiendo como debe ser esa sanción.
La clasificación que se ha hecho clásica es la que distingue entre
1. Teorías absolutas o retribucionistas: Miran al pasado, la pena se justifica en que
retribuye al daño causado. La pena no busca una utilidad social. Cada teoría de la
pena implica una teoría del derecho penal que se enmarca en una teoría del estado. Es
una teoría absoluta porque el sentido de la pena es independiente de su efecto social.
Se legitiman en función de la concepción del Estado. Quienes hoy legitiman el poder
punitivo a partir de una concepción Kantiana o Hegeliana, lo hacen a partir de un
concepto de Estado ético Kantiano, o racional Hegeliano. Son estados no realizados,
la legitimación es fantasiosa si surge de aquí.
a. Valor moral: la pena implica una retribución ética, justificada por el valor
moral de la ley penal infringida por el culpable. Se impone una pena porque ha
delinquido.
b. Valor jurídico: justificada por la necesidad de restaurar el derecho con una
violencia contraria a la que lo lesionó. Tiene un valor estrictamente jurídico.
2. Teorías relativas: Conciben a la pena como un medio para lograr finalidades
sociales. Miran al futuro, se justifica la pena en tanto se cumplan determinados fines
sociales más adelante.
a. Según el destinatario:
i. Especial: el destinatario es el agresor. Las penas no miran tanto al
delito sino al sino al autor, se los diferencia por su personalidad antes
que por su actuar.
ii. General; el destinatario es la sociedad toda.: (evitar que el que no ha
delinquido, delinca): La pena disuade, se dirige para asustar y que no
se delinca. Se aplica ya sea para reestablecer la confianza en el
derecho, o para disuadir a los posibles autores. Se basa en la ley de
oferta y demanda, hay un menú, donde cada delincuente ve cuánto le
conviene cometer el delito y en base a eso comete o no el delito. Esto
en la realidad no es tan así, se aumentó la pena de los femicidios, y no
hay menos femicidios. Se supone que, si un delito se vuelve más
frecuente, se aumente la pena, el sujeto sufre el aumento de la pena por
algo que no hizo. En algunos casos la gravedad de la pena lleva al
suicidio. La crueldad de la pena, en lugar de generar seguridad,
desacredita la confianza en el derecho, el poder disuasorio lo tiene todo
el derecho, el derecho penal no resuelve el conflicto con la pena. La
disuasión por la disuasión misma, no es todo el derecho el que nos
disuade, es gran parte es la cultura. Además, esta teoría parte de la base
de que somos todos igualmente potenciales delincuentes.
b. Según la finalidad: según la finalidad asignada a la pena
i. Negativa: neutralización del transgresor o intimidación de la sociedad,
es decir, en ambos casos con un contenido disuasivo.
ii. Positiva: reeducación del sujeto o integración social, es decir, con un
contenido expresivo.
Combinados los distintos criterios tendremos entonces; la prevención especial, dirigida al
transgresor, que puede ser positiva si se busca la resocialización, o negativa proponiendo su
neutralización; y la prevención general, positiva si la pena tiene fines de integración social, o
negativa, intimidando a la sociedad.
Se legitima a la pena por cómo debería de ser la pena, con estas teorías, son discursos
legitimantes de cómo debe ser.
Existe el minimalismo penal, sostenido por Ferrajoli, Baratta. Propone dejar las penas solo
para los peores delitos, y al resto solucionarlos de otras formas.
El abolicionismo penal. Pedro García era un abolicionista anarquista. Otros anarquistas
hicieron criticas fuertes al sistema, el abolicionismo moderno emerge de la crítica de las
instituciones totales, conciben una sociedad sin poder punitivo, dicen que casi todos los
conflictos se pueden solucionar sin poder punitivo. No existe una sociedad sin poder punitivo
actual. El abolicionismo no tiene futuro, requiere un cambio civilizatorio que de ninguna
manera se va a poder hacer.
¿QUÉ CASTIGAR Y CÓMO?
Nexo entre derecho penal y eficiencia; garantismo y rol de defensa social del derecho penal. La
maquinaría penal podría afrontar con mayor eficiencia y con mayor respeto de las garantías, las
ofensas más graves provenientes de la potente y gran criminalidad, entre más se reduzca al mínimo
siendo la persecución de los delitos más graves.

Nexo entre el derecho penal mínimo y credibilidad del derecho penal: La incertidumbre jurídica, la
incognoscibilidad y la irracionalidad del derecho penal generadas por la inflación legislativa, han
transformado el derecho penal en una fuente oscura e imprevisible de peligros para cualquier
ciudadano, sustrayéndole su función simbólica de intervención extrema contra las ofensas más
graves y ofreciendo por ello el mejor terreno de cultura a la corrupción y al arbitrio.

Una despenalización seria debería apuntar, antes que la reducción de la tutela penal sólo para los
bienes que consideramos fundamentales, a la reducción de la esfera de los bienes que nos podemos
permitir considerar fundamentales solo a las ofensas, que realísticamente, consideremos pueden ser
juzgados decentemente.

Como castigar; la cárcel como sabemos ha sido una invención moderna; una gran conquista buscada
por el iluminismo humanitario como alternativa a la pena capital, suplicios, penas corporales, picota
pública, y otros horrores del derecho penal premoderno. 200 años después, reducir drásticamente
su duración y transformarla en sanción excepcional, limitada a las ofensas más graves contra los
derechos fundamentales, (como la vida, la integridad personal, y similares) las únicas que justifican
la privación de la libertad personal, que es también un derecho fundamental garantizado. Aunque, la
cárcel, ha sido más que la privación de un tiempo abstracto de libertad.