FICHA DE IDENTIFICACIÓN DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

Título TEORIA DE LA PENA

Nombres y Apellidos Código de estudiantes
MELISA LESLY ARCANI FUERTES 94017
Autor/es LUIS ENRIQUE DIAZ 96073
ADRIAN LEBON
Fecha 24/06/2023

Carrera DERECHO
Asignatura DERECHO PENAL
Grupo D
Docente RODOLFO YANEZ LUJAN
Periodo Académico 1/2023
Subsede SANTA CRUZ

Copyright © (AGREGAR AÑO) por (NOMBRES). Todos los derechos reservados.

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RESUMEN:

La teoría de la pena está constituida por dos elementos que han sido tratados por la doctrina de una
manera desigual. En primer lugar, dicha teoría trata de definir qué debe ser entendido como pena’, para
poder diferenciarla de otras sanciones (formales o informales). En segundo lugar, se ocupa de justificar en
términos abstractos una intervención estatal de tanta magnitud sobre la esfera individual, optando por
teorías absolutas, por teorías preventivas o por algún tipo de posición intermedia entre unas y otras.

Palabras clave:Pena, retribución, general, prevención especial.

ABSTRACT:

The theory of punishment is constituted by two elements that have been studied by the doctrine in an
unequal way. In the first place, this theory tries to define what should be understood as 'punishment', in
order to differentiate it from other sanctions (formal or informal ones). Secondly, it deals with justifying,
in abstract terms, a state intervention of such magnitude on the individual sphere, opting for absolute
theories, for preventive theories or for some kind of intermediate position between one and the other.

Key words: Punishment, retribution/desert, general prevention, special prevention.

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Contenido
Lista De Figuras..........................................................................................................................5
Introducción................................................................................................................................6
Capítulo 1. Planteamiento del Problema.....................................................................................7
1.1. Formulación del Problema.........................................................................................7
1.2. Objetivos....................................................................................................................7
1.3. Justificación...............................................................................................................7
Capítulo 2. Marco Teórico..........................................................................................................8
Capítulo 5. Conclusiones..........................................................................................................15
Referencias................................................................................................................................16

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Introducción

Este tema nos permite explicar la reacción frente al delito de la pena en sentido de “restricción
de derechos del responsable” y el orden jurídico prevé las denominada “Medidas de seguridad”.
De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos: penas
y medidas de seguridad y también se discuten el fin de la pena fundamentalmente en distintos
puntos que parten de la teoría que parten de ´puntos retributivos o preventivos puros o mixtos
que encargan de fundamentar.

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Capítulo 1. Planteamiento del Problema

1.

1.1. Objetivos

Objetivo general
 Analizar las causas y consecuencias de las distintas teorías de la pena.

Objetivos específicos
 Conocer los antecedentes de la Teorías de la pena
 Indicar las causas y consecuencias de las distintas teorías de la pena
 Conocer los aspectos de las distintas teorías de la pena

1.2. Justificación

Justificación de la pena

Es muy importante tener en cuenta que estas teorías de justificación de la pena son
perspectivas filosóficas y éticas que varían en su enfoque y énfasis. No hay consenso absoluto
sobre cuál es la justificación más válida, y la justificación de la pena puede depender del sistema
legal y las políticas penales de cada país.

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Capítulo 2. Marco Teórico

Concepto de ‘Pena’

Desde un punto de vista estrictamente lingüístico, la Real Academia Española de la Lengua

define el concepto ‘pena’, en sus segunda y tercera acepciones, como “castigo impuesto
conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”, y como
“dolor, tormento o sentimiento corporal” .Desde un punto de vista jurídico-penal, y a pesar de lo
contradictorio que pueda parecer, se carece por completo de un concepto análogo, ya que el
Código Penal (en adelante, CP) opta simplemente por establecer una clasificación de las distintas
penas en él previstas y por excluir de dicho concepto a ciertas injerencias en la esfera personal de
los ciudadanos. Las penas pueden ser principales o accesorias; privativas de libertad, privativas
de otros derechos, o de multa; y también pueden ser graves, menos graves y leves.

Teorías absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en esta teoría el sentido de
la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de vista es:

La teoría de la justa retribución:

Desarrollada por Kant, para quien a la pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la
sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding)
concibe al delito como a la negación del derecho, y a la pena, como a la negación de la negación,
como anulación del delito, como restablecimiento del derecho, entiende que a la superación del
delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.
Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y,
debido a que no existen aún alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia.
En a la jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco
tiempo. Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la
pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido
radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal,
o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un
imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel
como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se
fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio"
instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los
defensores de la teoría de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con
la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres
humanos la única motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una

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orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a otro...se le impondrá una
pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.

El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir
el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que
reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito, aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe
igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignen función alguna
a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La opinión más
generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a
ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por esta teoría como reacción por lo sucedido y
desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto
explica la sólida interconexión establecida entre las teorías del delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento contrario a la
norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en
el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió. El haberse mantenido al margen
de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas ( el
haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se
fundamenta el juicio de culpabilidad.
d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena

Teorías Relativas De La Pena

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida
como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un
remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la
criminalidad, se busca apoyo científico.

Teorías de la prevención especial:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el
positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque
cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
posición extrema contraria a la teoría de la retribución. Según este punto de vista preventivo-
especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las
reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite
para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la
necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena

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necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del
delito".

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción,
influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad
pueda ser fundamento y medida de la pena.

Teorías relativas

Frente a las teorías absolutas (y frente a sus problemas) surgen las denominadas teorías relativas,
que justifican la pena por su orientación hacia fines ajenos a ella misma y, especialmente, por su
capacidad para prevenir delitos futuros. Esta es la manera de romper con la “alquimia moral”
retributiva, ya que la consecución de fines positivos de mayor valor es lo que hace soportable la
amenaza de un mal y su imposición a un sujeto concreto.
A partir de ahí, las teorías preventivas gozan de una riqueza inmensa que puede categorizarse
siguiendo dos binomios distintos: por un lado, el binomio prevención general/prevención
especial; por el otro, el binomio prevención negativa/prevención positiva.

Teorías eclécticas

Ante las insuficiencias que muestran y los problemas de los que adolecen las distintas
justificaciones de la pena, la práctica totalidad de la doctrina moderna encuentra un acuerdo
fuerte en torno al eclecticismo en esta materia. Y dentro de esto, lo más habitual es afirmar la
justificación preventiva de la pena (con más o menos acento en una teoría específica) pero
aceptar simultáneamente la idea de merecimiento como una central para esta institución,
evitando lo más absoluto de las teorías absolutas (su no referencia a fines) y lo más preventivo de
las teorías preventivas (su potencial no garantista). Lo normal entonces es que la retribución
juegue un papel negativo, como límite, frente a la finalidad de reducción de delitos, de tal modo
que la pena pretenda este objetivo, pero sin desatender ideas como las de proporcionalidad y
culpabilidad. Esto se ha conseguido de muy distintos modos, aunque quizás pueden diferenciarse
dos grandes formas de limitar la prevención mediante el merecimiento: en la Europa continental
lo tradicional ha sido hablar de prevención con límite en la culpabilidad, mientras que en los
países anglo norteamericanos se ha impuesto la idea de utilizar el merecimiento como criterio de
distribución del castigo. Por otro lado, teorías un tanto más heterodoxas, como, por ejemplo, las
teorías expresivas de la pena, han desembocado también en una solución de prevención con
límites, ya que el presupuesto básico de cualquiera de ellas es la consideración moral del sujeto
delincuente, al que se le manifiesta desaprobación por su acto, pero al que se le sigue tratando de
acuerdo a su dignidad.
En los últimos años también se observan intentos, cada vez más numerosos, de construir una
teoría mixta desde la propia retribución, que ya no jugaría un papel limitador sino uno central,
pero que no obviaría la consecución de resultados valorados como positivos.

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Teoría de la retribución moral (Immanuel Kant 1724-1804)

Kant partió de la regla de que el humano debía ser considerado como un fin en sí mismo y que su
utilización como medio es contraria a la moral (imperativo categórico: máxima obtenida a través
de la razón que a priori es buena en sí misma, es esencialmente justa), pero cuando abordó la
cuestión de la pena se halló frente a un problema: la pena, en la medida en que quiera tener algún
fin que la trascienda, es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que
sea para su propio mejoramiento. Kant creyó resolver esta contradicción asignándole a la pena el
carácter de un medio que garantiza el propio imperativo categórico: dedujo que sin la pena cae
directamente la garantía del humano como fin en sí mismo.
Kant no sólo se enfrentaba al problema de legitimar la pena sin usar al ser humano como medio,
sino también a la necesidad de poner un límite o medida a la pena. Este límite lo establecía con el
talión (la misma cantidad de dolor). Es decir, el estado debía retribuir talionalmente (ojo por ojo
y diente por diente) para no quebrar el contrato social y volver al estado de naturaleza (guerra).
Por esto último Zaffaroni sostiene que es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta
porque no persigue ninguna finalidad, para Kant la ley penal no es menos defensista social que
para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil, al punto que debe
imponerse siempre que se comete un delito; si se resolviese rescindir el pacto, antes de hacerlo
debería imponerse la pena al último de los delincuentes, porque de lo contrario el pacto no se
rescindiría, sino que se quebrantaría por incumplimiento.

Teoría de la retribución jurídica (G. W. F. Hegel 1770-1831)

Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza su Geist (espíritu) en la historia empujado
por la razón. La idea del espíritu de la humanidad es orgánica, o sea, que toda la especie es una
unidad cuyo espíritu avanza. Este avance es dialéctico, o sea que la razón va contraponiendo a
cada tesis una antítesis, lo que da por resultado una síntesis (en que ambas están destruidas y
conservadas al
mismo tiempo) que, a su vez, será una nueva tesis.
El avance triádico (dialéctico) del espíritu de la humanidad en la historia, va dejando al margen
del camino a todas las civilizaciones consideradas inferiores. El espíritu avanzaba también a
través de tres estadios: el subjetivo (tesis), en que el humano logra la libertad porque alcanza la
conciencia de sí mismo (autoconciencia); el objetivo (antítesis), en que el humano ya libre se
relaciona con otros humanos también libres; y el del espíritu absoluto (síntesis), en que el espíritu
de la humanidad se eleva por sobre el mundo.
La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es el único que le quita al castigo el
carácter de venganza. Sólo con la confiscación de la víctima para él la pena pierde su
irracionalidad y pasa a ser ética y el poder del señor (del estado racional) es el único que puede
llevar la pena a la condición de cancelación del injusto y de consiguiente reafirmación del
derecho. El delito, como negación del derecho, es cancelado con la pena como negación del
delito (negación de la negación es la afirmación) y, por ende, como afirmación del derecho, sólo
en el estado racional.

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Teorías reparadoras

Son posiciones que vinculan a la pena con la idea de que resulta el único medio que permite
reparar el daño que el delito ha producido, han tenido menor trascendencia que las anteriores
teorías. Según esta postura el mal del delito no está en el hecho exterior, sino en la voluntad que
lo produjo, la que ha sido determinada por móviles inmorales. Así, la pena resulta ser una
necesidad que guiará a la moralidad por intermedio del sufrimiento o aflicción que ella importa.

Teorías relativas

La pena se legitima por finalidades que le son trascendentes, el hecho punible es sólo una
condición de la pena y no su fundamento. La preocupación se traslada de indagar sobre los
fundamentos de la pena a tratar de determinar para qué sirve o cuál es la utilidad de la pena.
Terminan asignando funciones prácticas y verificables. La pena es una medida práctica para
impedir la comisión de delitos.

Teorías mixtas

Según Riquert buscan de alguna manera un punto de síntesis o unión entre las anteriores. La
pena es retribución, pero las finalidades que la legitiman son trascendentes a ella: estriban en la
prevención de la comisión de delitos. La pena en las teorías mixtas será legítima en la medida
que sea a la vez justa y útil (valores que en las absolutas son excluyentes mientras que en las
relativas prima el segundo), como ha dicho Basigalupo.Zaffaroni señala que estas teorías toman
su fundamento de las absolutas tratando de cubrir sus puntos críticos o fallas con las relativas.
Se trata entonces de que por un lado piensan que la retribución es impracticable en todas sus
consecuencias y por el otro, que no se animan a adherir a la prevención especial. Un problema
entonces de origen que presentarán será precisamente la circunstancia de que procuran conciliar
puntos de vista que serían inconciliables. Además, agrega que estas mezclas permiten a los
jueces imponer la pena que quieran con total arbitrariedad, porque cuando se usan todos los
elementos legitimantes y de ellos se deduce la cantidad de pena a imponer en cada caso, siempre
habrá un elemento que sirva como criterio indicador del mínimo y otro del máximo. Las
combinaciones teóricas incoherentes en materia de pena son mucho más autoritarias que
cualquiera de las teorías puras, pues suman las objeciones de todas las que pretenden combinar y
permiten elegir la peor decisión en cada caso. No se trata de una solución jurídico-penal, sino de
una entrega del derecho penal a la arbitrariedad y la consiguiente renuncia a la función primaria.

Prevención especial

La prevención especial busca equilibrar la necesidad de protección de la sociedad con la

posibilidad de rehabilitación y reintegración de los delincuentes. Se fundamenta en la creencia de

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que las personas pueden cambiar y dejar atrás el comportamiento delictivo si se les brindan las
oportunidades y el apoyo adecuados. Sin embargo, la efectividad de la prevención especial puede
variar según el sistema de justicia penal, los recursos disponibles y la implementación de los
programas de rehabilitación.

*Prevención especial positiva: Se somete al criminal a un proceso de resocialización porque se

entiende que podría volver a cometer actos delictivos. En otras palabras, la reintegración tiene
como fundamento el estado de peligrosidad del sujeto, la prevención especial positiva tiene como
objetivo principal reducir la reincidencia del delincuente, fomentando su transformación personal
y su reintegración social exitosa.

Prevención especial negativa: La finalidad de la pena es intimidar al delincuente o al delincuente

potencial para que se aleje del crimen. De fracasar, la finalidad pasa a ser, simplemente, apartarlo
de la sociedad iniciarlo ya que no es posible reinsertarlo a la sociedad.

Teoría preventiva de la unión (Claus Roxin)

Roxin hace un planteamiento dialéctico con un fin exclusivamente preventivo y en base a tres
pautas establece el juego de relaciones y jerarquías existentes entre los fines de la pena. La
retribución no es una finalidad a ser tenida en cuenta, solo toma un elemento de esta línea: el de
la culpabilidad como medio para la limitación de la pena. Trata de superar así un problema
crítico de la prevención y se limita la injerencia del Estado frente al interés individual: una pena
que supera la medida de la culpabilidad lesiona la dignidad del hombre, mientras que el supuesto
inverso (que la pena no alcance la medida de la culpabilidad) no ofrece mayores problemas en
tanto que el fin de prevención no sea vulnerado. Esto lo completa sugiriendo frente a la
tradicional doble vía sancionatoria del derecho penal (penas y medidas de seguridad) la
posibilidad de considerar como una tercera vía a la reparación del daño, que en su concepto,
atiende mejor los derechos de la víctima, tiene también un efecto re-socializador porque obliga al
autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a conocer los intereses legítimos de la
víctima y, finalmente, puede reemplazar o atenuar la pena complementariamente en los
supuestos en que el interés de la víctima y los fines de la pena puedan satisfacerse de mejor
modo que con una pena no disminuida.

Al decir de Bustos Ramírez, en definitiva, la posición de Roxin es de prevención con acento en

la especial (re-socialización) y, por tanto, pasible de todas las críticas formuladas tanto respecto
de la prevención general como especial. Riquert cuestiona esta opinión alegando que el
reconocimiento de que el tratamiento resocializaste ha de ser concretado con la cooperación,
consentimiento o colaboración del individuo a él sometido, la desestimación de la retribución
como fin de la pena, la adopción del principio de culpabilidad como parámetro limitador de la
prevención y la propuesta de la reparación del daño como vía sancionatoria alternativa, permiten
precisamente sortear los defectos propios de los criterios preventivos en su inteligencia más
sencilla y lineal.

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Sin embargo, además de las consideraciones críticas expuestas para la generalidad de las teorías
mixtas, cabe cuestionar al autor ahora analizado particularmente que hay un problema no
resuelto al intentar reemplazar la culpabilidad por los criterios de prevención. Es que, Roxin
parte de la premisa de que no hay posibilidad de probar científicamente la libertad del hombre,
que la libre voluntad es un principio jurídico regulativo, una especie de ficción a la cual recurre
el derecho y ello lo conduce a modificar el concepto dominante de culpabilidad normativa por
criterios de prevención que vienen dados por finalidades basadas en pautas de política criminal,
las cuales de acuerdo a un criterio funcional son aplicadas a todos los elementos del delito. Pero
cuando recurre a la culpabilidad para limitar la pena, sin quererlo, recurre a categorías que se
habían rechazado previamente, esto es, la voluntad libre, y la posibilidad de conducta.
De esta manera puede advertirse que la culpabilidad normativa, es un elemento fluctuante que
aparece y desaparece, según haya o no que aplicarla. Allí, cuando sea necesario limitar las
necesidades de prevención surge la culpabilidad y por tanto desaparece en cierta medida la
necesidad de prevención; mientras que ésta resurge cuando a pesar de una culpabilidad mayor las
necesidades de prevención requieren una pena menor.

Teoría extrema o abolición de la pena

La teoría extrema o abolición de la pena es una postura radical y controvertida, y no es

ampliamente aceptada ni implementada en la mayoría de los sistemas de justicia penal. Sin
embargo, ha generado un importante debate sobre las deficiencias y los posibles cambios
necesarios en el sistema penal actual.

Una de las alternativas viables : abolicionistas penales proponen enfoques alternativos de

resolución de conflictos y justicia restaurativa, centrándose en la reconciliación, la reparación del
daño y la transformación social. Se busca promover la responsabilidad, la empatía y el diálogo
entre las partes involucradas, evitando la imposición de castigos y fomentando la construcción de
relaciones más equitativas.

Teorías deslegitimadoras o negativas de la pena

En estás teorías encontramos a toda una corriente de pensamiento que con distintos matices
extreman los análisis críticos respecto del fundamento y fines de la pena llegando incluso a
plantear la crisis respecto del sistema penal en su totalidad proponiendo su reemplazo por otro
modelo distinto.
El poder punitivo estatal es violencia directa e indirecta por parte de un estado hacia sus
ciudadanos cuya legitimidad no puede ser justificada totalmente ya que importa una respuesta
irracional frente a los conflictos sociales. La pena, entendida como privación de la libertad
ambulatoria no puede ser la solución para que la sociedad mejore, se extirpen los problemas de
violencia y conviva en paz.

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Capítulo 5. Conclusiones

En conclusión, la teoría de la pena es un tema amplio que abarca diferentes enfoques y

perspectivas en relación con el castigo y el tratamiento de los delincuentes. A lo largo de la
historia y en diferentes sistemas legales, se han desarrollado varias teorías para justificar y
fundamentar la imposición de penas, cada teoría tiene sus propios fundamentos éticos y enfoques
sobre el propósito y la finalidad de la pena. Algunas teorías pueden enfatizar más la retribución y
el castigo, mientras que otras se centran en la prevención y la rehabilitación. Existen también
teorías mixtas que combinan elementos de diferentes enfoques. Es importante tener en cuenta
que no hay una teoría de la pena universalmente aceptada y que los sistemas legales y las
políticas penales pueden variar en su enfoque y aplicación.

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Referencias

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news/teoria-justicia/
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I89zZZ9m6A7JyNQw
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Justicia_retributiva&ved=2ahUKEwiw7YqB1d3_AhWzLLkGHabGAcEQFnoECCgQAQ&usg=
AOvVaw2dyn_ytMf16ly8sM_3-DtT

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