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TRATADO DE
DERECHO
A LA SALUD
TOMO I
2.a edición actualizada y ampliada

Celia Weingarten
Graciela Lovece
Directoras

Derecho a la salud: universal, familiar, laboral y

personalísimo - Nuevos desafíos de la pandemia del
COVID-19 - Personas con capacidades físicas
mentales diferentes - Posición psicológica del
paciente y la imagen del médico — Telesalud -
Obligaciones en el hospital público y obras sociales -
Empresas de medicinas prepagas - Empresas
prestadoras y médicos de cartilla - Publicidad -
Información - Seguridad - Infecciones hospitalarias -
Contaminación electromagnética - Minería -
Agroquímicos Trasplantes de órganos - Organización
del Ministerio de Salud - Responsabilidad del Estado

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 CO-AUTORES

Alejandra L. Arancet - Alina Black - Leonardo C. Bartoloni - Lucas Bellotti

San Martín - Gustavo Ariel Bursztyn - Mónica Casares - Silvana Casavalle -
Patricia P. Ceriani - María Constanza Coronel - Fabiana Diez - Gustavo A.
Esparza - Leonardo Facchin - María Carolina Gatto - Carlos A. Ghersi -
Sebastián R. Ghersi - Carlos M. Grebin - María Victoria González - Patricia
Hernández - Sabrina Herrera - Cinthia Hecht - Silvia Cristina Ippolito -
Milton Hernán Kees - Víctor Fernando Liberman - Élida Susana Lombardi -
Graciela Lovece - Lorena Fernanda Maggio - José María Marucci - José E.
Milmaniene - Magalí Milmaniene - Silvina Munilla -María de los Ángeles
Muntaner - Gabriela Nucciarone - Romina L. Pignataro - Adriana Mabel
Russo - Raquel Soledad Santos Laguardia - Natalia Salagaray - Waldo
Sobrino - Enrique Luis Suárez - Mariela Tomassino - Nora Vargas -
Graciela Vázquez - María Silvia Villaverde - Celia Weingarten - Diego
Hernán Zentner

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Tratado de derecho a la salud / Carlos A. Ghersi... [et al.]; dirigido por
Graciela Isabel Lovece; Carlos A. Ghersi; Celia Weingarten. - 2a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La Ley, 2020.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3991-5
1. Derecho a la Salud. I. Lovece, Graciela Isabel, dir. II. Ghersi, Carlos
A., dir. III. Weingarten, Celia, dir.
CDD 344.04

© Graciela Lovece (Dir.), 2020

© Celia Weingarten (Dir.), 2020
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2020
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Portada . . . . . . . . . . .Pág: 1
Tratado de derecho a la salud. 2.a edición actualizada y ampliada - Tomo I
Prólogo a la segunda edición . . . . . . . . . . .Pág: 5
Prólogo a la primera edición . . . . . . . . . . .Pág: 5
Introducción . . . . . . . . . . .Pág: 7
Parte Primera . . . . . . . . . . .Pág: 24
Parte Segunda - La salud y los problemas en la salud . . . . . . . . . . .Pág: 156
Parte Tercera - La salud y la contaminación . . . . . . . . . . .Pág: 205
Parte Cuarta - Roles y Funciones del Estado en el Derecho a la Salud. El Derecho del Paciente-
Consumidor . . . . . . . . . . .Pág: 296
Parte Quinta - La Prestación de Salud en Instituciones Privadas . . . . . . . . . . .Pág: 392
Parte Sexta - Las empresas de medicina prepaga . . . . . . . . . . .Pág: 456
Parte Séptima - Los pacientes ante las instituciones públicas . . . . . . . . . . .Pág: 533

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 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Desde la primera edición de este tratado en el año 2012 han transcurrido ocho años
marcados por importantes acontecimientos que nos han llevado a publicar esta nueva obra
actualizada.
En el año 2015 comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
introduciendo modificaciones que han cambiado sustancialmente las normas hasta ese
momento vigentes, lo que nos llevó a adecuar los diversos capítulos acorde a este nuevo
ordenamiento jurídico.
Ante el lamentable fallecimiento de uno de los directores de la obra inicial, el Prof. Dr.
Carlos Ghersi, uno de los grandes hombres del derecho argentino, hemos actualizado sus
capítulos conservando el espíritu de su invalorable obra, pero trabajando sobre aquellos
puntos que debieron modificarse.
La eclosión de la pandemia por Coronavirus COVID-19 a fines del año 2019 produjo, a la
par de innumerables enfermos y decesos por esa causa, un profundo cambio en la estructura
de la sociedad, con modificaciones en las costumbres y los vínculos de individuos y países, y
con desestabilización de los mercados y consiguientes modificaciones de las relaciones
contractuales, en especial en materia de salud.
Hemos incorporado a los autores originales, quienes también actualizaron sus trabajos, a
nuevos colaboradores del campo del derecho y de otras disciplinas, quienes con su aporte
han ampliado la visión de la obra, facilitando el entendimiento de este nuevo orden mundial y
las implicancias que puedan conllevar en la interpretación normativa existente hasta antes de
este nuevo 2020.
Agradecemos a la editorial La Ley la confianza que nos ha depositado para continuar con la
dirección de esta obra.
CELIA W EINGARTEN - GRACIELA LOVECE
Directoras

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Como decía John Lennon... imagina a toda la gente viviendo la vida en paz... lo cual
supone que sus derechos —al menos los esenciales— le son respetados. Sin embargo, la
realidad dista mucho de ser así y millones de personas están sumidas en la pobreza y
marginación y muchos de ellos —especialmente niños, niñas, mujeres y ancianos— mueren
diariamente por falta de atención de su salud.
De allí que sea necesario conectar el derecho a la salud —como normología jurídica— con
disciplinas hermanas e indisolublemente ligadas, como la sociología, la economía, el análisis
económico, etc., que son imprescindibles de considerar en el armado de las políticas de
Estado en salud de las que carecen los últimos gobiernos neoliberales desde el acceso a la
democracia.
Por eso, hemos querido no solo titular, en primer orden, a la obra como Derecho a la
salud, sin dedicar sus capítulos iniciales a este derecho universal, personalísimo y de la
familia, al que se obligaron los Estados modernos —especialmente la Argentina desde 1853—
y que, sin embargo, está en una porción importante incumplido y no solo eso, sino también

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privatizado como cualquier otro servicio en el mercado, desnaturalizándose, así, la
misma construcción social del Estado y primando el individualismo económico.
El desarrollo con argumentos sólidos y teleológicos de este derecho humano esencial que
es la prestación de salud debe ser sin distinciones de clases, nacionalidades y especialmente
a los que denominamos los grupos vulnerables.
Es y debe ser la función esencial y primordial que reclamamos del Estado y de las
empresas privadas —obras sociales, medicinas prepagas, seguros de salud, etc.—, donde
hoy los usuarios de ambos sistemas —público y privado— gozan de la protección, mediante la
Ley de Derecho de los Pacientes y la Ley de Derechos del Consumidor, lamentablemente
ejercido en innumerables veces mediante amparos conforme al art. 43 de la CN.
Investigamos lo relativo al rol y funciones de los profesionales de la salud en las
instituciones públicas y privadas y sus consecuencias jurídicas, para ellos mismos, las
instituciones y los pacientes.
Hemos querido ser equitativos y ecuánimes, desarrollando tanto la responsabilidad de los
profesionales de la salud, así como sus defensas y eximentes y lo atinente a los seguros
institucionales e individuales, priorizando la prueba de la historia clínica —con su actual
desarrollo en informática, encriptación y firma digital— y el dictamen científico de los peritos.
También asumimos el desarrollo de temas que en lo contemporáneo son centrales en el
derecho a la salud: la relación con el medio ambiente; la investigación científica y del genoma
humano y las personas con discapacidad o capacidades limitadas en lo físico y mental, donde
seguramente debemos poner énfasis en su protección, por el desprecio de los sucesivos
gobiernos desde mediados del siglo XX hasta la fecha, que estos tópicos han sufrido.
El estudio y la investigación sobre las especialidades médicas es también un acápite de
preocupación, que nos llevó a analizar separadamente cada una de ellas (emergentólogos,
odontólogos, equipo médico, anestesiólogo, etc.), para establecer el verdadero alcance de las
obligaciones y responsabilidades de estos profesionales, así como también la causa en el
paciente (mal estado de salud, desnutrición) y la culpa en el comportamiento (no cumplir con
las directrices informadas y notificadas de los médicos).
Quisimos finalizar la obra analizando los daños posibles de acaecimiento por la mala praxis
institucional o profesional de los médicos, su reparación individual y mediante acciones
colectivas, así como los caminos de la negociación y mediación, útiles y necesarios para
generar soluciones acordes con los tiempos necesarios de estos daños a la salud y la vida de
los seres humanos.
Esta obra es el fruto de un esfuerzo colectivo de un conjunto de profesionales que ha
constituido un equipo interdisciplinario, compuesto por profesores del derecho (civilistas,
penalistas, administrativistas); magistrados (de diferentes fueros y jurisdicciones); médicos;
psiquiatras; doctores en filosofía, etc., con un anhelo común: la defensa de los seres humanos
en el derecho a la salud, a quienes estamos profundamente agradecidos por el empeño y el
aporte científico y académico puesto en cada trabajo.
No es menos importante destacar a los autores y jurisprudencia citados porque solo se
construye sobre lo que los demás hacen y construyen y nunca debemos olvidarnos de que
toda obra es parte de esa historia dinámica de los demás que, como dice Mario Benedetti
("Perplejidades de fin de siglo"): "El olvido es antes que nada aquello que queremos olvidar,
pero nunca ha sido un factor de avance. No podemos llegar a ser vanguardia de nada ni de
nadie, ni siquiera de nosotros mismos, si irresponsablemente decidimos que el pasado no
existe".
Por último, queremos agradecer a la Editorial La Ley y especialmente a Fernando Sagarna
y Mariana Mingione, quienes han confiado nuevamente en nosotros, y esperamos que la obra

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siembre un camino de debate y cambio de ideas y que por sobre todo su crítica nos
enriquezca.
CELIA W EINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
Directores

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1 - EFECTOS DE LA SALUD FÍSICA Y MENTAL DEL AISLAMIENTO

SOCIAL PANDEMIA COVID-19. POR GUSTAVO ARIEL BURSZTYN(1)
Las medidas de aislamiento social (recientemente la Organización Mundial de la Salud u
OMS ha recomendado que se lo denomine "aislamiento físico", para acentuar lo negativo que
resulta aislarse socialmente), adoptadas por los gobiernos y en cumplimiento de las
recomendaciones de la OMS, frente a la pandemia de enfermedad producida por el
Coronavirus del tipo COVID-19, obligan en general a las personas a permanecer confinados
en sus domicilios.
Ello es psicológica y físicamente estresante, tanto por el confinamiento y la falta o descenso
de la interacción social en sí misma, como por la incertidumbre respecto al propio futuro y el
de los seres queridos, en lo biológico (supervivencia, secuelas e incapacidades posibles,
miedo a la internación, al dolor, a tratamientos invasivos o cruentos), como en lo social
(repercusiones y consecuencias sociales y económicas de la pandemia)(2).
Asimismo, por la incertidumbre de no saber por cuánto tiempo se prolongarán la pandemia
y sus consecuencias y el aislamiento social.
A la fecha y aún antes de la presente pandemia de enfermedad por Coronavirus del tipo
COVID-19, ya eran bien conocidos los efectos nocivos del aislamiento social(3).
El aislamiento social se define como "aquella situación que existe cuando una persona se
aleja totalmente de su entorno de manera involuntaria".
De acuerdo con la bibliografía sus causas son muy diversas, originadas en factores
intrapsicológicos (p. ej., por trastornos psicológicos o psiquiátricos de la persona) o externos

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(enfermedad o incapacidad física que dificulta o imposibilita salir, epidemias, desastres
naturales, guerras, emergencias nucleares, etc.).
Quienes viven en esa condición pueden desarrollar problemas en su salud mental como,
por ejemplo, depresión, trastornos del aprendizaje, déficit atencional, indecisión, trastornos de
la personalidad, etc.(4).
Por ejemplo, se sabe que el aislamiento social provoca cambios en los ritmos vitales o
biorritmos, inversión del ritmo sueño-vigilia, trastornos del apetito, descontrol y desequilibrio
alimentario (predilección por los dulces, chocolates, café, alcohol, bebidas energizantes),
abuso de comida chatarra, descuido personal, de la higiene, acumulación de desechos,
llegando a afectar todo eso la salud y la resistencia a las infecciones(5)(6)(7).
Desde un punto de vista exclusivamente microbiológico y sanitarista, el aislamiento consiste
en "adoptar precauciones que crean barreras entre las personas y los microbios".
Ello se recomienda con el objeto de prevenir la propagación de los microorganismos y, por
ende, de las enfermedades que ellos transmiten, y por eso ha sido históricamente usado para
prevenir epidemias. Los diferentes tipos de precauciones protegen contra diferentes tipos de
microbios, y dependiendo de la exposición que se supone se utilizan varios y diferentes
equipos de protección personal o individual, como ser guantes, máscaras, barbijos, gafas o
protectores oculares o faciales, delantales, batas, cubre calzado, lavado de manos, limpieza y
desinfección, etc.
Los pacientes que están aislados por prescripción médica deben permanecer en sus
habitaciones mientras existan estas precauciones, y usar una máscara u otro equipo cuando
salgan de sus habitaciones(8).
En el caso de la pandemia COVID-19 resulta necesario adoptar precauciones por la
transmisión aérea, para evitar el contacto con gotas de saliva, moco y otras secreciones, y
para impedir que otras personas inhalen los virus y se enfermen. Ello puede implicar incluso
que los pacientes permanezcan en un cuarto de presión negativa, o con barrera de filtro
laminar, y que toda persona que entre al cuarto deba utilizar un equipo de protección personal
antes de ingresar.
Asimismo, y debido a la larga sobrevida del virus en el ambiente y en elementos inertes, y
el prolongado tiempo de incubación asintomático o presintomático fue necesario indicar a la
población adoptar precauciones por contacto, para evitar que se propague la enfermedad n los
microbios después de tocar a una persona o a un objeto que la persona haya tocado (fómites).
Ante la incertidumbre provocada por la pandemia, las personas pueden sentirse indefensas,
sin saber qué hacer, ya que, como todo suceso inesperado produce un gran efecto sobre la
psiquis y el cuerpo que puede llegar a convertirse en generador de enfermedad.
La actual situación del aislamiento social obligatorio a escala planetaria decretado por los
gobiernos para frenar el avance de la pandemia, así como el riesgo de enfermedad, secuelas
o muerte que supone para quienes se ven obligados por su trabajo o deber a exponerse al
virus, constituye para muchos una situación novedosa y excepcional de la que pocos tienen
experiencia, a punto tal que se ha dado en llamar por algunos autores "experimento social", y
hace necesario acudir a nuestras experiencias filogenéticas (como especie) e históricas
(crónica de las epidemias, guerras y desastres pasados), para poder asimilarla, comprenderla,
predecir sus consecuencias y aconsejar medidas.
Requiere además por parte de las personas sometidas a la misma una enorme fortaleza
psíquica para hacer frente a un cambio en absolutamente casi todos los hábitos y costumbres,
convivencia o separación, trabajo, relaciones familiares y sociales, posibilidad de viajar,
utilización del tiempo, etcétera.

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 El confinamiento obligado de familias numerosas o en espacios pequeños puede implicar
hacinamiento, falta de espacio físico, problemas de higiene y hasta promiscuidad, dificultando
la intimidad, por lo que se recomienda generar espacios individuales y otros compartidos en
cada vivienda.
El fenómeno opuesto se puede dar en aquellas personas que viven solas o social o
geográficamente aisladas, también con un efecto nocivo por el aislamiento social (que les
impide las visitas o salir). Eso puede verse, por ejemplo, en geriátricos.
Es sabido desde Hipócrates y Galeno que el estado emocional incide en la salud, así como
en la curación de las enfermedades, o en el grado de vulnerabilidad frente a la enfermedad, y
la medicina ha seguido estudiando ese hecho, a punto tal que recientemente ha surgido una
subespecialidad médica denominada psico-neuro-inmuno-endocrinología. Además, y desde
un punto de vista psicoanalítico o psicodinámico, a la situación de aislamiento cada persona
reaccionará de acuerdo con la fortaleza de su aparato psíquico, lo cual incide en el
afrontamiento del estrés, la soledad, la angustia o la incertidumbre, vale decir que la misma
situación no afectará a todos por igual según los recursos psíquicos de los que cada uno
disponga.
La situación de aislamiento y sus posibles reacciones psicológicas dependen, además, de
las posibilidades de las personas, las familias, los grupos, las comunidades y las sociedades,
ante la situación objetiva de poder establecer nulos o mínimos contactos con terceros(9).
Pero independientemente de la fortaleza o debilidad individuales, desde antiguo la Medicina
ha sabido que el aislamiento y el estrés se relacionan con un mayor riesgo de enfermar y
hasta morir, debido al aumento de hábitos no saludables y a las alteraciones biológicas
provocadas, si bien pueden ser diferentes las respuestas de la persona al estrés, desde el
punto de vista neuronal, neuroquímico, hormonal, cardiovascular e inflamatorio (cascada
inflamatoria y fenómenos endotóxicos).
Asimismo es sabido desde los estudios de LABORIT que la situación de estrés o reacción
de estrés sin la posibilidad fisiológica de la reacción de la lucha o la huida, generan distrés con
un aumento de la actividad adrenérgica y suprarrenal (cortisol) y del eje hipotálamo-hipofisario,
lo cual resulta endotóxico para el organismo, aumenta los procesos inflamatorios (generando
enfermedades físicas y psíquicas) y reduce la respuesta inmune del organismo, lo que genera
una situación de disminución inmunitaria para hacer frente a la pandemia.
Cuando se conocieron las primeras noticias de la aparición de enfermedad en China por un
nuevo virus, pocos pudieron comprender y mucho menos prever que la epidemia se
expandiría globalmente en forma de pandemia, y sería declarada tal por la Organización
Mundial de la Salud.
Por ello, es que las recomendaciones de dicha Organización internacional: "adoptar
medidas drásticas y se ataque en conjunto la proliferación del virus", el "distanciamiento
social", para frenar la propagación del virus reduciendo la interacción interpersonal surgieron
como una sorpresa para la gran mayoría de la población mundial, aún preparada al efecto por
obras de ficción preexistentes.
Desde el punto de vista sanitario es sabido, sin embargo, que la soledad y el aislamiento
social aumentan la probabilidad de depresión, hipertensión arterial, alcoholismo, drogadicción,
suicidio, muerte súbita, y muerte por accidentes cerebro vasculares y cardiopatías, y afectan la
capacidad del sistema inmune para combatir infecciones, lo cual es especialmente importante
frente a una pandemia.
El aislamiento social es más deletéreo para la salud en los grupos de riesgo por edad y
patologías preexistentes(10).

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 En ese sentido la pandemia de coronavirus nos pone frente a la paradoja de que la
hiperconexión humana y social, la globalización, pueden propagar enfermedades, pero
también generan bienestar.
Los especialistas en general coinciden en que la cuarentena es nociva para la salud mental,
lo cual fue reconocido por la OMS, y se ha recomendado limitar el tiempo personal dedicado a
las noticias, tener una rutina diaria, mantener contacto aún virtual con el entorno, un estilo de
vida saludable, dormir y comer bien, hacer ejercicio, evitar el consumo de alcohol o drogas y
realizar meditación, relajación o concentración(11).
Se estima que las consecuencias de la pandemia serán la aparición de modificaciones
sociales, económicas, políticas y legales, de las relaciones sociales y económicas, rechazo
social hacia los enfermos y sobrevivientes, agresiones, por ejemplo, contra los trabajadores de
la salud, y desconfianza hacia las autoridades.
Algunos de los síntomas que ya se han descrito ante la reclusión generada por la pandemia
COVID-19 son en irritabilidad, nerviosismo, angustia, insomnio, inversión del ritmo del sueño,
hipersomnia, ataques de pánico, apetito selectivo por los carbohidratos, y reacciones que
pueden evolucionar a trastornos por estrés postraumático, potenciando las consultas
psicológicas y psiquiátricas mediante la telemedicina (videoconferencias).
Por otra parte, los efectos del aislamiento social se han estudiado en el pasado en
sobrevivientes de desastres, en personas sumamente sedentarias, prisioneros, voluntarios,
militares, investigadores aislados en la naturaleza, astronautas, y ancianos, así como en
lugares pequeños y en otras cuarentenas, permitiéndonos a los profesionales de la salud
mental establecer recomendaciones y efectuar diagnósticos y pronósticos(12).
Como decían nuestros textos escolares, "el hombre es un ser social". En ese sentido la
falta del estímulo de la interacción social genera a la larga una situación similar a un letargo,
consecuencia del desequilibrio psico-neuro-inmuno-endocrino metabólico que ese aislamiento
produce.
Las experiencias de confinamiento social en 2003 (epidemia del SARS) y en 2014 (Ébola),
nos permiten predecir que las consecuencias del aislamiento permanecen a largo plazo,
modifican las conductas, actitudes y percepciones de personas y comunidades, y generan
problemas de desempleo y económico financieros, problemas de salud y discapacidad,
problemas de la medicina de seguros y la necesidad de indemnizar y atender daños y
discapacidades, que permanece la marginación hacia los sobrevivientes e infectados, y que
generan cuadros de trastornos de estrés postraumático de aparición temprana o tardía y a
corto, largo o mediano plazo, lo que nos autoriza a predecir que la salida de esta situación
inusualmente prolongada y globalizada de aislamiento social, podría ser más compleja, y es
posible que genere graves problemas de salud física y mental.
El aislamiento social, como toda privación de libertad, genera numerosos efectos
generadores de patología, por ejemplo, a través de cuadros graves de agorafobia y fobias
sociales y específicas(13)(14)(15)(16).
Ello se vio por ejemplo luego de la epidemia de SARS (síndrome respiratorio agudo severo
en 2003), donde el 50% de quienes estuvieron en cuarentena presentaban fobia a la tos y
estornudo, y un 20% presentaba síntomas agorafóbicos, más en médicos y enfermeras. Esa
epidemia se asoció con un aumento del 30% en el suicidio en las personas mayores de 65
años y mayores, y el 50% de los pacientes recuperados siguieron con cuadros de ansiedad.
Más recientemente, en China, en más de 1000 profesionales sanitarios, el 50% presentaba
depresión, el 45% ansiedad y un 35% insomnio.
De acuerdo con los autores chinos que han estudiado la epidemia de COVID-19 desde su
comienzo, además de su costo en vidas humanas e incapacidad la epidemia generó una

10
amplia variedad de problemas psicológicos, incluyendo trastornos de pánico, ansiedad y
depresión.
De acuerdo con dichos autores, la epidemia de enfermedad por Coronavirus (COVID-19)
que surgió en Wuhan se extendió por toda China, y solamente pudo ser contenida mediante
estrictas medidas de aislamiento social, que impactaron mucho en diferentes aspectos de la
vida de la población de ese país, con una seria amenaza a la salud y a la vida de las
personas(17).
De la población estudiada en China casi el 35% sufrió algún grado de distrés psicológico,
siendo los índices de distrés superiores en el género femenino, en tanto que las personas
menores de 18 años presentaron menos patología, siendo los mayores índices en las franjas
etarias de 18 a 30 años y mayores de 60 años. Asimismo, las personas con índices educativos
más altos sufrieron más distrés, posiblemente como consecuencia de tener mayor
información.
También los inmigrantes sufrieron más estrés, al igual que los habitantes de las zonas más
afectadas (la provincia de Hubei y China Central). También influyeron en los niveles
de distress psicológico la posibilidad de acceder a la atención médica, la eficiencia del sistema
de salud pública y las medidas de prevención adoptadas. Por ejemplo, la ciudad de Shangái,
con gran flujo de personas y trabajadores inmigrantes, presentó índices relativamente bajos,
probablemente por contar con un excelente sistema de salud pública.
Entre otros temores en esta situación de aislamiento social por pandemia por COVID-19 las
personas han expresado ansiedades y temores respecto de su propio estado de salud y el de
terceros que hayan podido contagiar, preocupación de que sus familiares y amigos tengan que
hacer cuarentena por haber estado en contacto, el estar siendo observado por otros por
síntomas y signos de haber contraído la enfermedad, la pérdida de ingresos y de la seguridad
laboral, el abastecimiento de alimentos y cuidados médicos, el atender a sus familiares a
cargo, la incertidumbre respecto del tiempo de duración de la pandemia, sensaciones de
soledad, y la ira hacia quienes estiman responsables de la situación (viajeros, emigrantes,
organizaciones sanitarias, gobiernos, etc.), llegando en algunos casos, frente a la
incertidumbre de una enfermedad nueva y desconocida, a plantear situaciones interpretativas
de una sistematicidad y vigor casi delirantes, tedio, abuso de comida, alcohol y sustancias
psico activas y psico fármacos, desesperanza, irritabilidad, disomnias, insomnio e hipersomnia
y cambios en el sueño(18).
El aislamiento social altera las vidas habituales de las personas, lo cual per se es
estresógeno, y las alteraciones conductuales son predecibles en todos los grupos sociales, en
todos los niveles culturales y en todas las franjas etarias.
El distress del aislamiento se puede expresar en los niños pequeños por síntomas propios
de su edad, en adolescentes por irritabilidad y trastornos de conducta, y trastornos
alimentarios (en los estudiantes se suma al estrés el que algunos establecimientos y docentes
los inundan de tareas online). En los enfermos crónicos y adultos mayores de 60 años, el
saber que constituyen grupo más susceptible a padecer enfermedad grave y muerte, así como
por la disminución de la calidad de vida, lo cual puede agregarse eventualmente a problemas
previos afectivos y cognitivos, y a enfermedades crónicas como diabetes, hipertensión, o
problemas respiratorios o cardiovasculares.
Se sabe que hay conductas o actividades que ayudan a reducir la ansiedad, como, por
ejemplo, mantener contacto personas importantes afectivamente, utilizar proactivamente la
tecnología de comunicación, el hablar cara a cara a través de los diferentes medios sociales y
de comunicación, leer libros y ver películas, y para los pacientes de salud mental tratar de
mantener el contacto con su terapeuta o centro de salud, utilizar técnicas de relajación, hacer

11
ejercicio en sus casas, ocuparse de cosas entretenidas, e intentar mantener por todos los
medios la comunicación con su entorno, y mantener una conducta solidaria y altruista.
Es necesario evaluar la situación teniendo en cuenta que el aislamiento social generado por
la pandemia de COVID-19 generará consecuencias psicosociales a largo plazo, en todas las
personas que atravesamos por esta experiencia, e incluso en la memoria colectiva.
Por ello, resulta importante que en el futuro se asignen recursos para descubrir, evaluar y
refinar las intervenciones para abordar los cambios generados por la pandemia.
Es necesario también prever el agravamiento de problemas de salud física y mental
preexistentes, más aún en momentos en que todos los recursos humanos sanitarios y
hospitalarios parecen exclusivamente dedicados a la atención de la pandemia COVID-19, y en
donde las personas por razones fácticas y psicológicas pueden posponer consultas e
intervenciones, así como un aumento en los síntomas de ansiedad y comportamientos auto
nocivos como suicidio y autolesiones. Además, es probable que las consecuencias de la
recesión económica sean graves.
Además, es esperable un aumento de los juegos de azar, abuso doméstico e infantil y
riesgos psicosociales, anomia, acoso cibernético, estrés económico, duelo, desempleo, falta
de vivienda y ruptura de relaciones, violencia social y anomia. El efecto socioeconómico de la
pandemia generará aumento del desempleo, inseguridad económica y pobreza.
Por ello, las estrategias de prevención e intervención temprana son prioritarias para el
diseño de las futuras políticas de salud, priorizando, además, la realización de estudios
longitudinales que tengan en cuenta los factores psicológicos de los estudiados.
Es previsible, además, que no pueda diseñarse un programa o modelo de intervención
universal, porque la efectividad de cada modalidad de abordaje varía entre diferentes grupos
sociales y naciones. Se recomienda obtener información sanitaria en tiempo real y diseñar
tratamientos e intervenciones psicoterapéuticos y psiquiátricos por telemedicina, suministro de
información al público, permitir el acceso a la conectividad virtual del mayor número de
personas posible, utilizar llamadas telefónicas y mensajes para las personas menores
recursos digitales y utilizar evaluaciones de riesgo online.
Los recursos positivos para afrontar la crisis son la capacidad de resiliencia y el altruismo,
así como el apoyo de la comunidad, la actividad física (ejercicio), las actividades sociales y
comunitarias, la resolución de conflictos, y el apoyo de pares.
En resumen, la actual pandemia de enfermedad por Coronavirus del grupo COVID-19, si
bien novedosa, no hace más que replicar la experiencia social e histórica acumulada por la
Humanidad a lo largo de los milenios de su historia.
En ese sentido, las conductas de las personas e instituciones, la patología física y psíquica
y el sufrimiento mental y social que de ella deriva, replican anteriores experiencias fijadas en
nuestra memoria filogenética y social.
Como toda crisis, tiene causas y efectos, tuvo comienzo y tendrá un fin, natural o artificial, y
está en la inteligencia individual y social de los sobrevivientes el cómo se aprovechará la
experiencia acumulada y se intentará mitigar sus consecuencias dañosas.
Pues como bien ha expresado A. Camus en su conocidísima novela La peste, inspirado en
un episodio real de peste bubónica en la ciudad de Orán:
"... Pero él sabía, sin embargo, que esta crónica no podía aquella de la victoria definitiva. Ella
no podía ser otra cosa más que el testimonio de aquello que había sido necesario realizar, y que
sin duda deberían seguir haciendo contra el terror y su arma infatigable, a pesar de sus
desgarramientos personales, todos los hombres que, no pudiendo ser santos, y rechazando
admitir las plagas, se esfuerzan, no obstante, en ser sus médicos".

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 "Escuchando, en efecto, los gritos de alegría que subían de la ciudad, Rieux se acordaba que
esta alegría estaba siempre amenazada. Pues él sabía aquello que aquella muchedumbre alegre
ignoraba, y que se puede leer en los libros, que el bacilo de la peste no muere ni desaparece
jamás, que puede permanecer durante decenas de años dormido en los muebles, en la ropa, que
espera pacientemente en las alcobas, en las bodegas, en las maletas, los pañuelos y los papeles,
y que puede ser que llegue el día en que, para desgracia y enseñanza de los hombres, la peste
despertase a sus ratas y las mandara a morir en una ciudad feliz"(19).

CAPÍTULO 2 - LA PERSONA Y SU CONVERSIÓN EN PACIENTE. EL ROL Y LA

FUNCIÓN DEL MÉDICO. POR JOSÉ E. MILMANIENE(20)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La posición psicológica de la persona al conocer su diagnóstico y
el proceso de transformarse en paciente.— II.1. Acerca del estado psíquico de todo aquel sujeto
que consulta.— II.1.1. Posición paranoide.— II.1.2. Posición masoquista.— II.1.3. Posición
hipocondríaca.— II.1.4. Posición depresiva.— II.2. La recepción adecuada del profesional. Las
actitudes y las conductas médicas imprescindibles para constituir al consultante en paciente.—
II.2.1. La constitución del consultante en paciente.— III. Acerca del discurso médico.

I. Introducción
El lector que frecuente este riguroso texto, comprobará cómo los autores han consumado
un logrado esfuerzo intelectual para incluir en la normativa jurídica, la compleja y multifacética
relación profesional que anuda al paciente y el médico, tanto en la intimidad del consultorio
privado como en el marco institucional.
Se trata de un vínculo de "transferencias recíprocas", pleno de significaciones conscientes
e inconscientes, en el cual se movilizan fuertes contenidos afectivos entre paciente y el
médico. Debemos pues ahondar en las condiciones emocionales en las que se despliega un
pacto contractual, en el cual lo que está en juego es la salud y/o la vida del paciente.

II. La posición psicológica de la persona al conocer su diagnóstico y el proceso de

transformarse en paciente
Todo aquel que concurre a la entrevista médica padece síntomas —reales o imaginarios—
que lo sumen en el dolor y la angustia y determinan un estado regresivo y de indefensión, que
evoca el estado de desvalimiento que se padece en la niñez frente a situaciones traumáticas y
displacenteras, a las cuales no se puede soslayar ni evitar, con el mecanismo defensivo de la
huida.
La impotencia en la cual se encuentra sumido todo aquel que sufre una dolencia física y/o
psíquica, moviliza la consulta, basada en el anhelo de lograr el develamiento de la "causa" de
su enfermedad, como camino necesario para la resolución de la misma.
Se apela pues así al saber médico, para obtener un adecuado diagnóstico, supuesto como
prerrequisito para recibir un tratamiento que resuelva los síntomas y haga cesar el sufrimiento.
De modo que como producto de la búsqueda de la solución al malestar por parte del que
sufre, así como de la acertada operatoria clínica del profesional al que se acude, es que

13
el consultante deviene en paciente, y este pasaje de constitución subjetiva de sujeto enfermo
en paciente que se somete al discurso médico, resulta condición necesaria para la curación.
Si este proceso no es adecuadamente generado y facilitado por el médico y/o el sujeto se
resiste a aceptar y a colaborar activamente con el discurso médico, el tratamiento no se
instala, y en caso en que se despliegue, tiene grandes posibilidades de fracasar.
Debemos, entonces, considerar la situación tanto de él que consulta, así como la actitud del
profesional que se ofrece para responder a su demanda:

II.1. Acerca del estado psíquico de todo aquel sujeto que consulta
Todo aquel que se encuentra enfermo se halla sumido en un estado de angustia —producto
de la injuria narcisista del Yo que se percibe débil y vulnerable— frente al cual se movilizan
diversos mecanismos defensivos y singulares soportes fantasmáticos, que determinan las
distintas posturas subjetivas que se suelen adoptan para enfrentar el doloroso padecimiento
que genera la enfermedad(21).

II.1.1. Posición paranoide

Se trata de sujetos que no logran subjetivar la enfermedad, y siempre atribuyen
proyectivamente sus causas a hechos por completo ajenos a toda determinación comprobable
científicamente.
En lugar de asumir la enfermedad como producto de la combinación azarosa de factores
genéticos, biológicos, sociales y/o psicológicos, consideran a la patología como efecto de
algún "mal" o agente innominado, siempre con alto gradiente de pensamiento mágico
autorreferencial.
Esta actitud se hace evidente por el índice de desconfianza que suelen tener hacia los
médicos, a los que consideran los verdaderos responsables de la enfermedad, dado que
sostienen la convicción de que estos la "fijan" y/o consolidan con tratamientos y/o
procedimientos habitualmente innecesarios y exclusivamente motivados por consideraciones
comerciales o narcisísticas.
Albergan pues las fantasías omnipotentes de que la enfermedad se hubiera resuelto por sí
misma, a no ser por la consulta y el tratamiento, sobre los que desplazan la hostilidad que les
genera la enfermedad.
Nunca atribuyen el fracaso en la curación a la imposibilidad de combatir logradamente la
enfermedad —dadas las limitaciones de la ciencia y la finitud inherente a la condición humana
misma— sino que responsabilizan siempre a la impotencia médica de todo desenlace fallido
del proceso terapéutico.

II.1.2. Posición masoquista

Se trata de sujetos que suelen no concurrir tempranamente a la consulta, dado que
alegando el temor que genera enfrentar la "verdad" de la enfermedad, optan

14
inconscientemente por padecer innecesariamente el sufrimiento erotizado que les procuran los
síntomas, modo privilegiado de satisfacer el fuerte goce masoquista que los habita.
En otras circunstancias buscan por el contrario ser sujetos pasivos de procedimientos
quirúrgicos y de técnicas diagnósticas invasivas, que también satisfacen tendencias
masoquistas. Y cuando un profesional no se somete a sus exigencias mutilatorias van en
búsqueda de otro que satisfaga sus tendencias autodestructivas.

II.1.3. Posición hipocondríaca

Son pacientes que concurren incesantemente a las consultas en búsqueda de la solución
de "enfermedades imaginarias", política de simulacros que los distrae de enfrentar las
dolencias reales, a las que efectivamente temen y a las que suelen descuidar y no atender
adecuadamente. Prefieren pues existir como pacientes de trastornos "imaginarios", y al
desplazar el foco de atención a síntomas sin base orgánica definida, eluden constituirse en
pacientes auténticos de los trastornos biológicos reales que pueden eventualmente padecer,
los que son sustraídos en tales circunstancias del campo de la operatoria médica.
Algunos pacientes erotizan las consultas, y se transforman en adictos a los procedimientos
médicos, dado que estos satisfacen una necesidad regresiva de afecto por parte del médico,
que opera como subrogado parental.
De más está señalar que obligan a invertir enormes esfuerzos médicos y técnicos de
diagnóstico, para descartar organicidad, lo que no solo incrementa los costos, sino que suele
saturar al sistema, lo que opera a su vez en detrimento de la atención de aquellas patologías
severas que realmente comprometen la vida.
Las conductas hipocondríacas suponen, entonces, trastornos psicológicos con alto grado
de sufrimiento psíquico, las que debieran ser adecuadamente diagnosticadas y tratadas en
consecuencia, inscribiéndolos en la órbita psiquiátrica y psicoterapéutica.

II.1.4. Posición depresiva

Se trata en este caso de aquellas posiciones clínicas que suponen la incapacidad de tolerar
el dolor de enfermar y el sujeto se entrega a una pasividad que conlleva un abandono radical
de todo esfuerzo terapéutico. No concurren a la consulta, y tampoco realizan los controles
médicos periódicos, y cuando lo hacen, no siguen con constancia las indicaciones
terapéuticas. Suelen configurar un grave problema familiar y social, dado que finalmente
exigen tratamientos más tardíos, los que suponen mayores gastos y riesgos. Si bien estas
conductas se observan en todas las franjas etarias, es en la ancianidad donde adquieren
mayor relevancia e incidencia.
Recordemos, además, que las depresiones no solo son consecuencia de la enfermedad,
sino que pueden ser también causa de las mismas, dado que suelen debilitar las defensas
inmunológicas del organismo, tal como se evidencia con las enfermedades que siguen o
acompañan a duelos significativos no susceptibles de adecuada elaboración (muerte de seres
queridos, separaciones y divorcios conflictivos, crisis económicas severas, migraciones
forzadas).

15
 Obviamente estas posiciones clínicas frente a la enfermedad son resultado de estructuras
psicológicas previas, de modo que cada quien asume sus padecimientos de acuerdo con sus
posibilidades psicológico-existenciales.
Lo que debemos destacar es que el destino de cada enfermo depende no solo de su
patología, sino también de sus conductas y actitudes conscientes e inconscientes. Así existen
sujetos que aman la vida y luchan contra la enfermedad con todas sus fuerzas vitales y otros
que, inundados por la pulsión de muerte, desean morir, incapaces de soportar el "dolor de
existir", que obviamente incluye a la enfermedad como un aspecto insoslayable de la vida.

II.2. La recepción adecuada del profesional. Las actitudes y las conductas médicas
imprescindibles para constituir al consultante en paciente
Tal como expresamos anteriormente, el complejo proceso de la constitución de un sujeto
que sufre una dolencia en paciente requiere obviamente de la operatoria eficaz de la figura del
médico. Podemos, entonces, describir las conductas médicas destinadas a configurar
al consultante en paciente en los siguientes términos:
- El profesional debe ocupar con solvencia y rigor el lugar del saber médico, teniendo
conciencia de sus genuinos recursos clínicos y terapéuticos, así como de los límites de sus
conocimientos.
Se debe pues deponer toda actitud de omnipotencia y reconocer con humildad los límites
de su experiencia, especialmente en un momento del conocimiento médico en el que la
magnitud del mismo requiere de especializaciones y subespecializaciones.
Cuando el médico percibe que no puede manejar el caso debe derivarlo a otro colega, sin
ninguna otra consideración más que la que deviene del cuidado de la salud del paciente.

II.2.1. La constitución del consultante en paciente

Este proceso requiere, asimismo, de un adecuado encuentro transferencial, dado que el
acto médico solo se puede desplegar en todo su potencial terapéutico-instrumental cuando el
profesional entiende la posición y el lugar desde donde demanda el paciente la resolución del
problema que lo aqueja.
En otros términos: el encuentro médico requiere de la comprensión del trasfondo existencial
en el cual se inscribe la enfermedad, así como la intelección de las políticas de goce que
instrumenta el paciente con relación a su enfermedad: los beneficios secundarios que ella le
reporta, su genuino deseo de curación, sus sabotajes a las propuestas terapéuticas, sus
niveles de compromiso con la cura, la latencia de su demanda al médico —afecto, cuidado,
protección, consuelo—; en fin, se trata de detectar el mundo imaginario y las fantasías del
pacientes con relación a la enfermedad.
Se podrá así —luego de entender al paciente en situación— no solo cuidarlo y contenerlo
emocionalmente, sino inscribirlo en el orden simbólico-científico, que es el único en el que
puede operar eficazmente el discurso médico.
Así escribe Ginette Raimbault(22): "Cuando el médico considera que el goce de sus
pacientes no le concierne, cuando considera que sólo es interpelado por el sufrimiento,
cuando por pudor, por miedo o por discreción no quiere saber nada acerca de lo que desea el
enfermo, acerca de aquello de lo que sufre y goza, a lo que se niega es a percibir una

16
dimensión indispensable para la comprensión de cualquier persona. Pues, afectado o no,
aquello con lo que ha de tratar, es un cuerpo que no está regulado únicamente por unos
hechos anatómicos, fisiológicos, biológicos, sino un cuerpo una de cuyas dimensiones es la
del sufrimiento/goce".
Se hace imprescindible pues reconocer la posición fantasmática del sujeto frente a su
enfermedad, que incluye obviamente no solo la consideración clínica del padecimiento y el
malestar que ella le procura, sino también el goce que lo habita y lo cautiva con la erotización
de sufrimiento del cuerpo.
Las dificultades terapéuticas residen no solo en la superación de las alteraciones orgánicas,
sino en la posibilidad de trascender la resistencia inconsciente a abandonar la enfermedad,
dado el gradiente masoquista y autodestructivo que esta satisface(23).
Es decir, y a modo de ejemplo, no es la misma actitud la que preside el enfoque clínico de
un hipocondríaco —que busca confirmar que no tiene nada—, que la que se debe
instrumentar frente de un paciente masoquista y/o depresivo, que anhela sufrir con la
enfermedad, o castigarse con tratamientos médicos cruentos e innecesarios como forma de
punirse por culpas reales o imaginarias.
Dan cuenta de lo dicho situaciones tales como la de los pacientes que demandan
intervenciones quirúrgicas reiteradas, solo fundadas en consideraciones imaginario-
hipocondríacas y/o estéticas, y abandonan la consulta de médicos que no satisfacen tales
demandas psicóticas.
- Recordemos que el sujeto que padece se aliena en el objeto-enfermedad, lo que supone
cierto grado de subjetivación.
Para superar este proceso regresivo, inherente a la enfermedad, se requiere por parte del
paciente el reconocimiento intersubjetivo, que no considere exclusivamente a la enfermedad
como objeto, sino que aborde al enfermo en su plena dimensión subjetiva y existencial.
La consideración positivista de la enfermedad como mero objeto, al desconocer la
singularidad subjetiva de quien padece, contribuye a su cosificación y dificulta, por ende, la
instalación de un campo de transferencia emocional positiva, condición necesaria para la
consolidación del proceso terapéutico.
La consulta médica requiere pues no solo del conocimiento clínico de la enfermedad, sino
que demanda la atenta y hospitalaria escucha del decir del paciente, para poder así restituirle
la condición de sujeto enfermo, y facilitar así que este se sustraiga a la alienación que supone
ser nada más que un caso más de una enfermedad.
Las condiciones actuales de las prestaciones médicas —consultas breves, poco tiempo
para el interrogatorio, saturación de los consultorios, fatiga de médicos mal remunerados—
contribuyen a que los consultantes no se puedan constituir como pacientes, dado que, en
lugar de sentirse nombrados como sujetos enfermos, se sienten solo un número más de una
historia clínica de una "enfermedad sin sujeto".
- La posibilidad de constituirse en un paciente —que colabore activamente con el
tratamiento— se facilita si el médico explica en un lenguaje claro las causas de la enfermedad
y transmite en un idioma accesible los fundamentos de su proceder terapéutico.
El compromiso con la cura aumenta cuando el paciente comprende el proceso de su
enfermar y puede, entonces, articular una diferente relación con su cuerpo y la patología que
lo aqueja, depurada de mitos y fantasías atemorizantes.
Se trata, claro está, de aportar un saber signado por un criterio de realidad que sitúa el
problema de la enfermedad en su verdad, pero sin desconocer los límites del paciente y los

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costos subjetivos que devienen de tener que enfrentar sin fobias el desequilibrio que supone el
traumático proceso de enfermar.
Entonces, se debe considerar que la verdad no es un valor absoluto, y que se debe
transmitir la información médica con cierto cuidado, de modo tal que no se desborde la
capacidad de elaboración y de tolerancia psíquica de cada paciente.

III. Acerca del discurso médico

En los últimos años el consistente discurso médico ha comenzado a interactuar con otros
campos del saber, dado que se han debido considerar los aportes de la sociología, el
psicoanálisis, la antropología, la bioética y el derecho.
Se ha configurado así una intertextualidad fecunda —no exenta de tensiones— que
propicia el progreso de la ciencia médica sobre el horizonte de un humanismo ilustrado, que
no considera solo a la enfermedad, sino que aborda como objeto de estudio al sujeto que
padece, en todas sus determinaciones existenciales.
Se observan así actitudes que humanizan el orden médico tales como: el consentimiento
informado, el mayor diálogo en la interconsulta, la información al paciente sin mayores
ocultamientos, la conformación de equipos integrados entre las diversas especialidades, y la
historia clínica informatizada que permite superar la fragmentación de los datos clínicos.
La complejidad actual de las prestaciones médicas y los problemas que derivan de las
nuevas técnicas médicas —fertilización asistida, clonación, cambios quirúrgicos de sexo,
modificaciones genéticas, trasplantes de órganos— requieren los aportes de un discurso
jurídico renovador, que incluyan estas nuevas problemáticas en sus teorizaciones, para que el
cuerpo médico encuentre las justificaciones normativas que posibilite inscribir a sus acciones
dentro de un orden ético regulado(24).
Este texto contribuye al mejor conocimiento y desarrollo de los pactos contractuales
simbólicos que deben ligar al médico con su paciente, de modo tal que se puedan articular
fluidamente los genuinos derechos de estos con la insoslayable responsabilidad de aquellos.

CAPÍTULO 3 - DERECHO A LA IMAGEN Y LA IMAGEN DE LOS MÉDICOS. POR

ALINA BLACK(25)
SUMARIO: I. La imagen como derecho.— I.1. Qué es el derecho a la imagen.— I.2. Cómo se
estructura nuestra imagen.— II. La imagen personal como derecho personalísimo.— II.1. El
derecho a la imagen como derecho personalísimo y el daño como extraeconómico.— II.2. El daño
al derecho a la imagen y los distintos mecanismos de protección.— III. La imagen profesional
como daño al derecho económico: daño a la imagen profesional.

I. La imagen como derecho

18
I.1. Qué es el derecho a la imagen
En el lenguaje común de todos los días entendemos a la imagen como la mera
representación visual de la figura humana, el cuerpo del hombre. Esta no es una definición
acabada de lo que realmente implica e integra el Derecho a la Imagen. Como un primer
acercamiento a este concepto podemos decir que la imagen es la representación visual de la
figura humana, aun cuando abarca la voz y otras exteriorizaciones de la persona(26).
Se concibe a la imagen como un interés independiente, protegido por un derecho que
faculta a la persona a los fines de utilizar libremente su expresión externa (comprensiva de sus
rasgos físicos característicos y los aspectos asimilados), difundiéndola o no, permitiendo o no
la utilización y difusión por terceros e, inclusive, explotándola económicamente(27).

I.2. Cómo se estructura nuestra imagen

De la mano de la definición que Cifuentes nos acerca del tema, podemos analizar a la
imagen no solo por la representación visual del ser humano, sino por su voz y demás
exteriorizaciones de la persona.
Tomando este último concepto podemos afirmar que el ser humano va construyendo su
imagen a lo largo de toda su vida, y como consecuencia de este recorrido va adquiriendo
distintos perfiles, dependiendo de en qué ámbito nos estemos desenvolviendo.
Uno de ellos es el familiar en sus distintos aspectos. Desde una perspectiva intrafamiliar, en
donde es el integrante que desarrolla un determinado perfil, tiene que ver con la relación que
tiene el individuo con la familia y el estigma de pertenecer a una determinada familia, portar un
apellido, ser el hijo "de", estar casado/divorciado o mismo no pertenecer a una familia. Cuando
decimos "estigma" tomamos uno de los tres tipos que define Irving Goffman como los
estigmas tribales de la raza, la nación y la religión, susceptibles de ser transmitidos por
herencia y contaminar por igual a todos los miembros de una familia (28). Por lo tanto, la esposa
fiel del enfermo mental, la hija del ex presidiario, el padre del inválido, [...] la familia del
verdugo(29), están obligados a compartir parte del descrédito de la persona estigmatizada con
la cual los une una relación(30).
Por otro lado, podemos analizar la perspectiva extrafamiliar, en donde la familia, por medio
de agentes externos a ella, puede verse lesionada en su imagen. Cuando un familiar es
atacado se daña también a la familia como grupo.
Voy a citar un ejemplo en donde vamos a apreciar cómo la imagen familiar en sus dos
sentidos, tanto intra como extra, se ven afectados: "Estimada Ann Landers: Soy una niña de
12 años a quien se la excluye de toda actividad porque mi padre es un ex presidiario. Trato de
ser amable y simpática con todo el mundo, pero es inútil. Mis compañeros de la escuela me
han dicho que sus madres no quieren que se junten conmigo porque eso dañaría su
reputación. A mi padre los diarios le hicieron mala fama, y a pesar de que ha cumplido su
condena, nadie lo olvidará"(31).
Cuando hablamos de la imagen de la personalidad, es la imagen individual, personal que
crea cada ser humano, es el prestigio, el estilo que se construye, del cual cada uno aprecia, ya
que tiene ver con la presencia que tiene en los distintos ámbitos.
La imagen profesional es la que, a lo largo de toda nuestra vida, mediante éxitos y fracasos,
vamos forjando. La confianza que genera el profesional en sus clientes y entorno. Esa
confianza que con el paso del tiempo va generando el reconocimiento de colegas y
particulares.

19
 La imagen en cuanto al lugar que ocupamos, al lugar jerárquico que nos asignan en una
determina organización respecto de la cual cumplimos ciertos roles, la cual puede ser más o
menos favorable.
El derecho a la imagen puede verse afectado en uno o más perfiles.
Lo antedicho es distinto de la imagen comercial, la cual se utiliza como mercancía.

II. La imagen personal como derecho personalísimo

II.1. El derecho a la imagen como derecho personalísimo y el daño como

extraeconómico
El derecho a la imagen es un derecho personalísimo el cual deriva del derecho
personalismo a la Dignidad del hombre.
La dignidad del hombre entendida en dos aspectos, una primera, la cual es innata al ser
humano, desde el mismo momento de la concepción (natural o artificial) y lo es en sí mismo,
no necesita ser demostrada, y no puede ser cuestionada; hace, precisamente, a la esencia y
existencia del ser. La segunda es cuando es condicionante del actuar de una persona (actuar
dignamente), es un asunto dinámico y constante(32).
De este último aspecto se entiende a la dignidad como la cualidad del ser humano que se
adquiere y es dinámica la cual, como dice Soria O. P. Carlos, "... hay que conquistar y
defender, porque incluso se puede perder cuando el hombre no desarrolle su vida conforme a
la exigencia de la dignidad fundamental de su naturaleza"(33).
El derecho a la imagen es un derecho fundamental originado en la dignidad de la persona y
posee tutela jurídica, pues la imagen en sí constituye un derecho de la personalidad con
autonomía propia(34). Forma parte de los derechos personalísimos del ser humano los cuales
se caracterizan, en términos generales, por ser: 1) innatos con la persona misma; 2) vitalicios;
3) necesarios; 4) esenciales; 5) que su objeto es interior: son captables idealmente e
inseparables de la persona por ser manifestaciones de ella; 6) inherentes a las personas, por
ser inescindibles de ella; 7) extrapatrimoniales, aun cuando su violación pueda acarrear
consecuencias materiales; 8) relativamente indisponibles; 9) absolutos: oponibles erga omnes;
10) privados y 11) autónomos(35).
Sin duda este derecho tiene importantes puntos de contacto con otros derechos
personalísimos, en determinadas circunstancias puede confundirse con el derecho a la
intimidad, al honor, a la identidad, etc., pues también es un medio por el que se afecta
aquellos otros(36).
Existe una relación de "autogeneración de la propia imagen independientemente del
reconocimiento del otro o de los otros". Quiere decir, entonces, que el derecho a la imagen es
la versión positiva de sí mismo, el cómo actúa y se valora el sujeto desde sí(37).
La imagen personal en contraposición a la imagen comercial, en donde esta última se
utiliza como mercancía.

II.2. El daño al derecho a la imagen y los distintos mecanismos de protección

20
 La sola utilización no consentida de la imagen constituye un hecho ilícito que da causa a un
daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa trasgresión es
idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento
de la personalidad(38).
Si bien no encontramos una protección expresa en nuestra Constitución Nacional del
derecho a la imagen, podemos encuadrarlo en el art. 33 y tratados internacionales, ya que
integra los derechos implícitos y deriva de la dignidad humana.
Ahora bien, el art. 53 del Cód. Civ. y Com. incorpora de forma expresa ciertos mecanismos
que nos permiten proteger el Derecho a la imagen, en este sentido dispone: "Derecho a la
Imagen: Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que
se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
"a. Que la persona participe en actos públicos;
"b. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
"c. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés
general.
"En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre
herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) años desde la muerte, la
reproducción no ofensiva es libre".
La fuente y base del art. 53 del Cód. Civ. y Com. es el art. 31 de la ley 11.723(39)sobre
"propiedad intelectual" que ampara específicamente contra la difusión ilegítima de la imagen.
Su protección respecto de dicho derecho es amplia, y se ocupa estrictamente de tutelar el
derecho a la imagen. En caso de existir diferencias entre ambos articulados, primara la norma
más protectoria a tal fin.
Su tutela como emanación de un derecho personalísimo es autónoma y prescinde de otras
consideraciones como la lesión al honor o a la intimidad, o de su empleo como marca, que
serán formas específicas de violación del principio, eventualmente agravadas, pero cuya
concurrencia no se requiere para que el derecho exista y su tutela proceda.

III. La imagen profesional como daño al derecho económico: daño a la imagen

profesional
Hoy en día mediante el crecimiento exponencial de los distintos medios de comunicación,
programas de televisión que reflejan la "vida real", el avance de la tecnología, teléfonos
celulares, vamos viendo cómo el derecho a la imagen empieza a perder su esencia, valor, la
cual es la protección de la imagen en todas sus versiones y expresiones.
Estamos en un mundo en donde los límites respecto de la utilización de la imagen son
difusos.
Cuando filman aquellos programas que se dan en la vía pública, o entramos a restaurantes,
teatros, boliches y hay una cartelera con fotos de personas comiendo, aplaudiendo, bailando,
las cuales evidentemente no se percataron que les estaban tomando una fotografía o
filmando, nos genera el siguiente interrogante, ¿todas aquellas personas involucradas dieron
su consentimiento?
Con los programas de televisión, no podemos perder de vista que el fin de filmar una
determinada situación de hecho, es comercial, o sea que dichas imágenes no solo no fueron

21
consentidas para que sean publicadas, sino que las personas que fueron involucradas no
participaron de la ganancia que produce la empresa. Como si fueran un extra de una película.
Teniendo en cuenta lo antedicho podemos plantearnos si esto genera algún tipo de daño a
la imagen profesional, en donde por encontrarnos en un determinado lugar, rodeado con cierto
tipo de gente, fuera o no del ambiente profesional. Visto desde un lado positivo que publiquen
una imagen de un profesional de la medicina acompañado del renombrado Dr. Favaloro
genera una imagen positiva de este profesional, una foto no necesariamente fuera de contexto
puede ocasionarle un daño al profesional.
A este respecto voy a comentarles brevemente un caso del conocido Tiger Woods: "El 27
de noviembre de 2009, Tiger Woods, el jugador de golf más importante del mundo, fue víctima
de un extraño accidente de tránsito cerca de su casa, en la localidad de Isleworth, Florida,
EE.UU. El accidente estaría vinculado a una importante discusión que Woods habría tenido
con su esposa, la bellísima ex modelo sueca Elin Nordegren, ya que el experto golfista habría
pagado una suma aproximada de U$S 60.000 por los servicios profesionales de una codiciada
prostituta, Loredana Jolie. Posteriormente, el 2 de diciembre de 2009, Woods admitió en su
página web que había sido infiel a su mujer durante el matrimonio. La imagen de Tiger Woods
se ha identificado históricamente con un 'player perfeccionista', inmaculado, de inconfundible
sonrisa, con una mujer perfecta y una vida perfecta, pero los efectos colaterales de la picardía
del jugador no tardaron en aparecer. Su imagen comenzó a precipitarse en caída libre en la
'red de redes'. Ante tamaño desenfreno, los sponsors del confeso Casanova no tardaron en
llamarlo para 'conversar' sobre los contratos vigentes que, ante los hechos, no aparecían tan
atractivos frente a una imagen que perdía valor, hora tras hora, con impulso web 2.0. Ante ello
el mismísimo Woods anunció su retiro del campo de golf. En conclusión, la imagen de distintas
compañías, sponsors de Woods, se resintió, no sólo por el comportamiento del exitoso golfista
sino, principalmente, por los comentarios y críticas que 'sin piedad' circularon por la web 2.0 a
su respecto. Por ello varias de esas Compañías se 'despegaron' de la figura de Woods, lo que
derivó en consecuencias sobre su propio bolsillo: AT&&T y Accenture cortaron sus lazos con
el golfista, mientras que el fabricante suizo de relojes Tag Heuer y la filial Gillette de Procter
&& Gamble redujeron sus anuncios"(40).
Esta breve, pero impactante historia nos introduce en uno de los principales medios de
comunicación de hoy en día, Internet/La Nube, en donde la gente por medio de redes sociales,
Blogs, cuenta sus experiencias, realizan valoraciones respecto de un determinado hecho o
persona. En este sentido existen muchos foros, por ejemplo, de maternidad, psicología,
pediatría, etc., los cuales están dedicados a que la gente coloque sus inquietudes, dudas y
solicite que lo asesoren. Alguno de ellos arranca diciendo: "Qué les parece el médico del
Hospital..." y ahí de forma inmediata las valoraciones acerca de este profesional no se dejan
esperar. Estos espacios influyen de forma directa en la Imagen del profesional.
El fenómeno crece sin control y los Blogs, páginas de internet, etc. operan como
verdaderos "referentes" al momento de elegir. Existe un consenso social prácticamente
estandarizado en virtud del cual una persona, antes de comprar un producto o contratar un
servicio, efectúa una suerte de auditoría de reviews o críticas respecto de aquello que
proyecta comprar o contratar. Revisar y leer comentarios de otras personas son pasos previos
antes de seleccionar un hotel, comprar una heladera o contratar una persona(41).
Además, no tenemos que perder de vista que por lo general varios de estos mensajes se
dejan de forma anónima. ¿A quién hacemos responsable? ¿Al administrador del blog? ¿Y si
es en una red social?
Ahora la pregunta es, ¿esto puede llegar a causar un daño a la imagen profesional del
médico? ¿Qué sucede si quien contesta las inquietudes que postulan en los antedichos Blogs,
redes sociales, es la competencia, haciendo valoraciones negativas respecto del profesional
médico?

22
 Es claro que todo el mundo tiene acceso a estas redes informáticas pudiendo manipular tus
fotos y trucándolas. En este sentido, la sala L de la Cámara Civil condenó a Yahoo y Google
por la vinculación de la modelo Valeria Mazza con páginas de contenido pornográfico. El
Tribunal consideró que los motores de búsqueda eran responsables por los daños y perjuicios
que le ocasionaron a la modelo por el uso no autorizado de su imagen y por no cumplir
acabadamente con las medidas cautelares que las obligaban a bloquear todos los sitios
("Mazza, Valeria Raquel c. Google Inc. y otro s/daños y perjuicios").
Sin lugar a duda el daño a la imagen profesional trae como consecuencia un daño
patrimonial, el cual en el caso particular se traduce en la pérdida de clientela por la pérdida de
confianza.
En este contexto vemos viable y procedente reclamar el daño por pérdida de la chance que
es la posibilidad frustrada de una ganancia(42).
Veamos el siguiente caso en donde un abogado, quien estaba actuando en una causa en
defensa de los intereses que representaba, a raíz de las manifestaciones injuriosas hechas en
un programa de radio por los demandados, en dos días diferentes, sumando en total cuarenta
insultos, inició acciones judiciales reclamando daño moral y pérdida de la chance sufridos. En
el caso se prueba la pérdida de chance en la suficiente probabilidad de una pérdida del trabajo
profesional extendido a todos los ámbitos del desempeño del actor (en el ejercicio de la
profesión de abogado, la actividad en tribunales y, además, en el ámbito académico
universitario donde ha probado fehacientemente un destacado protagonismo) a consecuencia
del impacto por la difusión pública de los datos agraviantes y ofensivos. Al referir al rubro
pérdida de chance, se entendió probado el daño no por la "pérdida de ganancias" sino la
posibilidad de perderlas en el ámbito en el que actúa profesionalmente el demandante y en
función de la gran zona de influencia de la radio a través de la cual se propalaron las
imputaciones injuriosas. Y semejante "propaganda" aleja clientela del actor, daño que se
computa a pesar del aumento que experimentó el patrimonio del abogado, pues de lo que se
trata es que pudo haber obtenido mayores ganancias de no haber recibido el ataque que le
infirieron(43).
Con este caso podemos apreciar cómo los medios de comunicación pueden impactar en
nuestra imagen profesional. Hoy por hoy nos encontramos ante uno de los más grande
desafíos que tenemos como sociedad, que es el de idear normas que protejan activamente
nuestros derechos personalísimos, los cuales no solo se ven avasallados diariamente, sino
que las leyes que los protegen comienzan a caer en desuso y el principal depredador de estos
es la web.
Hoy en día es muy difícil poder proteger la imagen por publicación de fotos sin nuestro
consentimiento. A medida que avanza la tecnología vemos cómo este derecho personalísimo
pierde su esencia, vaciando su contenido, hasta el punto de no considerarlo como tal.
Nos encontramos con redes sociales o páginas de entretenimiento en donde cualquiera
puede subir una foto nuestra o cargar videos. Para lograr que bajen dicha foto o video hay que
convencer a los administradores de la página que realmente causa un perjuicio y, como
adicional si se trata de páginas que no son nacionales, debemos hacerlo en el idioma de ellos
(inglés, francés, etc.), con la dificultad que eso conlleva, siendo que el derecho a la imagen
opera por sí mismo y que cause un daño adicional no es necesario; la sola utilización de la
imagen sin nuestro consentimiento genera la obligación de reparar.
Considero que socialmente el derecho a la imagen como derecho personalísimo se
desvaloriza cada vez más, hasta el punto de que no se tiene ningún reparo en publicar
cualquier tipo de fotos. Hoy en día es muy común conocer los hijos de un amigo por medio de
las redes sociales. Las nuevas generaciones tienen un concepto y un valor de la imagen
diferente, porque su manejo y alcance de la misma es distinta.

23
 La manipulación de fotografías y grabaciones de todo tipo, hoy por hoy alcanza a toda la
sociedad, actualmente se han impuesto como una forma de pasar el tiempo libre, es un
entretenimiento. Lo mismo pasa con los buscadores de Internet, los usamos para todo, buscar
un teléfono, a una persona, un lugar, referencias de un producto y de un profesional.
Evidentemente en estos últimos años, el avance tan abrupto de la tecnología y de los
distintos medios comunicación hizo imperioso el dictado de nuevas normas que protejan de
forma expresa este y otros derechos personalísimos que se ven silenciosamente vulnerados.

PARTE PRIMERA

CAPÍTULO 1 - EL DERECHO A LA SALUD. UNA VISIÓN INTERDISCIPLINARIA. POR

MARÍA DE LOS ÁNGELES MUNTANER(44)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La medicina y su desarrollo científico tecnológico.— III. La salud
en el campo de las ciencias positivas.— IV. La salud y su conexidad con lo social, cultural y
económico.

I. Introducción
La salud es la conjunción de factores internos (constitución biológica, física, funcional, etc.)
y externos (inclemencias del tiempo, factores alimenticios, etc.), elementos que interactúan
entre sí y sobre los cuales actúa el factor social (en función de solidaridad de otro y de otros) y
el proceso cultural (la información y el conocimiento son vitales en la prevención y en la
curación) de tal forma que es una cuestión compleja y su abordaje como investigación también
lo es (además de multidisciplinaria)(45).

II. La medicina y su desarrollo científico tecnológico

Hacia 1870 (si bien se venía gestando desde los primeros años de 1800) el pensamiento
europeo —dominante globalmente— se orientó científicamente con el avance de la sociología,
las ciencias positivas, etc., que conformaron una propuesta metodológica para el desarrollo de
las ciencias (la validez científica) con un fuerte protagonismo en el campo teórico(46).
En ese contexto, la medicina científica cambió el rumbo de la salud humana, dejando atrás
la brujería y la religiosidad como instrumentos del curar las enfermedades (las cuales
aparecían como maleficios o castigos y no como situaciones patológicas del cuerpo y/o de la
mente)(47).
En esta misma línea científica, la medicina comenzó a desarrollar el concepto de la salud
como valor humano en sí mismo, superando la patología-enfermedad y priorizó la prevención
como herramienta del bienestar y calidad de vida(48).

24
 El siglo XX estuvo, como señala Eric Hobsbawm(49), signado por las guerras en casi toda su
extensión (las dos guerras mundiales y las guerras posguerras mundiales recorriendo el
planeta, Vietnam, Corea, etc.) y que paradójicamente contribuyeron por su crueldad a la salud
del planeta (gases químicos, destrucción de ciudades enteras y la eliminación de necesidades
básicas, como el agua, cloacas, holocaustos, etc.) desarrollando un trascendente avance
científico de la medicina que posibilitaron hacia el final del siglo, una mejor calidad de vida y
mayor longevidad en las personas.
Con este marco —de la medicina científica-tecnológica y la prevención— la salud comenzó
a ser un valor social e incorporarse al sistema de cultura y, como no podía ser de otra forma,
necesitó en lo económico de una fuerte inversión(50).

III. La salud en el campo de las ciencias positivas

Si bien la salud estaba "normológicamente" como "derecho positivo" desde la formación del
Estado argentino en 1853, mediante la Constitución Nacional(51), y consagrada la igualdad de
los habitantes —declarada en el mismo instrumento de construcción, era simplemente una
mera expresión principista, propia de los dogmáticos— constituyó una ficción en la realidad
social de la época(52), ya que existía una notoria desigualdad en el ejercicio de ese derecho(53).
A principios del siglo XX, la medicina científica era patrimonio de los médicos —como
ejercicio privado— con incipiente participación del hospital público y donde el paciente era un
"objeto de la medicina y del médico", donde imperaba el paternalismo y la sujeción del
paciente (final del siglo XIX y comienzos del siglo XX)(54).
Es recién desde mediados de los años 1930-1950 que se fue masificando el derecho de
acceso a la salud de la población, sin perjuicio de que se puede encontrar también un perfil,
de interés económico, en el incipiente crecimiento de las fábricas —de conexidad con el
trabajo— en donde el hospital público era un instrumento para restablecer a los trabajadores y
asegurar la continuidad laboral y servir concomitantemente de contención para las mujeres
durante su embarazo, con la finalidad de liberar al hombre para las tareas instrumentales de
las empresas(55).
Desde los años 1930 hasta el final de la década de los años 1960 fue el hospital público y
el médico de esa institución, los que fueron acaparando el ejercicio del derecho a la salud de
la población y constituyéndolo en un bien social y universal(56).
La inversión durante ese período fue importante y constituyó tal vez la época de oro de la
salud pública como valor social y cultural.
A partir de los años '60 se comenzó a deteriorar el sistema público —recordemos, además,
que el gobierno de Onganía entregó el manejo económico de las obras sociales a los
sindicatos— y en la década siguiente comenzó a incursionar en el ámbito de la salud la
"empresa privada"(57), que fue ganando terreno a través del "sistema de medicina prepaga" y
tuvo su mayor impulso en los años noventa con el neoliberalismo y el achicamiento del Estado
en sus funciones esenciales y que continuó profundizándose en la primera década de este
siglo XXI, hasta el presente(58).
Hoy sin duda la "salud" es un bien-servicio mercantilizado y con un hospital público en
franco deterioro, con lo cual el acceso al derecho a la salud como bien social se privatiza para
las clases alta y medias (alta, media y baja) y se constituye en un bien-valor escaso o casi
inexistente para la clase pobre y marginal(59).

25
IV. La salud y su conexidad con lo social, cultural y económico
En esta breve introducción no podíamos finalizarla sin mostrar la conexidad denunciada en
el acápite. Decía el Dr. Ramón Carrillo: "Frente a las enfermedades que genera la miseria,
frente a la angustia y el infortunio social de los pueblos, los microbios como causas de
enfermedades son una pobre causa".
Con el avance científico-tecnológico, la mayor longevidad de las personas por la mejora en
la alimentación-nutrición y prevención, el derecho a la salud se expandió en la población y se
constituyó como señalamos en un bien social, sin perjuicio de que, por la alienante concepción
clasista, producto de un desarrollo y derivación de las condiciones históricas derivara en su
desigual ejercicio(60).
Entonces desde lo sociológico debemos marcar esta contradicción: la salud y el derecho a
la salud se desarrollan en la organización como "valores sociales" (que, como veremos, recién
tiene respuesta constitucional en 1957) pero simultáneamente se diversifica el acceso real,
produciéndose una gran discriminación hacia los sectores más pobres y marginados, que
quedan con un acceso restringido o directamente sin acceso(61).
En forma paralela, podríamos señalar lo mismo respecto de la conexidad salud-cultura, ya
que una de las bases materiales del acceso a la culturización formal es la salud —como
elemento vital físico y mental— y, a su vez, para la generación siguiente una de las bases de
la salud es el proceso de culturización (establece los hábitos sanitarios, etc.).
La salud en todas las culturas es entendida como un bien cuya conservación y
recuperación se presenta como una de las más importantes necesidades, desde la
perspectiva de las personas, como de la sociedad misma.
Aun así, no todos interpretamos lo mismo al momento de definir qué se entiende por salud,
y ello está dado porque intervienen conocimientos, creencias, normas, tradiciones y valores.
De hecho, la salud es una construcción sociocultural relativa a cada momento histórico y a las
diferentes culturas.
Hemos visto que la salud se corresponde con ideas diferentes, que se vinculan con el valor
de la vida, el modo en que las diferentes culturas conciben a las personas y su lugar en el
mundo, entre los demás seres vivos, la relación que el hombre y las sociedades mantienen
con el ambiente, los valores morales, las creencias, las formas de producción y consumo,
costumbres, lenguas... En definitiva, la cultura es el escenario desde el cual miramos y
concebimos la salud, por eso afirmamos que la salud es un concepto socialmente
construido(62).
El "estado de salud" depende en gran medida de la ubicación geográfica (urbano,
semiurbano y rural) y la ubicación social de la familia —precondición en la reproducción de las
clases—; en estas condiciones la cultura se transforma en un instrumento esencial de la salud.
En esta línea de pensamiento no podemos desconocer el factor económico. Este factor
económico lo es en doble sentido, por un lado, como instrumento de las políticas de Estado
para mantener la salud como valor social de acceso masificado (la medicina pública)(63) y, por
otro, en lo individual, ante la mercantilización de la salud, como soporte a su acceso.
En el primer aspecto —la salud como valor social masificado— el neoliberalismo, desde los
años setenta hasta la actualidad, dejó de invertir en la medicina pública (además de la
educación, la seguridad y el acceso a la jurisdicción, factores que conculcan el derecho a la
salud) colocando a la parte de la población más vulnerable —clase baja, pobre y marginal y

26
los desocupados estructurales— con acceso limitado y en determinados casos inexistentes
(zonas de frontera o en provincias en ciertos lugares alejados de las zonas urbanas).
La Organización Mundial de la Salud define a como "determinantes de la salud" a las "...
circunstancias sociales y económicas desfavorables que afectan la salud a lo largo de la vida.
Las personas que están más abajo en la escala social, usualmente poseen dos veces más
riesgo de contraer enfermedades graves y de fallecer prematuramente. Causas materiales y
psicológicas contribuyen con estas diferencias y sus efectos se extienden a casi todas las
causas de enfermedades y muertes. Las desventajas pueden manifestarse de forma absoluta
o relativa y la tendencia a concentrarse entre las mismas personas, y sus efectos en la salud
se acumulan durante toda la vida. Si las políticas no logran enfrentar esos eventos no sólo
ignoran los más potentes determinantes de la salud, sino que dejan de cumplir uno de los
retos más importantes de las sociedades modernas, la justicia social"(64).
En lo que hace al segundo aspecto —el instrumento económico como bien privado—,
significó un crecimiento de las empresas de salud donde el sistema se financia y capitaliza por
los adherentes, pero que a pesar de ello —que debiera otorgarles seguridad en la percepción
de la prestación— asumen —consciente algunos e inconscientemente otros— el riesgo de la
prestación y más aún, el riesgo de la prestación completa (estas empresas no solo han
negado ciertas prestaciones lo que motivó una gran cantidad de amparos, sino que requirió
copagos en ciertas prestaciones de mediano y alto costo como si la prefinanciación global, no
supliera la individual).
En suma, la salud debe seguir siendo un bien social masificado en la organización de la
comunidad, que debe contar con una fuerte inversión económica para posibilitar políticas de
Estado y generar —como condición básica— el acceso al proceso de culturización
formal, elemento también determinante en la superación de la reproducción de las clases con
movilidad social —como lo fue en el interregno 1930-1960— con lo cual la salud constituirá un
resultado importante y trascendente y no un condicionamiento únicamente, aun cuando las
obras sociales pequeñas han sido dejadas a la deriva, sin embargo reciben un "subsidio
implícito"(65).

CAPÍTULO 2 - LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO A LA SALUD.

POR MARÍA DE LOS ÁNGELES MUNTANER
SUMARIO: I. Introducción.— II. La Constitución Nacional de 1853.— III. Los Tratados
Internacionales.— III.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá,
1948).— III.2. Declaración Universal de Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones
Unidas (1948).— III.3. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de
Costa Rica (1969).— III.4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1986).— III.5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1986).— III.6. Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1956).— III.7. Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1968).— III.8. Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1985).— III.9. Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes (1986).— III.10.
Convención sobre los Derechos del Niño (1990).— III.11. Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (2006).— IV. La salud como derecho fundamental en las
constituciones provinciales.— IV.1. Provincia de Buenos Aires.— IV.2. Provincia de Catamarca.—
IV.3. Provincia de Chaco.— IV.4. Provincia de Chubut.— IV.5. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.— IV.6. Provincia de Córdoba.— IV.7. Provincia de Corrientes.— IV.8. Provincia de Entre
Ríos.— IV.9. Provincia de Formosa.— IV.10. Provincia de Jujuy.— IV.11. Provincia de La
Pampa.— IV.12. Provincia de La Rioja. — IV.13. Provincia de Mendoza. — IV.14. Provincia de
Misiones.— IV.15. Provincia de Neuquén.— IV.16. Provincia de Río Negro.— IV.17. Provincia de

27
 Salta.— IV.18. Provincia de San Juan.— IV.19. Provincia de San Luis.— IV.20. Provincia de Santa
Fe.— IV.21. Provincia de Santa Cruz.— IV.22. Provincia de Santiago del Estero.— IV.23.
Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.— IV.24. Provincia de
Tucumán.— V. El Código Civil de Vélez Sarsfield.— VI. El Código Civil y Comercial de la
Nación.— VII. La Ley de Derechos del Paciente.— VIII. La institución jurídica y el plano real.

I. Introducción
La construcción de los Estados modernos constituyó un hito dentro del desarrollo de las
organizaciones sociales, sin perjuicio que la "historiografía" de este devenir es sumamente
interesante y ha dado lugar a debates sustanciales e interminables(66), al solo efecto de esta
investigación asumiremos el Estado Nacional como organización de la comunidad después del
desprendimiento del Imperio Español, como punto inicial de nuestro estudio(67).

II. La Constitución Nacional de 1853

El desenvolvimiento de los acontecimientos a partir de 1800 se inicia, como todas las
revoluciones atlánticas(68), por cuestiones económicas, en donde los intereses de los
residentes en América, se contrapone a los residentes en las potencias europeas
conquistadoras; en este sentido, el "espacio geográfico" que precede a la Nación Argentina no
es la excepción(69).
Efectivamente los negocios de exportación de productos(70), sean de la pampa húmeda —
especialmente el ganado y sus derivados— así como del norte, lo relativo a mulas y carne
salada para las minas de Bolivia y el Alto Perú y la yerba mate para el litoral, empezaban a ser
muy interesantes y rentables para los terratenientes-caudillos que venían de generaciones
desconectadas con España e incluso con mezcla con aborígenes y mestizos(71) y que no veían
con buenos ojos que la potencia española —en realidad la realeza y aristocracia— se llevaran
los frutos de sus dominios, sobre todo por lo riesgoso que eran estas tierras, no solo por la
presencia de los aborígenes, a quienes les quitaban no solamente sus tierras sino también su
modo de vida —especialmente la caza— sino, además, por las peleas intestinas entre los
mismos caudillos por mantener su dominio (geográfico, económico y social).
Con este marco, la Constitución Nacional debería tener como prioridad en su regulación "la
propiedad de la tierra y su modo de producción"(72), lo que quedó plasmado en los dos
principales artículos, especialmente el art. 17 por su fuerte lenguaje "la propiedad privada es
inviolable", lo cual no está representado de la misma forma para las personas, es decir, no hay
una norma en la Constitución Nacional que con ese lenguaje tan impetuoso señale que "el ser
humano es inviolable", lo cual es una cuestión de "prioridad de valores" patrimonialistas ante
los humanistas.
Es más, ante la posibilidad de expropiación —para evitar la confiscación, instituto usado
entre los mimos caudillos— le reconoce "el proceso de acumulación preexistente", lo cual es
lisa y llanamente una "confiscación" a los derechos de los aborígenes sobre sus propias
tierras(73).
El otro artículo es el art. 14, donde establece la posibilidad de participación privada —luego
organizadas como modernas empresas— en la generación de bienes y servicios para la
comunidad nacional e internacional (exportación de productos).

28
 En atención a este mismo objetivo son los primeros 13 artículos —casi calcados de
la Riqueza de las Naciones de Adam Smith—, sin perjuicio que los siguientes(74) poseen
también perfil patrimonialista, mezclado con algunas cuestiones de humanidad que
señalaremos a continuación.
En consideración a cuestiones no patrimoniales, la última parte del art. 14 inicia una serie
de derechos como la libertad, la religiosidad, etc.; en el siguiente —art. 15— termina con la
esclavitud, no así con la servidumbre, ya que, con posterioridad en las campañas del desierto
de Roca y Rosas, muchos de los aborígenes capturados fueron entregados a las familias
patricias como "personal doméstico sin derechos" y "sometidos a los peores tratos" por su
carácter de "infieles"(75).
El art. 16 establece una igualdad ficticia, ya que no solo había distinciones y
discriminaciones con los "no blancos" sino que, además, había fuertes condicionamientos para
lo laboral, social y cultural para aquellos que no "pertenecían" al núcleo "patricio dominante"
(religiosos, militares y funcionarios) o no poseían poder económico suficiente para suplir su
calidad de patricio.
La misma ficción representa el art. 18, ya que, si bien era de aplicación para los blancos,
descendientes de españoles y patricios locales, no lo era para los aborígenes, gauchos,
mestizos y negros(76).
El art. 19 establece la división entre lo terrenal-laico y lo divino, también propio de la época.
En el art. 20 se igualan en los derechos a los argentinos con los extranjeros.
Por último, el art. 33 planteaba la ampliación implícita de derechos, dejando la posibilidad
de incorporación de otros no expresados, con lo cual reafirma la línea de pensamiento que los
anteriores son enumerativos y no taxativos(77).
Así lo señala la profesora Gelli: "Como una derivación del derecho a la vida y en palabras
de Morello a la vida digna, la CSJN sostuvo que la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación de la salud,
comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que poseen sobre las obras
sociales pública y privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía
constitucional"(78).
Como podemos apreciar, en forma expresa son muy pocas las normativas reales que se
ocupen de las personas en su calidad de "ser humano", y las pocas que lo hacen, son de una
ficción terminante.
Sin embargo, la construcción de una comunidad organizada —sociedad— conlleva a
entregar por cada persona su libertad, para mutar a un régimen de "libertad condicional" y
obtener a cambio un orden, seguridad y progreso social(79).
Entre estas últimas cuestiones, está la obligación del Estado construido, de generar
algunos derechos universales, entre los que se encuentran ciertos servicios básicos: como
la salud, escuela, seguridad y acceso a la jurisdicción, sustentado en el pago de los impuestos
del conjunto de la comunidad y redistribuidos en servicios.
El servicio de salud sería prestado desde el hospital público —desprendiéndolo así del
médico privado, que permanecía para las clases altas(80)— y estaba relacionado con el
concepto de enfermedad-patología, más que de sanidad-prevención, comprensible por la
corriente médica y antropológica existente (relacionada con los largos viajes, guerras
interminables, acceso a lugares geográficos con enfermedades desconocidas, etc.)(81).
En esta tendencia, la salud se construye como un valor social masivo y el acceso
al derecho universal de salud a través del hospital público(82).

29
 "El derecho a la salud en su primera formulación fue derivado del derecho a la vida y se lo
consideraba relacionado con el bienestar psicofísico del individuo. El constitucionalismo social lo
tornó grupal o comunitario. Y la salud, como veremos, tiene que ver con derechos de tercera
generación como la tutela al ambiente y al consumidor, reafirmando su compromiso social" (83).

III. Los Tratados Internacionales(84)

Son numerosos los tratados y convenciones internacionales a los que la Argentina adhirió y
que son "normológicamente aplicables", como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en numerosos pronunciamientos.
Con el reconocimiento e incorporación de los tratados y declaraciones en el art. 75, inc. 22,
de la Carta Magna, el ordenamiento jurídico argentino aprehende de forma explícita el
concepto y criterio amplios del "derecho a la salud" que la comisión reformadora de años 1994
solo formuló de modo implícito.
Trataremos de analizar solo los atinentes al derecho a la salud (directo o indirecto).

III.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948)
Art. 1º. Se establece el derecho humano más elemental y esencial: "Todo ser humano tiene el
derecho a la vida, a la libertad, y a la integridad de su persona".
Art. 6º. "Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la
sociedad, y a recibir protección para ella".
Art. 7º. "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene
derecho a la protección, cuidado y ayudas especiales".
Art. 11. "Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda, y la asistencia médica correspondiente
al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad".
Art. 12. "Toda persona tiene derecho a la educación... a que mediante esta educación se la
capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la
sociedad".
Art. 14. "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas...".
Art. 15. "Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación, y a la oportunidad de
emplear el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico".
Art. 16. "Toda persona tiene derecho a la seguridad social, que la proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener las medidas de
subsistencia".
Art. 30. "Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar y amparar a sus hijos menores de
edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y
ampararlos cuando éstos lo necesiten".
Entendemos que queda claramente impuesto que las personas tienen derecho a la salud, la
educación y el trabajo que son instrumentales al de la salud y el deber intrafamiliar a la
protección y asistencia que son "formas" y "contenidos" de la salud.

30
III.2. Declaración Universal de Derechos Humanos. Asamblea General de las
Naciones Unidas (1948)
El art. 3º establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida a la libertad y a la seguridad
personal"; en sucesivos artículos extiende este derecho a la familia.
Sin duda la seguridad es un derecho esencial ligado a la salud de la persona, ya que la
inseguridad pone en riesgo la integridad de las personas en toda su dimensión.

III.3. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa
Rica (1969)
El art. 1º, segunda parte, establece la condición esencial: "Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano".
Art. 4º. "Derechos a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Art. 5º. "Derechos a la integridad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral...".
Art. 17. "Protección de la familia. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado...".
Es esencial la declaración de humanidad de la persona y sostener la inviolabilidad e
integridad en todos los planos (físico, psíquico, moral, etc.), ya que nuestra Constitución
Nacional de 1853 no lo había hecho expresamente.

III.4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1986)

Art. 7º, inc. a), ii. Condiciones de existencia dignas para ellos (aludiendo a los trabajadores) y
sus familias conforme a lo dispuesto en el presente pacto.
Inc. b). La seguridad e higiene en el trabajo;
Inc. d). El descanso y el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo
y vacaciones periódicas pagadas, así como remuneración de los días feriados.
Art. 9º. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.
Art. 10, inc. 1º. Se debe conceder a la familia que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad la más amplia protección y asistencia posible...
Inc. 2º. se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto...
Inc. 3º. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los
niños y adolescentes. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación
económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para la moral y la salud o en los cuales peligre
su vida o corra riesgo de perjudicar el desarrollo normal. Los Estados deben establecer también

31
 límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por ley el empleo a sueldo
de mano de obra infantil.
Art. 11, inc. 1º. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Inc. 2º. Los Estados partes en el presente Pacto reconociendo el derecho fundamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente o mediante la cooperación
internacional...
Art. 12, inc. 1º. Los Estados partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental;
Inc. 2º. Medidas necesarias para... a) reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil y el
sano desarrollo de los niños;
b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y
de otra índole y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad.
Art. 13. Asegurar la enseñanza...
Se puede colegir las relaciones entre el trabajo, la salud y la familia, así como también lo
relativo a la enseñanza, obligaciones primarias y fundamentales del Estado que hacen al bienestar
de los seres humanos.

III.5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1986)

Art. 6º. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
Art. 7º. Nadie será sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Art. 10. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.
Art. 17. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputación.
Hay una evidente ampliación del derecho a la vida y la salud —como derechos
fundamentales— hacia las personas que han sido detenidas como forma del Estado de ejercer
su poder como monopolio de la violencia para posibilitar la seguridad y convivencia general de
la comunidad.

III.6. Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1956)

Art. 1º. Los países contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz
o en tiempo de guerra, es un delito del derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir
y sancionar.
Art. 2º. Se entiende por genocidio... a) matanza de miembros del grupo...
b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

32
 c) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Se trata sin duda del más horrendo agravio hacia la vida y la salud de los seres humanos
como individuos-personas y como conjunto social vulnerado".

III.7. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial (1968)
Art. 5º, inc. b). El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto
de violencia o atentado contra la integridad personal...
Inc. III. Derechos a la vivienda.
Inc. IV. El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios
sociales.
La seguridad y la integridad personal son partes esenciales y sustanciales del derecho a la vida
y la salud del ser humano".

III.8. Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer (1985)
Art. 4º, inc. b). Dispone: La adopción por los Estados partes de medidas especiales, incluso las
contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger a la maternidad no sea
considerada discriminatoria".
Art. 5º, inc. b). Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de los hombres
y mujeres en cuanto a la educación y el desarrollo de sus hijos...
Art. 6º. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter
legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la
mujer.
Es esencial como derecho a la salud que se proteja a la mujer embarazada y que el mismo
embarazo no sea asumido como un acto de discriminación.
Por otra parte, es también esencial asumir la trata de mujeres y la prostitución como un
ataque la integridad y dignidad de la mujer, así como un riesgo a su salud.

III.9. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o

Degradantes (1986)
Art. 1º. A los efectos de la presente Convención se entenderá por el término tortura todo acto
por el cual se infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sea físico o
mentales con el fin de obtener de ellas o de un tercero información...
La tortura o malos tratos o penas crueles, son causas de agresión a la salud de los seres
humanos e incluso que colocan en riesgo su propia vida y dignidad.

33
III.10. Convención sobre los Derechos del Niño (1990)
Art. 1º. Establece la edad de 18 años para ser considerados menores de edad.
Art. 2º, inc. 2º. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuanta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables ante la ley y con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Art. 5º, inc. 2º. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párr. 1º del
presente artículo (separación de los niños de sus poderes) se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
Art. 6º, inc. 1º. Todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
Art. 24, inc. 1º. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para tratamiento de las enfermedades y rehabilitaciones de la salud.
Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.
Inc. 2º. a. Los Estados parte aseguran la plena aplicación de este derecho y en particular
adoptarán las medidas apropiadas para: a. reducir la mortalidad infantil y en la niñez.
b. Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sea necesaria para
todos los niños, haciendo hincapié en el de desarrollo de la atención primaria de la salud.
c. combatir las enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primaria de la
salud...
d. asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada para las madres...
e... f. desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y educación y
servicios en materia de planificación familiar.
Art. 25. Los Estados partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un
establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o
tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico de tratamiento a que esté
sometido...
Art. 26, inc. 1º. Los Estados partes reconocen a todos los niños el derecho a los beneficios de
la seguridad social, incluso del seguro social...
Art. 27, inc. 1º. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
Art. 28, inc. 1º. Los Estados partes reconocen el derecho del niño a la educación... a.
implementar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos.
Se trata de la más amplia protección de los niños y adolescentes, en lo concerniente a su
vida, salud, acceso a la educación y prohibición del trabajo infantil.

III.11. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)
Art. 1º. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno
y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las
personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Art. 16, inc. 4º. Los Estados Partes tomarán las medidas pertinentes para promover la
recuperación, física, cognitiva y psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las

34
 personas con discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación, violencia o
abuso, incluso mediante la prestación de servicios de protección. Dicha recuperación e integración
tendrá lugar en un entorno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima y la
autonomía de la persona y que tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad.
Art. 17. Toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y
mental en igualdad de condiciones con las demás.
Art. 22, inc. 2º. Los Estados Partes protegerán la privacidad de la información personal y
relativa a la salud y a la rehabilitación de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones con las demás.
Art. 25. Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a
gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los
Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:
a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos
o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el
ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población;
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad
específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e
intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición
de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;
c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas con
discapacidad, incluso en las zonas rurales;
d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad
atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre
e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la
dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la
capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos
público y privado;
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de
seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por
que esos seguros se presten de manera justa y razonable;
f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la
salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad.
Art. 26. 1. Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el
apoyo de personas que se hallen en las mismas condiciones, para que las personas con
discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social
y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los
Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de
habilitación y rehabilitación, en particular los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los
servicios sociales...
En suma, podemos señalar que los tratados y convenciones internacionales han reafirmado
el derecho a la vida y la salud de las personas, pero, además, la han rodeado de derecho
conexos que permiten una mejor calidad de vida.

IV. La salud como derecho fundamental en las constituciones provinciales

El reconocimiento a de la salud como un derecho fundamental, no ha estado ausente en el
derecho constitucional de las provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

35
 Sin dudas se ha partido de una referencia elíptica como tuvo lugar en la redacción de los
textos originales de varias cartas fundamentales provinciales, hasta el tratamiento expreso y
explícito de su reconocimiento y regulación originado en las distintas reformas que tuvieron
tales cuerpos normativos a lo largo de los años.
Se ha planteado el reconocimiento a este derecho desde diferentes aristas, sea basado en
propiciar lineamientos para una ley de salud pública, desde la visión de los deberes
individuales y colectivos, disponiendo medidas tendientes al desarrollo y creación de centros
asistenciales o la creación de hospitales públicos, indicando las competencias de los órganos
del estado para propender a su fortalecimiento entre otros.
También se recepta en el texto constitucional de algunas provincias, el reconocimiento
explícito del derecho a la salud en su proyección protectoria señalando ciertos sectores
vulnerables de la sociedad como son los trabajadores, los niños, los veteranos de guerra, los
ancianos, los presos, los consumidores, las personas con discapacidad.
Las constituciones provinciales han receptado los lineamientos dispuestos en la
Constitución Nacional reformada en el año 1994, que como ya hemos dicho, no pudiendo,
entonces, minorar el reconocimiento del derecho la salud, debiendo procurar una adecuada y
efectiva protección.

IV.1. Provincia de Buenos Aires

El texto constitucional de la provincia data del año 1934 con las modificaciones introducidas
mediante la reforma del año 1994, lo que tuvo lugar poco tiempo después de la reforma de la
Constitución Nacional.
Es en el art. 36 donde se recepta la norma protectoria, disponiendo eliminar todo tipo de
obstáculos que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, en
el cual la provincia reconoce entre los derechos sociales "... inc. 8º. A la Salud. La Provincia
garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos,
asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones
de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la
rehabilitación y la reinserción de las personas tóxicodependientes. El medicamento por su
condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad,
eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de
profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización...".
En este mismo sentido protectorio se dispone en el art. 10, que la provincia adoptara
medidas para facilitar el acceso a ciertos derechos entre ellos a la salud, de los veteranos de
guerra; como también se señala en el art. 38 la protección de los consumidores y usuarios
frente a los riesgos para su salud.

IV.2. Provincia de Catamarca

La reforma de la Constitución provincial del año 1988 ha tenido lugar conforme se expone
en su Preámbulo: "a fin de adecuarla a las necesidades actuales, especialmente, para
incorporar los derechos sociales y económicos no contemplados en ella...".
Es en el art. 64 donde se conceptualiza al derecho a la salud como "derecho fundamental"
y lo hace en los siguientes términos: "La Provincia promoverá la salud como derecho

36
fundamental del individuo y de la sociedad. A tal fin legislará sobre sus derechos y deberes,
implantará el seguro de salud y creará la organización técnica adecuada para la promoción,
protección y reparación de la salud, en colaboración con la Nación, otras provincias y
asociaciones privadas".
Se avanza en este sentido, señalando el reconocimiento del derecho a la salud y su
protección entre las competencias de la provincia, indicando que se garantizan derechos
especiales entre los que se encuentra "la salud" del trabajador y su familia en el art. 65, apart.
I, inc. 8º, de la niñez en el apart. III, inc. 2º y de la ancianidad en el apart. V, inc. 3º señalando
especialmente aquí un concepto amplio de salud física y moral.
En su art. 252, inc. 10, se manifiesta a la protección de la salud pública como una
obligación de los Gobiernos municipales.

IV.3. Provincia de Chaco

La Constitución provincial del año 1957 y su reforma del año 1994, recepta en su
preámbulo el reconocimiento a la "dignidad de la persona humana y el pleno ejercicio de sus
derechos" fijando como principio la protección de la salud.
Se contempla el reconocimiento del derecho a la salud de distintos sectores de la sociedad
como los trabajadores en el art. 29, inc. 6º; la infancia en el art. 35, inc. 2º, la ecología con la
protección de la salud ambiental en el art. 38, inc. 7º y los consumidores en el art. 47.
Pero es en el art. 36 donde se abordan las acciones tendientes a la regulación del derecho
a la salud con un concepto amplio, en los siguientes términos: "La Provincia tiene a su cargo
la promoción, protección y reparación de la salud de sus habitantes, con el fin de asegurarles
un estado de completo bienestar físico, mental y social. Al efecto dictará la legislación que
establezca los derechos y deberes de la comunidad y de los individuos y creará la
organización técnica adecuada".
Asimismo, en su art. 76 que regula la responsabilidad del estado, explícitamente se dispone
en protección del interés de los ciudadanos que en los supuestos de deudas por daños
causados a la vida o a la salud, no podrá la ley disponer quitas, esperas, remisión o pagos,
debiendo realizarse el pago con moneda de curso legal. Se fija también como obligación de la
Cámara de Diputados la promoción de la salud pública entre otros, a fin de lograr el bienestar
social (art. 119, inc. 35).

IV.4. Provincia de Chubut

La Constitución de la provincia cuya última reforma tuvo lugar año 2010, dispone entre los
derechos reconocidos por el estado provincial y del que gozan todos los habitantes "la salud".
Es en el art. 18, inc. 2º, que específicamente se recepta la protección de la salud como
valor fundamental cuando señala: "Todos los habitantes de la Provincia gozan de los derechos
y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que
reglamentan su ejercicio... inc. 2. A la protección de la salud...".
Resulta positivo el reconocimiento explícito del derecho a la salud, más aún cuando en el
inc. 1º del mismo artículo se establece la protección de la vida desde su concepción y a la
dignidad e integridad psicofísica y moral, las que son inviolables, reza el texto constitucional,

37
derecho este, que durante años se interpretó como compresivo y contenedor del derecho a
que sea respetada la salud de las personas.
Como pudimos observar en otros textos constitucionales, se establece la protección
focalizando su alcance expreso a grupos sociales determinados como ocurre con los
consumidores y usuarios en el art. 33 y los veteranos de guerra en el art. 36. Se recepta en la
norma la protección de la salud como un bien social en su art. 66, inc. 8º, caracterizándolo
como un "derecho deber". Este sentido protectorio se refuerza con lo dispuesto en su art.
72(85) dedicado a la política de salud donde se enuncian los principios aplicables para
perseguir el efectivo ejercicio y protección del derecho a la salud.
En este mismo sentido, es considerado por la carta fundamental en el apartado Inversión
en Salud, que los fondos dedicados a la salud y a su mantenimiento son una "inversión social"
conforme lo expresa el art. 73 de este cuerpo normativo.

IV.5. Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Es en el año 1994 en el art. 129 de la CN reformada donde se le reconoce al territorio de la
ciudad de Buenos Aires su autonomía, mediante un gobierno autónomo con facultades de
legislación y jurisdicción, con representación en el Congreso de la Nación.
En este contexto es que en el año 1996 se sanciona la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, con un especial diseño en cuanto a la protección para la satisfacción de las
necesidades humanas esenciales entre las que se encuentra "la salud".
Al garantizar en su art. 13 "la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad
de las personas" se señala entre sus directrices que debe asegurarse a los detenidos entre
otros derechos la salud y la integridad psíquica, física y moral.
Pero es en el capítulo segundo dedicado a la salud, donde se expresan y se enumeran los
principios rectores en materia de salud.
El art. 20 reza que "(s)e garantiza el derecho a la salud integral que está directamente
vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación,
vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Se
aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de
promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de
accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. Se entiende por
gratuidad en el área estatal que las personas quedan eximidas de cualquier forma de pago
directo. Rige la compensación económica de los servicios prestados a personas con cobertura
social o privada, por sus respectivas entidades. De igual modo se procede con otras
jurisdicciones", ratificando con ello, el criterio de regular expresamente en la norma
fundamental de los estados, la protección de las necesidades básicas de todo ser humano y
avanzar en su protección, estableciendo que el derecho a la salud debe ser garantizado de
modo integral.
Entre las disposiciones más relevantes se encuentra la garantía de gratuidad de las
prestaciones de salud (art. 20), avanzando aún más en garantizar la entrega de medicamentos
básicos a la población, desarrollar la atención primaria, garantizar la atención integral del
embarazo, la niñez, promover la lactancia materna, atención particularizada para la tercera
edad, prevención de la discapacidad, entre otros lineamientos que prevé el art. 21, de gran
amplitud para una protección de los derechos reconocidos a los ciudadanos. Comprende
también la norma, la indicación precisa de promover políticas de articulación y
complementación con municipios del conurbano bonaerense para la cobertura del área

38
metropolitana, como también con los gobiernos nacionales, provinciales y municipales en
materia sanitaria.
Los constituyentes de 1996 receptan en la salud un derecho de trascendencia fundamental,
al considerar indelegable la autoridad sanitaria conforme se desprende de su art. 22(86).
Conforme surge de la manda constitucional —art. 21— en el año 1999 se sancionó la ley
153 "Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" que tuvo su dec.
reglamentario bajo el nro. 208/2001, y que posteriormente mediante la 5462/2015, la ley
153 fue modificada.
También se regula la protección de este derecho fundamental direccionado a grupos
vulnerables de la sociedad como son los consumidores y usuarios conforme el art. 46.

IV.6. Provincia de Córdoba

El texto de la Constitución cordobesa de 1987 fue modificado en el año 2001 reconociendo,
desde entonces, en su artículo primero su organización como "Estado Social de Derecho"
consagrando una mirada social en los ámbitos de gestión del Estado.
En el art. 19 se reconoce el derecho a la salud consagrando su protección en forma
conjunta con el derecho a la vida, al señalar que todas las personas gozan de entre otros
derechos "... A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la
seguridad personal...". En este sentido es que la Constitución provincial enumera dentro de los
deberes en cabeza de toda persona, el cuidado de la salud como bien social (art. 38, apart. 9º)
y reserva expresamente a la competencia material de los municipios la atención de las
siguientes materias: "... salubridad; salud y centros asistenciales; higiene y moralidad pública;
ancianidad, discapacidad y desamparo;... equilibrio ecológico y polución ambiental..." en el
apart. 7º del art. 186.
Como ha sido receptado en varios de los textos constitucionales de distintas provincias
argentinas, aquí también se dispone la protección de la salud dirigida a sectores de la
sociedad como los presos respecto de su salud física y moral, como así también la salubridad
de las cárceles en su art. 44, y el medio ambiente para la protección de la salud y el bienestar
social en el art. 66.
Es en este doble rol de "derecho-deber" en que se regula el derecho a la salud en el texto
constitucional que tiene lugar el art. 59, en el cual se disponen directivas fundamentales para
su estudio y protección cuando dice: "La salud es un bien natural y social que genera en los
habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual,
ambiental y social. El Gobierno de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y
prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y
fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos y concerta la política sanitaria con el
Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones sociales públicas y
privadas. La Provincia, en función de lo establecido en la Constitución Nacional, conserva y
reafirma para sí, la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración
sobre salud. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones
integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el
control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su
concepción, Promueve la participación de los sectores interesados en la solución de la
problemática sanitaria. Asegura el acceso en todo el territorio provincial, al uso adecuado,
igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos".

39
IV.7. Provincia de Corrientes
En el año 2007 se reforma la Constitución correntina del año 1993. En su texto se avanza
en una enunciación amplia del derecho a la salud contemplando en forma explícita los
derechos de varones y mujeres en relación con su sexualidad, su salud sexual y reproductiva
preservando el derecho a la vida (art. 47), se adopta también un abordaje amplio de la
problemática de las adicciones perjudiciales para la salud y su tratamiento (art. 40), así
también se prevé como medida sanitaria la protección del agua comprendida en el art. 59 en
la concepción de que "el agua es un bien social esencial para la vida" y por tanto destinataria
de protección expresa; todo ello es la resultante del contexto en la cual ha tenido lugar la
reforma.
Del mismo modo que lo hace la Constitución Nacional aquí también se reconoce en forma
particular la protección del derecho a la salud de los consumidores y usuarios en su art. 48.
La carta fundamental de la provincia, reafirma las atribuciones expresas e implícitas de los
municipios por su competencia local con relación a la atención primaria de la salud y centros
asistenciales conforme su art. 255, inc. 1º, comprendiendo el texto constitucional en sus
disposiciones transitorias parte del contenido del Pacto Correntino para el Crecimiento
Económico y el Desarrollo Social, que señala la formulación de políticas de Estado, entre ellas
la de definir la política de salud con base en la prevención, ejercer la conducción y
planificación estratégica del sistema con el objeto de asegurar la universalidad en la atención
sanitaria mediante la integración y coordinación funcional de los recursos sanitarios públicos y
privados.

IV.8. Provincia de Entre Ríos

La Constitución de Entre Ríos del año 1933 tuvo una importante reforma en el año 2008.
La salud es receptada expresamente como derecho humano fundamental con un amplio
espectro de proyección tal como lo expresa el art. 19 cuando dice "La Provincia reconoce la
salud como derecho humano fundamental, desarrollando políticas de atención primaria. La
asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna. Será
prioritaria la inversión en salud, garantizando el primer nivel de atención, así como la
formación y capacitación. Se implementará un seguro provincial de salud para toda la
población y una progresiva descentralización hospitalaria. El medicamento es un bien social
básico. El Estado regula y fiscaliza el circuito de producción, comercialización y consumo de
éstos y de los productos alimenticios, tecnología médica y acredita los servicios en salud. La
ley propenderá a jerarquizar el nivel de atención hospitalaria de tiempo completo".
Se regula con un criterio amplio la protección de la salud contemplando los derechos
sexuales y reproductivos, incluyendo la procreación y protección de la mujer embarazada (art.
20), la atención integral de la salud para personas con discapacidad orientadas a la
prevención y rehabilitación asegurando la igualdad real de oportunidades (art. 21), la
protección de los veteranos de la guerra de Malvinas para el acceso a los derechos entre ellos
la salud (art. 34), la inclusión de la protección del agua como recurso natural, colectivo y
esencial para el desarrollo integral de las personas y la perdurabilidad de los ecosistemas,
sumado al reconocimiento el acceso al agua saludable, potable y su saneamiento, con rango
de derecho humano fundamental (art. 85).

40
 Se prevé en este ordenamiento la competencia de los municipios en el art. 240, entre otras
para la atención primaria de la salud, a su expreso requerimiento, y con la consiguiente
transferencia de recursos (inc. 14) y de ejercer el poder de policía y funciones respecto de la
salud pública (inc. 21 b).

IV.9. Provincia de Formosa

La Constitución del año 1991 reformada en el año 2003 reúne en dos normas sumamente
expansivas las directivas fundamentales en torno al reconocimiento del derecho a la salud en
los arts. 80 y 81.
En el art. 80 se define a "la salud como un proceso de equilibrio bio-psico-espiritual y social
y no solamente la ausencia de afección o enfermedad; y un derecho humano fundamental,
tanto de los individuos como de la comunidad, contemplando sus diferentes pautas culturales.
Asumirá la estrategia de la atención primaria de la salud, comprensiva e integral, como núcleo
fundamental del sistema salud, conforme con el espíritu de la justicia social".
Por otra parte, en el art. 81 se establecen en cabeza del estado funciones como llevar
adelante medidas para la atención primaria de la salud, comprensiva para lograr el más alto
nivel posible en lo físico, mental y social de las personas y comunidades, como "asegurar la
atención igualitaria y equitativa" inc. 1º, promover "la capacitación permanente de los efectores
de salud, en todos los niveles de atención" inc. 2º, "a planificación y evaluación participativa de
las acciones de salud..." inc. 3º, promover "la investigación en la materia, los servicios de
salud, el suministro de medicamentos esenciales..." inc. 4º, "el contralor de las acciones y
prestaciones médico-sanitarias..." inc. 5º, "promover acciones del sistema de salud con miras
del bienestar de los individuos y tendiente a mejorar la calidad de vida de la población..." inc.
6º, "la confección y utilización obligatoria de un vademécum..." inc. 7º.
En este cuerpo normativo también se contempla en forma independiente el reconocimiento
del derecho a la protección de la salud de consumidores y usuarios (art. 74).
Se establecen las obligación asumida por el Estado provincial en cuanto a promover la
educación contemplando para ello finalidades como "la formación integral de la persona
humana en su plenitud y hacia la trascendencia; que sepa vivir en paz, en familia, en
democracia participativa; en cooperación, solidaridad y justicia; bregar por el desarrollo de la
capacidad reflexiva y espíritu crítico; la formación de una conciencia de pertenencia a la
sociedad local, provincial, regional, nacional y latinoamericana con proyección universal; y el
desarrollo de la capacidad para ejercer acciones científicas, tecnológicas y artísticas,
transformadoras de la realidad natural y cultural que la circundan; que aspire a vivir en salud
individual y colectiva; que respete y proteja el medio ambiente en el que vive...", art. 93, inc.
2º.

IV.10. Provincia de Jujuy

En la Constitución provincial del año 1986, aparece la salud comprendida en los principios y
lineamientos del estado enunciados en su Preámbulo: "... fomentar la cooperación y
solidaridad en una sociedad sin privilegiados y perpetuar los beneficios de la libertad,
igualdad, educación, cultura y salud para nosotros, para nuestra posteridad y para quienes
deseen habitar en este suelo...".

41
 Este derecho es receptado de forma amplia en su art. 21: "1º.- Todos los habitantes de la
Provincia gozan del derecho a la salud y a su protección mediante la creación y organización
de los sistemas necesarios. 2º.- El concepto de salud será atendido de manera amplia,
partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en
relación con su medio social. 3º.- Nadie puede ser obligado a someterse a un tratamiento
sanitario determinado, salvo por disposición de la ley y siempre dentro de los límites
impuestos por el respeto a la persona humana. 4º.- Las personas o entidades de cualquier
clase tendrán el deber de prestar colaboración activa y diligente a las autoridades sanitarias.
Si así no lo hicieren, éstas podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública".
Se establece en todos los cuerpos normativos dentro de las obligaciones del estado
orientadas a la protección y promoción del derecho a la salud, pero en este supuesto como en
alguna otra provincia argentina la salud se encuentra también regulada dentro de los deberes
de las personas. Ello ocurre en el art. 43, inc. 3º, apart. 4º, se dispone que toda persona tiene,
además, los siguientes deberes, entre los que se encuentra el "de cuidar de su salud y
asistirse en caso de enfermedad;...".
Se regula en el art. 69 la salud pública, como una de las funciones a cargo del Estado: "1º.-
El Estado organiza, dirige y administra la salud pública. 2º.- El Estado tiene a su cargo la
promoción, protección, reparación y rehabilitación de la salud de sus habitantes. 3º.- Las
actividades vinculadas con los fines enunciados cumplen una función social y están sometidas
a la reglamentación que se dicte para asegurar su cumplimiento. 4º.- El Estado dará prioridad
a la salud pública y a tal fin proveerá los recursos necesarios y suficientes". Es en estrecha
relación con las funciones antes enumeradas que el art. 70 contiene en siete incisos los
deberes del estado con relación a materia sanitaria, de prevención, recuperación, educación,
etc.
Se regula también en este cuerpo normativo la protección de la salud de consumidores y
usuarios en forma expresa en el art. 73.

IV.11. Provincia de La Pampa

La Constitución de la Provincia de La Pampa del año 1960 reformada en el año 1994,
refiere a la protección del derecho en análisis, de un modo sumamente acotado como se
plasma en el último párrafo del art. 6º al referir que "... (l)as normas legales y administrativas
garantizarán el goce de la libertad personal, el trabajo, la propiedad, la honra y la salud
integral de los habitantes...".
Solo se agrega en esta carta fundamental en relación con el derecho a la salud, la
obligación atribuida al Gobernador el art. 85, inc. 15, de "... promover políticas de ejecución
descentralizada, siempre que ello no implique delegar la responsabilidad primaria del Estado
en lo relativo a educación, salud y seguridad".

IV.12. Provincia de La Rioja

La carta fundamental de la provincia ha sido reformada por última vez en el año 2008.
Se consagra en la salud como un derecho fundamental de la persona humana, realizando
una amplia protección del derecho a la salud en los términos en que lo expresa el art. 59 que
reza: "El Estado asegurará la salud como derecho fundamental de la persona humana. A tal
efecto, tenderá a que la atención sanitaria sea gratuita, igualitaria, integral y regional, creando

42
los organismos técnicos que garanticen la promoción, prevención, protección, asistencia y
rehabilitación de la salud física, mental y social conforme al sistema que por ley se establezca.
La actividad de los trabajadores de la salud será considerada como función social,
garantizándose la eficaz prestación del servicio de acuerdo a las necesidades de la
comunidad. Los medicamentos serán considerados como bien social básico, debiendo
Disponerse por ley las medidas que aseguren su acceso para todos los habitantes. El Estado
fomentará la participación activa de la comunidad y podrá celebrar Convenios con la Nación,
otras provincias, o entidades privadas u otros países destinados al cumplimiento de los fines
en materia de salud. Se promoverá la creación de centros de estudios e investigación, de
formación y capacitación, especialmente en lo referente a los problemas de salud que afectan
a la provincia y a la región".
Asimismo, se manifiesta en forma independiente la protección de la salud de los
trabajadores mediante el reconociendo entre otros el derecho a la preservación de su salud en
el art. 34, como así también se prevé la protección de la salud de los consumidores y usuarios
en el art. 51.

IV.13. Provincia de Mendoza

La Constitución provincial data del año 1916. Es en atención al tiempo histórico de su
sanción, que el derecho a la salud es receptado de una forma implícita al referirse a la
salubridad pública.
Así reza el art. 33: "Esta Constitución garantiza a todos los habitantes de la Provincia, la
libertad de trabajo, industria y comercio, siempre que no se opongan a la moral, seguridad,
salubridad pública, las leyes del país o derechos de tercero. La Legislatura no podrá
establecer impuestos que graven en cualquier forma, los artículos de primera necesidad, salvo
cuando ellos respondiesen a exigencias de la salubridad pública".
De este modo implícito se refiere a la salud como derecho en el art. 35 facultando a todos
los habitantes a "fundar y mantener establecimientos de enseñanza sin previa licencia, salvo
la inspección de la autoridad competente, por razones de higiene, moralidad y orden público".
En este mismo sentido se reconoce con relación a los trabajadores la protección de "las
condiciones de salubridad en el trabajo y la habitación" en el art. 45.
Es en el art. 47 en el cual se establecen los "derechos implícitos" al expresar: "La
enumeración y reconocimiento de derechos que contiene esta Constitución, no importa
denegación de los demás que se derivan de la forma republicana de gobierno y de la
condición natural del hombre".

IV.14. Provincia de Misiones

La carta fundamental de la provincia tuvo su sanción en el año 1958, siendo lo dispuesto en
su art. 39 en cuanto a la garantía del derecho a la salud por parte del estado, su única
referencia a la materia en estudio.
Dice la norma: "La Provincia garantizará la atención de la salud de la población, a cuyo fin
la Legislatura dictará la ley sanitaria correspondiente que asegure la asistencia médica
integral, preventiva y asistencial. A los efectos de cumplir más acabadamente estas
obligaciones, el gobierno podrá por medio de convenios, comprometer su colaboración con la
Nación, con otras provincias, asociaciones profesionales, entidades mutuales y cooperativas.

43
La actividad de los profesionales del arte de curar debe considerarse como función social y
regirse por leyes y disposiciones especiales que se dicten al respecto".

IV.15. Provincia de Neuquén

La Constitución de la Provincia de Neuquén del año 1957 fue reformada en el año 2006. Es
en el Título IV destinado regular "Salud y Desarrollo Humano" donde se establece en el art.
134 como "obligación ineludible de la Provincia velar por la salud e higiene públicas...". En
este mismo sentido, se prevé el mejoramiento de las condiciones sanitarias mediante la
implementación de "... b. Medicina preventiva. c. Medicina asistencial adecuada. d. Efectivos
servicios de asistencia social. e. Condiciones de salubridad en el trabajo. f. Implantación de un
amplio régimen de amparo social" en el art. 135.
Por su parte la carta fundamental recepta en forma independiente la protección de distintos
sectores de la sociedad y problemáticas específicas como surge del art. 36 con la garantía del
"ejercicio de los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como
derechos humanos fundamentales...", también se regula la protección de la salud con relación
a los trabajadores en su art. 38, se contempla la protección de la salud de los consumidores y
usuarios en el art. 55 y lo propio ocurre con la protección de la maternidad y la niñez en el art.
141.
También se establece en el art. 136 la obligación de los municipios en la coordinación de
"... todos los servicios asistenciales de profilaxis preventiva y curativa, tendientes a asegurar la
salud del individuo, de la familia y de la comunidad." como la creación del Consejo Provincial
de Sanidad, su conformación, funciones y recursos en los arts. 137, 138, 139 y 140 de esta
Constitución.

IV.16. Provincia de Río Negro

La Constitución provincial fue sancionada en el año 1988.
Es en la sección segunda titulada "Política Previsional" en la que se establece el
reconocimiento de la salud como derecho esencial, centrando las distintas aristas de abordaje
de este derecho en el art. 59 que dispone: "La salud es un derecho esencial y un bien social
que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo
bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.
El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de
promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos
biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la
posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de
conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador
establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la
problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el
acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más
adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza
consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son
considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un
vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes".

44
 Se reconoce la protección de la salud de todos los habitantes, reconociendo el derecho a
un ambiente sano libre de factores nocivos para la salud (art. 84).

IV.17. Provincia de Salta

El texto constitucional del año 1986 fue modificado en dos oportunidades, en 1998 y 2003.
Pero ya en su Preámbulo se encuentra contemplado el reconocimiento de la protección de la
salud, dentro de los objetivos del estado provincial.
Se recepta este derecho a la salud explícitamente en la regulación de sectores de la
sociedad específicos entre los que se encuentran los consumidores y usuarios (art. 31), la
infancia (art. 33), la ancianidad (art. 35) y los trabajadores (art. 44).
En el Título II destinado a regular "De la seguridad y la salud" se reconoce expresamente el
derecho a la salud en el art. 41 diciendo que "(l)a salud es un derecho inherente a la vida y su
preservación es un deber de cada persona. Es un bien social. Compete al Estado el cuidado
de la salud física, mental y social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de
prestaciones ante idénticas necesidades".
A continuación, prevé la regulación de los planes de salud en el art. 42, quedando a cargo
del estado elaborar el Plan de Salud Provincial con participación de los sectores interesados
"... estableciendo las prioridades con un criterio de justicia social y utilización racional de los
recursos...".
Entre otras áreas se le reconoce a la salud prioridad en el presupuesto a destinar en gasto
e inversión pública, señalando el art. 68 en este marco a la "Salud Pública y Seguridad
Social".
Dentro de las normas protectorias del ejercicio del derecho a la salud se reconoce dentro
del art. 87 que "... (l)a no prestación injustificada por parte del Estado de los servicios... de
salud y de otros esenciales da lugar a esta acción..." refiriéndose al amparo como el medio
eficaz para obtener su debido cumplimiento.

IV.18. Provincia de San Juan

La norma fundamental de la provincia fue sancionada en el año 1986, receptando en las
propias palabras del constituyente el del concepto de salud en un sentido amplio. Se regula
este derecho en el art. 61 que reza: "El concepto de salud es entendido de manera amplia,
partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en
relación con su medio social. El Estado garantiza el derecho a la salud, a través de medidas
que la aseguren para toda persona, sin discriminación ni limitaciones de ningún tipo. La
sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con realización de medidas
concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y
psicológicas favorables, a garantizar el derecho de salud. El Estado asigna a los
medicamentos el carácter de bien social básico, garantizará por ley el fácil acceso a los
mismos. La actividad de los profesionales de la salud debe considerarse como función social.
Se propende a la modernización y tratamiento interdisciplinario en la solución de los
problemas de salud y a la creación de institutos de investigación".
Es en la misma norma de la cual se deriva expresamente la atribución del deber de
garantizar el derecho a la salud en cabeza del estado y de toda persona en particular.

45
 Luego regula la norma la protección de la salud en el ámbito de los trabajadores en el art.
62, con relación a los consumidores en el art. 69, reconoce la obligación del estado de
garantizar a los educandos "... la salud psicofísica, la nutrición y la canasta escolar...".

IV.19. Provincia de San Luis

Ya en el preámbulo de la carta magna de la provincia del año 1987, se disponen medidas
para exaltar y garantizar numerosos derechos fundamentales, entre los que se encuentra la
protección de la salud.
Pero es en el apartado "Régimen de salud" donde se expresa con una notable amplitud el
reconocimiento de este derecho en el texto del art. 57 que dispone:
"El concepto de salud es entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del
hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. El Estado
garantiza el derecho a la salud, con medidas que lo aseguran para toda persona, sin
discriminaciones ni limitaciones de ningún tipo. La sociedad, el Estado y toda persona en
particular, deben contribuir con medidas concretas y, a través de la creación de condiciones
económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables, a garantizar el derecho a la salud. El
Estado asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico y procura el fácil acceso a los
mismos. Confiere dedicación preferente a la atención primaria de la salud, medicina preventiva y
profilaxis de las enfermedades infecto-contagiosas. Tiene el deber de combatir las grandes
endemias, la drogadicción y el alcoholismo. La actividad de los trabajadores de la salud debe
considerarse como función social, reconociéndoseles el derecho al escalafón y carrera técnico-
administrativa, de conformidad con la ley. El Estado propende a la modernización y tratamiento
interdisciplinario en la solución de los problemas de salud mediante la capacitación, formación y la
creación de institutos de investigación".
Esta protección también se extiende a la preservación del derecho a la salud de los
trabajadores, regulado en el art. 58, inc. e), de la norma.
Se refuerza el criterio protectorio cuando se dispone en el apartado destinado a las
Atribuciones y deberes del Poder Ejecutivo en el inc. 15 del art. 168, establece que "(e)l
gobernador es el jefe de la Administración General de la Provincia, representa a ésta, ante los
poderes nacionales y provinciales, y tiene las siguientes atribuciones y deberes:... Celebra y
firma tratados con la Nación, las provincias, municipios, entes del derecho público y privado,
nacionales o extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente de materia cultural,
educacional, económica, salud y administración de justicia, con aprobación legal en los casos
que corresponda...".

IV.20. Provincia de Santa Fe

La Constitución provincial del año 1962, en su preámbulo establece la protección en forma
general de los derechos fundamentales del hombre en estos términos: "... con el objeto de
organizar los poderes públicos y consolidar las instituciones democráticas y republicanas para
asegurar los derechos fundamentales del hombre..." entre los cuales se encuentra el derecho
a la salud.
Pero es en el art. 19 mediante el cual se plasma explícitamente y con una notoria amplitud
la protección del derecho a la salud al manifestar "La Provincia tutela la salud como derecho
fundamental del individuo e interés de la colectividad. Con tal fin establece los derechos y
deberes de la comunidad y del individuo en materia sanitaria y crea la organización técnica

46
adecuada para la promoción, protección y reparación de la salud, en colaboración con la
Nación, otras provincias y asociaciones privadas nacionales e internacionales. Las actividades
profesionales vinculadas a los fines enunciados cumplen una función social y están sometidas
a la reglamentación de la ley para asegurarla. Nadie puede ser obligado a un tratamiento
sanitario determinado, salvo por disposición de la ley, que en ningún caso puede exceder los
límites impuestos por el respeto a la persona humana".

IV.21. Provincia de Santa Cruz

La carta fundamental de la provincia cuya última reforma tuvo lugar en el año 1998,
contempla desde su redacción original en forma expresa, la protección del derecho a la salud
y la promoción de acciones para la creación de centros asistenciales, funciones estas a cargo
del Estado.
Es en la Sección Segunda titulada "Régimen económico y Social" que el art. 57 dispone:
"La Provincia velará por la higiene y salud pública. A tal fin se organizará un régimen sanitario
preventivo y asistencial, creando centros de salud en los lugares y con los medios necesarios.
La aplicación de dicho régimen estará a cargo de un Consejo Sanitario Provincial con
representación del Estado, profesionales y habitantes en general.". Se regula lo referido a la
competencia del poder legislativo como a las atribuciones otorgadas a los municipios en
cuanto al desarrollo de estas medidas.
Así es que la Sección Quinta "Del Poder Legislativo", Capítulo II destinado a las
"Atribuciones" el art. 104 dispone: "Corresponde al Poder Legislativo:... 4. Proveer lo
conducente a la prosperidad de la Provincia, a la salud pública; a la asistencia, acción y
previsión social;..." como también las atribuciones correspondientes a los municipios en el art.
150, inc. 8º, dentro de la "Sección Novena. Régimen Municipal, Capítulo II Atribuciones en los
siguientes términos 'En el ámbito territorial que la Legislatura le fije y conforme a criterios
técnicos, el Municipio desarrollará su actividad y tendrá competencia en las siguientes
materias, sin perjuicio de otras que las leyes le fijen:... 8. Atender lo inherente a la salubridad;
la salud pública y los centros asistenciales; la higiene y moralidad pública; la minoridad, la
familia y la ancianidad; la discapacidad y el desamparo; cementerios y servicios fúnebres;
faenamiento de animales destinados al consumo; los mercados de abasto y el abastecimiento
de productos en las mejores condiciones de calidad y precio, así como la elaboración y venta
de alimentos; la creación y el fomento de instituciones de cultura intelectual y física y
establecimientos de enseñanza regidos por ordenanzas concordantes con las leyes en la
materia; los servicios de previsión y asistencia social".

IV.22. Provincia de Santiago del Estero

La Constitución provincial del año 2005 desde la redacción de su preámbulo focaliza entre
sus directrices la de "Promover el progreso de la educación y la economía para asegurar a
todos los habitantes una digna calidad de vida..." quedando amparado en el concepto de "vida
digna" el derecho a la salud.
En su Título II. Derechos, Capítulo I Derechos Personales, establece en su art. 16:
"Derechos individuales. Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes
derechos:.. 2. A la protección de la salud, de la integridad psicofísica y moral y a la seguridad
personal...".

47
 Asimismo, dedica el Capítulo III. De la Salud, compuesto por veintiséis artículos, destinados
en forma expresa a la regulación de la conceptualización de la salud, su tratamiento por el
estado, entre otras problemáticas de la materia, disponiendo a cargo del Estado asegurar "la
salud como derecho fundamental de las personas, garantizando la promoción, prevención,
recuperación y rehabilitación de la salud integral y podrá convenir al respecto con la Nación,
otras provincias y organizaciones internacionales o nacionales, oficiales o privadas, que
colaboren con dicho fin" (art. 21).
Se regula de forma directa la obligación a cargo del estado provincial, de dar "prioridad a la
atención primaria de la salud", disponiendo la protección materno infantil y propiciando la
lucha contra las acciones (art. 22). Regula la obligación estatal de autorizar y fiscalizar el
cumplimiento de sus objetivos en las entidades sanitarias públicas o privadas (art. 23). Como
tuvo lugar en varias constituciones provinciales, se regula la accesibilidad a todos los
habitantes de los medicamentos, considerándolos un "bien social" (art. 24). Se establece
como obligación del estado la creación de centros de estudios e investigación, de formación y
capacitación en materia de salud, orientadas a las patologías propias de la región (art. 25).
Regula también la facultad del estado de implementar un seguro provincial de salud (art. 26).
Continúa la carta fundamental focalizando sus disposiciones en protección del derecho a la
salud, regulando su reconocimiento aplicado a distintos segmentos vulnerables de la sociedad
como los veteranos de guerra en el art. 31, los ancianos en el art. 34, al medio ambiente en el
art. 35, a los consumidores en el art. 36 como con relación a la vivienda en su art. 37.
Por su parte, se señala en el art. 96 como prioritario el tratamiento de gastos e inversión
destinada a la "Salud pública y asistencia social" como las funciones a cargo del Poder
Legislativo de dictar normas orientadas a la protección de la salud (arts. 136, inc. 3º, 29 y 30)
como las atribuciones y funciones a cumplir por los distintos municipios (art. 219, inc. 5º).

IV.23. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur
La provincia en su carta fundamental del año 1991 regula este derecho en el Título II
destinado a "Políticas especiales del Estado" dentro del Capítulo I "Previsión y Seguridad
Social y Salud", en su art. 53 reza:
"El Estado Provincial garantiza el derecho a la salud mediante acciones y prestaciones
promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el
sistema de salud pública, integra todos los recursos y concreta la política sanitaria con el Gobierno
Federal, los gobiernos provinciales, municipios e instituciones sociales, públicas y privadas. La ley
de salud pública provincial deberá como mínimo: 1 - Compatibilizar y coordinar la atención que
brindan los sectores público y privado. 2 - Implementar la atención médica con criterio integral:
prevención, protección, recuperación, rehabilitación, incluyendo el control de los riesgos
biológicos, psicológicos y socioambientales. 3 - Dar prioridad a la asistencia materno infantil,
sanidad escolar, tercera edad y distintos tipos y grados de discapacidad. 4 - Promover acciones
que protejan la salud en los ámbitos laborales. 5 - Promover acciones de saneamiento ambiental.
6 - Implementar la sanidad de fronteras. 7 - Garantizar la atención médica a los pobladores
rurales. 8 - Implementar la elaboración y puesta en vigencia de un vademécum de aplicación en
los hospitales y centros de salud públicos, y facilitar su acceso a toda la población. 9 - Promover la
permanente formación, capacitación y actualización de todos los agentes de la salud. 10 -
Establecer normas de prevención contra la drogadicción, combatir su origen y consecuencias y
atender integralmente la rehabilitación".
"En ocasión de haberse deducido una acción de amparo por el titular de un hospital contra la
Administración provincial a fin de que esta proveyese los insumos necesarios para la debida
atención del servicio de salud ('M., M. E. y Asociación Profesionales del Hospital Regional de
Ushuaia'), la Sala Civil, Comercial y del Trabajo de Río Grande (Sentencia del 27 de octubre de

48
 2005, LL, Patagonia 2006k p. 125) hizo lugar al reclamo incoado, sobre la base del mentado art.
53 en punto a 'acciones y prestaciones'"(87).

IV.24. Provincia de Tucumán

La Constitución provincial del año 1991 fue reformada en el año 2006, y se "define al
derecho que nos ocupa en su art. 146 como fundamental, comprensivo de la salud física,
mental y social, tal como vimos en la Constitución de Salta. Por lo demás, apunta a una tutela
integral, pública y gratuita. Reivindica al ejercicio en la materia del poder de policía. Considera
al medicamento como bien social básico, del mismo modo que lo hemos visto en otras
latitudes. Termina la norma con el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción.
"La propia Corte Suprema provincial ha empleado el art. 146, destacando sus caracteres, en la
sentencia 753 del 6 de agosto de 2009"(88).

V. El Código Civil de Vélez Sarsfield

Al igual que nuestra Constitución Nacional el Cód. Civil de Vélez Sarsfield, fue
fundamentalmente patrimonialista, tal vez "como derivación homogénea" de la Carta Magna(89).
Las sucesivas reformas, especialmente las concernientes al derecho de familia, incluyeron
algunas normativas relativas a la "humanización" de las personas y el derecho a la salud.
Recordemos que la estructura del Cód. Civil fundamentalmente contaba con cuatro partes
esencialmente referidas a la propiedad —privada— y su disposición: obligaciones; contratos;
derechos reales y sucesiones y en cuanto al derecho de familia contaba de dos partes
esencialmente patrimonialistas: la sociedad conyugal y el derecho alimentario, con lo cual
quedaban muy pocas normas que aludían a la persona como ser humano, en su esencia y
existencia, y menos aún al derecho a la salud.
El art. 30 del Cód. Civil regulaba la personalidad jurídica de las personas como centro de
imputación; el art. 51, establecía que todos los entes (personas jurídicas) que presenten
signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas
de existencia visibles; luego en el art. 60, establecía que son personas por nacer las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno materno, y el art. 70 determinaba la protección
de los derechos del concebido en el seno materno, los que quedaban consolidados con el
nacimiento con vida del concebido.
Como podemos apreciar, primero se legislaba a la persona como centro de
imputación/persona jurídica y luego a la persona como ser humano, lo cual dejaba en
evidencia el pensamiento del autor, que ha dado prioridad a la personalidad jurídica sobre lo
que se asientan los derechos que a la persona humana en su esencia y existencia.
En el Título Segundo, Capítulo Primero, del Libro Primero, el derogado Cód. Civil se
establecían las "formas de filiación", requisito indispensable para acceder a los derechos del
niño sobre sus padres y de estos sobre sus hijos, así como también el derecho alimentario.
El art. 264, con modificación en 1985 por la ley 23.264 reguló el derecho de la patria
potestad y el deber de los padres de la "protección y formación integral de los hijos", lo cual
involucraba tácitamente el derecho a la vida y la salud.
Con posterioridad, en el art. 265 (también reformado) se establecía como obligaciones de la
patria potestad el cuidado de los hijos, la obligación (derecho de los padres) de criarlos,

49
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna...; completando el contenido del
derecho alimentario en el art. 267, que disponía que, además de la manutención, comprende
el derecho alimentario: educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gasto
por enfermedad. Lo que desde luego se extendía a los hijos extramatrimoniales y los
adoptados, de igual manera la reciprocidad hacia los padres y otros familiares si lo
necesitaren.
Como podemos apreciar, era muy poco lo que en forma directa se conectaba con el
derecho a la salud de las personas, salvo la última parte, pero en función de la enfermedad,
en igual sentido se protegió al enfermo mental.
Insistimos en la concepción patrimonialista del Cód. Civil en su primera versión.
En lo que se refiere a la reforma de 1968 del profesor Borda, si bien se muta la concepción
ideológica hacia un contenido más social —especialmente los arts. 954 y 1071— no se aludió
al derecho a la salud como esencial y sustancial en la persona humana.
En suma, podemos decir que el "derecho a la salud" resultó ser un derecho civil —para
algunos implícito y para otros expreso— exigible en el ámbito familiar y respecto del Estado.
En lo concerniente al derecho de daños, que tendrá tratamiento en el capítulo pertinente,
"el contenido de salud" estaba dado en el Cód. Civil de Vélez Sarsfield por el art. 1083 al
posibilitar la reparación en especie, que en determinados casos se asume como tratamientos
terapéuticos, físicos, rehabilitación, mentales, etc.

VI. Código Civil y Comercial de la Nación

Es en el marco del moderno proceso de constitucionalización del derecho privado, en que
ha tenido lugar la redacción y sanción del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación vigente desde
el 1 de agosto de 2015.
Este cambio de paradigma queda plasmado en su artículo primero, destinado a regular las
fuentes y la aplicación del derecho cuando señala que "(l)os casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto,
se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho" (art. 1º). Se establece en forma expresa y directa
la sujeción del derecho privado a los principios rectores erigidos en nuestra carta magna y a
los tratados de derechos humanos en que seamos parte. Se encuentra aquí la primera
referencia —derivada— al derecho a la salud por el reconocimiento constitucional.
Si bien no se elimina con el nuevo cuerpo normativo el contenido patrimonialista que
atraviesa transversalmente al ordenamiento jurídico, es importante resaltar la impronta
humanizante que le imprime el Cód. Civ. y Com. de la Nación al derecho argentino; con el
reconocimiento del valor de la persona humana protegiendo su inviolabilidad y su cuidado
como sujeto jurídico, centro de imputación de derechos y obligaciones.
Se reconoce "a la persona como ser humano, por sus rasgos físicos-fisiológicos como paso
previo a acordarle personería jurídica, condicionado a que nazca con vida y a partir de esta
construcción procede a despersonalizarlo humanamente (le quita los rasgos bio-sociales y sus
condicionamientos culturales y económicos) y lo transforma en un centro de imputación, cuyas
dos características salientes son la igualdad y la libertad, que serán base de la autonomía de

50
la voluntad en la disposición de derecho dentro del ámbito del derecho privado económico,
generándose así la mayor fricción del derecho en la construcción del poder"(90).
"En la parte primera del siglo XXI necesitamos afianzar los derechos fundamentales de la
persona humana, sin los cuales carece del elemento central de diferenciación con el resto de los
seres animales y vegetales: la dignidad (art. 8 bisley 26.361, consumo, y art. 4ley 26.529,
derechos del paciente).
"Estos derechos fundamentales son el derecho de reproducción humana (con los derechos,
derivados, de disposición del propio cuerpo; la no interrupción de la gestación en coordinación con
el anterior); el derecho a la vida (con sus derivados, derechos a la honra, intimidad); el derecho a
la intimidad (frente a la globalización); los derechos públicos (a votar sin presiones, a controlar la
gestión); a la participación social (acceso a bienes públicos, la justicia); derecho a acceso a
servicios masivos (agua, electricidad) y derecho a la propiedad (como real posibilidad de concretar
la vivienda digna); estos derechos y otros similares de los habitantes como personas humanas
constituyen una obligación concreta para el Estado y el gobierno que lo ocupe temporalmente.
"A pesar de la deficiente redacción de la norma comentada, los derechos individuales asumen
una importancia tridimensional (personalísimos, familiares y económicos)"(91).
Este cambio de paradigma obliga a estudiar el derecho a la salud desde sus dos
perspectivas, por un lado, el derecho universal a la salud —constitucionalmente reconocido—
y por el otro, el derecho personalísimo a la salud protectorio de un derecho individual —
regulado en distintas normas del Cód. Civ. y Com. y leyes especiales—.
Es, entonces, cuando toma fundamental trascendencia el criterio de autodeterminación de
la persona humana ejercido desde el comienzo de la vida —con la concepción en cualquiera
de las formas reconocidas, derechos del niño por nacer, etc.— hasta el final de la misma con
la muerte —con el reconocimiento de las directivas anticipadas y disposición de exequias—.
Podemos señalar, entonces, entre las normas en las que el Cód. Civ. y Com. regula
distintos aspectos del derecho a la salud de los ciudadanos:
En el art. 17 se regulan los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes, a las que no se
reconoce valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo
pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según
lo dispongan las leyes especiales. Con ello se busca eliminar valor económico al cuerpo
humano y evitar así su comercialización.
En el art. 55 se regula sobre la disposición de los derechos personalísimos —entre los
cuales se encuentra el derecho a la salud— siempre que no sea contrario a la ley, la moral o
las buenas costumbres. El consentimiento no se presume y es libremente revocable. Surgen
aquí cuestiones complejas de delimitar cuando se remite a la moral y las buenas costumbres
como límite para dicha disposición, más aún en estos tiempos donde dichos parámetros son
sumamente variables dependiendo del observador. También representa un desafía establecer
que en cuestiones de suma importancia como son los derechos personalísimos, se pueda
garantizar la adecuada información y que el sujeto otorgue su consentimiento y se vea
reducido a un mero asentimiento.
Es en el art. 56 donde se regula sobre la disposición del propio cuerpo y el legislador lo
hace en estos términos: "Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que
ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral
o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige
por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición
establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable". Se plantea
aquí una situación compleja dado que en muchas circunstancias la negativa del sujeto de
autorizar la práctica de un tratamiento médico, puede traer como resultante una afectación o

51
agravamiento que acarre la muerte. Se sostienen los parámetros con relación al modo en
debe tener lugar el consentimiento del sujeto.
Creemos, entonces, que la integridad física, la salud, consideradas como bien útil merecen
protección por el ordenamiento únicamente contra las ofensas de otros, atribuyendo un
derecho subjetivo, pero no contra el mismo sujeto imponiéndole determinadas obligaciones o
sacrificios, o disponiendo por la fuerza los medios médicos que las preserven (ver CIFUENTES,
Santos, Los derechos personalísimos, cit.)(92).
En el art. 57 se establece la prohibición de prácticas destinadas a producir una alteración
genética del embrión que se transmita a su descendencia, basado en la protección de la
dignidad del sujeto frente a las prácticas médicas-científicas, evitando con ello su
monetarización. Esta problemática requiere un estudio interdisciplinario en las que se
encuentran el derecho en el interés de proteger al sujeto, las ramas de la ciencia médica como
la genética y la sociología entre otras.
En el art. 58 se regula la investigación médica en seres humanos, estableciendo los
requisitos para su procedencia. Es al menos necesario plantear el interrogante sobre el
sometimiento del hombre a estas prácticas las que no siempre son lícitas, partiendo del
debate entre el avance de la ciencia médica y la exposición del hombre a dichas prácticas. Se
torna en este sentido fundamental el fortalecimiento de la libre expresión del consentimiento
del sujeto despojado de presiones e incentivos. Se enfrentan aquí los preceptos que autorizan
la investigación médica y las disposiciones que limitan la disposición del propio cuerpo.
El art. 59 regula el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud
de fundamental importancia en protección de los derechos del sujeto ante las decisiones
médicas. Se lo define como "la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida
luego de recibir información clara, precisa y adecuada...". Continúa detallando los requisitos
que debe contener, tema que será oportunamente tratado.
Es fundamental señalar que está vigente la ley 26.529 sancionada en el año 2009 sobre
"Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud". La
misma al tratarse de una norma de orden público sus disposiciones resultan indisponible para
las partes, y reúne la regulación de los aspectos relativos a la protección del paciente frente a
los efectores de salud, contemplando extensamente la temática en análisis para la protección
de los derechos de los sujetos en el ámbito de las prácticas médicas.
El art. 60 regula la facultad de las personas capaces de realizar directivas médicas
anticipadas, sobres "su salud y en previsión de su propia incapacidad". Se trata de un derecho
personalísimo la facultad de elegir entre aceptar o rechazar un tratamiento médico, situación
que es receptada por la norma. Con ello se permite al sujeto a anticiparse a manifestar su
voluntad sobre qué clase tratamientos está dispuesto a aceptar y cuáles no, o bien designar
una persona para que en el supuesto de que no pueda.
En el art. 61 se cierra un segmento de normas que regulan el derecho a la salud y las
disposiciones sobre el propio cuerpo. Dice la norma que "(l)a persona plenamente capaz
puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación,
así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos
o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida,
la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el
orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad".
"El derecho de disponer del propio cuerpo, aun cuando el mismo se encuentre en su forma
cadavérica, es un derecho humano personalísimo, lo cual implica una verdadera libertad integrada
a la autonomía de la y ligada a un principio de autodeterminación de la persona humana dentro de
los límites de un proyecto de vida"(93).

52
 En otro aspecto concerniente al derecho de daños, del que nos ocuparemos en el capítulo
pertinente, se establece la protección del derecho a la salud al referirse el art. 1738 a la
"violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica...", en un modo amplio de contemplar que la indemnización debe comprender todos
los aspectos de la persona al momento de su reparación.

VII. La Ley de Derechos del Paciente

La ley 26.529 en su art. 2º establece expresamente: "Derechos del paciente. Constituyen
derechos esenciales en la relación entre el paciente y el profesional de la salud, el o los
agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia.
El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a ser asistidos por
lo profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna de sus ideas, creencias
religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra
condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se
hubiese hecho cargo del paciente otro profesional competente".
Entendemos que se trata de una buena expresión del derecho universal a la asistencia de
la salud, ya que, precisamente señala como impedimentos a la no asistencia, los supuestos
ejemplificativos más claros de discriminación.

VIII. La institución jurídica y el plano real

Nos parece necesario dividir esta reflexión en dos subtemas, el institucional-jurídico, como
derecho a la salud y el del plano real, como ejercicio de ese derecho a la salud.
En el plano institucional-jurídico, debemos hacer una distinción, por un lado, la CN de 1853
y el Cód. Civil de 1869/0 de Vélez Sarsfield son "instrumentos esencialmente patrimonialistas"
que, conforme a la lógica imperante, no se ocuparon de manera expresa y con un lenguaje
claro y contundente del derecho universal de la salud e incluso podemos señalar más aún,
poco se ocuparon de los derechos humanos en general, salvo alguna cuestión principista,
como la enunciación del art. 16, CN, etc.
Sin perjuicio de que la esencia de la construcción del Estado moderno se constituye en una
premisa la redistribución de excedentes a través de los impuestos y brindar servicios
esenciales como el de salud, educación, seguridad y acceso a la jurisdicción.
En el devenir histórico, la incorporación de los Tratados Internacionales, el dictado de la Ley
de Derechos del Paciente y la sanción del Cód. Civ. y Com. donde aparece en forma expresa
el "derecho universal a la salud".
El segundo tema "el ejercicio o acceso real al derecho a la salud" es susceptible de
medición de su "materialidad" como bienes físicos (alimentos, vivienda, cloacas, fármacos,
etc.) y servicios (medicina en el hospital público) que presentan una diferencia sustancial en el
seno de la sociedad, donde la monetización de estos bienes y servicios, hace una distinción
muy importante (simplemente la imposibilidad de pago del transporte para acceder al centro
de salud): el espacio geográfico donde se prestan los servicios, resulta ser muchas veces los
de difícil acceso para las personas alejadas de los centros urbanos; las secuencias de tiempo
entre la necesidad del requerimiento y la efectiva atención (largas colas y turnos a mediano y
largo plazo) lo que significa o coloca al interior de la sociedad a grandes tensiones sociales
(clases socioeconómicas y culturales) que son los verdaderos protagonistas del proceso(94).

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 En este contexto los pobres y marginados(95) carecen de acceso real a la salud, menos aún
a la medicina con tecnología como respuesta contemporánea a la prevención y a las
enfermedades (ya que los stocks y los flujos de esta medicina científica-tecnológica se
realizan en los centros urbanos más desarrollados; así, por ejemplo, en la Ciudad de Buenos
Aires).

CAPÍTULO 3 - EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO DE LA FAMILIA. POR

CARLOS A. GHERSI(96)
SUMARIO: I. Introducción.— I.1. La familia como lugar histórico, social y cultural de la salud.—
I.2. Subsistema familia y la salud.— I.3. La familia y los miembros-individuos.— I.4. Los individuos
como organismos biológicos.— I.5. Interactúan interna y externamente condicionando su salud.—
I.6. Estímulos: social y personal que favorecen/afectan la salud.— I.7. El buen estado de salud
como satisfacción familiar y personal.— I.8. Lenguaje con significados y símbolos culturalmente
adquiridos con relación al "estado de salud".— I.9. El proceso de socialización-culturización
"hábitos de salud".— II. La Constitución de 1949 y la reforma de 1957 (art. 14 bis).— III. El
derecho a la salud de la familia en los tratados internacionales.

I. Introducción
La familia(97) como centro de estudio, se encuentra incorporada a la sociedad (lo social)
como un elemento de aquel conjunto mayor o universal, del que recibe y remite
"proposiciones", a partir de lo cual se producen en forma constante pero lentamente,
mutaciones en ambos sentidos (así, por ejemplo, de la familia religiosa a la familia jurídico-
civil).
Lo sociológico(98) deviene, que es necesario realizar un estudio y expresar condiciones de
existencia y desarrollo de la sociedad y la familia, para lo cual la sociología y los sociólogos
nos brindan una perspectiva de relevancia desde el estructuralismo y el funcionalismo, que sin
duda nos será útil en nuestra investigación.

I.1. La familia como lugar histórico, social y cultural de la salud

Los individuos construyen interacciones con la naturaleza (como lugar del hábitat y
extracción de alimentos, calefacción, etc.) y con sus iguales, en cuanto al género próximo
(animales; humanos), por la necesidad de convivir y organizarse(99).
Estas acciones recíprocas que conforman el intercambio o interacciones, tienen un lugar o
escenario o contexto en que se sitúan y desarrollan: el hogar conyugal-domicilio y están
simultáneamente, condicionadas por factores endógenos (genéticos) y exógenos (proceso de
culturización, barrio, cloacas, agua potable, etc.)(100).
Estos elementos (acciones-interacciones, contexto y condicionamientos) hacen que
podamos simultáneamente establecer "estándares de interacción y categorización de grupos
de familias" (los ignorantes; los pobres; las clases sociales, etc.) así como también
producir individuaciones, conforme a ciertas características particulares y específicas que
hacen de cada persona un ser único e irrepetible (Carlos García, alto, de tez blanca, etc.) al

54
igual que podemos aseverar que también existe una familia única e irrepetible como
pertenencia (la familia de Carlos García).
Consideramos que la familia como un subsistema (derivado del sistema social) que opera
como sistema, donde se verifican las interacciones sus miembros entre sí (relaciones
maternas, de esposos, de pareja) y con una lógica de reproducción; consistente en
un conjunto de organismos biológicos (humanos)(101).
Dichas interrelaciones también son con el mundo exterior (naturaleza: lugar geográfico
accesible/inhóspito; u otros seres de similares características socio económicas y culturales)
no solo de la familia, sino, además, de los individuos entre sí (intercambiándose información,
así, por ejemplo, pautas higiénicas); en un marco de referencia (rural/urbano/villa
miseria/barrio cerrado); con estímulos o interés social, específico y personal (estudiantes
universitarios/personas ignorantes); tratando de obtener el máximo de satisfacción o
gratificación familiar y personal (así, por ejemplo, óptimo estado de salud) para todo lo cual es
imprescindible un lenguaje con significados y símbolos culturalmente adquiridos y
desarrollados (pautas higiénicas precomidas y poscomidas) compartidos algunos de ellos con
el resto de la sociedad (universales) o con determinados grupos o colectividades (aborígenes,
religiosos).
Nos parece necesario desarrollar estos elementos que constituyen la familia como sistema
social y su análisis desde la sociología para determinar su influencia en la "salud" colectiva de
la familia e individual de cada miembro.

I.2. Subsistema familia y la salud

La integración de los seres humanos tiene diversas etiologías (política, económica, etc.),
pero una construcción común: la sociedad, como centro de organización y que ha asumido
diversos aspectos instrumentales, la sociedad feudal, burguesa, capitalista; en otros sentidos,
medieval, moderna, etc.
La sociedad, como conjunto-sistema, es de dimensión universal, a partir de la cual se
reedifican otros subconjuntos y subsistemas, como el de la familia que nace a su cobijo (aun
cuando consideremos la organización social en diversas formas primitivas y no como la
conocemos hoy) y que asume (como subsistema) las características generales de aquella
(sistema social).
La familia, como sistema, es integrador y compatible con relación a sus miembros
(relaciones genéticas de patologías) y con otros subsistemas (cloacas/sanitario, escolar,
económico, etc.).
Es integrador a partir de que reúne un conjunto de personas, que le construye una impronta
común (buena salud colectiva) y de pertenencia (la familia grupa afectos y construye
solidaridades, así, por ejemplo, el acompañamiento ante la enfermedad).
Es compatible, a partir de que puede interrelacionarse con otros subsistemas (subsistema
mineral, vegetal, etc., medio ambiente), o de la familia, con subsistemas de construcción
humana como: escolar, político, cultural, etc. y que obviamente "se conexionan" con la salud.

I.3. La familia y los miembros-individuos

Señalamos precedentemente que la familia es un sistema en sí mismo.

55
 En este sentido, posee, por un lado, interrelaciones, que presentan complejidad y podemos
dividirlas en internas, de las cuales pueden resultar supuestos de daños a la salud, tales como
las injurias entre esposos, incumplimiento de la cuota alimentaria y en lo atinente a las
interrelaciones externas, por ejemplo, daños causados al honor de la familia o la imagen
personal de alguno de sus miembros o daños físicos, etc.
Por otra parte, cumplen con el segundo de los requisitos de la sistematología que es: la
lógica propia de su reproducción (biológica, cultural, ideológica)(102).
La familia, en estos términos, es un marco de referencia para cada uno de
los individuos que la componen y actúa como "condicionante", también con relación a otras
familias (relaciones entre familias en matrimonio, con descendencia genética) y a otros
individuos no pertenecientes a aquella (pautas culturales y sanitarias de extranjeros).

I.4. Los individuos como organismos biológicos

Las personas, como estructura física, representan una masa-cuerpo que ocupan un lugar
en el espacio y, por ende, susceptible de ser agredidos desde ese lugar; así, por ejemplo,
violencia física que determinan lesiones/incapacidad o muerte, necesidad de un consumo
básico de supervivencia/nutrición, determinación de decisiones sobre el propio cuerpo (visitas
periódicas a los centros de salud).
Asimismo, como hemos señalado precedentemente, se reproducen biológicamente como
individuos y como especie.
En ese acto (reproducción biológica) implica no solo un período de embarazo, sino
cuidados sanitarios, controles de salud, alimentación adecuada, protección del concebido y
especialmente derechos frente a terceros y el Estado, que al ser incumplidos pueden
generarse daños, así, por ejemplo, infecciones hospitalarias, omisión de servicios por parte de
medicinas prepagas, etc.
Por ello, toda persona individual a partir de la concepción es un organismo biológico, que
tanto su constitución genética, como el medio socio-cultural en que se desarrolla le colocan los
límites a su "ser, existencia y permanencia", que generan un ser sanitario
(positivo/negativo)(103).

I.5. Interactúan interna y externamente condicionando su salud

Las acciones son un proceso que combinan la lógica del razonamiento con la esfera de los
sentimientos y tiene por finalidad logros de satisfacciones (óptimo estado de salud/placer) o de
situaciones perjudiciales-dañosas (enfermedades/patologías) que se presentan en el fuero
interno y en el afuera de los individuos y las familias (epidemias).
En ambas situaciones (positiva/negativa; interno/externo) las herramientas culturales
simbólicas (signos; significados) se presentan como medios de comunicación, representativas
en la memoria de acciones pasadas (históricas, familiares y personales), así, por ejemplo, el
recuerdo de la violencia familiar en el seno de los padres, que los hijos repiten o evitan con
sus descendientes o el riesgo para con el mundo exterior que obliga a la familia a una crianza
de temores, en los barrios cerrados (lo que sin duda resiente lo social, como salud).

56
I.6. Estímulos: social y personal que favorecen/afectan la salud
La simbolización del beneficio-satisfacción o de la pérdida-dolor, es un derivado de la
evaluación de alternativas, que se presenta como una orientación de valor (acción o
interacción) que sin duda condiciona la salud física-espiritual-psicológica y sentimental.
El interés (variable de cultura y personalidad) proporciona un criterio de selección que es
transmitida y aprendida en el seno de la familia, como tradición social (gozar de buen estado
de salud, pude ser un estímulo familiar para las generaciones siguientes).
Esa reproducción o "mente saludable" (simbolización e interés) determina como criterio la
pertenencia a una familia (la identificación con el apellido) a un lugar (pueblo-ciudad; rural-
urbana) a una sociedad (argentina; uruguaya) y son percibidas y valoradas (positiva o
negativamente) por los otros, que pueden proyectar un beneplácito (buenos lugares de
trabajo) o una disconformidad (trabajos descalificados).

I.7. El buen estado de salud como satisfacción familiar y personal

Cada persona individualmente y la familia como grupo intentará obtener, a partir de los
distintos roles y funciones que realicen hacia el interior y exterior, el máximo de satisfacción
con el mínimo de esfuerzo (el costo de la salud como instrumento de bienestar).
Esta máxima de conducta deviene extrapolada desde distintos ámbitos; así, por ejemplo, la
religión (a mayor sufrimiento ante una enfermedad/patología, mayor disfrute en el siguiente
mundo); desde lo económico, la maximización de la renta o tasa de beneficio puede derivar en
una enfermedad; e incluso desde la psicología individual por la interpretación motivacional de
la competencia y el situarse "mejor que otro en el estado de salud" (lo cual puede generar
beneficios laborales).
Esa motivación es la que determina el equilibrio y toma de decisiones entre la relación
gratificación y costo del displacer, es lo que se denomina la orientación como instrumento
lógico, para formular nuestro sistema de acciones e interacciones (evitar riesgos innecesarios
ante el quebrantamiento de la salud; así, por ejemplo, el consumo de droga).

I.8. Lenguaje con significados y símbolos culturalmente adquiridos con relación al

"estado de salud"
Una de las cuestiones más apasionantes de la persona es la transmisión de la memoria
histórica de la humanidad, su exposición exterior mediante el aprendizaje y la posibilidad de
expresarlo a través de una lengua (con sus símbolos, signos y significados; así, por ejemplo,
para suministrarle información al médico).
La expresión mediante la lengua (en sus diferentes versiones, escrita, oral, dibujos, etc.)
permite la comunicación lo cual genera la interacción con los otros (objetos y sujetos) y es
también una posibilidad de realizar o recibir situaciones o actos dañosos; así, por ejemplo, el
insulto, la ofensa a su persona y familia, etc.

57
I.9. El proceso de socialización-culturización "hábitos de salud"
Proceso es una herramienta de transformación de un estado (objeto o sujeto) en otro
(independientemente de su valor), es decir, se trata de un resultado diferente al existente (se
intenta consolidar la estructura básica de la personalidad), que simultáneamente constituye el
primer mecanismo de control social e incluso conforme a pautas de los distintos estratos de la
sociedad (el individuo socializado en hábitos sanitarios, construye una mejor salud).
El proceso es un instrumento duradero en el tiempo e implica la aprehensión de distintos
roles (empleador/trabajador —atinentes a normas de seguridad en el trabajo—;
consumidor/empresario —normas de seguridad respecto a la salud de los consumidores, art.
5º LDC—; padre/madre —tareas de reproducción; amamantamiento; sostén económico de la
familia—) y realizar funciones acordes con ellos, incluso es continua y puede ser permanente
o transitoria, por la propia mutación de las pautas sociales.
El inicio del proceso de socialización intenta generar un resultado determinado para los
fines de la "sociedad" como tal y "determinada sociedad posee hábitos sanitarios
óptimos/buenos/regulares/malos" y no otros (ser una persona enferma); sin embargo, el
contexto y los condicionamientos pueden generar resultados alternativos (resultar una persona
sana o enferma).
En este aprendizaje los contenidos de los mecanismos son universales (el rol de
consumidor de productos alimenticios naturales o ecológicos o vegetarianos) y particulares de
cada sociedad (sociedad sanitariamente óptima) y están destinados a que la inclusión social
(disminuyendo la pobreza y marginación como síntomas de enfermedad) determine en el
individuo la adecuación de su conducta a las pautas determinadas —sanitarias— evitando la
desviación —situaciones patológicas— (se generan conductas inhibitorias, para evitar el
castigo; así, por ejemplo, el desprecio social o la discriminación).
En este sentido el matrimonio religioso constituyó una pauta de socialización, luego
sustituido por el matrimonio civil, donde el concubinato era un supuesto de desviación y de
aplicación de sanciones, respecto de la negación de ciertos derechos para con los concubinos
y para sus hijos: claramente estuvo negada la cobertura médica.
La evolución hizo que existiera una tendencia a la "familia sociológica" receptada en la
actualidad en el Cód. Civ. y Com. y se le acuerden derechos protegidos a la salud a sus
integrantes como personas y en función de los afectos (p. ej., art. 1741 Cód. Civ. y Com.).
Así lo había expresado ya la jurisprudencia: "Mantener el ejercicio compartido de la patria
potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la
responsabilidad que sobre ambos pesa respeto del cuidado y la educación de los hijos, no
obstante la falta de convivencia y además preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno
sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresas o tácitamente atinentes a la vida y
el patrimonio de los hijos"(104).
La socialización requiere cuatro requisitos básicos: seguridad (es una derivación de la
existencia en el seno materno que muta hacia el seno de la familia como lugar de
pertenencia); la disciplina (el poder de educación de los hijos exige pautas de
disciplinamiento); tolerancia, intraseno de la familia (para que se genere un clima de
cordialidad y afectos); recompensas recíprocas (afectivas, descanso, cariño hacia el otro).

58
II. La Constitución de 1949 y la reforma de 1957 (art. 14 bis)
Podemos señalar la reforma del 1949 en lo que hace al derecho a la salud en dos sentidos:
los derechos del trabajador y los derechos de la familia.
En cuanto a los derechos de los trabajadores que inciden en el derecho a la salud,
podemos señalar los siguientes: establecimiento del concepto de duración de las jornadas
laborales y descanso dominical (sin duda hace a la salud individual del trabajador y sus
relaciones familiares en tiempo y espacio); indemnización por accidentes de trabajo (si bien se
encontraba vigente la ley 9688, nos parece interesante su constitucionalización como remedio
a la patología sufrida como consecuencia de la actividad laboral) en lo económico pero que sin
duda hace al bienestar y dignidad de la persona —como derivado del derecho a la salud—
pensiones, jubilaciones, aguinaldo.
Lo relativo a los derechos de la familia como "núcleo colectivo" de la sociedad se establecía
el derecho a la protección de la familia y de la ancianidad, garantizaba el acceso de todos los
ciudadanos a la cultura y la educación (factores de incidencia en la salud de las personas
como hemos señalado en páginas precedentes).
El Estado y la sociedad deben protección a las familias y ancianos, especialmente a
aquellos que por sus propios medios no pueden alcanzar el bienestar y la dignidad —
especialmente los pobres y los marginados—(105), en donde la vulnerabilidad en la salud los
convierte en enfermos crónicos y a quienes se les reduce la esperanza de vida.
La denominada "ayuda social" (en realidad es una pésima designación pues implica una
supuesta dádiva en que se asientan los gobiernos populistas para la captación de la voluntad
política de los individuos), en realidad se trata de una "obligación estatal de redistribución de
excedentes sociales", implica satisfacer necesidades básicas de alimentación-nutrición;
vestimenta y vivienda que influyen directamente en la salud de las personas(106).
El anciano es la persona que ha dado a la sociedad parte de su "salud" en beneficio de la
creación de bienes y servicios para el desarrollo de la sociedad y de los individuos, por lo cual
debe ser recompensado con bienestar y dignidad como instrumentos de salud.
En cuanto a la reforma de 1957, se introduce el art. 14 bis: "El Trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones
dignas y equitativas de labor; jornadas limitadas; descanso y vacaciones pagas; retribución
justa; salario mínimo vital y móvil..." (constituyen sin duda herramientas que incorporan calidad
y contenido al derecho a la saluda de las personas en su rol económico), "... la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna" (refleja y mantiene derechos "colectivos" de la familia de la
Constitución de 1949).
En suma, con las reformas de 1949 y 1957, se incorpora por primera vez como instrumento
a la salud, los derechos del trabajador y el anciano.
En cuanto al derecho colectivo y social de la familia —palabra y contenido que no se
encontraba en la Constitución de 1853— se corresponden a un ejercicio real del derecho a la
salud, aun cuando en la actualidad sigue existiendo no solo déficit habitacional, sino
posibilidades de acceso de las clases bajas y pobres a una vivienda digna, donde sin duda se
"asienta" el derecho a la salud.

III. El derecho a la salud de la familia en los tratados internacionales

59
 Cuando señalamos en el acápite pertinente los tratados internacionales, que mejoraban y
asentaban el derecho a la salud, muchos de ellos son comunes en cuanto al derecho a la
salud de la familia, sin perjuicio de lo cual queremos resaltar los siguientes.
Declaración Americana de los Derechos del Hombre, formación cultural de la familia y
protección de la niñez.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconocimiento de la dignidad y derechos
inalienables del hombre, que sin duda se trasladan a la familia como institución.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, protección del niño e igualdad jurídica
de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales(107).
Pacto Interamericano de Derechos Económicos Políticos y Sociales, reconocimiento de la
dignidad humana como derecho fundamental, condiciones que permitan el goce de los
derechos, sin duda ambas situaciones hacen a la base familiar del derecho a la salud.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no discriminación, participación de
minorías religiosas, son sin duda esenciales a la salud espiritual de las personas como
individuos y a la familia desde su "lugar de pertenencia".
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, lesiones físicas que
lleven a la muerte de la persona y la desprotección de la familia.
Convención de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, base
de la familia e indispensable en la reproducción biológica y cultural de los niñas, niños y
adolescentes. Especialmente su protección durante el embarazo de las mujeres pobres y
marginadas(108).
Convención sobre los Derechos del Niño, sin duda elementos más vulnerables de la familia
donde el Estado debe invertir para generar un derecho a la salud desde el nacimiento del ser
humano.
En suma, los tratados internacionales protegen el derecho a la salud de la familia desde
dos ángulos: el directo, aludiendo a ese derecho como "colectivo de la familia", e indirecto,
fortaleciendo el derecho a la salud de cada miembro, especialmente los más vulnerables: los
recién nacidos y los abuelos-ancianos(109).

CAPÍTULO 4 - EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO PERSONALÍSIMO. POR

CARLOS A. GHERSI(110)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La integridad espiritual.— III. El daño espiritual de la persona,
distinciones de derechos personalísimos.— IV. La prevención y reparación del daño espiritual.—
V. Los derechos personalísimos en la Constitución Nacional y el Código Civil y Comercial.— V.1.
Introducción.— V.2. Los derechos personalísimos como expresión de valores espirituales,
sociales, éticos individuales y grupales, que requirieron institucionalización desde lo implícito y lo
explícito.— V.3. El art. 33 de la Constitución Nacional de 1853 y su vigencia.— V.4. El art. 1071
bis del Código Civil, 1770 Código Civil y Comercial y los Tratados Internacionales.— V.5. Los
derechos personalísimos: vida, salud y dignidad.— V.5.1. Introducción.— V.5.2. Los distintos
derechos personalísimos.— V.5.3. Un listado aproximado de los derechos personalísimos, con
especial referencia a vida, salud y dignidad.— V.6. Los derechos personalísimos a la vida y la
salud.— V.6.1. Introducción.— V.6.2. Qué es el derecho personalísimo a la disposición del propio
cuerpo.— V.6.2.1. El derecho a la no interrupción del concebido; derecho a la conservación como
protección del concebido y el derecho a abortar como disposición del propio cuerpo.— V.6.2.2. El
derecho a la vida como no interrupción y el derecho al aborto.— V.6.2.3. El derecho de

60
 conservación, como protección al concebido.— V.6.3. El derecho a la vida como valor individual,
grupal y social.— V.6.4. Derecho personalísimo a la salud.— V.6.5. Derecho personalísimo a la
integridad psicofísica.— V.6.6. ¿Por qué son diferentes el derecho a la salud, y el derecho a la
integridad psicofísica?

I. Introducción
La persona humana, como sujeto, posee dos derechos fundamentales: la libertad y la
seguridad(111) que hacen a su esencia y existencia en la construcción de la organización
social, con el fin de una convivencia en paz, y su formulación política los limita con la finalidad
de establecer un orden(112), en la construcción de una sociedad y donde es vital como
instrumento, "el derecho"(113).
La libertad y la seguridad como derechos fundamentales, constituyen las premisas, como
cimientos de la humanidad, al menos en abstracto; no así la igualdad(114), que
es desvirtuada mediante el acceso desigual a la propiedad privada, educación, etc.(115).
Aquellos derechos fundamentales constituyen las premisas para la base de la derivación de
la integridad espiritual; sentimental; física y psíquica de la persona humana, que luego el
mismo derecho se encargó de violar, a través del devenir histórico (a veces no solo desde el
derecho, sino simplemente desde los hechos; verbigracia: la explotación en el trabajo de
menores, mendicidad, etc.)(116).

II. La integridad espiritual

La persona humana, a partir de la institucionalización del Estado burgués-capitalista desde
1853 (Constitución Nacional), se subdividió en dos ámbitos de actuación: el económico,
mediante los roles de trabajador-consumidor (con funciones en la actividad privada y de
funcionario/empleado-administrado con funciones en la actividad pública) y el
extraeconómico como consolidación de su proyecto de vida: físico, sentimental, psíquico y
espiritual.
La persona humana como trabajador alquila su aptitud intelectual/física en el mercado y las
empresas o el Estado a cambio abonan una remuneración en dinero, que la misma persona
usa en la adquisición de bienes y servicios (consumo: supervivencia; calidad de vida y
suntuarios) paga impuestos y genera excedentes, que producen acumulación (ahorro)
capitalista y así cíclicamente, hasta su fallecimiento o su expulsión del sistema (legitimado, por
regímenes de retiro o jubilaciones; comisión de delitos; es marginado por la misma
organización, etc.) como reproducción generacional de estamentos económicos o clases
(conforme a los datos estadísticos del INDEC)(117).
El daño que pueda ocasionarse a la persona humana como trabajador, en general, en
todas las legislaciones (al menos en los países denominados democráticos o algunos
autoritarios), se indemniza limitadamente por seguros o directamente por el empleador, etc., y
en lo que hace a la persona dañada fuera del ámbito del trabajo se indemniza de muy diversas
formulaciones (integral o limitadamente). Nosotros preferimos el restablecimiento a su lugar
socioeconómico existente(118) lineamiento que ha seguido el Cód. Civ. y Com. (art. 1740) y, por
último, en su rol de consumidor a través de la reparación que corresponde, si se trata de un
bien(119) o un servicio.

61
 Los daños producidos en el ámbito extraeconómico, lo que hace a la integridad física, p. ej.,
daño físico, biológico, estético (art. 1738 Cód. Civ. y Com.) existe bibliografía al respecto (120),
también en lo concerniente al daño moral (afectación de los sentimientos) y psíquico y
psicológico (afectación de la lógica del razonamiento y su desarrollo informal y formal).
El ámbito espiritual de la persona humana está caracterizado a partir de su valor
inmaterial, de virtudes (dícese de la persona o parte de su persona sensible y poco afecto a lo
material, es particularmente una cualidad desarrollada desde el ser y su postura frente a la
vida, los otros seres, la naturaleza y la sociedad toda, etc.)(121).
Es una cualidad particular que distingue a la persona humana y que
su intensidad, es singular de cada persona (puede tener mayor o menor propensión al
desarrollo de la espiritualidad)(122).
El daño a la espiritualidad, tiene fundamentalmente dos coordenadas para establecerse: la
primera, lo relativo a la formación base de la persona con relación a la cualidad
espiritual(123) (cuanto más desarrollada está, más será el daño infringido) y en segundo
término, con relación al aspecto intensidad del tipo de daño infringido (verbigracia hay
personas que no consideran importante la intimidad, de allí que cierto hechos o actos que para
otros serán ofensivos o dañosos, para aquellas no lo serían, sino que se trata de
acontecimientos vulgares, etc.).

III. El daño espiritual a la persona, distinciones de derechos personalísimos

La persona humana, al ser convertida por la organización social, desde instrumento
derecho, en una persona jurídica, en un primer momento le dejó este ámbito a Dios (en la
Constitución Nacional)(124) y a su propia conciencia (en el Cód. Civil)(125)hoy replicado de forma
casi similar en el art. 279 Cód. Civ. y Com.(126) y, luego, por puja de personas individuales,
colectividades y la propia sociedad comenzó a recuperar ciertos derechos ligados a esta
cualidad del ser humano.
El producto de esa disputa, a veces simplemente por el derecho, otras mediante guerras o
revoluciones, etc., es la recuperación para sí de esos derechos: así, el derecho a la vida y sus
derivados; tales como el derecho a concebir o no; el derecho a no interrumpir la concepción; el
derecho a la conservación del concebido; el derecho al aborto; etc.
Un segundo grupo, integrado por el derecho a la dignidad y sus derivados, como vida
digna; muerte digna; imagen personal; identificación; identidad; intimidad, etc.
Declaración Universal de los Derechos Humanos: establece en su art. 12 que nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación, gozando de la protección de la
ley contra tales injerencias o ataques, y en su art. 15 que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad.
Convención Americana de Derechos Humanos: establece en su art. 11 que toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, en su art. 5º que toda
persona tiene derecho a que se respete si integridad física, psíquica y moral, en el art. 18 que
toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos y en el art. 20 que toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: declara en su art. 5º que toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputación y a su vida privada y familiar y en su art. 19 que toda persona tiene derecho a la

62
nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de
cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.
Asimismo, entre los principios axiológicos del Cód. Civ. y Com. se encuentra
la Constitucionalización del Derecho Privado que implica eliminar la concepción tradicional de
aislar al derecho privado del marco de los principios constitucionales, en la actualidad
reforzados por la legislación internacional tomando en particular consideración los Tratados
sobre Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad
(art. 1º, Cód. Civ. y Com.).
La dignidad forma parte de la esencia y es intrínseca al ser humano, siendo al mismo
tiempo condición fundamental para su existencia dentro del sistema social, y no puede
concebirse un modelo de sociedad en el cual la dignidad humana no sea respetada como un
atributo fundamental de su personalidad, eje a partir del cual dimanan todos los demás
derechos, conformando un espectro amplio tendiente a la protección integral del hombre.
Una tercera línea, el derecho a la sociabilidad, que posee derivados tan importantes como
el derecho a la integración social y el derecho a la no discriminación, etc.
Sin embargo, no todos los daños a la espiritualidad poseen la calificación de daño reparable
y tal vez sea uno de los ámbitos más desprotegidos del ser humano, al haber sido convertido
en persona jurídica, así, por ejemplo: discriminaciones encubiertas en puestos y lugares de
trabajo; vestimentas, y otras distinciones(127), etc.
Algunas de las ofensas, por referirse a la cualidad especial de cada ser humano, se agotan
en el daño mismo (daño a la identidad) y se pierde su legitimación activa por el fallecimiento
de la persona (cientos de aborígenes del continente americano, africano y asiático), en
cambio, permanece aquella legitimación en los casos de lesiones, donde la víctima tiene
posibilidades de accionar (daño por discriminación laboral, etc.) o por medio de
representación, así, por ejemplo, asesor de menores e incapaces, etc.
"Desaparecido el demandado, quien se opuso a la prueba pericial correspondiente para
determinar la filiación del menor, el ejercicio de los derechos personales que legítimamente opuso
a la ejecución de la pericia, vinculados con la libertad e inviolabilidad de su persona, desaparecen
con él, pues son caracteres intrínsecos de tales derechos extrapatrimoniales el de ser vitalicios e
intransferibles"(128).

IV. La prevención y reparación del daño espiritual

Es indudable la dificultad del tema, sin embargo, pensamos que como en toda situación que
se vulnera un derecho existen dos posibilidades: la reparación en especie, desagravio por el
mismo medio, por ejemplo, la imagen, ante la publicación de la sentencia en diarios u otros
medios de comunicación televisión o radio, etc., y la reparación dineraria que como toda
indemnización económica nunca es completa, simplemente un paliativo, pero lo consideramos
importante.
Nuestra intención es establecer las pautas posibles de este tipo de reparación desde la
cuantificación económica (econometría jurídica) que lo haremos en el último capítulo.
Los Tratados Internacionales incorporados por la Constitución de 1994 con jerarquía
constitucional (conf. art. 75, inc. 22) se refieren al derecho a la integridad y respeto por el ser
humano:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su art. 11 se
refiere al derecho a la preservación de la salud y el bienestar.

63
 - Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25, según el cual toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece en su
art. 12 el derecho "al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" y obliga a
los Estados Partes a adoptar una serie de medidas a fin de asegurar su efectividad.
- La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer,
la que prevé en su art. 12 que los Estados Partes deberán eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar su acceso en igualdad de
condiciones a los servicios de atención médica.
- Convención sobre los Derechos del Niño, que establece en su art. 24 el derecho del niño
"al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud", disponiendo que los Estados Partes deberán
adoptar las medidas que en dicho artículo se enumeran para la plena aplicación de este
derecho.

V. Los derechos personalísimos en la Constitución Nacional el Código Civil y el

Código Civil y Comercial

V.1. Introducción
El derecho, como sistema de organización social, establece roles y funciones en la
comunidad (regulación y distribución de conductas) y cuya finalidad teleológica es la de
construir una convivencia en paz, con justicia social (como supuesto de mayorías, ya que
universalmente es una utopía irrealizable).
Entonces, el derecho, por un lado, regula el poder, proceso de dominación, como premisa
básica de cualquier sistema, y por otro, organiza como acceder a las necesidades y socio-
necesidades (de los individuos como seres particulares y sociales)(129).
La regulación del poder se construye a partir de una organización piramidal y
simultáneamente transversal, estableciendo un orden en los valores, que se institucionalizan
en el Constitución Nacional, Códigos, leyes, decretos, resoluciones, etc.
Así, por ejemplo, la Constitución Nacional establece como valores en un orden de prioridad,
al menos cronológica y expresamente (nosotros sostenemos que es también,
ideológicamente): la propiedad privada (arts. 14, 14 bis y 17 especialmente) e
implícitamente la protección de la persona humana (art. 19), como dos ejes centrales sobe los
cuales se desarrolla toda la institucionalización jurídica.
Respecto del acceso a las necesidades y socio-necesidades, a partir de la propiedad
privada, se desarrolla con base en el trabajo, como elemento de cambio en el
mercado (bienes y servicios) en el sistema de economía capitalista de acumulación privada
(SECAP)(130).
En cuanto a la protección de la persona, se la ha revestido de la personalidad jurídica como
primer paso y luego con el desarrollo de la historia, se han incorporado (o reincorporado)
derechos individuales o de primera generación (Constitución Nacional de 1853 de corte
netamente liberal); sociales o de segunda generación (Constitución Nacional de 1949 y

64
reforma de 1957); personalísimos o de tercera generación (reforma del Cód. Civil, con la
incorporación del art. 1071 bis) y por último, en el final del siglo XX, los derechos ambientales
o medioambientales y ecológicos, de cuarta generación (reforma del Cód. Civil 1968, arts.
2499; 2618, etc., y la reforma constitucional de 1994), este recorrido encuentra su punto
cumbre con la sanción del Cód. Civ. y Com. que, a los derechos antes mencionados, les
añade el fundamental reconocimiento a la dignidad del ser humano y a su inviolabilidad en
toda circunstancia (art 51, Cód. Civ. y Com.).
En la actualidad estamos en proceso de la sexta generación que es la globalización de los
derechos del consumidor, que será la dura batalla del siglo XXI (reforma constitucional de
1994 e incorporación de tratados internacionales)(131).
Se trata en realidad de ir recuperando espacios por la persona humana en lo individual y
social (esferas de vivencia y convivencia) frente al Estado, como organización y a
las empresas, como reguladoras de necesidades y constructoras de socio-necesidades y
actualmente (siglo XXI) frente al poder financiero transnacional y la dominación militar de
EE.UU.(132).
En función de la organización del poder y el acceso a las necesidades y socio-necesidades,
se construyen valores que se incorporan en lo individual y social con la finalidad de facilitar el
manejo de las relaciones de conducta, así, por ejemplo, la religión, la moral y la ética, son
tres instrumentos centrales en el proceso de la organización del sistema de convivencia
(dentro de un amplio abanico como extremo de dominación o como convivencia en paz).
En lo que hace a la religión, Sebastián R. Ghersi lo ha desarrollado en la obra Metodología
de la Investigación para las Ciencias Jurídicas, a la cual nos remitimos(133).
La moral se construye como elemento social, es decir, la relación de comportamiento del
sujeto para con la sociedad (o lo que se denomina estándares sociales), así existen
normativas importantes del Cód. Civ. y Com. que aluden a ella como, por ejemplo, el art. 10,
etc., se trata de establecer una homologación en el comportamiento de las
personas, mediante la construcción de un valor determinado (en general abstracto, fluyente y
relativo, impuesto por los que detentan el poder en cualquiera de sus formas —
institucionalizado o en proceso de institucionalización— que, sin embargo, se presenta como
inimitable, absoluto y objetivo)(134).
En cambio, la ética, se presenta en la comunidad como un valor individual o de
determinados grupos sociales, económicos, políticos, etc., lo que cada persona o grupo
considera que debería ser la conducta o comportamiento, se trata de un juicio de valor hacia
otro, desde lo individual y subjetivo (aun cuando sea grupal)(135).
La persona se encuentra, de esta forma, condicionada desde el ordenamiento jurídico
(como sistema de normas) en forma abierta, ya que el concepto de moral, como regulador
social, constituye un instrumento dinámico y fluyente(136), y, por otra parte, la ética, que
representa un elemento de contención, cuando proviene de los sectores incluidos, es decir,
que aceptan prioritariamente la moral social y la complementan con la ética (137) (ya que existen
éticas en sectores marginados e incluso en grupos de personas recluidos, por contradicción
con los valores resguardados por el derecho, verbigracia, la propiedad privada, etc.).
Como vemos, conceptualmente desde la formulación lógica de categorías, entre la moral y
la ética, hay una abierta confrontación, pero desde lo empírico, hay una complementación(138).

65
V.2. Los derechos personalísimos como expresión de valores espirituales, sociales,
éticos individuales y grupales, que requirieron institucionalización desde lo implícito
y lo explícito
La construcción del Estado, a partir de los subsistemas económico y jurídico, presentan a
la persona juridizada, como trabajador-consumidor y alrededor de esta estructura se organizan
las obligaciones y facultades(139) y como persona humana, se legislaba en torno de
la libertad (frente al Estado y otros individuos del sistema social) y la igualdad (para evitar o
consolidar situaciones de diferenciación naturales o como proceso acumulado, etc.); de tal
forma que estas dos cuestiones conformaban el universo posible (o al menos el
manifiestamente posible por quienes tenían el poder de legislar)(140).
La Constitución Nacional de 1853 es una muestra de esta formulación socioeconómica y
jurídica, en cuanto al primer aspecto, son suficientemente ejemplificativos los arts. 11 y 14,
etc. En cuanto al segundo de los aspectos, los arts. 8º, 15, etc., conforma a esa misma versión
el art. 19 de la ley fundacional pretende fragmentar a la persona en dos áreas: la incluida (los
aspectos que remarcamos anteriormente) y la excluida, adjudicándoles a esta la no
judiciabilidad de sus actos: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están solo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Analicemos, o tratemos de investigar desde la epistemología, esta norma.
En primer lugar, ¿qué significan las acciones privadas de los hombres?
En segundo término, ¿que no ofendan al orden y a la moral pública?
Tercero, ¿que no perjudiquen a terceros?
Cuarto, ¿reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados?
En quinto lugar, ¿ningún habitante (aquí ha cambiado el significante y el significado) será
obligado a ser lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe?
Antes de investigar el sentido de cada pregunta formulada, queremos hacer una muy breve
introducción con referencia a los "sujetos" aludidos: hombres, como universalmente en esa
época (1853) se denominaba a los integrantes del género humano y habitante como "ser"
ligado a un territorio, también atendible, pues se construía una sociedad para los que se
encontraban dentro de los límites territoriales del "lugar", que se había ganado militarmente y
en el largo tiempo (1810-1853) y mantenían los caudillos provinciales y el poder de Buenos
Aires.
En cuanto a la primera pregunta, en la que se alude a las acciones privadas de
los hombres, ello tiene una proyección de atracción hacia la inmigración europea, que como
sabemos en el viejo continente, las acciones privadas de los hombres, había dado lugar a
innumerables conflictos y hasta guerras, no solo religiosas, sino de culturas (los galeses, los
normandos, etc.), es decir, se busca llegar al "ser universal", como bien lo señala Bidart
Campos, son derecho hacia fuera, donde el hombre, es un sujeto investido de personalidad
internacional(141).
En igual sentido, se expresa el Preámbulo de la Constitución al señalar: "asegurar los
beneficios de la libertad... para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino...".
En cambio, cuando se alude "al habitante", se está referenciando a la persona que está
ligada a un elemento territorial concreto y esto sin duda tenía relación con los arts. 1º, 3º, 8º,
10, 11, 14 y 21 del Cód. Civil(142), que aludían a diversas cuestiones ligadas a la aplicación de
las normas argentinas y extranjeras; lo relativo al régimen de propiedad y disposición de

66
bienes y la ignorancia de la legislación como premisa abstracta general, etc. (arts. 4º, 7º, 8º,
etc. Cód. Civ. y Com.).
El profesor Bidart Campos alude a este último sujeto, en cuanto lo relaciona con
la legalidad, es decir, el ejercicio del poder ajustado al orden jurídico establecido en las
normas legales o lo que surge del adagio "no gobiernan los hombres sino la ley" (143); en este
sentido, se extiende a los extranjeros que habiten en el territorio de la Nación (art. 20, CN).
Asumamos ahora brevemente lo relativo a la pregunta: ¿las acciones privadas de los
hombres? Según el Diccionario de la Real Academia Española, lo privado es:
una adjudicación hacia una acción y que la misma se ejecuta a la vista de pocos,
familiarmente y domésticamente; sin formalidades, ni ceremonias; particular y personal de
cada uno(144).
Se trata, entonces, de la privacidad en la vida personal y familiar, y las acciones de las
personas en esas circunstancias como tales, son abstraídas del juzgamiento de las
autoridades o poder constituido, es decir, el poder constituyente colocó su propio límite en la
construcción de la sociedad(145).
Sin embargo, estas acciones son abstraídas, como conductas, del juzgamiento (no de
regulación, pues el art. 19CN las está aludiendo) en sí mismas y en tanto no agredan valores
sociales (moral pública).
Esto nos conduce a la segunda y tercera de las preguntas: que aquellas acciones no
ofendan el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros.
Está claro que en páginas precedentes cuando aludíamos a la construcción de la moral
como algo general (universal dentro del sistema social) que excede el derecho, conforme
una premisa de referencia para los subsistemas jurídico, económico, etc.
De allí que ese orden basado en la moral pública (moral social) es construido por el
consenso o asignación del núcleo de poder y se impone a las acciones privadas, cuando estas
conductas la transgreden, verbigracia: la persona puede deambular desnuda por su casa, pero
no puede dejar las ventanas abiertas si afecta derechos de terceros, porque su conducta
quiebra el orden y la moral pública, que caracteriza a esta acción como: impúdica o sin recato
o acción desvergonzada o deshonesta.
De esta forma, entonces, las acciones privadas de las personas humanas (se pueden
desarrollar en la soledad o privacidad), pero como sujetos de derecho están limitadas por
lo social (moral social) y por el derecho de terceros (y en sus principios éticos, etc.) cuando el
interés violado al tercero, está su vez preservado como valor en la legislación (p. ej.: la
integridad de la lógica del razonamiento y su vulneración como daño psicológico, etc.).
En este sentido, Vélez Sarsfield, en algunos aspectos fue más "laico" que los
constituyentes, así respecto al objeto de los actos jurídicos, estableció en el art. 953 del Cód.
Civil que el objeto del acto jurídico debía ser hecho de tal forma que no se opusiera a la
libertad de las acciones o de la conciencia(146).
Surge, entonces, como derecho personalísimo a la intimidad, que se efectiviza por medio
de acciones privadas en su persona y en el seno de la residencia familiar o en el ambiente
familiar (paseo, recreación, etc.), aun cuando en la Constitución Nacional de 1853, no lo haya
denominado así o pensado con este alcance, lo que se desarrolla en la segunda mitad del
siglo XX (específicamente como derecho personalísimo)(147).
En cuanto a la cuarta pregunta: ¿que dichas acciones están reservadas a Dios y exentas
de los magistrados?
Por un lado, se ve claro el proceso de religiosidad (al igual que en el Preámbulo de la
Constitución Nacional... invocando la protección de Dios fuente de toda razón y justicia...)

67
pues no se alude a la conciencia como modo de establecer su autolimitación y castigo (o a la
razón) sino que se deriva hacia otro (sobrehumano), como poder "sobre", el ser humano, que
lo juzgará y castigará, que como modelo de construcción, se utiliza luego para fundar la
autoridad en forma explícita (reyes y emperadores, etc.) o en forma implícita (gobiernos
teocráticos, presidentes, magistrados, etc.)(148) y, por otro lado, la aquiescencia del mismo
poder, que exime a los magistrados (pues es obvio que su mandato deriva de los
constituyentes) del juzgamiento de esas conductas, con lo cual solo queda la petición fundada
de parte y el análisis del magistrado de la procedencia de la acción de vulneración del derecho
a la intimidad ofensivo para otro u otros, como derechos personalísimos.
Como vemos, no se trata de un límite concluyente, sino fluyente, lo cual constituye en sí
mismo una abstracción con bastante de ficción y mutante (con cada gobierno que ocupa el
Estado, recordemos persecuciones de gobiernos democráticos y militares de facto).
En cuanto a la quinta: ningún habitante será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Como señalamos precedentemente, se trata de un principio de territorialidad de aplicación
de la legislación vigente, sin embargo, el principio aparece como algo rígido, pétreo, como
exhibible a extranjeros (para la inmigración); sin embargo, la historia ha demostrado que la
legislación, no es la que parte solo del Poder Legislativo, aun esta responde a
fuertes lobbies que mutan constantemente y confrontan intereses, etc., de tal forma que el
cambio puede obligar a realizar conductas impensadas, verbigracia: la ordenanza de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que prohíbe vender sin límite día, bebidas alcohólicas
durante un lapso de tiempo, en el horario de 23 a 8 del día siguiente, cuando esos comercios
fueron habilitados especialmente para vender esas bebidas de esa índole, etc., además de
estas contradicciones, que existen decretos, resoluciones, que alteran constantemente los
derechos adquiridos, etc. (Códigos Contravencionales o de Convivencia, etc.).
Está ligado con los arts. 4º y 5º del Cód. Civil y Com. en cuanto a la obligatoriedad de las
leyes, y el art. 7º del mismo cuerpo legal en cuanto a la retroactividad(149).
En suma, como podemos apreciar, aparece como explícito (pero no expresamente indicado
o desarrollado por los constitucionalistas de 1853) el derecho a la intimidad.

V.3. El art. 33 de la Constitución Nacional de 1853 y su vigencia

La característica central de esta norma es que se trata de los derechos implícitos y dice así:
"Las declaraciones de derechos y garantías que enumera la constitución no serán entendidas
como negación de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del principio de
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
La primera objeción normológica(150) que pensamos se puede hacer a esta regla, es que la
creación del Estado como elemento central de una sociedad organizada implica la cesión de
los derechos personales, individuales y colectivos del sujeto para lograr, no solo la
organización con un determinado orden, sino que, además, con una imperiosa finalidad: la
convivencia en paz y con justicia, pues de lo contrario la convivencia como conjunción de
conductas, se tornaría imposible de sostener (en sí misma ya tiene contradicciones por sus
propios intereses) y llevaría al caos y la destrucción del Estado y de la Sociedad(151).
En consecuencia, lógica y normológicamente, la norma no puede sostener, salvo como
ficción, que existen otros derechos no enumerados en la Constitución Nacional, pues
implicaría un renacer de las individualidades, como elementos de distorsión del sistema social.

68
 De allí que se trata de una norma más declarativa que operativa, y la historia de la misma,
desde 1853 a la fecha, nos muestra que no ha hecho crecer los derechos, sino que ha sido
necesario reconocerlos a través de reformas constitucionales (la reforma de 1957 con
respecto a los derechos sociales del art. 14 bis) o del Cód. Civil, en el art. 1071 bis, o los
nuevos derechos receptados en el Cód. Civ. y Com., etcétera(152).
Sin perjuicio de ello, la fuente que cita la norma es: la soberanía del pueblo y la forma
republicana de gobierno.
¿Qué implica esta invocación?
La primera de ellas: la soberanía del pueblo, sabemos que es prácticamente ilusoria, pues
si bien, como sustento teleológico, se puede decir que la soberanía reside en el pueblo,
como situación fenomenológica, esa soberanía implica solo una ficción, pues el poder (que es
lo que cuenta para hacer valer los derechos) pasa por corporaciones (religiosas,
empresariales, feudales, o terratenientes posmodernos, etc.) de allí que la frase como fuente
de generación de derecho implícito, es dinámicamente nula dentro del sistema, como sistema
mismo.
La soberanía alude a la autoridad suprema, y el concepto de autoridad está ligado al
ejercicio del poder, de tal forma que el soberano como colectividad-pueblo, lo ejerce por medio
de representantes, la historia ha demostrado que los representantes —sectores políticos y
corporativos— han ejercido el poder en beneficio propio o de sus propios sectores, jamás
universalmente (respecto del pueblo como un todo) de allí, entonces, que sostener que la
soberanía es del pueblo dentro del sistema de ordenación de una sociedad por la creación de
un Estado, es una congruencia, con una mera finalidad teórica declarativa o simplemente un
elemento de cinismo histórico(153).
En cuanto a la segunda fase: la forma republicana de gobierno nos lleva a la misma
situación, pues precisamente apunta a la representatividad en el ejercicio del poder, que
involucra el razonamiento y condicionamientos ya expuestos.
En suma, nos encontramos con una
norma axiológicamente correcta, teleológicamente inexacta (no es la finalidad que pretende
manifestar) y desde la normología, operativamente incongruente(154).
Ahora bien, ¿podríamos esgrimirla para la generación de derechos personalísimos como el
derecho a la vida, a la vida digna, al honor, etc.?
Como poder hacerlo en sí mismo, es cierto que podría hacerse, con un mecanismo
jurisdiccional, donde el magistrado declare tal o cual derecho implícito en dicha norma, es
decir, en sí solo no genera absolutamente nada, y si podemos recurrir a la jurisdicción para su
reconocimiento, da la mismo, entonces, invocar esta norma que cualquier otra de la
Constitución Nacional, incluso, el mismo Preámbulo, cuando señala... el bienestar general...
tan amplio que nos permitiría peticionar por el derecho a la vida, a la dignidad, al honor,
etc.(155).
Parecería, entonces, que este artículo no estaba pensado —1853— en la creación de
derechos personalísimos, sino simplemente en una declamación como tantas otras que posee
la norma fundacional.

V.4. El art. 1071 bis del Código Civil, 1770 Código Civil y Comercial y los tratados
internacionales

69
 Mediante la ley 21.173 se introduce el art. 1071 bis que disponía: "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando
a otros en su intimidad y el hecho no fuere delito del derecho penal será obligado a cesar en
tales actividades si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo a las circunstancias, además podrá este a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en una diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación".
En la misma línea el art. 1770 Cód. Civ. y Com. da continuidad a la de su antecesor al
disponer: "El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde
correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a
pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a
pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico
del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación".
Indudablemente se mezclan tres intereses protegidos: el derecho a la intimidad (perturba de
cualquier modo su intimidad); el derecho a la imagen (arbitrariamente se entrometiere en la
vida ajena, publicando retratos); y el derecho a la identidad (difundiendo correspondencia;...
entrometiéndose...), lo cual, por supuesto, es nuestra opinión y que para otros solo refleja el
primero, y para otra parte de la doctrina, puede incorporarse el honor, lo cual no negamos, aun
cuando nos parece que los tres primeros aparecen más explícitos, y este último, como
consecuencia implícita, desde la violación de los tres primeros, y no en forma directa o
autónoma como si lo hace el art. 52, Cód. Civ. y Com.
Como vemos, desde la primera mitad de la década de los setenta, contamos con una
regulación autónoma (desde el derecho civil) de alguno de los derechos personalísimos, no
obstante, los derechos del hombre no conforman un elenco cerrado o estanco, sino que por el
contrario deben ampliarse permanentemente a efectos de contemplar los nuevos intereses
que surgen a partir de las transformaciones sociales, en tal sentido, el art. 52, Cód. Civ. y
Com., enumera los derechos personalísimos con criterio expansivo, puesto que incorpora
expresamente a los ya reconocidos (intimidad, honor, imagen), derechos que no contenía la
normativa anterior (voz, identidad), con formulación preventiva y reparatoria(156).
Por otra parte, deberemos introducirnos en la investigación de los Tratados Internacionales
aprobados en la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, y que, muchos de ellos
involucran derechos personalísimos.
También la Ley Antidiscriminatoria, precisamente, establece el derecho a la no
discriminación que en algunos aspectos alude a derechos personalísimos.
Es indudable que aventurarse a realizar una lista de los derechos personalísimos como
resultado de la normativa constitucional, internacional incorporada, y nacional, tales como el
Cód. Civ. y Com., la Ley Antidiscriminatoria, etc., es correr el riesgo de la crítica por la
extensión o por la omisión, lo cual asumiremos.

V.5. Los derechos personalísimos: vida, salud y dignidad

V.5.1. Introducción

70
 En numerosas obras y artículos(157) se describe, y hasta se define, qué son los derechos
personalísimos, sin embargo, nos proponemos una tarea más ardua, es la de comprender el
porqué de esta clase de derechos y cuál es su esencia, para finalmente intentar realizar un
listado aproximado de ellos.
Ya hemos observado que el derecho es un instrumento de organización social y
construcción en la edad moderna del Estado capitalista(158), tal como lo establece nuestra
Carta Magna; ahora bien, las personas que se encuentran en esa colectividad y que son
organizadas como sociedad, frente al derecho y el Estado capitalista, resignan características
propias de su condición anterior (como individuos en su vivir solitario y aislado) especialmente
parte de la libertad (los condicionamientos en la convivencia)(159) y la igualdad (así, por
ejemplo, aceptar la acumulación de riqueza existente a la conformación del Estado)(160).
Estas dos situaciones (libertad e igualdad) a su vez proyectan procesos dinámicos de
transferencia del individuo a la sociedad, v.gr.: ser detenido para investigar hechos o actos
ilícito (derivado de limitar la libertad)(161); ser expropiado en ciertos bienes (derivado del
derecho limitado de propiedad privada)(162); contribuir con impuestos recesivos
proporcionalmente desiguales en la creación de la riqueza (derivado de la desigualdad), etc.,
es decir, mayores condicionamientos que con el correr de la historia fueron avanzando hacia
límites impensados y violaciones, presuntamente justificadas (en realidad, injustificadas e
ilegítimas) como los holocaustos judío y japonés, entre otros(163).
En determinado momento (como proceso dinámico, es decir, hechos concatenados (p. ej.:
crisis de 1870 y de 1930; guerras mundiales, etc.), comenzó a concebirse la idea de rescatar
algunas de aquellas cuestiones fundacionales de la persona y sobreponerlas al Estado y la
sociedad (es decir, devolver al individuo como persona ciertas calidades que constituían la
base del "ser y su esencia")(164).
De esta forma, la persona humana reclama a la sociedad organizada y el Estado, una
esfera de acción, relaciones y situaciones para sí como suya propia (reivindicación del
elemento-unidad, hacia el sistema como un todo)(165).
La forma de concebir esta reivindicación es observada y explicada de distintas maneras y
en un amplio espectro, desde los positivistas hasta los pensadores del derecho natural y todas
ellas son válidas(166), al menos como marco teórico(167); sin embargo, sostenemos que
esa reivindicación es parte de la crisis de la organización social y del Estado capitalista, como
instrumentos que intentaban alcanzar la convivencia en paz y con justicia social (sin
situaciones similares a las rebeliones, objeción de conciencia, desobediencia civil, expresiones
de crisis individuales o grupales frente al todo organizado como sistema).
El antagonismo del individuo (individualismo) del hombre en aislamiento, cuando se
enfrentaba con otros hombres, comenzó a transformarse en colaboración, como idea del
beneficio común. Esta situación base sufrió con el devenir de los tiempos complejidades y
estructuración en un sistema organizacional (con marcas divisorias) hasta construirse el
Estado moderno (red de relaciones que unen la colectividad como sociedad)(168).
Hacia mediados del siglo XX, con la modernidad desarrollándose (como fenómeno diferente
de la edad moderna o su culminación)(169) comenzó a observarse primero por intelectuales,
luego por grupos politizados y, hasta podríamos decir finalmente, por comunidades enteras,
que el Estado moderno como instrumento de contención para la convivencia en paz y con
justicia social, estaba entrando en crisis, pues esos objetivos no solo no se cumplían, sino que
se avizoraba que tampoco los cumpliría en el futuro y que su existencia solo implicaba
mecanismos de poder de ciertos grupos dominantes(170).
Entonces, los mecanismos de integración (el derecho, el Estado y el sistema económico)
con aquiescencia universal (la idea del contrato social) comenzaron a dejar de ser
eficientes en términos de sociedad y comenzó el debate para establecer nuevos conflictos de

71
intereses (ni de individuos, ni de clases) muy profundos, que mostraban a la persona en su ser
y existir y la sociedad como estructura de grupos de poder avanzando sin limitaciones, no ya
hacia la persona jurídica o el individuo como unidad del sistema, sino hacia el núcleo central
de la persona, verbigracia: hasta debatirse cuestiones tan fundacionales como si existe el
derecho a la vida y su limitación desde lo social, etcétera(171).
El debate entre cuál debe ser el límite de la integración social y el rescate de cuestiones
esenciales de la persona humana, estaba presentado como conflicto y sin zonas demarcadas,
sino cuestionando todo, tratando de señalar los nuevos límites, las interconexiones y hasta un
nuevo proyecto social, con perspectiva histórica (en muchos lugares de la tierra y muchos
autores lo presentaban como una cuestión superficial y consiguieron de esta manera abortar
el debate)(172).
Como podemos apreciar el conflicto se hace muy difícil de resolver: por un lado, las elites
burguesas(173) (viejas, como los terratenientes agroganaderos, o las nuevas, los comerciantes
urbanos, o agentes financieros, etc.) que ocupan el centro del poder del Estado y la
sociedad (colectividad de individuos con disímiles y contradictorios intereses) y las relaciones
sociales se construyen en torno de ellos en un momento determinado, estos procesos entran
en contradicción con las grandes masas de personas, que aparecen como incluidas, pero que
en determinado momento (como proceso dinámico) son excluidas y se ven obligados a
reclamar estos derechos personalísimos mediante un amparo (así, por ejemplo, con las obras
sociales y medicinas prepagas, en donde las prestaciones de bajo costo se dan sin
inconvenientes y la persona se siente y está incluida; sin embargo, cuando se presenta una
situación crítica —cáncer, SIDA, etc.— la misma entidad o empresa excluye a la persona de
su cobertura)(174).
El ritmo de expansión de este conflicto se desarrolló (con mayor intensidad) históricamente
durante la segunda parte del siglo XX, pero se acrecentó aún más y con estados de virulencia,
en las últimas dos décadas (cada vez la persona se encuentra más desprotegida frente al
sistema, acentuado por la globalización)(175), sobre todo cuando decayó el acceso a la
educación (se juega con la ignorancia de las personas como individuos para evitar que
emerjan, proliferación y desarrollo de los derechos personalísimos)(176).
Como hemos señalado, primero, fue la defensa de la vida, luego la del hábitat y el estilo de
vida (intimidad), posteriormente, la fragmentación del proceso integrador (sociedad desigual
que dio origen a la ley antidiscriminatoria), hoy es la marginación estructural (el derecho a la
inclusión como elemento de sociabilidad), etcétera(177).
La despersonalización en la sociedad posmoderna (desde mediados de los noventa en el
siglo XX), llevada al extremo (como trabajador, consumidor, etc., funciones diferentes de la
persona, que repercutían en el ser y la esencia de la misma persona humana) reabrió las
diferencias históricas frente al Estado y en el sistema como sociedad y aparecieron
las reivindicaciones(178) como diferencias cualitativas, la conciencia del ser persona y la crítica
al control, como rompimiento con el sistema de construcción de la sociedad (la esencia
misma, en el modo de construir)(179).
Cuestionados los instrumentos de la organización (derecho, Estado y sistema económico),
aparece en una segunda línea una nueva demanda en contra del control social, como método
de cohesión y obtener así el acceso a desarrollos personales más precisos, como perfilar
ciertos aspectos de la libertad y de la igualdad (lejos de aquellos controles, pertenecer a una
secta sin ser mirado como disvalioso, etc.)(180).
La integración voluntaria (el contrato social de Rousseau) ya no era mirada como
fundamento y sí la construcción por el poder por sí, que desnaturaliza las limitaciones a la
libertad y la igualdad, porque no son en función de la sociabilidad, con paz y justicia, sino
son utilitariamente usadas, para lograr mantener la elite y sus privilegios(181).

72
 Entonces, el proceso de generación de los derechos personalísimos aparece
como amenaza (o es presentada como...) a la construcción de la sociedad y su eventual
desintegración (el derecho personalísimo a la salud no puede llevarse al extremo de que su
costo sea tan elevado que se presente como ineficaz para el sistema como un todo, así, por
ejemplo, no a la cobertura de un paciente en estado vegetativo)(182).

V.5.2. Los distintos derechos personalísimos

Nos preguntamos si los derechos personalísimos, son todos de la misma envergadura o
existen algunos derivados de otros y, por otra parte, si todos tienen la misma forma de
operatividad. La respuesta es obviamente negativa.
En cuanto a la primera cuestión, consideramos que existen derechos personalísimos que
tiene el rol de ser premisa de otros y estos últimos derivados, así, por ejemplo, el derecho a la
vida y el derecho a la salud, pues sin el primero no podría tener existencia el segundo y ello no
desmerece al derivado, pues son de la misma intensidad como tales (derechos
personalísimos), simplemente lo que estamos diciendo, es que sistemáticamente(183) (como
unidad dentro del conjunto) poseen una conexidad de causa a consecuencia.
De la misma forma y funcionalmente son el derecho a la vida, en relación con el derecho a
la dignidad, o este último, cuando es premisa del derecho al honor y la imagen, etc.
Entonces, desde el sistema social en el derecho como un subsistema, los derechos
personalísimos se estructuran y escalonan conexionándose unos a otros, de tal forma que los
derivados existen en tanto y en cuanto existe el derecho personalísimo de la premisa, así, por
ejemplo:

Desde otro ángulo, la operatividad, consideramos que también deben hacerse

diferenciaciones.
En primer lugar, debemos explicar metodológicamente el fundamento de la diferenciación
(es decir, desde la operatividad) y en este sentido, se dice: que una situación o un proceso es
operativo, cuando se dan ciertos elementos o instrumentos que efectúan la
gestión, permitiendo la ejecución del programa o del subsistema como tal (los derechos
personalísimos)(184).
Consideramos, entonces, que en los derechos personalísimos hay que hacer una diferencia
en la operatividad, es decir, en la gestión para la ejecución (cumplimiento de tal o cual derecho
personalísimo); así, por ejemplo, los diferenciaremos en: derechos personalísimos de
operatividad absoluta y relativa.
En cuanto a los primeros (derechos de operatividad absoluta) son aquellos que, para su
ejecución y cumplimiento, necesitan solo la voluntariedad en la ejecución de la persona
portadora del derecho personalísimo: derecho a la propia vida, así se ejerce mediante la
ejecución del suicidio o los derechos a la identidad e intimidad (como reclamo ambos son de
ejecución requerida por el portador).

73
 En cambio, los segundos (derechos personalísimos de operatividad relativa) son aquellos
que necesitan de la colaboración de otro sujeto/persona, porque deviene de una dinámica
relacional: el derecho a la disposición del propio cuerpo en el ámbito de la medicina (v.gr., el
consentimiento para realizar una amputación, etc.).

Una tercera diferenciación es en cuanto a la ejecución, no ya como instrumento o modo de

operatividad, sino en cuanto a la relación con el otro u otros(185). Así, por ejemplo, algunos
derechos se ejercitan en contra de determinado sujeto y otros en referencia a toda la sociedad
o grupos determinados.
En el primer, grupo se integra el reconocimiento a la paternidad o maternidad, es decir, el
derecho de filiación, pues se trata de una situación en que el legitimado pasivo (padre o
madre) su cualificación, es única frente a otros sujetos.
En el segundo grupo, en cambio, la legitimación pasiva puede encontrarse en toda
la sociedad. Así, por ejemplo, mi derecho a la identidad o la no discriminación en función de mi
identidad (ser aborigen de tal o cual etnia o región o tribu, etc.) o el derecho de identificación
numerológica (DNI), frente al Estado (como elemento central de control del sistema). En otro
sentido, puede ser respecto de un determinado grupo o comunidad más pequeña, la
comunidad homosexual, la comunidad de determinada etnia aborigen, los habitantes de un
determinado edificio, etc. (es decir, la individualización es de especie genéricamente
delimitada, se efectúa por una adjetivación, sexualidad, lugar geográfico, etnia, etc.).
Es obvio que estas tres subdivisiones son, desde una formulación didáctico-pedagógica y
metodológica, pero como derechos personalísimos en sí revisten la misma intensidad de su
reconocimiento o reivindicación.

74
V.5.3. Un listado aproximado de los derechos personalísimos, con especial referencia a
vida, salud y dignidad
Es, sin duda, como mencionamos un riesgo siempre hacer un listado, pues no todos los
autores pueden estar de acuerdo con el mismo, e incluso podemos omitir alguno, que otra
parte de la doctrina lo considera esencial, sin embargo, no se hace camino si no se anda y,
además, solo se genera debate a partir de la toma de posición y ello haremos acostumbrados
a los constantes desafíos.
El derecho a la vida, la salud y la integridad psicofísica nos parece que deben encabezar
este listado, pues son las premisas del sistema, sin las cuales, es difícil pensar los demás
derechos personalísimos.
El derecho a la identificación, identidad e intimidad conforman una trilogía que consolidan el
vivir de la persona como dinámica de habitualidad.
El derecho a la dignidad, el honor y la imagen personal son, sin duda, derechos
personalísimos que completan el proyecto esencial de vida de la persona humana.
El derecho personalísimo de elección en aspectos de identidad o intimidad y dignidad:
religión, castidad, votos de pobreza, o de sexualidad, etc., que hacen a aspectos que implican
una determinación, y también su mutación, conforme a convicciones espirituales íntimas.
El derecho personalísimo a la no discriminación, que implica una reivindicación frente a la
integración social desigual, que realizó como construcción el Estado moderno, donde se trató
formalmente de iguales a todos los individuos, a partir de la atribución de la personalidad
jurídica y, sin embargo, en la dinámica fenomenológica se conformaba una fuerte estructura
de desigualdad (blancos/negros; blancos/aborigen; europeos/latinoamericanos;
normales/discapacitados, etc.).

V.6. Los derechos personalísimos a la vida y la salud

V.6.1. Introducción
¿Qué es lo que queremos decir cuando expresamos, que hay un derecho a la vida?... ¿o
que el derecho a la vida es sustancial y trascendente?... ¿o que el derecho a la vida es
absoluto?... ¿o que hay un derecho innato a la vida?... en realidad, son cuestiones bastantes
diferentes entre sí, aunque se las presente como iguales, similares u homogéneas.
La primera pregunta que debemos formularnos es: ¿hay un derecho a la vida?
Es evidente que, desde una investigación científica, racional y epistemológica, no tiene una
única respuesta, ni la misma es tan simple como se la presenta en general, pues hemos
señalado anteriormente que tenemos tres formas (al menos) de clasificar(186) los derechos
personalísimos y ello ahora es central: la primera, desde la premisa y la derivación, sin duda
es el derecho personalísimo esencialmente de la primera categoría (premisa).
En cuanto a la segunda, operatividad, se trata de un derecho que no puede ser ejercido por
sí propio o podemos dividirlo en tres etapas: en la generación de vida, el futuro ser, no tiene
participación en la operatividad de su propio derecho; durante la gestación, necesita

75
representación, hasta la mayoría de edad (diferenciada según se trate de distinta formulación
de derechos personalísimos) y con posterioridad a la mayoría de edad, recién la puede ejercer
autónomamente, y por último, en cuanto al ejercicio-legitimación pasiva, puede ser ejercida
contra personas determinadas (sus padres), contra grupos o conjunto determinados de
personas (familiares) y contra la sociedad-Estado.
Quiere decir, entonces, que en una primera etapa el derecho a la vida, es la premisa de
muchos otros derechos personalísimos; en segundo lugar, es inoperable en sí mismo, lo que
nos lleva a añadir, en tercer lugar, que es inejecutable, también en sí mismo, pues no puede
ser ejercido sobre ningún legitimado pasivo, ni particular, ni general.
Recién en una segunda etapa, a partir de la concepción en el seno materno o por vía de
actividad tecnológica-científica fuera del útero materno (con grandes debates), se puede tornar
operable por representación y ejecutable(187) y, por último, operables y ejecutables por sí
después de la mayoría de edad.

Entonces, quiere decir que no existe un derecho a la vida, como imperatividad de un ser
que no existe, pues en este caso no es un derecho a la vida sino un derecho a ser concebido.
En última instancia (el derecho a ser concebido) se trata de un derecho personalísimo del
creador (Dios o la naturaleza, según creencias y convicciones) que permite generar la vida,
y de los padres, como decisión y condición humana, originaria (ateos) o derivada, religiosos,
etc.
Ahora bien, podemos señalar (epistemológicamente) que desde la reproducción humana,
hay una necesidad en abstracto (como regeneración y supervivencia de la especie) y en
concreto, del derecho a la vida; es más, podemos señalar que, desde lo social, existe también
un derecho a la vida, pues es imprescindible para la convivencia solidaria y hasta desde

76
lo económico, por la necesidad de generar bienes y servicios para sí y para los demás (sin
pensar en el trabajo como elemento del sistema económico de tal o cual perfil), etc.
En el sentido que lo hemos abordado, existe un derecho personalísimo a la no concepción
o a la concepción, desde la persona humana en sí misma, que puede resultar de un acto
individual de una mujer por medio de aceptación de donación de semen de titular anónimo, e
inseminada; y también puede existir un derecho personalísimo a la concepción de un hombre,
mediante el alquiler de útero e inseminación. Obviamente, que existe un derecho de
concepción de una pareja, hombre-mujer, por acto sexual.
Entonces, ¿qué quiere significarse con que existe un derecho personalísimo a la vida?
Intentaremos responder desde una óptica metodológica: se trata de significar que a partir
de la concepción (intra o extrauterina) el ser, como persona humana, tiene derecho a esa vida
generada (en realidad a la continuidad) y a no ser interrumpida (como principio general que
deviene de la especie, religión, moral, ética y se instala en la norma positiva) salvo situaciones
excepcionales; verbigracia: la anencefalia, etc. (es un principio positivista, ya que la excepción
depende de cada legislación, pero también teleológicamente, puede decirse que tiene
fundamentos, en la especie, la religión, etc.).
Entonces, en realidad, el derecho a la vida es: el derecho de disposición del propio
cuerpo(188).

V.6.2. Qué es el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo

En realidad, se trata también de un derecho complejo, pues se puede abordar desde
distintos aspectos: desde y para sí mismo; y desde sí (frente a un derecho del otro u
obligación de otro); desde sí como acto de donación solidaria (trasplantes) y desde la
disposición comercial del cuerpo; así, por ejemplo, la prostitución o simplemente la venta de
elementos separados de aquel, cabello, uñas, etcétera(189).
En cuanto al primero de los aspectos, desde sí y para sí mismo, la persona humana tiene la
facultad de la libre determinación sobre sí (que afecta su propio cuerpo) en actos que solo le
atañen (en un abanico que va desde el suicidio, embarazarse y hasta actos de consumo de
drogas, etc., que obviamente afectan su cuerpo).
En cuanto al segundo, podemos considerarlo en dos situaciones diferentes: la primera,
cuando desde sí se afecta un derecho de otro, p. ej.: la interrupción o no de un embarazo
(conceptualmente hablando)(190).
En realidad, aquí tenemos la contraposición de dos derechos, y en este supuesto, la propia
aplicación de los principios generales del derecho nos brinda la solución: el derecho a la vida
del concebido, prioriza sobre el abuso del derecho del otro a interrumpirlo (art. 10 del Cód. Civ.
y Com.) como principio general, y la excepción implica, desde un estado de necesidad
(anencefalia) hasta una situación en contra de la moral social y ética individual (el engendro
por la violación). Esto implica que, como todos los derechos, "el derecho sobre la disposición
sobre el propio cuerpo", no es absoluto, y en cuanto puede colisionar con otros derechos,
debe ser ejercido regularmente y conforme a una teleología (individual y social)(191).
El segundo aspecto, cuando el derecho sobre sí colisiona con una obligación del otro,
durante largo tiempo se debatió en derecho médico-asistencial, si la decisión del paciente (en
estado de capacidad) pesaba sobre la obligación del médico, especialmente la obligación de
trasfundir, frente a la oposición religiosa de los testigos de Jehová, o situaciones de
amputación, o simplemente no someterse a un examen clínico, etc.(192), para, finalmente,
asentarse la doctrina en la que prima la decisión del paciente, previa información sobre

77
riesgos(193). En cuanto a la disposición del propio cuerpo para la realización de sexualidad
como contraprestación de dinero o bienes o servicios (el contrato sexual, cuando puede ser
objeto del mismo o, por el contrario, cuando está tipificado en algunos países como delito)
conceptualmente, se trata de un acuerdo privado por la prestación de un servicio a cambio de
una contraprestación(194).
También se consideró la posibilidad de donación de órganos (ley 27.447) como posibilidad
de disposición del propio cuerpo, pero con perfil solidario, hacia el derecho a la vida de otro.
Por último, la comercialización de partes separadas del cuerpo (pero para separarlas hay
que ejercer el derecho sobre el propio cuerpo) tales como uñas, pelos, que pueden ser objeto
del contrato de compraventa.
Entre otras situaciones posibles de comercialización, se encuentra el alquiler de útero, que
en determinadas legislaciones puede ser objeto de contrato de uso y goce (locación de
espacio de gestación), sin perjuicio que puede tratarse de un acto gratuito, similar al
comodato.
Como podemos apreciar, el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo,
funciona en ocasiones como absoluto y de operatividad y ejecución por sí (el suicidio); en
cambio, en otras circunstancias funciona en forma relativa, lo que demuestra como señalamos
al principio lo complejo del tema.

78
V.6.2.1. El derecho a la no interrupción del concebido; derecho a la conservación como
protección del concebido y el derecho a abortar como disposición del propio cuerpo
Hemos adjetivado el derecho a la vida como una premisa, que consiste en (contenido)
obligación a no ser interrumpida la concepción y observar la conservación, lo que implica que
se trata de un derecho complejo o de relaciones complejas, pues involucra al menos dos
contenidos diferenciados.
Por un lado, la obligación de la no interrupción, y la obligación de conservación y, por
otro, el derecho al aborto, la obligación de conservación, como diferentes, lo cual muestra lo
complejo, ya que, entre otras cuestiones se relaciona con el estado de necesidad, el derecho
a la propia vida, etc.

V.6.2.2. El derecho a la vida como no interrupción y el derecho al aborto

Abordaremos el tema desde un aspecto valorativo y no normativo, pues como hemos
señalado precedentemente las legislaciones positivas son oscilantes o no homogéneas en el
tratamiento.
El derecho a la vida así analizado, sin duda lo tenemos que referenciar o conexionar con
el derecho a la disposición del propio cuerpo, pues tanto el acto de concebir, como el de
conservar y el de abortar son "contenidos" de voluntariedad o decisión (salvo delitos de
violación, o inseminación contra la voluntad, en estado de insomnio o drogadicción, etc.) de
modificación del propio cuerpo (especialmente de la mujer).

V.6.2.3. El derecho de conservación, como protección al concebido

Dice Borrel Macía: "cuando los actos de los hombres van contra la dignidad humana o por
otras circunstancias pueden traer una perturbación social, la intervención del Estado, por
medio de leyes, es necesaria, restringiendo la libertad... el hecho que se acepte el dominio
sobre nuestro cuerpo, no significa un reconocimiento o facultad moral de abuso del mismo...
en todo momento debe estar sometido a las leyes morales... no puede ser considerado el
cuerpo como una cosa... sería repugnante al derecho..."(195).
Considero que en estas palabras está la clave del tema que intentamos presentar, o la
contradicción entre: el derecho de conservación del concebido y el derecho de la madre de
abortar (o a pedido del padre o del esposo, si el concebido no fuera de él, etc.) y lo decimos a
partir de que la persona posee sobre su cuerpo el derecho de modificarlo, verbigracia,
mediante la concepción y de volverlo a modificar mediante el aborto o supresión del concebido
(como principio en abstracto).
Es un debate distinto del anterior (derecho a no interrupción de la gestación, contrapuesto
al derecho de aborto), pues aquí lo que se debate es la decisión pura y simple de la madre
(acto de voluntariedad) de no conservar el concebido, por diferentes formulaciones, así como:
no alimentarse, abortar lisa y llanamente, etc.
Ahora bien, también el concebido tiene el derecho a la conservación, mantenimiento,
alimentos y desarrollo hasta la expulsión del seno materno, con lo cual conculca con el
anterior derecho a suprimir la concepción.
¿Cómo coordinamos esta contradicción de derechos?

79
 Hay un primer aspecto, cuando el tema se ve desde el mero individualismo y desde el
aislamiento del ser humano. En este sentido se trataría de un derecho absoluto, solo regulado
por la ética y religión de cada persona individualmente, pues al no haber sociedad, no hay
organización, ni valores supraindividuales (hay una decisión totalmente individual).
Desde que se construyó la sociedad, y las personas aceptaron o fueron forzadas a vivir en
ellas y con sus reglas, la respuesta es diferente.
Volvamos a las palabras de Borrel Macía: actos contra la dignidad humana... o pueden traer
perturbación social... facultad moral de abuso del derecho sobre el cuerpo... no puede
reputarse el cuerpo una cosa, sería repugnante para el derecho.
¿Qué es la dignidad humana? En realidad, posee dos significados trascendentes: uno
ligado con la forma de comportarse y otro relacionado con los cargos honoríficos
especialmente vinculados a la religión.
En cuanto al primero, la forma de comportarse implica la función relacional con otras
personas (además de otros seres vivos y el eco-ambiente) con lo cual dicha situación de
dignidad cae necesariamente sobre la construcción de la sociedad, el derecho como
instrumento de organización y la moral social como valor de expansión (vía consenso o
dominación).
¿Qué es lo que puede traer perturbación social? Precisamente, un comportamiento indigno,
es decir, no acorde con el instrumento de organización (el derecho), o el valor instaurado (la
moral social).
Respecto del derecho, entonces, es un problema de regulación, y así se encuentra
normado en países como Suecia, España, etc., como posibilidades de abortar en ciertos
supuestos o con ciertos límites, e incluso en la Argentina en ciertos aspectos y con Proyectos
al respecto, con lo cual, el derecho a abortar debe ceñirse a lo regulado por el derecho o una
sentencia judicial (que es lo mismo que decir que el derecho de conservación del concebido o
su derecho a la vida está subordinado a condiciones y límites legales)(196).
¿Qué es la facultad moral de abusar del derecho sobre el cuerpo?
Dijimos reiteradamente que la moral es una construcción social (por consenso o
imposición), por lo cual el abuso del derecho sobre el cuerpo está limitado por la moral (art. 10
del Cód. Civ. y Com.) que implica, entonces, que dependerá del valor que instale cada
sociedad y su mutación en el tiempo.
Así, hay sociedades más permisivas y más represivas desde lo moral, conforme a
vinculaciones históricas, religiosas, sociológicas, etc., lo trascendente es que la prevalencia de
uno u otro derecho, dependerá de lo que en cada momento histórico y lugar diga la sociedad o
su elite dominante(197).
Por último, ¿qué significa que el cuerpo no pueda reputarse una cosa, pues sería
repugnante?
Durante la creación de la sociedad y el Estado mediante la Constitución de 1853 en su art.
17 y el Cód. Civil de Vélez Sarsfield, en su art. 2315, permiten un ejercicio de la cosa con
absoluto dominio de la voluntariedad, incluso hasta la destrucción.
Esta postura, pareciera obvio que repugna al derecho, a la dignidad humana, y a la moral
social, si al ser humano se le permitiera legalmente su propia destrucción (suicidio), de allí
que, entonces, comienzan a funcionar los límites: la dignidad, la moral social y el derecho.
Sería muy cínico de nuestra parte, como investigadores, no señalar dos aspectos, hasta
ahora soslayados: el primero, que sin ninguna duda, se trata de una cuestión de conciencia,
pues hoy, con las tecnologías existentes y farmacología, se pueden generar abortos en las

80
clases altas, con absoluta seguridad médico-asistencial, para el paciente y ocultarse como
secreto bien guardado, y la segunda es, que en las clases bajas o marginales, se recurre a
abortos ilegales y/o anticientíficos que en muchos supuestos, llegan a la muerte de madres
menores, etc.
Como podemos apreciar, el tema es complejo y epistémico (aspectos de ética, moral,
religión, social, económico, etc.)(198).

V.6.3. El derecho a la vida como valor individual, grupal y social

Consideramos esta primera etapa agotada, y lo podríamos sintetizar diciendo que el
derecho a la vida como valor abstracto (individual; grupal y social) es fundacional y opera
como premisa de otros derechos personalísimos derivados, como el derecho a la disposición
del propio cuerpo en su doble fase: derecho personalísimo de concebir, y el derecho
personalísimo del concebido a la no interrupción y la conservación.
Como en paralelo estas dobles facetas del derecho de concebir o no desde la disposición
del propio cuerpo, surge una serie de derechos que pueden afectar el derecho del concebido,
y se produce la contradicción que debe ser superada desde lo individual y/o social.
Así tenemos el derecho a la disposición sobre sí mismo (suicidio, lesión); la disposición
sobre sí mismo que afecta el derecho del otro (aborto respecto del concebido); derecho sobre
sí mismo, que se relaciona con una obligación de otro (relación médico-paciente); relaciones
de donación (trasplantes de órgano) o comodato (prestación gratuita de útero), y, por último,
situaciones de comercialización (alquiler de útero o compraventa de pelo, etc.).

V.6.4. Derecho personalísimo a la salud

Se trata de otro derecho derivado del derecho personalísimo a la vida, la salud es una
situación, estado, y una dinámica, que le permite al ser humano estar óptimo con su cuerpo,
mente y espíritu, y el desarrollo de su proyecto de vida, individual y social.
El derecho a la salud es una de las cuatro funciones constitucionales (seguridad, justicia,
educación y salud) que se comprometió a desarrollar el Estado liberal de 1853 a través de la
Constitución Nacional, a cambio de las limitaciones a la libertad y aceptar las desigualdades
preexistentes.
De esta forma, nosotros sostenemos, que se trata de una función que debe cumplir el
Estado, a través de sus tres roles del poder: dictando leyes (vacunación generalizada, etc.);
haciendo campañas de prevención (desde el Ministerio de Salud) y haciendo ejecutivo para
los ciudadanos ese derecho (mediante la concesión de amparos, etc.) y en las distintas
jurisdicciones: municipal, provincial y nacional.
En el origen de dicha Carta Magna, como lo hemos señalado en innumerables
oportunidades no está explícitamente (como lo está la inviolabilidad de la propiedad privada en
el art. 17 de la CN) sino que se incluyen entre los derechos implícitos en el art. 33, el que lo
convirtió en un principio universal (en cuanto a que es para todos los individuos que componen
la colectividad) pero enunciado (como función o como derecho implícito) como un derecho
individual, de primera generación.
Con posterioridad, puede sostenerse que está entre los derechos sociales de la familia(199),
sancionados a partir de la reforma de 1957, en el art. 14 bis, de tal forma que además de ser

81
un derecho individual de primera generación, se adicionó a los derechos sociales de la familia
de segunda generación, por su contenido. También fue incorporado por legislación específica
entre 1945 a 1976 en relación normas de salubridad laboral.
Por último, fue incorporado en el art. 41 en la reforma de la Constitución de 1994, como
derecho de tercera generación, dentro de los derechos ambientales, como soporte o
condicionante primario de la salud (ambiente sano) y en esa misma reforma, en el art. 42 se lo
legisló entre los derechos al consumo (evidentemente porque desde la segunda parte de la
década de los ochenta se evidenció la idea de compartir la función estatal con medicina
prepaga y con posterioridad en la siguiente década, este tipo de medicina supera a las obras
sociales y compite, desafortunada y desigualmente, con la función del Estado)(200).
Por último, en la reforma de 1994, se incorporaron tratados internacionales (art. 75, inc. 22)
que aluden en diversas partes y distintos aspectos al derecho a la salud, así como:
Declaración Americana y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos del
Hombre Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en forma más directa, sin perjuicio que otros aludan en
forma indirecta al tema).
Consideramos que la salud se incorporó a los derechos personalísimos (cuarta
generación)(201), a partir de la fuerte privatización, la crisis de las obras sociales y que la
función del Estado se tornó ineficiente e ineficaz, generando muchos desamparos desde la
prevención y la ejecución, como única opción de protección del ser humano(202).
En la Argentina existen, entonces, varios prestadores privados del servicio a la salud
(medicinas privadas, sanatorios o clínicas y medicinas prepagas) y el Estado que, en sus
diversas jurisdicciones, sigue prestando la función de salud.
La diferencia es que en el primer caso se trata de un contrato (con variables) alcanzado por
la Ley del Consumidor y, en el segundo, de una función constitucional del derecho a la salud,
como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en ambos casos su
tratamiento es como derecho personalísimo a la salud(203).
Desde esta óptica ¿cuál es el contenido del derecho personalísimo a la salud?
Según la Organización Mundial de la Salud se trata de un estado de completo bienestar
físico, mental y social..., lo cual involucra la anticipación, prevención(204)y la ejecución de la
medicina individual y social.
Estos contenidos involucran tanto al Estado, como a los servicios privados que cada día se
ven más exigidos por las sentencias judiciales, especialmente en materia de amparos(205).

V.6.5. Derecho personalísimo a la integridad psicofísica

Dentro de los derechos personalísimos derivados del derecho a la salud, es tal vez el más
complejo de todos, pues como bien lo señala la profesora Gabriela Rosello(206), no puede
aislarse de la educación, el medio ambiente, las condiciones socioeconómicas, laborales,
condiciones de vivienda, pobreza, alimentación, etc.
Ello es así (nos referimos a la complejidad) porque la causa de la vulneración de la
integridad psicofísica puede devenir de diversos ámbitos; así, por ejemplo: desde el lugar del
trabajo y es independiente de la Ley de Accidentes de Trabajo, ya que esta mediante el
seguro (ART) repara la capacidad laborativa y sostenemos que el daño que hace a la
vulneración de la integridad de la persona humana debe repararse autónomamente, así se ha
abierto camino la reparación del daño moral en algunos supuestos(207); desde la negación de la

82
educación porque se vulnera aquella integridad, en el sentido de quedar disminuido para
actividades laborales, culturales, etc.
La integridad psicofísica de la persona humana como derecho personalísimo, hoy está
asegurada por los tratados internacionales incorporados en 1994 como derecho supranacional
y también por el derecho interno.
Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. 11 (Toda
persona tiene derecho a... ser preservada mediante medidas sanitarias y sociales, relativas a
alimentación, el vestido, la vivienda y asistencia médica...); art. 14 (Toda persona tiene
derecho al trabajo en condiciones dignas...); art. 25 (Nadie puede ser privado de su libertad
sino en casos y según las formas establecidas en leyes preexistentes...); la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 2º, inc. 2 (Además, no se hará detención infundada...);
art. 3º (derecho a la seguridad de su persona); art. 5º (nadie será sometido a tortura ni penas
o tratos crueles...); art. 24 (Toda persona tiene derecho a descanso, al disfrute del tiempo
libre...),Convención Americana sobre Derechos Humanos, Parte 1. Deberes de los Estados y
derechos protegidos... art. 4º, inc. 1º (... nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente);
art. 5º, Derecho a la integridad personal... inc. 1º (Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral...); Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, art. 7º, inc. b (seguridad e higiene en el trabajo); inc. d (limitaciones
razonables a las horas de trabajo...); art. 12, inc. a (reducción de la mortalidad infantil... y
desarrollo sano de los niños), etcétera(208).

V.6.6. ¿Por qué son diferentes el derecho a la salud y el derecho a la integridad psicofísica?

83
 Como derechos personalísimos derivados del de salud, contienen aspectos diferenciados,
pues el derecho a la salud hace a un estado dinámico de la persona humana que debe ser
anticipado (quitando causas, campañas de salud ambiental) o prevenido (campaña de
vacunación, tratando de evitar efectos de ciertos factores, así, por ejemplo, climáticos, etc.) y
ejecutado, cuando la salud se encuentra en situación patológica (enfermos de SIDA, debe
brindarles farmacología en forma continua).
En cambio, la protección integral de ser humano, como derecho personalísimo, implica que
la persona desde su concepción, y hasta su fallecimiento, debe mantener condiciones que
hacen a su integridad como "ser" y para su "existir", y ello no solo implica salud, sino, además,
quitar factores dañadores producidos en distintos ámbitos (caudal; circulación de vehículos,
etc.) o reparar cuando ha sido afectada aquella.
Es decir, como derechos personalísimos, son autónomos pues poseen contenidos diversos,
sin perjuicio que lo atinente a la salud en distintos aspectos pueda integrarse al derecho
personalísimo a la integridad (son dos categorías que, como tales, metodológicamente,
pueden cruzarse e integrarse).

CAPÍTULO 5 - EL DERECHO A LA SALUD DE LOS "GRUPOS VULNERABLES".

NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES, PERSONAS CON DISCAPACIDAD O
CAPACIDADES DIFERENTES Y LOS ANCIANOS, POBRES Y MARGINADOS,
DETENIDOS Y PRESOS. POR CARLOS A. GHERSI(209)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Los niños, niñas y adolescentes.— II.1. El ámbito de la
planificación familiar y el derecho de información de los adolescentes al mismo.— II.2. Los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en la ley 26.529.— II.3. Lo relativo a los derechos en
el marco de la Ley de Regulación de las Medicinas Prepagas.— III. Las personas con
discapacidad o capacidades diferentes. Convención de Personas con Discapacidad.— III.1.
Introducción.— III.2. El marco de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad:
principios generales.— III.3. El concepto de discapacidad como estado dinámico.— III.4. La familia
y la discapacidad.— III.5. Los derechos personalísimos.— III.6. Una mayor preocupación por el
derecho de las mujeres y niños.— III.6.1. El derecho de los niños y niñas.— III.6.2. El derecho de
la mujer.— III.7. El derecho a la educación, como complemento del derecho a la salud.— III.8.
Derechos a la salud.— IV. El derecho a la salud y protección de los ancianos.— IV.1.
Introducción.— IV.2. La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.— IV.3. Los sectores
más desprotegidos: el incumplimiento eficiente del Estado.— IV.4. ¿Qué se necesita hacer?—
IV.5. Los derechos personalísimos de las personas ancianas.— IV.5.1. La seguridad física.—
IV.5.2. La conservación de la salud.— IV.6. Posibilidad de mantener contacto con la naturaleza.—
IV.7. Un retiro económico capaz de permitir un mínimo vital.— IV.8. El derecho a una vida
social.— IV.9. Acceso a la cultura.— IV.10. La libertad de pensar y opinar, como ejercicio de la
salud mental.— IV.11. El derecho a la dignidad de los ancianos.— V. El derecho a la salud y
protección de los pobres y marginados.— VI. El derecho a la salud y protección de los detenidos y
presos.

I. Introducción
De aquel derecho universal a la salud en la Constitución Nacional, al derecho personalísimo
a la salud que desarrollamos en párrafos anteriores, pareciera que nadie queda
"periféricamente" excluido; sin embargo, una cosa es la teoría en el derecho a la salud y muy
otra la realidad, especialmente de los más necesitados(210). Precisamente entre estos últimos
están los denominados "categoría o grupos vulnerables"(211).

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 Se trata de "grupos o categorías" de personas que poseen en lo concreto una menor
posibilidad de defensa ante una situación de riesgo en la salud y, en consecuencia, su estado
es fácilmente lesionable por poseer una "característica" que lo coloca debajo de "la línea
normal" de estado de salud(212).
Construir categorías constituye una tarea difícil pues implica teóricamente establecer una o
más cualidades que produce una homogenización en la totalidad de elementos del
conjunto(213) y si ello se refiere a personas es doblemente difícil pues seguramente es
imposible escapar a la "discriminación" (al menos como daño colateral); sin embargo, esa es
la realidad(214).
Este grupo o categoría de personas vulnerables en el campo del derecho a la salud, en
realidad comienza con su status quo pues poseen, por alguna característica, una situación o
estado de minusvalía que los coloca en un riesgo especial y agravado frente a la posibilidad
de contraer enfermedades.
En algunos casos, su "estado actual" refleja en general un "proceso previo" que constituye
un deterioro o minusvalía frente al estado que se encuentra bajo una línea en la cual la
persona está francamente deteriorada en sus cualidades y esencias físicas, mentales,
afectivas o espirituales y representa un foco de mayores posibilidades de agresión por
inclemencias medioambientales (inclemencias de humedad excesiva, lluvias continuas, frío,
exceso de calor, etc.) o proceso humano-culturales (agroquímicos, conductores de
electricidad, etc.)(215) y en otros casos su "estado actual" es una situación que no refleja un
proceso anterior, per se son vulnerables (los niños, niñas y adolescentes).
Conforme a lo descripto consideramos que existen al menos cinco categorías o grupos
vulnerables, sobre los cuales debemos trabajar especialmente:
1. Los niños, niñas y adolescentes.
2. Las personas con discapacidad o capacidades diferentes.
3. Los ancianos.
4. Los pobres y marginados.
5. Los detenidos y presos.
En cuanto a los niños, niñas y adolescentes, se trata de una categoría de personas que
denominamos "en formación" y que, como tal, merecen desde el derecho a la salud una
atención especial pues su "proceso de formación" en el bienestar y la salud
preventiva(216) constituye desde lo individual estar "constituido o construido" para el futuro en
las distintas áreas, roles y funciones que se va a desempeñar (trabajador, padre de familia,
etc.) y desde lo social integrar un "stock" de recursos humanos ponderables para la
comunidad(217).
En cuanto al segundo grupo o categoría, se trata de personas que poseen menores
aptitudes de defensa frente a las enfermedades porque en sí mismo se encuentran en una
situación patológica siguiendo el concepto de salud-enfermedad (no el de salud-prevención)
ya sea desde el nacimiento (en forma, por ejemplo, genética) o adquirida con posterioridad
(así, por ejemplo, por accidente de tránsito o de trabajo, etc.)(218).
En el tercer grupo se encuentran los ancianos, que están ubicados en las clases medias y
clase baja, que poseen poca o ninguna cobertura médica (PAMI) pero que en sí mismo por su
edad —con posterioridad a la población económicamente activa (OMS)— y la extensión del
promedio de esperanza de vida necesitan atención especial durante al menos un plazo
prolongado e incluso una laborterapia de roles y funciones propias de esa edad, así como
también "una metodología de salud", en su tránsito a una muerte digna(219).

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 Por último, los "pobres y marginados" de cualquier edad, que por su situación socio-
económica ambiental y cultural son desprotegidos por el Estado y la sociedad y representan
para sí un riesgo a las enfermedades y para toda la sociedad, una situación de abandono
imperdonable pues afecta la calidad de los derechos humanos macro socialmente.
Tal como lo señala Lo Vuolo(220), citando a Nussbaum (1995), "se identifican dos umbrales
de la capacidad para funcionar de las personas que son útiles para colocar el problema de la
dicotomía básica/no básica en el contexto de las capacidades de funcionamiento. El primer
umbral, es aquel debajo del cual la vida estaría tan desvirtuada, tan empobrecida que ya
no podría ser considerada como una vida humana. El segundo es más elevado y marca el
punto bajo el cual las funciones que son características de una vida humana
están disponibles, pero de una forma tan reducida que no podría considerarse que la persona
vive una buena vida. De aquí la idea de necesidades básicas que se plasma en la de
capacidades básicas para funcionar".
En todos estos grupos vulnerables es necesario asumir un "costo" en salud que en general
los Estado neoliberales (a partir de los años ochenta) dejaron de invertir, colocando a estos
grupos en situación de salud privada (el costo lo asume la familia) o simplemente al abandono
y, a lo sumo, al hospital público que presenta una desinversión constante(221).
En páginas siguientes nos ocuparemos en especial de estos grupos vulnerables en el
derecho a la salud., no sin antes aclarar tres conceptos fundamentales en el territorio de la
salud: "Hay que distinguir entre los conceptos de estándar de vida; bienestar y calidad de vida.
El llamado estándar de vida alude sólo a aquellos aspectos del bienestar de una persona que
está determinado por la naturaleza de su propia forma de vida. Por su parte el bienestar puede
designar tanto al funcionamiento actual de las personas como a la capacidad de las mismas
para alcanzar cierto funcionamiento, pero siempre se conecta con un estado que puede ser
influido por la vida de otras personas. Finalmente el concepto de calidad de vida de una
persona es más amplio que el de bienestar y, en cierta manera, lo comprende en tanto que la
gente suele tener otros ideales además del propio bienestar"(222).

II. Los niños, niñas y adolescentes

Como hemos señalado en numerosas obras y artículos, la Constitución Nacional de 1853
dio prioridad al derecho de propiedad antes que, a los derechos de las personas, como
derechos humanos, y es recién en la Constitución de 1949 y en la reforma de 1957 que en el
art. 14 bis se establece la protección de la familia, lo que sin duda incluye especialmente el
derecho de los niños, niñas y adolescentes, como miembros determinantes y más indefensos
en el "grupo familiar".
Con la reforma de 1994 se incorporaron los Tratados y Convenciones Internacionales,
especialmente la Convención de los Derechos del Niño (ONU, 1989).
En primer lugar, se define como niños, niñas y adolescentes a los menores de 18 años
(luego establecido por la reforma al Código Civil); reconocimiento al niño impedido; disfrute del
más alto nivel de salud; seguridad social; nivel de vida adecuado para el desarrollo el
descanso y el esparcimiento; pensión alimenticia y garantías judiciales.
Sobre estas pautas generales consideramos conveniente subdividir el análisis en: a) el
ámbito de la planificación familiar y el derecho de información de los adolescentes al mismo;
b) los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la ley 26.529; c) lo relativo a los
derechos en el marco de la ley de regulación de las medicinas prepagas.

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II.1. El ámbito de la planificación familiar y el derecho de información de los
adolescentes al mismo
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el derecho a la planificación
familiar como "un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y parejas,
que se basa en conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con sentido de
responsabilidad, con el objeto de promover la salud y el bienestar de la familia y contribuir así
en forma eficaz al desarrollo del país".
De esta forma resulta imprescindible —en nuestra humilde opinión— que todas las
personas, y muy especialmente los adolescentes, accedan a esta información, es decir, a
tener fácil acceso a la información (como medio de saber) a la educación (como sistema de
cultura) y servicios (en el ámbito de la salud prevención) vinculados a su salud y
comportamiento reproductivo.
La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de
mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo, sus funciones y procesos, pero a su vez es sumamente necesario para
que especialmente las adolescentes, frente a su posibilidad de procrear, asuman las medidas
preventivas, no solo las anticonceptivas, sino también las adecuadas preembarazo, en la línea
de colocar su estado de salud en óptimas condiciones (nutrición, etc.).
En la línea de "prevención-salud" se encuentra la ley 25.673 referida a la Creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, que en su art. 2º establece:
"Serán objetivos de este programa: a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de
salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de
discriminación, coacciones o violencia; b) Disminuir la morbimortalidad materno-
infantil; c) Prevenir embarazos no deseados; d) Promover la salud sexual de los
adolescentes; e) Contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de
transmisión sexual, de VIH/sida y patologías genital y mamarias; f) Garantizar a toda la
población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios
referidos a la salud sexual y procreación responsable; g) Potenciar la participación femenina
en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable".
El art. 4º establece las obligaciones esenciales de la responsabilidad parental que se
adicionan a las establecidas en el Código Civil y Comercial en la parte pertinente: "La presente
ley se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria
potestad. En todos los casos se considerará primordial la satisfacción del interés superior del
niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (ley 23.849)".
En el art. 5º se articula la obligación del organismo competente: "El Ministerio de Salud en
coordinación con los Ministerios de Educación y de Desarrollo Social y Medio Ambiente
tendrán a su cargo la capacitación de educadores, trabajadores sociales y demás operadores
comunitarios a fin de formar agentes aptos para:... d) Detectar adecuadamente las conductas
de riesgo y brindar contención a los grupos de riesgo, para lo cual se buscará fortalecer y
mejorar los recursos barriales y comunitarios a fin de educar, asesorar y cubrir todos los
niveles de prevención de enfermedades de transmisión sexual, VIH/sida y cáncer genital y
mamario".
Sin duda los niños, niñas y adolescentes (especialmente los de las clases pobres y
marginadas) son los que están en estos grupos de riesgo.

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 El art. 6º establece una serie de obligaciones esenciales (Ministerio de Salud) para
los derechos de los niños, niñas y adolescentes: "La transformación del modelo de atención se
implementará reforzando la calidad y cobertura de los servicios de salud para dar respuestas
eficaces sobre salud sexual y procreación responsable. A dichos fines se deberá: a)
Establecer un adecuado sistema de control de salud para la detección temprana de las
enfermedades de transmisión sexual, VIH/sida y cáncer genital y mamario. Realizar
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación; b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base
de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que
deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o
convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa
información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos
aprobados por la ANMAT; c) Efectuar controles periódicos posteriores a la utilización del
método elegido".
Estas mismas obligaciones pesan para las Obras Sociales y las Medicinas Prepagas al ser
incluido en el PMO. Así lo establece el art. 7º: "Las prestaciones mencionadas en el artículo
anterior serán incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), en el nomenclador nacional
de prácticas médicas y en el nomenclador farmacológico. Los servicios de salud del sistema
público, de la seguridad social de salud y de los sistemas privados las incorporarán a sus
coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones".
En cuanto a la violación de las obligaciones de los profesionales de la salud, el Estado a
través de los organismos competentes e incluso los que ejercen la patria potestad o tutela, en
relación con los derechos establecidos a favor de los niños, niñas y adolescentes, como salud-
prevención, constituye una responsabilidad objetiva, ya que la finalidad de esos derechos es la
obtención de un resultado determinado al escuchar y hacer intervenir a los menores, en el
"proceso de prevención de salud".
Por lo cual es imprescindible al profesional, Estado o quien esté a cargo de los menores,
dejar asentado (historia clínica, etc.) la información preventiva brindada y su comprensión por
los menores, cuando esto sea procedente.

II.2. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la ley 26.529

En el año 2009 se sancionó la ley 26.529 denominada "Derechos del paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de salud", y estableció algunos derechos
especiales.
Precisamente en el art. 2º, Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la
relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de
salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia. El paciente,
prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los
profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra
condición. El profesional actuante solo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se
hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente. b) Trato digno y
respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes,
le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales,
principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a
su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los
familiares o acompañantes; c) Intimidad. Toda actividad médico—asistencial tendiente a
obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación
clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía

88
de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad
de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley 25.326 (Ley de
Protección de los Datos Personales). d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que
toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o
bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa
disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio
paciente; e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa,
como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la
toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida
o salud; f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria
necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la
mencionada información.
Los derechos enumerados en los artículos citados deben adaptarse al estado de los niños,
niñas y adolescentes, de la siguiente manera —en nuestra opinión—. Respecto de los niños y
niñas, consideremos hasta los 10 años que según la legislación civil comienza a ser
imputables. Estos menores deben tener el derecho de ser escuchados, sobre lo cual el
profesional registrará —manteniendo la confidencialidad— en la historia clínica y procederá a
su evaluación para determinar la conducta a seguir con la respectiva información a los
progenitores o quienes ejerzan la responsabilidad parental o tutela, el poder de decisión estará
en quienes ejercen la representación legal.
Sin embargo, entendemos que cuando aquellos asuman una decisión contraria a la salud y
vida de los menores, el profesional debe advertir esta situación a esos representantes legales
y registrarlo en la historia clínica, y aún más, si considera que aquella decisión violenta el
derecho del niño a la vida (caso de los Testigos de Jehová) deberá actuar y dejarlo registrado.
Sin perjuicio de este último caso extremo, cuando el profesional considera que los
representantes asumieron una conducta perjudicial para los menores, al menos deberá
informar a sus superiores jerárquicos (jefes de área) y dejarlo asentado en la historia clínica;
dicha obligación es rigurosa en el caso de los profesionales de la salud que actúen en ámbito
del hospital público, pues son funcionarios públicos y tienen la "guarda de los menores" en
representación del interés superior del Estado (se dará intervención al Asesor de Menores).
En cuanto a los niños, niñas y adolescentes entre la edad de 10 y 13 años (edad a partir de
la cual comienza la capacidad para la contratación), el médico no solo debe escuchar al menor
sino, como señala la ley, debe hacer intervenir/participar, aun cuando la decisión dependa de
los representantes legales, y en caso de conflicto el menor puede intervenir con asistencia
letrada, mientras que existe la presunción que los adolescentes entre los 13 y 16 años tiene
aptitud para decidir sobre aquellos tratamientos no invasivos y a partir de los 16 años el
adolescente es considerado un adulto para la toma de decisiones que involucran el cuidado de
su propio cuerpo (art. 26 Cód. Civ. y Com.).
Sin duda el derecho del adolescente a intervenir en el campo de la medicina, prevención y
derecho a la salud-enfermedad, es muy amplio, pero entendemos que se trata, por un lado, de
un derecho esencial del adolescente y, por otro, una necesidad del profesional de contar con
una "conducta de participación y colaboración" en el diagnóstico o terapéutica (ambos como
procesos).
En cuanto a los mayores de 18 años asumen la plena capacidad (p. ej., trasplante de
órganos) salvo las excepciones que se prevén en el Código Civil y Comercial como
restricciones).

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 No queremos cerrar este acápite sin mencionar dos derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes. El art. 3º: Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por
información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de
comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que
fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los
mismos.
Queremos remarcar la concordancia de este artículo con el art. 4º de la Ley de Derechos
del Consumidor en cuanto al lenguaje y contenido como debe suministrarse la información
atendiendo precisamente a la comprensión del "receptor-paciente", en nuestro caso los niños,
niñas y adolescentes. Incluso el profesional tendrá la obligación o carga accesoria de requerir
la presencia y ayuda de un profesional de la psicología o psiquiatría cuando lo considere
necesario para la comprensión de esta categoría vulnerable de pacientes.
En cuanto a los límites, indica el art. 4º: Autorización. La información sanitaria sólo podrá
ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de
incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado
físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge
que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de
la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
Precisamente es a lo que aludíamos en el párrafo anterior; la obligación del profesional
hacia el paciente, niño, niña o adolescente es escucharlo o hacerlo intervenir en la medida que
el profesional (con criterio científico fundado) considere que posee "aptitud de razonamiento"
para la "comprensión" y de allí debe decidir para solicitar la "colaboración" de representantes
legales o directamente "considerará a éstos como receptores únicos".
En cuanto a la revocación de la decisión asumida, el art. 10 establece: Revocabilidad. La
decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los
tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y
dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las
formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación
de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la
misma implica.
Consideramos que en el caso de los niños, niñas y adolescentes respecto de esta
revocación (en realidad es rescisión) el profesional tiene la "obligación" de escuchar a los
menores o hacerlos intervenir según corresponda y con las diferencias que señalamos en
párrafos precedente (etapa hasta los 10 años; de esta edad hasta los 13 años y luego a los 16
años al alcanzar la condición de adulto).
La violación de las obligaciones de los profesionales de la salud en relación con los
derechos establecidos a favor de los niños, niñas y adolescentes constituye
una responsabilidad objetiva, ya que la finalidad de esos derechos es "la obtención de un
resultado determinado": escuchar y hacer intervenir a los menores, en el proceso de
salud (tanto preventivo como en la enfermedad).

II.3. Lo relativo a los derechos en el marco de la ley de regulación de las medicinas

prepagas
Sin perjuicio del desarrollo que efectuaremos en el acápite correspondiente desde el
derecho de los niños, niñas y adolescentes queremos reafirmar algunas cuestiones que dicha
ley olvidó, pero aún constituyen inconstitucionalidades y violan Tratados Internacionales.

90
 Los niños, niñas y adolescentes se encuentran incluidos en el "grupo familiar" y en el "grupo
social" (art. 1º, LDC), de tal forma que frene a situaciones que la nueva ley establece —como
sostenemos en el párrafo anterior— se violan derechos esenciales de estos menores.
Así, por ejemplo, indica el art. 9º: Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier
momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar
fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación. Los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el con trato con el
usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o
cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido
el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el artículo
1º de la presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora
intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días.
Sobre el artículo precedente ya expusimos nuestras reservas, en cuanto a la violación de
los derechos del consumidor. Cuando analicemos en especial este sistema de medicina,
veremos que la rescisión por falta de pago debe contemplar la protección de menores.
En el supuesto que se tratara de un plan familiar o de grupo social y en ella se encuentren
niñas, niños y adolescentes sostenemos que la rescisión no puede realizarse sin mantener la
cobertura de aquellos menores y realizando la transferencia de los mismos al régimen público,
por lo cual deberían hacerse las notificaciones correspondientes (el órgano de aplicación es el
Ministerio de Salud) para que asuma la cobertura de salud.
El fundamento es que no se puede operar la rescisión a "sabiendas" que se deja sin
cobertura a menores, incumpliendo los Tratados Internacionales y la Convención de los
Derechos del Niño. Se trata de una situación de abuso de derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.)
y, en determinadas situaciones, un "delito de abandono de personas" si alguno de los
menores se encontrara en tratamiento imprescindible para la supervivencia.
En cuanto al art. 10, sostenemos que estas empresas están imposibilitadas de colocar
carencias en la prestación del servicio de salud de niños, niñas y adolescentes conforme a las
obligaciones emergentes de los Tratados Internacionales y la Convención de los Derechos del
Niño (por ejemplo, que recién a los seis meses del nacimiento gozara de tal o cual prestación)
y además integraría la nulidad absoluta del art. 37 de la LDC y 988 Cód. Civ. y Com.

III. Las personas con discapacidad o capacidades diferentes. Convención de

Personas con Discapacidad

III.1. Introducción
Mediante la ley 26.378 la Argentina aprobó (6/6/2008) la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, a su vez aprobados mediante
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.
Se trata de una trascendente decisión en el afianzamiento de los derechos humanos.
La Convención reconoce derechos existentes en la Argentina, que reafirma de una forma
cierta y terminante, y por otro lado genera nuevos derechos, con obligaciones concretas para
los Estados y las empresas en el ámbito privado.

91
III.2. El marco de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad:
principios generales
Todo sistema jurídico posee una lógica de ensamble de premisa a derivada, con lo cual es
necesario que establezcamos primero los principios generales (premisa) a partir de los cuales
podemos señalar, a modo de ejemplo, algunas cuestiones particulares (derivados).
Como marco dentro del cual se establecen luego los derechos específicos de las personas
con discapacidad, podemos señalar lo que el Preámbulo de la Convención establece: (inc. r])
Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas, y recordando las obligaciones que a este respecto
asumieron los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño.
A su turno dispone el art. 3º, Principios generales:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las
propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de
la diversidad y la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su
derecho a preservar su identidad.
Estos principios generales conforman un catálogo mínimo de Derechos y Garantías de las
personas con discapacidad que constituyen el núcleo central del sistema y, por otro lado, el
reconocimiento de una cuestión crítica dentro del sistema como situación patológica: el no
reconocimiento espontáneo de los derechos de las personas con discapacidad. Entonces, a
partir de evidenciar el problema, se trata de brindar una serie de garantías que deben
constituir el piso mínimo de reconocimiento de derechos: el derecho a una familia como núcleo
central, la dignidad, la autonomía individual, la libertad, la no discriminación, participación e
inclusión en la sociedad; la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la
diversidad humana, la igualdad, la accesibilidad a distintos ámbitos de la vida económica
(trabajo) y extraeconómica (relaciones sociales)(223).

III.3. El concepto de discapacidad como estado dinámico

En este sentido el inc. e) del Preámbulo establece: Reconociendo que la discapacidad es
un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias
y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; el inc. I) Reconociendo además
la diversidad de las personas con discapacidad. Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo

92
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
En otra de sus partes establece: por "discriminación por motivos de discapacidad" se
entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga
el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los
ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.
Consideramos, entonces, que debemos dividir las cuestiones de la siguiente manera.
Como caracterización central de la discapacidad, señala que la misma es un concepto
dinámico que va dependiendo de la diversidad de situaciones que se presentan (la
Convención establece que es un concepto que evoluciona); en segundo lugar, que en la
actualidad puede conformarse el conjunto de personas con discapacidad en seres humanos
con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo; en tercer lugar,
que frente a esta situación debe evitarse la discriminación por motivos de discapacidad" (como
situación derivada).
Entonces el concepto de discapacidad lo abordamos desde lo endógeno con las personas
que padecen la discapacidad y, desde lo exógeno, en cuestiones que hacen al entorno y
la discriminación por personas que hacen de la discapacidad un estigma de separación o
fragmentación social.

III.4. La familia y la discapacidad

Señala la Convención en forma enfática (inc. x del Preámbulo): Convencidos de que
la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
recibir protección de esta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus
familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan
contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en
igualdad de condiciones.
Es importante destacar que la Convención utiliza un concepto sociológico y no jurídico (a
nuestro entender correctamente) del conjunto troncal de personas: la familia (no el matrimonio
civil) y torna los derechos de las personas con discapacidad como individuales, pero
simultáneamente como de interés colectivo del conjunto familiar, pues se trata de un concepto
de solidaridad y preocupación familiar por las personas con discapacidad (no como algo
externo o de otro, sino precisamente como algo propio de la homogeneidad del conjunto).
Consideramos trascendente la incorporación de los derechos de interés colectivo, pues
la familia es el lugar como institución social (superadora del matrimonio civil) como lugar de
pertenencia, de generación de afectos, de proceso de culturización y de incorporación de
valores individuales, familiares y sociales, etc.

III.5. Los derechos personalísimos

Consideramos como derechos personalísimos premisas en el sistema jurídico: el derecho a
la vida; el derecho a la dignidad y el derecho a la sociabilidad, de los cuales derivan
consecuentemente otros derechos personalísimos (así de la vida, el derecho a la salud y

93
disposición del propio cuerpo, de la dignidad, el derecho a la imagen personal y al honor y de
la sociabilidad, el derecho a no ser segregado de lo social).
Especialmente en el art. 10 establece: Derecho a la vida: Los Estados Partes reafirman
el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas
necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás(224).
El derecho más trascendente derivado del derecho a la vida es la integridad psicofísica de
las personas, muy especialmente en seres humanos que ya poseen una discapacidad. En
este sentido el art. 17 establece: Protección de la integridad personal. Toda persona con
discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de
condiciones con las demás.
El derecho a la salud es vital en las personas con discapacidad, se trata de un derecho
personalísimo(225).
Señalamos que el segundo derecho premisa de los derechos personalísimos es
la dignidad, que hace a la esencia y sustancia de la persona, por lo que el Preámbulo de la
Convención dispone en el inc. a): Recordando los principios de la Carta de las Naciones
Unidas que proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana(226).
En cuanto al tercer derecho premisa —el derecho a la sociabilidad— el Preámbulo de la
Convención señala en el inc. h): Reconociendo también que la discriminación contra cualquier
persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor
inherentes del ser humano, con lo cual está asegurando la inclusión en todos los ámbitos del
hacer cotidiano (trabajo, esparcimiento, relaciones sociales, etc.).
Por último, conviene afianzar el derecho al acceso a los bienes y servicios no solo
de supervivencia sino de calidad de vida, ya que, como señala el Preámbulo de la
Convención, en general las personas con discapacidad son de familias humildes. Así
establece en el inc. f): Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con
discapacidad viven en condiciones de pobreza y reconociendo, a este respecto, la necesidad
fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en las personas con discapacidad;
y en el inc. y): Convencidos de que una convención internacional amplia e integral
para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con
discapacidad contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las
personas con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en
los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como
en los desarrollados, de allí que en el art. 28 establezca el derecho a un: Nivel de vida
adecuado y protección social. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual
incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones
de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este
derecho sin discriminación por motivos de discapacidad.
La sociabilidad es lo que identifica lo individual con lo social, es el modelo de convivencia
puro y primario, es el sistema de comunicación e integración social, es el derecho a la
interactividad, sentirse parte de y ser parte de, lo contradictorio de la sociabilidad es el
aislamiento, la discriminación, la fragmentación social, etc.

III.6. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y niños

94
 Precisamente el Preámbulo de la Convención establece en el inc. q): Reconociendo que
las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y
fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o
explotación.
Es lo que se denomina "grupo mayor de riesgo" o "grupo más vulnerable", pues la base de
la sociedad (desde Roma hacia Oriente) ha sido fundamentalmente patriarcal, especialmente
en la edad feudal, lo que hereda la sociedad burguesa, para que recién a fines del siglo XX
(últimas dos décadas) se avance en los derechos igualitarios de las mujeres y los niños y cese
la explotación laboral y personal de las mujeres y niños.

III.6.1. El derecho de los niños y niñas

Establece el inc. c) del art. 23: 1. Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las
niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.
2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con
discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o
instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos
los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus
responsabilidades en la crianza de los hijos.
3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los
mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a
fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las
niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación
información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.
4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus
padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un
examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un
menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de
ellos.
5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de
un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y,
de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.
Se establece expresamente en el art. 7º, Niños y niñas con discapacidad: 1. Los Estados
Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas
con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas; y luego en el art. 18:
2. Los niños y las niñas con discapacidad serán inscritos inmediatamente después de su
nacimiento y tendrán desde el nacimiento derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser atendidos por ellos.
Se trata de un afianzamiento de los derechos especiales de los niños y niñas, algunos de
los cuales ya se encuentran enunciados en la Convención de los Derechos del Niño.

95
III.6.2. El derecho de la mujer
El art. 6º establece los derechos de las Mujeres con discapacidad: 1. Los Estados Partes
reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de
discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar
plenamente y en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales(227).

III.7. El derecho a la educación, como complemento del derecho a la salud

La educación como proceso de acceso a la calidad de vida, valores individuales y sociales
y el mercado laboral, es esencial a todas las personas de la sociedad, por lo cual se hace
imprescindible para las personas con discapacidad, pues es la herramienta que les permite el
acceso a la dignidad y al trabajo como forma de acceso al consumo como satisfacción y goce
de los bienes y servicios.
En este sentido dispone el Preámbulo de la Convención en el inc. v): Reconociendo la
importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y
la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad
puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales(228).
Por su parte, el art. 24 establece el derecho a una Educación: 1. Los Estados Partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer
efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los
Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles, así como la
enseñanza a lo largo de la vida(229).

III.8. Derechos a la salud

Considerando que en las personas con discapacidad se presupone fragilidad en las
condiciones de salud o simplemente una necesidad mayor de cuidados médico-asistenciales,
dispone el art. 25, Salud: Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad
tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso
de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de
género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud(230).
En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad
programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y
calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y
programas de salud pública dirigidos a la población.
La CS, respecto del derecho a la salud, ha dicho: "El derecho a la salud, máxime cuando
está relacionado con enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la
vida siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de la naturaleza trascendente— su persona es
inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto a lo cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental"(231).

96
 Precisamente el Estado (nacional, provincial o municipal) posee obligaciones de cobertura
de salud que en esta Convención se hacen explícitas, ya que, en general, las incumplen:
"Corresponde acoger la acción de amparo y condenar a la Obra Social de la Provincia de
Entre Ríos para que dentro de diez días entregue sin costo a la amparista una prótesis para
amputación de miembro inferior derecho, en tanto está en juego la Salud, su desarrollo
personal, su vida relacional y su libertad fenoménica, pues la patología que se denuncia afecta
su desenvolvimiento cotidiano. Y dicho cuadro se revertiría —al menos en algunos aspectos—
con la provisión de la prótesis solicitada, la cual permitiría restablecer su aptitud locomotriz y
consecuentemente le dará una mejor calidad de vida y en definitiva se tutelaría su dignidad
como persona"(232).
La ratificación de la Convención de Derechos para las Personas con Discapacidad, nos
produce una nueva preocupación: ¿un Estado anómico y despreocupado por el "ser humano"
como el que nos ha construido el neoliberalismo globalizado (con pretensiones de izquierda o
de centro) podrá cumplir con las obligaciones que asume al ratificar la Convención?, ¿y podrá
hacer cumplir a las empresas privadas las obligaciones que a ellas le cabe?, ¿o será
simplemente otra declamación más de derechos como las que desde 1853 hasta la fecha
hemos vivido, donde el Estado moderno y posmoderno han fracasado en construir una
convivencia?

IV. El derecho a la salud y protección de los ancianos

IV.1. Introducción
En los derechos de los ancianos es de toda actualidad la frase de Ana Arendt referida a la
existencia y subsistencia de la persona humana: "la condición humana abarca más que las
condiciones bajo las que se ha dado la vida al hombre. Los hombres son seres
condicionados..."(233).
La sociedad como institución (o tal vez el Estado o tal vez las intrageneraciones) ha
recibido el aporte de los ancianos en la construcción de un modelo de organización, de vida,
de mejoras, de cosas materiales y de valores inmateriales, por solo enumerar algunas de las
cuestiones del "legado de los ancianos"(234), y serían merecedores de reconocimiento a una
calidad de vida con dignidad y múltiples espacios donde desarrollar sus actividades, generar
su espiritualidad, morar decentemente y "estar menos condicionados", al decir de Hannah
Arendt.
Hay naciones que asumen este respeto como una obligación de Estado generacional y
construyen un disfrute de logros materiales, culturales y sociales de lo que aquellos ancianos
sembraron (Japón, CEE)(235).
Lamentablemente, sostenemos que nuestro país(236) no ha seguido esta línea de
reconocimiento, muy por el contrario, ha olvidado a estos auténticos hacedores del bienestar
de hoy, de allí que intentaremos establecer algunas cuestiones básicas que deberían
debatirse e implementarse para generar aquel bienestar.

IV.2. La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales

97
 El Preámbulo de la Carta Magna establece como finalidad en la construcción del Estado...
promover el bienestar general... Sin duda esta teleología hace extensivo ese valor a todas las
generaciones, con lo cual hay una obligación concreta del Estado con los habitantes y
entendemos muy especialmente respecto de aquellos que en su ancianidad se encuentran sin
los recursos físicos y mentales —tampoco el mercado los acoge, al menos como principio—
para autogenerarse aquella calidad de vida, como "estamento" (sin perjuicio que algunos
puedan generárselo)(237).
Los arts. 14, 14 bis, 15, 16, 18 y 19 de la CN permiten establecer una serie de derechos
que, si bien son de carácter universal (pues se reconocen a todos los habitantes), tienen
especial significación para los ancianos, pues hay mayor necesidad de disfrutarlos y menor
compromiso con las obligaciones que se contraponen.
Los Tratados Internacionales, empezando por la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, establecen la protección de la familia —art. 6º—; la preservación de la
salud y el bienestar —art. 11—; los beneficios de la cultura —art. 13—; el derecho al descanso
y mejoramiento espiritual, cultural y físico —art. 15—; el derecho a la seguridad social que lo
proteja en la vejez —art. 16—; la Declaración Universal de los Derechos Humanos (toda
persona tiene derecho a los seguros en caso de... vejez) —art. 25—; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la vida —art. 4º—; el derecho a la
integridad personal —art. 5º—; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, asegurar a todos los hombre y mujeres, todos los derechos económicos, sociales y
culturales, art. 3º, etcétera(238).
Como podemos apreciar, las normativas existen, pero lamentablemente muchas de ellas
son incumplidas por el Estado y sus instituciones, así como también por las empresas
privadas (evasión de aportes provisionales, trabajo en negro, etc.).
Sin embargo, conviene recordar que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del hombre (1948) establece la denominada "cláusula o acción de cumplimiento" de los
derechos humanos: "Toda persona puede ocurrir ante los tribunales para hacer valer sus
derechos. Así como debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia
lo ampare contra los actos de la autoridad que violen en perjuicio suyo alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente"(239). No solo ejercida individualmente, sino
también con posibilidades de acciones colectivas de intereses homogéneos y por el Ministerio
de protección de personas ancianas.

IV.3. Los sectores más desprotegidos: el incumplimiento eficiente del Estado

La desatención de la vejez no tiene las mismas causas y pueden establecerse diferentes
situaciones.
Lo que implica que las políticas de Estado deben poseer bases comunes, pero también
considerar las cuestiones diferenciadas, atendiendo a aquellas distintas causas de generación
de la ancianidad desamparada(240).
No pretendemos con esta clasificación establecer una discriminación frente a la necesidad
de todos los ancianos, pero entendemos que estamos frente a realidades diferenciadas que
deben ser contempladas como diagnóstico, porque las políticas a implementarse también
deben ser distintas, es decir, los casos más agudos deben ser más atendidos(241).
La idea es presentar unidades reales y didácticas —como grupos de necesidades—
enriquecidas con ejemplos, lo cual constituye para el abogado, político o investigador un
camino donde se gradúa la importancia del problema para realizar las soluciones o posibles

98
soluciones alternativas en la búsqueda de una nueva realidad más satisfactoria para los
ancianos.
Un gran sector se compone de personas cuyos problemas de la ancianidad no se inician en
esa etapa, sino en la niñez, donde determinadas comunidades, estamentos, personas de
ciertos lugares geográficos, nacen "condicionados" en la pobreza y marginación(242), y sus
habilidades laborales limitadas por falta de acceso a la educación, con lo cual su proyecto de
vida implicará desde aquel tiempo y lugar la proyección de una vejez sin dignidad.
En estos casos la ausencia del Estado —institucionalmente— es casi total, máxime desde
la crisis del Estado de Bienestar y el advenimiento del Estado neoliberal instalado en la
Argentina desde los años setenta.
Un segundo grupo es el conjunto de personas que ha trabajado en distintos puestos de
trabajo, empresas privadas y estatales, operarios, profesionales, educadores, etc., a quienes
el Estado le ha descontado compulsivamente aportes previsionales significativamente
importantes en privación de valor de compra y que en la actualidad reciben una "jubilación o
pensión" depreciada en términos de valor adquisitivo(243).
En estos casos, el Estado —o los gobiernos de turno— saquearon el haber previsional en
términos de valor.
Un tercer grupo se trata de personas que gozan de un nivel de haber jubilatorio que cubre
sus necesidades básicas, sin perjuicio de lo cual en relación con sus aportes deberían estar
en mejores condiciones (una optimización para un mejor proceso de satisfacción).
Por último, aquellos que han conseguido de la función pública una óptima jubilación —sin
haber cumplido estrictamente con sus deberes(244)— o los de un estamento económicamente
superior que ni siquiera necesitan la erogación del Estado.
Es obvio que nos interesan los dos primeros grupos sin distinción entre ellos y aspectos
complementarios del tercer grupo.

IV.4. ¿Qué se necesita hacer?

Consideramos que es imprescindible una nueva política de Estado, que en el caso del
primer grupo deben realizase políticas relativas a la inclusión de niños y niñas para evitar que
arriben a una ancianidad marginal.
En relación de los otros grupos (segundo y tercero) también debe implementar una nueva
política para el sector de la ancianidad que considere básicamente los siguientes aspectos:
1. Que la asignación de recursos económicos tenga relación directa con el valor de los
consumos.
Una de las cuestiones más aberrantes es que la asignación que reciben los jubilados y
pensionados no se condice con un consumo de dignidad y una falta de adecuación en
términos de valor en el mediano y largo plazo y que esta adecuación sea automática y no
dependa de las demagogias de turno.
2. La integración a la sociedad mediante actividades de ocupación que le permitan
mantenerse y sentirse incluidos.
Una de las cuestiones más saludables para el período de la ancianidad es el sentirse
incorporado a un sistema de ocupación (diferente del trabajo capitalista) como modo de
integración social; ello abarca desde el voluntariado a colaboraciones de profesionales,

99
ocupación solidaria, etc., y la necesidad de la existencia de talleres de manualidades y
desarrollo de actividades intelectuales(245).
3. Asegurar condiciones de alojamiento con dignidad para aquellas personas que carecen
del mismo.
Constantemente en nuestra televisión y en nuestro caminar diario nos encontramos con
personas ancianas que carecen de familiares o son abandonados por estos y se encuentran
en una situación de indigencia en calles, casas abandonadas e incluso en lugares de zonas
rurales. El alojamiento confortable es una necesidad esencial incluso con importancia afectiva.
4. Integración cultural y social mediante la incorporación a actividades grupales y de ocio
turístico.
Se trata de una forma de integración y participación en la vida comunitaria y de disfrute. El
ocio depende de múltiples factores, pero esencialmente de recursos materiales, dinerarios,
organización por profesionales, personas con actitud de brindarse, que comprenda actividades
de lectura comentada, información de prensa y actualidad mundial, grupos de teatro,
radiofonía, etc.
Es también de vital importancia la realización de viajes turísticos con acompañamiento de
personal sanitario, etc.
5. Programas de acción para personas que por razones físicas o mentales se encuentran
en situación de discapacidad (ayudas domésticas, medios de locomoción, medicina adecuada
y eficiente, ayudantes terapéuticos, etc.).
No todas las personas arriban a la ancianidad en condiciones de autoprotección;
precisamente esas personas necesitan una mayor ayuda desde lo material, físico y espiritual
con personal y alojamientos especiales que le brinden dignidad.
Una primera conclusión: no pretendemos con estos cinco aspectos agotar las políticas de
Estado respecto de la protección de la ancianidad sino simplemente establecer un piso
infranqueable que permita una vida con dignidad y respeto y una obligación del Estado que
supere los gobiernos y las demagogias de turno.
De allí que en el siguiente acápite pretendamos establecer también un piso básico de
derechos personalísimos para la ancianidad.

IV.5. Los derechos personalísimos de las personas ancianas(246)

La Declaración de Derechos de las Personas de Tercera Edad (Washington, 1961) por
representantes de la Asociación de Ciudadanos Ancianos y la Federación de Personas
Ancianas, ha señalado:
a. la seguridad física;
b. la conservación de la salud;
c. posibilidad de mantener contacto con la naturaleza;
d. un retiro económico capaz de permitir un mínimo vital;
e. derecho a una vida social;
f. a la cultura;
g. a la libertad de pensar y opinar.

100
 Estos derechos personalísimos constituyen un mínimo que le permite al anciano tener una
vida plena con dignidad.

IV.5.1. La seguridad física(247)

Es nada menos que el derecho a la vida, dado que es la etapa en que el ser humano siente
una mayor vulnerabilidad —precisamente por su condicionamiento físico—. El Estado debe
posibilitar y desarrollar algunas cuestiones esenciales que integran este derecho y establecer
lugares especiales para desplazamiento de los ancianos como actitud de prevención frente a
accidentes en la circulación; lugares de privilegio con seguridad en medios de transporte; en
suma, todo aquello que posibilite la integridad de la vida y evite daños.
En este esencial derecho la anticipación y prevención de daños es una herramienta central,
dado que los daños físicos producidos en la ancianidad, revisten mayor gravedad que en
cualquier otra edad.

IV.5.2. La conservación de la salud

Debe establecerse obligatoriedad de los centros de salud —públicos y privados— de dar
prioridad de atención a los ancianos con un trato digno (Ley de Derechos del Paciente)
generando un vínculo de especial protección(248).
El Estado mediante la seguridad social debe proveer lo atinente al derecho a la salud como
prevención de la enfermedad (como sostiene la Organización Mundial de la Salud) y, si ello no
ocurriera, el Poder Judicial debe agilizar los procesos de amparos destinados a dar coberturas
urgentes (medicamentos, acompañantes terapéuticos, etc.).
Está implícita la necesidad —como derecho personalísimo inalienable— de realizar
exámenes periódicos de salud.

IV.6. Posibilidad de mantener contacto con la naturaleza

El ocio turístico ecológico constituye una de las cuestiones más importantes para las
personas ancianas que, al estar en contacto con la naturaleza, generan en ellas un "sentido y
ejercicio del bienestar".
Ello implica por parte del Estado tener buenos medios de circulación que le permitan al
anciano —individual o colectivamente— desplazarse por parques, lagos, bosques, lugares
recreativos, etc., realizar ejercicios adecuados (caminatas) alejándolos del estrés propio de
esa edad (el miedo a la supervivencia y al dolor).
Estas posibilidades deben realizarse con la participación económica del Estado subsidiando
estas actividades y con la intervención de "personal de salud y educativo eficiente y
especializado".

IV.7. Un retiro económico capaz de permitir un mínimo vital

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 La jubilación o pensión es solamente una parte del derecho a un "retiro económico óptimo y
adecuado", que no solo debe ser actualizado en forma automática —como señalamos
precedentemente— en términos de valor de compra de los bienes y servicios imprescindibles
para una vida digna, sino que además debe completarse con la "gratuidad" de prestaciones,
medios de locomoción, servicios de salud, servicios culturales en teatros y cines, etc., y
determinados bienes imprescindibles, como los medicamentos y el hábitat para las personas
desamparadas.

IV.8. El derecho a una vida social(249)

La soledad, el abandono de las personas ancianas constituye uno de los delitos sociales
más aberrantes de la humanidad —es casi el delito de abandono de personas— y es de una
incomprensión propia de los seres egoístas y de los gobernantes irrespetuosos con la historia
del ser humano.
El derecho a la integración social es uno de los derechos más importantes desarrollados en
las últimas décadas pues el aislamiento y la discriminación son causas profundas de la
enfermedad mental y física.
La participación en la cultura, la recreación, la vida política, la vida social, constituyen un
derecho esencial en toda persona, pero en los ancianos es un estímulo espiritual de sentirse
parte de la organización de la sociedad en toda su dimensión.
En suma, generar con y para los ancianos encuentros intergeneracionales que le permitan
recibir afecto, ser afables en el trato hacia ellos de la población, enseñarle a los niños y
adolescentes como proceso de culturización un comportamiento solidario para con los
ancianos.

IV.9. Acceso a la cultura

Los espacios culturales —públicos y privados— deben estar abiertos gratuitamente a los
ancianos ya que su participación les permite un estímulo intelectual muy importante
(entrenamientos, esparcimiento y capacidad intelectual).
El libre acceso a la información y divulgación de las obras en toda su dimensión (escritas,
televisivas, radiales, museos) permitiendo que las personas ancianas tengan una participación
activa dentro del campo recreativo.

IV.10. La libertad de pensar y opinar, como ejercicio de la salud mental

Generar en los ancianos una conciencia abierta a las posiciones sociales y políticas que se
esgrimen en una sociedad y generar su participación para exponer sus propias ideas,
constituyendo círculos de reflexión en instituciones sociales, como partidos políticos,
instituciones oficiales o privadas, ONG, etcétera(250).
Posibilitar especialmente en los partidos políticos un espacio intelectual para que los
ancianos puedan transmitir a los niños y adolescentes sus experiencias como parte de la
historia de la humanidad. Consideramos que esto sería un paso muy importante para que los

102
futuros jóvenes vuelvan a la militancia con ética, fervor por el otro y vocación por la política y
las actividades organizativas de la sociedad.

IV.11. El derecho a la dignidad de los ancianos

La preocupación de los que ejercitan y enseñan el derecho debe generar una mayor
preocupación por los ancianos, tratando de brindarles una mejor calidad de vida y dignidad.
Evitar la demagogia y el asistencialismo y establecer una cultura de la vida digna en la
ancianidad como respuesta a la historia y su legado.
Es imprescindible trabajar en la niñez para generar una ancianidad con menos penurias.
Es una larga lucha, pero como toda lucha por el derecho, la lucha por los derechos de los
ancianos es una lucha de anhelos y la más humana de los derechos humanos y no empieza
con la ancianidad sino generando una niñez cultural, social y económicamente óptima, que
serán la causa de una vejez digna(251).
Recordemos que la calidad de vida de los niños y niñas es el resultado de un proceso, pero
a la vez es generadora de nuevos procesos de calidad de vida de los ancianos.

V. El derecho a la salud y protección de los pobres y marginados

La determinación de qué es pobreza y marginación tiene dos niveles: desde el sentido
común, todos percibimos que es una y otra categoría cuando se nos produce la vivencia de la
persona (una persona no es pobre, ni marginada, sino que vive pobre y vive marginada).
Ahora, cuando tenemos que elaborar esas categorías científicas, la cuestión no solo es
dificultosa, sino llena de opiniones contradictorias. Nosotros intentaremos hacerlo solo sobre el
elemento en análisis en esta obra: el derecho a la salud.
Consideramos como premisa que ambas categorías carecen del estado como proceso de
salud y goce pleno del derecho a la salud, de tal forma que este elemento común identifica
estas categorías desde dos puntos de vista: desde la carencia del estado de proceso de salud
y desde la efectiva imposibilidad de ejercitar el derecho a la salud(252).
En la primera distinción (salud estado-proceso), consideramos que en la categoría de
marginados debe establecerse la ausencia de la prevención salud (producto del medio social
habitable, de la ausencia de recursos económicos y procesos culturales), lo que deriva (con
relación al proceso de salud) en patologías que frente a estados generales de vulnerabilidad
en la salud (genéticos, con posterioridad al nacimiento, falta de nutrientes, etc.) hacen que
aquellas se desarrollen con mayor celeridad e incremente la mortalidad temprana. De alguna
manera, aun incipientemente los pobres poseen una conciencia de prevención y también en
alguna medida tienen acceso a la misma.
En cuanto a la segunda característica (derecho a la salud), entendemos que, desde la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, los derechos existen como entelequias
teóricas (al igual que la libertad y la igualdad) pero que carecen de efectividad en su ejercicio
concreto, lo cual constituye una situación de derechos negativos (entendiendo por estos los
derechos que no se pueden ejercer)(253).
La diferencia sustancial entre aquellas categorías (pobreza y marginación) es
de gradación y reversión de las situaciones. Desde la gradación, la marginación se sitúa en un

103
proceso que inició en la pobreza y que denigró con patologías (drogadicción, alcoholismo,
etc.) y que rápidamente transforman en marginado a un ser que perdió su esencia y existencia
con características "humanas".
Desde la reversión, la pobreza permite posibilidades de superarse y colocarse —aun
generacionalmente— en un escalón superior con estándar de salud menos vulnerable.
La salud y el derecho a la salud no están encuadrados en las "preferencias subjetivas"
como otro consumo más, sino como "valor de necesidad" que nace de la esencia y se
desarrolla en la existencia de la persona.
En este último sentido, la salud y el derecho a la salud integran las necesidades básicas y
esenciales, que hacen a la vida como embarazo y nacimiento y a la supervivencia física,
mental, sentimental y espiritual, como "integridad" del derecho a la salud (donde se incluye
evitar la mortalidad infantil, enfermedades y optimizar la esperanza de vida con calidad).
En suma, son las condiciones esenciales de existencia y funcionamiento, las cuales
integran el derecho universal y personalísimo a la salud, que deben poder ejercerse y esta es
la tarea esencial del Estado: posibilitar el ejercicio real de la salud y el derecho a la salud.
De no encontrarse respuesta en el Estado(254), las personas tienen que ejercer su propio
derecho a la salud, lo cual es dificultoso —carencia de recursos económicos, sociales y
culturales— pero los instrumentos están (Tratados Internacionales, Constitución Nacional,
etc.) donde las acciones colectivas de intereses homogéneos serán vitales en el futuro (así,
por ejemplo, la acción colectiva de un grupo de personas pobres o marginadas de una
determinada villa a obtener el derecho a la construcción e instalación de una sala de primeros
auxilios en el lugar, etc.).
Esta situación de carencia de salud la volveremos a retomar como una situación de "causa
en el paciente" para minorar o eximir de responsabilidad a los profesionales en la causa de
posibles daños.

VI. El derecho a la salud y protección de los detenidos y presos

Establece la Constitución Nacional, en su art. 18 en la parte pertinente: "... Las cárceles de
la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a modificarlos más allá de los que
aquella exija, hará responsable al Juez que lo autorice". Se trata de otra literalidad abstracta
y/o cumplida en ínfimos supuestos, ya que la mayoría de los institutos carcelarios son
"hacinamiento de personas" y con deterioro de salud y escaso ejercicio del derecho a la salud.
El tema se centra primeramente en lo relacionado con el hábitat de las personas en
regímenes carcelarios y continúa con el cuidado de la salud de las personas, en cuanto a
sistemas preventivos de contraer enfermedades (especialmente las infecciosas), evitar medios
de tortura (Convención contra la Tortura y otros Malos Tratos o Penas Crueles Inhumanas o
Degradantes, ONU, 1984) que causen daños físicos y mentales(255).
El art. 43 de la CN brinda como medida procesal el amparo —que brinda celeridad en la
tramitación—, que juntamente con el hábeas corpus determinan las herramientas de los
penados y reclusos para hacer efectivo su derecho a la salud.
En este sentido la CS ha señalado: "la omisión de brindar tratamiento médico una persona
detenida —en el caso se deja sin efecto la sentencia que había rechazado el hábeas corpus
promovido con fundamento en tal circunstancia— configura un trato inhumano degradante que
compromete su integridad personal"(256).

104
 Consideramos que el hecho de estar en establecimiento carcelarios, no priva a las
personas del derecho universal y personalísimo a la salud en toda su extensión, con las
mismas herramientas que posee cualquier persona, esté o no encarcelada.
En este sentido entendemos importante remarcar que luego que la Organización Mundial
de la Salud el día 11 de marzo 2020 declare al brote del nuevo coronavirus como una
pandemia, y a que, finalmente en nuestro país frente a la emergencia, se sancionara el dec.
297/2020 de "Aislamiento social, preventivo y obligatorio" se tomaron medidas en las unidades
carcelarias mediante un Protocolo obligatorio emitido por el Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos con la finalidad de resguardar la salud de los detenidos que integran los
grupos vulnerables como los mayores de 60 años, mujeres embarazadas, pacientes con
antecedentes respiratorios etc.
También desde el Poder Judicial se tomó en consideración dicha situación sosteniendo la
Cámara Federal de Casación Penal que "Es que la situación pandémica del coronavirus
(COVID-19) podría afectar particularmente a personas que se encuentran privadas de su
libertad, máxime teniendo en cuenta las condiciones actuales de emergencia carcelaria
(Resolución de Emergencia Carcelaria, RESOL-2019- 184-APN-MJ, del 25 de marzo de
2019). En este punto, el derecho a la salud es vital, pues sin éste todo lo demás es insuficiente
y en este aspecto, debe recordarse el rol especial de garante que le corresponde al Estado
Federal respecto de todas las personas que se encuentran detenidas (cfr. CIDH, 'Neira Alegría
y otros v. Perú', sent. del 19 de enero de 1995 —Fondo—, párr. 60). Es que, ante esta relación
e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una
serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar
a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce
efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de
aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto,
no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la
persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible
aceptar (C.I.D.H., 'Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay', sent. del 2 de septiembre
de 2004 —Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas—, párr. 153). Por ende,
las personas detenidas conservan todos sus derechos de los que no los priva su condición. La
pena reside solamente en la privación de la libertad y no en el cese de otros derechos
fundamentales. De este modo, al igual que el resto de la población, las personas privadas de
su libertad tienen el derecho al mayor y más oportuno acceso a través de los niveles sanitarios
adecuados disponibles y deberá brindarse la oportuna asistencia médica integral, debiéndose
respetar los principios de equivalencia e integración"(257).

CAPÍTULO 6 - COVID-19: NUEVOS DESAFÍOS E INTERPELACIONES EN EL

CAMPO DEL DERECHO Y LA SALUD. POR MAGALÍ MILMANIENE(258)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La metáfora bélica y la ética arraigada a los cuerpos.— III.
Desafíos en el campo de la ética aplicada.— IV. Justicia global en el marco del triage sanitario.—
V. Nuevos interrogantes

I. Introducción
Las epidemias se remontan a tiempos inmemoriales. Pestes y enfermedades asolaron
ciudades, reinos e imperios. Los historiadores y la literatura en particular, testimonian las

105
matrices simbólicas y los modos de enfrentarlas comunitariamente, y los mecanismos
biopolíticos de abordarla desde la esfera pública.
Desde las creencias religiosas referidas a castigos divinos hasta "chivos expiatorios", han
sido algunas de las conjeturas que marcaron el derrotero histórico de los imaginarios
colectivos en torno de las enfermedades contagiosas.
Curiosamente, muchas mitologías, relatos y tabúes del acervo popular se reinventan en
nuestros contextos contemporáneos, en particular a partir del brote global de COVID-19.
Distintas lecturas filosóficas, antropológicas y políticas señalan los cambios sociales y las
transformaciones políticas expresados en los imaginarios y las acciones de los colectivos que
se han producido en los últimos meses a partir de la expansión global del COVID-19.
Se destacan así, las lúcidas interpretaciones filosóficas y sociales de Slavoj Zizek (27 de
febrero de 2020), Jean-Luc Nancy (28 de febrero de 2020), Giorgio Agamben (11 de marzo de
2020), Byung-Chul Han (22 de marzo de 2020)(259) que han reseñado y reflexionado
críticamente acerca de los imaginarios sociales y dilemas políticos que surgen en el contexto
de la pandemia, algunos de ellos son:
— El vínculo de los imaginarios colectivos con teorías de conspiración y de ataques
virológicos (Zizek, 27/2/2020)(260). Idea que nos remite a las concepciones conspirativas
del mundo clásico, en particular, de los romanos respecto a los persas como causantes
de las pestes (Sidebotttom, 2020)(261).
— La pandemia y la emergencia de distintos estallidos de racismo, y de xenofobia.
— Los alcances del Estado de excepción (Agamben, 2005)(262) como lógica biopolítica
contemporánea en contexto de pandemia, la cual remite que el aparato del estado tiene
la potestad de suspender el derecho y la libertad individual en "nombre de su propia
existencia". (Costa, F. en: Introd. a Agamben, 2005:5)(263): Jean-Luc Nancy y Giorgio
Agamben debatieron sobre esta cuestión.
— La disputa entre la soberanía tradicional de Europa y la noción de soberanía digital
ligada al Big data (Butler, 30/3/2020(264)) y sus efectos sobre la gestión de la enfermedad
(Han, 22/3/2020(265)).
Más allá de las diferencias conceptuales y los matices discursivos, estos pensadores
coinciden en que las situaciones de pandemia nos obligan a repensar como vivimos en
nuestras sociedades y como aspiramos vivir bajo el ideal de comunidad moral.
Esta pregunta que pareciera remontarse a los planteos de la filosofía antigua, gana plena
vigencia a partir de los problemas que trajo la pandemia en las sociedades actuales. Así, Zizek
destaca —con un enfoque crítico— que las "sociedades occidentales" necesitan "una
catástrofe para repensar" las bases de nuestra sociedad (Zizek, 27/2/2020:24)(266).
En sintonía con esta lectura, frente al avance expansivo del COVID, la puja de las potencias
por obtener la vacuna y la emergencia de "hombres de negocios ansiosos por tomar ventaja
del sufrimiento global" (Butler, 30/3/2020(267)), surgen interpretaciones esbozando ideales de
una sociedad unida por una política de salud transnacional que logre mayor efectividad y
justicia en el combate actual del COVID, y en el acceso a la salud en general (Zizek,
27/2/2020(268) y Butler, 30/3/2020(269)).
En este sentido, Judith Butler (2020(270)) señala que las elecciones primarias en EE.UU.
posibilitaron la recreación de la aspiración colectiva de nuevas formas utópicas de solidaridad
global. Se trata de repensar una política de salud global y transnacional fundada en los ideales
de equidad, que garantice el acceso irrestricto a la salud, entendido como derecho humano
esencial.

106
 Asimismo, desde una perspectiva existencial, la pandemia denuncia y exhibe nuestras
fragilidades ontológicas y nos advierte nuestros límites. La muerte del otro evoca nuestra
propia muerte y nos conduce de un "estado de caída" (Arrese I, 2011)(271) a una asunción
plena de nuestra finitud existencial.
Entonces, al 'anoticiarnos' de nuestras vulnerabilidades en tanto seres humanos frágiles,
nos vemos confrontados con la ambición humana de dominio merced al desarrollo científico, y
con la ilusoria posibilidad de control de los procesos biológicos.

II. La metáfora bélica y la ética arraigada a los cuerpos

Sumado a algunos episodios de intolerancias y odios que activaron la construcción de
"chivos expiatorios" —en esta asociación insensata entre la pandemia con lo foráneo—, el
COVID se impregna de metáforas bélicas contra un enemigo que es un ajeno-invisible pero
que paradójicamente desde su invisibilidad reside su presencia en las almas y los cuerpos.
Ya Susan Sontag (1987)(272) se refería al cáncer desde el universo de significantes bélicos,
los cuales se han reflotado en la coyuntura actual: "médicos en las primeras líneas", "atacar la
enfermedad", "esto es una guerra...". Gimnasios convertidos en hospitales de campaña,
profesionales de la salud uniformados con monos y escafandras de protección, camiones
militares construyen un paisaje inverosímil, territorio de cruce entre ficción y realidad.
En ese sentido, ese otro invisible que parafraseando los discursos mediáticos "viene del
extranjero" motorizó una política sistemática de gestión del "cuerpo social" y de ello se derivó
en la gestión del cuidado de la salud corporal.
En esta dirección, se asiste a nueva forma de ciudadanía en clave biológica, a partir (Rose,
2012)(273) de la consideración de un sujeto medicalizado y que simultáneamente medicaliza
(Foucault, 2012)(274) y que es, potencialmente un enfermo y, en cuya susceptibilidad, reside la
responsabilidad ante sí mismo y el prójimo.
Su subjetivación, entonces, está marcada por el disciplinamiento del cuerpo (Zizek,
27/2/2020(275), Foucault, 2012(276)) y por un imperativo de cuidado y de responsabilidad ante
nosotros y el prójimo.
Nikolas Rose(277) destaca en este sentido que "(h)an surgido nuevas concepciones de
ciudadanía biológica que recodifican las obligaciones, derechos y expectativas de los seres
humanos en relación con su enfermedad y también, con su vida, reorganizan las relaciones
entre personas y sus autoridades biomédicas y redefinen los modos en que los seres
humanos se relacionan consigo mismo en cuanto 'individuos somáticos'" (Rose, 2012: p. 30).
Así, el cuerpo es el sustrato de una ciudadanía y una 'ética somática' (Rose, 2012) que
establece las condiciones de la moralidad con base en la hegemonía de los parámetros
orgánicos.
Entonces, esta ética arraigada a los cuerpos, modificó al sujeto en dos órdenes:
1) Cambia el lugar del cuerpo, que en la actualidad es objeto de intensas y rigurosas
medidas de "disciplinamiento" (Zizek, 27/2/2020(278)). El autocontrol del cuerpo y la vigilancia
social del mismo, reverbera en el fortalecimiento de una suerte de dualismo cartesiano en el
cual las conexiones entre las almas están mediadas por la tecnología.
2) Se transforman las relaciones y las interacciones sociales: Los lazos de confianza y la
hospitalidad se ven erosionados (Agamben, 11/3/2020(279)) en un contexto de fobias y miedos

107
generalizados. El otro, el enfermo o "potencialmente" enfermo levanta sospechas y
resquemores.
En los últimos tiempos se dieron escraches y amenazas a profesionales de la salud, por
parte de vecinos que paradójicamente van a la par de aplausos y de vitoreo colectivo.
Así, se nos plantea el interrogante de cómo sostener y/o reconstituir el tejido social, en un
marco sostenido de regresión y colapso intersubjetivo.

III. Desafíos en el campo de la ética aplicada

El coronavirus trastocó la relación de los seres humanos con la muerte ante la pérdida de
los seres queridos. Así, la imposibilidad del duelo y la ausencia de espacios de espiritualidad
por las medidas de aislamiento obligatorio nos confrontan con dilemas éticos en el ámbito
sanitario, que son de difícil resolución: por un lado, las normas de bioseguridad, necesarias
para contener la pandemia de los hospitales, prohíben la presencia de familiares en las salas y
en unidades de terapia intensiva. Por el otro, familiares y amigos desean acompañar al
enfermo en sus últimos momentos. Se ponen así en conflicto, la dimensión axiológica y moral:
desear sostener los rituales sociales y culturales de despedida al ser querido, con las políticas
sanitarias tendientes a proteger el bien común.
Es decir, se trata de un dilema que hunde sus raíces en las prácticas culturales que
interpela a los pacientes, profesionales de la salud, al sistema de sistema de salud en su
conjunto y, a su vez, a todos los sujetos como miembros de la comunidad moral.
Pocas instituciones han encontrado el justo medio, esto es, un abordaje prudencial que
permita reconocer y sopesar los valores en cuestión, y dar curso a las necesidades sanitarias
para evitar más contagios.
En un reciente artículo de la revista The New England Journal of Medicine(280) cuatro
médicos del Hospital comunitario de Detroit(281) claman por una solución que articule las
necesidades de los familiares de estar cerca de sus seres queridos con las restricciones para
evitar los contagios intrahospitalarios. En este artículo se plantea que la tecnología podría
aportar una respuesta a partir de la utilización de dispositivos en las terapias para facilitar el
contacto entre familiares y los pacientes aislados. Si bien dichos dispositivos no reemplazan la
experiencia directa posibilitan sostener los lazos de acompañamiento espiritual en un plano
virtual.

IV. Justicia global en el marco del triage sanitario

El coronavirus revela, en su letalidad y expansión acelerada y global, las insuficiencias de
los sistemas de salud, las cuales en muchos casos límite ponen a los profesionales cara a
cara con un trágico dilema. Frente a la escasez de respiradores deben elegir a que paciente
asignar uno de estos equipos, y a quien dejar sin asistencia respiratoria, acción que salva a
algunos mientras que a otros los destina a la inexorable muerte.
La insuficiencia y falta de previsión del sistema de salud se condensa en tan trágico dilema.
Son las prioridades de política pública y decisiones de inversión acumuladas a lo largo del
tiempo las que no lograron prever un escenario como el que estamos viviendo.
Dadas las urgencias (y el poco tiempo para diagnosticar cada caso), el colapso de los
hospitales por la gran cantidad de enfermos, y la antes señalada escasez de equipos e

108
insumos médicos generan dilemas que son padecidos por los pacientes, sus familiares y los
propios médicos.
La coyuntura de excepcionalidad es la que genera estos trágicos dilemas. Una
excepcionalidad que pudo haberse evitado, y podrá evitarse en el futuro, en la medida que las
decisiones de invertir en el sistema de salud sean prioritarias no solo desde las prioridades del
sistema político y la definición de políticas públicas sino también a nivel de los valores que
priman en la sociedad.
Por ello, en el escenario actual se debe advertir los potenciales riesgos de la extrapolación
de lógicas económicas(282) y de determinadas políticas de gobierno (Habermas en: Truong, 20
de abril de 2020(283)) que amenazan el valor de la vida en su dignidad e inviolabilidad.
Desde otra perspectiva, según Peter Singer y Paola Cavalieri (2020(284)), la crisis del
COVID-19 nos vuelve a advertir sobre la responsabilidad humana frente al medio ambiente, el
sufrimiento de los animales y, más en particular, la amenaza de los mercados húmedos.
Ambos filósofos señalan:
"Para los animales, los mercados húmedos son el infierno en este mundo. Miles de seres
sensibles, temblorosos de vida, padecen horas de sufrimiento y angustia antes de ser faenados en
forma brutal. Esto es solo una pequeña parte del sufrimiento sistemático que los seres humanos
infligen a los animales en todos los países, en granjas industriales, laboratorios y en la industria
del entretenimiento".
"Si alguien se detiene a pensar en lo que estamos haciendo (algo infrecuente), la tendencia es
a justificarlo apelando a la presunta superioridad de nuestra especie, así como los blancos
apelaban a la presunta superioridad de su raza para justificar el sometimiento de otros humanos
'inferiores'. Pero ahora que intereses vitales de la humanidad coinciden tan claramente con los
intereses de los animales no humanos, esta pequeña parte del sufrimiento que infligimos a los
animales nos da la oportunidad de cambiar nuestra actitud hacia los miembros de las especies no
humanas".
Se trata de volver a considerar el lugar que los seres humanos asignamos a las demás
especies, para poder alcanzar una praxis comprometida basada en un trato igualitario y
respetuoso de los animales, que, si bien no portan nuestra fisiología y nuestra capacidad
cognitiva, poseen la capacidad de sufrir(285) como nosotros. Esta condición esencial nos
interpela y nos convoca a la centralidad de la ética ligada a la protección de los seres
vulnerables y a nuestro medio. El padecimiento del Otro nos reclama ir a su encuentro para
alojarlos. Este sufrimiento deber considerarse un elemento suficiente para generar
mecanismos de control de los mercados húmedos.
Por otro lado, en esta pandemia inédita, la ciencia ocupa un rol central y determinante para
poder enfrentarla y paliarla. Las investigaciones y desarrollos tecnológicos seguramente
podrán en un futuro cercano contener el avance de la enfermedad y salvar muchas vidas. Sin
embargo, dicho despliegue debe producirse en el marco de sólidos límites éticos y normativos
(Markus, 27/3/2020(286)). Es por ello que resulta imperioso generar instancias globales de
control y monitoreo de los desarrollos e innovaciones en el campo de la tecnociencia aplicada
a los seres vivos y al medio ambiente.
Para lograr un equilibrio entre el desarrollo tecnocientífico y la ética, las instancias globales
de control y monitoreo deben sostenerse en estrategias y enfoques multidisciplinarios que
garanticen un abordaje integral de la problemática. Dichas estrategias y enfoques deben
articular múltiples disciplinas, tales como las ciencias médicas, la epidemiología, la
infectología, el campo educativo, psicológico y sociológico, tanto como las ciencias jurídicas,
económicas y políticas.

109
V. Nuevos interrogantes
El confinamiento o aislamiento preventivo obligatorio, ha cambiado la dinámica social. Los
debates públicos se centran en la evolución de la pandemia, los modos de paliarla, y con
relación a esto último, la tensión entre la salud y la economía. Sin embargo, estos debates
desconocen u omiten otros aspectos clave que requieren un tratamiento público y respuestas
multidimensionales e interdisciplinarias.
Estos interrogantes "silenciosos" y "tan poco visibles como el virus, pero tan presentes en la
intimidad subjetiva" se refieren a las patologías psíquicas y las problemáticas sociales poco
tratadas que emergen y que detonan durante y por el aislamiento: depresiones, melancolías,
tristezas, sobreadaptaciones, fobias, ataques de pánico, violencia doméstica y hasta suicidios.
La preocupación por sostener la vida "orgánica" y/o la actividad económica, invisibilizan dichas
problemáticas. Nos preguntamos: ¿cómo alojarlas? ¿Cómo tratar los traumas psíquicos que
se produjeron a partir del trastrocamiento irreversible y disruptivo de la vida comunitaria?
¿Cómo recuperar los lazos de confianza que hacen a nuestra comunidad? ¿Cómo ayudar a
elaborar los duelos individuales y familiares que solo pudieron resolverse de un modo atípico o
incompleto?
El miedo a la pandemia, minó nuestra capacidad reflexiva que se aquietó en el marco de
nuestro aislamiento y que, anestesió nuestra capacidad de interrogarnos por nuestras
condiciones actuales de vida (Manrique, 27/3/2020(287)). Por eso, es necesario reivindicar y
reconstruir el espacio público de la circulación de la palabra, el diálogo fecundo, los cuales
permitirán elaborar colectivamente el trauma.
En definitiva, el COVID como acontecimiento inédito nos conduce a repensar, por un lado,
nuestra relación fuertemente hostil con la naturaleza asentada en un afán de dominio y de
intervención abusiva merced a la técnica y, por el otro, nos convoca a repensar y recrear las
bases morales de nuestra sociedad, para poder alcanzar un ethos comunitario fuertemente
comprometido con el sufrimiento del prójimo y en especial, con la transformación de las
condiciones globales de la vida.

CAPÍTULO 7 - EL DERECHO A LA SALUD Y SU APLICACIÓN AL ÁMBITO LABORAL.

EL COVID 19 Y LA PREVENCIÓN DE DAÑOS. POR MARÍA VICTORIA
GONZÁLEZ(288)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Derecho de la salud en el ámbito laboral.— II.1. Marco normativo:
leyes 24.557, 26.773 y 27.348.— II.1.1. Objetivos y sujetos.— II.1.2. Accidente laboral y
enfermedad profesional.— II.1.3. Prevención.— II.1.4. Incapacidades.— II.2. Acciones
judiciales.— II.3. COVID-19 caracterizada como pandemia por la Organización Mundial de la
Salud y su repercusión en el derecho laboral.— II.3.1. Marco normativo general.— II.3.2. Marco
normativo especial.— II.4. COVID-19 como causa fuente del teletrabajo o trabajo remoto.— II.5.
Conclusión.

I. Introducción
Hasta 1915 el trabajador accidentado en nuestro país tenía derecho a la reparación integral
del derecho civil, basada hasta entonces, en factores subjetivos de atribución —dolo y culpa
del empleador—, convirtiendo de esta forma la prueba de la relación causal entre el hecho
humano, los daños sufridos y su consecuente reparación en una cuestión de difícil realización.
Como corolario de lo mencionado, todos los daños sufridos por el trabajador por causas
ajenas al dolo o a la culpa del empleador, quedaban sin reparación.

110
 La ley 9688, sancionada el 29 de septiembre de 1915 (publicada en el BO el 21/10/1915),
fue la primera ley de accidentes del trabajo: preveía la responsabilidad objetiva del empleador,
con un seguro optativo para este y brindaba la opción de iniciar la acción civil cuando los
daños padecidos por el trabajador hayan sido provocados por el dolo o la culpa del empleador.
Esta ley fue modificada en varias oportunidades, la mayoría de las veces, con modificaciones
beneficiosas para el trabajador, logrando una progresión en sus derechos, como, por ejemplo,
la ley 23.643, cuya mayor tutela para el trabajador generó una ola de críticas en el sector
empresarial y asegurador.
Importante es mencionar que en el año 1972 se sancionó la ley 19.587 de Higiene y
Seguridad en el Trabajo.
En el año 1991 y como consecuencia de las políticas propias del neoliberalismo, se dictó la
ley 24.028, que, si bien mantuvo una estructura similar a la de la ley 9688, disminuyó
beneficios para las víctimas, incorporó por primera vez el tope a las indemnizaciones y obligó
a tramitar los juicios a quienes optaran por la acción civil, ante los jueves civiles.
El 13 de septiembre de 1995 se sancionó la ley 24.557 de Riesgos de Trabajo,
incorporando disposiciones inconstitucionales y verdaderamente injustas, transformando a los
trabajadores y a las trabajadoras en menospreciados ciudadanos de segunda. El sistema
comprendía un seguro obligatorio en cabeza de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Los
empleadores debían optar por contratarlas o auto asegurarse. Las indemnizaciones previstas
por esta ley eran muy bajas, con la obligación de percibirlas en forma de renta en casos de
altas incapacidades y de la muerte. Esta ley clausuró para los trabajadores y las trabajadoras
la posibilidad de acceder a una reparación civil integral —el aspecto más cuestionado de la
norma—, salvo dolo del empleador, aunque años más tarde, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el fallo "Aquino Isacio c. Cargos Servicios Industriales SA" (21/9/2004), declaró
inconstitucional el art. 39 —artículo que vedaba la reparación integral—. También sustituyó a
los jueces provinciales del trabajo por organismos administrativos de carácter federal: las
Comisiones Médicas, compuestos por médicos y por la Justicia Federal. Respecto a las
enfermedades profesionales, adoptó el sistema de lista cerrada, sistema que desarrollaremos
en breve.
A pesar de este avance jurisprudencial que declaró la inconstitucionalidad de la opción
excluyente, el 24 de octubre de 2012 —ocho años después del fallo Aquino—, el Congreso
sancionó la ley 26.773, que vino a recomponer la llamada opción civil excluyente: el trabajador
debía optar por la indemnización tarifada o renunciar a ella, acudir a la Justicia Civil —
nuevamente se le quita al trabajador su juez natural— en el caso de que decidiera iniciar la
acción civil, indicándole a dicho juez que no deberá tener en cuenta los principios del derecho
del trabajo, aplicándose al caso en concreto los principios y las normas de fondo y de forma
del derecho civil. Dicha ley establece que seguirá vigente la ley 24.557 en todos los aspectos
que no fueran modificados. Como aspectos positivos de esta norma podemos mencionar que
se acrecentaron las indemnizaciones tarifadas por incapacidad permanente definitiva al
establecer una actualización a través del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio
de los Trabajadores Estables). Asimismo, se previó un adicional del 20% de la indemnización
que correspondiera para reparar todo daño que no quedara comprendido en la misma pero
lamentable e inexplicablemente, se excluyó de tal beneficio al trabajador que sufriera un
accidente in itinere, en un claro sentido discriminatorio.
El 15 de febrero de 2017 se sancionó la ley 27.348, reglamentada por res. SRT 298/2017,
que tuvo sus antecedentes en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional 130/2016, aprobado
por la Cámara de Senadores el 21 de diciembre de 2016 —pero no por la Cámara de
Diputados— y en el llamativo dec. de Necesidad y Urgencia 54/2017. Como se desarrollará,
esta ley no solo es regresiva, sino que, además, empeora el régimen procesal previsto en la
ley 24.557, que limita aún más al trabajador en el régimen de las comisiones médicas
impidiéndoles casi por completo el acceso a la Justicia del Trabajo, que queda minimizada a

111
una mera instancia apelatoria a la que pocos recurrirán si se tiene en cuenta que dicha
apelación tiene efectos suspensivos y es concedida en relación —con todas las dificultades
probatorias que ello conlleva—.
El 13 de abril de 2020 el Poder Ejecutivo Nacional, en el marco del Aislamiento Social
Preventivo y Obligatorio (ASPO), dictó el decreto de necesidad y urgencia 367/2020
(relacionado directamente con los decretos de necesidad y urgencia 260 de fecha 12 de
marzo de 2020 y su modificatorio, 297 de fecha 19 de marzo de 2020, 325 de fecha 31 de
marzo de 2020 y 355 de fecha 11 de abril de 2020), en virtud del cual, en dicho marco, y ante
la aparición de la enfermedad COVID-19, caracterizada como pandemia por la Organización
Mundial de la Salud, creó un sistema de enfermedades profesionales presumidas, cuyo
estudio pormenorizado será desarrollado seguidamente.
En el presente capítulo nos proponemos analizar la normativa del derecho de daños
específico del ámbito laboral, la prevención de los mismos y la implicancia que la enfermedad
COVID-19 —declarada como pandemia el 11 de marzo del 2010 por la Organización Mundial
de la Salud— tiene en el ámbito de las relaciones laborales, en una doble vía: como
enfermedad profesional y como causa fuente del teletrabajo o trabajo remoto.

II. Derecho de la salud en el ámbito laboral

II.1. Marco normativo: leyes 24.557, 26.773 y 27.348

II.1.1. Objetivos y sujetos

La ley 24.557 tiene como objetivos: prevenir los riesgos derivados del trabajo, reparar los
daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, promover la
recalificación y la recolocación de los trabajadores afectados, promover la negociación
colectiva laboral para mejorar las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.
Las personas comprendidas obligatoriamente son:
— Trabajadores y trabajadoras en relación de dependencia de la actividad privada,
— Funcionarios y empleados de la Administración nacional, de las administraciones
provinciales y de las municipalidades,
— Personas obligadas a prestar un servicio de carga pública.
Por medio del dec. 491/1997 fueron incorporados los trabajadores y las trabajadoras
autónomos, los trabajadores y las trabajadoras vinculados por relaciones no laborales, los
incluidos en vínculos regulados por el sistema de pasantías, contrato de aprendizaje,
prestaciones no laborales desarrolladas en cumplimiento de programas especiales de
capacitación o empleo y las realizadas en cumplimiento de una beca. El art. 74 de la ley
26.844 prevé la incorporación de los trabajadores y las trabajadoras del servicio doméstico.
El trabajador es el sujeto de la prevención y de la curación o resarcimiento como
consecuencia de haber padecido un accidente laboral o una enfermedad profesional. En caso
de muerte, la ley establece prestaciones para sus derechohabientes.

112
 El empleador es el sujeto obligado a contratar a una aseguradora de riesgos del trabajo
(ART), y debe contribuir mensualmente a su financiamiento mediante el pago de la
contribución, es por ello el responsable directo de la prevención. Si el empleador omite la
contratación de una ART, será responsable directamente por las prestaciones previstas en la
LRT, si el empleador fuera insolvente, responderá por las mismas el Fondo de Garantía que
administra la SRT.
Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) son las obligadas a otorgar las prestaciones
en dinero y en especie a los trabajadores y a las trabajadoras damnificados. Tienen también
que desarrollar funciones de prevención y llegado el caso, deben denunciar los
incumplimientos de los empleadores ante el órgano de contralor.
La ley les brinda a los empleadores la posibilidad de prescindir de las ART y auto
asegurarse si cumplen determinados requisitos que demuestren una estricta solvencia
económica y financiera para garantizar el otorgamiento de las prestaciones.
Las Superintendencias son los entes de contralor que supervisan tanto a las ART como a
las comisiones médicas.
La Superintendencia de Riesgos del Trabajo es un órgano autónomo de control de las
empresas auto aseguradas y de las ART: controla el cumplimiento de la LRT y administra los
fondos en caso de que algún empleador o ART sean declarados insolventes.
La Superintendencia de Seguros de la Nación dicta normativa para el control de las ART.
La Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones se ocupa
de la unificación de las determinaciones de incapacidad y de las comisiones médicas.

II.1.2. Accidente laboral y Enfermedad Profesional

La primera parte del art. 6º de la ley 24.557 establece:
"1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el
hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de
trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por
causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro
de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de
estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente,
debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3)
días hábiles de requerido.
"2 a) Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el
listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40
apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y
actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional.
"Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas
resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes:
"2 b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada
caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e
inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al
trabajador o ajenos al trabajo.
"A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse
las siguientes condiciones:

113
 "i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición
fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la
concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia
causal directa respecto de su dolencia.
"ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los
interesados así como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las
medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor
científico.
"En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea
consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al
trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia.
"2 c) Cuando se invoque la existencia de una enfermedad profesional y la ART considere que
la misma no se encuentra prevista en el listado de enfermedades profesionales, deberá
sustanciarse el procedimiento del inciso 2b. Si la Comisión Médica Jurisdiccional entendiese que
la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos en dicho inciso, lo comunicará a la ART, la
que, desde esa oportunidad y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación del trabajador,
estará obligada a brindar todas las prestaciones contempladas en la presente ley. En tal caso, la
Comisión Médica Jurisdiccional deberá requerir de inmediato la intervención de la Comisión
Médica Central para que convalide o rectifique dicha opinión. Si el pronunciamiento de la
Comisión Médica Central no convalidase la opinión de la Comisión Médica Jurisdiccional, la ART
cesará en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo. Si la Comisión Médica Central
convalidara el pronunciamiento deberá, en su caso, establecer simultáneamente el porcentaje de
incapacidad del trabajador damnificado, a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias que
correspondieren. Tal decisión, de alcance circunscripto al caso individual resuelto, no importará la
modificación del listado de enfermedades profesionales vigente. La Comisión Médica Central
deberá expedirse dentro de los 30 días de recibido el requerimiento de la Comisión Médica
Jurisdiccional.
"2 d) Una vez que se hubiera pronunciado la Comisión Médica Central quedarán expeditas las
posibles acciones de repetición a favor de quienes hubieran afrontado prestaciones de cualquier
naturaleza, contra quienes resultaren en definitiva responsables de haberlas asumido.
"3. Están excluidos de esta ley:
"a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del
trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo:
"b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y
acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la
autoridad de aplicación".
El citado artículo define qué se entiende por "accidente de trabajo", al decir que es todo
acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, por "accidente
in itinere": en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y
cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al
trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y este dentro de las setenta
y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio,
concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo
presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días
hábiles de requerido; y por "enfermedad profesional" (indicando que serán solo aquellas que
se encuentran dentro de un listado cerrado elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional).
En cuanto al primer apartado del art. 6º, respecto de las características que debe revestir el
hecho "súbito y violento", Formaro, Juan(289) sostiene que "... ningún operador jurídico dejaría
de reconocer el derecho a las prestaciones ante un siniestro laboral que causa incapacidad o
muerte, pero que no es ni súbito ni violento como ocurriría, por ejemplo —para estos
intérpretes—, con el trabajador que se congela en una cámara frigorífica, o el que se asfixia
con monóxido de carbono en el lugar de trabajo.

114
 "(...) la ley no puede dejar a ciertas víctimas carentes de protección sin razón valedera, en
contra de su propio objetivo reparador (art. 1º, inc. b, ley 24.557). Si se interpretara que la
literalidad del texto legal lleva a excluir ciertos infortunios en función de imperfecciones técnicas,
bastaría recurrir a la ratio legis, máxime cuando aquella ratio se vincula con principios
constitucionales (en el caso, art. 14 bis) que siempre han de prevalecer.
"(...) para la ciencia jurídica la palabra 'súbito' se instaló para hacer hincapié en la
'instantaneidad' que caracteriza al accidente. Es decir que hace alusión a un acontecimiento
rápido, o de corta duración en el tiempo, que puede apreciarse fácilmente. Aquella característica
se refiere a la causa del daño y no a las consecuencias de dicho acontecimiento. Debe entonces
analizarse el origen del daño (causa) y no el resultado (consecuencia). En los accidentes el origen
es siempre breve o instantáneo. Y el momento de la aparición o exteriorización de las
consecuencias no modifica el carácter de accidente. A modo de ejemplo, en los supuestos de
caídas y fracturas hay un típico accidente con consecuencias inmediatamente apreciables; sin
embargo, en el caso del pinchazo con jeringa contaminada —accidente—, la manifestación de la
consecuencia es lenta o prolongada. Desde esta perspectiva, los casos de la asfixia o de
congelamiento son también 'súbitos', y en consecuencia hay accidente.
"(...) En contraposición, ante la existencia de 'hechos dañinos' de causa y desarrollo lento y
progresivo, no habrá técnicamente un accidente, ya que en estos supuestos no media la
característica 'súbita'. En rigor, si hay hechos dañinos de causa y desarrollo lento y progresivo
habrá enfermedad.
"(...) Por otro lado en relación al carácter 'violento' del acontecimiento, se ha enseñado que ello
alude a la capacidad de hacer daño. Habrá violencia si hay daño en la salud del trabajador. La
noción no refiere a la espectacularidad del hecho".
En cuanto al origen del acontecimiento, la ley menciona dos situaciones: por el hecho del
trabajo, esto vincula, en primer lugar, la producción del evento dañoso con el cumplimiento de
la prestación laboral; y en ocasión del trabajo, que implica a todas aquellas situaciones a las
que el trabajador no hubiera estado expuesto de no encontrarse a disposición del empleador.
La ley también incluye en el concepto de accidente de trabajo al accidente in itinere. La
calificación de tal requiere del manejo de nociones jurídicas que regulan la interpretación de
las pruebas. Por tal motivo la pregunta es si los médicos, integrantes de las comisiones
médicas, se encuentran capacitados para analizar cada caso y decidir qué es un accidente in
itinere y qué no. La respuesta es negativa. En el desarrollo del presente trabajo se explica con
mayor profundidad por qué motivo consideramos que las Comisiones Médicas, con las
funciones que le fueron asignadas tanto en la ley 24.557 como en las restantes leyes que
modificaron o complementaron a la misma, resultan inconstitucionales.
El trayecto es el que se extiende desde el umbral de la vivienda del trabajador hasta el
lugar de prestación del trabajo y viceversa. Debe entenderse como trayecto un concepto
dinámico, en virtud del cual se deben permitir las variaciones dentro de esa dinámica.
Respecto al tiempo de duración del trayecto, siempre aplicando criterios de razonabilidad,
la alteración del mismo no afecta al accidente, asimismo se admiten las detenciones normales
a fin de realizar diligencias comunes.
El art. 4º del dec. 491/1997 establece: "a) Las modificaciones del trayecto entre el lugar de
trabajo y el domicilio del trabajador, comprendidas en el artículo que se reglamenta, estarán
sujetas a las siguientes disposiciones:
"I. La declaración de modificación de itinerario por concurrencia a otro empleo deberá
efectuarse, de manera previa al cambio, en todos y cada uno de los empleos del trabajador.
"II. Se entenderá que un familiar es no conviviente cuando aun siéndolo regularmente se
encuentre en un lugar distinto del domicilio habitual por causa debidamente justificada.
"III. Se considera familiar directo a aquellos parientes por consanguinidad y afinidad hasta el
segundo grado.

115
 "b) En los supuestos de contingencias ocurridas en el itinerario entre dos empleos, en principio
las prestaciones serán abonadas, otorgadas o contratadas a favor del damnificado o sus
derechohabientes, según el caso, por la Aseguradora responsable de la cobertura de las
contingencias originadas en el lugar de trabajo hacia el cual se estuviera dirigiendo el trabajador al
momento de la ocurrencia del siniestro.
"c) La obligada al pago podrá repetir de la otra Aseguradora los costos de las prestaciones
abonadas, otorgadas o contratadas, en la proporción que a cada una le corresponda.
"d) En todos los supuestos del apartado I del artículo que se reglamenta, se considerará
accidente 'in itinere' sólo cuando el accidente se hubiera producido en el trayecto directo e
inmediato entre el trabajo y el domicilio del trabajador, el lugar de estudio, el otro empleo, o donde
se encuentre el familiar".
La intención de la norma es la cobertura del riesgo del traslado, respondiéndose por los
daños que en él se produzcan.
En cuanto al segundo apartado del presente artículo, el mismo resulta violatorio de los arts.
14, 14 bis, 17, 19, art. 75 inc. 22, de la CN. No obstante ello, es dable remarcar que este
artículo en cuanto sostiene que se considerarán enfermedades profesionales a aquellas que
estén previstas en un listado cerrado confeccionado por el Poder Ejecutivo, se encuentra
derogado por la ley 26.693, que adhiere al Convenio 155 de la Organización Internacional del
Trabajo y al Protocolo de 2002 relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los
trabajadores. El art. 1º inc. b) del Protocolo, define como "enfermedad profesional" a "(...) toda
enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad
laboral". Claramente, esta norma deroga el apart. 2º del artículo en comentario y el "Listado de
Enfermedades" que menciona el dec. 659/1996 y los posteriores que incorporan nuevas
enfermedades.
En el apart. 3º se excluye de la cobertura: a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo; b) Las
incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas
en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de
aplicación.
En su inc. b), al apart. 3º excluye de tutela a las incapacidades del trabajador preexistentes
a la iniciación de la relación laboral, siempre y cuando las dolencias se encuentren acreditadas
en el examen preocupacional. Si las mismas no se encuentran acreditadas o se omitiera la
realización de dicho examen o el mismo fuera incompleto, la incapacidad que sufriere el
trabajador gozaría de la cobertura de la ley.

II.1.3. Prevención
El art. 5º de la ley 24.557 prevé las obligaciones de las partes comprendidas en la ley. Les
impone a los empleadores y a las ART la obligación de aplicar las medidas previstas para la
prevención de los riesgos del trabajo. Les indica que ambas partes deberán asumir
compromisos concretos de cumplir con las normas de higiene y seguridad del trabajo. Las
ART deberán establecer para cada empresa un plan de acción que contemple la evaluación
periódica de control del cumplimiento de las normas de prevención, la evaluación periódica de
los riesgos, visitas periódicas para el control del cumplimiento de las normas de prevención de
riesgos y del plan de acción, etc.
En la práctica se hace materialmente imposible para las ART cumplir con esta obligación.
También es dable manifestar que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo no cumple con
un acabado control sobre ellas.

116
 Creo que el centro de toda esta cuestión es la prevención y en segundo lugar el control que
del cumplimiento de la normativa debe necesariamente realizar el Estado. Si a pesar de todo
esto el daño aparece, entonces sí deberemos ocuparnos de la reparación del mismo.
El Cód. Civ. y Com. de la Nación menciona en su art. 1710 el deber de seguridad, al
establecer: "Art. 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de:
"a) evitar causar un daño no justificado;
"b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse
el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
"c) no agravar el daño, si ya se produjo".
El art. 9º del Convenio 155 de la OIT, que nuestro país aprobó por medio de la ley
26.693 también menciona la obligación de los Estados de controlar la aplicación de leyes y
reglamentos relativos a la seguridad e higiene "y el medio ambiente de trabajo deberá estar
asegurado por un sistema de inspección apropiado y suficiente".
El art. 5º establece, asimismo, que, si el daño se hubiera producido por una falta de
observancia a las normas de seguridad e higiene, se le aplicará una sanción al empleador que
se destinará al Fondo de Garantía.

II.1.4. Incapacidades
Ocurrido el accidente laboral o la enfermedad profesional, el trabajador puede sufrir:
Incapacidad Laboral Temporaria, Incapacidad Laboral Permanente (Total o Parcial), la cual
puede ser Provisoria o Definitiva, Gran Invalidez y, por último, la muerte.
La Incapacidad Laboral Temporaria se produce cuando el daño sufrido por el trabajador le
impida temporariamente la realización de sus tareas habituales. Esta Incapacidad cesa por:
a) Alta médica;
b) Declaración de Incapacidad Laboral Permanente (ILP);
c) Transcurso de dos (2) años desde la primera manifestación invalidante;
d) Muerte del damnificado.
La Incapacidad Laboral Permanente se produce cuando el daño sufrido por el trabajador le
ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa. Esta incapacidad puede
ser: Total (cuando la disminución laboral permanente sea igual o superior al 66%), o Parcial
(cuando la disminución laboral permanente sea inferior al 66%).
Asimismo, la Incapacidad Laboral Permanente puede ser de carácter Provisorio (hasta 36
meses siguientes a su declaración, la Comisión Médica puede incluso extender dicho plazo
por 24 meses más si no existe certeza respecto del carácter definitivo del porcentaje de
disminución de la capacidad laborativa) o Definitivo (cuando los plazos anteriores se
encuentren vencidos).
El grado de incapacidad será determinado por las Comisiones Médicas —cuya cuestionada
validez, será desarrollada seguidamente—.

117
 Existe situación de gran invalidez cuando el trabajador en situación de Incapacidad Laboral
Permanente total necesite la asistencia continua de otra persona para realizar los actos
elementales de su vida.

II.1.5. Comisiones Médicas

El art. 1º de la ley 27.348 establece: "Dispónese que la actuación de las comisiones
médicas jurisdiccionales creadas por el artículo 51 de la ley 24.241 y sus modificatorias,
constituirá la instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra
intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado,
solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la
determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en
la Ley de Riesgos del Trabajo.
"Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador,
al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde
habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia
administrativa.
"Los trabajadores vinculados por relaciones laborales no registradas con empleadores
alcanzados por lo estatuido en el apartado primero del artículo 28 de la ley 24.557 no están
obligados a cumplir con lo dispuesto en el presente artículo y cuentan con la vía judicial expedita.
"Los honorarios profesionales que correspondan por patrocinio letrado y demás gastos en que
incurra el trabajador a consecuencia de su participación ante las comisiones médicas estarán a
cargo de la respectiva aseguradora de riesgos del trabajo (ART)".
La ley 27.348, reinstala la obligatoriedad para los trabajadores y las trabajadoras que
padecen un accidente laboral o una enfermedad profesional, de acudir a las Comisiones
Médicas como paso previo a requerir las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo,
convirtiendo a dichos órganos en tribunales administrativos con la particularidad de que están
compuestos por médicos: ante ellas se presenta el reclamo, se ofrecen y producen todos los
medios de prueba, que incluso, pueden ser rechazados por los galenos y por último, se alega
sobre el valor de las pruebas producidas.
La Justicia Laboral actúa solo como instancia de apelación de un recurso con carácter
suspensivo y en relación —al que haremos referencia seguidamente—.
Compartimos lo expresado por Horacio Schick(290) cuando sostiene que "... (e)s un viraje
regresivo hacia el procedimiento de la ley original 24.557 que fue declarado inconstitucional
por cuatro fallos de la Corte: 'Castillo', 'Venialgo', 'Marchetti' y 'Obregón'. Es aún peor porque
la ley 24.557 y el decreto 717/97 le otorgaba carácter devolutivo al recurso de las decisiones
de la CCMM, permitiendo al trabajador cobrar a cuenta de lo decidido por el órgano
administrativo. (...) la ley empeora regresivamente los derechos conquistados en el escenario
inmediato anterior a la sanción de la ley, donde existía el acceso directo a la justicia"(291).
¿Qué idoneidad pueden tener los médicos para ejercer funciones judiciales? La respuesta
es, sin dudas, la misma idoneidad que tienen los abogados para ejercer la medicina...
¿Qué independencia pueden tener los médicos integrantes de las Comisiones Médicas
financiados por las mismas ART?
El sistema, como podrá evaluarse en una primera aproximación, adolece de infinidad de
falencias y contradicciones.

118
 El art. 7º de la res. SRT 298/2017, establece: "Las partes ofrecerán la prueba de la que
intenten valerse en su primera presentación o hasta el momento de la audiencia médica.
Podrá rechazarse la prueba ofrecida que se considere manifiestamente improcedente,
superflua o meramente dilatoria. En las resoluciones no se tendrá el deber de expresar la
valoración de toda la prueba producida, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para la resolución. La Comisión Médica, de oficio, podrá disponer la producción de
prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para resolver. Las partes
podrán designar peritos médicos de parte para participar en la audiencia. Los honorarios que
éstos irroguen estarán a cargo de los proponentes. Estos profesionales tendrán derecho a ser
oídos por la Comisión Médica, presentar los estudios y diagnósticos realizados a su costa,
antecedentes e informes; una síntesis de sus dichos será volcada en las actas que se labren,
las que deberán ser suscriptas por ellos, haciéndose responsables de sus dichos y opiniones,
pero no podrán plantear incidencias en la tramitación de los expedientes. Las Comisiones
Médicas podrán indicar la realización de estudios complementarios y/o peritaje de expertos,
cuando los antecedentes no fueran suficientes para emitir resolución. Se establece que serán
a cargo de las Aseguradoras, aquellas que no se hubieren realizado con la debida diligencia.
Caso contrario, se financiarán conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley Nº 26.425.
"Cuando las Comisiones Médicas lo consideren necesario para resolver el conflicto planteado,
podrán solicitar la asistencia de servicios profesionales o de Organismos técnicos para que se
expidan sobre áreas ajenas a su competencia profesional. Las facultades establecidas en el
presente artículo serán ejercidas conforme a las disposiciones que establezca la S.R.T. El
trabajador estará obligado a someterse a los exámenes médicos que indique la Comisión Médica.
En caso de que aquél dificultare la revisación o la realización de estudios complementarios, la
Comisión Médica dictaminará conforme a los antecedentes que tuviere en su poder. La Comisión
Médica se encuentra facultada para disponer fundadamente la prórroga del plazo de SESENTA
(60) días previsto en el artículo 3º de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo
para resolver, con el objeto del producir la prueba ofrecida por las partes o dispuesta de oficio,
como las diligencias destinadas a esclarecer las cuestiones de hecho relacionadas al accidente de
trabajo o enfermedad profesional. En todos los casos la prórroga dispuesta deberá tener un plazo
que no supere los TREINTA (30) días hábiles y se otorgará por única vez".
Por su parte, el art. 8º de la resolución mencionada, establece el procedimiento para que
las partes aleguen sobre las pruebas producidas, lo cual implica que los profesionales de la
medicina ejercerán las funciones propias de un juez laboral, situación cabalmente alocada.
El dec. 1475/2015, en su art. 5º incorpora secretarios técnicos letrados designados por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, cuya función es dictaminar respecto a la naturaleza
laboral del accidente denunciado, siempre que existiera alguna discrepancia sobre ella. El
objetivo de esta incorporación, que también se mantiene en la res. SRT 298/2017, es intentar
crear un marco de "juridicidad" que está lejos de alcanzarse.
Horacio Schick(292) sostiene que "(c)omo advertimos, de la descripción más o menos precisa
de las funciones asignadas a las CCMM, se concluye que las mismas son típicamente
jurisdiccionales y, por lo tanto, no pueden ser cumplidas adecuadamente por médicos, al
exceder sus aptitudes y conocimientos profesionales.
"Además el financiamiento de las actividades de estas CCMM se encuentra nada menos que
en cabeza de una de las partes del proceso: las ART (art. 37, ley 24.557).
"Se configura así una manifiesta violación al derecho de toda persona a ser juzgado por un
juez independiente e imparcial, previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional, ya que (...) no
hay acceso pleno y real ante la justicia. Desaparece la acción judicial laboral, sustituida por un
restrictivo recurso judicial.
"(...) el trámite ante las Comisiones Médicas no se justifica sino como una opción voluntaria del
trabajador. La determinación del carácter laboral de las enfermedades y accidentes, como la
índole de las secuelas, se puede lograr con mayor certeza y garantía para los damnificados dentro
del ámbito jurisdiccional".

119
 Asimismo, las Comisiones Médicas resultan inconstitucionales porque violan el principio de
progresividad de los derechos, establecido por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en "Caso Lagos del Campo vs. Perú", 31/8/2017(293).
Por su parte, Carina V. Suarez(294), afirma que "(l)as Comisiones Médicas de la LRT son
órganos federales y administrativos, pero con evidentes funciones jurisdiccionales. Ante ellas
tramita una controversia entre el trabajador siniestrado y una Aseguradora de Riesgos del
Trabajo, en un proceso contencioso que la inmensa mayoría de las veces versa sobre
cuestiones jurídicas, en particular la naturaleza laboral del accidente o profesional de la
enfermedad (LRT, art. 21). Por lo tanto, el sistema pone a profesionales del arte de curar a
decir lo que es y lo que debe ser, en derecho y justicia. Esta incursión en materias totalmente
ajenas al campo de sus conocimientos y al ámbito propio de sus títulos habilitantes, por parte
del juzgador, transforma a las Comisiones Médicas en órganos inconstitucionales. Del derecho
de defensa, de jerarquía constitucional, se deriva naturalmente el derecho a tener juzgados
idóneos".
Un fallo rector que debo analizar a esta altura de la exposición, es el fallo "Ángel
Estrada"(295), dictado por nuestro Máximo Tribunal, que establece los requisitos para que una
controversia pueda ser sometida válidamente ante un órgano administrativo, a saber: a. que el
objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la
jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable; b.
que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente; c. Que el dictamen final
respecto de la validez de las órdenes o regulaciones dictadas por el órgano administrativo
competan a los jueces ordinarios d. no cualquier controversia puede ser válidamente deferida
al conocimiento de órganos administrativos; e. la validez constitucional del ejercicio de
funciones jurisdiccionales por organismos administrativos se halla condicionada a diversos
recaudos, entre ellos, la existencia de garantías formales de independencia, imparcialidad y
neutralidad.
Como se desprende de un breve análisis, la decisión de quitarle al trabajador damnificado
su Juez Natural no resulta razonable y es hartamente discriminatoria respecto de los demás
sujetos dañados que acceden a la justicia sin ningún trámite engorroso previo en el cual se
encuentran con médicos ejerciendo funciones de jueces. Se produce un avasallamiento de las
atribuciones propias que la Constitución Nacional concede al Poder Judicial en su art. 116.
Por otra parte, las Comisiones Médicas deberán resolver una contienda entre sujetos sobre
una materia propia del derecho común. Si bien dichas resoluciones pueden ser revisadas por
la justicia ordinaria, con las limitaciones que se expondrán a continuación, adelanto que desde
ya no se cumple con el "control judicial amplio e independiente", y resultan inconstitucionales,
ya que las leyes de ningún modo pueden disminuir las atribuciones constitucionales de los
poderes, en este caso del Poder Judicial, y sustituirlas por galenos no idóneos para ejercer las
funciones encomendadas y que representan la más importante garantía del ejercicio de los
derechos (arts. 17, 18, 28, 75 inc. 12, 109 y 116, CN). Nos encontramos con médicos que, si
bien pueden determinar la existencia o no de enfermedades o secuelas post accidente y su
porcentaje de incapacidad, no poseen herramientas desde su ciencia, para considerar si
dichas enfermedades o secuelas se relacionan causalmente con el elemento laboral. Como se
puede observar la garantía del debido proceso previsto en el art. 18 de la CN, lejos está de
respetarse en este sistema donde nos encontramos con médicos ejerciendo de médicos y de
jueces a la vez.
En cuanto a la imparcialidad, el sistema genera dudas razonables ya que las Comisiones
Médicas se sitúan dentro de la órbita del Poder Ejecutivo Nacional y su financiamiento se
encuentra en cabeza de las aseguradoras de riesgos del trabajo, en clara violación del art. 18
de la CN en cuanto dispone que "(n)ingún habitante de la Nación puede ser (...) juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley (...)".

120
 Horacio Schick(296) sostiene que "(l)os médicos de CCMM dependen del PEN y tienen una
relación de empleo privada con la SRT (art. 38 apart. 3, LRT). Su inestabilidad laboral,
conspira contra su independencia de criterio".
¿Por qué hemos afirmado reiteradamente que la Justicia Laboral actúa solo como instancia
de apelación?
El art. 2º de la ley 27.348 dispone que "(u)na vez agotada la instancia prevista en el artículo
precedente las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica
Central.
"El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica
jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino.
"La decisión de la Comisión Médica Central será susceptible de recurso directo, por cualquiera
de las partes, el que deberá ser interpuesto ante los tribunales de alzada con competencia laboral
o, de no existir éstos, ante los tribunales de instancia única con igual competencia,
correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la comisión médica jurisdiccional que intervino.
"Los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto suspensivo, a excepción de los
siguientes casos, en los que procederán con efecto devolutivo:
"a) cuando medie apelación de la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica
Central en el caso previsto en el artículo 6º, apartado 2, punto c) de la ley 24.557, sustituido por el
artículo 2º del decreto 1278/2000;
"b) cuando medie apelación de la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica
Central en caso de reagravamiento del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional.
"El recurso interpuesto por el trabajador atraerá al que eventualmente interponga la
aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central y la sentencia que se dicte en
instancia laboral resultará vinculante para todas las partes.
"Los decisorios que dicten las comisiones médicas jurisdiccionales o la Comisión Médica
Central que no fueren motivo de recurso alguno por las partes así como las resoluciones
homologatorias, pasarán en autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos del artículo
15 de la ley 20.744 (t.o. 1976).
"Las resoluciones de la respectiva comisión médica jurisdiccional y de la Comisión Médica
Central deberán ser notificadas a las partes y al empleador.
"Para todos los supuestos, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9º de la ley
26.773.
"Todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia serán gratuitas para el
trabajador.
"En todos los casos los peritos médicos oficiales que intervengan en las controversias judiciales
que se susciten en el marco de la ley 24.557 y sus modificatorias deberán integrar el cuerpo
médico forense de la jurisdicción interviniente o entidad equivalente que lo reemplace y sus
honorarios no serán variables ni estarán vinculados a la cuantía del respectivo juicio y su
regulación responderá exclusivamente a la labor realizada en el pleito.
"En caso que no existieren profesionales que integren los cuerpos médicos forenses en
cantidad suficiente para intervenir con la celeridad que el trámite judicial lo requiera como peritos
médicos, los tribunales podrán habilitar mecanismos de inscripción de profesionales médicos que
expresamente acepten los parámetros de regulación de sus honorarios profesionales conforme lo
previsto en el párrafo precedente.
"No podrán ser objeto de pactos de cuota litis los procesos judiciales que se sustancien en el
marco del presente Título".

121
 El art. 2º de la ley 27.348 prevé la etapa recursiva ante la Comisión Médica Central o ante
la Justicia Ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires según corresponda de acuerdo con la radicación de la Comisión que intervino:
según el domicilio del trabajador, el lugar efectivo de prestación de servicios o, en su defecto,
el domicilio donde habitualmente aquel se reporta (en este último caso, a opción de la parte
trabajadora).
La resolución que dicte la Comisión Médica Central también podrá ser recurrida
judicialmente.
Si no se recurren, las resoluciones de las Comisiones Médicas adquieren el carácter de
cosa juzgada administrativa.
Un punto controversial y de enorme importancia es la forma en que se concede al recurso
de apelación por medio del cual el trabajador accederá a la Justicia, es decir, a su juez natural:
el recurso de apelación se concede en relación y en efecto suspensivo. Esto significa que en
la instancia judicial no se podrán producir pruebas ni se podrán alegar hechos nuevos y,
además, el efecto suspensivo implica que la resolución apelada no podrá ejecutarse.
Como indica Horacio Schick(297): "... El recurso de apelación es además en relación y debe
ser presentado ante el Servicio de Homologación (según la Res. 298/17) en el exiguo plazo de
15 días donde las partes quedan condicionadas por las posiciones fijadas en la instancia
administrativa; dirimidas en formularios, con limitaciones probatorias y sujetas a las
desestimaciones de las ofrecidas por parte de las CCMM, imponiéndosele restricciones
procesales discriminatorias respecto del resto de los ciudadanos.
"No se verifica la garantía constitucional de un trámite judicial amplio y con adecuado derecho
de revisión judicial. Admitir sólo un recurso de apelación, es decir admitir sólo una vía recursiva
contra el dictamen de la Comisión Médica significa violar la garantía del art. 18 de la CN pues, al
resultar tan limitada la intervención judicial en los hechos, se la veda.
"Un mero recurso de apelación y además en relación, con impedimento de producción de
pruebas que ese modo de concesión del recurso conlleva, también viola la garantía constitucional
del debido proceso, y del derecho que todos los ciudadanos deben contar para recurrir ante una
autoridad judicial para que sea oído su reclamo, con amplitud de debate y prueba" (lo destacado
me pertenece).
Existe un verdadero avasallamiento de la garantía constitucional prevista en el art. 18 de la
CN, ya que se le sustrae al trabajador de la Justicia, reduciendo su actuación a la más mínima
expresión, no cumplimentándose el requisito de revisión judicial suficiente.
La pregunta que me formulo, entonces, es: ¿se cumple verdaderamente con el control
judicial amplio previsto por la Corte Suprema en el fallo "Ángel Estrada"? La respuesta, a
todas luces, resulta negativa.
Por otro lado, se ordena que "(l)a decisión de la Comisión Médica Central será susceptible
de recurso directo, por cualquiera de las partes, el que deberá ser interpuesto ante los
tribunales de alzada con competencia laboral o, de no existir éstos, ante los tribunales de
instancia única con igual competencia, correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la
comisión médica jurisdiccional que intervino".
Esta normativa viola el procedimiento laboral vigente previsto por el art. 24 de la ley 18.345:
"Competencia territorial. En las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a
elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato,
o el del domicilio del demandado (...)".
El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal declaró: "Se dispone discriminatoria e
inconstitucional que lo resuelto por las CCMM sólo podrá ser apelado ante la justicia del lugar
donde aquellas intervinieren, alterando el procedimiento laboral vigente que habilita al

122
trabajador a demandar en la jurisdicción del lugar de ocurrencia del accidente, el de la
prestación de servicios o el del domicilio legal del demandado (ART o empleador),
modificando irrazonablemente esta triple opción que autoriza la vigente ley 18.345.
"La discriminación social es manifiesta por cuanto el Código Procesal Civil y Comercial
(CPCCN) permite al resto de los habitantes demandar en el domicilio del deudor o su aseguradora
(Artículo 5ºCPCCN) cuando acciona por daños y perjuicios, mala praxis o cumplimiento
contractual.
"Esta modificación está dirigida a evitar que se presenten demandas en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, donde se domicilian la mayoría de las ART, porque se quiere apartar a la JNT —
integrada por 80 Juzgados y 10 Salas de Cámara de Apelaciones—, que resguarda los créditos
laborales frente a la inflación y es refractaria a las presiones de los obligados del sistema" (298).
Reitero, el trabajador podrá recurrir ante la Justicia que corresponda según el domicilio de
la comisión médica que intervino que, a su vez, resulta competente según el domicilio del
trabajador, el lugar efectivo de prestación de servicios o, en su defecto, el domicilio donde
habitualmente aquel se reporta a opción del trabajador.
Como se desprende de lo antes mencionado, el domicilio del deudor no es tenido en cuenta
por la ley para fijar las reglas de la competencia, en clara violación del art. 16 de la CN, ya
que, por aplicación del art. 5º del Cód. Proc. Civ. y Com., el resto de los habitantes cuando
acciona por daños y perjuicios, puede demandar a su deudor en el domicilio de este o en el de
su aseguradora.
Horacio Schick(299) sostiene que "(l)a aplicación de los principios propios que dan autonomía
al derecho del trabajo, las soluciones de la norma posterior sobre la anterior y de la especial
sobre la general, aparecen desplazadas por la aplicación de principios propios del derecho del
trabajo, que consagran la solución más favorable enunciada y la aplicación de los principios de
progresividad y no regresividad tutelados por el art. 26 de la Convención Americana y 2.1 del
PIDESC —entre otros— , de manera que alcanzado el reconocimiento de un derecho, en el
caso la competencia de la justicia del trabajo en caso de domiciliarse el deudor en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires no puede haber regresividad sin afectar esos principios liminares
así como, reitero el principio de igualdad ante la ley. Deberá prevalecer la solución de la
norma más favorable del art. 24 de la L.O., que no ha sido derogada, en cuanto atribuye
competencia a la Justicia Nacional del Trabajo por cuanto la negación de ese derecho vigente
en el caso de que el deudor se domicilie en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, afecta
sustancialmente un derecho cercenado al damnificado y la razón histórica de la existencia de
la Justicia Nacional del Trabajo, integrada por 80 Juzgados y 10 Salas que integran la Cámara
de Apelaciones".
No existe una acción judicial sino un recurso de apelación extremadamente limitado como
antes se mencionó. La Justicia no podrá intervenir plenamente, ya que no podrán alegarse
hechos nuevos, no podrán recibirse medios de prueba, reduciendo casi por completo la
actuación de la misma que deberá circunscribirse a lo actuado en la instancia administrativa.
Se establece que en todos los procesos judiciales por enfermedades profesionales o
accidentes laborales deberá intervenir el Cuerpo Médico Forense violentándose de esta forma
lo previsto por el art. 17 de la ley 18.345 que establece: "Registro de peritos. La Cámara de
Apelaciones llevará un registro de peritos y establecerá las condiciones y requisitos que
deberán reunir para su inscripción, así como las normas para su designación. Los
nombramientos de oficio deberán recaer en los peritos inscriptos, quienes no podrán, sin justa
causa, dejar de aceptar el cargo, bajo sanción de exclusión del registro".
La experiencia de la intervención del Cuerpo Médico Forense en los juicios de accidentes
laborales/enfermedades profesionales no ha sido buena ya sea por la demora en emitir los
dictámenes debido al exceso de trabajo o por el desconocimiento de la especialidad
específica. Asimismo, el art. 2º de la Acordada 47/2009 CS establece que el ámbito de

123
actuación de dicho Cuerpo queda circunscripto al Fuero Criminal, debiendo solo intervenir en
los restantes fueron "cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público
debidamente acreditadas o cuando las circunstancias del caso hicieran necesario su
asesoramiento (...)". Por lo expuesto, considero cuanto menos inconveniente dicha
intervención si propugnamos por la celeridad, eficiencia y razonabilidad de las
indemnizaciones para los trabajadores y las trabajadoras damnificados, las cuales tienen
carácter alimentario.
Además, se admite que los tribunales incorporen peritos, pero los honorarios de estos no
estarán relacionados con el monto del proceso sino con los trabajos realizados, punto por
demás cuestionable y que acarreará enormes problemas a futuro.
Por último, otro punto cuestionado de este artículo es la prohibición expresa de la
celebración de pactos de cuota litis en los procesos judiciales, pero nada dice y, por ende, se
permite el mismo en la instancia administrativa. A decir de Juan J. Formaro(300): "... la eventual
prohibición no persigue fines tuitivos para el trabajador sino agraviar la remuneración de su
defensa con vanas intenciones de prohijar —en definitiva— la desprotección".
Todo lo expuesto lleva a concluir que el art. 2º de la ley 27.348 resulta inconstitucional por
violar los arts. 14 bis, 16 y 18 de la CN.

II.2. Acciones judiciales

El art. 4º de la ley 26.773 modificada por el presente artículo reza: "Los obligados por la ley
24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince
(15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de
la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional,
notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les
corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma
separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.
"Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en
este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros
sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
"El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro
sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.
"Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán
iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo y agotada la vía
administrativa mediante la resolución de la respectiva comisión médica jurisdiccional o cuando se
hubiere vencido el plazo legalmente establecido para su dictado.
"La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa
notificación.
"En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la
legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil".
Como establece esta norma, los obligados al pago de la indemnización dineraria por la ley
24.557 deberán dentro de los 15 días de que fueran notificados de la muerte del trabajador o
de la homologación o determinación de la incapacidad que padece la víctima de un accidente
de trabajo o enfermedad profesional, notificar en forma fehaciente a los damnificados o a sus
herederos los importes que les corresponde percibir por aplicación de este sistema indicando
que los mismos se encuentran a su disposición para el cobro. Sin motivo aparente más que
obstaculizar la libertad del trabajador o sus derechohabientes, la ley establece que solo

124
podrán iniciar la acción judicial una vez notificados de los importes que le corresponderían
percibir.
Con el régimen legal, con la construcción jurisprudencial de los fallos "Llosco"(301) y
"Aquino"(302), ambos de la Corte Suprema, esta espera no existía. En la actualidad, para
promover la acción judicial se debe aguardar a que los órganos del sistema se dignen a
notificar al trabajador o a sus derechohabientes, cuál es la propuesta indemnizatoria. Se
violenta de este modo el derecho al acceso inmediato a la Justicia, derecho del que gozan el
resto de las personas.
El trabajador accidentado en etapa de recuperación o los derechohabientes, se encuentran,
probablemente, frente a una escena de real desamparo y es en tal estado de necesidad que
recibirán la notificación ya mencionada. En tal contexto es realmente probable que acepten el
dinero que las aseguradoras le ofrecen. En este marco situacional, es muy probable que nos
encontremos en presencia del vicio de lesión previsto en el art. 332 del Cód. Civ. y Com.
Además, ¿cuál es el plazo para que se homologue la incapacidad otorgada o se determine
la incapacidad, actos que inciden al momento de dar comienzo al plazo de 15 días del que
habla el párrafo primero de este artículo? La ley no lo menciona, dependerá del nivel de
eficiencia con que trabajen los empleados del sistema.
Horacio Schick(303), sostiene que "(...) al remitir al procedimiento especial de la ley 24.557
reformado aun más regresivamente por ley 27.348 y Resolución 298/17, son diversas las
aristas de 'ajuridicidad' que rodean el primer párrafo del artículo 4º, ley 26.773, cuyo legislador
insiste en ratificar un procedimiento declarado inconstitucional por el más Alto Tribunal de la
Nación.
"Volviendo al análisis más detallado del segundo supuesto del párrafo 1º del artículo 4º de
la ley 26.773, debe señalarse que aparte del primer supuesto de la homologación, la siguiente
alternativa que es la determinación de la incapacidad laboral curiosamente implica que es la
propia ART la que debe formular esa determinación, de acuerdo a su propia evaluación, sin
perjuicio de su posterior confirmación o ratificación de la Comisión Médica. La ley no se ha
referido a una notificación de la fijación de la incapacidad a la Comisión Médica. Parece que
intervendría solo en caso de cuestionamiento del trabajador en razón de la incapacidad fijada o de
la indemnización establecida.
"Como puede observarse en todos los supuestos, el andamiaje del sistema está basado en el
paso por las Comisiones Médicas, contraviene las garantías constitucionales.
"El decreto reglamentario 472/14 (B.O., 11-04-2014), artículo 3º (reglamenta el art. 4º, ley
26.773), intentó salvar estas anomalías al establecer:
"1. El plazo de quince (15) días previsto legalmente para los obligados al pago de la reparación
dinerada se deberá considerar en días corridos.
"2. Notificado el acto que homologa o determina la Incapacidad Laboral Permanente, el
obligado al pago realizará la correspondiente transferencia monetaria a una institución bancaria
del domicilio constituido por el damnificado a los fines de percibir el pago único, o en su defecto, a
una institución bancaria de la localidad del domicilio real del damnificado.
"Asimismo, se deberá notificar en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus
derechohabientes sobre la puesta a disposición de las indemnizaciones, con una antelación de
tres (3) días al vencimiento del pago, en su domicilio real y en el constituido ante el Organismo
competente para fijar la incapacidad. También se deberá precisar cada concepto indemnizatorio
en forma separada y hacer saber que el cobro en dicha instancia implica optar por las
indemnizaciones previstas en este régimen de reparación, respecto de las que le pudieren
corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.
"3. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictará las condiciones para que el
damnificado o sus derechohabientes tengan pleno conocimiento de sus derechos con anterioridad
al momento de percepción de las indemnizaciones previstas en este régimen.

125
 "Es decir que a menos que el trabajador inicie una acción judicial o cobre la indemnización
ofrecida por la aseguradora, no está especificado en la ley 26.773 de qué otra forma se ejercita la
imposición legal de la opción. Tampoco se prevé qué sucedería si el trabajador no contestara la
intimación en forma inmediata; si la obligada al pago no consignara los importes o los pusiera a
disposición del trabajador y éste no los percibiera y la aseguradora los conservara en su poder a
la espera de noticias del damnificado. Existe otro vacío en el caso de que el trabajador no cobrara
las indemnizaciones ofrecidas, pero tampoco iniciará una acción judicial en forma inmediata. En
este último supuesto ¿qué sucede con los intereses del capital, sea que el damnificado eligiera
una u otra vía?
"También existe oscuridad respecto a otro asunto: si el trabajador está disconforme con la
incapacidad o la indemnización ofrecida por la ART y la cuestiona judicialmente según la doctrina
de la Corte Suprema en los fallos 'Castillo', 'Venialgo', 'Marchetti' y 'Obregón', sin recurrir a las
Comisiones Médicas ¿el ejercicio de ese derecho, pretorianamente reconocido en forma pacífica
implica renunciar a la acción civil? La única respuesta posible es la negativa. Tal ejercicio de
revisión de la incapacidad o de los cálculos indemnizatorios no representa la opción por uno u otro
sistema, derecho, que sin perjuicio de sus cuestionamientos constitucionales, seguiría abierto.
"(...) el primer párrafo del artículo 4º de la ley 26.773 previene la obligación de notificar a los
damnificados o a sus derechohabientes de los importes que les correspondería percibir conforme
al régimen tarifado.
"En cambio, el párrafo siguiente —el segundo del mismo art. 4 —, establece sólo que: 'Los
damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este
régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de
responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.'
En conclusión, la norma en el párrafo primero distingue al damnificado de los
derechohabientes para, luego, en el párrafo segundo imponer la opción sólo al primero".
Por lo expuesto, es necesario atenerse al texto legal: el régimen de opción es inoponible a
otras personas distintas del trabajador accidentado. Por ende, los derechohabientes no están
sujetos al régimen de la opción y podrán directamente acumular las acciones por las
prestaciones dinerarias con la acción por la reparación integral —siempre que se den los
presupuestos de la responsabilidad civil—, amparados en la doctrina constitucional de los
fallos "Aquino" y "Llosco".
Considero que la acción civil que procure la reparación integral de los daños y perjuicios
ocasionados al trabajador debe fundarse en los factores de atribución subjetivo por omisión de
control del Estado (Superintendencia de Riesgos del Trabajo), de las ART y del empleador; y
objetivo por la violación del deber de seguridad, de prevención (art. 1710, Cód. Civ. y Com.) y
por riesgo provecho (art. 1757, Cód. Civ. y Com.).
Otro damnificado indirecto no previsto por el régimen previsional (al que remite la ley
24.557) puede accionar contra el responsable del daño patrimonial sufrido (art. 1739 Cód. Civ.
y Com.). Asimismo, los damnificados indirectos pueden accionar por el daño moral que
sufrieran, solicitando la inconstitucionalidad del art. 1741 Cód. Civ. y Com. en el caso de no
estar previsto por tal norma y probando una vinculación con el fallecido y el daño que se
reclama.
El art. 3º apart. 2º del dec. 472/2014 incorpora en el régimen de opción, excediendo la
reglamentación, a los derechohabientes que no estaban incorporados en la norma que dicho
decreto reglamenta.
El art. 17 de la ley 27.348 modificó el art. 17.3 de la ley 26.773 al establecer la imposición
del pago de las indemnizaciones en la cuenta sueldo del trabajador en los casos en que esto
sea posible.
Por otro lado, el art. 2º del Anexo de dicha ley regula el procedimiento ante el servicio de
homologación en el ámbito de las comisiones médicas que deberá informar a las partes sobre

126
la liquidación de la prestación dineraria y los alcances de la misma, poniendo en conocimiento,
asimismo, que la conformidad con la liquidación por parte del trabajador (de arribarse a un
acuerdo) implica el ejercicio de la opción en los términos del art. 4º de la ley 26.773. Esta
imposición de la ley de obligar al trabajador a renunciar en una instancia administrativa
contradice el propio art. 11, inc. 1º, de la ley 24.557 que brinda carácter irrenunciable a las
indemnizaciones tarifadas.
Como fuera mencionado, para el inicio de la acción judicial se prevé un doble requisito: 1)
que el deudor de la prestación regulada por esta ley notifique de forma fehaciente al acreedor
el importe que le correspondiera percibir, con la precisión de cada concepto y la indicación de
que el monto se encuentra disponible para el pago; y
2) que se agote la vía administrativa mediante la resolución de la comisión médica
jurisdiccional o se venza el plazo para su dictado.
Juan Formaro(304) sostiene que "(e)sto acarrea una serie de problemas prácticos que
responden a la desarticulación por parte de la ley 27.348 jugando sobre otra (la ley 26.773)
cuyas disposiciones ya resultaron de por sí incongruentes:
"(...) b) (...) la notificación fehaciente de la aseguradora queda desplazada, en la nueva ley, por
la necesidad de establecer el monto indemnizatorio frente a la autoridad (tanto en el caso de
discrepancia como así incluso frente al acuerdo). Por ello la mecánica de la ley anterior se
desarticula.
"c) (...) si según dice expresamente el párr. 4º del art. 4º de la ley 26.773 en su nueva
redacción, debe aguardarse la resolución 'de la respectiva comisión médica jurisdiccional', y en los
términos de ese párrafo ello equivale al agotamiento de la vía administrativa, jamás habría puesta
a disposición en la medida en que no se consintiera la resolución favorable. Ello ya que, siempre
en la lógica de la ley, lo decidido por la comisión médica jurisdiccional pueda apelarse.
"d) (...) también en el marco procesal de la nueva ley, la resolución de la comisión médica
jurisdiccional nunca establecerá un monto prestacional, pues ello es competencia del Servicio de
Homologación (art. 3º, ley 27.348 y su Anexo I).
"Como se observa, el régimen es un desaguisado de pautas incongruentes que lo tornan
inoperante en la práctica, pues obviamente no puede obligarse a lo imposible para permitir
justamente algo tan básico como es el acceso a la jurisdicción.
"(...) En definitiva, y en torno al intento de obturar el acceso a la jurisdicción también para la
acción común, obligando a esperar un trámite que como se ha explicado es inoperante, cesa la
vigencia del recaudo y la demanda puede deducirse directamente.
"Ello por otra parte es lo que corresponde cuando se procura el resarcimiento pleno, ya que
para el derecho común no existen vallas (y no podría instaurárselas a los trabajadores con trato
peyorativo frente al resto de las víctimas)".
Hasta aquí es dable hacer hincapié en que el sistema regulado viola la tutela judicial
efectiva (art. 75, inc. 22, CN), limita la posibilidad de peticionar ante las autoridades (art. 14,
CN), restringe la posibilidad de defender judicialmente los derechos (art. 18, CN), dilata el
acceso a la reparación plena (art. 19, CN), imponiendo condiciones que no se exigen para el
resto de los damnificados (art. 16, CN), contradice el principio de tutela especial (art. 14 bis,
CN) y viola el principio de progresividad (art. 75, inc. 22, CN, art. 2.1 del Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), art. 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), al realizar un viraje regresivo que contradice la
jurisprudencia de la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación quien en el fallo "Aquino"
le otorgó el carácter constitucional al derecho a la reparación plena y al principio alterum non
laedere, interpretando el art. 19 de la CN y al mismo tiempo declaró la inconstitucionalidad del
art. 39 , párr. 1º de la ley 24.557 que establecía que el trabajador solo podía reclamar la
reparación de los daños sufridos con fundamentos en el derecho civil cuando el empleador
actuare con dolo.

127
 Si a ello se le agrega lo resuelto por la misma Corte en el fallo "Llosco", concluyo que el
trabajador que sufriera daños no resarcidos por la ART tiene el derecho de demandar al
empleador esos daños no reparados, siempre que se acrediten los presupuestos de la
responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho a percibir, a cuenta de aquellos, la
indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el
damnificado (art. 11, LRT).
Por otro lado, hay que tener en cuenta que si el trabajador renuncia a percibir las sumas de
dinero provenientes de la reparación integral de los daños padecidos, estaría renunciando
gratuitamente, es decir, sin contraprestación alguna, en beneficio del empleador, según lo
previsto en el art. 945 del Cód. Civ. y Com. Al tratarse de un negocio jurídico en el marco de
un contrato de trabajo, es de aplicación el art. 15 de la LCT que permite la transacción de
negocios litigiosos siempre que la extinción de los mismos implique una "justa composición de
los derechos e intereses de las partes", reconocida por autoridad administrativa o judicial,
mediante resolución fundada. Por lo expuesto surge con meridiana claridad que el trabajador
solo podrá disponer de sus derechos mediante: transacción, compensación o cesión
cumpliendo con determinados requisitos, a pesar de tratarse de actos jurídicos que garantizan
una contraprestación; con mucha más razón no podrá disponer y renunciar de aquellos, a
cambio de la nada misma.
Al decir de Horacio Schick(305), "el actual sistema legal es el más cuestionable de la historia,
pues en nuestro país existió o bien opción excluyente —pero no la obligatoriedad del trámite
administrativo (9688 y 24.028)— o trámite administrativo obligatorio pero no opción con
renuncia (ley 24.557) (...)".
El art. 4º de la ley 26.773, establece asimismo que "... (l)a prescripción se computará a
partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. (...)".
El inc. 1º del art. 44 de la ley 24.557 establece que "1. Las acciones derivadas de esta ley
prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o
prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral".
El apart. 1º del art. 43 de la ley 24.557 establece: "1. El derecho a recibir las prestaciones
de esta ley comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del
trabajo".
Ambos artículos deben ser interpretados conjuntamente y se debe concluir que la acción
sujeta a prescripción es la tendiente a obtener el cobro o el otorgamiento de las prestaciones
en especie. Por ende, la acción para obtener el reconocimiento de haber sufrido un accidente
de trabajo o enfermedad profesional que otorga derecho a la cobertura es imprescriptible. Esta
imprescriptibilidad duraría mientras se encuentre vigente el vínculo laboral, ya que la misma
norma posibilita la extinción de la acción "a los dos años del cese de la relación".
Dicho esto, debemos realizar una distinción de acuerdo con la acción de que se trate:
a. Acciones que persiguen el otorgamiento de prestaciones en especie: prescriben a los
dos años desde el momento en que debieron ser otorgadas.
b. Acciones que persiguen el otorgamiento de prestaciones en especie de pago mensual: a
los dos años desde que se devengó cada crédito.
c. Acciones que persiguen el cobro de prestaciones de pago único: quedan sujetas al paso
previo por la vía administrativa, de allí que una vez que quede firme el monto allí reconocido,
se inicia el cómputo del plazo de los dos años.
d. Acciones que persiguen el cobro de prestaciones de pago único por muerte del
trabajador: consideramos que se encuentran excluidas del trámite administrativo de la ley

128
27.348, por ende, el plazo de los dos años comienza a correr desde que las prestaciones son
puestas a disposición dentro de los 15 días del fallecimiento.
e. En aquellas provincias donde no rige la ley 27.348, pero donde la ley 24.557 sigue
fijando la competencia de las comisiones médicas, las ART tienen la obligación de abonar las
prestaciones de forma inmediata una vez que la incapacidad se convierta en definitiva por
cese de la situación de incapacidad temporaria.
f. En aquellas provincias donde no rige la ley 27.348, pero donde la ley 24.557 sigue fijando
la competencia de las comisiones médicas, las ART tienen la obligación de abonar dentro de
los 15 días del fallecimiento.
g. Acciones que persiguen la reparación plena: dos años desde que el deudor de la
prestación sistémica notifique fehacientemente al trabajador o derechohabiente el importe que
le corresponde percibir en virtud del régimen especial. Pero además en los casos que se
encuentran dentro del sistema regulado por la ley 27.348, habría que esperar la finalización
del trámite ante las comisiones médicas.
El último párrafo del art. 4º de la ley 26.773 establece que "(e)n los supuestos de acciones
judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y
los principios correspondientes al derecho civil".
Se deja de lado el principio protectorio, tratando de lograr neutralizar y evitar que el
trabajador acceda a la justicia laboral que siempre fue la competente, violándose de esta
forma el art. 14 bis de la CN en tanto manda a proteger al trabajo en sus diversas formas.
No debe olvidarse que, tanto en el Cód. Civ. y Com. como en el Cód. Proc. Civ. y Com.,
rige el principio de igualdad de las partes, igualdad que no se encuentra presente en las
relaciones laborales: el nacimiento del procedimiento laboral y la creación del fuero del trabajo
se debió a la necesidad de asegurar al litigante económicamente más débil el acceso a la
justicia en paridad de condiciones con la contraparte más fuerte.
Los principios del Derecho del Trabajo, en especial el protectorio, de primacía de la realidad
y de irrenunciabilidad de los derechos deberán ser reivindicados y aplicados, tanto respecto de
las normas de fondo como de forma.
El art. 20 de la ley 18.345, que se encuentra plenamente vigente, establece: "Competencia
por materia. Serán de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, en general, las causas
contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes —incluso la
Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y cualquier ente público— , por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos
de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones
colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo; y las causas
entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en
disposiciones del derecho común aplicables a aquél. La competencia también comprenderá a
las causas que persigan sólo la declaración de un derecho, en los términos del artículo 322,
primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial". Lo relevante es, entonces, que se trate
de un conflicto derivado de una relación laboral.
Esta norma afianza la desigualdad de los litigantes en el proceso laboral, implicando un
menoscabo en el acceso a la justicia, y por tal motivo consideramos que resulta
inconstitucional.
Para concluir, es dable destacar que la Corte Suprema de Justicia se ha expedido de la
siguiente manera: "Tratándose del resarcimiento de los daños derivados de un accidente de
trabajo, y habiéndose fundado la demanda en normas del Cód. Civil —arts. 1074, 1079, 1109,
1113 y concs.— y, también, en el incumplimiento de los deberes de previsión y seguridad que
se encuentran contemplados por el art. 75 de la LCT y por las disposiciones de la ley

129
19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la competencia corresponde a la Justicia
Nacional del Trabajo, pues ese fuero especializado asegura un piso mínimo de garantías que
hacen a la especial tutela de los derechos del trabajador, tales como el impulso de oficio y el
beneficio de gratuidad"(306).

II.3. COVID-19 caracterizada como pandemia por la Organización Mundial de la Salud

y su repercusión en el derecho laboral

II.3.1. Marco normativo general

Como es de público conocimiento, la Organización Mundial de la Salud ha declarado a la
enfermedad COVID-19 como Pandemia y, en tal contexto, el 12 de marzo del 2020 el Poder
Ejecutivo Nacional dictó el dec. de necesidad y urgencia 260, ampliando en nuestro país la
emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley 27.541, por el plazo de un año.
El 19 de marzo del 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dictó un nuevo dec. de necesidad y
urgencia 297, por medio del cual y con el objetivo de proteger la salud pública como una
obligación inalienable del Estado Nacional, se ordenó el "aislamiento social, preventivo y
obligatorio", por un plazo determinado, durante el cual todas las personas deberán
permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de
concurrir a sus lugares de trabajo, medida que mereció el elogio de la mismísima
Organización Mundial de la Salud y la comunidad científica mundial.
En el art. 6º de la norma mencionada se exceptuó de dicho aislamiento obligatorio y de la
prohibición de circular a:
1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria,
servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional,
provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar
actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades
competentes.
4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el
marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de
1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales
acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.
5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten
asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.
6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En
tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.
8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.
9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y
gráficos.

130
 10. Personal afectado a obra pública.
11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad.
Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y
limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. (Por
art. 3º de la Decisión Administrativa 429/2020, BO 20/3/2020, se aclara que en el presente
inciso cuando se refiere a las Industrias de alimentación se entenderá a las que integran la
cadena de valor e insumos de los sectores productivos de alimentación y bebidas, higiene
personal y limpieza, equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.
Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial).
13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y
de pesca.
14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.
15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y
patogénicos.
17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y
atención de emergencias.
18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y
GLP.
19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y
otros insumos de necesidad.
20. Servicios de lavandería.
21. Servicios postales y de distribución de paquetería.
22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de
Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y
distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones
expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.
24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas
aquellas actividades que el Banco Central de la República Argentina disponga imprescindibles
para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
Se ordenó, asimismo, que los empleadores y empleadoras de las personas exceptuadas de
la norma ya mencionadas deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad
establecidas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las trabajadoras y de los
trabajadores.
En fecha 31 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el dec. de necesidad y
urgencia 325 y prorrogó la vigencia del dec. 297/2020 hasta el 12 de abril de 2020 inclusive.
En fecha 11 de abril de 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el dec. de necesidad y
urgencia 355, en virtud del cual se prorrogó la vigencia del dec. 297/2020 hasta el 26 de abril
inclusive.

131
 El 13 de abril de 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el dec. de necesidad y urgencia
367/2020, en virtud del cual se consideró, al COVID-19 como enfermedad profesional no
listada con los alcances que seguidamente se detallarán.
En fecha 27 de abril de 2020 se dictó el dec. 408, en virtud del cual se prorroga la vigencia
del dec. 297/2020 hasta el 10 de mayo de 2020 inclusive.

II.3.2. Marco normativo especial

La res. 219/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad social, estableció que en
todos los casos de excepción particular indicados en el dec. 297/2020, se prevé que los
trabajadores y las trabajadoras de las actividades alcanzadas serán considerados "personal
esencial" en los términos de la res. 207 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha
16 de marzo de 2020. En lo que respecta a los trabajadores y las trabajadoras alcanzados por
las excepciones, la norma establece un criterio amplio, ya que también se consideran incluidos
dentro del concepto de trabajadores a quienes presten servicios de forma continua bajo
figuras no dependientes como las locaciones de servicio, aquellas otras que se desarrollen en
forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de
trabajo y las pasantías, como así también las residencias médicas y los casos de pluriempleo
o de múltiples receptores de servicios.
Teniendo en cuenta la normativa citada y la decisión administrativa 390/2020 para los
trabajadores y las trabajadoras del sector público y la res. 207 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, para los trabajadores y las trabajadoras del sector privado; en el
nuevo contexto por el que, lamentablemente, estamos situados, existen distintas clases de
trabajadores y trabajadoras, a saber:
a. Trabajadores y trabajadoras que desarrollan actividades y servicios declarados
esenciales en la emergencia, donde hay que distinguir a los trabajadores y trabajadoras de la
salud de quienes no lo son.
b. Trabajadores y trabajadoras cuyas tareas habituales u otras análogas son cumplidas en
el lugar donde desarrollan su vida por medios remotos o teletrabajo.
c. Trabajadores y trabajadoras mayores a 60 años, trabajadores y trabajadoras que se
encuentran al cuidado de hijos menores de edad o con capacidad restringida, trabajadoras
embarazadas y trabajadores y trabajadoras que padecen una enfermedad respiratoria crónica
(enfermedad pulmonar obstructiva crónica, enfisema congénito, displasia broncopulmonar,
bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo) o que presenten enfermedades
cardíacas (insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías
congénitas), inmunodeficiencias, diabetes, insuficiencia renal crónica en diálisis o que tienen
expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
d. Trabajadores y trabajadoras cuyo débito laboral no puede cumplirse por medios remotos
desde sus domicilios.
Tal y como se mencionó, en fecha 13 de abril de 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el
dec. de necesidad y urgencia 367/20, en virtud del cual se consideró, al COVID-19 como
enfermedad profesional no listada. En la actualidad la norma se encuentra inactiva a la espera
de la reglamentación.
Como ya fuera mencionado en el presente capítulo, la incorporación a todo el sistema de
daños laborales del listado de enfermedades, en virtud del cual solo serán reparables las
enfermedades incluidas en el mismo, siempre generó polémicas y tensiones: en 1916 se creó
el listado para luego incorporar al mismo un listado por actividades insalubres como las

132
actividades del vidrio, plomo, frío, etc. La jurisprudencia se encargó de ampliar ese listado
incorporando al mismo nuevas enfermedades. En la década del cuarenta la Cámara Nacional
en lo Civil resolvió que las únicas enfermedades reconocidas y, por ende, merecedoras de
reparación, eran aquellas incluidas en el listado, negando, por ende, la potestad de los jueces
de incorporar a través de sus sentencias nuevas enfermedades. En la década del 50 la
jurisprudencia incorporó al listado nuevas enfermedades, como, por ejemplo, las
enfermedades-accidentes (enfermedad de origen hereditario pero que había sido puesta en
evidencia por el trabajo desplegado, era una enfermedad que se reparaba como un
accidente). "... (E)n el año 1970 se dicta la Ley 18.913 que modifica el último párrafo del
artículo 22 de la Ley 9.688, eliminando el requisito de inclusión en el listado para que una
enfermedad fuera considerada profesional, requisito que, a la luz de la jurisprudencia había
quedado abstracto. En el año 1973 se dicta el Decreto 4389/73, que vuelve al sistema anterior
al establecer que 'Las enfermedades profesionales deberán ser taxativamente enumeradas
por el Poder Ejecutivo'". A pesar de ello, la jurisprudencia siguió fallando en el mismo sentido.
En el año 1991 la ley 24.028, deroga la ley 9688, sin definir a la enfermedad profesional,
aunque para limitar los efectos de la doctrina de la "indiferencia de la concausa" en su art. 2º
dispuso "En caso de concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores
causales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos, la que será
determinada por la autoridad administrativa o judicial según correspondiere". Ello trajo una
gran confusión, ya que era muy difícil para los peritos médicos discriminar esa circunstancia,
con lo cual era usual que se aplicara la regla del 50%"(307), reduciéndose de esta manera, las
indemnizaciones. En el año 1995 se dicta la ley 24.557, donde se incorpora el listado cerrado
de enfermedades de triple columna: agente de riesgo, enfermedad, actividad. Solo se
reconocen las enfermedades que se encuentran en el listado.
Cabe recordar en este punto que entendemos que el listado de enfermedades
profesionales previsto por el art. 6º de la ley 24.557, en cuanto sostiene que se considerarán
enfermedades profesionales a aquellas que estén previstas en el listado cerrado
confeccionado por el Poder Ejecutivo, se encuentra derogado por la ley 26.693, que adhiere al
Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo y al Protocolo de 2002 relativo al
Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores. El art. 1º, inc. b), del Protocolo, define
como "enfermedad profesional" a "(...) toda enfermedad contraída por la exposición a factores
de riesgo que resulte de la actividad laboral". Claramente, esta norma deroga el apart. 2º del
art. 6º y el "Listado de Enfermedades" que menciona el dec. 659/1996 y los posteriores que
incorporan nuevas enfermedades.
Hecha esta aclaración y al solo efecto de analizar la normativa de emergencia dictada por
el Poder Ejecutivo Nacional a través del dec. 367/2020, es dable afirmar que existen ahora en
nuestro sistema actual tres tipos de enfermedades profesionales: enfermedades listadas,
enfermedades no listadas y enfermedades presumidas.
Las enfermedades listadas: son aquellas incorporadas al listado sobre las que pesa la
presunción iure et de iure de que son profesionales.
Las enfermedades no listadas: requieren un procedimiento específico para considerarlas
profesionales en cada caso particular: se debe demostrar en cada caso que la enfermedad es
consecuencia directa e inmediata del ejercicio de las tareas laborales.
Las enfermedades presumidas: previstas en el dec. 367/2020. El sistema de enfermedades
presumidas tiene los siguientes caracteres:
1. Es de carácter transitorio;
2. No se incluye al COVID-19 dentro del listado;
3. Se aparta del sistema de enfermedades no listadas (que requieren la prueba de la
consecuencia directa e inmediata);

133
 4. Implica un sistema de inversión de la carga de la prueba.
¿A qué trabajadores se aplica este sistema creado por la norma?
Se aplica a todos los trabajadores y las trabajadoras que realicen servicios declarados
esenciales por el Poder Ejecutivo Nacional en el dec. 297/2020.
¿Cuál es el ámbito temporal de aplicación de la norma?
El art. 7º del decreto mencionado dispone que se aplicará a aquellas contingencias cuya
primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del dec.
297 de fecha 19 de marzo de 2020, es decir, que las personas que se enfermaron entre el 12
y el 20 de marzo, quedan excluidos de la presunción y deberán probar el carácter no listado
de la enfermedad (prueba de que la enfermedad es consecuencia directa e inmediata de la
actividad laboral).
¿Hasta cuándo regirá el sistema de las enfermedades presumidas?
Ello dependerá del carácter de trabajadores esenciales:
— Para los trabajadores y trabajadoras de la salud, el sistema termina 60 días después de
la finalización de la prórroga de la emergencia sanitaria —es decir, 60 días después del
12 de marzo del 2021—.
— Para los trabajadores esenciales que no pertenecen al sector de la salud, el sistema
finaliza cuando termina el aislamiento. Si la primera manifestación invalidante es
posterior a dicha fecha, el trabajador o la trabajadora deberá probar que la enfermedad
encuentra relación directa e inmediata con la actividad laboral.
¿En qué consiste el sistema de "enfermedades presumidas"?
El decreto crea un sistema presuncional muy complejo.
Para el personal que desarrolla tareas esenciales, pero no cumple dichas tareas en el
sector salud.
El art. 1º dispone: "... La enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2
se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional —no listada— en los
términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, respecto de las y los
trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar
actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y
obligatorio ordenado por el Decreto Nº 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se
encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales
prórrogas, salvo el supuesto previsto en el artículo 4º del presente decreto".
Es decir, que para estos trabajadores esenciales que no pertenecen al sector de la salud, el
COVID-19 se presume, iuris tantum, que es una enfermedad de carácter profesional. Ahora
bien, de acuerdo con el sistema no derogado de la LRT, la ART puede revertir esta presunción
afirmando que la enfermedad no ha sido contraída por una causa directa o inmediata. Para
dar una solución a ello, se introduce el art. 3º, el cual establece que "... (l)a determinación
definitiva del carácter profesional de la mencionada patología quedará, en cada caso, a cargo
de la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C.) establecida en el artículo 51 de la Ley Nº
24.241, la que entenderá originariamente a efectos de confirmar la presunción atribuida en el
artículo 1º del presente y procederá a establecer, con arreglo a los requisitos formales de
tramitación y a las reglas de procedimiento especiales que se dicten por vía reglamentaria del
presente decreto, la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa e inmediata de
la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado en el referido contexto de dispensa del
deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio, en los términos especificados en el
artículo 1º.

134
 "La referida COMISIÓN MÉDICA CENTRAL podrá invertir la carga de la prueba de la relación
de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de
infectados por la enfermedad COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un
establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se
demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en
ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el artículo 1º del
presente".
Es decir, que la Comisión Médica Central puede desplazar nuevamente la carga probatoria
y la ART puede, asimismo, desvirtuar la presunción demostrando que no existe relación
directa e inmediata entre la enfermedad COVID-19 y la prestación de las tareas. Por ende,
este sistema conforma un verdadero círculo vicioso y espero que sea subsanado en la
reglamentación, ya que considero que hubiera sido más acertado que para estos trabajadores
se aplique el sistema de la LRT (prueba de que la enfermedad es consecuencia directa e
inmediata de las tareas laborales).
Para el personal que desarrolla tareas esenciales en el sector salud.
En primer lugar, considero que la reglamentación deberá definir a qué trabajadores se
considera incluidos en el sector salud ya que existen actividades que se encuentran en una
zona gris que generará confusión.
En segundo lugar, el art. 4º establece que "... (e)n los casos de trabajadoras y trabajadores
de la salud se considerará que la enfermedad COVID-19, producida por el coronavirus SARS-
CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se
demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico. Esta
presunción y la prevista en el artículo 1º del presente rigen, para este sector de trabajadores y
trabajadoras, hasta los SESENTA (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la
declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el
Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas".
Lamentablemente, la presunción a la que hace referencia este artículo es una presunción
iuris tantum, al igual que para los trabajadores y trabajadoras que no pertenecen al sector
salud. Es un sistema confuso y con una diferenciación entre trabajadores y trabajadoras solo
aparente, ya que, en el caso de los trabajadores y las trabajadoras esenciales pertenecientes
al sector salud, la ART también puede desvirtuar la presunción invocando que la enfermedad
no guarda relación directa e inmediata con la tarea laboral desarrollada, como, asimismo, la
Comisión Médica Central podrá hacer lo propio tal y como se mencionó en el art. 3º del
decreto, creando un verdadero círculo vicioso.
¿Cuál hubiera sido la regulación más apropiada?
En mi opinión, y con el solo propósito de colaborar en este momento de emergencia, donde
es entendible toparnos con errores cuando urge accionar, hubiera sido más simple que la
diferenciación aparente entre trabajadores no existiera: debería haberse incluido, en el listado
al que hace referencia la LRT, al COVID-19, como enfermedad laboral prevista para los
trabajadores esenciales que pertenecen al servicio de salud, aunque más no sea, en forma
temporaria (con la consecuente presunción iure et de iure), y respecto del resto de los
trabajadores esenciales (trabajadores que no pertenecen al servicio de salud), indicar la
presunción iuris tantum de que la enfermedad es causada por el trabajo desarrollado, dejando
de este modo, que el resto de la causalidad funcione como en la LRT.
Asimismo, no debe olvidarse que "... un trabajador que presta servicios durante una
pandemia, bajo el riesgo de contraerla, no puede exceptuarse de su prevención y/o posterior
reparación, por la 'conceptualización' que se tenga de los accidentes o enfermedades
profesionales, o siquiera por encontrarse dicha patología dentro —o no— del cuadro de triple
o cuádruple columna en el listado de enfermedades profesionales.

135
 "Por ello se insiste en que, ante los daños laborales, el centro de atención es la persona
humana que se desarrolla en el medio laboral en el que suele ser víctima de factores de riesgo[6],
pues no debe olvidarse que el trabajador es sujeto de 'preferente tutela constitucional' (CSJN, in re
'Aquino').
"En este orden, se consagra la indemnidad del trabajador, del cual el empleador debe
garantizar, y del cual también la aseguradora de riesgos del trabajo posee deberes de prevención
y reparación (art. 14 bisCN; art. 75, LCT; 1710 CCC; art. 1 y 4LRT; CSJN 10/08/2010, 'Ascua, Luis
Ricardo c. Somisa'; 'Torrillo Atilio A. c. Gulf Oil Argentina SA', DT 2009, p. 468)" (308).
El art. 2º del dec. 365/2020 dispone que una vez recibida la denuncia por parte del
trabajador, "... (l)as ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO (A.R.T.) no podrán
rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el artículo 1º del presente y deberán
adoptar los recaudos necesarios para que, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio
laboral acompañada del correspondiente diagnóstico confirmado emitido por entidad
debidamente autorizada, la trabajadora o el trabajador damnificado reciba, en forma
inmediata, las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.557 y sus normas modificatorias y
complementarias".
Aquí se nos presentará un nuevo problema que, espero, sea solucionado por la
reglamentación, relacionado con quién sería la "entidad debidamente autorizada" para emitir
un certificado.

II.4. COVID-19 como causa fuente del teletrabajo o trabajo remoto

La res. 207 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establece en su art. 2º: "...
Los trabajadores y las trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al
lugar de trabajo según esta resolución, cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser
realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual,
establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada".
En virtud de la normativa citada y, por ende, del aislamiento social preventivo y obligatorio
como consecuencia del COVID-19, es que nos encontramos con una nueva categoría
expandida de teletrabajadores y teletrabajadoras o trabajadores y trabajadoras remotos.
El teletrabajo es "... una forma de trabajo a distancia, en la cual el trabajador desempeña su
actividad sin la necesidad de presentarse físicamente en la empresa o lugar de trabajo
específico (...) Se realiza mediante la utilización de las tecnologías de la información y
comunicación (TIC), y puede ser efectuado en el domicilio del trabajador o en otros lugares o
establecimientos ajenos al domicilio del empleador"(309).
Uno de los mayores problemas con el que nos encontramos es que en el país no existe un
instrumento jurídico específicamente redactado para el teletrabajo sino un conjunto de leyes
que engloban la actividad: la Ley de Contrato de Trabajo (LCT, ley 20.744 del año 1976) es la
principal normativa y junto con la ley 25.800, que ratifica el Convenio 177 sobre trabajo a
domicilio de la OIT —promueve la igualdad de condición de este tipo de trabajadores con
respecto a los presenciales—. Ambas reglamentaciones cubren la actividad correspondiente a
los trabajadores y las trabajadoras contratados en relación de dependencia, englobando al
teletrabajo, sin mencionarlo taxativamente, sin definirlo, ni reglamentarlo puntualmente.
El art. 1º de la ley 25.800 reza: "A los efectos del presente Convenio:
"a) la expresión 'trabajo a domicilio' significa el trabajo que una persona, designada como
trabajador a domicilio, realiza:

136
 "i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del
empleador;
"ii) a cambio de una remuneración;
"iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del
empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos
utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia
económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la
legislación nacional o de decisiones judiciales;
"b) una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio
a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo
como asalariado en su domicilio en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual;
"c) la palabra 'empleador' significa una persona física o jurídica que, de modo directo o por
conducto de un intermediario, esté o no prevista esta figura en la legislación nacional, da trabajo a
domicilio por cuenta de su empresa".
La res. 1552/2012 de la Superintendencia de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
establece que "se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o
prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en
lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la
utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones".
Por su parte, el art. 3º de dicha resolución establece que "el empleador deberá proveer a
los teletrabajadores de los siguientes elementos:
"— UNO (1) silla ergonómica.
"— UNO (1) extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de HCFC 123).
"— UNO (1) botiquín de primeros auxilios.
"— UNO (1) almohadilla para ratón ('pad mouse').
"— UNO (1) Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos
contenidos mínimos se encuentran disponibles en el link:
http://www.trabajo.gob.ar/difusion/teletrabajo/100924_manual-buenas-practicas.pdf".
Lamentablemente, esta resolución no es cumplida en la actualidad, es por ello que dada la
coyuntura, en donde la mayoría de los trabajadores y las trabajadoras se encuentran
cumpliendo el débito laboral en sus domicilios, no sabemos hasta cuándo, resulta hartamente
necesario legislar al respecto, entre otros motivos, para equilibrar la balanza y evitar abusos:
quién debe afrontar los gastos de luz, de conexión a internet, la compra de equipos extintores
de incendio, escritorios, sillas ergonómicas, computadoras, escáner, disyuntores y demás
recursos. No puede pretenderse que sean los trabajadores y las trabajadoras quienes afronten
dichos gastos, incrementándosele de esta forma altamente sus costos.
Por otro lado, ¿Qué sucede con las ART? ¿Deben las ART hacer una inspección en el
nuevo lugar de trabajo para autorizar el mismo?
La resolución mencionada, en su art. 4º dispone que "... el empleador, previo
consentimiento del trabajador y notificando fecha y hora cierta de visita, puede verificar las
condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, a través de
un profesional del área de Higiene y Seguridad de la Empresa, quien puede ser acompañado
por un técnico de la A.R.T. o un representante de la Entidad Gremial". Por supuesto que, dada
la emergencia sanitaria en la que nos encontramos, esto no puede cumplirse, lo cual no puede
significar, de manera alguna, una eximición de responsabilidad por parte de la ART ni del
empleador.

137
 ¿Es suficiente para cumplir con su deber de información que las ART brinden un curso
sobre cómo cuidarse dentro de casa, cómo ubicar la computadora para que tenga mejor luz,
pero no luz solar directa, a qué distancia se debe ubicar del monitor el teletrabajador, qué
hacer en caso de una pérdida de gas, cómo debe ser el escritorio desde el cual se trabaje,
como apoyar la mano sobre el mouse, etc.? Desde ya adelanto que esa información brindada
no las exonera de responsabilidad alguna frente a un accidente laboral o enfermedad
profesional ocasionados en este contexto.
Este tema merecerá un análisis más profundo, no siendo este capítulo el indicado para
hacerlo, no obstante lo cual, me pareció interesante plasmar aquí los interrogantes que hasta
el momento, no encuentran respuestas.

II.5. Conclusión
Comparto en su totalidad lo sostenido por el Dr. Luis Raffaghelli: "El Covid-19 tendrá una
amplia repercusión en el mundo laboral... más allá de la inquietud que provoca a corto plazo
para la salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica
repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber:
"— la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo);
"— la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social) y
"— los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas
en el mercado laboral...' (Informe OIT COVID (18-3-2020).
"Esta crisis no puede hacernos olvidar que el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales en su art. 12 inc. c) establece la obligación de los Estados respecto de la '...
prevención y tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole y su lucha contra ella...'.
"Y tampoco, que pueda avasallarse la vigencia de los DESC que consagra el art. 26 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y el desarrollo progresivo.
"Estamos en una nueva crisis social, la crisis de la crisis que la nueva administración del
Estado argentino se propuso enfrentar y superar.
"No veo otra solución que la de un DIÁLOGO SOCIAL VERDADERO, con fuerte intervención
estatal y compromiso auténtico de los sindicatos y empresas, para enfrentar el COVID-19 y
adoptar políticas públicas adecuadas en este marco, sobre todo hacia los sectores más
vulnerables de la sociedad.
"Precisamente la citada recomendación 205 OIT sobre ´el empleo y el trabajo decente para la
paz y la resiliencia´ recalca en particular, la importancia del diálogo social en la respuesta a las
situaciones de crisis y la función esencial que incumbe a las organizaciones de empleadores y de
trabajadores en las respuestas a las crisis.
"... Los valores de solidaridad, cooperación y justicia social han recobrado su vigor y buscan su
verdadera autenticidad... quizás esa que señaló Francisco en una desierta Plaza San Pedro al
expresar su bendición urbi et orbi... ante la crisis... permitir nuevas formas de hospitalidad, de
fraternidad y de solidaridad que alimenta nuestra esperanza y alumbra nuevas solidaridades.
"Nuestros trabajadores y trabajadoras que son la excepción a la cuarentena, los que nos curan
y los que permiten medicamentos y alimentos, la acción de las organizaciones sociales que llegan
donde nadie lo hace y la férrea voluntad del poder democrático actual alimentan cada minuto esa
esperanza"(310).
Walter Benjamín, nos ha regalado una frase que resuena una y otra vez en mi mente: "Marx
dice que las revoluciones son las locomotoras de la historia. Pero tal vez las cosas sean

138
 diferentes. Quizá las revoluciones sean la forma en que la humanidad, que viaja en ese tren,
acciona el freno de emergencia"(311).

CAPÍTULO 8 - TELESALUD Y M-HEALTH: EL FENÓMENO Y SUS DESAFÍOS PARA

EL DERECHO EN TIEMPOS DE PANDEMIA. POR MILTON HERNÁN KEES(312) Y
LEONARDO FACCHIN
SUMARIO: I. Introducción.— II. Nociones iniciales.— III. Marco teórico-conceptual.— III.1.1.
Teleasistencia (telecuidado y telemonitorización).— III.1.2. Telegestión.— III.1.3. Teleformación.—
III.1.4. Telecapacitación.— III.1.5. Teleinterconsulta.— III.2. Sanidad móvil (m-health).— III.3.
Rasgos tipificantes y caracteres de la telesalud.— III.3.1. Servicios de salud a distancia.— III.3.2.
Uso de TIC.— III.3.3. Multifuncionalidad.— IV. El marco legal en Argentina.— IV.1. Plan Nacional
de Telesalud (res. 21/2019 Secretaría de Salud).— IV.2. Teleasistencia (res. 2020-282,
Superintendencia de Servicios de Salud) y Receta médica digital.— V. Desafíos jurídicos
vinculados a la telesalud.— V.1. Nuevos enfoques en el análisis de la responsabilidad por daños
al paciente.— V.1.1. Delimitación de la competencia judicial y de las órbitas de responsabilidad del
acto médico telemático.— IV.1.2. Solidaridad del acto médico, concurrencia y dependencia.—
V.1.3. Responsabilidad objetiva derivada del riesgo o defecto de una cosa.— V.2. Necesidad de
crear entes específicos que aprueben y/o monitoreen y/o evalúen las prácticas de telesalud.—
V.3. El problema de la matriculación. Leyes que regulan el ejercicio profesional.— VI.
Resignificación de los derechos en juego en el acto médico y nacimiento de nuevos derechos:
derecho a la autodeterminación informativa y data governance.— VII. Impacto de la telemedicina
en las normas deontológicas.— VIII. Conclusiones.

I. Introducción
La medicina y el derecho, como fenómenos sociales, no han sido ajenos a los profundos
cambios tecnológicos propios de la posmodernidad: la incorporación de la tecnología digital es
transversal a todas las profesiones.
Más aun luego del advenimiento de la pandemia provocada por el virus COVID-19
(vulgarmente denominado como coronavirus) cuyo alto índice de contagio ha puesto en
aislamiento a gran parte —sino toda— la población mundial. Es indudable que este suceso
marcará un antes y un después cuyas múltiples derivaciones se están transitando y en el que
el mundo digital cumplirá un rol central en la transformación del mundo real.
El impacto de la tecnología en los sistemas de salud no es nuevo, de hecho, la
incorporación de tecnologías permanentemente ha dado lugar a nuevos campos disciplinares
médicos que hoy tienen autonomía científica y son especialidades reconocidas, como el
médico "endoscopista" o el médico "especialista en imágenes" o como en su momento nació
el "radiólogo".
Si bien hoy nos referiremos a la "telesalud", lo que nos interesa resaltar que esas nuevas
formas en la prestación profesional no son indiferentes para el mundo del derecho. Al
contrario, trae consigo nuevos desafíos para los juristas contemporáneos. La vinculación entre
el derecho y la tecnología llama a nuevos debates y reclama una revisión de las teorías
jurídicas y deontológicas en el campo del derecho privado y, particularmente, en la
responsabilidad de los profesionales de la salud.
A través del presente nos hemos propuesto presentar el fenómeno de la telesalud y la
telemedicina a nivel general y dar cuenta del marco normativo actual de la disciplina en el

139
derecho argentino como también de los problemas y desafíos jurídicos, deontológicos y
regulatorios que la temática nos revela.
Para ello estructuraremos nuestra tarea en tres ejes principales. A partir del primero
buscaremos situar la temática en un marco teórico en el que brindaremos los conceptos
básicos y generales indispensables para la adecuada comprensión de la telesalud y
telemedicina. Luego de esto y en línea con ese marco, en el siguiente eje abordaremos el
modo en que se desarrolla en el sistema normativo de nuestro país. El tercer eje lo
dedicaremos a presentar los interrogantes que se plantean y ensayar algunas respuestas.

II. Nociones iniciales

El explosivo crecimiento de la world wide y de internet ha creado una forma de
comunicación de masas distinta a las que previamente eran conocidas. La medicina y el
derecho, como fenómenos sociales, no han sido ajenos a estos profundos cambios.
El avance de las tecnologías digitales modifica la actividad humana y, en lo que nos
interesa, produce una desmaterialización de las relaciones interpersonales y la pérdida de
referentes de territorialidad que se apoya en uso de las tecnologías de la información y
comunicación (en adelante, "TIC"): relaciones indiferenciadas, sistemas abstractos, medios
simbólicos generalizados de comunicación, redes y flujos de información, sustituyen las
determinaciones de tipo personal o regional(314) son el producto del progreso tecnológico.
Este último fenómeno también se produce en las relaciones profesionales. La incorporación
de la tecnología digital es transversal a todas las profesiones y genera nuevas formas en las
que se desarrollan. A su vez, estas relaciones desmaterializadas, virtuales o telemáticas
producen la necesidad de almacenamiento masivo de la información (big data) y la creación
de algoritmos para tratarla y procesarla de modo que brinde utilidad.
El impacto específico de la tecnología de información y comunicación en la prestación de
los servicios de salud, y en particular en la praxis médica, trajo consigo su (re)evolución. Entre
las distintas manifestaciones a través de las cuales queda en evidencia encontramos que las
formas contractuales que históricamente eran simples (contrato de servicios médico-paciente)
ahora se han tornado complejas. Esta complejidad se revela a su vez en dos planos bien
diferenciados: desde una forma de prestación efectuada mediante contratos conexos o
coligados y desde una forma de ejecución desmaterializada y digital.
En el primer plano, el paciente que requiere del acto médico se encuentra inmerso en una
red contractual compleja que se compone por diversos contratos, todos ellos conexos, por
medio de los cuales se termina vinculando con obras sociales, centros de medicina prepagos,
clínicas, médicos de distintas especialidades, centros de imágenes, bioquímicos,
farmacéuticos, centros de rehabilitación (entre otros prestadores) quienes, al mismo tiempo,
tienen distintas órbitas de responsabilidad según el momento en que intervienen.
En el segundo plano, la complejidad de las relaciones médicas también se exterioriza,
específicamente en lo que nos toca, por el impacto frontal de las tecnologías digitales en esa
actividad que ha transformado la forma de ejecutar esas labores.
La tecnología penetró de tal modo a la praxis médica que hoy es casi impensable el
ejercicio de la medicina sin su ayuda y, justamente, ese hecho ha dado lugar a una nueva
forma de ejercicio, nos referimos a la telemedicina.
Un paciente puede ser evaluado por un médico que se encuentra al otro lado del globo,
puede ser tratado en un ateneo donde intervienen galenos pertenecientes a distintos países,
incluso puede ser operado telemáticamente mediante cirugía robótica controlada a la distancia

140
o, más aún, puede ser atendido, recibir seguimiento y monitoreo a través de una aplicación en
un dispositivo móvil, lo que se ha dado en llamar m-health, o lo que es lo mismo: la práctica de
la medicina y la salud pública soportada por dispositivos móviles como teléfonos, dispositivos
de monitorización de pacientes, asistentes digitales y otros dispositivos inalámbricos(315).
No todo queda allí. Los avances de la era digital también expandieron sus efectos e
impactaron en todo el sistema de atención de la salud de las personas. En palabras del Dr.
Tedros Adhanom Ghebreyesus, Director General de la OMS, "es fundamental aprovechar el
potencial de las tecnologías digitales para alcanzar la cobertura sanitaria universal. Al fin y al
cabo, estas tecnologías no son un fin en sí mismas, sino herramientas esenciales para
promover la salud, preservar la seguridad mundial y servir a las poblaciones vulnerables"(316).
No caben dudas que el dinamismo y las transformaciones constantes —y en ciertos casos
vertiginosas— que se producen en el campo de la tecnología digital se trasladan, más tarde o
temprano, también al campo de la salud. Esto produce un proceso de reacomodamiento del
sistema que intenta amoldarse a la nueva realidad.
Estas nuevas formas de contraprestar en la salud provocan nuevos desafíos jurídicos de
diversa índole como también se abren interrogantes deontológicos. Muchas de las respuestas
pondrán en juego la creatividad a la vez que obligará, en otros tantos casos, a abandonar
caminos ya transitados para dar cabida a nuevos e innovadores que mejor se avengan a
responder.
Según lo vemos estos desafíos impactan en (al menos) cuatro órbitas bien diferenciadas:
en el análisis de responsabilidad, en la resignificación de los derechos en juego, y en la falta
—o escasa— regulación normativa y deontológica del fenómeno.

III. Marco teórico-conceptual

III.1. Definición
El punto de partida para delinear el marco teórico nos lleva al análisis de las diversas
definiciones que provee la literatura especializada.
La Asociación Médica Americana entiende que la telemedicina consiste en el ejercicio de la
medicina desde la distancia a través de las telecomunicaciones y de tecnología interactiva de
video.
Por su parte, la Asociación Americana de Telemedicina, define a la telemedicina como la
utilización de información médica remitida de un sitio a otro mediante comunicaciones
electrónicas, para favorecer la salud del paciente o para proveerle cuidados y con el propósito
de mejorar estos últimos(317).
En líneas generales advertimos las dificultades que se presentan en el intento de
encorsetar el fenómeno en una definición única. Una explicación posible podría estar en que a
lo largo de los años ha ido adquiriendo nuevos matices de la mano del desarrollo de las
tecnologías que ha conllevado a expandir el ámbito de su aplicación.
Una muestra cabal que nos revela esta observación la encontramos en las definiciones
dadas por la Asociación Médica Mundial.
En 1999 explicó que la telemedicina constituía "el ejercicio de la medicina, cuyas
intervenciones, diagnósticos, decisiones de tratamientos y recomendaciones están basadas

141
en datos, documentos y otra información transmitida a través de sistemas de
telecomunicación" (Adoptada por la 51ª Asamblea General, Tel Aviv, Israel, octubre 1999).
Diez años después, en 2009 (en la Asamblea General 60 realizada en Nueva Delhi, India,
octubre de 2009, la misma organización redefinió el fenómeno al establecer que "[l]a telesalud
es la utilización de la tecnología de la información y las comunicaciones para proporcionar
salud y servicios de atención médica e información a grandes y pequeñas distancias".
Nos resulta sencillo reparar que entre una y otra definición existen diferencias. Una de ellas
y quizás la más relevante se refleja en el título de este trabajo: la telemedicina y la telesalud
como conceptos diferenciados.
La telesalud abarca a la telemedicina. A través de la primera se organizan todos los
servicios involucrados en un sistema de atención a la salud de las personas en tanto se apoye
en el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC).
Entre los diversos servicios que integran el sistema se sitúan los prestados por los médicos
y otros profesionales de la salud, sea que su destinatario final resulte ser un paciente o bien
cuando interactúen entre sí dos o más profesionales(318).
Pero, además, se suman otros servicios que vienen a integrarse en el sistema de telesalud.
Así encontramos que están comprendidos los siguientes(319):

III.1.1. Teleasistencia (telecuidado y telemonitorización)

Servicios de asistencia remota que incluyen tanto a las teleconsultas de seguimiento,
diagnóstico o tratamiento a distancia del paciente, como a los servicios de telemonitorización
de pacientes, que abarcan los registros de parámetros biológicos y la comunicación
electrónica entre profesionales para llevar a cabo acciones coordinadas. Dentro de estos
servicios remotos se realiza una distinción entre telecuidado y telemonitorización.

III.1.2. Telegestión
Servicios de gestión administrativa de pacientes que comprende tanto la solicitud de
pruebas analíticas como aspectos relacionados con la facturación por la prestación de
servicios.

III.1.3. Teleformación
La formación a distancia que facilita la educación continua de todos los profesionales que
actúan en el campo de la salud.

III.1.4. Telecapacitación
La evaluación y la investigación colaborativa en red, es decir, el uso de las TIC para
compartir y difundir buenas prácticas, así como crear conocimiento a través de las acciones y

142
reacciones de sus miembros, dentro de ese rubro encontramos ateneos, capacitaciones y
formación a distancia, entre otras.

III.1.5. Teleinterconsulta
Se trata de la interrelación consultiva entre dos médicos a modo de obtener una segunda
opinión o bien interconsultar a un médico especialista.
El fenómeno, así presentado, nos inclina a favor de quienes consideran que la telesalud
constituye el género que engloba a la telemedicina como una de sus manifestaciones
específicas. Se trata de categorías que es necesario diferenciar.
Esta distinción no parece insignificante porque contribuye para el mejor entendimiento de
esta nueva manifestación de la salud y, por lógica consecuencia, permite establecer un marco
teórico más preciso que, a la postre, facilita el estudio de sus distintas manifestaciones.

III.2. Sanidad móvil (m-health)

Cualquiera de estas prestaciones de la telesalud puede efectuarse mediante aplicaciones
(apps) de dispositivos móviles, también llamadas apps de m-health.
Esta expresión fue usada por primera vez por Robert Istepanian como "el uso emergente
de las comunicaciones móviles y las tecnologías de red para la salud"(320), el término que se
utiliza para referirse a la práctica de la medicina y a la salud pública con el apoyo de
dispositivos móviles. Estas aplicaciones de salud se ofrecen en diversas plataformas
(especialmente Apple Store y Play Store —de Android—), algunas en forma gratuitas y otras
onerosas.
La sanidad móvil es definida en el "Libro verde sobre sanidad móvil" de la Comisión
Europea (Bruselas, 10/4/2014), como "la práctica de la medicina y la prestación de servicios
sanitarios mediante dispositivos móviles, como teléfonos móviles, dispositivos de seguimiento
de pacientes, asistentes digitales personales (PDA, en sus siglas en inglés) y otros
dispositivos inalámbricos", e incluye también aplicaciones tales como las de modo de vida y
bienestar que pueden conectarse a dispositivos médicos o sensores (por ejemplo, brazaletes
o relojes) y dispositivos de orientación personal, (información sanitaria y recordatorios de
medicación mediante el envío de mensajes de texto y la telemedicina inalámbrica).
Estas aplicaciones, según lo vemos, son un capítulo o una especie dentro del género
telesalud, solo que tienen la particularidad de que son ejecutadas mediante apps de
dispositivos móviles en cualquiera de sus formas, esto es, teleasistencia, telegestión, tele-
interconsulta, teleformación o telecapacitación.
El mercado de las apps de salud se trata de un mercado floreciente que crece a pasos
acelerados y que tiene el potencial de desempeñar un papel clave en la transformación de la
asistencia sanitaria para aumentar la calidad y eficiencia de esta (...)(321). De hecho, en 2013,
las veinte principales aplicaciones gratuitas de salud, forma física y deporte ya contabilizaban
un total de 231 millones de instalaciones en todo el mundo, tal y como se recoge en un
informe reciente de IHS(322). En la actualidad más de 97.000 aplicaciones de sanidad móvil
están actualmente disponibles en múltiples plataformas del mercado mundial(323).

143
III.3. Rasgos tipificantes y caracteres de la telesalud
Otra de las cuestiones que hace su aporte a la hora de construir el marco conceptual en el
que se desarrolla la telesalud y la telemedicina es el enunciado de las características
distintivas que hacen a su fisonomía constitutiva.
En este sentido encontramos que dos rasgos sobresalen y resultan representativos: la inter-
actuación virtual entre los partícipes del sistema y el uso de las TIC.
La primera de las notas distintivas hace referencia al hecho de que las personas que se
relacionan lo hacen en distintos espacios físicos. En el plano espacial ellas no están presentes
en el mismo espacio físico, sino que están distantes. Sin embargo, el proceso comunicativo
entre ellas se establece de forma inmediata e instantánea.
Precisamente esta inmediación comunicativa se vuelve posible a partir de uso de las
tecnologías de la información y comunicación. Estas hacen viable la interactuación entre las
personas que intervienen en espacios físicos distantes, pero se encuentran en un escenario
virtual que les facilita la inmediación. Dicho en otras palabras: no habrá inmediación física pero
sí inmediación virtual. Y las TIC son el medio que hace factible ese encuentro. Esta
circunstancia constituye la cualidad principal que caracteriza al fenómeno.
Un aspecto más cuestionado, al menos por nosotros, es el carácter excepcional de la
telemedicina. En este sentido La Asociación Médica Mundial (AMM), en la revisión de su
declaración aprobada en su 58ª Asamblea antes mencionada, establece que, pese a las
nuevas tecnologías, la relación médico-paciente debe estar basada en un examen personal y
conocimiento suficiente del historial médico del paciente. Es por ello que la telemedicina debe
ser utilizada principalmente en situaciones en las que el médico no puede estar presente
físicamente en un tiempo seguro y aceptable.
De esto pareciera surgir cierto carácter de excepcionalidad de la telemedicina, o cuanto
menos, de subsdiariedad: debe ser utilizada principalmente en situaciones en las que el
médico no puede estar presente físicamente.
Nosotros, por el contrario, creemos que la telemedicina puede ser una extraordinaria
herramienta para optimizar los recursos (normalmente insuficientes y finitos) para atender a
las demandas de salud, para acortar distancias y para poder darle forma al derecho de
acceder a la salud a través de la cobertura sanitaria universal, aspiración de los estados sobre
la que haremos mención más abajo.
Obviamente que esto no supone la eliminación de las prácticas efectuadas en forma física o
presencial, simplemente queremos hacer mención que el uso de prácticas telemáticas no
necesariamente tiene que ser de excepción, habrá que determinar en cada caso cual es la
mejor práctica.
Por lo demás, los avances de la tecnología digital permiten crear contextos de realidad
virtual y la realidad virtual aumentada, realidad mixta y realidad virtual inmersiva que pueden
servir para salvar las barreras de la fisicalidad que se presentan en las relaciones virtuales.
Con todo, la tecnología, además, presta otros servicios que amplían el ámbito de aplicación
de la telesalud y la telemedicina. De este modo se ensancha el campo de actuación. Así, por
ejemplo, hace posible la conformación de bases de datos, permite la gestión de turnos
médicos, despacho de recetas médicas, prescripción de dietas nutricionales, cuidados
específicos, planes de cuidados físicos, etc.

144
 También brinda un soporte adecuado para elaborar documentos en los cuales asentar las
declaraciones de voluntad de los sujetos intervinientes o la información de cualquier especie.
A su vez permite resguardar esa documentación para su posterior consulta.
A partir de estas manifestaciones a través de las cuales se hace presente esta nueva
manifestación en el campo de la salud es que extraemos los siguientes caracteres y rasgos
tipificantes:

III.3.1. Servicios de salud a distancia

El distanciamiento físico-espacial es un elemento intrínseco en la telesalud y telemedicina,
pues se trata, justamente, de una práctica donde el paciente y los prestadores de salud no se
encuentran en cuerpo presente, sino que se sitúan en distintos puntos del globo.

III.3.2. Uso de TIC

La tecnología de la información y comunicación es otro de los elementos estructurantes
característicos de esta praxis, ya que la distancia entre el paciente y los prestadores sanitarios
se cubre a través de las herramientas telemáticas que ofrece la tecnología de la comunicación
(videoconferencias efectuadas por internet, apps, WhatsApp, videollamadas, operaciones
efectuadas en streaming, etc.).

III.3.3. Multifuncionalidad
La telesalud no solo tiene una única finalidad "curativa"; también puede ser diagnóstica,
preventiva, formativa, estética, o incluso estar orientada a la gestión de otros recursos en
materia de salud.
Sin la presencia de estos requisitos constitutivos estaremos en presencia de otro fenómeno.

IV. El marco legal en la Argentina

El basto ámbito de aplicación de la telesalud y la telemedicina al que hicimos referencia en
párrafos anteriores trae consigo una amplitud de cuestiones que son alcanzadas por el
sistema normativo argentino vigente. Sin embargo, no todas encuentran una regulación legal.
En este apartado nos proponemos dar cuenta de algunas de las temáticas reguladas y las
concretas normas implicadas.

IV.1. Plan Nacional de Telesalud (res. 21/2019 Secretaría de Salud)

El enunciado normativo lo iniciamos con la res. 21/2019 de la Secretaría de Salud porque a
través de ella (Anexo I) se establece el Plan Nacional de Telesalud para el período 2018-2024.

145
Se trata de la norma que viene a abarcar la mayor cantidad de aspectos vinculados con la
telesalud y telemedicina en Argentina, cuyos lineamientos más relevantes pasaremos a
analizar.
La propia resolución define al plan como una línea de acción específica de los sistemas de
información, tendiente a generar estándares y procedimientos para la creación de una red
integral interconectada a nivel nacional a fin de facilitar, mediante el uso de nuevas
tecnologías de información y comunicación, herramientas para una gestión eficiente orientada
a la prevención, promoción y asistencia de los usuarios del sistema de salud, como así
también para la capacitación continua de los equipos de salud.
Además, se fija su finalidad: desarrollar una política nacional y federal de telesalud con el
fin de avanzar hacia la Cobertura Universal de la salud, mediante el uso de las TIC bajo
estándares de interoperatividad, seguridad y privacidad de la información, que impulsen
prácticas seguras y de calidad centradas en la persona.
También nos brinda su propio concepto acerca de la telesalud. Así es como la define como
"un conjunto de actividades relacionadas con la salud, los servicios y los métodos que se
llevan a cabo a distancia con la ayuda de las tecnologías de la información y comunicación".
A su vez se considera que la telesalud es una disciplina general que incluye la
telemedicina, la teleducación, la telegestión y la teleinvestigación.
En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo —sujetos comprendidos— el plan abarca a las
diferentes áreas de la salud: 1) los pacientes-la comunidad, 2) los profesionales y equipos de
salud, 3) las instituciones de la salud - sistema de salud.
Respecto a su ámbito de aplicación espacial abarca todo el territorio nacional. Es
importante resaltar que toma en consideración la organización política del país como un
estado federal y los consecuentes estamentos: Nación y provincias.
Asimismo, se plantean tres ejes estratégicos con sus objetivos específicos a los efectos de
procurar el desarrollo del plan. Tales ejes son:
A) Gobierno y rectoría.
1) A partir de reconocer la organización política federal y las diferentes jurisdicciones que la
componen, se impulsa la celebración de acuerdos a nivel nacional, provincial, municipal e
institucional que vengan a consensuar el gobierno del sistema.
2) El progreso del plan presupone la necesidad de equipos técnicos multidisciplinario —
áreas de salud/comunicación/tecnología/educación/legal, etc.— para lo cual se crea un Grupo
Asesor representativo de las distintas disciplinas.
3) Se impulsa la estandarización de la tecnología a utilizar y de la seguridad de la red.
4) Se plantea el desarrollo de una Ley Marco de Salud Digital que incorpore un capítulo de
telesalud que priorice la protección, privacidad y confidencialidad de los datos, aspectos
regulatorios relacionados con la responsabilidad de los datos, aspectos inter-jurisdiccionales y
trans-jurisdiccionales.
B) Gestión del Plan Nacional.
1) A nivel organizacional el plan propone la ampliación de la Red de Telesalud a todas las
instituciones de salud. Es importante destacar que el modelo de gestión de la telesalud se
desarrolla con apoyo en redes.
Se dispone que la gestión de la Red esté a cargo de la Dirección Nacional de Sistemas de
Información en Salud, dependiente del Ministerio de Salud.

146
 2) El financiamiento del Plan se realizará a través de programas nacionales.
3) El monitoreo y evaluación del Plan será mediante un proceso continuo y mediante la
gestión de resultados demostrables. Se busca de esa manera un seguimiento que facilite las
reformulaciones necesarias del plan.
C) Desarrollo de programas específicos.
1) Impulsar la Telemedicina en todos los campos de aplicación (teleconsulta,
telediagnóstico, telespecialidad, telemonitoreo, etc.) con carácter polivalente y de complejidad
creciente, fortaleciendo los procesos de referencia y contrarreferencia y el enfoque sobre las
enfermedades crónicas no transmisibles, las poblaciones vulnerables y la atención primaria de
la salud.
2) Impulsar la Teleducación con propuestas innovadoras que alcancen al primer nivel de
atención, zonales rurales y la comunidad en general, fomentando estrategias educativas
interdisciplinarias y redes académicas. A su vez se promoverá el fortalecimiento de recursos
humanos formados en salud digital.

IV.2. Teleasistencia (res. 2020-282, Superintendencia de Servicios de Salud) y Receta

médica digital
Los efectos sociales de esta pandemia —COVID-19—, que por momentos parecen una
ficción distópica, obligaron a los gobiernos a tomar medidas tan drásticas como inusitadas,
como el aislamiento social obligatorio, y junto con ellas, debieron acompañarse estas medidas
con una actividad normativa de emergencia casi frenética para ir solucionando o, cuanto
menos, mitigando los ingentes problemas que se desprenden de esas medidas tan
draconianas.
Dentro de estas medidas, en lo que nos interesa, el 1º de abril del año en curso (2020) se
dictó la res. 2020-282 por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud. Dicha
resolución dice en su art. 1º (text.) "Recomiéndase que, durante el plazo de vigencia de la
medida de "aislamiento social, preventivo y obligatorio" dispuesta por el Decreto Nº 297/20 y
las eventuales prórrogas que pudieren disponerse, los Agentes del Seguro de Salud y las
Entidades de Medicina Prepaga deberán implementar y fomentar el uso de plataformas de
teleasistencia y/o teleconsulta, a fin de garantizar las prestaciones de demanda esencial".
A diferencia de lo que ocurrió con la res. 381/2019 RESOL-2019-381- de la
Superintendencia de Servicios de Salud (que establece imperativamente la implementación de
una plataforma de trámites a distancia) la norma que comentamos queda a mitad de camino
entre una norma prescriptiva y una simple recomendación, resáltese que usa en el mismo
párrafo un lenguaje argumentativo que, como tal, expresa opiniones o ideas para "convencer
aportando razones" mientras que también utiliza un lenguaje prescriptivo; las palabras
"recomiéndase" y "deberán" están en una ambigua convivencia forzosa en un mismo párrafo
del artículo y, en nuestra visión, no solo que no aportan claridad a la norma sino que generan
un notorio desconcierto.
De hecho, viendo el asunto desde la relación médico-obra social o médico-prepaga,
pensamos que el problema que se genera si no se normativiza en forma obligatoria el
reconocimiento de la práctica telemática (allí donde la ciencia médica lo permite) será la
interpretación libre de la norma. Nada nos hace pensar que estas entidades que deben pagar
las prácticas médicas van a tomar este consejo.
El problema no es solo en el uso del lenguaje; la norma no aclara si la comunidad médica,
nos referimos específicamente aquí a los profesionales de la salud que ejercen la profesión en

147
forma liberal, tienen un derecho a ejercer prácticas telemáticas (y, por ende, las obras sociales
y prepagas a "pagar" esas prácticas) o si se trata de un servicio que deberán ofrecer las obras
sociales y las clínicas con su propio staff.
El asunto no nos parece menor, ya que diversas obras sociales y prepagas, antes de ahora,
ofrecían este servicio en forma interna, es decir, como un servicio a los asociados provisto por
médicos "internos" de la obra social (sin duda abaratando costes) sin que la enrome mayoría
de profesionales liberales pueda acceder a efectuar estas prácticas o, lo que es lo mismo, sin
que las obras sociales y prepagas paguen la práctica de telesalud al médico independiente.
La "recomendación" que hace la norma permite que cada agente de la salud lo implemente
en forma libre o incluso que se brinde este servicio con médicos internos y ha dejado a gran
parte de la comunidad médica preguntándose si podrán atender a sus pacientes en forma
telemática y si, bajo esta normativa, les serán reconocidas dichas prácticas o si esto implica la
implementación de un servicio bajo "cartilla cerrada" que puede afectar la libre competencia o
dificultar el acceso al mercado de este tipo de práctica.
Por lo demás, el art. 2º de la norma en cuestión provee una definición de "teleasistencia y/o
teleconsulta" y la define a la práctica como "todo servicio asistencial y/o consulta realizada a
distancia, mediante el uso de tecnologías adecuadas que garanticen la prestación del servicio
en forma oportuna y en condiciones de calidad apropiadas, asegurando la intervención
inmediata en un contexto de crisis sanitaria".
Finalmente, esta vez sí en forma prescriptiva, el art. 3º establece que "la prescripción de
medicamentos que resulte necesaria como consecuencia de las prestaciones brindadas en los
términos del artículo 1º, deberá ajustarse a la Resolución No 696/2020 del MINISTERIO DE
SALUD". Esta norma, junto con la normativa a la que reenvía permiten la "receta médica
digital" aunque lo hacen solo por el período de aislamiento. De hecho, la norma 696/2020
autoriza "con carácter excepcional" la prescripción de determinados medicamentos "mediante
formato de mensaje de texto o mensajes a través de aplicaciones de mensajería vía web, mail
o fax, en el marco del aislamiento social obligatorio dispuesto por el decreto 297/2020 y
mientras se mantenga vigente la cuarentena allí dispuesta", y luego de reglamentar en el art.
3º la forma de ese mensaje o receta telemática, se ordena a los profesionales prescriptores —
en el art. 6º— que a los fines de implementar el presente procedimiento "deberán habilitar un
libro denominado 'Libro prescriptor bajo COVID-19', donde registrarán los datos establecidos
en el Anexo I de esta Resolución".
La despapelización que promueve, entre otras normas, la ley 25.506 o la implementación
de plataforma de trámites a distancia y de sistemas de gestión electrónica, junto a la
equiparación en cuanto a sus efectos jurídicos de la firma digital con la ológrafa sugieren que
la receta digital no debería ser un instrumento de emergencia acotado a la cuarentena
dispuesta por las normas mencionadas, sino que, antes bien, deben ser implementadas en
forma definitiva.
Fuera de ello, la despapelización de la receta médica también redunda en una
simplificación burocrática del acto médico para los pacientes, entre otros tantos beneficios que
podríamos citar (en los que, indudablemente, también debemos ponderar a los ecológicos; la
receta digital prescinde del uso del papel y de tinta).

V. Desafíos jurídicos vinculados a la telesalud

No existen dudas de que el suceso implicado en la telesalud y la telemedicina abren paso a
múltiples interrogantes en los distintos ámbitos en los que se desarrolla. Al mismo tiempo, las
respuestas que se ensayan plantean otros tantos desafíos para quienes asumen esa tarea.

148
 En este apartado nos proponemos presentar y ensayar algunas respuestas a algunos de
los desafíos jurídicos que propone el fenómeno de la telesalud.

V.1. Nuevos enfoques en el análisis de la responsabilidad por daños al paciente

Los meandros por los que discurre la tecnología digital y el irrevocable desembarco de esta
en los distintos campos del saber modifican las formas tradicionales de ejercicio de las
profesiones y esa modificación obliga a realizar nuevos enfoques en el análisis de
responsabilidad legal de las mismas, pues aparecen nuevas situaciones complejas no
previstas en las normas ni tampoco abordadas jurisprudencialmente.
Así nos preguntamos: ¿cuál es el lugar de celebración del contrato de una consulta
telemática cuando el paciente estaba en la Patagonia Argentina y el médico en Buenos Aires?;
¿es imputable al médico el error de diagnóstico que se deriva de una lectura errónea
proveniente de la falla de una aplicación de m-health?; ¿hay equipo médico y responsabilidad
solidaria o concurrente cuando el jefe de cirujanos asiste al equipo mediante una videollamada
o una plataforma en streaming?; ¿qué tribunal será competente para determinar la
responsabilidad de un paciente que fue operado mediante telecirugía en Brasil cuando los
médicos que controlaron esa cirugía robótica estaban en Israel?; ¿responde el proveedor de
internet por el daño generado en una teleasistencia médica que se frustra por un servicio
deficiente de internet?; ¿hay responsabilidad generada "por las cosas" cuando el daño se
deriva de una deficiente transmisión de datos en una cirugía robótica?; a los fines del análisis
de responsabilidad: ¿integran un "equipo" solidario los médicos con los expertos en
telecomunicaciones? o, ¿son obligaciones concurrentes o solidarias las del médico juntamente
con las de los expertos en telecomunicación?; ¿el derecho a la igualdad y el acceso a la
tecnología para cuestiones vinculadas a la salud puede ser invocado para requerir prácticas
telemáticas por parte de quienes son pacientes?
Claramente, como lo ha señalado el Plan de acción sobre la salud electrónica 2012-2020,
"el incremento de la sanidad móvil está desdibujando la distinción entre la prestación
tradicional de atención clínica y la autogestión de los cuidados y el bienestar, y que los
diferentes agentes están solicitando la clarificación de sus funciones y responsabilidades en la
cadena de valor de la sanidad móvil"(324).
En otro orden, el surgimiento de formas renovadas de ejercicio profesional impacta en las
normas deontologías propias de las profesiones e incluso las ponen en tensión.
Presentaremos brevemente algunas de estas problemáticas.

V.1.1. Delimitación de la competencia judicial y de las órbitas de responsabilidad del acto

médico telemático
La complejidad del acto médico, y particularmente del que es brindado en forma telemática
supone problemas transfronterizos pues el acto médico ya no tiene, en estos casos, una nota
clara en cuanto al "lugar de celebración" pues el mismo se muestra difuso.
Ello implica una dificultad en establecer la competencia de los órganos judiciales que
deberán entender en los conflictos, y analizar la extensión subjetiva de la responsabilidad del
médico. De hecho, un acto médico del grupo de la telesalud podría ahora tener componentes
del Derecho Internacional Privado (DIP).

149
V.1.2. Solidaridad del acto médico, concurrencia y dependencia
El fenómeno de la telesalud y telemedicina involucra el ejercicio de diversas profesiones no
solo de la salud sino también de otros campos, tales como las implicadas en las TIC: servicios
de provisión de internet, ingenieros de telecomunicación, expertos en informática,
desarrolladores etc. Todo este conjunto confluye en estas prácticas pues la telesalud y la
telemedicina necesita de diversos procesos de soporte que son propios de otros campos
disciplinares.
Lo que antes era entendido como un caso de responsabilidad médica que involucraba solo
a quienes ejercían la medicina ahora, bajo esta nueva modalidad de prestación, nos enfrenta a
un caso más complejo. Como lo señala el "Libro verde sobre sanidad móvil" de la Comisión
Europea (Bruselas, 10/4/2014): "El daño a la salud de los pacientes puede proceder de
diversas fuentes: un dispositivo defectuoso; un diagnóstico erróneo del profesional sanitario,
basado en datos inadecuados; un error de un especialista en TICS; la incorrecta utilización del
dispositivo por parte del paciente o el envío de datos erróneos a su médico. Esta lista no es
exhaustiva y no puede contemplar todas las posibilidades de riesgos"(325).
Ello trae consigo que se vuelva más difícil delimitar las órbitas de responsabilidad de los
involucrados, es decir, aislar el factor subjetivo de responsabilidad en la mala praxis médica
(culpa). Esto incluso supone un problema extra: analizar la extensión subjetiva de la
responsabilidad del médico. La respuesta obliga a redefinir el concepto de responsabilidad
solidaria y la concurrencia en la responsabilidad del acto médico en equipo (o la doctrina del
"capitán de barco") o la responsabilidad del dependiente.
En un caso de mala praxis médica suscitada bajo una modalidad telemática podría
subyacer una responsabilidad de técnicos, expertos en telecomunicación, proveedores de
servicios tecnológicos, plataformas de salud bajo forma de aplicaciones móviles (incluso la del
fabricante de la solución de sanidad móvil). Por ello esta modalidad podrá invocarse como
parte de un reproche de responsabilidad colectivo que abarque a distintas personas de
diversas profesiones en forma concurrente. O incluso abre el interrogante si una falla en los
equipos de soporte de las TIC podría constituirse como un hecho que exima de
responsabilidad al profesional médico si es que la causal del daño está en una falla en la
provisión de estos procesos de soporte.
Cosa similar acontece con la posibilidad de equiparar al prestador médico que ofrece sus
servicios a través de aplicaciones móviles (m-healt) con un "proveedor" en los términos de las
regulaciones de los derechos de los consumidores. Sobre todo, teniendo en cuenta que este
régimen normativo excluye de su ámbito de aplicación subjetivo a los servicios profesionales.
En efecto: la Ley de Defensa del Consumidor (nro. 24.240) en su art. 2º excluye a los
profesionales liberales de la aplicación de la ley.
La oferta de servicios médicos efectuada telemáticamente pareciera requerir una revisión
de estas exclusiones, particularmente las que son ofrecidas mediante apps del m-health.

V.1.3. Responsabilidad objetiva derivada del riesgo o defecto de una cosa

El daño al paciente puede derivar por un vicio o riesgo de una "cosa" utilizada en la
prestación de servicios de salud mediante la modalidad de telesalud, v.gr.: el fallo de
una app de m-health que produce una lectura falsa, un error de comunicación en una cirugía

150
robótica, una sobredosificación medicamentosa derivada de un dispositivo automático que
libera dosis de droga en un paciente en forma automática, o tantas otras situaciones que
podrían surgir con estas prácticas.
Casi todas las legislaciones que se derivan del sistema romanista aceptan la
responsabilidad objetiva como factor de atribución de responsabilidad y atribuyen el deber de
resarcir el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas a quien es su dueño o guardián.
Identificar al titular de una app supone en la actualidad un problema extra y uno mayor aún
atribuirle responsabilidad civil.
La falta de anclaje territorial de las corporaciones tecnológicas expone a los pacientes a
una posibilidad cierta de que sea imposible responsabilizar al causante de un daño producido
por el riesgo o defecto de una cosa, no solo por la dificultad que supone ubicar y notificar a
estos sujetos, sino, además, por el hecho de que un acto médico, por más simple que sea,
ahora puede tener componentes del DIP, por lo que integrar una litis con una corporación
extranjera será un nuevo riesgo para el usuario o consumidor si es que no se prevén
mecanismos específicos para la tutela de sus derechos.

V.2. Necesidad de crear entes específicos que aprueben y/o monitoreen y/o evalúen
las prácticas de telesalud
El avance de la telesalud supone ventajas bien apreciables, lo mismo que las apps de m-
health pero, a su vez, como lo mencionamos, traen aparejados nuevos desafíos para los
juristas y riesgos antes desconocidos para los pacientes. Por ello, se vuelve imperativo que los
estados tomen partida en el control sobre las prácticas de telesalud y las apps de m-health,
sobre todo respecto de aquellas que aparecen como de dudosa fiabilidad y/o tienen la
potencialidad de poner en riesgo la salud de los pacientes.
En la actualidad a pesar de la masividad que supone este fenómeno, son muy pocos los
países que han regulado el fenómeno de la telesalud y la telemedicina o las aplicaciones de
la m-health.
La necesidad no solo tiene que ver con los riesgos vinculados a la salud de los pacientes y
sociedad en general. La prestación de servicios a través del canal de la telesalud suscita
ahora otros riesgos no tan vinculados a los daños físicos de un paciente sino otros peligros
intrínsecos vinculados al uso masivo de tecnología y a la compilación y al uso de datos
masivos (big data): En lo relativo a las cuestiones de privacidad y protección de datos,
hay(326)informes que estiman que el 83% de las aplicaciones que se instalan permiten acceder
a datos sensibles(327).
Por este motivo se vuelve necesario establecer mecanismos que evalúen la confiabilidad de
dichas aplicaciones para no exponer a los usuarios a prácticas abusivas o inescrupulosas que
pongan en riesgo su salud o avancen sobre su intimidad y que velen por la adecuada tutela y
escrupulosidad en el uso de los datos personales y de la vida privada.
En el mundo hay diversas iniciativas para la valoración y/o acreditación de apps. Destacan
entre ellas MyHealthApps, heredera del directorio europeo de apps de salud, y donde los
principales evaluadores son asociaciones de pacientes; AppSaludable, de la Junta de
Andalucía, que mide usabilidad, calidad, seguridad, servicios y privacidad; o bien la Health
Apps Library del National Health Service (NHS) británico, que bajo criterios de relevancia del
NHS, controla los contenidos, que se cumpla la privacidad y que se citen las fuentes de la
información(328).

151
 También las propias tiendas de aplicaciones (Apple Store, Play Store, etc.) suelen ofrecer a
sus usuarios que evalúen los servicios recibidos a través de tales aplicaciones y luego se
encargan de publicar esas evaluaciones. Claro que centralmente se tratan de "valoraciones"
de los propios usuarios, es decir, que no existe injerencia estatal de ninguna especie. Las
valoraciones privadas normalmente funcionan con base en la utilidad o ventajas apreciables y
dejan de lado cuestiones imposibles de evaluar por los usuarios (obtención de datos
personales y uso de los mismos).
En orden a tutelar el mismo objetivo y haciéndose eco del riesgo que la pasividad de las m-
health genera, diversos países o comunidades han creado organismos de control específicos
con injerencia sobre los servicios de m-health; así podemos citar al Department of Health and
Human Services Food and Drug Administration (FDA) de EE.UU. con supervisión
reglamentaria sobre aplicaciones móviles que son dispositivos médicos y cuya funcionalidad
podría suponer un riesgo para la seguridad del paciente.
En sentido similar la Agencia de Calidad Sanitaria de Andalucía otorga el
Distintivo AppSaludable (http://www.calidadappsalud.com/), que es el primer sello en español
que reconoce la calidad y la seguridad de las apps de salud.
Por último, no podemos pasar por alto el esfuerzo de la Unión Europea, la que ha
establecido diversa normativa reglamentaria de productos sanitarios. Entre ellas, encuentra un
destacado rol el citado libro verde de la salud móvil (o Green Paper) de la Comisión
Europea(329) el cual se enmarca en el Plan de acción de la Comisión Europea sobre la salud
electrónica 2012-2020: atención sanitaria innovadora para el siglo XXI del 7/12/2012.
Esta normativa a la par de conocer los beneficios reales y potenciales de las aplicaciones
sanitarias móviles, alerta sobre sus posibles riesgos. Por ello, mediante esta regulación se han
establecido estándares y medidas de seguridad para la protección de datos, especialmente
datos sanitarios, la seguridad del paciente y la transparencia informativa, y la posibilidad de
que se otorgue un sello de calidad a estas aplicaciones por parte de la Comunidad Europea.

V.3. El problema de la matriculación. Leyes que regulan el ejercicio profesional

Resulta innegable que la implementación y desarrollo de este nuevo servicio exige una
revisión de las distintas leyes que regulan el ejercicio de las distintas profesiones. Y, de
resultar necesario, es imperioso adaptarlas a las exigencias propias de la telesalud.
En este punto estimamos que el problema exigirá una respuesta creativa. Sucede que el
reparto de competencias del sistema federal argentino ha reservado en el ámbito de las
provincias la regulación del ejercicio de las profesiones. Y no solo esto, muchas provincias o
estados han delegado en los colegios profesionales el gobierno de la matrícula. Además, los
colegios profesionales que nuclean a los médicos dictan las normas éticas y reglamentaciones
vinculantes para los médicos, por lo cual se difumina el campo de actuación de esas normas
deontológicas en las prácticas telemáticas.
Esto trae consigo que la matrícula habilita al profesional para ejercer su profesión solo en el
ámbito territorial de la provincia otorgante lo cual limita ostensiblemente las posibilidades de
ejercer la telesalud en tanto esta expande sus límites a todo el territorio nacional hasta
traspasar sus fronteras.
Desde este espacio creemos que debe existir un remozamiento de esas normas y/o la
necesidad de suscripción de leyes-convenio específicas entre los gobiernos centrales y las
Provincias por la cual se reconozca que las matrículas provinciales habilitan el ejercicio

152
profesional en el territorio de las otras cuando el servicio se brinde a través de la red nacional
de telesalud.

VI. Resignificación de los derechos en juego en el acto médico y nacimiento de

nuevos derechos: Derecho a la autodeterminación informativa y data governance
En otro orden, el uso de la tecnología en el acto médico se vincula con problemáticas
específicas que son propias de la era de la información y del universo digital: el crecimiento de
los datos y su almacenamiento y el tratamiento y análisis de esos datos masivos (big data)
generan nuevos problemas que impactan con el derecho y llevan a re significar los derechos
tradicionales de los pacientes que se ponen ahora en juego bajo otro prisma, pues en el acto
médico ahora cobra una especial relevancia la protección de los datos personales, el honor, el
derecho a la identidad, la intimidad y la privacidad, a la imagen, el derecho a no ser
discriminado y en general los derechos personalísimos están ahora expuestos de una forma
distinta a la que fueron concebidos, pues, como lo afirma Masciotra, a la rapidez en el acopio
de la información, su capacidad inagotable y la diversificación de contenidos, se le suman la
simultaneidad de su transmisión, sin restricciones de distancia, la perdurabilidad de los
registros y la posibilidad de su alteración o su extinción, o bien de procesarla, vincularla y
obtener de ello un nuevo producto(330).
Incluso, partiendo de la afirmación de que la tecnología digital (y específicamente las TIC
aplicadas a la salud y medicina) pueden no se asequibles para todos, se plantea el derecho a
un trato igualitario de las personas en el acceso a la tecnología.
A la par de esa resignificación de derechos tradicionales surgen otros nuevos: la doctrina y
la jurisprudencia germanas han elaborado el concepto del "derecho a la autodeterminación
informativa" (Recht auf informationelle Selbstimung(331)) que tiene que ver con la decisión sobre
la cesión y uso de los datos personales por parte de sus titulares y particularmente con la
cobertura jurídica frente al peligro que supone la informatización de los datos personales de
los pacientes.
Se trata de un aspecto del derecho a la intimidad que se vincula con el control de la
información personal con relación a las nuevas tecnologías y con el uso generalizado de los
ordenadores frente a las necesidades de información propias y necesarias por parte de los
Estados modernos y al avance de las empresas privadas en la big data marketing.
La posible explotación de los datos personales con fines comerciales también debe ser
analizada y evaluada desde la salud, esto requiere evaluar la validez de las técnicas de
anonimización sobre conjuntos de datos (datasets), la necesidad de redefinir el concepto de
datos personales, dada la actual capacidad de re-identificación de personas y el impacto de
las dos cuestiones anteriores en los mercados emergentes de Big Data, data
marketplaces y digital marketing(332).
Junto con los derechos tradicionales de los pacientes, deben ahora evaluarse y
garantizarse el uso ético de sus datos personales, establecerse políticas de data
governance (o políticas de control del tratamiento gestión de los datos) para evitar la pérdida
de control de los datos y los posibles abusos. Esta política de data governance debe
corresponder a las entidades públicas, garantes del escrupuloso respeto de los derechos
fundamentales de las personas (...) debe incluir aspectos como: la seguridad y calidad de los
datos, la privacidad, los procesos de anonimización, la trazabilidad, las políticas de
permanencia de los datos, el enriquecimiento de datos (poniendo limitaciones a las fuentes o
bases de datos con los que se pueden relacionar o cruzar) con independencia de cómo se
suministren los servicios profesionales por parte de las empresas adjudicatarias(333).

153
VII. Impacto de la telemedicina en las normas deontológicas
Si bien la deontología médica escapa al objeto de este trabajo, nos parece oportuno que al
menos citemos la problemática pues la telemedicina y las nuevas formas de ejercicio ponen
en tensión a esta práctica con las normas deontológicas que históricamente gobiernan la
actividad médica.
Las prácticas a distancia, telefónicas, o por internet fueron históricamente prohibidas por las
normas éticas que gobiernan la medicina y normalmente fueron asociadas al curanderismo y
charlatanismo. Una visión que, a fuerza de la masividad que está adquiriendo el fenómeno y al
incentivo legislativo que incipientemente están generando los gobiernos pareciera que
necesita en forma urgente un remozamiento.
Si bien la Asociación Médica Mundial (AMM) ha llevado a cabo una revisión de su
declaración aprobada en su 58ª Asamblea, celebrada en 2007 en la ciudad de Viena (Austria),
sobre la ética en la telemedicina. Donde insta "a que los principios de la ética médica
obligatorios para la profesión también sean respetados en la práctica de la telemedicina",
muchos códigos deontológicos americanos siguen poniendo bajo la picota a las prácticas
médicas telemáticas.
Como muestra de esta tensión podemos traer a colación el "Código de ética" de la
Confederación Médica de la República Argentina (COMRA) que en su art. 115º establece que
"no son éticas las prácticas inspiradas en el charlatanismo, las carentes de base científica y
que prometen a los enfermos curaciones; los procedimientos ilusorios o insuficientemente
probados que se proponen como eficaces; la simulación de tratamientos médicos o
intervenciones quirúrgicas; el uso de productos de composición no conocida, y el ejercicio de
la Medicina mediante consultas realizadas exclusivamente por carta, teléfono, radio, prensa o
Internet".
De esta forma vemos que mientras que los gobiernos encuentran en la telemedicina un
medio para dar cobertura médica universal y avanzar en el desarrollo del derecho de acceso a
los sistemas de sanidad de las personas, las normas éticas que regulan la actividad, en
muchos casos, siguen viendo con disvalor estas prácticas.
Estimamos que sopesando los valores en tensión se vuelve imperioso que los códigos
deontológicos que regulan la actividad médica sean actualizados y modernizados más allá que
vayan a contramano de la legislación argentina.
Solo nos hemos planteado brindar un breve enunciado de los temas que se encuentran
involucrados por las normas jurídicas. El progresivo desarrollo de los servicios implicados en
la telesalud y telemedicina traerán consigo nuevas cuestiones que exigirán una consecuente
regulación normativa.

VIII. Conclusiones
Al cabo de este primer contacto con el fenómeno de la telesalud y la telesalud estimamos
que hemos sentado las primeras bases de un marco conceptual que nos permita avanzar en
su análisis de un modo provechoso.
En este sentido brindamos una definición actualizada y también presentamos cuáles son
sus notas distintivas y constitutivas.

154
 Así, hemos dicho que la telesalud es el ejercicio de la medicina desde la distancia a través
de las telecomunicaciones y de tecnología digital interactiva. Se trata de un fenómeno omni-
comprensivo de diversas finalidades en el sentido de que no tiene solo una finalidad curativa.
Incluye como género a la teleasistencia, la telegestión, la teleformación, telecapacitación y
teleinterconsulta. A su vez las aplicaciones de la m-health son un tipo del género telesalud
caracterizado por ser efectuado a través de apps móviles. Dependiendo de la finalidad de
estas apps podrán ser encasilladas en uno u otro género.
Como rasgos tipificantes de este fenómeno identificamos a la medicina a distancia con una
multifuncionalidad ternada con el uso de tecnología digital.
Por otro lado, enunciamos otras cuestiones que se presentan al avanzar en el examen de la
telesalud y la telemedicina, habiendo planteado algunos interrogantes y ensayado algunas
respuestas posibles. Particularmente los que se abrieron a partir de la normativa de
emergencia dictada por las desesperadas y urgentes medidas tomadas frente al avance de la
pandemia COVID-19.
Este nuevo fenómeno ofrece diversos desafíos jurídicos en materia de responsabilidad civil,
específicamente en cuanto dificulta la delimitación de la competencia judicial (sobre todo de la
competencia territorial) y de las órbitas de responsabilidad del acto médico telemático, obliga a
re-analizar la solidaridad del acto médico, introduce nuevas cosas de las que se sirven los
profesionales generando nuevas posibles situaciones de responsabilidad objetiva derivada del
riesgo o defectos de una cosa vinculadas con el uso de TIC.
Por su parte, a pesar de que el fenómeno de la telesalud ha adquirido masividad, son muy
pocos los países que han regulado la telemedicina o las aplicaciones de la m-health. La falta
de regulación normativa o incluso la dispersión normativa generada en normas que
recomiendan, pero no normativizan la telesalud terminan poniendo en riesgo a la salud de la
sociedad frente a la mercantilización inescrupulosa de apps o prácticas telemáticas de dudosa
fiabilidad.
En otro orden, parecería necesario revisar las exclusiones de las prácticas médicas
telemáticas (particularmente las brindadas mediante aplicaciones de la m-health) de las leyes,
códigos o estatutos que prevén una legislación tuitiva de los consumidores en tanto sitúa a
quienes son pacientes en una situación de vulnerabilidad o necesidad de una tutela especial y
diferenciada del régimen general de la responsabilidad civil.
De la misma forma, el uso de la tecnología digital en el acto médico produce un
almacenamiento masivo de información (big data) que genera nuevos problemas que deben
ser tenidos en cuenta por el derecho; junto a los clásicos derechos de los pacientes (trato
digno, respeto de su autonomía, consentimiento informado, etc.) surgen nuevos derechos
derivados del uso de las TIC en la medicina y una resignificación de los derechos tradicionales
de los pacientes que se ponen ahora en juego bajo otro prisma, el honor, el derecho a la
identidad, la intimidad y la privacidad, a la imagen, el derecho a no ser discriminado y en
general los derechos personalísimos o de la personalidad están ahora expuestos de una
forma distinta en el acto médico, y deben ser analizados desde esa nueva resignificación, lo
mismo que el derecho a un trato igualitario de las personas en el acceso a la tecnología y el
derecho a la autodeterminación informativa de forma que cada sujeto pueda decidir sobre la
cesión y uso de los datos personales a las instituciones médicas o de la telemedicina y
obtener una protección específica frente al avance de la empresas privadas en la big data
marketing o la posible explotación de los datos personales con fines comerciales.
Por ello, creemos que, a la par de las sugerencias efectuadas, los estados deberán
implementar técnicas de anonimización sobre conjuntos de datos (datasets) y establecerse
políticas de data governance (o políticas de control del tratamiento gestión de los datos) para
evitar la pérdida de control de los datos y los posibles abusos en el uso de los mismos.

155
 Desde otra perspectiva, las prácticas médicas telemáticas también ponen en tensión a las
leyes que regulan el ejercicio de la medicina. Las primeras en cuanto prevén la matriculación
profesional obligatoria para ejercer en un determinado estado o territorio el que quedará
descalzado respecto a aquellas prácticas telemáticas en donde el factor territorial no aparece
tan claro, y en donde las normas deontológicas la tensión se hace evidente en tanto muchas
siguen prohibiendo las prácticas mediadas por el uso de las TIC, es evidente que estos
fenómenos reclaman un aggionarnamiento de estas normas mediante respuestas creativas
que contemplen este nuevo fenómeno.
Para finalizar cabe reflexionar que la telesalud puede suponer un avance en pos de la
cobertura sanitaria universal, pero como vimos, genera nuevos desafíos jurídicos, regulatorios
y deontológicos que requieren respuestas por parte del ordenamiento jurídico y adecuaciones
normativas. Además, exige la creación de entidades que controlen la calidad y funcionamiento
de las prácticas médicas telemáticas y acciones coordinadas regionales provinciales o
internacionales para atender a este fenómeno y no poner en riesgo la sociedad.

PARTE SEGUNDA - LA SALUD Y LOS PROBLEMAS EN LA SALUD

CAPÍTULO 1 - EL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS CON PATOLOGÍAS

MENTALES. LEY DE SALUD MENTAL. POR SILVINA MUNILLA(334) Y LUCAS
BELLOTTI SAN MARTÍN
SUMARIO: I. Introducción.— II. Definición de salud.— III. Ley de Salud Mental 26.657. Objeto y
garantías.— IV. Definición. Adicciones.— V. Ámbito de aplicación.— VI. Derechos de las personas
con padecimiento mental.— VII. Abordaje con el equipo interdisciplinario.— VIII. Consentimiento
informado.— IX. Internaciones.— X. Internación forzosa o involuntaria.— XI. Autoridad de
aplicación.— XII. Órgano de revisión.— XIII. Adenda: La salud mental en el marco de la pandemia
del coronavirus COVID-19.— XIV. Conclusiones.

I. Introducción
Antes de adentrarnos en la problemática interna de la nueva Ley de Salud Mental creemos
muy ilustrativo revisar algunas cifras relacionadas a las patologías mentales a nivel mundial.
Así, según estadísticas oficiales:
- Más de 800.000 personas mueren por suicidio cada año, en una proporción que afecta en
mayor medida a los jóvenes y a las mujeres adultas mayores de los países de ingresos
medios(337):
- Hacia 2012, el consumo abusivo de alcohol causó un promedio de 3,3 millones de
muertes anuales(338);
- Para el año 2019, aproximadamente 50 millones de personas en el mundo sufrían
demencia(339); 20 millones esquizofrenia(340); 264 millones depresión y 45 millones trastorno
bipolar(341);

156
 - Las enfermedades mentales crónicas influyen en enfermedades tales como el cáncer,
problemas del corazón, diabetes, VIH y trastornos cardiovasculares(342);
- Las personas con trastornos mentales presentan tasas desproporcionadamente elevadas
de discapacidad y mortalidad. Las personas con depresión mayor o esquizofrenia tienen
una probabilidad de muerte prematura un 40% a 60% mayor que la población general,
debido a los problemas de salud física, que a menudo no son atendidos(343);
- La carga que representa la discapacidad no es solo emocional sino económica y que
muchas veces hunde a las personas y a la familia en la pobreza(344);
- La OMS estima que, en la actualidad, más del 80% de quienes padecen trastornos
mentales en el mundo en desarrollo no reciben tratamiento ni atención(345).

II. Definición de salud

Hecha esta breve introducción que, en poquísimas líneas, nos alerta sobre la entidad del
tema que nos ocupa, cabe recordar los conceptos de salud y de salud mental.
La Organización Mundial de la Salud definió en su Constitución de 1946 el concepto de
salud como "el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de infecciones o enfermedades ligeras, fuertes o graves", habiéndose
complementado dicha definición en 1992 con el agregado de "y en armonía con el medio
ambiente".
La misma Organización definió a la salud mental como un "estado de bienestar en el cual el
individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de
la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a
su comunidad".
En el plano interno, la ley 26.378 aprobó la Convención Internacional sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo. Poco tiempo después, dicha
Convención fue elevada a jerarquía constitucional mediante la ley 27.044.
El inc. i) del Preámbulo reconoce la "diversidad de las personas con discapacidad", e
incluye a aquellas que tengan "deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Esta manera de captar la
discapacidad exhibe un enfoque en verdad moderno y paradigmático, que no posa su mirada
únicamente en la condición de la persona, sino más bien en cómo esta interactúa con distintos
factores del orden de lo social y lo cultural.
El art. 25 reconoce a las personas con discapacidad el derecho a "gozar del más alto nivel
posible de salud" sin discriminación por motivo de discapacidad. Refiere que los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud.
A raíz de la reforma constitucional de 1994 que otorgó jerarquía constitucional a los
tratados internacionales (en este caso puntual a los que se refieren al tratamiento de los
derechos humanos) era imperioso el dictado de una Ley de Salud Mental que adecuara en el
ámbito interno aquellos compromisos asumidos mediante la firma de diversos tratados
internacionales.
Así, el día 3 de diciembre de 2010 fue publicada en el BO la ley 26.657 que regula el
derecho a la protección de la salud mental.

157
 Dicha norma es consecuencia de diversos proyectos interdisciplinarios generados a lo largo
de los años 2007 y 2008, recibiendo, recién en el año 2010, el apoyo necesario para
convertirse en la ley que ahora analizamos que protege a uno de los grupos más vulnerables
de la sociedad ya sea por la estigmatización, la discriminación o la marginación a que son
sometidos en todas las sociedades.

III. Ley 26.657 de Salud Mental. Objeto y garantías

El art. 1º de la norma establece que "[l]a presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a
la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos
humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional,
reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de
estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".
La forma de la redacción nos remite al Preámbulo de la Constitución Nacional que
establece que sus disposiciones se aplicarán a "todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino", en concordancia con las disposiciones de los arts. 14 y 20 de la
Carta Magna.
Así podemos considerar sujeto pasivo de la norma a toda persona argentina o extranjera —
ingresada de modo regular o irregular—, o bien de aquellas que ingresadas en forma regular
al país su permanencia se haya tornado irregular por la falta de cumplimiento de las
disposiciones migratorias. La universalidad de los sujetos amparados por la ley es absoluta,
acorde al moderno espíritu que rige en materia general de protección de los derechos
humanos. Prueba cabal de ello lo constituye la última parte del artículo que deja abierta una
protección "extra" a la acordada en esta ley en caso de que existan regulaciones más
beneficiosas para los ciudadanos a nivel provincial o de la Ciudad de Buenos Aires.

IV. Definición. Adicciones

La ley define a la salud mental como "un proceso determinado por componentes históricos,
socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento
implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos
humanos y sociales de toda persona".
Esta definición es una de las grandes sorpresas que ha traído la ley, puesto que abandona
el viejo concepto psiquiátrico forense, donde se hablaba de "alienados", "dementes" y
"enajenados" —conceptos que, valga la aclaración, nunca fueron aclarados— por uno más
evolucionado conceptualmente basado en la moderna psiquiatría asistencial y en la
presunción de capacidad de las personas.
Establece a continuación que "[e]n ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de
la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Status político, socio-económico, pertenencia a
un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o
adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas
prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad sexual; d) La
mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización", mereciendo ser destacado
este último punto por cuanto la mera existencia de un antecedente de internación psiquiátrica

158
podía pesar, hasta ahora y tal como lo demuestra la práctica forense, para definir una
patología mental y su posterior tratamiento.
A continuación, el art. 4º incorpora el tratamiento de las adicciones (refiriéndose
puntualmente a "las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales" como una
parte integrante de las políticas de salud mental, acordando a quienes padecen de adicciones
"todos los derechos y garantías que se establecen" en la ley "en su relación con los servicios
de salud". Desafortunadamente nada dice el artículo con relación a otros tipos de adicciones,
pues al hacer especial mención al "uso problemático de drogas" acota severamente las
posibles interpretaciones al respecto, transformándolo así en un número cerrado y dejando
fuera la posibilidad de incorporar otras adicciones a la tutela de este artículo.
Doctrinariamente, no obstante, se ha señalado que el art. 2º de la ley 26.934 permite
ampliar el número de sujetos comprendidos por la Ley Nacional de Salud Mental al abarcar
dentro de los consumos problemáticos a aquellos que "mediando o sin mediar sustancia
alguna afectan negativamente, en forma crónica, la salud física o psíquica del sujeto, y/o las
relaciones sociales (...) [Y que] pueden manifestarse como adicciones o abusos al alcohol,
tabaco, drogas psicotrópicas —legales o ilegales— o producidos por ciertas conductas
compulsivas de los sujetos hacia el juego, las nuevas tecnologías, la alimentación, las
compras o cualquier otro consumo que sea diagnosticado compulsivo por un profesional de la
salud"(346).
La redacción de los arts. 41 y 42 del Cód. Civ. y Com. de la Nación supera los problemas
que la fórmula legal traía consigo. En efecto, dichos artículos —o bien que ubicados en el
sector del código relativo a la salud mental de las personas— refieren únicamente a la
existencia de riesgo cierto e inminente para el usuario o para terceros. Se elimina así el
señalamiento legal a las "enfermedades mentales y adicciones" que preveía el art. 482 del
Cód. de Vélez y se deja la delicada cuestión de la procedencia de la internación sujeta al
criterio médico asistencial.
Dice el art. 5º: "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en
ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de
una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado".
Dicha norma debe conjugarse con las disposiciones del art. 3º cuando dice: "Se debe partir de
la presunción de capacidad de todas las personas"; formando ambos conceptos parte
integrante de la nueva modalidad con que se ataca la problemática de la salud mental a la luz
de la ley que nos ocupa.

V. Ámbito de aplicación
El art. 6º debe leerse a la luz de las disposiciones del art. 45 de la misma norma que
establece que "[l]a presente ley es de orden público": Los servicios y efectores de salud
públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los
principios establecidos en la presente ley", ello como lógica consecuencia del carácter
enunciado en el art. 45.

VI. Derechos de las personas con padecimiento mental

El art. 7º enumera los derechos que el Estado reconoce a las personas con padecimiento
mental. Entendemos que no es apropiado el término "reconoce" por cuanto se puede entender

159
como limitativo a los que efectivamente se enumeran en la norma. Desde una perspectiva más
filosófica, coincidimos con el enfoque que trasunta el giro empleado: las autoridades públicas
no crean ni conceden derechos esenciales como los que estudiamos, sino que se limitan a
reconocerlos y dotarlos de efectividad.
Dice al respecto: "El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los
siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a
partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con
el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; b) Derecho a conocer y
preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a
recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d)
Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente,
que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y
comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus
familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a
recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su
abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares,
fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria
prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de
revisión; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o
pasado; j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que
lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del
consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no
ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes
legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento
dentro de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente
apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con
el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de
investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; n)
Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable; o)
Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una justa compensación
por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos
comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean
comercializados".
Sobre estas disposiciones se ha sostenido: "Bien puede apreciarse, entonces, que
básicamente se pretende garantizar a las personas un tratamiento personalizado para
garantizar su recuperación y preservación de la salud que menos restrinja su libertad mediante
el acompañamiento y participación de los referentes afectivos de la persona o su abogado y,
siempre, sobre la base del consentimiento informado, conforme las previsiones contenidas en
la ley 26.529.
"En consecuencia, basándose en la presunción de capacidad y en el principio de autonomía,
aquí se realza el reconocimiento de la voluntad del sujeto a través del consentimiento formulado.
Para ello se le deberá informar respecto de su estado de salud, el procedimiento propuesto con
especificación de los objetivos perseguidos, los beneficios esperados del procedimiento, los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, la especificación de los procedimientos
alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto y las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados (art. 59 CCyC y art. 5ºley 26.529).
"Tal como se consignó más arriba, a las personas con discapacidad se les deberá brindar la
información a través de los medios adecuados para su comprensión. Sin embargo, tal como se
explicará más adelante, sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de
lucidez y con comprensión de la situación.

160
 "En su defecto, el consentimiento informado, en caso de corresponder, podrá ser brindado por
el representante legal (padres, tutor o curador)"(347).

VII. Abordaje con el equipo interdisciplinario

El eje de la nueva modalidad de abordaje de la problemática de la salud mental está
marcado por tres artículos.
El art. 8º que prevé que "[d]ebe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo
de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores
capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de
psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o
campos pertinentes".
Luego, en concordancia, establecen los arts. 9º y 11 que "[e]l proceso de atención debe
realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un
abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de
la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales". Finaliza
el art. 11 diciendo: "La Autoridad de Aplicación debe promover que las autoridades de salud
de cada jurisdicción, en coordinación con las áreas de educación, desarrollo social, trabajo y
otras que correspondan, implementen acciones de inclusión social, laboral y de atención en
salud mental comunitaria. Se debe promover el desarrollo de dispositivos tales como:
consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta
institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y
comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras
prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo,
centros de capacitación socio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y familias
sustitutas".
Todas estas normas nos remiten al concepto de salud mental postulado en el art. 3º, al
considerarse la salud mental como un "proceso determinado por componentes históricos,
socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos", lo adecuado para su cuidado es
precisamente el abordaje a través de un equipo interdisciplinario que pueda abarcar todos los
componentes que lo forman, integrado —puntualmente— por profesionales, técnicos y
trabajadores capacitados, contándose entre ellos a psiquiatras, psicólogos, trabajadores
sociales, enfermeros, terapeutas ocupacionales, etc.
Sobre este punto se oyeron en su momento voces críticas aduciendo cierta liviandad con
que se han equiparado a los psiquiatras (médicos) con los restantes profesionales referidos en
la norma que, si bien son profesionales de la salud, no revisten aquel carácter.
La misma crítica alcanza a las disposiciones de los arts. 15, 16, 20 y 23.
Con todo, la experiencia habida en estos diez años de vigencia de la Ley Nacional de Salud
mental permite aventar algunos temores iniciales.
No debe perderse de vista que los arts. 16 y 20 de la ley en comentario obligan a la
intervención de un médico psiquiatra o un psicólogo en la disposición de internación y en la
determinación del riesgo cierto e inminente, recaudo indispensable para avanzar con una
medida terapéutica tan enérgica.
Por lo demás, en el fuero nacional, se ha hecho frecuente que en las órdenes de evaluación
interdisciplinaria el juez del caso ordene la intervención necesaria de —al menos— un médico
psiquiatra.

161
 El criterio de interdisciplina se refuerza, además, con las disposiciones del Cód. Civ. y
Com., en sus arts. 31, inc. c, 41, inc. a, y —de manera más general— en el art. 706, inc. b,
referido a los procesos de familia.
En la medida que cada profesional respete el ámbito de su incumbencia y se garantice la
intervención de los expertos que —por su particular idoneidad— son los que proveen los
criterios basados en la evidencia para la determinación de una decisión tan delicada, la
exigencia de interdisciplina nos parece saludable. Asegura un diálogo de conocimientos, aun
en la urgencia, que permite captar el fenómeno de la salud mental desde perspectivas
diversas, lo que honra su tremenda complejidad.
Sobre el punto, es interesante el criterio que propone Jorge W. Tobías. Sostiene el autor
que el valioso aporte de la interdisciplina no supone una equiparación de todos los saberes en
las distintas áreas evaluadas. Así, la diagnosis y el pronóstico serán así privativos del
profesional de la medicina. En cambio, las restantes disciplinas convocadas a la confección
del informe darán cuenta de los aspectos vinculados a recursos terapéuticos, rehabilitación,
cuidados especiales, contención familiar, etcétera(348).
Coincide con esta perspectiva, que hacemos propia, Edgardo Saux, quien subraya el
enriquecimiento del abordaje que supone la actuación interdisciplinaria. No obstante, señala la
necesidad de reglamentar el modo en que el equipo interdisciplinario debe actuar, para que se
respeten las incumbencias de cada profesional(349).
Esta manera de captar el asunto no puede interpretarse como una categorización o
valoración de los distintos conocimientos disciplinares, sino solamente un reconocimiento a su
especificidad.
Por lo demás, la experiencia ha demostrado el valor superlativo que tiene para el logro de la
pronta externación el trabajo que realizan psicólogos, trabajadores sociales, enfermeros y
otros profesionales de la salud que no son médicos. El trabajo sobre la persona para el
despliegue de estrategias de autopreservación y cuidado, como así también sobre las redes
primarias de contención; la búsqueda y obtención de los siempre escasos recursos
alternativos a la institucionalización, entre otras estrategias, han demostrado su tremenda
eficacia en la búsqueda de alternativas al internamiento.

VIII. Consentimiento informado

Dispone el art. 10: "Por principio rige el consentimiento informado para todo tipo de
intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la presente ley. Las
personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión".
Este asunto es de relevancia máxima para los supuestos de internaciones voluntarias
(sobre las que volveremos más adelante), pero aplica como criterio general a toda práctica
médica.
La norma citada se encuentra íntimamente ligada a las disposiciones del art. 5º de la ley
26.529 que regula los derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, que dice: "Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales
en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara,
precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con
especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d)
Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los

162
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados".
La posterior sanción del Cód. Civ. y Com. vino a recoger esta perspectiva. Su art. 59 regula
con intensidad el instituto del consentimiento informado y recoge de manera prácticamente
literal la definición dada por la ley arriba transcripta y las cuestiones que deben serle
informadas al paciente.
Se agrega, no obstante, un tratamiento más acabado para los supuestos en que el
consentimiento debe ser otorgado por la persona con discapacidad.
Como principio general se enfatiza la necesidad de recabar el consentimiento de la persona
con discapacidad para el sometimiento a investigaciones en salud. En su caso, deberá
garantizársele el acceso a los apoyos necesarios. No queda claro por qué no se subraya en
esta disposición también el deber de lograr el consentimiento informado para actos médicos.
La cuestión, no obstante, queda resuelta con la prohibición genérica de avanzar con
exámenes clínicos o quirúrgicos sin el previo consentimiento informado del destinatario (art.
59, penúltimo párrafo).
Aunque se trata de situaciones diversas (la investigación en seres humanos tiene notas de
experimentalidad y de seguridad o eficacia no comprobadas que no se presentan en los actos
médicos regulares) la solución prevista debe ser la misma en ambos casos.
El acceso a los apoyos para estos supuestos al que alude el código no debe entenderse
como únicamente limitado a los designados judicialmente (art. 32 del Cód. Civ. y Com.), sino a
la noción genérica que incorpora el art. 43 de la codificación. La actuación de referentes
afectivos o comunitarios que permita facilitar la toma de la decisión relativa al acto médico
podrá, según el caso, ser suficiente. De allí que resulta atinado el deber de recurrir a los
"medios y tecnologías adecuados para la comprensión" que incluye el artículo que se estudia.
Se trata de un muy delicado equilibrio en el que deberán considerarse, entre otras cosas,
las capacidades conservadas de comprensión del paciente, el carácter más o menos invasivo
de la práctica médica y la trascendencia de sus consecuencias probables.
Va de suyo que si dichos esfuerzos no resultan conducentes o eficaces se deberá abrir el
camino de los apoyos judicialmente designados, ya sea por vía cautelar en los supuestos en
los cuales la cuestión no admite mayores demoras (art. 34 del Cód. Civ. y Com.) o definitivos
(art. 32, Cód. Civ. y Com.) cuando no concurre dicho supuesto.
La parte final del art. 59, Cód. Civ. y Com. amplía el elenco de personas autorizadas por la
ley 26.529 para brindar, en supuestos de urgencia, el consentimiento del paciente en caso de
que este no se encuentre en condiciones de hacerlo y medie un riesgo cierto e inminente de
un mal grave para su salud.
En lo que aquí interesa, se mantiene, en primer lugar, del orden de prelación el
"representante legal", que en los supuestos de personas mayores de edad será únicamente el
curador del incapaz (art. 32 Cód. Civ. y Com., parte final).
Se incluye seguidamente al apoyo (art. 32 Cód. Civ. y Com., primera parte), a quien la ley
coloca en un lugar de preeminencia para tomar este tipo de decisiones urgentes. Ello se
justifica en la cercanía que supone el ejercicio de las facultades de apoyo y en la idoneidad
que debe ser evaluadas por el juez para encomendarle a una persona esta tarea (arts. 43,
párr. 3º, y 139, parte final, del Cód. Civ. y Com., aplicable por analogía).
No cabe duda de que la autodeterminación de la persona es el elemento más relevante de
resguardo de su dignidad. La perspectiva de su afectación se plantea cuando, en la práctica y
con motivo de la una situación de enfermedad intercurrente, la misma se encuentre

163
comprometida. Ello, en el rol de apoyo y curador, coloca al que lo ejerce en una situación en la
que se deberá atender la narrativa de vida de la persona interesada y la dignidad de riesgo en
juego. También opera con fuerza el deber de prevenir un daño contenido en el art. 1710 del
Cód. Civ. y Com.
En la urgencia, armonizar todo este plexo normativo no resulta una tarea sencilla. Por ello,
y como orden rector, debemos tener presente —más que nunca— el efecto expansivo
indudable que tiene el principio de buena fe contenido en el art. 9º del Cód. Civ. y Com. que
hoy tiene un lugar de relevancia.

IX. Internaciones
La ley en análisis deroga a la ley 22.914 de "Internación y egreso de establecimientos de
salud mental" y las nuevas disposiciones tienen vigencia en todo el territorio nacional, ello a
modo de derechos mínimos que deben ser tutelados por las legislaciones provinciales
aplicables en la materia, sin perjuicio de las mejoras que, en beneficio de los afectados,
puedan introducir las legislaciones locales (ello en concordancia con las disposiciones del art.
1º in fine de la ley en estudio).
La nueva norma considera a la internación, al igual que en otras leyes provinciales de salud
mental, como un recurso terapéutico de carácter restrictivo, el que solo puede llevarse a cabo
cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables
en el entorno familiar, comunitario o social del afectado.
Se debe procurar el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas
internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas
excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de
salud interviniente: art. 14, en concordancia con las disposiciones del art. 7º, inc. e), y 17 que
dispone que "[e]n los casos en que la persona no estuviese acompañada por familiares o se
desconociese su identidad, la institución que realiza la internación, en colaboración con los
organismos públicos que correspondan, debe realizar las averiguaciones tendientes a
conseguir datos de los familiares o lazos afectivos que la persona tuviese o indicase, o
esclarecer su identidad, a fin de propiciar su retorno al marco familiar y comunitario lo antes
posible".
El art. 15 dispone: "La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios
terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las
intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En
ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas
sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través
de los organismos públicos competentes". La norma transliterada guarda relación directa con
las disposiciones del art. 18 que, refiriéndose a las personas internadas bajo su
consentimiento, expresa: "En caso de que la prolongación de la internación fuese por
problemáticas de orden social, el juez deberá ordenar al órgano administrativo
correspondiente la inclusión en programas sociales y dispositivos específicos y la externación
a la mayor brevedad posible, comunicando dicha situación al órgano de revisión creado por
esta ley".
Siguiendo las bases generales de la ley que tutela fundamentalmente los derechos
humanos del paciente se indica que la internación debe ser lo "más breve posible" pues
aquella trae aparejada la restricción de diversos derechos —a la libertad, en particular—, y
tiende a transformar de este modo el viejo sistema de internación, donde era mucho más fácil
"entrar" que "salir" a uno restrictivo y solo autorizado como último recurso terapéutico.

164
 La última parte del artículo vuelca sobre el papel una cuestión tan grave como lo es la
propia internación: "En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para
resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los
recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes".
Es de público y notorio que un gran porcentaje de quienes sufren de afecciones mentales
continúan internados porque no tiene adónde ir; ya sea por un problema habitacional en sí o
bien porque sus familias no están preparadas para acompañar su convalecencia.
La ley ha venido a poner luz en esta cuestión y para solucionar el problema propone tres
remedios legales contenidos en los arts. 11, 35 y 18, párr. 2º.
El art. 15 también establece la obligatoriedad de llevar una adecuada historia clínica del
paciente ("Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo
interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica"), sobre cuyo contenido,
alcance y caracteres nos remitimos a las disposiciones del Capítulo IV de la ley 26.529 que
legisla sobre los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de
la salud.
Dispone el art. 16: "Toda disposición de internación, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e
integral y motivos que justifican la internación, con la firma de al menos dos profesionales del
servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser necesariamente
psicólogo o médico psiquiatra; b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el
entorno familiar; c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando
corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de
lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso
de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por
efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si
se tratase de una internación involuntaria".
Respecto del consentimiento informado, para que el mismo sea válido —continúa diciendo
el art. 16— deberá ser prestado en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y, en
cambio, se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se
pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o
terapéuticas aplicadas. En este último caso, deberá procederse como si se tratase de una
internación involuntaria.
Por su parte, el art. 19 establece que el consentimiento obtenido o mantenido con dolo,
debidamente comprobado por autoridad judicial, harán pasible al profesional responsable y al
director de la institución de las acciones civiles y penales que correspondan.
Ahora bien, el art. 18 dispone que "[l]a persona internada bajo su consentimiento podrá en
cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación. En todos los casos en
que las internaciones voluntarias se prolonguen por más de sesenta (60) días corridos, el
equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión creado en el artículo 38 y al
juez. El juez debe evaluar, en un plazo no mayor de cinco (5) días de ser notificado, si la
internación continúa teniendo carácter voluntario o si la misma debe pasar a considerarse
involuntaria, con los requisitos y garantías establecidos para esta última situación. En caso de
que la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social, el juez deberá
ordenar al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y
dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible, comunicando dicha
situación al órgano de revisión creado por esta ley".
La regla es la internación voluntaria cuyo elemento determinante será el consentimiento
informado y libre expresado en forma positiva por la propia persona. Asimismo, el art. 7º, inc.
a), ley 26.529, establece que deberá ser "por escrito y debidamente suscrito".

165
 El art. 16 establece en su inc. c) que toda internación deberá contar con el consentimiento
informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Para una adecuada
interpretación de la norma, diremos que aquí refiere tanto a la internación voluntaria
(consentimiento de la propia persona) como a la involuntaria (del representante legal), lo cual
resulta aceptable, ya que hemos de señalar que, a diferencia del art. 20 que está dedicado a
la internación involuntaria, el presente artículo no refiere exclusivamente a la internación
voluntaria sino a "toda disposición de internación", de un modo genérico. Ello se condice con
el tratamiento dado a las internaciones de "personas menores de edad" y "declaradas
incapaces" en el art. 26, al establecer que les serán de aplicación las normas de la internación
involuntaria, y a pesar de la dudosa redacción del art. 23 que se refiere a ellas como
voluntarias.
Ahora bien, si la internación voluntaria dura menos de 60 días, no será controlada
judicialmente, y el paciente podrá retirarse en cualquier momento. De ser comunicada antes
de los 60 días, el juez debería archivar las actuaciones sin más trámite, poniéndolo en
conocimiento del equipo de salud.
No obstante, elementales cuestiones de criterio técnico y prudencia pueden llevar a que el
equipo tratante comunique la situación del usuario al Ministerio Público especializado
(Defensor o Asesor de Incapaces) o al juez competente. Ello no con base en la internación
voluntaria en sí misma —que de momento no excitará el control judicial— sino en las
circunstancias particulares de la persona en cuestión.
En efecto, si el servicio asistencial toma noticia de que el paciente está viendo perjudicados
sus derechos (personales o patrimoniales) por razones vinculadas a su discapacidad,
constituye un deber en cabeza de los profesionales dar noticia de ello a la autoridad
competente.
En este escenario los magistrados del sistema de justicia deben realizar las diligencias
necesarias para verificar tal situación e impedir —de ser el caso— su continuidad.
En el extremo de la escala de las intervenciones posibles se encuentra la promoción del
juicio de capacidad, que el código pone en manos del Ministerio Público (art. 33 inc. d]). Pero
existen medidas menos enérgicas y gravosas que prudentemente utilizadas pueden poner fin
a la situación descripta: convocatorias para que los familiares u otros referentes den
explicaciones, orientación o señalamiento de los deberes que incumben a estos últimos,
requerimiento de colaboración a programas oficiales, etcétera.
En este escenario, aguardar los sesenta días para cursar la comunicación respectiva
constituiría una conducta negligente de los profesionales. Ello podría hacer nacer su
responsabilidad civil por no haber evitado la producción o el agravamiento de un daño en
cuanto de ellos dependía (art. 1710, Cód. Civ. y Com.). Y ello en un contexto donde opera un
calificado deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 1725, Cód.
Civ. y Com.).
Si la internación se prolonga por más de 60 días, la misma deberá ser comunicada al juez
quien, dentro del plazo de 5 días, deberá determinar si sigue revistiendo el carácter de
voluntaria o si la "transforma" en involuntaria y le da curso al procedimiento que prevé la ley
para este tipo de internaciones. Si bien la norma no lo establece en forma expresa,
entendemos que previo a resolver el juez podrá, en caso de considerarlo necesario, requerir
un informe ampliatorio por aplicación analógica del art. 21, inc. b).
Sin embargo, hay un silencio legal para el caso en que el juez convalide el carácter
voluntario de la internación. Entendemos que deberá comunicar dicha circunstancia al equipo
de salud, pero también notificarla en forma personal al paciente, quien podrá apelar dicho
decisorio. Asimismo, desde la convalidación del juez, corresponde interpretar que comenzará
a correr un nuevo lapso de 60 días, vencido el cual se repetirá la operación, y así

166
sucesivamente hasta la externación del sujeto o hasta que la internación se vuelva
involuntaria.
El juez controlará que el consentimiento sea válido y verificará así que se trata de una
internación auténticamente voluntaria. Lo expuesto no obsta a que, al tomar conocimiento a
través de los integrantes del equipo de salud (conf. art. 29) o del órgano de revisión (conf. art.
40, inc. c) de una irregularidad, deba adoptar las medidas del caso en ejercicio de
su imperium, como, asimismo, ordenar la inclusión en programas sociales y dispositivos
específicos (conf. art. 18, última parte)"(350).

X. Internación forzosa o involuntaria

La misma está regulada por el art. 20 que expresa: "La internación involuntaria de una
persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean
posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de
salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Para que proceda
la internación involuntaria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe
hacerse constar: a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se
debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer
párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, que no
tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los
cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra; b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su
tratamiento; c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera".
Es clara la norma: se trata de un recurso terapéutico excepcional que solo podrá utilizarse
cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o
para terceros. Queda en cabeza del equipo de salud proceder con la internación involuntaria,
siendo la actuación jurisdiccional posterior y a los fines de autorizar la internación y luego
controlarla.
La terminología abandona el criterio de la "peligrosidad de la persona" y la sustituye por la
de "riesgo cierto e inminente para sí o para terceros", tal como también lo expresa el art. 41,
inc. b), del Cód. Civ. y Com.
Dispone el art. 21: "La internación involuntaria debidamente fundada debe notificarse
obligatoriamente en un plazo de diez (10) horas al juez competente y al órgano de revisión,
debiendo agregarse a las cuarenta y ocho (48) horas como máximo todas las constancias
previstas en el artículo 20. El juez en un plazo máximo de tres (3) días corridos de notificado
debe: a) Autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley; b) Requerir
informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos, siempre que
no perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los supuestos
necesarios que justifiquen la medida extrema de la internación involuntaria y/o; c) Denegar, en
caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación
involuntaria, en cuyo caso debe asegurar la externación de forma inmediata. El juez sólo
puede ordenar por sí mismo una internación involuntaria cuando, cumplidos los requisitos
establecidos en el artículo 20, el servicio de salud responsable de la cobertura se negase a
realizarla".
Del texto de la norma surge que al comunicársele al juez una internación involuntaria, este
debe autorizarla o denegarla o bien, previamente, requerir informes ampliatorios a los fines de
resolver la cuestión.
En concordancia con este artículo dispone el art. 24 que habiendo autorizado la internación
debe solicitar informes con una periodicidad no mayor a treinta días corridos a fin de reevaluar

167
si persisten las razones para la continuidad de dicha medida y podrá, en cualquier momento,
disponer la inmediata externación del afectado.
Si transcurridos los primeros noventa días y luego del tercer informe continuase la
internación involuntaria, el juez deberá pedir al Órgano de Revisión que designe un equipo
interdisciplinario que no haya intervenido hasta el momento y, en lo posible, independiente del
servicio asistencial interviniente, ello a fin de obtener una nueva evaluación. En caso de
diferencia de criterio, deberá optar siempre por la que menos restrinja la libertad de la persona
internada.
"El juez analizará si las condiciones de ingreso son o no ajustadas a la legalidad y, en su caso,
podrá autorizar las restricciones que sean imprescindibles para la protección de la salud, la
integridad física o vida de la persona internada. Sin embargo, es posible encontrar alguna
excepción motivada por razones de urgencia que puedan hacer necesaria la inmediata adopción
de la medida sin que sea posible esperar a la obtención de la autorización judicial previa. Ello así,
por aplicación analógica del requisito de existencia de riesgo cierto e inminente para sí o para
terceros propio de la admisión de una internación involuntaria, debiéndose cursar comunicación al
juez y al órgano de revisión, ello en los términos del artículo 21"(351).
El art. 22 incorpora la posibilidad de que la persona internada involuntariamente o su
representante legal designen un abogado. Dice la norma: "La persona internada
involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo
hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor
podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado
deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento".
En virtud de las previsiones de este artículo, el Ministerio Público de la Defensa dictó la res.
DGN 1728/2010 según la que se dispuso que la figura del Defensor Público recaiga en los
Curadores Públicos.
Con posterioridad se dictó la res. DGN 558/2011 que dispone la formación, dentro del área
técnica de la Defensoría General de la Nación de una nueva "Unidad de Letrados art. 22, ley
26.657", a fin de optimizar la prestación del servicio oportunamente reglamentado por la res.
1728/2010.
Con criterio de mayor especialización, se creó luego la "Unidad de Letrados del art. 22, ley
26.657 para personas menores de edad", mediante res. 516 del 21 de mayo de 2012. Como
su nombre lo indica, se trata de un equipo de abogados que cumplen con el rol previsto por
el art. 22 de la ley 26.657 cuando la internación es prescripta para personas menores de 18
años.
Dejando de lado el abogado elegido por la persona internada o su representante legal, en lo
que al defensor proporcionado por el Estado refiere, su función no puede asimilarse a la de un
abogado patrocinante, toda vez que su actuación estará regida por los parámetros de la
defensa pública, particularmente en lo que hace al acatamiento de las instrucciones generales,
estándares mínimos y perspectivas de actuación que diseña la cabeza del Ministerio Público
de la Defensa (arts. 4º y 35, inc. f, de la ley 27.149).
Si bien durante la vigencia de la antigua normativa hubo sectores que sostuvieron que al
"defensor especial" no le era vinculante la voluntad del paciente, atento el carácter de su
función, lo cierto es que tal interpretación ya no cabe a la luz de la ley 26.657 y el art. 41, inc.
d), del Cód. Civ. y Com., en cuanto refiere a "asistencia jurídica" y no confiere facultades
representativas.
Probablemente, el defensor proporcionado por el Estado no pocas veces sea la única
instancia a través de la cual la persona internada pueda acercar su voluntad al expediente
judicial donde se controla su internación, y formular peticiones en términos de
"autoprotección".

168
 Por tal motivo, creemos que, si manifiesta su voluntad, por ejemplo, de querer ser
externado, es función del abogado del art. 22 actuar en tal sentido a pesar de que pueda
llegar a considerar que no sea lo mejor para el paciente. Lo contrario sería una forma ilegítima
de "control social", en los términos planteados en el art. 2º, inc. h), ley 448.
Distinta es la situación cuando la persona no puede no solo elegir un abogado, sino
tampoco darle instrucciones. Allí será de aplicación el art. 22 del dec. reglamentario de la ley
26.657 (603/2013) en cuanto establece que la función del abogado de la persona internada
será procurar que las condiciones generales de internación respeten las garantías mínimas
exigidas por la ley y las directivas anticipadas que pudiera haber manifestado expresamente.
En fin, las personas internadas siempre tuvieron derecho a acceder a un abogado, eso
nunca se discutió. La diferencia básicamente radica en que antes, eligiese o no la persona un
abogado de su confianza, en el proceso de control de internación intervenía siempre el
defensor especial al cual algunas voces estaban dispuestas a reconocerle amplias facultades,
propias de una lógica paternalista. En cambio, ahora, la actuación del defensor previsto en el
art. 22 es subsidiaria, toda vez que el defensor proporcionado por el Estado deberá intervenir
en tanto y en cuanto la persona no haya designado un abogado. Si lo hiciere, excluye la
actuación de este profesional.
Con todo, los casos en los que la persona internada designa un patrocinante de su
confianza son en verdad infrecuentes; lo que pone de manifiesto la medular importancia que
este abogado oficial asume.
En resumen, la actuación del nuevo defensor previsto en la ley se circunscribe al ejercicio
de la asistencia jurídica de la persona en su calidad de paciente en el marco de una
internación involuntaria, el cual deberá ser proporcionado en forma gratuita por el Estado
desde el momento de la internación. Ese es el estándar "de base" previsto en la ley.
El art. 23 previene: "El alta, externación o permisos de salida son facultad del equipo de
salud que no requiere autorización del juez. El mismo deberá ser informado si se tratase de
una internación involuntaria, o voluntaria ya informada en los términos de los artículos 18 ó 26
de la presente ley. El equipo de salud está obligado a externar a la persona o transformar la
internación en voluntaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 16 apenas cesa
la situación de riesgo cierto e inminente. Queda exceptuado de lo dispuesto en el presente
artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo previsto en el artículo 34 del Código
Penal".
La norma regula lo referido al alta, externación, permisos de salida y conversión de
internación involuntaria a voluntaria. Ahora bien, en su última parte establece que queda
exceptuado de lo dispuesto en ese artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo
previsto en el art. 34, Cód. Penal. Se trata de las medidas de seguridad, cuya normativa debe
ser completada con los arts. 511 y ss., Cód. Proc. Penal.
Existe una polémica periódicamente reeditada en punto a la competencia en estos
supuestos en orden a la competencia para el control de las medidas impuestas en los
términos del art. 34 del Cód. Penal.
Mas allá de la discusión sobre la constitucionalidad del art. 34 de la ley represiva (que
excede los límites de esta colaboración) somos de opinión de si lo dispuesto por el juez penal
es una medida de seguridad, corresponde a los tribunales competentes en materia de
ejecución el control de la aplicación de esa medida (art. 511Cód. Proc. Penal, ya citado).
De allí que si, como ocurre en la práctica, el juez civil recibe testimonios de la causa penal
donde se impuso como medida de seguridad la internación de una persona no está dentro de
sus facultades controlarla.

169
 Si se requiere la intervención judicial para autorizar el egreso de quien ha sido internado en
los términos del art. 34 del Cód. Penal, es porque en dicha valoración deben revisarse los
hechos que motivaron el ingreso. Y si ellos están basados en normativa represiva, es ajeno a
la especialidad del magistrado civil avanzar sobre tales elementos de ponderación.
De allí que se haya dicho que, si la gravedad de una conducta dio lugar a la intervención de
la justicia penal y a la aplicación de una medida como la señalada, no es viable su cese sin
intervención de aquella(352).
Distinto es el supuesto en el que el juez absuelve al imputado en los términos del art. 34,
inc. 1º, del Cód. Penal y, sin adoptar temperamento alguno sobre su persona, pone en
conocimiento del juez civil su situación.
En este escenario, el juez civil dispondrá la evaluación o ejercerá el control de la internación
—según el caso— en los términos generales de la ley que estamos estudiando y del Cód. Civ.
y Com.
El art. 25 prevé una notificación, acaso, sobreabundante: "Transcurridos los primeros siete
(7) días en el caso de internaciones involuntarias, el juez, dará parte al órgano de revisión que
se crea en el artículo 38 de la presente ley", atento a que esta notificación estaría cumplida
con la dispuesta en el art. 21, primer párrafo.
El art. 26 contempla los casos de internación de personas menores de edad o declaradas
incapaces: "En caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces, se
debe proceder de acuerdo a lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la
presente ley. En el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la
normativa nacional e internacional de protección integral de derechos".
Esto significa que en supuestos de personas menores de edad y de incapaces, aunque
consientan su internación, esta deberá ser controlada como si de un ingreso involuntario se
tratase.
Se advierte un desfasaje con la nueva codificación. En efecto, "incapaces" serían en
principio únicamente las personas comprendidas por el art. 32 in fine del Código. Y dada la
imposibilidad de comunicación que opera como presupuesto de hecho de la declaración de
incapacidad, no resulta imaginable el supuesto en el que el su destinatario pueda consentir
una internación.
Sostenemos que la norma debe interpretarse, en la actualidad, como dirigida a la persona
cuya capacidad ha quedado restringida para prestar su consentimiento para actos relativos a
su salud (art. 32, párr. 1º, Cód. Civ. y Com.).
Asimismo, el art. 26, último párrafo, del Cód. Civ. y Com. equipara a los mayores de
dieciséis años a los adultos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Dichas decisiones parecen incluir las relativas a la salud mental.
La consecuencia es delicada, porque si el internamiento se considera voluntario, se
encuentra sometido a los estándares de control harto menos garantistas que ya hemos
señalado. Ello no parece condecirse con el alto grado de vulnerabilidad que subyace —como
regla general— en una internación por motivos de salud mental a tan corta edad, aun
consentida.
Creemos que en este muy particular supuesto, el principio de especialidad prima sobre el
de temporalidad: deberá aplicarse la ley anterior (la de salud mental) por su regulación
particularizada de un supuesto de hecho al que la ley general posterior (Cód. Civ. y Com.) no
parece estar exactamente dirigida. Deberá, entonces, acordarse el control inmediato de la
internación, designarse el abogado al que alude el art. 22 de aquella norma y someter el
tratamiento al riguroso control previsto para los supuestos de internación forzosa.

170
 En efecto, el ingreso a la institución, que es lo más drástico y gravoso del episodio, ya ha
transcurrido por voluntad del propio paciente. La consideración de la internación como
involuntaria no parece causarle perjuicios a aquel, sino que, por el contrario, rodea su estadía
de mayores garantías. De la ponderación razonable de bienes en juego, una restricción tan
relativa a la autonomía como la que podría cuestionarse, aparece ampliamente justificada por
la protección a otros bienes igual de valiosos como la libertad ambulatoria, el derecho a ser
tratado con la medida terapéutica menos restrictiva de las eficaces y el debido proceso.
Si captamos el interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías que les son reconocidos (art. 3º, ley 26.061), nos parece que la
alternativa que defendemos es la más adecuada. La magnitud de las afectaciones que se
visualiza como verosímil en uno y otro escenario, convence en punto a la proporcionalidad de
asegurar el control intenso de una alternativa terapéutica con proyecciones verdaderamente
delicadas. Máxime si se tiene en cuenta el deber de conjurar el riesgo de ingresos consentidos
solo formalmente, pero bajo presión, o supuestos de recurso abusivo a la internación para
superar problemas que no necesariamente están vinculados a la salud mental o aun
vinculados a ella, pero abordables desde otras estrategias menos restrictivas.
El art. 27 contiene la que estimamos es la disposición más controvertida de la ley, establece
que "[q]ueda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios,
neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el
caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su
sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún
caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los
mismos", para completar con las disposiciones del art. 28 que dice: "Las internaciones de
salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto los hospitales de la red
pública deben contar con los recursos necesarios. El rechazo de la atención de pacientes, ya
sea ambulatoria o en internación, por el solo hecho de tratarse de problemática de salud
mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.952".
La idea de atención en hospitales generales opera sobre una filosofía irreprochable:
incorporar la atención de la salud mental como un capítulo más de la atención de la salud en
general. No parece honesto dejar de admitir que el dato sobre una internación en hospitales
monovalentes trae aparejada una significativa carga de estigma.
Decimos esto sin dejar de reconocer el alto nivel de los profesionales que allí se
desempeñan y la loable tarea que vienen desarrollando. Ella se ha traducido en incontables
casos de éxito de reinserción al medio comunitario de pacientes, incluso largo tiempo
alojados.
Con todo, el avance hacia la atención en dispositivos no manicomiales ha sido de muy
difícil y lento cumplimiento, tanto en el sector público como en el privado. La situación parece
explicarse por una mixtura en proporciones variables de carencias presupuestarias e
infraestructurales, arraigo de antiguas prácticas y ausencia de auténticas políticas públicas.
En la ciudad de Buenos Aires, los hospitales generales no siempre han podido dar
respuesta satisfactoria a la complejidad del fenómeno del tratamiento bajo modalidad de
internación por motivos de salud mental. No han sido escasas así las solicitudes de
profesionales para traslados desde esos efectores hacia otros especializados o monovalentes,
con base en el mejor tratamiento que podría dispensársele allí al usuario.
De otro lado, las administraciones gubernamentales exhiben una preocupante mora en la
creación de dispositivos alternativos.
Cabe destacar al respecto la actuación de dos Defensoras Públicas del fuero Nacional que,
en representación de varios asistidos suyos, promovieron una acción de amparo colectivo

171
para que se condenase al Estado Federal y al de la Ciudad de Buenos Aires a la creación de
los llamados "dispositivos intermedios"(353).
La acción tiene sentencia favorable firme en lo principal que decide. No obstante, la
ejecución se ha tornado en verdad compleja a la luz de la resistencia de las accionadas a dar
leal acatamiento a lo decidido. Ello al punto tal que las amparistas han tenido que articular
sucesivas incidencias para lograr el cumplimiento coactivo, una de las cuales se encuentra
pendiente de resolución ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Como bien ha dicho un destacado procesalista, el difícil camino andado —y el que queda
por andar— evidencia que "están los textos y las ilusiones, ha faltado la voluntad política para
convertirlos en realidad"(354).

XI. Autoridad de aplicación

La autoridad de aplicación de la ley 26.657 es el Ministerio de Salud de la Nación o el área
específica que se designe o cree, la que debe establecer las bases para un Plan Nacional de
Salud Mental acorde a los principios establecidos.
En forma progresiva y como nota no menor, en un plazo no mayor a tres años a partir de la
sanción de la presente ley, el Poder Ejecutivo debe incluir en los proyectos de presupuesto un
incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta alcanzar un mínimo del 10% del
presupuesto total de salud, promoviéndose que las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires adopten el mismo criterio.
La meta presupuestaria aparece como de lejano cumplimiento. Un minucioso informe
elaborado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia(355) (ACIJ) ha evidenciado que la
inversión en salud mental dentro del presupuesto asignado a la a la función salud a nivel
nacional no superó el 1% entre 2016 y 2019 y en los años 2018 y 2019 exhibió una ligera
tendencia a la baja.
La autoridad de aplicación debe desarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades
públicas y privadas, para que la formación de los profesionales en las disciplinas involucradas
sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se establezcan en cumplimiento de
la presente ley, haciendo especial hincapié en el conocimiento de las normas y tratados
internacionales en derechos humanos y salud mental. Asimismo, debe promover espacios de
capacitación y actualización para profesionales, en particular para los que se desempeñen en
servicios públicos de salud mental en todo el país.
En consulta con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y con la colaboración de
las jurisdicciones, la autoridad de aplicación debe, a su vez, promover el desarrollo de
estándares de habilitación y supervisión periódica de los servicios de salud mental públicos y
privados.
Dentro de los ciento ochenta días corridos de la sanción de la ley 26.657, se debía realizar
un censo nacional en todos los centros de internación en salud mental del ámbito público y
privado para relevar la situación de las personas internadas, discriminando datos personales,
sexo, tiempo de internación, existencia o no de consentimiento, situación judicial, situación
social y familiar. Dicho censo debe reiterarse con una periodicidad máxima de dos años.
El primer censo se realizó, finalmente, durante el año 2019(356). Las instituciones incluidas
en el registro fueron aquellas públicas o privadas de internación monovalente en salud mental
y/o psiquiatría o con internación monovalente tanto en salud mental y/o psiquiatría como en
adicciones.

172
 No fueron censadas, en cambio, las personas alojadas en instituciones públicas o privadas
con internación monovalente únicamente en adicciones; instituciones públicas o privadas con
internación en salud mental o adicciones que incluyan otras modalidades de internación
(hospitales generales o polivalentes); instituciones monovalentes en salud mental y/o
psiquiátricas ambulatorias que no cuenten con internación; hogares o instituciones
residenciales.
Sus resultados ponen de manifiesto una mayor oferta de instituciones privadas que públicas
para la atención de la salud mental entre las relevadas (75% y 25% respectivamente). No
obstante, la distribución de la población entre ambos sistemas es pareja: un 52% de las
personas censadas eran usuarias del sistema público, en tanto que el 48% restante lo era del
sistema privado.
Entre otras informaciones relevantes, se concluyó que la edad promedio del residente en
los dispositivos relevados es de 50 años y que existe una ligera prevalencia de la población
masculina sobre la femenina (49,1% vs. 45,4%, respectivamente). La población intersexual
trepa al 0,5% y la transexual masculina y femenina al 0,1% cada una.
Los datos que mayor atención merecen de cara a los objetivos de la Ley Nacional de Salud
Mental, de todos modos, son los relativos a los procesos de externación.
Así, un 37,2% de la población censada se encontraba alojada en una institución
monovalente por problemáticas sociales y de vivienda, lo que comporta una abierta violación
del art. 15 de la ley 26.657.
Finalmente, en cuanto a la cronificación de las internaciones, se advirtió que el promedio de
tiempo transcurrido desde la última internación del paciente y la fecha del censo era de unos
alarmantes ocho años, con una mediana no menos preocupante de dos.
Debe destacarse que la Asociación de Psiquiatras Argentinos cuestionó con severidad el
modo en que los resultados del censo fueron presentados(357).
Particularmente con relación al tiempo promedio de estadías en hospitales monovalentes,
la entidad señaló que ninguna razón médica justifica un promedio de internación superior a los
30 días. Afirmó al respecto que la permanencia de usuarios en instituciones por períodos tan
prolongados obedece a motivos estrictamente sociales, políticos y económicos.
La autoridad de aplicación, en coordinación con los Ministerios de Educación, Desarrollo
Social y Trabajo, Empleo y Seguridad Social, debe desarrollar planes de prevención en salud
mental y planes específicos de inserción sociolaboral para personas con padecimiento mental.
Finalmente, el art. 37 de la ley 26.657 impone a la Autoridad de Aplicación, en coordinación
con la Superintendencia de Servicios de Salud, que promueva la adecuación de la cobertura
en salud mental de las obras sociales a los principios establecidos en la presente ley, en un
plazo no mayor a los noventa días corridos a partir de su sanción. Lamentablemente, este
artículo no incluyó a otros efectores, como las empresas de medicina prepaga, también estas
deberán adecuarse, por cuanto así lo dispone, en forma genérica, el art. 6º de la misma ley.

XII. Órgano de Revisión

En el ámbito del Ministerio Público de la Defensa la ley impone la creación e intervención
del órgano de revisión, que tenderá la participación de las asociaciones de usuarios y
familiares del sistema de salud. Esta inclusión es muy valiosa por la prédica y lucha esforzada
que están haciendo los familiares en pos de los derechos de los pacientes y percibir cómo

173
desde las organizaciones la interacción de los familiares con los médicos y con el hospital
ayuda realmente a que las personas internadas puedan diseñar un proyecto extramuros.
Tanto los profesionales como los empleados dedicados a la atención de la salud mental
tienen, en virtud de la ley estudiada, el deber de comunicar al juez y al órgano de revisión (o al
Ministerio Público de ser el caso) cualquier trato indigno o inhumano.
Idéntica obligación recae sobre las obras sociales y a las prepagas en el marco de su deber
de llevar adelante el Programa Básico Obligatorio de Salud Mental. Ello, además de adecuar
sus instalaciones y prestaciones a los principios, derechos y obligaciones de la ley 26.657.
Consideramos también que la autoridad de aplicación, de oficio, por denuncia de particulares
o del propio órgano de revisión, deberá imponer sanciones en casos de incumplimiento.
Ahora el desafío apunta a diseñar los mecanismos que permitan aplicar la ley y de este
modo, con una fuerte prédica a lo largo de todo el país, una fuerte lucha política, desgajar,
desmembrar el poder manicomial —aún muy pregnante en nuestro país—, político, gremial y
empresario —las empresas de salud y empresas farmacéuticas— que hoy se percibe
fuertemente en el campo de la salud mental.
El Estado —nacional y provinciales— para que la ley tenga vigencia, debe asignar un
presupuesto adecuado para dar una cobertura sanitaria universal a todos los ciudadanos
independientemente de sus posibilidades económicas.
De lo contrario, la ley puede seguir el camino de la ley progresista 448, que no tiene casi
aplicación.
Como una cuestión adicional y que hace a la operatividad y vigencia de la norma en el
orden nacional, el art. 41 prevé que la promoción de convenios con las jurisdicciones para
garantizar el desarrollo de acciones conjuntas tendientes a implementar los principios
expuestos en la presente ley (v.gr., convenios: a] de cooperación técnica, económica y
financiera de la Nación para la implementación de la presente ley; b] de cooperación para la
realización de programas de capacitación permanente de los equipos de salud, con
participación de las universidades, y c] de asesoramiento para la creación en cada una de las
jurisdicciones de áreas específicas para la aplicación de políticas de salud mental).

XIII. Addenda: la salud mental en el marco de la pandemia del coronavirus COVID-19

XIII.1. El tratamiento legislativo-administrativo. Restricciones generales y

modificaciones particulares en favor de las personas con discapacidad
Hacia finales de 2019, en la ciudad de Wuhan, República Popular de China, se reportaron
los primeros casos de una nueva enfermedad respiratoria causada por el llamado nuevo
coronavirus 2019. La rápida expansión de la infección hacia el resto del mundo, motivó su
declaración, en primer lugar, como una "emergencia de salud pública de preocupación
internacional" por parte de la Organización Mundial de la Salud el 30 de enero de 2020.
Poco más de un mes después, el 11 de marzo de 2020, el número de casos ya había
trepado a 118.000 en 114 países de todo el globo, con un total de 4291 fallecidos. Ello motivó
que la citada organización internacional declarase el brote como una pandemia.

174
 En nuestro país, la primera manifestación legislativa de la crisis sanitaria fue el dec.
260/2020, del 12 de marzo de 2020, que prorrogó por un año la emergencia en el área de
salud pública que había sido declarada mediante la ley 27.541.
Para el 18 de marzo de 2020 ya se registraban 97 personas infectadas por COVID-19 en
once jurisdicciones a lo largo del país y tres casos confirmados de fallecimiento por esa
enfermedad.
En este escenario, el 19 de marzo de 2020 se dictó el dec. 297/2020. Mediante él se
estableció el llamado "aislamiento social preventivo y obligatorio", en virtud del cual todos los
habitantes del territorio nacional debieron permanecer en sus residencias habituales o en la
que se encontraren a las 00:00 horas del 20 de marzo del 2020. Ello implicó la obligación, en
general, de abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo y de desplazarse por la vía
pública. Quedaron exceptuados de esta limitación los desplazamientos mínimos e
indispensables para el acceso a los bienes necesarios para la vida cotidiana.
En lo que a este sector del tratado interesa, quedaron exceptuadas de las restricciones
señaladas las personas que debieran asistir a otras con discapacidad (art. 6º, inc. 5º, dec.
citado). Ello encuentra amplia justificación en la necesidad de apoyo que en muchos casos
requieren las personas con discapacidad mental, que no siempre es posible asegurar por vía
remota.
Al respecto cabe recordar que el preámbulo de la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en su inc. x), subraya el derecho de las familias de las personas
con discapacidad a recibir protección y colaboración para que puedan ayudar a estas al pleno
goce de sus derechos, en igualdad de condiciones.
Conforme se fueron poniendo de manifiesto necesidades más particularizadas del colectivo
de personas con discapacidad, fue proliferando normativa específica con miras a la atención
de su situación.
En efecto, el 11 de abril de 2020 el Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación dictó la
decisión administrativa 490/2020. Mediante ella se amplió el listado de personas exceptuadas
del aislamiento social previamente mencionado, para permitir la "circulación de las personas
con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista,
para realizar breves salidas en la cercanía de su residencia, junto con un familiar o
conviviente". Se estableció la obligatoriedad en tales supuestos de llevar el Certificado Único
de Discapacidad (CUD) o la prescripción profesional en la que se indique la conveniencia de
las salidas de las que estamos hablando.
Y finalmente, en la última grada de la jerarquía administrativa, el 12 de abril de 2020 la
Agencia Nacional de Discapacidad dictó la res. 77/2020, reglamentaria de la decisión anterior.
El art. 2º de la resolución estableció que la autorización para circular no alcanzaba a
aquellas personas que presentasen síntomas compatibles con COVID-19, ni tampoco a los
considerados integrantes de grupos de riesgo (mayores de sesenta años, pacientes
diagnosticados con enfermedades respiratorias o coronarias, personas embarazadas, etc.).
Del mismo modo, se establecieron en el acto administrativo las distancias máximas permitidas
para la circulación, la posibilidad de realizarla con un único acompañante, y el cronograma de
salidas para la población según el número de finalización de su DNI (art. 3º).
Por otro lado, se regularon las prestaciones a domicilio que tienen como destinatarias a las
personas con discapacidad, cuta procedencia se admitió con criterio de marcada excepción y
de extrema necesidad (art. 6º).
Las medidas así adoptadas matizaron las restricciones generales establecidas para la
población. Ello se hizo cargo de las necesidades diferenciadas que en muchos casos
atraviesan las personas con discapacidad mental. La ausencia de un tratamiento específico de

175
dichos requerimientos por parte de las autoridades públicas hubiera constituido, acaso, un
temperamento inequitativo y aun discriminatorio, al aplicar del mismo modo limitaciones de por
sí gravosas a personas que no se encuentran todas en igual condición.
Otro aspecto que resulta de interés destacar en este cuadrante es el impacto del brote de
COVID-19 sobre la salud mental de la población en general y de ciertos sectores
especialmente expuestos. Aunque al momento de escribir esta colaboración la pandemia es
un fenómeno aún en curso, comienzan a aparecer algunas preocupaciones en la opinión
especializada que nos parece trascendente presentar aquí.
De modo general, y con base en la experiencia habida durante el brote del virus del SARS
en 2003, la Comisión Nacional de Salud de China ha emitido sucesivos documentos oficiales
que incluyeron pautas para la intervención en supuestos de crisis psicológicas, información
sobre la existencia de líneas directas de ayuda y criterios de actuación para la atención
adecuada por esas vías(358). Se enfatizó en ellos la necesidad de reforzar los servicios de
atención a la salud mental al público en general y, sobre todo, a pacientes aislados en sus
domicilios o en centros sanitarios, trabajadores de la salud involucrados y familiares o
personas próximas a casos diagnosticados como positivos.
En similar senda se encuentran documentos oficiales emitidos por el Ministerio de Salud de
la Nación en Argentina y sus organismos subalternos. El 19 de marzo de 2020, la Dirección
Nacional de Salud Mental emitió un informe titulado "Recomendaciones sobre salud Mental
para la población general por la pandemia COVID-19"(359). Se hace allí un loable hincapié en el
carácter transitorio de la situación vivida y en la necesidad de evitar tratamientos
estigmatizantes o discriminatorios. También se brindan pautas para el cuidado personal y
comunitario.
El 1 de abril, por su parte, el Ministerio de Salud emitió una publicación especializada en la
atención y cuidado de la salud mental de niños, niñas y adolescentes en este particular
contexto(360). Similar a lo hecho por el gobierno de la República Popular China, la cartera de
salud nacional publicó en la misma fecha una guía para la asistencia psicológica telefónica en
el contexto de la pandemia(361).
Estas medidas de abordaje exteriorizan una saludable vocación preventiva a la luz de la
evidencia disponible en materia de impacto mental de la difícil situación que el mundo de hoy
atraviesa.
Se ha señalado al respecto que los síntomas de la infección causada por el COVID-19 —
como fiebre, hipoxia y tos— y las consecuencias adversas de los tratamientos administrados
—como el insomnio causado por los corticosteroides— pueden llevar a un empeoramiento de
cuadros de ansiedad y angustia que ya de por sí es susceptible de causar el diagnóstico
positivo para la enfermedad(362).
Respecto del caso argentino, es del caso señalar que el gobierno nacional optó por una
estrategia temprana y severa.
El aislamiento social preventivo y obligatorio al que ya nos hemos referido fue dispuesto
originalmente para el período comprendido entre el 20 y el 31 de marzo de 2020 (DNU
297/2020). Luego fue sucesivamente prorrogado por los decs. 325, 355 y 408 (todos del 2020)
hasta el 10 de mayo del mismo año; fecha posterior al cierre de la edición de este trabajo.
El carácter fuertemente restrictivo de las medidas parece hallar su justificación en las
características de la pandemia en curso. Entre ellas contamos la increíble multiplicación de
contagios e incomparable velocidad de diseminación del virus, el número de fallecidos en todo
el mundo, la inexistencia de tratamientos eficaces conocidos y la situación de posible
saturación de los sistemas de salud.

176
 Con todo, no parece posible dejar de tener presentes las consecuencias de largo plazo que
un aislamiento tan prolongado se encuentra en condiciones de generar en este aspecto de la
salud que nos ocupa.
Al respecto, la literatura especializada ha manifestado su preocupación a la luz de
experiencias similares anteriores, en las que se observó un aumento de trastornos mentales
frente a medidas de aislamiento. Tal el caso de la multiplicación en 3,4 veces de la incidencia
de trastornos neurológicos funcionales luego del cierre total de la ciudad de Boston con motivo
del atentado terrorista sufrido en dicha ciudad el 15 de abril de 2013(363).
Se trata de manifestaciones acaso más tardías, pero no por ello de significado menor. Los
efectores del sistema de salud mental (tanto públicos como privados) deberán exhibir una
conducta acorde a la delicadeza del tema y desarrollar planes y alternativas que permitan un
adecuado tratamiento de este aspecto no siempre atendido como parte del drama mundial que
nos toca atravesar.

XIII.2. El cuidado de los cuidadores

Respecto de los profesionales involucrados en el diagnóstico, tratamiento y cuidado de
pacientes con COVID-19 se ha indicado su mayor exposición al desarrollo de trastornos
psicológicos.
En efecto, un estudio publicado en la Revista de la Asociación Médica Americana(364),
realizado entre 1257 trabajadores de la salud chinos (médicos y enfermeros) afectados a la
atención del brote de COVID-19 evidenció que prácticamente la mitad de ellos presentaba
síntomas de depresión (50,4%). Los niveles de ansiedad informados también fueron muy
elevados (44,6%), lo mismo que de insomnio (34%). Mayores marcas aún se relevaron en
materia de cuadros de angustia (71,5%). La investigación concluyó, además, que el trato
directo con los pacientes infectados aparecía como un factor de riesgo independiente
(respecto del sexo, formación profesional, lugar de desempeño, etcétera) para todos los
síntomas psiquiátricos estudiados.
Parece existir consenso respecto de los trabajadores de la salud como grupo vulnerable en
materia de salud mental en el particular contexto vivenciado. Así lo ha destacado también un
grupo de expertos en una nota enviada a la revista Psichiatry and Clinical Neuroscience(365).
Allí se identificó a estos profesionales como poblaciones en riesgo en materia de salud mental
en el contexto habido, junto con los propios infectados y su entorno; los individuos y
comunidades chinas y las personas con padecimientos preexistentes en el terreno de la salud
mental.
Al respecto, otras publicaciones científicas han recordado que entre los trabajadores de
salud involucrados en el brote del SARS-CoV de 2003 en Singapur, el 27% reportó síntomas
psiquiátricos(366). En similar sentido se ordenan los informes que indicaron que los trabajadores
de la salud que lidiaron con el brote del MERS-nCOV en Corea hacia 2015 se encontraban
particularmente expuestos a desarrollar síntomas compatibles con trastorno por estrés
postraumático(367).
Otras opiniones expertas(368) también han reclamado una atención particularizada a
trabajadores migrantes y adultos mayores como poblaciones particularmente vulnerables en el
terreno de salud mental de cara a la pandemia en curso.
Ya en el plano local —y en línea con otras publicaciones más arriba referidas—, el
Ministerio de Salud de la Nación Argentina confeccionó un documento titulado
"Recomendaciones para equipos de salud mental en el cuidado de la salud mental de

177
trabajadores, profesionales, no profesionales en hospitales generales"(369). La guía opera sobre
la premisa (por nosotros compartida y respaldada en la evidencia que presentamos) de que
debe prestarse particular atención a las necesidades de apoyo emocional de los equipos de
salud, para que puedan cumplir acabadamente su tarea y no sufran consecuencias a mediano
y largo plazo.
En el ámbito de la atención de la salud mental bajo modalidad de internación, una muy
interesante comunicación dirigida a la revista publicada por la Sociedad China de
Neurociencia(370) ha señalado a los hospitales psiquiátricos como lugares especialmente
riesgosos para el contagio del COVID-19.
Los expertos firmantes señalaron un conjunto de factores en los que basan esta afirmación,
que cabe la pena enunciar seguidamente por las similitudes que pueden darse en nuestro
medio. Y también porque insinúan las limitaciones y consecuencias disvaliosas de algunas
prácticas con profundo arraigo en el terreno de la atención de la salud mental. Los hemos
agrupado en dos grupos, siendo esta categorización exclusivamente nuestra y a los solos
fines de facilitar su comprensión.
En primer lugar, hay factores de tipo estructural: Ellos son la escasa ventilación y
superpoblación de los lugares de residencia y el diseño de las salas, que no fue pensado para
cumplir con los estándares de aislamiento actualmente sugeridos. Cabría anotar dentro de
este grupo también la señalada falta de formación específica de los profesionales y
trabajadores de la salud mental en general para la atención de esta clase de situaciones
críticas.
Dentro de esta categoría creemos que debe incorporarse también la aludida pérdida de
subjetividad del equipo profesional de atención frente a los reclamos del usuario en virtud de
abordajes centrados en la "estabilidad" del paciente y en la evitación de conductas disruptivas.
En un segundo grupo encontramos características propias de los padecimientos de la
población destinataria. Al respecto se señala en la publicación que resulta más difícil la
identificación prematura de casos, puesto que las personas internadas tienden a exhibir menor
sensibilidad o despreocupación sobre las novedades tras largos periodos de aislamiento.
También anotamos en este conjunto las dificultades que pueden hallarse para obtener
colaboración de los pacientes en el cambio de sus rutinas para evitar la propagación del virus.
Finalmente, la merma en la percepción de los cambios del entorno y la pérdida del sentido de
la auto protección en pacientes diagnosticados con psicosis se apuntan también como
elementos que dificultan una adecuada atención del fenómeno.

XIV. Conclusiones
Luego del desarrollo teórico realizado, nos interesa dejarle al lector algunas conclusiones.
Vale la advertencia de que en este terreno ellas son esencialmente provisorias. Están siempre
sujetas a falsación a la luz de la evidencia científica disponible y al adelanto de nuestro
conocimiento en un terreno tan dinámico como el de salud en general y el de la salud mental
en particular.
Lo primero que nos interesa dejar dicho en este cuadrante es que el abordaje civil de la
salud mental no es un sistema autónomo dentro del derecho. Es, en lo que aquí nos interesó,
un capítulo especial dentro del derecho civil. Por particularizados que sean los institutos a los
que hemos pasado revista, ellos no pueden lograr un desarrollo razonable a extramuros del
sistema donde se insertan. No hay, pues, un "derecho de la salud mental" sino un derecho a la

178
protección de la salud mental y a la protección de las personas con discapacidad mental, que
tiene proyecciones en distintas ramas del derecho.
Desde este prisma resulta harto más sencillo comprender la auténtica naturaleza y fin de
los procedimientos que versan sobre internaciones y sobre restricciones a la capacidad, sus
sujetos procesales y las facultades con las que actúan. Particularmente las atribuciones de los
jueces y del Defensor de Incapaces no aparecen creadas por la nueva legislación ni por el
Cód. Civ. y Com. de 2015. Son, ante todo, auténticos poderes-deberes de raigambre
constitucional, que deben actuarse para lograr el afianzamiento de la Justicia, según asegura
el preámbulo de la Constitución a la que sirven dichas magistraturas, cada una en su ámbito.
La interdisciplina, como otro de los puntos centrales del debate a partir de la sanción de
la ley 26.657, ha triunfado como pauta de aproximación al complejísimo fenómeno de la salud
mental.
Reafirmamos que ella enriquece la perspectiva de las magistraturas puestas a decidir en
aspectos vinculados a la salud mental de la persona. Mas ello no permite prescindir de las
incumbencias profesionales de cada experto llamado a integrar los equipos interdisciplinarios:
al momento de elaborar los respectivos informes, cada uno incorporará a él aquellas
consideraciones que está en condiciones de producir a la luz de su formación disciplinar
especializada.
De cara a una futura reforma, sostenemos que debe adecuarse el tratamiento hecho por
la ley 26.657 para aquellas internaciones consentidas por quienes la norma llama "incapaces"
y personas menores de dieciocho años. Apuntamos al respecto que el tratamiento de la
internación como involuntaria, aun cuando fuera consentida por la persona mayor de edad,
debe establecerse para supuestos en los que esta tiene su capacidad restringida para otorgar
su consentimiento informado para cuestiones relativas a su salud.
Respecto de las internaciones por motivos de salud mental cursadas por niños, nos hemos
inclinado por su tratamiento como involuntario aun cuando son consentidas por personas
mayores de dieciséis años. Nos parece que una ponderación de los bienes en juego así lo
aconseja y que sería deseable que en el futuro se aclare dicha cuestión, dadas las
interpretaciones diversas a las que puede conducir el art. 26 del Cód. Civ. y Com.
En el ámbito del avance hacia el modelo llamado de "desmanicomialización" hemos tratado
de dejar evidenciado cómo las discusiones del hoy tienen más que ver con el efectivo
compromiso de las agencias públicas hacia abordajes alternativos. Agregamos aquí que la
pretendida disputa entre "psiquiatristas" y "antipsiquiatristas" no solo está perimida, sino que
es estéril. No hay profesiones enemigas, sino lógicas de abandono y prescindencia que deben
superarse.
El Primer Censo Nacional de Personas Internadas por Motivos de Salud Mental, más allá
de algunas críticas de las que ha sido objeto, provee una excelente oportunidad para diseñar
estrategias basadas en la evidencia. Esperamos que el año entrante, en el que deberá
realizarse nuevamente, encontremos resultados indicativos de progresos.
En otra esfera, hemos querido destacar los desafíos que trae consigo la intersección entre
la salud mental y la enfermedad causada por el virus del COVID-19. Al respecto, nos parece
crucial llamar la atención sobre la asistencia debida a grupos particularmente expuestos al
desarrollo de padecimientos mentales, lo cual deberá orientar las políticas públicas a
implementarse en la materia tanto durante el desarrollo de la pandemia como una vez
superada sus etapas más críticas.
La salud mental de los profesionales y de los trabajadores de la salud dedicados al
diagnóstico, tratamiento y cuidado de pacientes diagnosticados con COVID-19 merece una
particularizada atención. La conclusión se impone a poco que se tienen en cuenta los registros

179
que a nivel mundial ya se han elaborado con relación a esta pandemia y los disponibles
respecto de catástrofes anteriores. El riesgo que han debido asumir dichos efectores para bien
del conjunto social debe hallar justas respuestas en alternativas que aseguren o tiendan a
restituir en ellos el bienestar psíquico del que probablemente se verán privados en mayor o
menor medida por su labor.
Cerraremos estas líneas con nuestro encendido recuerdo a quienes ayer y hoy han sido y
son víctimas de las limitaciones del saber, el sentir y el actuar humano en interacción con el
padecimiento mental.
No podemos estar seguros de que los conocimientos en los que hoy nos basamos no serán
mirados con rechazo por nuestros pares del mañana. Pero sí podemos esforzarnos por
perfeccionar, de un lado, nuestras competencias éticas, que obligan siempre a reflexionar
sobre la bondad de nuestro actuar. Y de otro lado, nuestras competencias técnicas, que nos
exigen a dar respuestas con base en la evidencia, alejados de razonamientos reduccionistas o
simplificadores.
Hacia ese objetivo ponen proa nuestros esfuerzos.

CAPÍTULO 2 - EL DERECHO AL TRASPLANTE EN SITUACIONES DE ÚLTIMA

ALTERNATIVA. LA RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES Y DE LOS
MÉDICOS. POR GRACIELA LOVECE(371)
SUMARIO: I. Introducción.— II. El derecho personalísimo a la salud.— III. El trasplante y el
derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo.— III.1. El derecho personalísimo del
receptor a recibir o no el tratamiento.— III.2. El ejercicio del derecho personalísimo del dador de
órganos en vida. La capacidad.— III.2.1. El deber de información. La advertencia de los riesgos.—
III.2.2. El proceso decisorio y el período de reflexión.— III.3. El ejercicio del derecho personalísimo
del dador de órganos o tejidos cadavéricos.— III.3.1. Los actos de disposición de órganos
cadavéricos.— III.3.1.1. Donantes mayores de edad.— III.3.1.2. El donante cadavérico menor de
edad.— IV. El concepto de muerte en la Ley de Trasplante.— V. El rol de la actividad pública y la
responsabilidad.— V.1. De la habilitación de los profesionales y equipos.— V.2. La autorización de
los establecimientos.— V.3. Las funciones de la autoridad sanitaria.— V.4. Las funciones de la
autoridad sanitaria jurisdiccional.— V.5. Las funciones del INCUCAI.— V.6. El ejercicio de la
función pública y las penalidades.— V.7. El derecho a repetición y la prescripción de la acción por
daños.— VI. Los trasplantes y los medios masivos de comunicación.— VII. Los trasplantes y la
pandemia de COVID-19.— VIII. El Procedimiento Judicial Especial.

I. Introducción
Los avances vertiginosos producidos en las ciencias médicas desde mediados del siglo
pasado que continúan en nuestros días y que seguramente habrán de profundizarse en el
futuro, han posibilitado un incremento en la expectativa de vida promedio, una mejora en la
calidad de vida y aun en la sobrevida de los pacientes, etc., y paralelamente nos han impuesto
nuevos desafíos y replanteamientos de distinta índole.
Tales cuestionamientos y controversias se evidencian tanto desde la perspectiva médico-
científica como así también desde la moral, la ética y fundamentalmente en las ciencias
jurídicas, ya que implicó la modificación del antiguo paradigma al variarse conceptualizaciones
consideradas estáticas e inmutables.

180
 La atención y el cuidado de la salud como derecho fundamental de la persona humana
formalizada a través de los distintos efectores de la red sanitaria tanto pública como privada,
sin perjuicio de las deficiencias, diferencias e inequidades por las cuales atraviesa el sistema
sanitario, ha posibilitado la cura de enfermedades consideradas incurables, el reconocimiento
y la atención de los nuevos procesos de morbilidad, la paliación de sufrimientos innecesarios
en las últimas etapas de enfermedades terminales, etc.
Dentro de esta tendencia quizás uno de los aspectos que más ha sorprendido por la
celeridad de su evolución y por las distintas connotaciones e implicancias que conlleva ha sido
casi sin lugar a dudas la trasplantología(372).
Este procedimiento terapéutico que ha adquirido legitimación médico-científica para la
solución de patologías concretas, se constituye en la última opción científica de tratamiento y
más aún en la última esperanza de sobrevida del paciente(373).
La trasplantología no solo adquiere trascendencia científica sino fundamentalmente
humana, ya que en ella confluyen los derechos personalísimos a la disposición del propio
cuerpo del receptor y del dador siendo la muestra más clara y palpable de solidaridad entre los
hombres(374).

II. El derecho personalísimo a la salud

El avance en la protección de los derechos del hombre desde la cronología histórica abarca
distintos aspectos de la vida del ser humano (económicos, políticos, sociales, etc.).
El enjambre de derechos que acumula hoy la Constitución Nacional en paralelo al Derecho
Constitucional comparado y el Derecho Internacional sobre Derechos Humanos no es el
mismo con el cual en los albores del constitucionalismo clásico de fines del siglo XVII se daba
por satisfecho el contenido de un Estado democrático(375).
Nuestra Constitución Nacional, modificada en el año 1994, marca un punto de inflexión en
materia proteccionista del ser humano(376) delineando —como norma estructuradora del
sistema social— un modelo en el cual adquiere primacía el ser humano en sí mismo, como
objeto, fuente y fin de un sistema jurídico con un contenido material valioso consustanciado
con el tiempo y el espacio histórico(377).
Los derechos personalísimos son una conquista del ser humano desde su esencia misma,
como último hito complementario de los derechos reconocidos previamente, es un proceso de
acrecentamiento irreversible, en tanto la dinámica evolutiva no cancela ni limita los derechos
anteriores, conformando un sistema indivisible tendiente a la maximización de la protección
del ser humano.
Toda la normativa de salud vigente en la actualidad marca una clara tendencia
proteccionista del ser humano en su propia dignidad resguardando su integridad física,
psíquica y moral que se ha visto reflejado en la sanción de leyes como la Ley de Salud Sexual
y Reproductiva, Ley del Paciente, Ley de Salud Mental, Ley de Discapacidad, el mismo Cód.
Civ. y Com. (art. 51 y concs.), etc., o en la reformulación y readecuación de las ya existentes
(Ley de Sangre, Ley de Trasplantes, etc.), legitimando de tal modo a través de medidas de
acción positiva la totalidad del sistema jurídico adecuándolo a los lineamientos
constitucionales y del derecho internacional.
Toda persona goza de un derecho personalismo a una asistencia médica integral y
eficiente y, en este sentido, el Estado cumple un rol trascendente no solo a través de la
prestación pública del servicio facilitando su accesibilidad y un servicio adecuado y de calidad,

181
sino fundamentalmente a partir de proporcionar normas sanitarias y sociales promotoras de la
salud e integradoras de los criterios de promoción, prevención y asistencia(378).
El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los derechos fundamentales
de cada ser humano según lo establecido por el Preámbulo de la Organización Mundial de la
Salud, no identificándose la noción de salud únicamente con la ausencia de enfermedad, sino
que fundamentalmente atiende a un estado completo de bienestar dentro del cual intervienen
factores económicos, culturales, sociales y no exclusivamente sanitarios(379).
Habiendo gravitado este concepto integral de salud, como acertadamente se ha sostenido,
en las modernas democracias constitucionales, en las que prevalece un estado social y
democrático de derecho estrechando la polarización entre riqueza y pobreza. El ejercicio de
los derechos constitucionalmente reconocidos especialmente el de la preservación de la salud,
no necesita de ningún tipo de justificación, sino que, por el contrario, debe justificarse
cualquier restricción pública o privada que se haga de ellos.
El principio de irreversibilidad determina que todo acrecentamiento que se produce en el
sistema de derechos los añade definitivamente quedando incorporados a él y debe
garantizarse su pleno ejercicio, la visión totalizadora, indivisible, interdependiente y universal
de los derechos humanos implica que ante la privación o restricción de alguno de ellos se
vean restringidos todos los demás pues estos conforman una dimensión compleja e integral.
El derecho a la salud es un prerrequisito para el ejercicio de los restantes derechos
personalísimos como el de disposición del propio cuerpo, al no tratamiento, al no sufrimiento,
etc., y paralelamente garantiza el derecho fundamental a la vida digna y a una calidad de vida
como criterio dinámico que se expande al ritmo de la modernización y el desarrollo.

III. El trasplante y el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo

Los derechos personalísimos, tal como venimos desarrollando, son una conquista del ser
humano que resguardan su propia esencia enarbolando su dignidad volviéndolo a colocar
como centro y fin del ordenamiento jurídico, asimismo, los avances tecno-científicos-sanitarios
han posibilitado el reemplazo de uno o más órganos incrementando la esperanza de vida, y en
estas prácticas se pone en juego uno de los actos de mayor compromiso entre seres
humanos, ya que la sobrevida de uno depende de la existencia de otro que esté dispuesto a
donar sus órganos, ya sea en vida o luego de su muerte.
Dadas las particularidades y riesgos que reviste la actividad, y a fin de evitar toda
distorsión, es que se recurre a una regulación especial que delimita y especifica tanto las
condiciones de los profesionales, los establecimientos, etc., haciendo especial referencia a los
derechos del dador y del receptor (información, plazos de reflexión, etc.).
Entendemos que en este proceso prima el derecho fundamental de disposición del propio
cuerpo que implica tanto al "receptor" —quien, dada su condición de paciente, se encuentra
en la posibilidad de decidir si acepta o no la práctica trasplantológica—, como así también el
derecho personalísimo del "donante" a disponer de su cuerpo en vida y aún después de su
muerte, que son los supuestos planteados por la normativa vigente.
La ley 27.477 de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células sancionada en el año 2018
deroga a su antecesora (24.193) y si bien mantiene algunos de los aspectos más importantes,
incorpora nuevos lineamientos acoplándose a los avances en el reconocimiento de los
derechos de los pacientes y a las nuevas demandas sociales.
Un punto muy interesante es que en su art. 3º establece principios básicos en los cuales se
enmarca toda la práctica siendo tales:

182
 "1. Respeto por la dignidad humana en todas sus dimensiones.
"2. Respeto por la autonomía de la voluntad como fundamento ético y legal de toda
intervención médica.
"3. Solidaridad y justicia distributiva en la asignación de órganos, tejidos y células.
"4. Equidad en el acceso a los tratamientos de trasplante.
"5. Extrapatrimonialidad del cuerpo humano, sus órganos, tejidos y células.
"6. La atención integral del paciente trasplantado.
"7. La observancia de los principios éticos en el desarrollo y promoción de toda actividad de
investigación vinculada a trasplante, basada en los adelantos científicos.
"8. La autosuficiencia, entendida como el desarrollo de políticas y estrategias que permitan
maximizar la disponibilidad de órganos, tejidos y células, a fin de garantizar la disminución
progresiva en las listas de espera.
"9. Voluntariedad, altruismo y gratuidad en la donación".
Como vemos, el principio fundamental es el respeto a la dignidad del ser humano en todas
sus dimensiones, concordando con los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos
que luego de su inclusión constitucional generaron un nuevo principio general del derecho en
especial el art. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece que
todos los seres humanos nacen libres en dignidad y derechos.
En tanto la dignidad del hombre, en cualquiera de los roles que desarrolla en el campo
social (consumidor, trabajador, paciente etc.) es, en definitiva, el fin último que debe perseguir
el derecho y el interés superior a resguardar.
El Cód. Civ. y Com. recepta expresamente esta premisa constitucional en su art. 51
estableciendo la inviolabilidad de la persona humana teniendo derecho al resguardo de su
dignidad en toda circunstancia, pero, además, impone como fuente y modo de interpretación a
los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad (arts. 1º, 2º, Cód. Civ. y
Com.).
Si observamos el artículo transcripto todos los principios-derechos reconocidos (equidad,
solidaridad, autonomía, gratuidad etc.) apuntan en definitiva al resguardo de la dignidad del
paciente.

III.1. El derecho personalísimo del receptor a recibir o no el tratamiento

El avance en el reconocimiento y protección de los derechos del hombre sin lugar a dudas
repercutieron sobre la formulación, organización y desarrollo de las prácticas sanitarias
conduciendo a un nuevo paradigma en la relación médico-paciente, que se construye a partir
del respeto por los espacios de autodeterminación del paciente.
La primitiva ley 24.193 de Trasplantes reconocía entre los derechos básicos del dador y del
receptor el derecho a la información médica previa (art. 13)(380), así como también el derecho al
arrepentimiento y a un plazo de reflexión.
La norma, posteriormente, fue modificada por la ley 26.066, y complementada por la ley
26.529 de los Derechos del Paciente que recoge los lineamientos impuestos tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia desde hace varios años que reconoce al paciente como un
sujeto de derechos y establece pautas concretas para el pleno ejercicio de sus derechos
personalísimos frente a todos los efectores del sistema sanitario públicos o privados(381).

183
 Dentro de los derechos esenciales reconocidos por la Ley del Paciente encontramos
el derecho a la asistencia sanitaria sin ningún tipo de discriminación y, en el caso específico
en análisis, la necesidad de un trasplante coloca al paciente en una situación de compromiso
psíquico con un especial valor simbólico de dificultoso procesamiento, que incrementan sus
necesidades y sus expectativas de atención razonable con resultados cuantitativa y
cualitativamente adecuados(382).
Y, fundamentalmente, el derecho a un trato digno y respetuoso que no refiere
exclusivamente a la prestación en concreto, sino que también incluye el respeto a las
creencias y costumbres del paciente y a sus opiniones sobre el proceso de salud que padece
y que, la norma con muy buen criterio hace extensivo a los familiares y acompañantes.
Creemos que resulta apropiado recordar por la vigencia que conserva la recomendación
unánime que realizó la Comisión I en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños
(1991), que sostuvo: "La persona debe ser protegida no solo por lo que tiene y pueda obtener,
sino por lo que es y en la integralidad de su proyección".
La ley 27. 447 se hace eco de esta evolución y dedica el Capítulo II a los "Derechos de las
Personas Vinculados al Trasplante de Órganos, Tejidos y Células" y dispone en el art. 4º que
"Derechos de donantes y receptores de órganos, tejido y células.
"a) Derecho a la intimidad, privacidad y confidencialidad. En los tratamientos regulados por la
presente ley se respeta la privacidad de las personas involucradas y la confidencialidad de la
información y datos personales, no pudiendo la autoridad competente divulgar la identidad de
donantes y receptores. Se exceptúan aquellos casos en que el individuo, en forma pública, libre y
voluntaria se manifieste como dador o receptor.
"b) Derecho a la integridad. Las prácticas vinculadas al trasplante, no deben suponer riesgos o
cargas para los seres humanos que resulten desproporcionadas en relación a sus potenciales
beneficios. La importancia de los probables beneficios de la práctica debe ser mayor que los
riesgos o costos para el ser humano.
"c) Derecho a la información. Las personas involucradas en las prácticas reguladas por esta ley
deben ser informadas de manera clara y adaptada a su nivel cultural sobre los riesgos, secuelas
evolución y posibles complicaciones de los procedimientos médicos a realizar.
"d) Derecho al trato equitativo e igualitario. Los donantes y receptores tienen derecho a la
igualdad de trato sin discriminación.
"e) Derecho a la cobertura integral del tratamiento y del seguimiento posterior en los términos
de las normas vigentes.
"f) Derecho al traslado prioritario por vía aérea o terrestre, junto a un acompañante, de las
personas que deban trasladarse para ser sometidas a un trasplante en los términos en los que lo
defina la reglamentación".
La norma reconoce el derecho a la intimidad a la privacidad y a la confidencialidad la que
también es regulada por la ley 26.529(383), ya que se le reconoce tanto al donante como al
receptor el derecho al resguardo de sus datos personales y también de la información que se
le suministre aun respecto a su grupo familiar (art. 19).
La autoridad competente tampoco podrá divulgar la identidad de los involucrados en el acto
trasplantológico exceptuándose los supuestos en los cuales las partes voluntariamente lo
hagan público.
Cabe recordar que entre los derechos esenciales el fundamental en el campo de la salud y,
por ende, en la trasplantología es el del reconocimiento expreso a las decisiones del paciente
y a su autodeterminación como resguardo de su dignidad, y a la adecuada información
sanitaria respecto a su proceso de salud y los riesgos inherentes a él como así también las
consecuencias(384).

184
 Dada la trascendencia y complejidad de las prácticas que la norma regula, se delimita
concretamente el contenido de la información a brindarse tanto al receptor como al dador: los
sujetos obligados y la obligatoriedad de su instrumentación(385).
El decreto reglamentario de la norma 16/2019 dispone que es el INCUCAI quien
determinará la información mínima que deberá suministrarse a efectos de dar cumplimiento a
las previsiones de la ley.
El trato equitativo e igualitario a fin de evitar todo tipo de discriminación tanto respecto del
donante como del receptor, también se prevé la asistencia integral durante todo el proceso y el
seguimiento posterior.
En este sentido la ley 26.928 crea el Sistema Integral de Protección para Personas
Trasplantadas otorgando cobertura a las personas que hayan recibido un trasplante, inscriptos
en el Registro Nacional de Procuración y Trasplante o se encuentren en lista de espera para
trasplantes con residencia permanente en el país.
Asimismo, en relación con este tema el dec. reglamentario 16/2019 dispone que "(e)l
Sistema Público de Salud, las Obras Sociales y las entidades de Medicina Prepaga que
brinden cobertura a pacientes en seguimiento post trasplante, deberán exigir como condición
para dicha cobertura la constancia de haber efectivizado el profesional tratante, los registros
correspondientes en el marco de las normas dictadas por el INCUCAI".
Finalmente se prevé el traslado prioritario en transporte aéreo y terrestre para lo cual debe
articularse coordinadamente las condiciones para dar cumplimiento a tal derecho entre el
INCUCAI los Organismos Provinciales de Ablación e Implante, las Autoridades Sanitarias
Locales, con las respectivas Autoridades de Aplicación en el ámbito nacional y provincial de
transporte aéreo y terrestre.

III.2. El ejercicio del derecho personalísimo del dador de órganos en vida. La

capacidad
La Ley de Trasplantes (27.447) establece como principio general la posibilidad de ablación
de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante a toda persona capaz mayor de 18 años
de edad.
El donante vivo solo podrá autorizar la ablación mediando dictamen médico favorable,
cuando el receptor se encuentre ligado a él por vínculos de parentesco por consanguinidad o
adopción hasta el cuarto grado, sea su cónyuge o la persona que mantenga con el donante
una unión convivencial (art. 22).
Es decir, que el donante no solo decide voluntariamente donar sino también es quien
libremente elige al receptor, pero con ciertas restricciones que establece la norma; con la clara
finalidad de evitar la comercialización de órganos si bien ha existido una tendencia
jurisprudencial a la ampliación de los posibles sujetos receptores atendiendo a las nuevas
dinámicas socio-familiares(386).
Asimismo, y siguiendo esta línea es que la ley 27.447 incorpora en su art. 23 la posibilidad
de donación cruzada de riñón estableciendo que "(e)n el supuesto que una pareja de
donante/receptor no reúna las condiciones de compatibilidad requeridas para llevar a cabo un
trasplante de riñón, se permite la donación cruzada con otra pareja, en idénticas condiciones.
El donante y el receptor de cada una de éstas deben estar relacionados entre sí conforme los
vínculos enunciados en el artículo anterior. El INCUCAI debe dictar las normas para el
funcionamiento de un Registro de Donación Renal Cruzada, en las cuales se establecerán los

185
requisitos para el desarrollo de la actividad descripta. La reglamentación podrá incorporar
otras prácticas de acuerdo al avance médico científico".
El fundamento de esta norma es dar solución a la conflictiva de los pacientes con
deficiencias renales crónicas, en los supuestos en los que no existe compatibilidad entre
donante y receptor, reduciendo los tiempos de espera e incrementando la oferta de esta
alternativa terapéutica, además con buen criterio deja abierta la posibilidad a que se amplíe a
otras prácticas en virtud de los avances científicos.
Nos parece importante remarcar a esta altura que la ley 27.447 fue sancionada con
posterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. que en su art. 26 establece que el
menor de 16 años debe ser tomado como adulto con relación a las decisiones sobre su propio
cuerpo y, aun así, en su art. 22 la Ley de Trasplante mantiene la limitación respecto a quienes
pueden donar órganos disponiendo que "(s)ólo estará permitida la ablación de órganos y
tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18)
años".
La pregunta que nos formulamos es si esta limitación resulta tan estricta en función del
juego de ambas normas, del grado de madurez del menor y el caso concreto, que son los
aspectos a considerar frente a un reclamo judicial de autorización a donar de un adolescente
entre los 16 y los 18 años, y creemos que no; en tanto las decisiones judiciales con relación al
derecho a trasplante han privilegiado la autonomía de la voluntad y el derecho a la salud por
sobre las limitaciones legislativas(387).
Asimismo, se plantea una excepción respecto de la donación de Células Progenitoras
Hematopoyéticas (CPH). Una de ellas es que el mayor de 18 años no tiene limitación alguna
en la elección del receptor(388), y la segunda es que los menores de 18 pueden ser donantes
previa autorización de sus representantes legales, pero solo cuando exista vínculo parental
con el receptor (art. 26).
La ley 26.066 introdujo a la derogada ley 24.193 como otro de los tejidos anatómicos a ser
donados a las Células Progenitoras Hematopoyéticas para su posterior implante que
quedaban regidas por la norma, así como también las nuevas prácticas o técnicas que se
reconocían vinculadas con la implantación de órganos o tejidos en seres humanos
comprendiendo también al xenotrasplante(389).
Esta inclusión de las CPH ocasionó debates jurídicos de diferente índole(390) y, muy
especialmente, luego del dictado de la res. 69/2009 del INCUCAI que provocó la presentación
de varios amparos existiendo distintos fallos en los que se la tachó de inconstitucional(391).
En este sentido, la discusión central se establecía en cuanto a la utilización de manera
discrecional por el INCUCAI(392) de las células provenientes de la sangre del cordón umbilical o
de la placenta donadas por la madre —para una eventual utilización de ellas de manera
autóloga— para un uso alogénico, pues al tratarse de una donación entre vivos
correspondería atento a lo dispuesto por la ley 24.193 y hoy por la ley 27.447 que sea el
donante quien decida su utilización y hasta resulta factible la elección del receptor y no el
INCUCAI que, como veremos más adelante, solo decide su asignación cuando se trate de
órganos o tejidos cadavéricos.
Así se sostuvo que la disposición tiene carácter restrictivo, por lo tanto, la interpretación de
la expresión de voluntad no puede ser extendida más allá del margen estricto para la cual fue
otorgada.
El ejercicio del derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo tiene, además,
otros límites externos impuestos por la normativa vigente, ya que, no puede donarse cualquier
órgano (órgano único o dispar), ni en cualquier circunstancia; pues en este sentido, establece
expresamente dos requisitos científicos-discrecionales que involucran tanto al dador como al

186
receptor para seguir esta técnica que es la última opción; el primero es cuando se estime que
razonablemente la ablación no causará un grave perjuicio a la salud del dador, y el segundo,
que existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
Con relación a los órganos que pueden ablacionarse en personas vivas el dec.
reglamentario 16/2019 establece una lista específica, pues lo que se busca es garantizar al
donante que no se vea afectado el funcionamiento de su organismo (fisio-funcionalidad),
siendo estos: a) Riñón, uréter. b) Piel. c) Elementos del sistema osteoarticular. d) Córnea: en
caso de enucleación del tumor y otra causa, estando la córnea en condiciones de ser injertada
a otra persona. e) Células progenitoras hematopoyéticas. f) Pulmón. g) Hígado. h) Válvulas
cardíacas de explante de corazón a receptores de trasplante cardíaco. En la
ablación/resección de un órgano deben conjugarse en la opción el riesgo asumido por el dador
con el beneficio y perspectiva de éxito obtenido por el receptor (art. 21)(393).
Por tratarse de un acto personalísimo unilateral de disposición la propia ley dispone que el
consentimiento del dador o, en su caso, del representante legal no puede ser suplido ni
complementado (art. 19) —en igual sentido lo disponen los arts. 56 y 59, Cód. Civ. y Com.—;
ni siquiera mediante autorización judicial, en tanto la posibilidad de revocación del
consentimiento otorgado puede ser ejercida hasta el instante mismo de la intervención
quirúrgica mientras se conserve la capacidad para expresar la voluntad y, frente a la carencia
de esta la operación no se practicará (art. 27).
No obstante, existen situaciones particulares que han recibido por parte de la doctrina y la
jurisprudencia distintas interpretaciones, tal es el caso de los insanos(394), los inhabilitados y los
condenados, ante la amplia gama de supuestos que pueden presentarse creemos que no
resulta factible establecer criterios uniformes sino, por el contrario, es menester analizar cada
caso concreto y sus circunstancias(395).

III.2.1. El deber de información. La advertencia de los riesgos

Otro requisito fundamental para el pleno ejercicio del derecho personalísimo del dador, en
igual sentido que como analizamos para el receptor, es el derecho a la información
personalizada y a la comprensión de ella, del acto a realizarse y de sus consecuencias.
Como mencionamos precedentemente la ley específicamente determina el contenido de la
información, ya que deben conocerse la naturaleza y los riesgos de la intervención de ablación
e implante, las secuelas físicas y psíquicas que ocasionará o que pueda ocasionar, la
evolución previsible y las limitaciones resultantes, como así también las posibilidades de
mejoría del receptor.
Es decir, que el potencial donante debe recibir la información sanitaria precisa, completa y
adecuada a su nivel cultural (art. 17) sobre los riesgos previsibles en su salud de la decisión
que adoptará, molestias y efectos adversos puesto que resulta indudable que la donación de
uno de sus órganos habrá de causar efecto en su integridad psicofísica, acorde con la
legislación vigente (arts. 3º, 4º, 5º, Ley del Paciente, y art. 59, Cód. Civ. y Com.).
El otro elemento determinante de la decisión es la comprensión de la información, es decir,
una correcta decodificación del mensaje recibido, que posibilite una reflexión adecuada y una
decisión en un contexto de mayor libertad sobre los riegos que asumirá.
El cumplimiento adecuado el deber de información implica que el mismo será evaluado de
acuerdo con los principios de identidad e integridad de la obligación (arts. 868 y 869, Cód. Civ.
y Com.) por lo que no podrá existir ni retaceo ni exceso en ella que impliquen un bloqueo del

187
proceso lógico de razonamiento afectando el acto decisorio tornándolo nulo y generando
responsabilidad del profesional.
Los sujetos obligados por disposición legal son los jefes o subjefes de equipo (art. 17),
además de los restantes sujetos a los que refiere el art. 6º de la ley, sin perjuicio de lo cual
dadas las particulares características de los intereses en juego, en la práctica existe una
tendencia a que informe aquel profesional que tenga tanto con el dador como con el receptor
una mejor relación intersubjetiva.
De toda la información brindada y de la decisión adoptada por el dador y por el receptor
deberá quedar constancia documentada en ambas historias clínicas; la manifestación de la
voluntad por escrito se relaciona de manera directa con la prueba del cumplimiento de cada
uno de los requisitos exigidos por la ley. El dec. 16/2019 dispone en el mismo sentido respecto
a la registración en las historias clínicas tanto del donante como del receptor.

III.2.2. El proceso decisorio y el período de reflexión

La decisión de donar un órgano así como la de ser receptor de recibirlo, son decisiones
personalísimas trascendentes, ya que pueden ocasionar afectaciones de distinta índole (salud,
integridad física y psíquica), por lo que no solo es necesaria una información completa sobre
los riesgos probables y los beneficios esperables(396) para lograr la comprensión acabada de la
naturaleza de los actos que se autorizan y consienten tanto dador como receptor o en su caso
el representante legal; sino que, además, para el logro de una decisión meditada y reflexiva en
especial en la situación del dador que es el sujeto sano, la ley otorga un plazo de reflexión que
es un lapso de tiempo mínimo previsto en 48 horas (art. 24) entre la recepción de la
información y la intervención, en el que debe ser dejado en total libertad para decidir,
encontrándose prohibida la ablación (nulidad del acto) cuando no se cumpla con las
previsiones de la ley (art. 40).
Asimismo, se prevé como mencionamos la posibilidad de arrepentimiento del dador hasta el
momento mismo de la operación, y en caso de tratarse de ablación de un menor de 18 años
sus representantes legales también podrán revocar la decisión, en ambos supuestos la
modificación del acto decisorio de la donación no genera obligación alguna del dador.
El trasplante de órganos por disposición legal solo procede cuando se hayan agotado los
restantes recursos científicos disponibles o estos sean insuficientes o inconvenientes como
alternativa terapéutica para el paciente y basta con que dicha práctica resulte favorable para
su salud (art. 2º inc. 2º); de forma tal que, aun existiendo un dictamen científico favorable, el
asentimiento del dador y del receptor, el equipo médico igualmente resulta responsable si el
trasplante no constituye una alternativa científica adecuada pues en realidad se ha sometido
tanto al dador como al receptor a un riesgo innecesario(397).
Finalmente, la donación de órganos es un acto voluntario y altruista de forma tal que la ley
expresamente exime del pago de cualquier gasto vinculado al implante y/ tratamientos
posteriores al dador y a sus derechohabientes, estableciendo que dichos gastos estarán a
cargo de las entidades encargadas de la cobertura social o sanitaria del receptor, o de este
cuando no la tuviera (art. 28).
El marco regulatorio de la medicina prepaga (ley 26.682) establece las obligaciones que
deben asumir dichas empresas cuyo objeto es el de brindar prestaciones de prevención,
protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana (art. 2º). Con relación al servicio de
trasplantología cabe remarcar que resulta necesario complementar ambas normas pues lo que
debe primar es la cobertura integral de la salud.

188
 Se ha sostenido que si la empresa informa los riesgos que no cubre de manera fehaciente,
es decir, si claramente delimita la cobertura y las exclusiones (por ejemplo, trasplantología) se
entiende que no existiría una desnaturalización de las obligaciones asumidas; sin embargo, la
pregunta central sería qué es lo que puede excluirse de una prestación de servicio sanitario
que no afecte la obligación principal del contrato; que consiste precisamente en prestar un
servicio de salud integral, máxime cuando advertimos la ampliación del contenido de la noción
de salud sostenido por la Organización Mundial de la Salud y por los documentos
internacionales que hoy forman parte de nuestro derecho interno (art. 75, inc. 22, CN)(398).
En este sentido existe una gran contradicción, ya que siguiendo los lineamientos
establecidos por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sustentados en los derechos y
garantías constitucionales con los cuales coincidimos plenamente; el principio que rige la
relación es el de integralidad de la prestación asistencial (arts. 868 y 869, Cód. Civ. y Com.)
debiendo los prestadores brindar un servicio seguro que garantice la finalidad perseguida por
el usuario, es decir, conseguir su retorno a un estado saludable o acercarlo lo más posible a
él(399).
De manera tal que la empresa de salud se compromete a prestar un servicio de salud
adecuado, actualizado y eficiente y no solamente a prestar algunos servicios sanitarios,
porque esto forma parte del riesgo empresario asumido. En igual sentido el marco regulatorio
de las entidades de medicina prepaga prevé que solo podrán existir coberturas parciales en
odontología y en los servicios de emergencias médicos (art. 7º).
En cuanto a las Obras Sociales, en función de la res. 1/1998 APE se encuentran obligadas
a cubrir las prestaciones de alta complejidad entre las cuales se encuentran incluidas las
trasplantológicas, encontrándose obligadas a una organización eficiente del sistema que
impida demoras u obstaculizaciones de cualquier índole en la prestación debida(400).
Sin embargo para que pueda ejercerse efectivamente el derecho a la salud no basta con la
existencia de una normativa adecuada y siempre perfectible, sino que resulta esencial que la
autoridad pública efectúe un control directo sobre las acciones de los prestadores; de lo
contrario se produce una delegación de dicho control a otro Poder del Estado —el Poder
Judicial—; ya que tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga han
encontrado en el mecanismo de colocar a los pacientes en situación de recurrir
sistemáticamente a la vía del amparo (art. 43, CN), una alternativa para retardar el
cumplimiento de la obligación sin recibir ninguna sanción por ello, ya que los pronunciamientos
judiciales en su gran mayoría atienden al ejercicio pleno del derecho a la salud del
damnificado, pero soslayan el contenido económico que el incumplimiento encubre.
En lo relativo a la reparación del daño moral, en estas circunstancias debemos tener
presente que el paciente en situación de necesidad de un trasplante afiliado a una obra social
o cliente de una empresa médica, coloca expectativas en cuanto a las formas y características
de las acciones científicas y técnicas (obligaciones asumidas) y confía en la obtención de
resultados adecuados en cantidad y calidad (que dependen de las acciones organizativas de
la institución) y que se ven frustradas ante el mero incumplimiento (art. 1740, Cód. Civ. y
Com.).
La complejidad dinámica del sistema al cual es sometido el paciente lo coloca en situación
de excluido del sistema sanitario cuando él es y se percibe (efecto simbólico) como incluido y,
además, jurídicamente lo es, esto implica una circunstancia disvaliosa en sí misma,
generadora de angustia, incertidumbre y de una alteración emocional merecedora de una
reparación acorde.
De manera tal que en materia de salud el daño moral frente al incumplimiento o el
cumplimiento tardío o defectuoso surge per se, sin que resulte necesaria su prueba específica,

189
ni recurrir a distintas interpretaciones de la norma jurídica, puesto que lo que se coloca en
juego es el bien más preciado de una de las partes de la relación: su propia vida(401).

III.3. El ejercicio del derecho personalísimo del dador de órganos o tejidos

cadavéricos
El avance de la ciencia ha dado por tierra con distintas conceptualizaciones que se
percibían como invariables, tal es el caso de la concepción como inicio del ciclo de vida
humana y la muerte como finalización de aquel; ejerciendo influencia en otros campos
científicos como el jurídico.
Vélez Sarsfield producto del desarrollo de la época dispuso que el fin de la existencia de las
personas se producía por su muerte natural (art. 103, Cód. Civil) sin establecer ningún otro
tipo de consideración ni parámetro; este criterio se ha visto sustancialmente modificado a
partir de la sanción de la primera Ley de Trasplantes que atendió a un criterio de muerte
cerebral o encefálico por sobre el de paro cardio respiratorio(402), y en la actualidad el Cód. Civ.
y Com. adopta también un criterio amplio por cuanto la muerte se comprueba en función de
los estándares médicos aceptables y remite a la legislación especial para el caso de la
ablación de órganos de cadáveres (art. 94, Cód. Civ. y Com.).
Tal solución se asienta sobre el criterio médico-científico que reconoce a la muerte como un
proceso, ya que no todos los órganos o tejidos humanos pierden sus funciones en el mismo
momento; no obstante y con la finalidad de otorgar certeza desde la perspectiva jurídica
tomando en consideración los efectos del fallecimiento de una persona (herencia, seguros,
etc.) la propia ley establece un momento único de muerte que es, de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 36 de la normativa, cuando se confirma el cese irreversible de las funciones
circulatorias o encefálicas y ambas se reconocen mediante un examen clínico adecuado y la
hora de fallecimiento será aquella en la cual se completó el diagnostico de muerte.
La certificación del fallecimiento debe ser suscripta por dos médicos, entre los que tiene
que figurar por lo menos un neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos debe ser el médico o
integrante del equipo que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido.
Otro de los aspectos discutidos en el ámbito jurídico se relaciona con el cadáver y su
calidad de cosa o no; para la determinación de qué se puede hacer con él, quiénes pueden
hacerlo, etc., pero entendemos que a la luz de los acontecimientos, el tiempo transcurrido
desde la sanción de la Ley de Trasplantes, el avance en la información, la función humanitaria
de la donación de órganos y la revalorización del derecho personalísimo a disposición del
propio cuerpo esta se ha convertido en una discusión abstracta(403).
Es precisamente la revalorización de la dignidad del ser humano el eje central, ya que es el
propio involucrado quien, ejerciendo su derecho personalísimo habrá en vida de efectuar un
acto unilateral de disposición de lo que serán los órganos o tejidos de su
cadáver (individualizados o no, condicionado o no), la muerte de la persona no es el momento
en el cual la donación adquiere efectos, sino que, por el contrario, es el evento en virtud del
cual se produce el efecto de tal disposición que de lo contrario no se produciría y que puede
ser revocada.
No se trata más que del señorío del propio cuerpo como ha sostenido nuestro Máximo
Tribunal enarbolándose los derechos esenciales de la persona humana relacionados con la
libertad y la dignidad y que tiene efectos aún después de finalizada la vida biológica de la
persona.

190
III.3.1. Los actos de disposición de órganos cadavéricos
La ley 26.066 modificó importantes preceptos de la ley 24.193 en especial los relacionados
con la disposición de tejidos y órganos cadavéricos y la regulación del denominado donante
presunto, la normativa actual 27.447 mantiene esta tendencia regulándolo en el Capítulo VIII
"De los Actos de Disposición de Órganos y/o Tejidos a los Fines de la Donación".

III.3.1.1. Donantes mayores de edad

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 31 de la ley son requisitos para la donación:
"Manifestación. Toda persona capaz, mayor de dieciocho (18) años puede en forma expresa:
"a) Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la donación de los órganos y tejidos de su
propio cuerpo.
"b) Restringir de un modo específico su voluntad afirmativa de donación a determinados
órganos y tejidos.
"c) Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de donación a alguno o algunos de los
fines previstos en esta ley, implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o
investigación.
"Dicha expresión de voluntad debe ser manifestada por escrito, a través de los canales
previstos en el artículo 32, pudiendo ser revocada también por escrito en cualquier momento.
"De no encontrarse restringida la voluntad afirmativa de donación o no condicionarse la
finalidad de la misma, se entienden comprendidos todos los órganos y tejidos, y ambos fines".
En síntesis, toda persona mayor de 18 años podrá en forma expresa manifestar su voluntad
negativa o afirmativa a la ablación de los órganos o tejidos de su propio cuerpo luego de su
muerte, y en caso de ser afirmativa puede restringirla a determinados órganos y tejidos o
condicionar la voluntad a algunos fines específicos dentro de los establecidos por la ley
(implante en seres humanos, fines de estudio o investigación).
Uno de los aspectos destacados de esta norma en igual sentido que el establecido por
la ley 26.066: es que en la primitiva ley (24.193) solo se entendía la condición de donante
cadavérico frente a la manifestación expresa. En este sentido, y a efectos de evitar que quien
en vida tuviera intención de donar, pero nunca lo hubiese autorizado expresamente, perdía la
oportunidad que luego de su muerte se cumpliera su voluntad tácita; y, en segundo lugar, la
nueva redacción de la ley a efectos de conocer acabadamente la voluntad del donante
determina la posibilidad de expresar su voluntad por la afirmativa o la negativa.
Este art. 31 se conjuga con lo dispuesto por el art. 33: "Requisitos para la obtención de
órganos y/o tejidos de donante fallecido:
"La ablación de órganos y/o tejidos puede realizarse sobre toda persona capaz mayor de
dieciocho (18) años, que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su
muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos.
"En caso de no encontrarse registrada la voluntad del causante, de acuerdo a lo previsto en los
artículos 31 y 32, el profesional a cargo del proceso de donación debe verificar la misma conforme
lo determine la reglamentación".

191
 La norma transcripta continua los lineamientos dispuestos en el art. 19 bis de la ley
derogada, al disponer que en caso de no haberse efectuado una negativa expresa de
oposición por los medios legales previstos, se presume la voluntad de ser donante(404).
La donación presunta, desde su inclusión en la ley, fue motivo de profundos debates
jurídicos, pues se sostuvo —entre otros argumentos— que planteaba un conflicto entre la
libertad de disposición del propio cuerpo y el interés social que implicaba la obtención de
órganos para implantar, por la forma en que había sido incorporada no existiría equilibrio ente
ambos intereses, prevaleciendo el interés social por sobre el individual.
En este sentido es importante remarcar que el carácter voluntario, altruista, desinteresado y
solidario de la donación, debe sin lugar a dudas conjugarse con el interés social y la creciente
necesidad de obtención de órganos para salvar vidas; y es por tal razón que no solo se
realizan permanentes estudios científicos para procurarlos (ej. clonación)(405) sino también se
requiere de normas que avancen, como ocurrió en el derecho comparado, en la consagración
de la presunción legal a favor de la utilización del cadáver.
Si bien la ley derogada establecía el criterio de la donación presunta por el cual toda
persona capaz mayor de edad era un potencial donante cadavérico, esta presunción no era
absoluta, ya que la ley en casos de muerte natural (art. 21, ley 26.066), y si el difunto no
hubiese dejado manifestación expresa, se exigía la consulta sobre la voluntad del fallecido(406).
Coincidimos con la doctrina que entendía que ese requerimiento del testimonio sobre la
última voluntad del fallecido respecto a la ablación de sus órganos desnaturalizaba la
presunción legal favorable cuyo objetivo era precisamente sustituir la carencia de una
manifestación expresa, en tanto, si esta ha existido, el sujeto ya había ejercido su derecho y
en caso de no existir se debería adoptar el sistema de presunción a favor de la donación y no
recurrir a intérpretes de aquella voluntad pues se desvirtuaba el sistema que se pretendía
instaurar(407).
De la redacción del art. 33 actual surge claramente la existencia de una presunción de
donación que no puede ser modificada.
El dec. reglamentario 16/2019 establece para estos supuestos que el profesional a cargo va
a informar todo lo necesario sobre la donación a los allegados del fallecido que se encuentren
presentes en el establecimiento, debemos reiterar que no se les pedirá que tomen la decisión
como ocurría anteriormente, asimismo el profesional deberá corroborar la ausencia de
expresión negativa del causante, conforme lo establecido en el Protocolo de Actuación,
tratado por la Comisión Federal de Trasplante (COFETRA) y aprobado por la res. INCUCAI
54/2018. De todo lo actuado se deberá dejar constancia en la historia clínica del fallecido.
Y, en los supuestos de muerte violenta, el art. 35, ley 27.447, dispone que antes de
proceder a la ablación de órganos y tejidos se deberá requerir la autorización del juez de la
causa que debe dar intervención al Cuerpo Médico Forense, policial o a quien cumpla dicha
función a efectos que informen sobre si los órganos o tejidos del fallecido que resulten aptos
para ablacionar no afectarán la autopsia pues, de lo que se trata es de no obstruir o perjudicar
la instrucción de la causa para dilucidar la muerte.
Dentro de las cuatro horas de diagnosticado el fallecimiento, el Juez debe informar al
INCUCAI o a la autoridad provincial correspondiente la autorización para ablacionar a través
de una resolución fundada en la que consten los órganos o tejidos que puedan ser extraídos.
En caso de negativa del magistrado a la ablación, la misma también deberá efectuarse
mediante resolución fundada, por su parte el INCUCAI o el organismo provincial
correspondiente debe informar al Juez interviniente, las conclusiones del proceso de
donación-trasplante.

192
 La norma procura dos finalidades: por un lado, que el equipo de profesionales que realicen
la ablación no incida en el dictamen forense y, en segundo lugar, informar al juez de todos los
pasos seguidos con los órganos o tejidos del donante autorizado por él.
La Ley de Trasplantes determina en el art. 32 los canales habilitados para la recepción de
la expresión de voluntad positiva o negativa de las personas capaces mayores de 18 años.
Entre los organismos referidos por la ley se encuentran, en primer lugar, el Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), el Registro Nacional
de las Personas (RENAPER); los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas, las
Autoridades Sanitarias Jurisdiccionales, a través de los organismos jurisdiccionales y de los
establecimientos asistenciales públicos, privados o de la seguridad social habilitados a tal fin;
y el Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima. En ningún caso y cualquiera
sea el tenor de la manifestación podrá existir costo alguno para el declarante.
Los funcionarios designados en el RENAPER y en los Registros de Estado y Capacidad de
las Personas, deben receptar las manifestaciones de aquellas personas que desean expresar
su voluntad; ante la realización de cualquier trámite; la que será asentada en el documento de
identidad del declarante.
Cabe remarcar que la norma solo refiere a los Entes y no a los funcionarios en particular de
forma tal que, entendemos debe ser interpretada con la misma amplitud con la cual fue
redactada, es decir, cualquier funcionario puede recabar esa declaración, sin que se requiera
de una designación especial o un escalafón determinado, y en caso de incumplimiento será
reprimido con multa, conforme los valores que determine la reglamentación, y/o inhabilitación
especial de seis (6) meses a dos (2) años (art. 47, inc. a).
Finalmente, el Correo Oficial a solicitud del interesado se encuentra obligado a expedir
telegrama gratuito al INCUCAI en el que conste la voluntad del declarante a donar o no sus
órganos y tejidos para luego de su muerte.
La manifestación de voluntad declarada en los organismos habilitados, debe comunicarse
de manera inmediata al INCUCAI con la finalidad que el organismo pueda registrar y coordinar
en su caso la distribución de órganos a nivel nacional, así como también la recepción y envío
de los mismos a nivel internacional y las acciones que se llevan a cabo para el mantenimiento
de los registros a su cargo.
Por último, el decreto reglamentario, con relación al inc. a) del art. 32, dispone: "Comprende
las actas de manifestación de voluntad autorizadas por el INCUCAI; el perfil digital del
ciudadano 'Mi Argentina' o el que en un futuro lo modifique o reemplace; y los canales y/o
servicios definidos en la Plataforma Digital del Sector Público Nacional".

III.3.1.2. El donante cadavérico menor de edad

En lo referente a los menores de edad el art. 34 de la ley establece: "Menores. En caso de
fallecimiento de menores de dieciocho (18) años, la autorización para la obtención de los
órganos y tejidos debe ser efectuada por ambos progenitores o por aquél que se encuentre
presente, o el representante legal del menor.
"La oposición de uno de los padres elimina la posibilidad de llevar adelante la extracción en el
cuerpo del menor.
"En ausencia de las personas mencionadas precedentemente, se debe dar intervención al
Ministerio Pupilar quien puede autorizar la ablación".

193
 Consideramos, aun cuando la norma ni el decreto lo mencionen que tal como se venía
realizando el vínculo familiar o la representación que se invoque será acreditado, a falta de
otra prueba, mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de instrumento público.,
debiendo acompañarse con posterioridad la documentación respectiva.
La norma transcripta regula la posibilidad de donación de órganos o tejidos de los menores
de edad a través de la decisión de sus progenitores o de su representante legal, atendiendo a
que a los fines de ella los menores no gozan de una voluntad idónea.
En este orden de ideas, cabe recordar que, aun cuando los menores no cuenten con
capacidad legal para decidir sobre su propio cuerpo, no podemos obviar que toda la normativa
vigente (Convención de los Derechos del Niño, las leyes 26.061 y 26.529, entre otras),
reconocen al menor como un sujeto de derecho y que deben ser oídas sus opiniones y tenidas
en consideración al momento de adoptar una decisión que los involucre, máxime si tomamos
en consideración lo previsto en el art. 26 del Cód. Civ. y Com. al que referimos anteriormente.
Asimismo, la norma dispone que frente a la negativa de alguno de los progenitores la
ablación no se concretará; la pregunta que podemos plantearnos aquí es: ¿Procede o no el
pedido ante la justicia, ya que la ley no lo aclara expresamente? No obstante, si existe uno de
los progenitores que conoce fehacientemente la voluntad positiva del hijo u otras
circunstancias particulares, entendemos que no puede tener invalidada la jurisdicción pues lo
contrario representaría una discriminación inconstitucional.
En los supuestos de ausencia de progenitores o representante legal será el Ministerio
Pupilar el que podrá autorizar la ablación; aquí también debemos preguntarnos ¿cómo juegan
las opiniones personales del funcionario que pudo o no haber conocido al menor y sus
pensamientos? No obstante lo cual, habrá de tomar una decisión sobre sus restos.

IV. El concepto de muerte en la Ley de Trasplante

La norma derogada 24.193 delimitaba expresamente las condiciones para la determinación
del fallecimiento de una persona por muerte encefálica, que resulta fundamental a los efectos
de la trasplantología, ya que se considera que la persona fallece cuando cesa la función
encefálica.
Se establecía, entonces, que el fallecimiento de la persona se producía cuando se
verificaran conjuntamente y por un lapso ininterrumpido de 6 horas como mínimo los
siguientes signos: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y
constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios
técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será
periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud con el asesoramiento del Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
La ley 27.447 adopta un criterio más dinámico y de fundamento científico, ya que no
explicita cuáles son las condiciones en las que se establecerá el fallecimiento como ocurría
anteriormente.
Así entonces en su art. 36 dispone: "El fallecimiento de una persona puede certificarse tras
la confirmación del cese irreversible de las funciones circulatorias o encefálicas. Ambos se
deben reconocer mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de
observación".
Y, en el art. 37 se dispone: "Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de observación
y las pruebas diagnósticas que se requiera de acuerdo a las circunstancias médicas, para la

194
determinación del cese de las funciones encefálicas, se deben ajustar al protocolo establecido
por el Ministerio de Salud de la Nación con el asesoramiento del INCUCAI. (...)".
Tal como mencionamos con anterioridad el criterio deja de ser estático como establecía la
norma derogada, y deja librada la determinación del cese de las funciones encefálicas a lo
dispuesto por el Protocolo establecido por el Ministerio de Salud con el asesoramiento del
INCUCAI lo que evita dilaciones —ya que el proceso de modificación de la ley es más lento
que la de actualización de un Protocolo—, y permite una mayor adaptabilidad a los avances
científicos que se produzcan. Verificado el cese de las funciones circulatorias(408) o encefálicas,
la persona será declarada fallecida.
Con la finalidad de evitar distorsiones en el cumplimiento de la norma es que se han
reforzado los mecanismos de denuncias de pacientes en condiciones de donación y las
responsabilidades por el incumplimiento de sus alcances (art 11).
La certificación del fallecimiento a la que referimos anteriormente será suscripta por dos
médicos: entre los cuales uno por lo menos debe ser neurólogo o neurocirujano. La razón
fundamental de tal imposición atiende a que la conceptualización de "muerte cerebral" tiene
neto corte neurológico, paralelamente y con la finalidad de evitar todo tipo de incidencia,
ninguno de los médicos que certifiquen el fallecimiento de la persona podrán formar parte del
equipo que efectuará la ablación y el posterior implante. En lo referente a la hora del
fallecimiento, a la que también referimos anteriormente, la misma es fijada por ley en aquella
en que se completó el diagnostico de muerte (art. 37).
La normativa prevé, en función del respeto por la dignidad del ser humano fallecido y de
sus familiares, el resguardo de las condiciones estéticas del cadáver que serán sufragadas por
la entidad en la que se realiza la ablación, que, además, deberá dentro del menor plazo
posible devolver el cadáver a sus familiares (art. 38).
El trato digno y respetuoso para el cadáver del donante implica la continuidad del
tratamiento digno requerido en vida, y que se expande a sus familiares quienes también
cuentan con un derecho personalísimo a ser tratados dignamente y al resguardo del cadáver
de un ser querido.
Por último, todo médico que certifique el fallecimiento de una persona debe notificarlo y dar
comienzo al proceso de donación según las disposiciones del INCUCAI, siendo pasible en
caso de incumplimiento a la imposición de la pena de multa e inhabilitación especial de uno a
tres años; que se incrementara de cinco años a perpetua en los supuestos de reincidencia
(art. 48).

V. El rol de la actividad pública y la responsabilidad

La multiplicidad de daños que puede ocasionar el Estado abarca una amplia gama desde
un error de certificación, pasando por deficientes prestaciones de sus servicios a su cargo
(salud, seguridad, etc.).
La doctrina nacional como la comparada coinciden en establecer tres grandes momentos
evolutivos en la responsabilidad el Estado, el de la irresponsabilidad fundada en la noción de
soberanía asimilándose a un criterio de infalibilidad y por tanto de impunidad.
Avanzándose posteriormente hacia la responsabilidad del funcionario para arribar
finalmente a un criterio concreto de responsabilidad del Estado que responde hasta por
omisión (art. 1717, Cód. Civ. y Com.).

195
 El último gran paso se concreta mediante la atribución objetiva de responsabilidad del
Estado fundada en la falla, falta o deficiencia en la prestación del servicio, elaborada en
Francia en torno a la noción de servicio público frente a la necesidad de conceder a los
particulares una reparación por los daños causados por el funcionamiento irregular o
defectuoso del servicio prestado por aquel.
Tal noción de servicio público debe entenderse con un criterio amplio abarcativo de toda la
actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituyen la función
administrativa, surgiendo el deber de reparar del Estado tanto por su actividad lícita como por
su accionar ilícito.
En este último aspecto pueden presentarse situaciones en las cuales el accionar de
quienes dirigen o administren el Ente o sus dependientes generen daños a los particulares, en
cuyo caso existe una responsabilidad directa de la persona jurídica que encuentra fundamento
en el art. 1763, Cód. Civ. y Com., puesto que, sin perjuicio de las discusiones respecto a la
aplicación o no de la Ley de Responsabilidad del Estado (26.944) y la remisión efectuada por
el Cód. Civ. y Com. (arts. 1764, 1765 y 1766) los principios básicos del deber de reparar se
encuentran regulados en él.
El Estado como organización política es solo un mandatario de la comunidad, que
construye en su seno un cuerpo orgánico para cumplir con las funciones constitucionalmente
encomendadas, pero este no absorbe al hombre plenamente pues siempre queda parte del él
librada a su individualidad, siendo esto precisamente lo que desde la sociología se encuadra
como roles del ente, debiendo tenerse siempre presente frente a cualquier análisis jurídico que
se practique respecto de la responsabilidad por otro.

V.1. De la habilitación de los profesionales y equipos

Los actos trasplantológicos de órganos, tanto aquellos provenientes de donantes vivos
como de donantes cadavéricos, solo podrán ser efectuados por médicos o equipos médicos
registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional,
conforme a los requisitos exigidos por el INCUCAI siendo fundamental poseer la capacitación
y experiencia en la especialidad en la cual van a intervenir (art. 5º).
Los equipos profesionales estarán integrados por un jefe médico el que eventualmente
puede ser reemplazado por un subjefe siendo todos los integrantes del equipo solidariamente
responsables por el incumplimiento de la ley.
La inscripción de profesionales en el registro que no posean los recaudos hace responsable
a la autoridad de contralor jurisdiccional por los daños que de esa circunstancia derivan.
En tal sentido, la ley establece la responsabilidad objetiva y directa de la autoridad de
contralor por el cumplimiento irregular o deficiente de las obligaciones legales a su cargo, sin
perjuicio de las restantes responsabilidades que pudieran corresponder (art. 5º, ley 27.447).
La autorización respectiva será otorgada por la autoridad jurisdiccional a los jefes y subjefes
de equipos y profesionales debiendo dar información de la gestión realizada a la Autoridad
Sanitaria Nacional con la finalidad de mantener la integridad del sistema (art. 7º).
De tal forma que, la autoridad sanitaria jurisdiccional asume por imposición legal una
obligación de control, registro e información, además de otras funciones expresamente
establecidas que analizaremos posteriormente, y el ejercicio del poder de policía sanitaria en
todo lo referido a la ablación de órganos y tejidos anatómicos para su posterior implantación
en seres humanos, ya sea que los mismos prevengan de donantes vivos o cadavéricos.

196
 Asimismo, existe un deber de vigilancia de la Autoridad Sanitaria Nacional respecto de la
actividad desarrollada en las diferentes jurisdicciones como conducta propia de su función,
encontrándose legalmente obligada a llevar un registro actualizado de los equipos y
profesionales médicos autorizados, pues se delegan funciones específicas a efectos de lograr
una mejor organización y control del sistema; no obstante tal delegación no implica su falta de
responsabilidad frente al o los damnificados.
En este orden de ideas, la omisión del deber de vigilancia resulta un ilícito reprochable que
compromete la responsabilidad de la Autoridad Sanitaria Nacional, como así también la
responsabilidad personal de los funcionarios públicos a cargo de los respectivos entes
(jurisdiccional y nacional).
Dicha responsabilidad surge por aplicación subsidiaria de la normativa de fondo por el
incumplimiento o el cumplimiento irregular o defectuoso de las obligaciones impuestas por el
régimen legal específico.
Tal concurrencia de responsabilidad se relaciona de manera directa con la elección de los
funcionarios que desempeñan cargos no electivos, pues debe recaer sobre funcionarios
idóneos tanto desde sus conocimientos específicos y en cuanto a sus condiciones morales,
siendo por tanto responsabilidad de las autoridades que los seleccionan y designan.
El Estado debe organizar adecuadamente los servicios dando prioridad a una elección
responsable de las personas que asumirán el compromiso de la función pública. Se ve de esta
forma ampliada la legitimación pasiva al damnificado cuando el daño se encuentre
causalmente relacionado a dicha omisión de control y vigilancia.
Resulta importante volver a resaltar que los equipos o profesionales médicos son
solidariamente responsables por el cumplimiento de la ley y cada profesional "puede integrar
diferentes equipos debiendo ser habilitados por la autoridad sanitaria jurisdiccional en cada
caso" (art. 5º, dec. 16/2019); por tal razón, la conformación de los equipos no resulta
excluyente existiendo en el supuesto de los equipos y profesionales médicos dentro del ámbito
público una responsabilidad incrementada que se desprende de su calidad de funcionario
público (art. 50).

V.2. La autorización de los establecimientos

También se registrarán los establecimientos en los cuales se realizarán las intervenciones
trasplantológicas. Estos deberán contar con la infraestructura física e instrumental adecuada
para la práctica, con el personal calificado y el número mínimo de especialistas registrados
para el desarrollo de la actividad.
Se encuentran también comprendidos a estos fines los laboratorios para la tipificación de
los antígenos del complejo mayor de histocompatibilidad de donantes y receptores, los bancos
de tejidos y de células para trasplante.
Tales establecimientos deben contar con un sistema de actualización, capacitación y
entrenamiento permanente del personal afectado a la actividad trasplantológica.
La autoridad de contralor jurisdiccional es solidariamente responsable por aquellos
perjuicios derivados de la inscripción de establecimientos que no cumplan con los requisitos
exigidos.
Tanto los establecimientos públicos como los privados habilitados se encuentran obligados
por disposición legal a llevar diferentes registros —para dadores con y sin internación previa,
de dadores receptores y trasplantes—, Conforme las normas dictadas por el INCUCAI.

197
 En el ámbito de los establecimientos públicos, resulta necesario en primer término reiterar
la categoría jurídica del facultativo que realiza los actos de registración pues se encuentra
envestido de la calidad de funcionario público, de tal suerte que los actos que realiza revisten
la calidad de actos administrativos sujetos a control jerárquico.
Los registros dentro de esta categorización son documentos públicos y el efecto más
importante que produce es otorgarle fecha cierta al acto registrado, certificar la existencia del
acto y producir efectos frente a terceros, sin perjuicio de encontrarse sujeto a impugnaciones
en el desarrollo del proceso.
Por el contrario, en el ámbito privado nos encontramos frente a un documento privado, el
médico no es ni agente ni funcionario público, aun cuando igualmente su actividad se
encuentra sujeta a control jurisdiccional, y en el supuesto de no llevar los registros guardando
los requisitos legales impuestos en tiempo y forma, tal circunstancia lo hace pasible de las
sanciones previstas en la norma.
La inscripción del establecimiento tendrá una validez de dos años como máximo, pudiendo
ser renovada la inscripción por el mismo período de tiempo, de manera indefinida, previa
inspección de la autoridad sanitaria jurisdiccional y acreditación por los establecimientos de
seguir contando con los presupuestos legalmente requeridos. La autoridad sanitaria será
solidariamente responsable por las renovaciones de los establecimientos que no cumplan con
los requisitos (art. 10).
Asimismo, los establecimientos y servicios autorizados no podrán realizar modificaciones o
alteraciones que impliquen una disminución, restricción o cambio de las condiciones
acreditadas para su habilitación. Y, deberán comunicar cualquier modificación o alteración a la
Autoridad Sanitaria Local estableciendo las causales que las originaron, la referida autoridad
previa verificación dispondrá si se mantiene o no la habitación y se encuentra facultada a
otorgar un plazo para el restablecimiento de las condiciones de habilitación de todo lo actuado
deberá dar cuenta al INCUCAI a efectos de las correspondientes registraciones.
Cabe remarcar que incumbe a los respectivos entes sanitarios (jurisdiccional y nacional)
ejercer un control eficiente respecto del cumplimiento de la adecuación y de las posibles
modificaciones que pudieran producirse en los establecimientos, pues el defectuoso
cumplimiento de su deber de vigilancia acrecienta el riesgo que se ocasionen daños en una
actividad que intrínsecamente es de alta riesgosidad como lo es la actividad trasplantológica.
La ley 27.744 incorpora también un capítulo interesante destinado a lo que denomina
Servicio de Procuración determinando que los establecimientos (públicos, privados y de la
seguridad social) deben contar con servicios destinados a la donación de órganos y tejidos
que garanticen no solo la correcta evaluación y tratamiento del donante, sino también su
detección con la finalidad de evitar la pérdida de órganos que pueden salvar vidas (art. 14).
Deben también promover la capacitación permanente del personal afectado a los procesos
de donación pudiendo realizar acuerdos de cooperación y asistencia técnica con las
autoridades nacionales provinciales y municipales, y contar como mínimo con un profesional
especializado que desempeñe o coordine las funciones de: "a) Detección, evaluación y
tratamiento de potenciales donantes. b) Proveer a las familias la información completa y
precisa sobre la donación de órganos y/o tejidos, y su relevancia sanitaria y social. c)
Garantizar el desarrollo del proceso de donación-trasplante en el marco de las normas y
programas vigentes. d) Generar acciones de promoción, difusión y capacitación dentro de la
institución" (art. 16).

V.3. Las funciones de la autoridad sanitaria

198
 Durante los últimos años se produjo una transformación del Estado que derivó en una
minimización de sus funciones, debatiéndose entre posturas que postulaban su virtual
desmantelamiento y posturas que propugnaban procesos de desregulación y privatización que
ocasionaron una limitación de su poder regulador y de control.
No obstante, y aun dentro el modelo socio-económico imperante, existía una opinión
mayoritaria respecto del papel que el Estado debía desempeñar en la prestación de servicios
fundamentales como son la salud, la educación, la seguridad y la justicia dada la vital
importancia que tales servicios tienen dentro de la Sociedad.
Con la finalidad de lograr un funcionamiento eficiente y la adecuada prestación del servicio
sanitario trasplantológico y, en virtud de sus implicancias sociales y los riesgos de distinta
índole que involucra, es que la normativa dispone la conformación de distintos organismos
cada uno de ellos con funciones específicas y deberes de contralor y vigilancia respecto del
funcionamiento del organismo inmediato inferior, constituyendo el Ministerio de Salud y el
funcionario a cuyo cargo se encuentra el ente el vértice de la pirámide administrativa.

V.4. Las funciones de la autoridad sanitaria jurisdiccional

La autoridad sanitaria jurisdiccional encarnada en los funcionarios públicos, es la que se
encuentra legalmente autorizada para verificar el cumplimiento de la Ley de Trasplantes(409).
Frente a la existencia de un incumplimiento de la normativa vigente, la mencionada
autoridad puede, o más concretamente debe, dado el riesgo de la actividad y sin perjuicio de
las posteriores sanciones que se impongan, y que la ley prevé expresamente, adoptar
medidas de orden preventivo tales como la clausura total o parcial de los establecimientos que
incumplieren en razón de acción u omisión y que constituyan un riesgo potencial o un daño
concreto para la salud de las personas, y ordenar suspender los actos médicos. Esta medida
no podrá tener un plazo de duración que exceda los 180 días.
En ejercicio de su poder de policía sanitaria se encuentra autorizada a clausurar aquellos
establecimientos que funcionen sin la debida autorización y registración y ordenar la
suspensión de toda publicidad que de ellos se haga en infracción a la norma.
Asimismo, puede requerir en caso necesario auxilio de la fuerza pública, y solicitar órdenes
de allanamiento de los tribunales federales o provinciales competentes (art. 66).
De modo tal que se le atribuye a la autoridad sanitaria jurisdiccional facultades en todo lo
referente a la ablación e implante de órganos. Este poder de policía sanitario es instituido con
la finalidad de preservar el bien común, siendo un atributo indelegable del Estado y una
función que la autoridad pública tiene el deber de ejercer en mérito al cumplimiento de tales
metas(410).
El incumplimiento o el cumplimiento irregular o defectuoso de las funciones a su cargo
implica una responsabilidad objetiva y directa del ente que solo podrá ser desvirtuada
mediante la ruptura del nexo adecuado de causalidad, que en este particular supuesto se
encuentran extremadamente limitados(411), pues la actividad lícita se convierte en ilícita frente a
la omisión de cumplir con todo aquello que resulte indispensable para el resguardo de la
indemnidad física, psíquica y económica de los sujetos intervinientes en el proceso
trasplantológico.
El daño resultante de tales omisiones responsabiliza tanto al Ente como al funcionario que
no cumplió su deber absteniéndose de ejercer la función para la cual fue legal y legítimamente
designado, sin perjuicio que su responsabilidad será merituada con base en su obrar u
omisión culposa pues es de naturaleza subjetiva(412).

199
V.5. Las funciones del INCUCAI
El Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) que
funciona en el ámbito del Ministerio de Salud es un Ente de derecho público autárquico
institucional, financiera y administrativamente con diferentes funciones que le son impuestas
por la Ley de Trasplante(413).
Por mencionar solo algunas, en especial el INCUCAI tiene como obligación legal fiscalizar
el cumplimiento de la ley, de su reglamentación y de las demás normas complementarias.
Debe en los supuestos específicos intervenir los organismos jurisdiccionales que incurran
en actos u omisiones que impliquen el incumplimiento de las disposiciones impuesta por la ley.
Asimismo, debe coordinar con las respectivas jurisdicciones la realización de inspecciones
destinadas a verificar que los establecimientos registrados en los cuales se practica la
actividad transplantológica cumplan con los requisitos exigidos por la ley y su decreto
reglamentario.
En síntesis, la propia norma concuerda con lo que expresáramos anteriormente, atento a
que, si bien en ella se establece la responsabilidad objetiva y solidaria de la autoridad sanitaria
jurisdiccional únicamente, corresponde al INCUCAI ejercer sobre ellas un deber de vigilancia
en lo relativo a la actividad que desarrollan.
Por tal razón el incumplimiento de las funciones específicas del inmediato inferior en la
cadena jerárquica (autoridad sanitaria jurisdiccional) genera una responsabilidad objetiva y
directa del INCUCAI por omisión en su deber de vigilancia que le resta seguridad al sistema.
Ello sin perjuicio de la responsabilidad objetiva y directa que le incumbe por el
incumplimiento o cumplimiento irregular de las funciones a su cargo las que se encuentran
enumeradas en el art. 57, ley 27.447, y que se relacionan por ejemplo con el dictado de las
normas para la habilitación de establecimientos y para la habilitación de profesionales,
promover la investigación científica, realizar actividades de docencia, capacitación y
perfeccionamiento de los recursos humanos intervinientes en la actividad trasplantológica, etc.
Finalmente nos interesa remarcar que la ley crea el Fondo Solidario de Trasplante
destinado prioritariamente a asistir a los servicios que realicen tratamiento trasplantológico en
establecimientos públicos nacionales, provinciales o municipales con el objeto de asistir a
pacientes carenciados sin cobertura social, y de acuerdo con las disposiciones del art. 62 será
integrado por los recursos provenientes de:
"a) La contribución del Estado nacional, mediante los créditos que le asigne el presupuesto de
la Nación;
"b) El producto de las multas provenientes de la aplicación de las sanciones administrativas y
penales previstas en la presente ley;
"c) El fondo que surja de acreditar:
"1. El producido de la venta de bienes en desuso, los de su propia producción, las
publicaciones que realice, intereses, rentas u otros frutos de los bienes que administra.
"2. Los legados, herencias, donaciones, aportes del Estado nacional o de las provincias, de
entidades oficiales, particulares o de terceros, según las modalidades que establezca la
reglamentación, con destino a solventar su funcionamiento.
"3. Las transferencias de los saldos del fondo acumulativo y de los de su presupuesto anual
asignado, no utilizados en el ejercicio".

200
V.6. El ejercicio de la función pública y las penalidades
El cumplimiento irregular de las funciones conferidas no solo trae aparejada la
responsabilidad personal patrimonial del funcionario sino también existen sanciones de índole
penal.
La normativa regula las penalidades frente al incumplimiento con sanciones que van desde
la inhabilitación especial hasta penas privativas de la libertad, para el profesional médico o
persona que ejerza actividades de colaboración de la medicina cuando se comercialice u
ofreciera comercializar de forma directa o indirecta la obtención de órganos o materiales
anatómicos, o se intermediare con fines de lucro para la obtención de los mismos o se
extrajeran órganos incumpliendo con las disposiciones legales.
Asimismo, se establecen multas e inhabilitación para los profesionales que no denunciaren
a la autoridad sanitaria de contralor la existencia de un paciente al cual se le ha diagnosticado
una patología susceptible de ser tratada mediante trasplantología, o de un paciente a quien se
considere fallecido mediante verificación fehaciente de la existencia de los signos requeridos
para tal declaración.
Disponiéndose un incremento de las sanciones de un tercio a la mitad en los supuestos en
los que el infractor sea un funcionario público vinculado al área de la sanidad, que se
incrementaran a un tercio cuando exista habitualidad; resulta remarcable tal disposición en
tanto, como ya lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los médicos que
ejercen su actividad en el ámbito sanitario público revisten la calidad de funcionarios
públicos(414).
Por tal razón, los jefes o subjefes de equipos dedicados a la actividad trasplantológica en el
ámbito público que incurriesen en alguna de las infracciones previstas por la ley verán
incrementadas las penalidades.

V.7. El derecho a repetición y la prescripción de la acción por daños

Tanto el Cód. Civ. y Com. como las leyes específicas como la de Responsabilidad del
Estado, la de cada provincia o municipio le otorgan al Ente la posibilidad de ejercer el derecho
de repetición cuando el daño es causado por culpa o negligencia del dependiente.
Cuando se trate de situaciones en las cuales el funcionario sea llevado a juicio civil y es
establecida su responsabilidad, solo cabe la repetición como ejecución de sentencia; por el
contrario, cuando aquel no haya sido parte del proceso civil deberá instruirse
administrativamente el correspondiente sumario de responsabilidad patrimonial para deslindar
la situación de repetición.
La prescripción de la acción tiene como fundamento dotar de seguridad al sistema jurídico
integrando los principios generales del derecho común aplicables a todo el ordenamiento
jurídico, luego de la sanción del Cód. Civ. y Com. que unifica los plazos de prescripción por
daños no existen dudas que la prescripción es de 3 años contados a partir del momento que
se produce el daño o se toma conocimiento de él (art. 2561, Cód. Civ. y Com.).
El acontecimiento generador del daño se constituye en el hecho o acto determinante, no
obstante lo cual, resulta imprescindible que el mismo sea conocido por el damnificado, de
forma tal que el plazo de prescripción se inicia desde el hecho fuente del daño siempre que

201
sea conocido por el damnificado, de lo contrario comenzará a computarse desde que este
tome conocimiento del mismo.
La buena fe en el ejercicio de la función pública implica proteger la confianza generada con
relación a su desarrollo con eficiencia y seguridad, pues estas constituyen las legítimas y
razonables expectativas de la sociedad conforme a lo que ella entendió o pudo entender en el
momento de la elección del funcionario, por lo que deben adoptar medidas adicionales de
protección que garanticen que el conjunto social no sufrirá daños en su persona, en sus
bienes o en su calidad de vida que encuentren un nexo adecuado de causalidad en el
desarrollo o cumplimiento de la función pública tornándose el área sanitaria de interés
primordial.

VI. Los trasplantes y los medios masivos de comunicación

Parece una obviedad referirnos a la importancia que revisten lo medios de comunicación en
las sociedades actuales y a la influencia que ejercen sobre ellas mediante las informaciones
que brindan.
En una sociedad mediática y mediatizada, son los encargados de fijar la agenda pública,
más allá del hecho de reflejar en cierta medida parte de lo que son las preocupaciones
sociales no podemos desconocer que son las que colocan en el escenario público los temas
que habrán de ser motivo de discusión cotidiana(415).
En materia de trasplante de órganos su escasez es una problemática mundial, ya que
siempre existen más personas necesitadas de un órgano que aquellos que se encuentran
efectivamente en condiciones de ser donados, porque no todo fallecimiento determina la
posibilidad de la donación, por lo cual siempre van a existir listas de espera, que no tienen un
orden preestablecido ya que la distribución se encuentra asociado al proceso de donación y a
las características del donante; por tanto siempre van a existir personas con mayor grado de
necesidad que otras, de ansiedad, etc.
Es aquí donde los medios cumplen un rol fundamental informando a la población para
derribar mitos, por ejemplo, sobre la muerte, sobre la utilización indebida de los órganos,
sobre la venta de órganos, etc.
Sin embargo, todos sabemos que esto no es así, muy por el contrario, en aras de la
espectacularización se construye y emite la noticia violando en muchas oportunidades los
derechos personalísimos tanto del donante como del receptor, y en muchas otras se
desinforma lisa y llanamente generando temor sobre el proceso de donación-trasplante.
Tomando en cuenta estos aspectos y la necesidad de un abordaje responsable de las
noticias vinculadas a esta temática es que la Ley de Trasplante le dedica un capítulo
específico; disponiendo que el INCUCAI elaborara las recomendaciones sobre las
informaciones a brindar.
En tales recomendaciones se deben incluir lo que para la ley son dos cuestiones
fundamentales, una de ellas es el respeto a la confidencialidad de la identidad de donantes y
receptores y, la otra, la búsqueda de la promoción de la donación destacando sobre la
solidaridad, altruismo y universalidad que implica trasmitiendo información veraz y con base
científica (art. 41).
También se encuentra prohibido a los medios dar a publicidad el pedido de órganos, tejidos
y células para una persona determinada salvo los supuestos en el que las propias personas o
su familia en forma voluntaria, pública y libre lo realicen, tampoco podrán emitir publicidades
engañosas (art. 1101, Cód. Civ. y Com.) sobre tratamientos terapéuticos sin base científica y

202
la debida autorización de la autoridad competente, lo que ha sucedido como podemos
recordar; con los usos de CPH y sus distintas aplicaciones terapéuticas.
Las noticias emitidas en violación a lo establecido por la ley darán lugar a la intervención de
la autoridad competente (en la actualidad el ENACOM) a fin de que evalúe la aplicación de
sanciones si corresponde. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles de reparación del
daño a las que tienen derecho los damnificados por el resquebrajamiento de sus derechos
personalismos (arts. 51, 52 y 1770, Cód. Civ. y Com.).

VII. Los trasplantes y la pandemia de COVID-19

El mundo globalizado se encuentra hoy frente a una crisis sanitaria sin precedentes, la
velocidad de las comunicaciones, la pérdida de las tradicionales fronteras de la concepción
moderna del Estado, el transporte intercontinental etc. no solo ha servido para el desarrollo de
una sociedad mundial más interconectada económica y socialmente con sus beneficios y
calamidades; sino que, además, hoy vemos claramente plasmado los alcances con los que
puede operar en materia de salud frente al avance del coronavirus (COVID-19).
El desarrollo exponencial de la enfermedad que se expandió a 110 países luego de su brote
inicial en la ciudad de Wuhan en China, llevó a que la Organización Mundial de la Salud el día
11 de marzo 2020 declare al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, y a que,
finalmente en nuestro país frente a la emergencia, se sancionara el dec. 297/2020 de
"Aislamiento social, preventivo y obligatorio" complementario del dec. 260/2020 como medida
extrema nunca adoptada desde la vigencia del sistema democrático.
La crisis gigantesca producida por la pandemia trae consecuencias de distinta índole,
además de las sanitarias, económicas, sociológicas, etc.
En nuestro país sin dudas el Estado ha tomado u rol proactivo frente a la pandemia de
coronavirus basado en la experiencia internacional, tomando medidas mediante diferentes
decretos, resoluciones y, decisiones administrativas en el intento de abarcar las distintas
aristas de la problemática (sanitaria, laboral, económica, familiar, etc.) examinado sus
repercusiones presentes y futuras.
Desde la perspectiva jurídica tal desempeño podemos enmarcarlo en el cumplimiento del
deber de prevención del art. 1710, Cód. Civ. y Com., haciéndose efectivas las
recomendaciones de distintos Congresos y Jornadas jurídicas que concluían que dicha
normativa era de aplicación al Estado.
Este proceso es dinámico y muy probablemente y a pesar de las oportunas medidas
adoptadas se incrementen los contagios y lamentablemente también los fallecidos, por tanto,
no sabemos aún cuál será su grado de efectividad, cuál su nivel de contención, cual habrá de
ser la respuesta del servicio de salud frente al incremento de la demanda, tampoco cuanto
tiempo será necesario mantener las medidas de excepción, etc.
En lo relativo a los trasplantes en los países en los cuales el virus ha tenido una expansión
tal que desbordo los sistemas de salud, saturando las unidades de terapia intensiva y por
tanto las posibilidades de realizar trasplantes.
En España, por ejemplo, los hospitales realizan solo los trasplantes urgentes y pediátricos y
han reforzado el control sobre los eventuales donantes a fin de descartar el coronavirus(416).
En el documento conjunto realizado por comisiones de la Sociedad Argentina de
Trasplantes, Sociedad Argentina de Infectología e Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante en referencia a la presente pandemia de Coronavirus

203
COVID-19 y sus implicancias en la comunidad de trasplantes se sostiene que; diferentes
sociedades científicas y organismos del ámbito internacional han publicado informes en los
que recomiendan a las autoridades sanitarias posponer la donación de órganos, sangre,
células y tejidos de donantes tras la posible exposición a un caso confirmado, en el caso de
los donantes fallecidos se recomienda no utilizar el órgano si el donante es un caso
confirmado de COVID-19, visitó alguna de las áreas afectadas en los 21 días previos, estuvo
expuesto a un caso confirmado en los 21 días previos en estos últimos dos supuestos se
recomienda realizar test de PCR para COVID-19 y, si esta prueba no está disponible, no se
acepte el órgano, tampoco si presenta neumonía grave sin causa etiológica aclarada.
Respecto a los donantes vivos se recomienda posponer la donación si el donante es un:
caso confirmado de COVID-19, si ha visitado alguna de las áreas afectadas o si ha estado
expuesto a un caso confirmado en los 21 días previos independientemente de la clínica, no
procede realizar cribado de SARS-CoV-2 porque puede ser negativo pero el paciente estar
infectado. Se recomienda posponerlo en todos los casos. En el caso de que la fase de
contención no sea efectiva y el virus comience a circular en la comunidad estas
recomendaciones se modificarán(417).

VIII. El Procedimiento Judicial Especial

La norma también se introduce en el plano del procedimiento, atento la particular relevancia
de los intereses en juego; y la celeridad que puede llegar a requerir el caso concreto; para lo
cual establece requisitos específicos para todas las acciones civiles tendientes a obtener
resoluciones de carácter extrapatrimonial relativas a la ablación e implante de órganos, la
competencia recae en los Tribunales Federales o provinciales en lo Civil del domicilio del
actor.
De acuerdo con el art. 67: "... En el orden federal se debe sustanciar por el siguiente
procedimiento especial:
"a) La demanda debe estar firmada por el actor, acompañada de todos los elementos
probatorios tendientes a acreditar la legitimidad del pedido. No se admite ningún tipo de
representación por terceros y la comparencia del actor debe ser siempre personal, sin perjuicio del
patrocinio letrado;
"b) Recibida la demanda, el juez debe convocar a una audiencia personal la que se tiene que
celebrar en un plazo no mayor de tres (3) días a contar de la presentación de aquélla;
"c) La audiencia debe ser tomada personalmente por el juez y en ella tienen que estar
presentes el actor, el agente fiscal, el asesor de menores en su caso, un perito médico, un perito
psiquiatra y un asistente social, los que deben ser designados previamente por el juez. Se puede
disponer además la presencia de otros peritos, asesores o especialistas que el juez estime
conveniente. La inobservancia de estos requisitos esenciales produce la nulidad de la audiencia;
"d) Del desarrollo de la audiencia se debe labrar un acta circunstanciada, y en su transcurso el
juez, los peritos, el agente fiscal, y el asesor de menores en su caso, pueden formular todo tipo de
preguntas y requerir las aclaraciones del actor que consideren oportunas y necesarias;
"e) Los peritos deben elevar su informe al juez en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas
posteriores a la audiencia, y éste puede además, en el mismo plazo, recabar todo tipo de
información complementaria que estime conveniente;
"f) De todo lo actuado se debe correr vista, en forma consecutiva, al agente fiscal y al asesor de
menores, en su caso, quienes tienen que elevar su dictamen en el plazo de veinticuatro (24)
horas;

204
 "g) El juez debe dictar sentencia dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores al trámite
procesal del inciso anterior;
"h) En caso de extrema urgencia, debidamente acreditada, el juez puede establecer por
resolución fundada plazos menores a los contemplados en el presente artículo, habilitando días y
horas inhábiles;
"i) La inobservancia de las formalidades y requisitos establecidos en el presente artículo
produce la nulidad de todo lo actuado;
"j) La resolución que recaiga puede ser apelable en relación, con efecto suspensivo. La
apelación debe interponerse de manera fundada en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, y el
juez debe elevar la causa al superior en el término de veinticuatro (24) horas de recibida la misma.
El tribunal debe resolver el recurso en el plazo de tres (3) días. El agente fiscal sólo puede apelar
cuando hubiere dictaminado en sentido contrario a la resolución el juez;
"k) Este trámite está exento del pago de sellados, tasas, impuestos o derechos de cualquier
naturaleza".
Tanto el juez como el agente fiscal o el asesor de menores se encuentran obligados a
cumplir con las obligaciones procesales establecidas en la norma, considerándose a su
incumplimiento como falta grave y mal desempeño de las funciones lo que habilita las
correspondientes acciones de responsabilidad.

PARTE TERCERA - LA SALUD Y LA CONTAMINACIÓN

CAPÍTULO 1 - LA SALUD Y LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. CORONAVIRUS

ENFERMEDAD COVID-19. POR MARÍA CAROLINA GATTO(1) Y JOSÉ MARÍA
MARUCCI
SUMARIO: I. Salud y ambiente: calidad de vida.— II. Tutela constitucional del derecho a un
ambiente sano.— III. Emergencia ambiental y sanitaria.— IV. El Código Civil y Comercial de la
Nación y su relación con el ambiente y la salud. Afectación de derechos individuales y
colectivos.— IV.1. Factor de atribución de responsabilidad y la función preventiva en materia de
salud y ambiente.— V. La Ley General del Ambiente y su relación con la salud. Principios
anticipatorios.— V.1. Principios anticipatorios de la Ley General del Ambiente. Aplicación ante los
riesgos a la salud.— VI. La percepción del riesgo ambiental y la preservación de la salud.— VII.
Rol del Estado en el control y limitación de los riesgos a la salud por contaminación ambiental.—
VIII. Ambiente y salud: Coronavirus enfermedad COVID-19.— VIII.1. Antecedentes.— VIII.2.
Urgencia, emergencia y catástrofe ambiental y sanitaria.— VIII.3. Medidas preventivas y
precautorias aplicadas a la pandemia por COVID-19.— VIII.4. El problema no es el virus en su
interacción con el ambiente (animal-hombre), sino el desborde del sistema de salud.— VIII.5. El
ambiente, desde que no estamos, está mucho mejor.— VIII.6. Salud y ambiente requieren siempre
medidas preventivas.

I. Salud y ambiente: calidad de vida

205
 Resulta difícil concebir la idea de tener personas sanas en un planeta enfermo. Según la
OMS la salud es un estado de perfecto (completo) de bienestar físico, mental y social, y no
solo la ausencia de enfermedad. La salud, según la definición que la OMS hace del término,
es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades(3).
El derecho a gozar del grado máximo de salud que se pueda lograr son derechos
fundamentales de todo ser humano. Los gobiernos deberían garantizar la salud de todos los
pueblos, tomando medidas sanitarias y sociales adecuadas a tal fin.
Como se estableció en capítulos anteriores, nuestro derecho interno tiene reconocido el
derecho a la salud a través de la ratificación de tratados internacionales con jerarquía
constitucional, en particular el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Convención
Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; y Declaración Universal de los Derechos Humanos que consagró el
derecho a la Salud. Asimismo, se considera incluido en los arts. 33(4) y 42(5) de la CN.
El ambiente es el conjunto de factores o elementos físicos (tierra, agua, aire, clima),
biológicos (fauna, flora, suelo), y socioculturales (asentamientos y actividad humana, uso y
disfrute del territorio, formas de vida, patrimonio artístico y cultural, salud de las personas), así
como la interacción entre los factores o elementos indicados, que integran el entorno donde se
desarrolla la vida del ser humano y de la sociedad(6). Es el conjunto de factores que conforman
el medio donde vivimos. El ser humano, no es el dueño del hábitat sino parte de él.
Los factores externos al ser humano (que pueden ser atmosféricos, climáticos, hidrológicos,
geológicos y biológicos), pueden actuar sobre su organismo e incidir en su crecimiento,
desarrollo, reproducción y bienestar, afectando su salud, sea de manera accidental (causas
naturales) o provocada por el propio accionar del hombre.
La contaminación afecta a todos los sistemas de vida, y nuestra especie no se queda atrás.
Como bien señala el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador", ratificada por ley 24.658, una cosa es el Derecho "a la salud" y otra el "Derecho a
un ambiente sano".
Y con relación a la salud, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales y pacto internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo con
jerarquía constitucional por haberlo ratificado, reconoce el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.
No es menos cierto que el derecho a un ambiente sano, comprende que todos tenemos
derechos a vivir en salud, dentro de una sociedad sana y un medio natural también sano
(trilogía que implica la plena vigencia del objetivo de calidad de vida)(7).
Por lo expuesto hasta aquí, podemos ver, entonces, que hay una íntima relación entre el
derecho a la salud y el derecho ambiental, lo que impacta en una doble dimensión: el derecho
a la salud, como derecho individual y subjetivo de las personas y el derecho a la salud como
derecho colectivo (lo analizaremos luego).
Como explicaba la Dra. Alejandra Arancet en la anterior edición de este Tratado, uno de los
principales objetivos del desarrollo sustentable es mejorar "la calidad de vida", manteniendo
un equilibrio entre las necesidades de los seres humanos, su intervención en el entorno a
través de las actividades productivas, la conservación de los recursos naturales y la protección
del ambiente.
Ahora bien, el término "calidad de vida" es una construcción sociológica que se utiliza como
equivalente de bienestar social general de individuos y sociedades(8), siendo los indicadores

206
de calidad de vida más utilizados: la salud física y mental, la educación, la recreación, el
ambiente físico y arquitectónico, la riqueza y el empleo.
Contrariamente, no puede haber calidad de vida si hay pobreza, contaminación,
desnutrición, y enfermedades prevenibles y evitables, con un buen sistema de salud pública.
Así, cuando nuestra Constitución se refiere al derecho que todos los habitantes tienen a
desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado(9), haciendo alusión al desarrollo sustentable,
y se adopta la concepción del progreso responsable, es decir, creciendo productiva y
económicamente, pero preservando el patrimonio natural y cultural de nuestro país, es decir,
el conjunto de paisajes naturales, y artificiales; como también, los restos arqueológicos, y
antropológicos, propios de la cultura de los pueblos originarios, que hacen a nuestra identidad
nacional.
Y si bien, la calidad de vida se encuentra relacionada con la percepción social e individual
que se tenga de la sensación de bienestar, es indudable que existe un fuerte
condicionamiento del medio ambiente, que puede favorecer o empeorar las condiciones de
vida de las personas.
En efecto, la contaminación sonora, la polución y la falta de agua potable incrementan las
enfermedades auditivas, respiratorias, gastrointestinales, y psiquiátricas, siendo claros
ejemplos de un condicionamiento negativo del entorno sobre la salud y la calidad de vida en
las grandes urbes y sus zonas aledañas.
Así, contar con un ambiente equilibrado indispensable para alcanzar una buena calidad de
vida poblacional, exige que el entorno sea sano, para lo cual es necesario contar con
infraestructura; redes de transporte eficientes, acceso al agua potable, a viviendas dignas,
controles permanentes de los niveles de ruidos, de pureza del aire, de inmisiones, respetando
al mismo tiempo los espacios verdes, de manera de resguardar los ambientes naturales
modificados o intervenidos por el hombre, para el bien del hombre y del ecosistema.
En tal sentido, es necesario que el hombre abandone el individualismo en el que se
encuentra inmerso, dentro de esta gran aldea global que es el mundo civilizado, para
reconocerse como parte del prójimo y del ambiente, del cual depende su destino y el de su
descendencia.

II. Tutela constitucional del derecho a un ambiente sano

El derecho a un ambiente sano, antes de ser reconocido expresamente por nuestra CN en
el art. 41, se desprendía del art. 33 de la CN(10). La problemática ambiental fue subestimada
por el derecho, hasta que numerosas tragedias a nivel mundial(11), hicieron que se tomara
conciencia de la relevancia que tiene mantener el equilibrio ambiental, no solo por la
repercusión que su desequilibrio tiene en los hombres y en su entorno, sino por la gravedad,
masividad y expansión que caracterizan a los daños ambientales, siendo, además, en su gran
mayoría irreversibles. De allí, la necesidad de contar con instrumentos y mecanismos jurídicos
para evitar los mismos, en pos de la protección de la salud y calidad de vida de las personas y
del cuidado del ecosistema(12).
En sincronía con el reconocimiento de la importancia que tiene la preservación del entorno
vital para los hombres, la reforma constitucional de 1994 otorga tutela expresa al medio
ambiente, a la salud, y al desarrollo humano sostenible.
Así, se advierte que mediante el art. 41 de la CN(13), se ha adoptado para definir al ambiente
la concepción más amplia, entendiéndolo como todo lo que rodea y condiciona la vida de las
personas, comprendiendo no solo los recursos naturales, abióticos y bióticos, tales como el

207
aire, el agua, el suelo, la fauna, la flora y la interacción entre los mismos factores; sino
también, el ambiente artificial, es decir, la vivienda, el transporte, el sistema de salud,
infraestructura y los bienes que componen el patrimonio cultural, así como los aspectos
característicos del paisaje, que sin duda condicionan su vida.
Es indudable así, la relación que existe entre salud y medio ambiente, toda vez que el
medio en el que viven y se desarrollan las personas las condicionan en todos sus aspectos,
físicos, psíquicos y sociales. No olvidemos, que el ambiente es definido científicamente como
un conjunto de relaciones complejas entre sus componentes (vivos e inertes, naturales y
artificiales), que pese a su heterogeneidad funcionan como un sistema, en forma integrada,
por lo cual, si un componente es afectado, esto redunda en la afectación del todo.
La Dra. Arancet sostenía "podemos señalar que 'la salud ambiental' está relacionada con
todos los factores físicos, químicos y biológicos externos de una persona. Es decir, que
engloba factores ambientales que podrían incidir en la salud y se basa en la prevención de las
enfermedades y en la creación de ambientes propicios para la salud; y sobre la base de este
entendimiento, es que resulta ser un bien jurídicamente protegido. Estamos en condiciones de
afirmar, además, que del 'equilibrio ambiental' dependerá el sostenimiento de la 'salud
ambiental'"(14).
En tal sentido, obsérvese que la salud ambiental resulta directamente afectada por
la contaminación ambiental, la que puede ser definida como la presencia en el ambiente de
cualquier agente (físico, químico o biológico), o bien de una combinación de varios agentes en
lugares, formas y concentraciones tales, que resulten nocivos para la salud, la seguridad o
para el bienestar de la población; o que puedan ser perjudiciales para la vida vegetal o animal;
o que impidan el uso normal de las propiedades y lugares de recreación, y el goce de los
mismos.
La contaminación, así conceptualizada, puede surgir a partir de ciertas manifestaciones de
la naturaleza (fuentes naturales), o bien, debido a los diferentes procesos productivos del
hombre (fuentes antropogénicas) que conforman las actividades de la vida diaria.
El aire y el agua contaminados, la falta de saneamiento adecuado, los riesgos de toxicidad
en actividades riesgosas, los vectores de enfermedades, la radiación ultravioleta y los
ecosistemas degradados, son factores ambientales de riesgo importantes para salud de la
población, que van asociados a modalidades insostenibles de desarrollo y a la degradación
del medio ambiente urbano o rural.
En consecuencia, vale la pena detenerse en el tratamiento de lo que se entiende por
desarrollo. Constitucionalmente, hemos ya mencionado que, con la reforma de 1994, se le ha
otorgado tutela expresa al ambiente —art. 41—, mediante el reconocimiento al derecho que
tienen todos los habitantes a gozar de un "ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer la de las generaciones futuras", con el consiguiente deber de preservarlo.
El art. 41 introduce también, el concepto de desarrollo sostenible, relacionado íntimamente
con el concepto de riesgo ambiental, toda vez que nuestro país, al incorporarlo, decide poner
un límite al desarrollo económico sin límites ni cuidados, y al riesgo ambiental; en la medida
que establece que las actividades productivas que se desarrollen para satisfacer las
necesidades de hoy, no pueden afectar las de generaciones futuras.
Es decir, nuestro sistema jurídico adopta el concepto de desarrollo sostenible, limitando a
las actividades económicas y productivas que puedan dañar la salud y afectar el medio
ambiente en detrimento de las necesidades de la población actual y futura.

208
 Así, el concepto de desarrollo comprende no solo el crecimiento económico, sino también la
salud, la calidad de vida, la educación, el estado nutricional, y el bienestar espiritual de la
población(15).
Hay que distinguir lo que es desarrollo sustentable y desarrollo sostenible.
La definición de "desarrollo sustentable" aparece por primera vez en la Declaración de
Estocolmo(16), como un "proceso por el cual se preservan los recursos naturales en beneficio
de las generaciones presentes y futuras". Aclaremos que preservar hace alusión a un cuidado
anticipado sobre los elementos en cuestión. Poco se dice, no obstante respecto a las
condiciones y requisitos de ese cuidado. Por esa razón, el beneficio para las generaciones
presentes que se mencionaba en el Principio 2 de la Declaración de Estocolmo, se convirtió
en una prioridad absoluta, asumiendo que el beneficio de las generaciones por venir se
garantizaba, con solo no agotar de manera absoluta un recurso.
Esto no tenía en cuenta la calidad del ambiente en general, ya que los recursos naturales
son solo una parte de él. Esta falencia condujo a una nueva declaración que cambió
sutilmente las palabras, pero que implicó toda una nueva concepción del tema.
Es así que a través del informe Brundtland (1987) se pasa del concepto de "desarrollo
sustentable" al de "desarrollo sostenible". Más tarde se agrega una mejor especificación
respecto a lo que se le debe a las futuras generaciones, y en la Declaración de
Johannesburgo (2002), el desarrollo sostenible se entiende como el proceso mediante el cual
se satisfacen las necesidades económicas, sociales, de diversidad cultural y de un medio
ambiente sano de la actual generación, sin poner en riesgo la satisfacción de las mismas a las
generaciones futuras.
Sin embargo, creo que ambos conceptos tienen actualidad, y que debemos hacer un uso
sustentable de los recursos naturales y un desarrollo sostenible de actividades humanas, para
que en ambos casos se garantice la salud y las necesidades de generaciones futuras.
El derecho al crecimiento sostenible y la tutela de los derechos humanos (entre los que se
encuentra la salud), están interrelacionados. Un desarrollo sin respeto a los derechos
humanos, afectando la salud y calidad de vida de la población no es desarrollo sostenible.
Una situación de pleno respeto y disfrute de todos los derechos humanos, solo es posible
en un contexto al menos razonable de desarrollo. El mismo no puede lograrse, en protección
de las generaciones futuras, sin preservar el ambiente. Entendemos que este es el espíritu y
la finalidad de nuestra Constitución Nacional.
Se observa en todo Latinoamérica, que el cambio climático, provocado en gran medida por
la deforestación continua y progresiva, genera aumentos de temperaturas, sequías e
inundaciones, y se traduce en emigraciones poblacionales, desde sus lugares de origen hacia
otros, muchas veces ubicados en áreas periféricas de las grandes urbes, caracterizados por el
hacinamiento, por la falta de infraestructura adecuada, sin agua potable, ni viviendas que
cuenten con las instalaciones básicas necesarias para una forma de vida digna, originando,
además el recrudecimiento de parasitosis, enfermedades, como el cólera, y la propagación de
endemias como el dengue o el mal de Chagas(17).
Asimismo, podemos considerar que los problemas más graves de contaminación en los
grandes centros urbanos de nuestro país y en sus periferias son la contaminación de las
aguas subterráneas; la de las aguas de superficie; la del aire (como consecuencia de las
emanaciones provenientes de vehículos de transporte, principalmente de carga y de
pasajeros, como así también el producido por las diversas actividades industriales, las ondas
electromagnéticas ionizantes y no ionizantes); los ruidos y por último, los basurales de
residuos sólidos incontrolados(18).

209
 Coincidentemente, la Organización Mundial de la Salud(19) señala que la exposición a
riesgos ambientales perjudiciales para la salud puede comenzar antes del nacimiento.
En efecto, el plomo en el aire, el mercurio en los alimentos, así como otras sustancias
químicas, pueden tener efectos a largo plazo, a menudo irreversibles, como infertilidad,
abortos espontáneos y defectos de nacimiento.
La exposición de las mujeres a plaguicidas, disolventes y contaminantes orgánicos
persistentes, pueden afectar a la salud del feto. Además, aunque se reconocen los beneficios
de la lactancia materna, la salud del recién nacido puede verse perjudicada por la presencia
de altos niveles de contaminantes en la leche materna. Los niños pequeños, cuyos cuerpos se
desarrollan con rapidez, son especialmente vulnerables, y en algunos casos los efectos en la
salud solo se manifiestan en años posteriores de la vida.
En consecuencia, podemos apreciar que la contaminación ambiental constituye un
impedimento fundamental para alcanzar "el estado de bienestar físico-psíquico" que la
sociedad en su conjunto pretende; entraña nocivas proyecciones sobre la vida y la salud de
las personas en particular, y conlleva un menoscabo resarcible de aquellas potencialidades,
un inequívoco estrechamiento de su horizonte o chances futuras, con una serie de logros y
tarea parcial o totalmente vedadas, de esperanzas y expectativas truncadas o realizables de
diversas, más costosas y cuidadas maneras; pudiendo en consecuencia tipificarse el daño
ambiental en relación con la salud, como un daño físico, debiendo considerarse tal, la
disminución de la aptitud vital genérica de la víctima existente o potencial(20).
Consideramos que la contaminación ambiental, la degradación del entorno vital para el
hombre, que afecta su calidad de vida y el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y
apto para su desarrollo físico, psíquico y social resulta ser la contracara del desarrollo
económico sin límites.
Así, los temas ambientales, en mayor o menor grado, son conflictivos, porque afectan
intereses, y en la mayoría de los casos se trata de intereses económicos y es aquí donde
juega su papel principal la política ambiental, que tendrá la tarea de compatibilizar los
intereses privados con los intereses de la sociedad en su conjunto y la salud pública, en
beneficio del desarrollo económico, pero sin olvidar el derecho de las generaciones futuras;
requiriéndose, además de una legislación adecuada para dar respuesta a los constantes
adelantos científicos y tecnológicos, y a los riesgos que estos entrañan.
El desafío, entonces, está en promover acciones sólidas y coordinadas en todos los niveles
de gobierno y entre los diferentes sectores de la sociedad para alcanzar un desarrollo
sostenible que contemple los dos aspectos: el social y el económico.
En este contexto, es importante destacar el actual papel del Poder Judicial, en la
preservación de la salud ambiental. Es que, si la sociedad no encuentra la manera para hacer
valer su derecho a gozar de una vida saludable, en el marco de un ambiente sano, debe
acudir a la justicia para lograrlo.
La justicia, en consecuencia, juega un rol relevante a la hora de tratar cuestiones que
vinculan la contaminación ambiental y sus efectos sobre la salud de los habitantes, con la
finalidad de prevenir daños a la salud y al entorno, velar por la recomposición efectiva de los
bienes jurídicos dañados y ejercer un control del fiel cumplimiento de los preceptos
constitucionales y normativos por parte de los restantes poderes del Estado y de los
particulares.
En cuanto al tema jurisdiccional, es de destacar que nuestra Carta Magna establece que
corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que se
alteren las jurisdicciones locales (principio de subsidiariedad).

210
 Mediante el art. 43 se brinda la posibilidad de recurrir a la acción expedita y rápida del
amparo en caso en que los derechos que protegen la salud y al medio ambiente se
encuentren amenazados, restringidos o lesionados, ampliando la legitimación activa para
hacerlo, al Defensor del Pueblo y las Asociaciones, además del damnificado directo(21), cuando
los afectados sean muchos individuos de manera indeterminada y generalizada.
Además del amparo regulado en el art. 43 de la CN, el art. 30 de la Ley General del
Ambiente establece que cuando hay daño ambiental colectivo, el Estado nacional, provincial o
municipal quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente,
y la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción
de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Este último
párrafo es de vital importancia, ya que legitima activamente a "toda persona", siempre y
cuando lo que se reclame es la cesación de actividades generadoras de daño ambiental
colectivo. El desarrollo de este tema excede la órbita del presente trabajo, pero no hay que
dejar de remarcar su importancia.
Es de destacar al respecto, una evolución favorable en la forma de litigar mediante la
incorporación de las acciones colectivas que facilitan el reclamo judicial de quienes sufren las
consecuencias del avasallamiento de sus derechos humanos, como la vida, la salud y la
posibilidad de vivir y desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado.

III. Emergencia ambiental y sanitaria

Es necesario hacer una distinción entre lo que significa: 1) urgencia, 2) emergencia, y 3)
catástrofe o desastre; ya que gran parte de los problemas de contaminación enunciados en el
punto anterior, desenlazan en estas situaciones ambientales y sanitarias que involucran estos
conceptos.
La urgencia es una situación que debe ser resuelta rápidamente, por el riesgo que atañe, y
para evitar que se convierta en una emergencia.
Una emergencia, es una situación que debe ser resuelta rápidamente, porque hay riesgo de
vida a corto plazo. Según el art. 2º de la ley 27.287 (que crea el Sistema Nacional para la
Gestión Integral del Riesgo y la Protección Civil), una emergencia es "una situación, un daño
provocado por un evento adverso de origen natural o provocado por los seres humanos que,
por su magnitud, puede ser atendida por los medios disponibles localmente".
Una catástrofe o desastre según la misma ley es "la interacción entre una amenaza y una
población vulnerable que, por su magnitud, crea una interrupción en el funcionamiento de una
sociedad y/o sistema a partir de una desproporción entre los medios necesarios para
superarla y aquellos medios a disposición de la comunidad afectada".
Estas últimas definiciones, sin embargo, son así en nuestro país, pero en lugares como
España, Francia y Chile, los significados son opuestos: en la urgencia hay riesgo de vida a
corto plazo, y la emergencia es una situación que debe ser resuelta rápidamente.
La OMS considera catástrofe a cualquier fenómeno que provoque daños, perjuicios
económicos, pérdidas de vidas humanas y deterioro en la salud y de servicios sanitarios, en
medida suficiente para exigir una respuesta extraordinaria de sectores ajenos de la comunidad
o zona afectada.

211
 Naciones Unidas, la define como una ruptura grave en el funcionamiento de una sociedad,
con pérdidas humanas, materiales y medio ambientales, y de una magnitud tal que excede las
capacidades de la mencionada sociedad para enfrentarla.
La Ley General del Ambiente(22) fija como objetivo de política ambiental establecer
procedimientos y mecanismos adecuados para la mitigación de emergencias ambientales y
para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.
Dicha ley fija como "instrumentos de política ambiental", para alcanzar los objetivos
mencionados los siguientes:
1. El ordenamiento ambiental del territorio;
2. La evaluación de impacto ambiental;
3. El sistema de control al desarrollo de las actividades antrópicas;
4. La educación ambiental;
5. El sistema de diagnóstico e información ambiental;
6. El régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.
Si bien se fijan estos instrumentos para alcanzar las políticas ambientales, entre las cuales
como vimos está el generar procedimientos para mitigar las emergencias y los daños
ambientales, ya causados, tengo que remarcar, como he manifestado anteriormente(23), que el
mejor instrumento de política ambiental en materia de emergencias ambientales y sanitarias
es la prevención.
Recordemos que, en la mayoría de los daños ambientales, resulta imposible volver las
cosas a su estado anterior. En estos supuestos, la función resarcitoria, cumple con la manda
internacional, del principio "contaminador-pagador" una vez que la obligación de recomponer
fracasa, con el daño causado, poniendo en manifiesto que "evitar el daño" (función preventiva)
es mil veces mejor y más económico que aplicar el principio "contaminador-pagador" (función
resarcitoria).
La misión del Derecho Ambiental es analizar las medidas adecuadas para evitar los daños
que se pueden producir al medio, por conductas humanas y también considerar las
intervenciones que tienen por objeto prevenir los riesgos naturales o sus resultados. La
pasividad o la ineficacia en la adopción de precauciones y remedios, contribuye a incrementar
el monto de los daños(24).
En nuestro país, en el tema salud la existencia del "mal de Chagas-Mazza" (o
tripanosomiasis americana) que afectaría a casi 6 millones de argentinos (y en su mayoría
pobres), sería una emergencia ambiental sanitaria, o el reciente problema de Dengue
(causado por cuatro virus [DEN-1, DEN-2, DEN-3 o EN-4] estrechamente relacionados con los
serotipos del género Flavivirus, de la familia Flaviviridae)(25).
Las fases de una emergencia ambiental y sanitaria, requieren planificación sobre los
problemas frecuentes que suelen desencadenarlas. Una población informada y en conjunto
con herramientas de gestión aceitadas, hace que el desenlace sea lo menos perjudicial
posible.
En la instancia de emergencia hay medidas que tomar, pero no suele producirse un
desequilibrio entre las necesidades y los recursos disponibles. Si en la instancia de
emergencia no se previene, no se toman medidas, y la situación termina en catástrofe, ya que
ese acontecimiento inesperado, genera una desproporción entre los medios de auxilio
disponibles y las necesidades creadas por el suceso(26).

212
 Respecto a los efectos transfronterizos que puede generar una emergencia ambiental y
sanitaria, me parece oportuno recordar los principios 18 y 19 de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo(27), que establecen que los Estados
deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras
situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente
de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los
Estados que resulten afectados.
Asimismo, los Estados deberán proporcionar la información pertinente y notificar
previamente y en forma oportuna a los Estados que posiblemente resulten afectados por
actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y
deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

IV. El Código Civil y Comercial de la Nación y su relación con el ambiente y la salud.

Afectación de derechos individuales y colectivos
En la Argentina, la Ley General del Ambiente, entiende por daño ambiental a "los hechos o
actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia
colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos"(28).
Por otro lado, podemos analizar que de acuerdo con sus consecuencias el daño ambiental
puede tener incidencia sobre derechos individuales (la persona y/o su patrimonio), y/o
derechos de incidencia colectiva (el ambiente en sí mismo)(29).
En una simple lectura, se podría desprender que la Ley General del Ambiente comprende
solamente el daño ambiental colectivo, pero entendiendo al hombre como parte del ambiente,
sus disposiciones también aplican al daño individual(30).
Además del reconocimiento que hace la Ley General del Ambiente respecto al daño
ambiental colectivo, el Cód. Civ. y Com. de la Nación reconoce expresamente esta variante
daño en el art. 1737, cuando enuncia como "daño", la lesión a un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.
Asimismo, el art. 240 del Cód. Civ. y Com., protege específicamente el ambiente y la salud,
cuando ordena compatibilizar el ejercicio de derechos individuales, con los derechos de
incidencia colectiva, no afectando el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas
de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros.
Como dije anteriormente, los daños ocasionados al ambiente, repercuten en la afectación
de derechos individuales y colectivos con relación a la salud y al ambiente como bienes
jurídicamente protegidos. El daño ambiental, afecta de manera directa el derecho a la salud,
de manera individual y colectiva.
Cuando un daño ambiental afecta el derecho a la salud de una persona en particular,
enfermándola o causándole lesiones, se afecta un derecho individual, entendiendo como tal, al
interés subjetivo de su titular, receptado en el art. 14 del Cód. Civ. y Com.(31).
Sin embargo, comúnmente, los daños ambientales, causan daños a la salud de un número
importante de personas, quienes en principio verían afectado sus derechos individuales,
enteramente divisibles unos de otros. Pero como tienen en común un hecho único o
continuado, provocador de una lesión a todos ellos, se permite identificar una causa fáctica
homogénea que habilita el dictado de una sentencia erga omnes.

213
 A esta situación se la conoce como la afectación de derechos de incidencia colectiva, pero
referentes a intereses individuales homogéneos, y fue receptado Jurisprudencialmente en el
fallo "Halabi"(32). Había sido incorporado al art. 14 del Cód. Civ. y Com., en el proyecto de
reforma del Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield del año 2012, pero finalmente fue
vetado. La intención del texto era receptar los tres tipos de derechos que se reconocían
jurisprudencialmente a través de la siguiente redacción: "Art. 14. Derechos individuales y de
incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos
individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad
de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por
una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de
incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo,
las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen
legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".
Si bien los derechos de incidencia colectiva, pero referentes a intereses individuales
homogéneos no están amparados por norma alguna, si están reconocidos
Jurisprudencialmente en el fallo referenciado anteriormente, el cual es una fuente de derecho.
Actualmente, entonces, el Cód. Civ. y Com., art. 14, reconoce derechos individuales y de
incidencia colectiva (intereses difusos), entendiendo estos últimos como aquellos que tienen
por objeto bienes colectivos, que pertenecen a toda la comunidad, siendo indivisibles y no
admitiendo exclusión alguna. No existe un derecho de apropiación individual sobre el bien. Se
trata de bienes de naturaleza colectiva respecto de los cuales no se puede determinar la
existencia de un titular ni la de una comunidad en sentido técnico.
En este aspecto considero que, entendiendo a las políticas de salud pública, como una
herramienta para la prevención de enfermedades y el cuidado de la salud, su vínculo con el
ambiente y la vida resultan innegables, y de acuerdo con los arts. 41 y 42 de la CN, no solo
son derechos individuales de cada persona, sino también un derecho de incidencia colectiva,
que convierten a la salud pública en un bien colectivo.
Como explicaba la Dra. Alejandra Arancet en la anterior edición de este Tratado, el
aumento de ciertas enfermedades y patologías directamente relacionadas con la
contaminación ambiental, la pobreza, la falta de información y educación repercuten
nocivamente no solo en el ámbito de la salud pública, sino también en el área del desarrollo
social y en la economía(33) de un país.
El ambiente, como bien jurídico protegido, es de patrimonio común, y pertenece a la esfera
social y transindividual, toda vez que la contaminación y degradación ambiental afectan a la
población en su conjunto.
La salud pública se refiere a la protección del estado sanitario poblacional, y la salud
ambiental amplía su meta a la protección de todos los componentes vivos que interactúan en
el ecosistema, toda vez que preservando el medio ambiente salvaguardamos la sanidad y la
calidad de vida de las generaciones actuales y futuras.
Desde esta perspectiva salud y ambiente son bienes jurídicos colectivos tutelados, que
integran la dimensión social del desarrollo.
Así, cuando la salud y el ambiente como bienes colectivos se ven amenazados o dañados,
por un lado, se afectan los derechos individuales de las personas en particular, y por otro, se
compromete la salud del conjunto social, al cual pertenecen y en donde se sitúan estos bienes
colectivos.

214
 En consecuencia, el tratamiento de la problemática ambiental y su impacto en la salud no
solo se circunscribe al derecho de daños, sino que es transversal dentro del sistema jurídico,
ya que atraviesa todas las ramas del derecho, e involucra diferentes áreas del conocimiento,
tales como la sociología, la economía, la política, la biología, el urbanismo y la medicina, entre
otras.
Es por ello que estimo, que las soluciones a los problemas de salud ambiental, deben ser
tratadas de forma interdisciplinaria, lo que sin dudas implica también, un cambio en la lógica
jurídica clásica y compartimentada, por un enfoque y tratamiento sistémico de la misma,
apuntando a la prevención del daño y a la evitación del riesgo.
Es que, si se reconocen al ambiente y a la salud como bienes jurídicos tutelados e
interrelacionados, surgen nuevos escenarios de conflicto entre el ambiente y los derechos
individuales y sociales, cuando medie contaminación y/o degradación.
Así, en materia de daño a la salud por contaminación ambiental se produce una inédita
repercusión social, en la que los elementos característicos que se desprenden de la
naturaleza del bien jurídico tutelado —sea desde la perspectiva del reclamo individual o
colectivo— presentan rasgos propios, que resisten la aplicación automática del esquema
clásico del derecho de daños y su tradicional clasificación, que puede llegar a recortar, en la
tarea de encuadre, los rasgos sustantivos que precisamente y con rango constitucional, le
otorgan fisonomía diferenciada —arts. 41, 43, 75, incs. 22 y 24, CN—(34).
Analicemos que, frente a los daños a la salud pública producidos por contaminación
ambiental, muchas veces el propio contaminador es víctima de los efectos adversos
producidos en el ambiente, al igual que también lo es, el Juez que debe intervenir y resolver.
En coincidencia, la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que "(l)a tutela del ambiente
importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del
cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna; de los suelos colindantes, de la
atmósfera. (...) Estos deberes son el correlato de los derechos que esos mismos ciudadanos
tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el
daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o
degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que
pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los
jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales"(35).
Asimismo, determinar el método de evaluación económica para la reparación del daño
ambiental de incidencia colectiva es el nuevo desafío por el sistema jurídico, dado su
complejidad(36).
La posibilidad de recurrir a un amparo colectivo ante la amenaza de producirse un daño a la
salud de los habitantes por contaminación, implica también un cambio positivo en las nociones
tradicionales del reclamo, permitiendo un mejor y rápido acceso a la justicia y una respuesta
judicial acorde a la gravedad de los derechos en juego, aunque no podemos dejar de señalar
al respecto, que muchas veces la intervención judicial viene a suplir la falta de políticas
protectorias de la salud y el ambiente.
En tal sentido, las sentencias dictadas en el marco de procesos colectivos por
contaminación ambiental con la consiguiente afectación a la salud y calidad de vida de los
habitantes, presentan la característica de tener efectos expansivos, erga omnes, de forma tal
que cualquier persona ajena al proceso puede exigir su cumplimiento(37).
En cuanto al daño ambiental, la doctrina en general coincide en señalar que comprende dos
subcategorías distintas, en función de que el medio ambiente dañado afecte a la salud y a los
bienes de las personas, y/o al medio ambiente en cuanto tal.

215
 En el primer supuesto, el daño al medio ambiente se integraría a la categoría denominada
comúnmente, daños personales económicos o extraeconómicos, a saber los daños a la salud
y a la integridad de las personas (p. ej.: asma provocada por la contaminación del aire), los
daños a los bienes (medio ambiente propiedad de un individuo) y los daños al ejercicio de
actividades económicas (p. ej.: la pesca), todos ellos sometidos al ámbito del derecho privado,
y a la teoría general de la reparación civil(38).
En el segundo supuesto, es decir, el daño ambiental puro, se encuentra bajo la tutela del
derecho público, en donde cobran especial protagonismo la responsabilidad administrativa y
penal(39).
Cafferatta sostiene(40) que del daño ambiental derivarán comúnmente otros tipos de daños,
pero permanecerá un "daño residual" por deterioro o menoscabo del entorno, no solo natural
sino también social. Esta lesión se provoca a todos y cada uno de los sujetos a quienes se les
haya deteriorado su hábitat, más allá de que existan daños derivados, fragmentarios y
particularizados. Provoca una lesión a la "calidad de vida". Fundado en la equidad este daño
debe ser reparado. Caso contrario, se legitimaría un enriquecimiento sin causa.
Desde la órbita del derecho privado, no podemos dejar de considerar que cuando las
fábricas contaminan los efluentes con desechos industriales vertidos indiscriminada y
continuamente, no solo se daña al ambiente, sino que también se dañan derechos humanos
como el de la dignidad de los habitantes que se ven expuestos a condiciones de vida
inhumanos por falta de aire puro y/o agua potable. La salud de quienes viven en la zona de la
cuenca Matanza-Riachuelo se ve gravemente lesionada, condicionando su calidad de vida
actual y futura(41).
En estos supuestos, por ejemplo, existe también una afectación al proyecto de vida que
debe ser reparado, como así también debe ser resarcido, el daño moral que tales situaciones
provocan en los habitantes que se ven imposibilitados de defenderse ante la magnitud de
daño sufrido, provocado por actividades económicas que, aunque autorizadas, resultan
abusivas.
La protección a la salud de los individuos por los daños sufridos por contaminación
ambiental, o sea el perjuicio que puede causar personalmente a los miembros de la
comunidad el medio ambiente impactado por la actividad humana, se halla estructurada por el
reconocimiento legal de los derechos subjetivos que amparan los intereses legítimos de las
personas, cuando sufren daños a sus bienes jurídicos materiales o corporales y sus bienes
jurídicos inmateriales, que constituyen los derechos de la personalidad en la técnica del
derecho, y que no son otros que los derechos humanos en el lenguaje universal de la
humanidad.
Todo interés legítimo goza de protección legal mediante los poderes de actuación que
constituyen los derechos subjetivos(42), y la indemnización por tales lesiones debe ser plena.
En consecuencia, la procedencia y alcances de la reparación debida por los daños
ocasionados en la esfera individual por contaminación ambiental abarca las lesiones
presentes y futuras a la salud; a la calidad de vida y el daño moral.
Siendo menester señalar que, en los procesos por daños ambientales, la prueba de la
relación causal entre la contaminación ambiental y los daños efectivamente sufridos se torna
muy compleja, adquiriendo relevancia la prueba indiciaria, y el sistema de cargas probatorias
dinámicas, en atención a la inferioridad técnica y económica de los damnificados, con relación
a la superioridad de las empresas contaminantes demandadas.
En este aspecto, el art. 32 de la ley 25.675, otorga a los jueces facultades para disponer
todas las medidas necesarias a fin de ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el
proceso, y proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo

216
con las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas
expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con
carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de
la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran
producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte.
Hay que entender que la magnitud de los daños ambientales puede llegar a ser
inconmensurables en sus efectos, por eso hay que exigir Tribunales ambientales que sepan
aplicar debidamente las facultades procesales extraordinarias del art. 32 referenciado, y de
ese modo alcancemos realmente las medidas preventivas a las que llama la Ley General del
Ambiente y las declaraciones internacionales de Estocolmo y Río que nuestro país ratificó.
En conclusión, la reparación por daños producidos a los particulares por la contaminación
ambiental es plena, debiendo también contemplarse la responsabilidad por la afectación del
ambiente, y la salud pública como patrimonio de todos, que generará no solo la obligación de
recomponer por parte del contaminador, sino que también debería abarcar una sanción
pecuniaria que cumpla una función disuasiva, ejemplar y correctiva, conforme a la gravedad
del daño y cuyo destino fuera integrar un fondo que sirva para recomponer el ambiente y
asistir a víctimas de daños ambientales, con jueces proactivos que sepan aplicar las normas y
hacerse cargo de las normas procesales que deben aplicar.
Por último y en materia ambiental, es de desatacar que hay daños que, en la actualidad, no
son resarcidos, como la ya mencionada traslación de riesgos innecesarios de los "ambientes
contaminantes" de las industrias, que especialmente se producen en países subdesarrollados.
En tal sentido, y entre los daños más frecuentes, podemos mencionar la polución interna, el
exceso de ruidos, la contaminación del aire de zonas aledañas a cementeras; la falta de
descontaminación después de la tarea laboral en sectores donde se manipulan elementos
radiactivos, y la minería a cielo abierto, entre otras(43).

IV.1. Factor de atribución de responsabilidad y la función preventiva en materia de

salud y ambiente
Quien desarrolle una actividad potencialmente dañosa para el ambiente y la salud, tiene el
deber de conocer su funcionamiento, y prever posibles consecuencias dañosas para evitarlas.
Aun cuando aquellas sean solo una posibilidad, porque no están definitivamente probadas,
pero tampoco descartadas, debiendo obrar con la prudencia y diligencia que exige el art. 1725
del Cód. Civ. y Com.
En cuanto al factor de atribución, no hay dudas que estamos ante un supuesto de
responsabilidad objetiva, conforme lo marca expresamente la Ley General del Ambiente(44), y
los arts. 1757/1758 del Cód. Civ. y Com., por tratarse de actividades riesgosas para la salud y
el ambiente; sin dejar de mencionar que muchas veces su realización trae aparejadas
acciones abusivas por quienes se encuentran administrativamente autorizados para
desarrollarlas (art. 1973 del Cód. Civ. y Com.).
Sin embargo, como en materia ambiental y de salubridad y toda vez que la función
preventiva del daño es mucho más relevante que la reparación del daño acaecido por la
gravedad e irreversibilidad ya señaladas, las normas que permiten prevenir el daño, ante el
riesgo posible, son relevantes.
La función preventiva, impone que se ataquen las fuentes de daño en sus propias causas,
en el momento previo al origen del daño(45). El art. 4º de la Ley General del Ambiente establece
que "las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria

217
e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir". La función preventiva entra en juego antes que el daño se consume o se agrave, y
aplica con utilidad, principalmente cuando se encuentran en juego derechos de incidencia
colectiva.
La Ley General del Ambiente plasmó la función preventiva como uno de los principios
rectores del Derecho Ambiental, receptando las declaraciones de Estocolmo (1972) y Río
(1992) ya mencionadas, que en su esencia contenían este principio. Asimismo, el Cód. Civ. y
Com. lo receptó como una de las funciones de la responsabilidad civil, y a partir del art. 1710
lo regula.
Según el art. 1710 del Cód. Civ. y Com., podemos ver la aplicación de la función preventiva
en tres fases: i) para evitar que las personas causen un daño; ii) para concientizar en que se
adopten de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
un tercero provoque un daño; y iii) no agravar un daño que ya se produjo. Actúa en la etapa
previa a su producción o agravamiento e intenta evitarlo.
La función preventiva en materia de responsabilidad ambiental, opera como protagonista,
teniendo en cuenta que el alcance de los daños una vez consumados, puede llegar a ser
inconmensurable. Invertir en políticas de prevención y control, e internalizar los costos de la
contaminación en las empresas, resulta económicamente más rentable para el ambiente, que
atacar los daños ya causados. Recordemos que, en la mayoría de los casos ambientales,
resulta imposible volver las cosas a su estado anterior. En estos supuestos, la función
resarcitoria, cumple con la manda internacional, del principio "contaminador-pagador". Pero
una vez que la obligación de recomponer fracasa, con el daño ya causado, se pone en
manifiesto que "evitar el daño" (función preventiva) es mejor y más económico que aplicar el
principio "contaminador-pagador" (función resarcitoria)(46).
Las reglas de prevención y recomposición fueron receptadas a lo largo de las últimas
décadas por los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los países tanto de Europa como
América. La imposibilidad de volver las cosas a su estado anterior, como se mencionó en el
trabajo presentado oportunamente para el Taller "Estado social, neoliberalismo y desarrollo
social y económico"(47), se debe a que este tipo de daños tiene características propias que lo
hacen distinguirse del resto del sistema de reparación de daños: es difuso, no se presenta en
forma clara representando inmediatamente la magnitud de sus efectos. Se concreta poco a
poco con resultados catastróficos para el ambiente. Cuando el daño ambiental se produce,
sus efectos jurídicos aparecen sesgados por todo el ordenamiento jurídico afectando derechos
individuales y colectivos al mismo tiempo, y no tiene unidad de lugar, tiempo y acción (como
menciona el Dr. Cafferatta).
Por lo expuesto hasta aquí, es notable que la función preventiva, tome las riendas en
materia ambiental, y deslice su protagonismo a lo largo del análisis de este trabajo, sin olvidar
por supuesto, la función resarcitoria.
El art. 1973 del Cód. Civ. y Com. es una norma de gran utilidad en la actualidad, en materia
de riesgo y daños a la salud por contaminación ambiental(48). Es una categoría de daño
ambiental resarcible: las molestias derivadas del ejercicio de actividades económicas que
gozan de autorización administrativa, y que dado su nivel de intensidad, se tornan
inaceptables para el diario convivir de la vecindad, afectando en forma casi imperceptible y
continua, la salud psicofísica de las personas; también posibilita una herramienta de control
por parte de los jueces, quienes pueden disponer la cesación de las molestias provocadas por
esas actividades económicas o productivas, que aunque autorizadas, no se adapten a los
nuevos descubrimientos en materia de salud; aplicables inclusive, a las nuevas tecnologías
para la manufacturación de bienes y servicios; cuando estas puedan estar afectando la salud
de los vecinos, y/o a su entorno vital.

218
 Es decir, esta norma otorga no solo la posibilidad de resarcir las molestias producidas por
las actividades productivas autorizadas que superen la normal tolerancia, sino que, al mismo
tiempo, introduce una herramienta anticipatoria para evitar el daño a la salud ambiental
individual, al permitirle al juez disponer de medidas de orden preventivo.
Por ejemplo, en el caso de la contaminación ambiental producida por las inmisiones
electromagnéticas que emanan de torres de antenas de telefonía celular, y que pueden estar
afectando seriamente la salud de quienes habitan en forma colindante a las mismas, conforme
los estudios y pruebas que viene realizando desde el año 2000, la Universidad Tecnológica
Nacional, Bahía Blanca, con el equipo de expertos a cargo del Ingeniero Néstor Hugo Mata y
las advertencias efectuadas recientemente por la Organización Mundial de la Salud, el Juez
podría ordenar el retiro de las mismas, si se acreditan dolencias por parte de los vecinos, que
puedan relacionarse con la citada fuente de inmisión(49).
En cuanto a la aplicación de esta norma en materia de daños a la salud por contaminación
ambiental, es menester resaltar, que toda vez que la misma fue concebida muchos años antes
del desarrollo de la legislación tuitiva del medioambiente(50), que implica una evolución
respecto de las vías de cesación y reparación de esta clase de lesiones; cuando las molestias
respectivas superan los alcances de la norma civil y alteran el equilibrio ecológico afectando la
salud, el caso debe ser resuelto en armonía con la tutela constitucional expresa y la legislación
posterior y especial sobre la materia ambiental.

V. La Ley General del Ambiente y su relación con la salud. Principios anticipatorios

Como explicaba la Dra. Alejandra Arancet(51), el dictado de la Ley General del Ambiente
establece el marco normativo necesario para la protección del ambiente y los derechos a la
vida y a la salud directamente concatenados, habida cuenta lo importante que resulta
resguardar al entorno vital de contaminaciones y depredaciones de los recursos naturales,
como el agua, el aire, la flora y la fauna, y proteger a la población de los efectos nocivos que
se puedan producir en el ecosistema y que incidirán malignamente en la salud y en la calidad
de vida(52), no solo de las generaciones actuales, sino también de las futuras, amenazando
inclusive, su subsistencia.
Los principios e instrumentos normados en ella resultan de gran utilidad para anticiparse y
evitar los daños ambientales, dentro de los cuales quedan comprendidos los daños a la salud,
calidad de vida y al hábitat; entendiendo que la calidad de vida habrá de funcionar como
parámetro de las condiciones mínimas que debe tener el medio físico, natural y artificial para
que los seres humanos puedan vivir y desarrollarse saludablemente.
La ley 25.675 General del Ambiente, es una ley de presupuestos mínimos que rige en todo
el país. Establece los parámetros básicos a partir de los cuales, las provincias y la ciudad
Autónoma de Buenos Aires no pueden apartarse. Apunta al logro de una gestión sustentable y
adecuada de los recursos, la preservación y protección de la diversidad biológica y la
implementación del desarrollo sostenible.
Esta ley es de orden público, operativa y debe ser utilizada para la interpretación y
aplicación de la legislación específica en materia ambiental. Una de las principales
características que tiene el Derecho Ambiental, es la dispersión normativa. Por ello, se conoce
a esta ley como el principal parámetro orientativo en materia de legislación ambiental
Nacional.
Específicamente, se refiere a los objetivos que debe cumplir la política ambiental,
destacando la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los

219
recursos ambientales, tanto naturales como culturales, desarrollando la información y la
educación ambiental.
En cuanto a los riesgos ambientales, la ley establece que la política ambiental deberá
establecer los procedimientos y mecanismos adecuados para minimizarlos, así como prevenir
y mitigar las emergencias ambientales y la recomposición del daño ambiental.
Asimismo, y en sujeción a lo dispuesto en el art. 41 de la CN, hace responsable a todos los
habitantes del deber de preservar el ambiente, velando por el uso y goce apropiado, en pos de
proteger los derechos y las necesidades de las generaciones futuras.
En materia de reparación de daños, establece la obligación prioritaria de recomponer el
ambiente dañado, volviendo las cosas al estado anterior a su producción, solo en caso de que
esto no sea posible, se fijará una indemnización sustitutiva.
El art. 22 apunta a que las empresas generadoras de actividades riesgosas tengan
solvencia suficiente para enfrentar posibles recomposiciones o indemnizaciones sustitutivas, a
través de: i) la contratación de un seguro, o ii) la creación de un fondo de restauración
ambiental (en adelante, "FRA").
Aquellas personas que realicen actividades riesgosas deberán contratar un seguro de
cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del
daño que en su tipo pudiere producir; y según el caso y las posibilidades, podrá integrar un
FRA que posibilite la instrumentación de acciones de reparación. La autorización para la
conformación de FRA es una idea que no se encuentra desarrollada en la práctica, y que a la
letra del artículo en análisis está abierto a interpretación. Nada impide, entonces, que las
personas que realizan actividades riesgosas, a través de la autorización que otorga la última
parte del art. 22, puedan contratar un seguro ambiental, o bien destinar ciertos activos para la
conformación de negocios, cuya rentabilidad sea aplicada a una reserva económica para
solventar futuras acciones de recomposición ambiental o afrontar las indemnizaciones
sustitutivas (sin la necesidad de contratar un seguro).
No hay que confundir la autorización que tienen las empresas de crear un FRA, con el
fondo de compensación ambiental (en adelante, "FCA") creado (pero no implementado) por el
art. 34.
El producido del art. 22 es la herramienta de solvencia y financiación de las empresas para
la recomposición ambiental, debiendo tener un destino final que debería ser a mi criterio, el
fondo de composición (FCA) del art. 34, destinatario final de la ejecución de las garantías
exigidas por el art. 22.
El FCA del art. 34 tiene como fin, crear un organismo jurisdiccional, tendiente a mitigar
efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales;
como proteger, prevenir, preservar, conservar o compensar los sistemas ecológicos y el
ambiente.
Solo en el supuesto en que la recomposición sea imposible, se autoriza a que la Justicia fije
una indemnización sustitutiva que integrará el FCA.
Las empresas tienen que buscar medios económicos que garanticen su solvencia (FRA) y
el Estado debe formar un fondo en cada jurisdicción que tienda a la prevención y reparación
de los daños ambientales (FCA).
A mi criterio ambos fondos deben trabajar en forma conjunta. Lo que derive del fondo de
restauración ambiental, debe ser integrado al fondo de compensación ambiental.
De este modo los fondos ambientales (tanto el de restauración como el de composición), se
van a presentar como instrumentos valiosos para la recomposición y la prevención. Lo cierto

220
es que en la Argentina aún no se implementan los FCA. Dependen de una ley especial que no
fue creada.
Ahora bien, cuando los daños a la salud colectiva e individual resultan producidos por la
contaminación ambiental, o existe el riesgo de que puedan producirse, entendemos que la Ley
General de Ambiente es de suma utilidad, en especial a efectos de anticiparse y evitarlos.
Obsérvese, que el art. 11 de dicho cuerpo normativo exige que cuando una actividad pueda
ser susceptible de degradar el ambiente, o afectar la calidad de vida de la población de
manera significativa, debe obligatoriamente llevarse a cabo el procedimiento de evaluación de
impacto ambiental, como requisito previo a su instalación y funcionamiento; exigiéndose,
además, que dicha evaluación sea sometida a audiencias públicas obligatorias previas, a que
se otorgue la autorización estatal.
En conclusión, la evaluación de impacto ambiental(53) dispuesta en la Ley General del
Ambiente como presupuesto mínimo a nivel nacional, resulta una valiosa herramienta legal en
aras de anticiparse y evitar daños a la salud y al ambiente, derivados de actividades
productivas contaminantes.

V.1. Principios anticipatorios de la Ley General del Ambiente. Aplicación ante los
riesgos a la salud
La importancia que adquiere la prevención de daños en materia de salud y ambiente, es
incuestionable, dado la gravedad e irreversibilidad de los efectos que los caracterizan.
Así, y en sintonía con la función preventiva que el derecho debe privilegiar en estos
supuestos, nuestro ordenamiento jurídico cuenta hoy con instrumentos anticipatorios de
trascendental importancia en la materia y que se encuentran expresamente regulados en el
art. 4º de la Ley General de Ambiente, como resultan ser los principios de prevención y de
precaución.
Tengo que destacar, que estos dos principios, son la base fundamental a la hora de
resolver cuestiones ambientales por parte de los jueces. Se materializa y toma vida en la
jurisprudencia ambiental, observándose como principal fundamento en sentencias judiciales.
El principio precautorio es la herramienta jurídica fundamental con la que cuenta hoy el
Estado, para disponer el cese de una actividad, o el retiro de un producto o tecnología del
mercado y del ambiente, cuando existen indicios que permiten suponer que los mismos
pueden causar daños graves a la salud de las personas o a su entorno vital, aún sin certeza
científica al respecto, y hasta tanto se acredite que los mismos son inocuos.
En tal sentido el art. 4º establece que "cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
ambiente".
Este principio permite que actividades productivas autorizadas, innovadoras tecnologías o
nuevos productos puedan ser revisados y hasta suspendidos, cuando existan indicios que den
cuenta de la nocividad de los mismos para el ambiente y/o para la salud de los habitantes, y
aun cuando no existan pruebas científicas concluyentes.
Lo importante para la utilización de este principio, es la existencia de indicios serios, que
indiquen que hay motivos razonables para suponer la posibilidad de efectos potencialmente
peligrosos para la salud de la población o para el ambiente.

221
 Las medidas precautorias no requieren que la amenaza de un daño grave o irreversible sea
avalada con pruebas científicas definitivas, sino que existan indicios de ello. Es más, el art. 4º
establece expresamente que la ausencia de información no impedirá adoptar las medidas que
resulten eficaces para impedir el daño ambiental, y aún con más razón, el daño a la salud que
pueda ocasionarse como consecuencia directa de la contaminación ambiental.
La precaución, entonces, se aplicará en aquellos supuestos de un riesgo potencial, no
seguro, que cause un daño grave e irreversible y a efectos de evitarlo, siendo de utilización en
los casos en que la relación causal entre una determinada actividad, tecnología o producto
con el daño temido, no ha sido científicamente comprobada de modo pleno, pero
hay sospechas fundadas de que pueda existir.
Es decir, procede a efectos de evitar un daño inaceptable que resulta ser posible, aun
cuando no esté definitivamente comprobado por la comunidad científica, pero existan
sospechas fundadas de tal posibilidad.
La Dra. Arancet, sostenía que "(a)sí podemos establecer que caracterizan al principio
precautorio:
"a) La situación de incertidumbre acerca del riesgo;
"b) La existencia de indicios científicos de la posibilidad del riesgo, aunque no existen pruebas
definitivamente concluyentes;
"c) La presencia de un riesgo no mensurable aún;
"d) Procede ante la perspectiva de un daño grave e irreversible para el medio ambiente o la
salud de los habitantes, que lo torne moralmente inaceptable por afectar derechos humanos
básicos, como el derecho a la salud, a una vida digna y a vivir y desarrollarse en un ambiente
sano y equilibrado;
"e) Produce la inversión de la carga de la prueba, debiendo, quien pretende llevar a cabo una
actividad productiva aparentemente riesgosa para la salud de las personas y para su entorno vital,
probar que la misma es inocua y no implica riesgos que superen la normal tolerancia;
"f) Otorga la facultad al Estado de disponer medidas que impidan la introducción de nuevas
tecnologías o productos, o su retiro del mercado o del ambiente, según el caso, cuando exista el
riesgo de que éstos puedan afectar nocivamente al entorno natural (54) y dañar la salud; y hasta
tanto el introductor de un posible riesgo aporte sus propias conclusiones científicas en base a las
cuales estima que tales productos o actividades no traen aparejados riesgos desproporcionados
en la salud de la población y al medio ambiente(55);
"g) En consecuencia, sin dudas implica un cambio en la lógica jurídica clásica".
Este principio pone su mira en el riesgo incierto, en la incertidumbre, es decir, aquello que
se puede temer sin poder ser evaluado en forma absoluta y precautoriamente, la
incertidumbre no exonera de responsabilidad, al contrario, ella la refuerza, al crear un deber
de prudencia(56).
Néstor Cafferatta considera que "mientras que el derecho tradicional de la prevención ha
venido basándose inexcusablemente en la idea de la previsión o de la previsibilidad, esto es,
en las certidumbres más o menos precisas, buscando la reducción de los riesgos y su
probabilidad, la precaución se orienta hacia otra hipótesis, la de la incertidumbre: la
incertidumbre de los saberes científicos. Supone el tránsito del modelo de previsión
(conocimiento del riesgo y de los nexos causales) al de incertidumbre del riesgo, al de
incalculabilidad del daño y del posible nexo causal entre uno y otro, respecto a lo cual existe
una presunción generalmente sustentada en cálculos estadísticos y en probabilidades. Ambos
modelos confluyen, no obstante, en la prevención de un daño temido, que es el objetivo
común"(57).

222
 La precaución produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del
funcionario público, quien debe obtener previamente la suficiente información a fines de
adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios; lo que implica
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable,
por lo que no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela
del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en
el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras(58).
El principio precautorio, aplicable en el ámbito de la salud, indica que todo daño a la salud
que pueda producirse por contaminación ambiental, debe ser evitado o minimizado, a través
de medidas de carácter preventivo y, en aras de lograr esa finalidad, deben restringirse las
actividades cuyas consecuencias hacia las personas o el medio ambiente sean inciertas, pero
potencialmente graves(59).
Es necesario precisar que, en materia ambiental, los grandes adelantos tecnológicos y
científicos de las últimas décadas traen aparejados cambios sociales, económicos y jurídicos
de gran magnitud a nivel mundial, e incertidumbre científica respecto a los efectos que sobre
el ambiente y la salud puedan tener, los que en la actualidad resultan imposibles de conocer,
debiéndose lidiar con lo incierto, el riesgo y el peligro, mediante la prevención y la precaución
a efectos de evitar daños irreparables.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada
en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, estableció en el principio 15 que "(c)on el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
En un fallo reciente(60), dictado en la ciudad de Rafaela, provincia de Santa Fe, los actores
solicitaban que se suspendan las fumigaciones terrestres a 1000 metros del área urbana y a
una distancia de 1500 metros desde la finalización de la zona urbana con todo tipo de
agroquímicos. La Asesora de menores dictaminó, requiriendo que las exigencias procesales
debían ser valoradas con especial perspectiva del derecho ambiental, derecho a la salud, el
derecho a un ambiente sano y la tutela especial que deben gozar todos los menores de edad.
Hizo expresa alusión al principio precautorio en materia ambiental y de cara al derecho a la
salud, puntualizando que, en consecuencia, correspondía decretar la cautelar solicitada aún
en el caso que el Juzgador tuviera dudas acerca de los riesgos planteados. El juez fue claro al
decir que debía definirse a favor de los amparistas "... por cuanto el derecho a la salud se
tornaba un bien fundamental y su menoscabo podría resultar irreparable —contrariamente a
los bienes patrimoniales en juego—".
De la mano del principio precautorio, otra de las medidas anticipatorias fundamentales es
la preventiva, el cual, a diferencia del precautorio, es aplica cuando la peligrosidad de la cosa
o actividad ya es conocida, la relación de causalidad es comprobada y se usa para prevenir y
evitar los perjuicios ya reconocidos.
Es decir, procede ante un riesgo cierto, ya conocido, comprobado y mensurable, por contar
con pruebas científicas definitivas y concluyentes que lo demuestran (a diferencia del
precautorio, donde como vimos, no hay certeza científica).
Resulta utilizable cuando los posibles daños son conocidos, pero no podemos predecir si
en un caso en particular ocurrirá, y tiene como función evitar que ese daño, en concreto, se
produzca.
Inclusive, el principio de prevención puede ser utilizado por el juez aun cuando los daños a
la salud por contaminación ambiental ya se hubieran producido, a efectos de atenuarlos o

223
impedir que se sigan produciendo, ordenando en consecuencia las medidas que estime
necesarias, como expliqué anteriormente (ver punto IV.1).

VI. La percepción del riesgo ambiental y la preservación de la salud

La Dra. Alejandra Arancet(61) explicaba, que el avance tecnológico y científico aplicado en
pos de un mayor crecimiento económico conlleva la aparición de riesgos hasta ahora
insospechados para la salud de la población y el equilibrio ambiental, planteando su rápida
percepción, a efectos de poder evitar la generación de un daño.
Así, en la problemática que nos ocupa en este punto, y para establecer los riesgos
económicos y extraeconómicos posibles, y su impacto en función de los distintos estamentos
sociales, es necesario analizar la relación entre la vulnerabilidad social y la amenaza
contaminante, es decir, habrá que establecer cuál será la capacidad de advertir, evitar, prever,
asistir, amortiguar, recuperarse y sobrevivir de las personas frente al riesgo.
En tal sentido, y si bien como ya hemos analizado, los riesgos ambientales afectan a todos,
a mayor educación y mayores recursos económicos, sin duda habrá mayor capacidad de
percepción del riesgo y de herramientas de evitación; por el contrario, cuanto menos
educación y recursos económicos posea la población, menor será la capacidad de previsión,
reacción y prevención del riesgo.
A modo de ejemplo, podemos decir que, si bien los países desarrollados son los máximos
responsables del aumento de dióxido de carbono en la atmósfera, son los países más pobres
los que deben afrontar las mayores consecuencias, sin contar ni con los recursos ni con las
herramientas para evitarlos.
En efecto, frente al calentamiento global, que altera los patrones climáticos, provocando
severas inundaciones o sequías son los países menos desarrollados los que no pueden hacer
frente a tales catástrofes, quedando gran parte de sus poblaciones en situación de total
indefensión, expuestas a todo tipo de epidemias, e infecciones, con graves deficiencias
alimentarias, sin tener acceso ni al agua potable, ni a las infraestructuras mínimas para una
vida digna, generando mayor inequidad y pobreza.
En el ámbito urbano, advertimos que la traslación del riesgo de contaminación que realizan
las fábricas sobre el ambiente, en zonas periféricas a las grandes ciudades y aledañas a
asentamientos poblacionales precarios no es resarcida. Los riesgos en la salud de la
población más carenciada aumentan en forma directamente proporcional a la vulnerabilidad
de las familias enteras que residen allí, que se encuentran indefensas ante la contaminación
del lugar.
Pensemos que, frente a la extrema pobreza y a la problemática de no contar con un plato
de comida en la mesa, o de un techo digno en donde cobijarse, plantear el impacto del medio
ambiente en la salud, resulta para muchos de ellos, hasta inverosímil.
La ignorancia, la marginación social y el hambre hacen imperceptibles los riesgos
ambientales.
En consecuencia, la miseria material, la escasez, el hambre, son sin dudas elementos
detonantes en la asunción de riesgos de carácter sistémico(62), riesgos que afectan seriamente
el valor vida, la tranquilidad familiar y la preservación de un hábitat saludable, para quienes
cuentan con menos herramientas para percibir y evitar el riesgo en el que se encuentran.
Considero que la distribución de los riesgos en un país se proyecta desde la construcción
del Estado y los gobiernos sucesivos que asumen el control del poder.

224
 Así, en materia ambiental se observa que el nivel de riesgos trasladados hacia las personas
es cada vez mayor, produciéndose daños cada vez más graves, los que no siempre son
resarcidos, generándose situaciones de transferencias de daños desde las empresas privadas
y desde el Estado hacia los particulares(63).
Consecuentemente, no podemos dejar de señalar, que las víctimas de tales menoscabos
no pueden ser sacrificadas en aras del avance tecnológico, ni científico, ni en pos del
mejoramiento productivo, toda vez que significaría contradecir el desarrollo sustentable, la
calidad de vida y la protección de los derechos humanos esenciales que nuestra Carta Magna
prioriza, siendo la reparación en dichos supuestos un derecho de jerarquía constitucional(64).
En conclusión, la contaminación ambiental genera riesgos económicos y
extraeconómicos, como lo son los riesgos sociales analizados, los cuales son trasladados a
los particulares, con las limitaciones culturales, educativas y económicas ya expresadas,
siendo imprescindible que tal situación sea revertida, debiendo ser las empresas y el Estado
quienes afronten los riesgos ambientales, asumiendo el costo patrimonial que esto implica.
En tal sentido, y en el contexto de proponer iniciativas para mejorar la salud pública
ambiental, mediante la rápida percepción del riesgo, en pos de evitar daños graves e
irreparables, es necesario contar con acciones públicas que abarquen a todos los sectores
sociales, siendo imperioso un estudio epidemiológico, coordinado a nivel nacional, que permita
una evaluación más exhaustiva de la contribución de los peligros ambientales a formas
específicas de enfermedad, morbilidad y discapacidad poblacional y que permita obtener cifras
ciertas sobre la magnitud de las mismas, para conocer con exactitud en qué situación nos
encontramos y que al mismo tiempo permita definir acciones a seguir para su mejoramiento.
En el ámbito de la salud, es importante fortalecer la capacitación de los profesionales
sanitarios que se encuentren en la primera línea de la atención de los sectores poblacionales
más expuestos y necesitados, para reconocer, evaluar, prevenir y tratar enfermedades
relacionadas con el medio ambiente.
El Estado debe aunar esfuerzos con las organizaciones no gubernamentales, las
comunidades y las familias para que los principales peligros ambientales se reconozcan y se
combatan. Esto puede comprender una acción normativa, así como promoción, prevención y
participación comunitaria.
Respecto al impacto de las normas ambientales o de presupuestos mínimos frente al
riesgo, resulta necesario analizar si las mismas resultan eficaces y/o eficientes, o si por el
contrario, muchas de ellas se encuentran desactualizadas, en vista a los avances científicos
de los últimos años.
Es necesario poner el acento en lograr una mayor eficiencia por parte de la Administración
Pública en pos de evitar la judiciabilidad de las cuestiones ambientales.
Procesalmente, frente a los riesgos o daños a la salud por contaminación ambiental,
contamos con la posibilidad de interponer un amparo, colectivo o individual; una acción
tendiente recomponer al ambiente contaminado y una acción resarcitoria colectiva o individual,
según el daño sufrido(65).
En cuanto a la labor de la Justicia, si bien es de los tres poderes el que más brega por la
protección del ambiente y la salud, se observa también, que falta mayor capacitación en los
jueces, siendo necesario la creación de un fuero ambiental. La problemática ambiental llevada
a los estrados judiciales, se observa que se discute, pero no se resuelve, o falta eficacia en el
cumplimiento efectivo de las sentencias dictadas.
En efecto, en el ámbito del proceso judicial, muchas veces el damnificado no puede probar
por circunstancias económicas; la empresa no quiere probar, y, entonces, no colabora y el

225
Estado no lo hace, asumiendo una actitud pasiva(66), que no permite el dictado de una
sentencia concluyente que evite o resuelva de fondo el problema.
En el otro extremo, existen procesos por contaminación ambiental, en los cuales, si bien se
obtienen sentencias excelentemente fundadas, en resguardo de los derechos analizados, y
aún dictadas en forma oportuna, las mismas carecen de eficacia por su falta de cumplimiento
oportuno, ya sea por el propio Estado o por las empresas demandadas(67).
La problemática ambiental actual y futura (escasez de recursos básicos como el agua y la
energía) y su vinculación directa con la afectación de la salud colectiva e individual, genera
nuevos escenarios de conflictos, que requieren un cambio de paradigmas, es decir, no trabajar
sobre conceptos e institutos jurídicos anteriores, sino sobre nuevos conceptos y herramientas
jurídicas específicas que permitan dar solución a causalidades complejas.
Todas las ciencias han cambiado drásticamente en las últimas décadas y el derecho debe
adaptarse a este nuevo entorno social y científico, toda vez que para poder abordar la
problemática del riesgo ambiental y del daño a la salud, debe entenderse que el ambiente es
un bien social colectivo, que exige poner límites al ejercicio de los derechos individuales (p. ej.:
el derecho a ejercer industria lícita), en pos de su preservación, cuya lesión produce daños
patrimoniales colectivos e individuales, y que dada la gravedad e irreversibilidad del mismo, su
evitación es prioritaria, lo que obliga a conductas proactivas.

VII. Rol del Estado en el control y limitación de los riesgos a la salud por
contaminación ambiental
El Estado es el encargado de garantizar la salud pública, a través de las tres esferas de
poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Debe custodiar los derechos individuales y colectivos
de quienes conforman la sociedad, teniendo a su cargo la preservación del medio ambiente, e
impulsando los resortes de la asistencia social, sanitaria y de protección ambiental.
Debe garantizar que no se trasladen la contaminación directamente al ambiente, y en
consecuencia a la salud de la población, mediante políticas de implementación y control para
que los agentes contaminantes internalicen el costo de la contaminación dentro de la
empresa, toda vez que la protección del medio ambiente es una de sus obligaciones
constitucionales.
El art. 41 de la CN establece respecto a la protección del ambiente que "(l)as autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a
la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información
y educaciones ambientales".
La obligación de cuidar el ambiente y la salud le es impuesta tanto al Estado nacional como
a los provinciales por la Constitución Nacional, y debe ser desarrollada mediante leyes y
políticas de cumplimiento y ejecución efectiva, requiriéndose de estrictos controles al efecto.
Es necesario a través de la educación y la transparencia de la información pública, crear
verdadera concientización, sobre lo importante que resulta preservar el medio ambiente por
las consecuencias gravosas presentes y futuras que produce la contaminación ambiental.
El crecimiento económico en detrimento del crecimiento social y la preservación del
ambiente natural y cultural es contrario al desarrollo sostenible que nuestra Constitución
Nacional adopta.
No hay un verdadero crecimiento y desarrollo si dilapidamos y destruimos el ambiente en
que vivimos. La preservación del ambiente es un derecho y al mismo tiempo un deber para

226
todos, y nadie está exceptuado de cumplirlo, ni las empresas, ni el Estado, ni los particulares y
se necesita de un verdadero compromiso de todos los sectores al respecto, pilar principal para
cuidar la salud.
El hambre, la falta de vivienda, de educación y de un servicio de salud adecuado y
eficiente, conspiran muchas veces en la preservación del ambiente, puesto que lo urgente a
veces no deja ver lo definitivo de la degradación del hábitat, ni siquiera permite divisar la
gravedad de la contaminación, que muchas veces resulta imperceptible, hasta que es
demasiado tarde.
La codicia y la sed de producir y ganar también confabulan en contra de la protección del
ambiente, sin permitir pensar que quien contamina, también es víctima de la contaminación
que produce y debe ser duramente sancionado, como también debe serlo el funcionario
indiferente. Insisto, la internalización de los costos de la contaminación es clave para evitar la
degradación del ambiente y de nuestra salud. En consecuencia, la única manera de proteger
el derecho a un ambiente sano para las generaciones presentes y futuras, es exigir que las
empresas adecuen sus procesos productivos a las modernas tecnologías no contaminantes,
evitándose así el traslado permanente de riesgos a la población.
El Derecho Ambiental requiere un cuerpo unificado y armonioso de normas de
presupuestos mínimos. Se necesita un Código Ambiental Nacional, una justicia especializada
en la materia, y políticas públicas de planificación y control estrictas por parte del Poder
Ejecutivo.
Se requiere de jueces proactivos, formados en la materia, debiendo actuar con particular
energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales relativos a esta problemática(68).
Así, como frente al daño nace la obligación de reparar, frente al riesgo nace la de prevenir,
siendo, entonces, fundamental la respuesta que el derecho pueda dar a través de sus
instituciones, recursos, normas e instrumentos en materia de prevención en las tres esferas
del poder.
El derecho debe adecuarse al avance científico, tecnológico y económico que ha dado lugar
a daños impensables en cuanto a sus alcances y consecuencias, para dar respuestas claras y
objetivas a las problemáticas del hombre común que se encuentra desprotegido y vulnerable
frente a los riesgos y daños ambientales.
Como herramienta de técnica jurídica disuasoria, y en pos de evitar daños producidos por la
contaminación ambiental, se necesita la concreta aplicación de daños punitivos, para
sancionar conductas despiadadas, que persigan la obtención de ganancias sin actuar con la
prudencia necesaria que la materia exige. Quien introduzca al ambiente una nueva tecnología,
debe acreditar que la misma es totalmente inocua para la salud de la población y para el
ambiente.
El Estado debe incorporar a la educación formal de la población, la constante y eficiente
concientización en la materia, y advertir sobre los efectos que la contaminación genera en la
salud.
Frente a un futuro incierto y riesgoso es necesario un compromiso social tendiente a crear
conciencia ambiental, mediante la educación, la información transparente, el cumplimiento de
las leyes, siendo para ello necesario la participación activa tanto desde la política, la justicia, la
ciencia, el Congreso, la escuela y los medios de comunicación, como también de la población
en su conjunto.

VIII. Ambiente y salud: Coronavirus enfermedad COVID-19

227
 Los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto
en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan
infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más
graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio
agudo severo (SRAS).
El coronavirus que se ha descubierto más recientemente, causa la enfermedad COVID-19.
Es una enfermedad infecciosa desconocida antes de que estallara el brote en Wuhan (China)
en diciembre de 2019(69).
Aun no se sabe el origen exacto del COVID-19. Las teorías conspirativas apuntaban a que
es un virus que se creó en laboratorios como arma biológica. Esta teoría fue descartada por
científicos(70), quienes consideran dos escenarios sobre el origen del virus: primero, que podría
haber un proceso de selección natural en un huésped animal antes de la transferencia
zoonótica (es decir, de animales a humanos). Y el segundo, que se pudo haber producido una
selección natural en humanos después de la transferencia zoonótica, donde también pudo
ocurrir un proceso de selección natural durante el pasaje, lo que podría haber dado lugar al
coronavirus SARS-CoV-2, que provoca el COVID-19 concluye el informe. Lo cierto es que la
OMS, al día de hoy (abril 2020), aún no confirmó cómo se originó la pandemia.
El 11 de marzo de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud, Dr.
Tedros Adhanom Ghebreyesus, comunicó: "Hemos llegado a la conclusión de que la COVID-
19 puede considerarse una pandemia, agregando que 'Pandemia' no es una palabra que deba
utilizarse a la ligera o de forma imprudente. Es una palabra que, usada de forma inadecuada,
puede provocar un miedo irracional o dar pie a la idea injustificada de que la lucha ha
terminado, y causar como resultado sufrimientos y muertes innecesarias".
En el año 2009, luego del estallido del virus H1N1, la Organización Mundial de la Salud
definió una pandemia, como la propagación mundial de una nueva enfermedad. Se propaga
por el mundo y la mayoría de las personas no tienen inmunidad contra él. Por lo común, los
virus que han causado pandemias con anterioridad han provenido de virus gripales que
infectan a los animales.

VIII.1. Antecedentes
Como menciona el Dr. Rodríguez, Carlos Aníbal(71), la gripe española fue una pandemia de
gripe de inusitada gravedad, que mató entre 50 y 100 millones de personas en todo el mundo
entre 1918 y 1919.
La gripe aviaria o gripe aviar, designa a una enfermedad infecciosa vírica que afecta a las
aves, aunque tiene suficiente potencial como para infectar a distintas especies de mamíferos,
incluidos el ser humano, el cerdo y el gato doméstico. Fue identificada por primera vez en
Italia a principios del siglo XX y hasta la fecha se ha manifestado en diversas partes del
mundo.
La gripe porcina es una enfermedad infecciosa causada por cualquier virus perteneciente a
la familia Orthomyxoviridae, que es endémica en poblaciones porcinas. Estas cepas virales,
conocidas como virus de la influenza porcina o SIV (por las siglas en inglés de swine influenza
viruses) han sido clasificadas en Influenzavirus C o en alguno de los subtipos del género
Influenzavirus A (siendo las cepas más conocidas H1N1, H3N2, H3N3 —aislada en Quebec—
y H1N2 —aislada en Japón y Europa—).
El síndrome respiratorio agudo severo (SRAS o SARS) es una neumonía atípica que
apareció por primera vez en noviembre de 2002 en la provincia de Guangdong, China. Se

228
propagó a las vecinas Hong Kong y Vietnam a finales de febrero de 2003, y luego a otros
países a través de viajes por medio aéreo o terrestre de personas infectadas. La enfermedad
ha tenido una tasa promedio de mortalidad global cercana a un 13%.

VIII.2. Urgencia, emergencia y catástrofe ambiental y sanitaria

La enfermedad COVID-19, al ser reciente, tiene un alcance desconocido. Su magnitud a la
fecha, a nivel mundial, es extraordinaria. No se sabe hasta dónde va a llegar o si va a mutar
finalmente. Se propaga con una facilidad asombrosa y a una velocidad inusitada. Están
involucrados en principio dos elementos del ambiente: los animales y la humanidad.
Estamos dentro del espectro de daños ocasionados a la salud de las personas, como
consecuencia de su interacción con el ambiente del que forman parte. Al día de hoy (abril
2020) se la considera de origen natural, porque no tiene intervención comprobada del hombre,
a diferencia de las afecciones que son consecuencia de su actividad. Sin embargo, esto último
no se puede aseverar como una verdad absoluta, ya que como dijimos anteriormente, el
origen del virus se encuentra en análisis y la OMS todavía no pudo confirmar su procedencia.
Como manifestamos en el capítulo anterior, i) una urgencia es una situación que debe ser
resuelta rápidamente, por el riesgo que atañe, y para evitar que se convierta en una
emergencia; ii) Una emergencia, también debe ser resuelta rápidamente, porque hay riesgo de
vida a corto plazo; iii) La catástrofe o desastre es la interacción entre una amenaza y una
población vulnerable que, por su magnitud, crea una interrupción en el funcionamiento de una
sociedad y/o sistema, a partir de una desproporción entre los medios necesarios para
superarla y aquellos medios a disposición de la comunidad afectada".
En nuestro país, cuando se comprobaron los primeros casos de personas infectadas, y
viendo las experiencias habidas en Europa y China, se tomaron medidas de emergencia
sanitaria, para evitar una catástrofe.
El confinamiento que se dispuesto por dec. de necesidad y urgencia 297/2020,
estableciendo el aislamiento social, preventivo y obligatorio y delimitando la población de
riesgo (entre otras medidas que se tomaron) fue claramente una medida preventiva de
emergencia sanitaria y ambiental.
¿Por qué, entonces, estamos frente a una emergencia ambiental y sanitaria?
Porque al ser el hombre parte del ambiente, y al estar en peligro la humanidad entera,
frente a esta pandemia por enfermedad COVID-19, la situación requiere atención y medidas
inmediatas.
La emergencia es también sanitaria, porque peligra el sistema de salud. Si el virus afecta a
un número considerable de personas, y el sistema de salud no da abasto para brindarles
atención, se va a producir una catástrofe sanitaria (por el colapso) y ambiental (por la especie
humana). Tenemos que evitar una catástrofe virológica pandémica.
Va a ser una catástrofe en la medida que el sistema de salud se desborde. Debemos
coordinar y enlazar las distintas órbitas del acontecimiento para prevenir, estimar el daño,
organizar la atención masiva, los servicios de salud, el acceso a la información pública sobre
la enfermedad, las comunicaciones a la población y por último, y vencido el pico de contagio,
hay que enfocarse en la rehabilitación de varios factores: la economía, la educación, el
sistema de salud y las políticas de gestión ambiental.
De acuerdo a lo estipulado por la Ley General del Ambiente (25.675) la política ambiental
deberá tener por objetivo establecer los procedimientos y mecanismos adecuados

229
para minimizar los riesgos ambientales para la prevención y mitigación de emergencias
ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación
ambiental(72).
Asimismo, como ya dijimos en el capítulo anterior la ley fija como instrumentos de política
ambiental para alcanzar sus objetivos los siguientes instrumentos (art. 8º de la mencionada
ley):
"1. El ordenamiento ambiental del territorio;
"2. La evaluación de impacto ambiental;
"3. El sistema de control al desarrollo de las actividades antrópicas;
"4. La educación ambiental;
"5. El sistema de diagnóstico e información ambiental;
"6. El régimen económico de promoción del desarrollo sustentable".
Sin embargo, estos instrumentos de política ambiental, no están desarrollados para las
emergencias y catástrofes ambientales, acudiendo como único recurso de política ambiental, a
las medidas preventivas y precautorias adecuadas en virtud de un evento preciso, al caso
puntual.
Probablemente sea momento de dejar de improvisar sobre la marcha de los
acontecimientos, y esperar que la enfermedad COVID-19, nos marque un camino para
desarrollar verdaderas políticas ambientales en materia de ambiente y salud.

VIII.3. Medidas preventivas y precautorias aplicadas a la pandemia por COVID-19

Detectada, entonces, la emergencia sanitaria y ambiental, resulta clave la aplicación de las
políticas ambientales estipuladas para la prevención y mitigación de la enfermedad, como
emergencia ambiental.
Es clave, entonces, aplicar los principios preventivos y precautorios del derecho ambiental,
desarrollados en el capítulo anterior de este tratado, a la hora de adoptar medidas.
El principio precautorio, siempre que no hay certeza científica en cuanto al alcance del
virus, debe utilizarse para no para postergar la adopción de medidas eficaces sobre la salud
de las personas, en función de los costos, para impedir la degradación de la salud de la
humanidad.
El principio preventivo debe seguir aplicándose, a fin de prevenir los efectos negativos que
la pandemia puede llegar a dejar sobre la salud y el ambiente y así impedir que esta situación
termine en una catástrofe como lo fue en China, Italia y España.
Explica el Dr. Jorge O. Daneri(73), citando a Daniel Sabsay, que los principios de la política
ambiental reconocidos en el art. 4º de la Ley General del Ambiente constituyen herramientas
de interpretación del derecho positivo para los jueces, las autoridades administrativas y la
ciudadanía en los aspectos a reconocer en las etapas ex ante y ex post del daño ambiental.
"Las consideraciones ex ante engloban, por un lado, los aspectos que hacen a la necesidad
de prevenir las actividades dañosas en un marco de tratamiento integrado de los problemas
ambientales a fin de evitar los efectos negativos que puedan producirse sobre el ambiente, en
el marco del principio de prevención. Asimismo se vinculan íntimamente a la consideración del
principio precautorio cuando haya peligro de daño grave e irreversible, estableciendo que la
ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la

230
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
ambiente. (...) Los principios de sustentabilidad y equidad intergeneracional abrigan los ya
mencionados e indican claramente la importancia de considerar tanto la necesaria alianza del
desarrollo ambiental, social y económico, como así también el apropiado uso y goce del
ambiente por parte de la generación actual y las futuras".

VIII.4. El problema no es el virus en su interacción con el ambiente (animal-hombre),

sino el desborde del sistema de salud
La Convención Interamericana de Derechos Humanos y su Relatoría Especial sobre
Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, recuerdan a los Estados que el
derecho a la salud se debe garantizar a todas las personas dentro de su jurisdicción, sin
ningún tipo de discriminación, de conformidad con los estándares e instrumentos
interamericanos e internacionales de derechos humanos. Así, enfatizan que para hacer
efectivo el derecho a la salud, los siguientes elementos son esenciales e interrelacionados: la
disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad. En virtud de este derecho los
Estados deben brindar una atención y tratamiento de salud oportuna y apropiada;
destacándose que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles sin discriminación alguna, y adaptarse en función de circunstancias como las que la
presente pandemia plantea con apego al principio pro persona, a fin de que prevalezca el
debido y oportuno cuidado a la población por sobre cualquier otra pauta o interés de
naturaleza pública o privada. Dada la naturaleza de la pandemia y las medidas de contención,
también debe brindarse una particular atención a la salud mental de la población(74).
Estamos en presencia de un virus de rápido contagio a gran escala (demasiada gente
contagiada en poco tiempo). Si bien las consecuencias del contagio, afectan severamente la
salud de las personas, sobre todo en adultos mayores a nivel respiratorio, hay tratamientos de
sostén, para salir adelante de la afección. No hay a la fecha (abril 2020) tratamientos efectivos
específicos (ni preventivos: vacunas).
La enfermedad COVID-19 afecta la salud como bien individual de las personas y pone en
peligro la salud como bien colectivo, por encontrarse justamente en peligro la concepción de
salud pública; al no poder garantizarse, en caso de que el número de infectados, supere los
recursos disponibles, las prestaciones básicas y fundamentales para la sociedad.
El problema se da, entonces, cuando hay mayor cantidad de infectados que recursos
disponibles para su atención, convirtiéndose en un evento adverso, con víctimas múltiples. En
este caso los recursos se convierten en limitados y demanda ilimitada.
El mayor problema, entonces, es que colapse el servicio de salud, el cual no está
preparado en ningún lugar del mundo para atender la cantidad de pacientes en simultáneo
que provoca la enfermedad COVID-19, con ese tipo de afecciones respiratorias.
En este tipo de eventos con víctimas múltiples a gran escala, la forma de atención médica y
la vida cotidiana de la gente se altera.
Cuando estamos en presencia de un suceso infausto y extraordinario, que altera
gravemente el orden natural de los acontecimientos, se puede alcanzar el desborde del
sistema de salud, cuando el número de víctimas y su gravedad, con las medidas disponibles,
no se pueden garantizar una atención eficaz a todos, quienes en condiciones normales y de
menor magnitud podría resolverse fácilmente(75).
Por eso, es tan importante dictar medidas preventivas y precautorias, y cumplirlas. Hay que
evitar la catástrofe que significaría que el sistema de salud colapse.

231
 El Dr. Ignacio González Magaña(76), explica que la salud pública no es un asunto individual
que dependa solo de las personas, sino que estamos ante un bien público de interés social.
Es lógico, por lo tanto, que el Estado garantice como derecho la salud pública. Desde esta
perspectiva, entendemos que la dimensión preventiva en materia de políticas de salud no
solamente obliga al accionar de la clase dirigente, sino que tiene un necesario componente de
responsabilidad social en cumplir las medidas dispuestas por el órgano administrativo.
Es decir, de nada sirve que el Estado tome medidas preventivas para garantizar una buena
respuesta del sistema de salud, si la población no las cumple.
Por esta razón, el Código Penal de la Nación Argentina regula entre los arts. 200 a 208, los
delitos contra la salud pública, mencionando precisamente el art. 205 que "(s)erá reprimido
con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las
autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia".
Así las cosas, igual fue cuestionada la constitucionalidad del dec. de Necesidad y Urgencia
297/2020 que dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Se interpuso una acción
de habeas corpus colectivo, por considerar que el dec. 297 dictado el 19/03/2020 viola el art.
43, último párrafo, de la CN y los arts. 3º, inc. 1º, y 6º, de la ley 23.098 "en razón de la
manifiesta inconstitucionalidad de la suspensión de las libertades ambulatoria y de reunión"
dispuesta en el decreto de necesidad y urgencia dictado por razones de Salud Pública, la cual
fue rechazada con costas(77).
Para realizar el control de constitucionalidad se tiene que ponderar si la norma (en este
caso el decreto presidencial) busca fines legítimos y si los medios utilizados para esos fines
son razonables dentro de los mecanismos con los que cuenta la autoridad cuando limita
derechos individuales (arts. 14, 18, 19, 28 y 33 de la CN).
Lo que se busca, es la protección de la salud pública, con medidas preventivas que eviten
el colapso del sistema de salud, por lo que vemos completamente acertada la solución dada al
caso, dado que no existen derechos absolutos, y el ejercicio de derechos individuales, debe
inexorablemente ser compatible con los derechos de incidencia colectiva (art. 240 del Cód.
Civ. y Com.).

VIII.5. El ambiente, desde que no estamos, está mucho mejor

Ante todo, recordemos que los seres humanos somos parte integrante del ambiente. Y que
para gozar plenamente de nuestra salud el medio que nos rodea debe ser saludable.
El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento
material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente.
En la larga y tortuosa evolución de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa
en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el
poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo
rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el
bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el
derecho a la vida misma(78).
Es una oportunidad sin igual para amigarnos con el entorno y entender que somos parte de
él, no sus dueños. ¿Seremos capaces de ver los efectos transitorios que tuvo sobre el
ambiente la falta de intervención del hombre?
Se han dado a conocer estudios e imágenes satelitales que demuestran que debido al
aislamiento dispuesto por el COVID-19, se han reducido en un 25% las emisiones de CO2 de
China.

232
 La Agencia Espacial Europea (ESA), ha difundido imágenes satelitales que muestran una
disminución significativa en Italia, de la concentración de contaminantes como el dióxido de
nitrógeno, que principalmente perjudica el sistema respiratorio. Según explican, la
contaminación en el aire de esta ciudad europea, sobre todo en su norte, ha bajado de
manera drástica luego de que el país iniciara la cuarentena. En particular Venecia sin
visitantes tiene el agua de sus canales cada vez más cristalina(79).
La pandemia por la enfermedad COVID-19 nos está mostrando, cómo la suspensión de
determinadas actividades y sus efectos temporales positivos en el ambiente, evidencia cuáles
son las áreas que requieren de cambios drásticos para responder a la actual crisis climática,
como la energía y el transporte; y cuán urgente es desarrollar nuestras actividades en armonía
con el planeta. Solo si, a partir de esto, se toman medidas contundentes y prolongadas en el
tiempo, se le dará al planeta el respiro necesario(80).
En un balneario del estado brasileño de Pernambuco, el domingo 22 de marzo de 2020,
nacieron 97 tortugas carey en la playa Janga, en peligro de extinción. En Llandudno, una
localidad en el norte de Gales, cabras salvajes invaden las calles vacías. En India, más de
70.000 tortugas marinas Olive Ridley, se encuentran anidando en las playas de Odisha. En
ese mismo país, luego de ordenar el confinamiento a partir del 25 de marzo del mismo año, la
calidad del aire ha mejorado ostensiblemente. Los habitantes de los estados de Punyab y
Jalandhar pudieron ver la cordillera del Himalaya a más de 170 km de distancia.
Sabemos que una vez que finalice el aislamiento obligatorio, y las actividades de los
hombres vuelvan a su ritmo habitual, probablemente dejemos de asombrarnos con la
naturaleza. Pero al menos debería dejarnos como enseñanza, que la reducción de emisiones
por parte de la industrialización, lo que hace es mejorar la calidad del entorno que nos rodea y,
por ende, de nuestra salud y calidad de vida.
Esta pandemia demostró, que los parámetros de contaminación pueden reducirse si el
hombre no interviene en el ambiente. Pero esto último resulta imposible, ya que el hombre
forma parte del ambiente, es un ser social y sus actividades van a continuar. Lo que tenemos
que hacer es apuntar a establecer exigencias que hagan a la responsabilidad social
empresaria, invirtiendo en capacitación e infraestructura e internalizando los costos de la
contaminación en las empresas.
Ya lo mencioné anteriormente, que invertir en políticas de prevención y control, y que las
empresas internalicen sus costos de contaminación, realizando ese tipo de inversiones antes
mencionadas, resulta económicamente más rentable para el ambiente y la salud de las
personas, que atacar los daños ya causados(81).
Por otro lado, los Estados de todo el mundo, deberán cooperar con solidaridad para
restablecer la salud y la integridad de la tierra(82).
"Las perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida satisfactoria son grandes.
Lo que se necesita es entusiasmo, pero, a la vez, serenidad de ánimo; trabajo afanoso, pero
sistemático. Para llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza, el hombre debe aplicar
sus conocimientos a forjar, en armonía con ella, un medio mejor"(83).

VIII.6. Salud y ambiente requieren siempre medidas preventivas

Esta pandemia nos enfrenta sorpresivamente, a la necesidad de entender que, en materia
de salud y ambiente, las medidas preventivas son clave para evitar catástrofes. Seguramente
no sea la última pandemia que vamos a tener. Se encuentra comprometida la salud, como
derecho individual y colectivo.

233
 Los Estados deben estar comprometidos a cooperar en la creación de protocolos de
procedimiento mundiales, a fin de evitar la propagación de enfermedades a escala mundial,
con acciones preventivas unificadas e información cierta y precisa sobre los casos que posean
en sus respectivos países.
Me gustaría que recordemos a modo de conclusión, algunos principios internacionales en
materia de ambiente que nuestro país ratificó oportunamente.
La protección y el mejoramiento del medio humano y su salud, es un deseo urgente de
todos los pueblos del mundo. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los
principios del derecho internacional, los Estados tienen la obligación de asegurar que las
actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control, no perjudiquen al
medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional(84).
Todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en
pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del
medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales o por otros
medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos
perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el
medio, teniendo en cuenta debidamente la soberanía y los intereses de todos los Estados(85).
No solo los Gobiernos tienen responsabilidad con las medidas preventivas. Cada individuo
debe involucrarse y cumplir con las medidas de prevención que dicta el Estado, para evitar la
propagación del virus, y así poder controlarlo. Es responsabilidad de todos. Como frenar la
contaminación ambiental. Como cuidar el medio ambiente. De nada sirven las leyes si los
ciudadanos no las cumplen.

CAPÍTULO 2 - EXTRACCIÓN DE RECURSOS NATURALES: CONTAMINACIÓN Y

SALUD. POR ROMINA L. PIGNATARO(86)
SUMARIO: I. Extracción de recursos naturales: el ambiente, intereses económicos y sociales.
Juridización.— II. Recursos naturales: encuadre normativo y distribución de competencias.— III.
Actividad minera.— III.1. Riesgos derivados de la minería a cielo abierto.— III.1.1. El peligro para
la salud.— III.1.2. Análisis jurisprudencial.— III.2. Responsabilidad en materia minera.— IV.
Extracción en yacimientos petrolíferos: actividad altamente riesgosa.— IV.1. Impactos sobre el
ambiente y riesgos para la salud.— IV.1.1. Actividad de extracción.— IV.1.2. Riesgos para la
salud.— IV.1.3. Derrame de petróleo: su consideración como un residuo peligroso.

I. Extracción de recursos naturales: el ambiente, intereses económicos y sociales.

Juridización
Hemos mencionado en el desarrollo de este trabajo, que se ha impuesto en el mundo un
nuevo modelo de desarrollo económico, social y ambiental denominado desarrollo sustentable,
con plena recepción en el art. 41 de nuestra Carta Magna. La sustentabilidad impone,
entonces, su estudio a través de un método transversal e interdisciplinario, conjugando los
factores sociales y económicos con las consideraciones ecológicas. Dentro de las actividades
económicas, la extractiva debe ser congruente con los lineamientos de este desarrollo. Así, la
realidad demuestra que actualmente no es suficiente que las empresas solo se preocupen por
su éxito económico/financiero, tampoco alcanza con que simplemente cumplan las
regulaciones legales requeridas en el país en el que existe el proyecto económico; sino que se

234
espera, y cada vez más, que las mismas demuestren que están condicionadas socialmente a
través del cumplimiento de prácticas racionales y responsables, tanto en materia productiva
como económica, que satisfagan las condiciones requeridas para obtener una suerte
de licencia o permiso social que, a modo de aquiescencia, permita llevar a cabo el
emprendimiento planeado.
Frente a los intereses que convergen en los procesos de adopción de decisiones que
afectan a la ordenación de los recursos naturales, las industrias extractivas tienen en el mundo
innumerables conflictos entre sus intereses versus los derechos de las comunidades a un
medio de vida, a un ambiente sano, a ser escuchados y a un consentimiento previo e
informado(87) sobre el destino de sus comunidades(88). Sin dudas, la relación Empresa-
Comunidad-Estado ha cambiado frente a diversos actores sociales que, lejos de permanecer
callados, claman por la integral conservación de sus derechos, y ese cambio deberá ser
reflejado en la normativa legal que en el futuro nuestros legisladores tendrán que contemplar,
ya que la realidad se nos impone(89) para asumir el reto de perfilar mecanismos tendientes a
enfrentar este nuevo escenario social.
Es que una vez más, los hechos económicos de comercialización de recursos naturales en
la sociedad se institucionalizan en el derecho. De esta manera, las concesiones como
institucionalización de hechos económicos relacionados con el acceso a la extracción de
recursos naturales que existen en una sociedad, es una de las herramientas que requiere ser
desarrollada con: buena fe (arts. 9º, 1061, Cód. Civ. y Com.), ejercicio regular del derecho
concedido (art. 10, 14 del Cód. Civ. y Com.), y con tecnologías que no produzcan daños a los
lugareños (daños grupales) o a las colectividades circundantes o que excedan la normal
tolerancia (art. 1973 Cód. Civ. y Com.)(90).

II. Recursos naturales: encuadre normativo y distribución de competencias

A pesar de las discusiones, mundiales y locales, el ambiente fue tomando en las últimas
dos décadas una forma definitiva como una unidad en sí mismo, y hoy en día puede ser
considerado una cosa y un bien en el marco de las definiciones de nuestro Cód. Civ. y Com.
de la Nación.
El concepto de ambiente comprende, como ya hemos expresado, los recursos
naturales abióticos y bióticos, que incluyen el aire, el agua, el suelo, hidrocarburos, energía, la
fauna y la flora, así como la interacción entre estos mismos factores, los bienes que componen
el patrimonio cultural y los aspectos característicos del paisaje. De esta manera, podemos
encuadrar al ambiente en el concepto de cosa que define nuestro Cód. Civ. y Com. de la
Nación, cuando se refiere a las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los
derechos: es en el art. 16 donde establece que "(l)os derechos (...) pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre". Este bien jurídico que, como vimos, tiene
actualmente su protección constitucional en el art. 41, debe mantener determinadas
características compatibles con el mencionado desarrollo sustentable: el ambiente debe ser
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras(91); y,
en este encuadre, las provincias no pueden contradecir el marco básico y mínimo establecido
por el Congreso Nacional conforme dicho precepto.
Según nuestro texto constitucional, corresponde al Congreso de la Nación, con fundamento
en una competencia delegada por las provincias a la Nación, dictar los códigos de fondo —tal
es el caso del Código de Minería (ley 1919, sancionada el 25 de noviembre de 1886, y cuyo

235
autor fue el doctor Enrique Rodríguez)—, conforme lo establece el art. 75, inc. 12, de la CN,
que se complementa con la prohibición establecida en el art. 126 de la CN; y ello sin perjuicio
de que el dominio eminente del subsuelo, lo que llamamos el dominio originario de los
recursos naturales, pertenezca a las provincias conforme el art. 124 de la misma. Esta
delegación en el Congreso Nacional relativa al dictado de códigos de fondo no significa quitar
las atribuciones locales relativas al dictado de códigos de procedimientos y policía, los que
siguen siendo potestades provinciales en la medida en que no los desnaturalicen. No obstante
lo dicho, y a modo de ejemplo, resulta un tanto polémico que ciertas provincias prohíban de
forma genérica ciertas técnicas de extracción de minerales por fuera del Código de Minería de
la Nación; tal es el caso de la Provincia de Chubut que mediante la ley 5001, del 8 de mayo de
2003, prohibió la actividad minera metalífera en la modalidad de cielo abierto y la utilización de
cianuro en los procesos de producción minera; también Río Negro, mediante la ley 3981, del
21 de julio de 2005, prohibió utilizar cianuro y mercurio en los procesos de extracción,
explotación e industrialización de minerales metalíferos.
Creemos desde este andamiaje constitucional que, por un lado, una normativa de esa
índole responde a una actitud cómoda, cuasi resignada sin intenciones de prever las
consecuencias ecológicas de las acciones humanas y adoptar medidas para evitar o atenuar,
enfatizando lo preventivo antes que lo prohibitivo o sancionatorio; por otro lado, no
corresponde a la potestad provincial una prohibición abstracta y generalizada de extracción de
minerales relativa a cierta técnica, si finalmente mediante el debido proceso adjetivo local se
puede comprobar y eventualmente rechazar los proyectos que demuestren no ser
sustentables, y más allá de cuál sea la técnica de extracción que propongan. Ciertamente,
aquel debido proceso provincial que apruebe o rechace un proyecto no puede ser arbitrario, ya
que, si bien la cuestión es de competencia local, como correctamente lo ha dictaminado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación(92), subyace la exigencia constitucional del debido
proceso establecido en el art. 18 de la CN(93).
Luego de analizar los intereses dispares que rodean a la actividad económica en estudio, y
configurado el régimen jurídico aplicable a los recursos naturales del país, creemos
interesante centrarnos principalmente en la actividad extractiva de dos recursos naturales no
renovables de alto impacto degradatorio, pues conllevan modalidades que, por su entidad y
envergadura, son pasibles de producir daños al ambiente como a la salud de las comunidades
adyacentes: la actividad minera (considerada de utilidad pública), por un lado, y
la hidrocarburífera por el otro. Aquí cobran especial sentido los peligros de los avances
científico-tecnológicos y, desde ya, el consecuente convencimiento de la necesidad de
subsanar y, a la vez, perfeccionar el camino emprendido hasta ahora, revalorando al ser
humano como centro del desarrollo, y respetando con suma seriedad la naturaleza en la que
vive y de cuyos recursos se sirve. Cuesta creer que, en estos tiempos del auge y progreso de
la civilización, vuelva a cobrar significación el viejo principio enunciado por Francis Bacon que,
sin dudas, garantizará el futuro de todos nosotros: natura non nisi parendo vincitur ("no se
vence a la naturaleza más que obedeciéndola").

III. Actividad minera

Al igual que en toda América Latina, la actividad minera en la Argentina ha tenido un fuerte
crecimiento en la última década, impulsada por las políticas activas de promoción a las
exportaciones y la apertura comercial a nuevos mercados. Desde fines de los años noventa,
Argentina ha pasado de ser un país con actividad minera, a ser un país minero, atrayendo así
las inversiones más importantes del sector destinadas a América Latina. Este cambio está
principalmente basado en nuevos métodos y tecnologías extractivas que permiten una minería
aurífera en gran escala, a la que se le agregan en menor medida la extracción de plata, cobre,

236
molibdeno y minerales estratégicos como el torio y el uranio, juntamente con metales
denominados como "tierras raras" utilizados en la industria aeroespacial y de alta tecnología
de los países desarrollados.
A ello se suma que, conforme la legislación vigente, la industria minera es uno de los
sectores productivos más favorecidos en el trato impositivo de la República, gracias a que la
ley 24.196 (1993) de Inversiones Mineras le otorga a las empresas mineras, entre otras varias
ventajas, estabilidad fiscal por treinta años, por lo que no podrán ver afectada su carga
tributaria o arancelaria, disminuir sus beneficios, ni ver modificado su régimen cambiario
pudiendo deducir del cálculo del impuesto a las ganancias el 100% del monto invertido en
determinar la factibilidad de un proyecto que incluye las actividades de prospección,
exploración, estudios especiales, planta pilotos e investigación. En el trato a las inversiones,
cuentan con la exención del impuesto a la ganancia mínima presunta, devolución anticipada y
financiamiento del IVA. Por la res. 112/2000 las empresas mineras están exentas de aranceles
y tasas aduaneras, no debiendo pagar derechos de importación o de todo otro gravamen,
derecho o tasa de estadística por la importación de bienes de capital, equipos o insumos.
Además, gracias al acuerdo Federal Minero —ley 24.228 (1993)—, los Estados provinciales y
nacional han acordado eliminar todo gravamen y tasa municipal e impuesto a los sellos y se
encuentran, a diferencia de otros sectores de la economía altamente rentables, favorecidas
por la exención de retenciones a las exportaciones(94).
El estudio de la interacción entre medio ambiente y las industrias debe tener como objetivo
central alcanzar los necesarios beneficios económicos de la actividad, con el mínimo deterioro
del ambiente, o sea, lo que una vez más hemos de llamar desarrollo sustentable. Si bien el
Código de Minería rige los derechos, obligaciones y procedimientos referentes a la
adquisición, explotación y aprovechamiento de sustancias mineras, no es ocioso advertir que
cada proceso que se lleva a cabo para el tratamiento de minerales provoca impactos
negativos sobre el medio ambiente, y de allí la trascendencia de los instrumentos legales
tendientes a prevenir y evaluar los efectos directos e indirectos, monitorearlos y, en su caso,
sancionarlos adecuadamente. Creemos firmemente que no existe el riesgo cero en actividad
lícita alguna, menos en la minera; pero siendo sus productos indispensables para el
sostenimiento de la vida en sociedad, resulta fundamental incentivar su desarrollo procurando
—mediante el cumplimiento y contralor de la legislación ambiental— mitigar la inevitable
variación geomorfológica que conlleva, sin caer en extremos de pretender prohibirla. En este
sentido, resaltamos la efectiva operatividad de contar con la Declaración de Impacto Ambiental
que habilite la actividad minera en todas las etapas que describe el art. 249(95) del Cód. de
Minería, conforme el Informe de Impacto Ambiental que primeramente deben presentar las
personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, entes centralizados o descentralizado que
desplieguen algunas de las actividades definidas en el citado artículo(96).
Haremos, a continuación, especial hincapié en la modalidad de minería a cielo abierto por
ser fuente de considerables impactos sobre el entorno humano, como la biodiversidad en su
conjunto, con notables efectos físicos, biológicos y sociales. Asimismo, analizaremos qué
senderos recorre nuestra jurisprudencia frente a diversas resistencias sociales, y el riesgo
ínsito que conlleva esta actividad.

III.1. Riesgos derivados de la minería a cielo abierto

La minería a cielo abierto abarca las formas más variadas de extracción de materias primas
minerales de yacimientos cercanos a la superficie, para ello es necesario quitar
completamente el recubrimiento estéril y, de esa forma, se extrae el material útil.

237
 Atendiendo a las propiedades físicas del material en bruto y a las características
específicas del terreno, se utilizan diversos métodos de explotación. Así, la extracción en
seco es similar para minerales sueltos y consolidados, con la diferencia de que estos últimos
deben ser arrancados primero de la roca; luego, al igual que en la explotación de materiales
sueltos, serán cargados, transportados y procesados mecánicamente. Las minas a cielo
abierto que se explotan en seco deben ser desaguadas. En la explotación por vía húmeda, las
materias primas sueltas se extraen mecánica o hidráulicamente y se transportan de la misma
forma para su procesamiento. La mayoría de estas plantas de extracción se instalan
directamente en el agua, y constan a menudo de plataformas flotantes en cauces de ríos o en
lagos artificiales(97).
La mayoría de los reclamos que rodean a esta actividad de extracción, se centran en la
necesidad de prohibir los procesos de lixiviación(98) con cianuro en el tratamiento de las rocas
extraídas para separar el oro de la roca estéril. Pero, si bien la lixiviación con cianuro es
altamente contaminante, veremos que no es la única fuente de contaminación que produce la
minería a cielo abierto. En todo proceso de extracción y tratamiento de las rocas provenientes
de una operación minera de grandes proporciones a cielo abierto, concurren una serie de
factores que hacen a la inevitable utilización de elementos necesarios para realizar el
procedimiento mencionado en forma adecuada y eficiente, a saber: para extraer la roca de las
entrañas de la montaña es menester utilizar grandes cantidades de explosivos para remover
enormes cantidades de la misma —las rocas extraídas deben ser trituradas y reducidas a
polvo para permitir la separación del mineral de la roca estéril—; una vez obtenido el material
triturado se lo rocía con una "sopa química", que en el caso del oro está compuesto
principalmente por cianuro de sodio, en el caso de la plata con arsénico y en el cobre con
ácido sulfúrico; luego el material es lavado mediante grandes cantidades de agua para separar
por gravedad el metal de la roca estéril y al mismo tiempo eliminar los químicos del metal
obtenido; posteriormente, el polvo metalífero concentrado es mezclado con agua hasta lograr
un lodo que sea posible de transportar por cañería hasta los centros de procesamiento final de
refinación, y en el camino de transporte del concentrado es necesario centrifugarlo para
extraerle el agua y volverlo a su estado de polvo, para que pueda ser refinado
adecuadamente(99).
Es en este proceso donde concurren numerosos factores contaminantes. Así, hemos
explicado que, durante el proceso de extracción, se utilizan grandes cantidades de explosivos
—generalmente en zona de altura—; dichas explosiones son producidas por "tiros de mina" de
gran cantidad de cartuchos por vez, que producen el derrumbe de cientos de toneladas de
roca, que caen al fondo del pozo provocando nubes de polvo, que son arrastradas por los
vientos cordilleranos y transformadas en lluvia ácida. Durante los procesos de trituración y
separación de los metales de la roca estéril mediante rociado de químicos y consiguiente
lavado con agua, se generan montañas de roca y desechos líquidos que forman las
"escombreras" y los "diques de cola", respectivamente. Los compuestos minerales existentes
en las montañas que contienen yacimientos de oro y cobre, son sulfuros y arseniuros, que,
sumados a los nitratos resultantes de los explosivos utilizados, al estar en contacto con el
oxígeno del aire y el agua, producen ácidos y sales que son arrastrados por el agua hacia los
diques de cola.
Entre los gravísimos impactos sociales, podemos mencionar:
- Para llegar a los lugares de las minas, la mayoría en zonas de muy difícil acceso, se
deben construir pasos y caminos, que en muchos casos ha significado la destrucción de
glaciares de millones de años de antigüedad y que son considerados reserva mundial de
agua dulce.
- La minería consume enormes cantidades de energía eléctrica y millones de litros de agua
por día, en zonas donde tanto la electricidad como el agua son escasas, y ello significa
privar a las poblaciones cercanas de elementos tan vitales para su subsistencia.

238
 - La inmigración de grupos ajenos al contexto social tradicional, llegados de otras latitudes a
trabajar en la mina, produce un sacudimiento en las apacibles y normales relaciones
sociales de estos pueblos provincianos.
- Por otra parte, se genera un proceso de disgregación social por falta de expectativas
futuras, ya que sus habitantes deben mudarse de su lugar de origen, cambiar su medio de
subsistencia y dedicarse a ocupaciones diferentes a las habituales que hacían hasta
entonces, y que fueron heredadas de sus ancestros —aquí cobran importancia los
derechos de numerosas comunidades indígenas(100) que conviven día a día con esta
problemática—(101). Sobre esto último, el art. 18 del Cód. Civ. y Com. establece bajo el título
"Derechos de las comunidades indígenas" que "las comunidades indígenas reconocidas
tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo
establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional".

III.1.1. El peligro para la salud

Como consecuencia de los factores contaminantes químicos, se presentan severas
agresiones a la salud humana, como así también de animales y plantas, que no se perciben al
principio, pero comienzan a ser evidentes al cabo de varios años de iniciada la explotación y
cuando la solución del problema es muchas veces irreversible. Algunas de las afecciones que
se detectan son:
El aumento de los índices de cáncer (especialmente entre los niños), las afecciones bronco-
pulmonares y las enfermedades de la piel.
Hay un factor determinante de afecciones muy graves, como es el aumento de la presencia
de metales pesados en sangre, a través de la ingesta del agua, los vegetales y la carne
contaminada con dichos elementos (plomo, zinc, cromo, azufre, arsénico, cobre, entre otros).
Esta circunstancia, desgraciadamente, no es advertida hasta que el problema es grave, ya
que no se detecta en exámenes de sangre comunes, y por otro lado la acumulación de dichos
metales es lenta y solo detectable mediante estudios específicos y después de varios años de
ingestión de los mismos.
Esta contaminación que afecta aguas fluviales y marinas, tierras y aire tiene a buena parte
de la población, y en especial a los niños, ancianos y mujeres embarazadas, con variados
problemas de salud como mareos, úlceras y vómitos(102). También debemos considerar los
cambios en la dieta tradicional de la zona, ya que, con la desertificación, desaparición de
especies autóctonas y contaminación de productos locales, los habitantes del área deben
recurrir a alimentos no tradicionales y ello también significa un riesgo de desequilibrio
alimentario y la consiguiente aparición de anemias, desnutrición y/o falta de defensas para el
organismo(103).
Especial consideración merece la contaminación sonora durante el desarrollo de la
actividad, que afecta primordialmente al trabajador minero. Para reducir el nivel de ruido, se
recomienda usar dispositivos silenciadores en los equipos. Algunas máquinas pueden aislarse
completamente con revestimientos antirruido o dotarse de tubos de escape y silenciadores
especiales. Además, los mineros pueden protegerse individualmente, por ejemplo, mediante el
uso de protectores para los oídos(104).
A continuación, mencionaremos algunos de los pronunciamientos judiciales que merecen
ser tenidos en cuenta.

239
III.1.2. Análisis jurisprudencial
- El denominado "Caso Esquel". La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 17 de abril
de 2007, en los autos ya mencionados "Villivar, Silvana Noemí c. Provincia del Chubut y otros"
(Fallos 330:1791), con relación a la explotación minera de oro a cielo abierto mediante
utilización de cianuro, dejó firme la sentencia de la Cámara de Apelación del Noroeste de esa
provincia, que admitió la acción de amparo ambiental y condenó a la provincia y a la empresa
minera codemandada a paralizar los trabajos de exploración y explotación de la mina hasta
tanto la autoridad provincial de aplicación convocara a la audiencia pública prevista en el art.
6º de la ley 4032 de la Provincia de Chubut y se pronunciara expresamente aprobando,
modificando o rechazando el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa minera,
de conformidad con lo previsto en el art. 7º de dicha ley local.
En el fondo o sustancia de la cuestión controvertida, deja manifiesto la inexistencia de
colisión entre los preceptos de la ley provincial 4032 (que establece el deber de someterse a
una audiencia pública para los proyectos, actividades y obras capaces de degradar el
ambiente), y el Código de Minería. También advierte que según el art. 41 de la CN,
corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección y a las provincias, las normas necesarias para complementarlas, y que
complementar supone agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación
complementada. En síntesis, la doctrina valiosa que surge de este fallo enseña que 1) La
actividad minera está sujeta a normas legales nacionales contenidas en el Código de
Minería y provinciales complementarias maximizadoras de protección ambiental; 2) Las
normas de presupuestos mínimos, que concurren: ley 25.675 General del Ambiente, con todos
los principios de política ambiental —entre los que se destaca el principio precautorio—, ley
25.612 de Residuos Industriales, entre otras, se aplican de manera uniforme, común, en todo
el territorio de la Nación; 3) Las provincias, cuando ejercen la facultad de dictar normas
complementarias, pueden agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación
complementada; 4) En el caso, y para la Provincia de Chubut, tiene plena aplicación la ley
local, que prohíbe el desarrollo de procesos mineros en la modalidad a cielo abierto, y la
utilización del cianuro(105).
- El caso "Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c.
Comisión Nacional de Energía Atómica"(106), de fecha 26 de mayo de 2010, resulta
trascendente desde la óptica del debido proceso adjetivo o formal, ya que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación efectuó una necesaria distinción entre el principio precautorio y la
acción declarativa de certeza. La Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza revocó la
medida cautelar dictada por el juez de primera instancia, por la cual había dispuesto no
innovar en la causa ordenando a la Comisión Nacional de Energía Atómica (CONEA) que se
abstuviera de modificar el estado actual del yacimiento minero Sierra Pintada. Para resolver
de ese modo entendió, por un lado, que la medida cautelar no condecía con la naturaleza
propia de la acción principal (acción declarativa) y, por el otro, que no estaban reunidos los
requisitos para su procedencia. Disconforme, la Asociación Multisectorial del Sur en Defensa
del Desarrollo Sustentable dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la
correspondiente queja, que fue desestimada.
Resulta notable el voto del doctor Lorenzetti: "El principio precautorio (...) es un principio
jurídico de derecho sustantivo, mientras que la acción meramente declarativa (...) es una regla
de derecho procesal. De tal modo, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el
principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica,
debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. El
principio es una guía de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo están contemplados

240
en la regulación procesal, que establece diferentes acciones con elementos disímiles, precisos
y determinados, que no pueden ser ignorados en una decisión que no sea 'contra legem'. Para
la acción meramente declarativa se requiere la demostración de una falta de certeza jurídica
que pudiera producir un perjuicio a quien demanda, lo que no puede confundirse con la falta
de certeza científica a que alude el principio precautorio. En efecto, esta última no es sobre la
relación jurídica, sino sobre el curso de eventos próximos a suceder y si éstos causarán un
daño grave e irreversible, no al interesado de modo individual sino al ambiente como bien
colectivo".
- Otro pronunciamiento(107) destacable fue dictado por el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Jujuy, que revocó la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo
jujeño en abril del 2009 por la que había rechazado el recurso de amparo presentado por los
vecinos autoconvocados de Tilcara y, en consecuencia, no obstante la continuación del juicio
ante el inferior, ordenó al Estado Provincial de Jujuy que prohíba al Juzgado de Minas de la
Provincia, otorgar los permisos de cateo y exploración solicitados por la empresa Uranios del
Sur SA en el año 2008; debiendo abstenerse dicha empresa —o cualquier otra— de realizar
cateos, exploraciones, explotaciones mineras a cielo abierto y/o industrialización de minerales
metalíferos en la zona comprendida en el reclamo de los pobladores. Se entiende que esto lo
es a título cautelar, pues por mayoría manda a realizar un nuevo juicio de amparo, esta vez
integrando la litis con la empresa involucrada en tales explotaciones.
Me interesa destacar algunos párrafos del voto del doctor Héctor Tizón que merecen
especial apreciación. Al analizar la problemática, el doctor Tizón se pregunta: ¿Cómo
armonizar, entonces, la necesidad de los beneficios del progreso con el cuidado del medio
ambiente?, y responde: "Sin duda constituye un interrogante muy común entre quienes
responsablemente orientan su preocupación en una verdadera y consciente preservación del
medio ambiente a través de políticas públicas y privadas que razonablemente comprendan e
impliquen un desarrollo sustentable basado, como es preciso, en el cuidado especial de no
caer en la contaminación del medio ambiente sino en su preservación, pues el desarrollo de
los pueblos jamás podrá ser ni sustentable ni aportará ciertamente beneficios, prescindiendo
de sus cuidados y cometiendo abusos irreparables". "(...) Esto es, no podrá haber desarrollo ni
crecimiento sostenible si dejamos que el medio ambiente se degrade aún cuando sea
paulatinamente —como ya no sucede, sino todo lo contrario—, puesto que el paso del tiempo
habrá producido mayores pérdidas que las que se trata de evitar con la explotación de
actividades —cualquiera sea, no sólo la minería— que no podrán perdurar, tampoco,
justamente porque no existirá medio ambiente que soporte ninguna actividad susceptible de
lograr beneficios de algún tipo". "(...) El supuesto dogma aplicado al tema en debate y que
instituye que no puede estarse en contra del crecimiento generado por la tecnología, tiene sin
duda su límite o contrapartida, justamente en el propio cuidado del medio ambiente. Porque si
las condiciones de salubridad desaparecen, por desatención e incumplimiento a las leyes
naturales y legales sobre la materia, no habrá pues actividad útil que realizar, y siendo así,
sucederá a muy corto plazo, desgraciadamente".

III.2. Responsabilidad en materia minera

En nuestro derecho minero lo que prima es la doctrina del riesgo objetivo creado. Así, el
actual art. 161(108) del Cód. de Minería (conforme dec. 456/1997 del 30 de mayo de 1997),
sentó la responsabilidad del propietario de una mina por el solo hecho del daño (elemento
objetivo), aunque este provenga de accidentes o casos fortuitos, siempre que estos últimos
tengan su origen en hechos del hombre, de carácter minero, y no cuando derivan de
acontecimientos naturales, como serían terremotos, inundaciones, descargas eléctricas en la
atmósfera, etc. El riesgo que conlleva la actividad minera para la salud (presencia de polvo,

241
gases, humedad), tanto en el interior como exterior de la mina, unido al que proviene de la
seguridad de las labores e instalaciones, el empleo de explosivos con concomitantes efectos
destructivos, de reactivos y sustancias tóxicas en las operaciones extractivas con entidad para
producir hundimientos, inundaciones, filtraciones, contaminación del aire y agua, alteraciones
en flora y fauna del lugar; da lugar a la responsabilidad del riesgo objetivo que es
independiente del dolo, culpa, negligencia, impericia o imprudencia, y donde el perjudicado
solo tiene que demostrar la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido.
Naturalmente, ante esta rígida responsabilidad por actos mineros, tanto por trabajos
superficiales como subterráneos, sean derivados de accidentes o casos fortuitos —aun
cuando el minero se haya conducido con las reglas del arte minero—, es que el codificador
previó un lapso de prescripción extintiva corta: seis meses, justificando en la nota al artículo
esa brevedad, en cuanto los hechos de esta naturaleza o magnitud no pueden dejar de ser
prontamente conocidos y vela en interés de la industria, del minero y del propietario del
terreno y/o terceros, por una rápida solución de los daños o perjuicios, soslayando dificultades
y complicaciones que con el transcurso de un tiempo más largo para accionar pueden
sobrevenir.
En síntesis, la responsabilidad emergente del quehacer minero se adhirió a la doctrina de la
responsabilidad objetiva, incluyendo a los perjuicios motivados por accidentes o casos
fortuitos, y ello obedece claramente a los ínsitos riesgos que, como hemos desarrollado,
involucra la actividad minera(109).

IV. Extracción en yacimientos petrolíferos: actividad altamente riesgosa

Nadie permanece actualmente ajeno a los conflictos de política internacional, bélicos,
geoestratégicos, y económicos, así como las contundentes violaciones a los derechos
humanos que se producen como consecuencia de la actividad hidrocarburífera(110).
Las particularidades de los riesgos al ambiente —tales como descontrol de los pozos,
explosiones, derrames, entre otros— y a la salud que conlleva esta actividad, así como la
magnitud de sus eventuales daños permiten que nos refiramos a ellos como daños o eventos
catastróficos(111). Los contratos de concesión otorgan a las empresas petroleras el derecho
exclusivo de explorar y explotar petróleo por su exclusiva cuenta y riesgo, y bajo esta
modalidad de contratación, la empresa petrolera es propietaria de la producción y puede
disponer libremente de esta, en ciertos casos sujeto a la obligación de abastecer el mercado
local. Las estructuras de responsabilidad en la mayoría de los contratos funcionan como un
método para asignar riesgos; así, en la generalidad de los casos, estos riesgos pueden ser
divididos en riesgo de daños a las cosas (equipos, herramientas, etc.), riesgo de daños al
personal y riesgo de daños a terceros(112).
Una vez más, nos encontramos frente a una actividad que involucra preponderantes
intereses económicos y sociales, y que, teniendo al ambiente y la salud pública como principal
catalizador, sugiere la iniciativa impostergable de alcanzar un equilibrio lo más armónico
posible entre los diversos factores implicados. En palabras del doctor Ghersi, "El hecho
antecedente o generador de la concesión es la existencia de los recursos naturales que las
empresas extraerán para sus insumos o simplemente comercializarlos, interna o externamente
y cuyo valor proviene de la economía y que el derecho lo atrapa para juridizarlo como: de
disponibilidad privada o pública. Existe un acuerdo social básico, para que mediante la
extracción de los recursos naturales, la sociedad pueda desarrollarse y obtener la convivencia
de la comunidad en paz, de tal forma que su apartamiento —ejercicio abusivo— constituye
una inadecuación al sistema social y en especial al jurídico-económico", "(...) Si los precios se
sujetan a los del mercado y la tecnología es no contaminante o contaminante dentro de los

242
procesos de investigación como tolerable por la sociedad, los daños que se produzcan no
serán reparables, en cambio cuando la ganancia esté basada en tecnologías sucias u omisión
de previsión de daños, el derecho obliga a su reparación"(113). En este sentido, nuestra
jurisprudencia ha dicho: "Debe atribuirse responsabilidad por daño ambiental a la empresa
petrolera por un derrame de petróleo en un curso de agua y la consiguiente degradación del
agua de riego y las tierras atendidas por ella, en su calidad de dueño o guardián de una cosa
riesgosa de la que se sirve con fines lucrativos —actividad de extracción, transporte y
explotación de petróleo—, sin que sea necesario probar la culpa de aquélla, por aplicación del
art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil". "(...) En la especie, aun cuando de modo objetivo,
esto es sin necesidad de acreditar culpa de YPF S.A., se produjo un derrame de tan
contaminante elemento como es el petróleo, desde sus instalaciones, y con ello se perjudicó a
terceros ocasionando daño en sus bienes o cosas, debe responder, como modo de soportar el
riesgo que su actividad lucrativa genera, esta vez, hecho efectivo con la producida. No es más
que el riesgo del lucro (...)"(114).
Estamos, como ya hemos expresado, frente a la explotación de recursos naturales no
renovables que pertenecen al dominio directo e inalienable de las provincias, conforme al
mencionado art. 124 de nuestra CN. En este sentido, cabe mencionar que rige en esta materia
la ley nacional 26.197 sobre Hidrocarburos (promulgada el 3/1/2007), por medio de la cual las
provincias asumen en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre
los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el
lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, quedando transferidos de pleno
derecho todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, así
como cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado
o aprobado por el Estado Nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y
las obligaciones contraídas por sus titulares (art. 2º). Esta ley modifica el art. 1º de la ley
17.319 de Hidrocarburos (promulgada el 23/6/1967), demarcando sucintamente el dominio en
materia de hidrocarburos(115).
Por lo tanto, conscientes de que la actividad de explotación de campos petrolíferos
involucra modalidades que, por su carácter, abarcan una considerable cantidad de recursos
materiales, equipos y maquinarias, los que son imprescindibles para cumplir con las
exigencias de la investigación, colección de información y posterior ejecución de los diferentes
ciclos del proceso hasta llegar a la extracción de los hidrocarburos, su acondicionamiento y
traslado a los puntos de procesamiento y consumo; no podemos más que afirmar que la
actividad de por sí está asociada a un nivel de riesgo e impacto pasible de dañar el ambiente,
lo que conlleva, irremediablemente, riesgos para la salud e integridad física de las personas
que circundan las extracciones de este recurso(116).

IV.1. Impactos sobre el ambiente y riesgos para la salud

IV.1.1. Actividad de extracción

Ubicado un yacimiento petrolífero, se perfora el terreno hasta llegar al mismo mediante los
sistemas llamados de percusión o rotación, siendo este último el más utilizado.
De esta forma, se monta una torre metálica que sostendrá los equipos, y el subsuelo se
taladra con un trépano que cumple un doble movimiento: avance y rotación. Tanto el trépano
como la barra que lo acciona tienen conductos internos para que circule una suspensión
acuosa de bentonita —arcilla amarillenta de adhesividad apropiada—; mediante la misma, los

243
detritos (partículas que resultan de la descomposición) son arrastrados hasta la superficie
mediante el bombeo de esta suspensión densa; además este lodo cumple otras dos funciones
importantes: revoca las paredes de la perforación, evitando o previniendo derrumbes y
refrigera al trépano, que se calienta en su trabajo de intenso desgaste. El petróleo extraído del
pozo se denomina crudo, y no puede procesarse industrialmente sin separarlo antes del gas y
el agua salada que lo acompañan; por lo tanto, como no se lo consume directamente, ya en el
propio yacimiento sufre algunos tratamientos como la mencionada separación de los gases:
cuatro gases que están disueltos a presión en el crudo (metano, etano, propano y butano) se
separan con facilidad; y la deshidratación: decantado en grandes depósitos, el crudo elimina el
agua emulsionada(117). Una vez purificado, se lo envía a tanques de almacenaje y de ellos, a
las destilerías, por oleoductos u otros medios de transporte (buques cisternas, vagones
tanques, etc.).
Creemos que, a los fines de evitar posibles daños al ambiente o a la salud mediante la
técnica de extracción descripta, resulta evidente que la prioridad en materia ambiental y de
salubridad deben condicionar las prácticas empresariales. Para ello, se torna necesaria la
participación activa y preventiva del órgano judicial(118) para exigir a las respectivas autoridades
de aplicación el empleo de técnicas dirigidas a evitar el daño temido, o en todo caso a
neutralizar —o aminorar en lo posible— las consecuencias lesivas que puedan producirse con
su advenimiento(119); fundamentalmente cuando en el caso que nos ocupa, la protección de
este especial bien colectivo denominado ambiente está asignado como función preeminente a
las autoridades provinciales.

IV.1.2. Riesgos para la salud

Son innumerables los riesgos que puede causar la actividad petrolera(120) al conjunto de la
biodiversidad: la alteración física y química de los hábitats naturales, efectos físicos en la flora
y fauna que pueden llegar a ser letales, los cambios en los hábitos de poblaciones migratorias
(aves o peces), la pérdida de zonas pesqueras o marisqueras, entre otros; pero además, son
preocupantes las consecuencias que esta actividad acarrea frente a los riesgos para la salud
de los trabajadores petroleros y las comunidades, pues algunos de estos hidrocarburos
presentes en el crudo tienen una conocida toxicidad para el ser humano(121).
Así, se ha comprobado que pueden afectar gravemente sistemas orgánicos fundamentales:
En el caso de afecciones pulmonares los síntomas respiratorios son tos, ahogo, sibilancias
y ronqueras, síntomas de distress respiratorio como tos persistente, cianosis(122), y
taquipnea(123). El pulmón es el principal órgano diana (esto es, que reacciona ante un estímulo
en particular) de la toxicidad por hidrocarburos. El riesgo de aspiración depende de las
propiedades de viscosidad, volatilidad, y tensión superficial del hidrocarburo: el mayor riesgo
de aspiración corresponde a un producto de baja viscosidad, baja tensión superficial y gran
volatilidad.
También puede afectar el aparato gastrointestinal —generalmente son irritantes de boca,
faringe e intestino—, en este sentido se han registrado vómitos espontáneos, náuseas,
malestar intestinal, distensión abdominal, entre otros;
Por otro lado, el contacto con estas sustancias produce irritación de la piel y picores; la piel
en este estado facilita la absorción de los componentes del crudo. Además, se ha asociado un
aumento del riesgo de cáncer de piel con la presencia de hidrocarburos poliaromáticos.
También debemos mencionar la irritación de los ojos por contacto con gotas de crudo, pues
algunos componentes pueden ser absorbidos a través de la córnea(124).

244
 En el caso particular de los trabajadores se destacan los riesgos que derivan de su
exposición al hidrocarburo aromático denominado benceno, que puede ingresar en el cuerpo
vía el tracto respiratorio, el tracto gastrointestinal o a través de la piel; se ha comprobado que
les puede causar irritación en la piel, ojos y parte superior del tracto respiratorio. Mayores
exposiciones pueden producir depresión, dolores de cabeza, vértigo y nauseas. Es
considerado cancerígeno para el ser humano y no existe ningún nivel de seguridad conocido.
Además, en trabajadores expuestos a este compuesto se ha comprobado un incremento en la
frecuencia de leucemias, mientras que, en mujeres embarazadas, el benceno se acumula en
el suministro sanguíneo del feto. En este sentido, resulta fundamental adoptar medidas de
seguridad durante las labores reseñados, tales como proteger las vías respiratorias con una
mascarilla para evitar tanto los vapores orgánicos como la posible existencia de polvillo;
proteger los ojos con gafas que eviten un contacto accidental con el hidrocarburo; mantener
indemnes las manos con guantes que eviten el contacto con los residuos pero que, a la vez,
permitan la movilidad y sensibilidad necesaria para el desarrollo de la tarea; proteger los pies y
cuerpo con equipos y botas impermeables; etcétera(125).

IV.1.3. Derrame de petróleo: su consideración como un residuo peligroso

Es uniforme nuestra doctrina en considerar que, cuando el petróleo se extrae de los
yacimientos bajo tierra y se lo transporta por vía marítima y fluvial, lo que se maneja es una
sustancia/mercancía peligrosa y, por lo tanto, el líquido, en esa situación, mal puede definirse
como "residuo"; antes bien consiste, propiamente, en "materia prima de la naturaleza". Ahora
bien, sucedida una contingencia de tal envergadura, como lo es el derrame de crudo en las
aguas, ello tiene diversos impactos ambientales negativos, entre otros: contaminación
superficial de las aguas, afectación del normal intercambio de oxígeno en sus cursos,
interrupción del equilibrio ecológico y purificación de las aguas, diseminación y formación de la
capa oleosa, efectos tóxicos en organismos vivientes, la existencia de sustancias
cancerígenas de alto riesgo en su contenido, vaporización y volatilidad a las áreas lindantes,
entre otros.
No obstante lo dicho, resulta destacable el pronunciamiento de la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata, sala III, del año 2002(126); en el que, tras la colisión de dos buques en
el Río de la Plata, lo cual produjo el derrame del petróleo que transportaba uno de ellos,
revocó el pronunciamiento de primera instancia reconociendo como "residuo peligroso" —en
los términos del art. 2º(127) de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos— al petróleo crudo
derramado en el río. Para fallar de esta manera, expresó que la consideración de una
"sustancia" como "residuo peligroso" resulta de la evaluación técnica de su peligrosidad en
cuanto la posible afectación del bien jurídico protegido, vale decir, un daño al medio ambiente
que ponga en riesgo la salud pública. De esta manera, entendió que la mezcla de
petróleo/suelo/agua no es una "materia prima útil", y quien la genera debe deshacerse de ella
por voluntad a tratarla, con lo cual esta acción sobre la mezcla de petróleo/suelo/agua se
adapta a la definición de "residuo", para concluir expresando que "(c)orresponde clasificar
como 'residuo peligroso' en los términos el art. 2º de la ley 24.051 al petróleo crudo derramado
en un río —en el caso, a raíz de la colisión de dos barcos—, pues en tal estado ya no tiene el
mismo valor económico como materia prima y pasa a ser algo no deseado para las empresas
que lo han extraído de su entorno natural, máxime al estar expuesto a las condiciones
climáticas superficiales que hacen que su composición físico-química varíe".
El decisorio fue objeto de algunas críticas por quienes consideran que el Tribunal ha
confundido el término producto con desecho, y que lo que castiga penalmente la ley vigente es
la contaminación producida con residuos(128). Coincidimos con las palabras del doctor Néstor
Cafferatta: "La doctrina jurisprudencial se va formando a través de los fallos de los tribunales.

245
La legislación ambiental a su vez, ciñe la resolución del caso. Está claro, sin embargo, que, la
mayor parte de los casos por daño ambiental son atrapados por el art. 1113, parte 2ª, párr. 2º
—cfr. Código Civil de Vélez— (doctrina del riesgo creado). No escapa este hecho, a las pautas
objetivas, impuestas por nuestro Código Civil. La discusión si resulta alcanzado o no además
por la ley 24.051 (o por la normativa de la ley 25.612 —Gestión integral de residuos
industriales y de actividades de servicios—), se torna estéril, si consideramos que el resultado
no va a variar por ello. Si no se prueba la interrupción del nexo de causalidad (por culpa de la
víctima o de un tercero por quien no se debe responder), la condena es justa"(129).
Hemos abordado una actividad que, conforme lo expuesto, puede llegar a ser muy riesgosa
para la biodiversidad en su conjunto y nuestra salud, si no se ponderan con seriedad sus
consecuencias e impactos sociales.
Lo aquí desarrollado nos advierte de la necesidad de establecer un límite al derecho de
extracción de recursos naturales que difícilmente descienda del sector económico, dada la
grandiosa rentabilidad que apareja esta actividad, por ello es que debemos buscarlos en otra
disciplina, con fundamento en otros valores, y de esto precisamente se encarga el derecho(130).
En este sentido, creemos que contamos con suficientes herramientas jurídicas que sirven,
como marco de referencia, para implementar políticas de Estado tendientes a lograr los
cambios ambientales necesarios —incluidos los tecnológicos(131)—, con el fin de evitar o
disminuir los riesgos de contaminación, así como los eventuales perjuicios para la salud.

CAPÍTULO 3 - LOS RIESGOS PARA LA SALUD FRENTE AL USO DE

AGROQUÍMICOS EN ZONAS RURALES. POR ROMINA L. PIGNATARO
SUMARIO: I. Utilización de agroquímicos en zonas rurales.— I.1. Riesgo y derecho: Creaciones
institucionales y legales.— I.2. Conflicto socio-ambiental: El saber experto y las percepciones
sociales.— II. Impactos sobre la salud humana.— II.1. Prácticas agrícolas y el manejo del medio
ambiente.— II.2. Daños causados a la salud de los trabajadores y pobladores.— II.3. Controversia
o incerteza científica: La aplicación del principio precautorio.

I. Utilización de agroquímicos en zonas rurales

I.1. Riesgo y derecho: creaciones institucionales y legales

Resulta notable en nuestro país el incremento en la utilización de productos fitosanitarios
tendientes a aumentar la producción agrícola. El gran avance alcanzado a mediados de siglo
tanto por la química orgánica, como por la genética aplicada, posibilitaron la amplia adopción
de herbicidas, insecticidas, acaricidas, fungicidas, fertilizantes y variedades mejoradas
provocando una transformación de la agricultura sin precedentes(132).
Este desarrollo obedece a la amplia superficie con que cuenta el país para la producción
agraria, el crecimiento demográfico y la consecuente demanda, cada vez más intensa, de
alimentos y fibras por parte del sector poblacional.
Sin embargo, dentro de este escenario no podemos soslayar una realidad que se nos
presenta en forma irrebatible: los intereses de los agroexportadores que intentan maximizar su
ganancia por sobre el interés de la salud de los trabajadores y pobladores. Sin pretender

246
plantear una confrontación de valores extrema tales como
productivismo/agroquímicos versus ecologismo/naturaleza, lo cierto es que este conflicto de
intereses genera un dilema judicial a la hora de resolver casos que emergen de esta
problemática, debido a que concurren derechos en conflicto que están expresamente
reconocidos en nuestra Constitución Nacional: el libre ejercicio del derecho de propiedad, por
un lado, y, por el otro, la protección de la salud y la integridad del ambiente a través de un uso
compatible con el desarrollo sustentable del mismo, no solo en el aspecto ambiental sino
también económico y social.
El manipuleo seguro y la utilización racional de agroquímicos a los fines de evitar su uso
inapropiado, nos introduce a estudiar el "manejo del riesgo". Ante la potencialidad de riesgos
para la salud humana y calidad ambiental que conllevan estos insumos empleados en la
agricultura, el Derecho no puede permanecer inerte y carente de respuesta.
No existen agroquímicos inocuos, todas las sustancias de uso fitosanitario presentan
toxicidad y, por ende, algún grado de peligrosidad, tanto respecto a la exposición aguda como
crónica. El mayor o menor riesgo para las personas y el ambiente está relacionado con el
conjunto de medidas y precauciones a todo nivel que se toman para minimizarlo o mantenerlo,
bajo condiciones aceptables para la salud y la preservación del ambiente(133).
El empleo de agroquímicos no puede analizarse ambiental, productiva ni jurídicamente
como algo autónomo, ya que es parte esencial de determinado modelo productivo que
reproduce un formidable complejo económico-tecnológico de carácter global. Por ello,
cualquier medida que se proponga en la materia es inviable si no se la contempla dentro de un
amplio campo jurídico que lejos está de ser solo nacional, sino que tiene grandes porciones
normativas hacia arriba (derecho global) y hacia abajo (derecho subnacional, es decir,
provincial y municipal). El diseño competencial es claro en este primer punto, considerando
que el comercio es materia federal y que abarca tanto la fabricación del producto como su
tránsito y comercio interprovincial e internacional; la competencia para regular la producción,
la venta y el uso de los productos fitosanitarios es nacional y con ello la aprobación o
prohibición de productos con dicho alcance territorial.
Asimismo, es competencia de la Nación el registrar los productos aprobados, así como
también fiscalizar el mercado de productos. Mientras tanto, la regulación del uso de estos
productos, la protección de los ambientes donde se utilizan y el control general del
cumplimiento de la normativa vigente —incluida la normativa nacional—, queda a cargo de
cada provincia dentro de su territorio(134).
Lamentablemente, no contamos con una ley de agroquímicos a nivel nacional lo cual,
consideramos, sería altamente fructífero para implementar un programa nacional de uso
seguro de agroquímicos. Podemos destacar que, desde el año 2016, se encuentra vigente la
Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión de los Envases Vacíos
de Fitosanitarios (27.279).
Además, es dable resaltar la actuación en nuestro país del Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria (SENASA), dependiente de la Secretaría de Agricultura, Pesca y
Alimentación, que funciona como organismo responsable del registro de productos químicos y
biológicos utilizados en la producción y comercialización agrícola. En su ámbito se encuentra
la Dirección de Agroquímicos, Productos Farmacológicos y Veterinarios que, desde el año
1996, se constituye como autoridad competente a nivel nacional en cuanto a los agroquímicos
de uso industrial y agrícola y, por lo tanto, tiene a su cargo el control de la elaboración,
fraccionamiento, distribución, tenencia y expendio de este tipo de productos. En la órbita
internacional, contamos con el Código Internacional de Conducta para la Distribución y la
Utilización de Plaguicidas que, adoptado en 1985 por la Conferencia de la FAO en su 23º
período de sesiones y siendo su última versión del año 2002, establece normas de conducta
de carácter voluntario para todas las entidades públicas y privadas que intervienen en la

247
distribución y utilización de plaguicidas o tienen relación con las mismas. A nivel nacional, el
Ministerio de Salud ha dictado el dec. 21/2009 mediante el cual, atento los casos denunciados
de intoxicación con agroquímicos por fumigación de campos linderos al barrio cordobés de
Ituzaingó y con el fin de promover la salud pública y la integridad del ambiente, creó
una Comisión Nacional de Investigación; asimismo, mediante la res. 570/2011, el Ministerio de
Agricultura Ganadería y Pesca, considerando que la producción agropecuaria de la República
Argentina enfrenta problemas relacionados con el manejo y la conservación de los recursos
naturales y la diversidad biológica que constituyen una amenaza para un desarrollo
agropecuario sustentable, creó el Programa Nacional de Prácticas Agrícolas
Sustentables enumerando objetivos ambiciosos que serían de gran utilidad poner en práctica.
A nivel local, la Municipalidad de Mendiolaza de la provincia de Córdoba promulgó la
Ordenanza 390/2004(135), la cual fue objeto de un amplio debate judicial en torno a su
constitucionalidad al analizar las facultades locales del Municipio(136), que prohíbe el uso de
agroquímicos en todo el predio municipal. La Provincia de Buenos Aires, por su parte, cuenta
con la ley 10.699/88 para la Protección de la Salud Humana y Recursos Naturales (dec.
reglamentario 499/1991). No podemos dejar de resaltar la actuación reciente de la Provincia
de Santa Fe que, si bien mediante la ley 11.273 regula el uso de productos fitosanitarios, el 9
de septiembre de 2009 realizó una jornada especial organizada por la Cámara de Diputados
de la Provincia bajo el rótulo "Uso de agroquímicos, modelo productivo y salud humana", con
el objetivo de debatir sobre la modificación de la Ley de Fitosanitarios de la provincia; además,
se destaca un proyecto de Ordenanza presentado el 26 de noviembre de 2009 por un grupo
de vecinos en la localidad de San Jorge para la implementación de una "zona de resguardo
ambiental" en dicha ciudad, que fue aprobado en junio de 2010(137).
Se observa que, no obstante, la falta de una legislación uniforme, contamos con legislación
y mecanismos no regulatorios para promover el desarrollo, la difusión, insumos y prácticas
para reducir los potenciales riesgos de afectación por agroquímicos. Sabido es que los
esfuerzos realizados en lo normativo y en lo técnico deben tener, necesariamente, un
consecuente efecto en lo práctico que debe ser inducido y sostenido en el tiempo
acompañado con un efectivo cumplimiento de la obligación de policía, custodia y resguardo
que la normativa le impone y encarga a las autoridades públicas; todo ello para maximizar un
desarrollo agropecuario que permita una producción ecológicamente sustentable.

I.2. Conflicto socio-ambiental: el saber experto y las percepciones sociales

Ya hemos expresado que el derecho ambiental y el derecho a la salud se encuentran
unidos por un lazo indisoluble. Así, frente a un hecho de efectivo daño ambiental, colectivo o
individual, en el que se produce un daño concreto a la salud de las personas, necesariamente
existe un campo de intersección entre el derecho de la salud y el derecho ambiental. En
palabras del doctor Néstor Cafferatta: "(...) El episodio de contaminación o de daño ambiental,
deja de ser un hecho aislado, irrelevante, insignificante, o despreciable para el derecho,
cuando el mismo, repercute de rebote o par ricochet, sobre la salud del individuo, o de una
pluralidad de individuos, o de un sector o de toda la comunidad. Porque cuando el daño
ambiental ataca el bien jurídico salud, desaparecen los límites de la normal tolerancia, o de las
incomodidades ordinarias, del riesgo permitido, o del riesgo socialmente tolerable, para
transformar el daño ambiental, en una categoría de daño intolerable"(138).
Así como el análisis técnico de los riesgos potenciales de productos fitosanitarios y
fertilizantes de origen químico es una cuestión que compete a los profesionales expertos en la
materia, no debemos sortear el considerable papel activo de los trabajadores rurales, aquellos
que trabajan en los alrededores de zonas afectadas por el uso inadecuado de agroquímicos y
a los ocupantes de viviendas vecinas, quienes son los que diariamente padecen las

248
consecuencias dañosas del fenómeno y cuyos testimonios son tan valiosos como el
mismísimo saber científico. Es que, y específicamente refiriéndonos a la población rural, como
consecuencia del principio de libertad todo dueño puede realizar la actividad que desee en su
fundo, pero en función del principio de restricción, ello será posible en tanto no produzca
efectos que perjudiquen a quienes conviven en las inmediaciones. Si bien el concepto de
"normal tolerancia" configura una fórmula abstracta ya que será el Juez quien en cada caso
concreto deberá determinarla, su límite es evidentemente subjetivo porque la "normal
tolerancia" es una noción de la experiencia; así se ha dicho que, siendo una derivación de la
experiencia, "más saben de ella los testigos que los peritos"(139).
En esta línea, el art. 240 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, bajo el título "Límites al
ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes", dispone expresamente que "(e)l
ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes... debe ser compatible con los derechos
de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y
local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial".
Vale destacar una vez más que, en el supuesto de actividades contaminantes con permiso
administrativo, la responsabilidad existe, pese a esa autorización para funcionar, que no es
para perjudicar(140). Al respecto, el art. 27 de la ley 25.675 —Ley General del Medio
Ambiente— se refiere a los actos "lícitos" o "ilícitos" que, por acción u omisión, causen daño
ambiental de incidencia colectiva. Es decir que, aunque la actividad sea lícita, es decir,
autorizada, si se causa daño ambiental, el autor incurre en responsabilidad(141).
En nuestro país, los estudios experimentales y sus consecuentes informes se basan,
principalmente, en el análisis de las tres semillas transgénicas que se producen y
comercializan en el territorio: el maíz, el trigo y la soja. No obstante, el maíz y el trigo están
muy por debajo de lo que es la soja RR (roundup resistant o resistente al glifosato), pues aquí
el 90% de la soja plantada lo es con dicha semilla, siendo así el país con mayor porcentaje de
adopción de dicho producto en el mundo. Este herbicida (glifosato), es un principio activo que
fue clasificado como clase III —"Producto Ligeramente Tóxico"— por la Organización Mundial
de la Salud en el año 2009. Al respecto, cabe mencionar el informe polémico de Andrés
Carrasco, investigador ecologista del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones
Científicas y Técnicas de Argentina) a cargo del Laboratorio de Embriología Molecular, quien
advirtió sobre el potencial tóxico para los humanos derivado de la utilización de los herbicidas
con glifosato, mediante experimentos en los que se utilizaron dosis hasta 1500 veces
inferiores a las usadas por productores de soja para fumigar sus plantaciones. Carrasco
realizó una extensa investigación y alertó que el glifosato puede provocar trastornos
intestinales y cardíacos, malformaciones y alteraciones neuronales en las personas(142). Al
hacerse público, como era previsible, el estudio disparó un gran enojo por parte de las
multinacionales encargadas de utilizar el químico para fabricar herbicidas, que son adquiridos
por los productores agropecuarios de toda la Argentina.
En al ámbito nacional, relacionado con la práctica científica, se encuentra desempeñando
un papel relevante el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CECTE), creado
en abril de 2001 mediante la res. 004/2001 de la Secretaría de Ciencia, Tecnología e
Innovación Productiva —hoy Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación—; integrado,
entro otros prestigiosos expertos de la ciencia en estudio, por Aída Kemelmajer de Carlucci y
Ernesto Maqueda. A diferencia de los comités de bioética difundidos en la Argentina desde
hace varios años, el CECTE es el primero de este tipo con incumbencia nacional. Es este
Comité el que ha permitido que conozcamos el informe de las academias del 2000 sobre los
OGM (Organismos Genéticamente modificados); en su dictamen destaca que "Dicho informe
(...) incluye sólidos argumentos favorables al uso de OGM, por ejemplo, la flexibilidad en el
manejo de las cosechas, dependencia decreciente respecto a insecticidas químicos, menor

249
perturbación en el terreno, mayor rendimiento, mayor proporción de cultivos disponibles para
el comercio, posibilidades de aumentar el nivel nutritivo de los alimentos derivados y sus
posibles efectos positivos sobre la salud y su utilización con fines terapéuticos. El informe
también menciona riesgos en la liberación de los OGM. En relación con el biosistema, los
nuevos caracteres presentes en los OGM mejoran su resistencia a ciertas plagas y su
adaptabilidad a diferentes condiciones ambientales. De esta manera, la liberación de los OGM
puede conllevar una disminución de la variabilidad biológica circundante (...) pues llegarían a
lugares tradicionalmente no aptos para el cultivo, pudiendo provocar, como en otros casos, la
destrucción de ecosistemas valiosos. En relación con la seguridad de la salud humana-animal,
los riesgos de los OGM no se circunscriben a la esfera del consumo; los productos derivados
podrían llegar a causar efectos indeseables como la resistencia a antibióticos. El informe
incluye los riegos sociopolíticos y culturales (...) en particular los generados por las
limitaciones en la reutilización de las semillas GM, restringida a uno o dos cultivos. Tal
restricción tiene serias consecuencias económicas para los productores (...) en cuanto a la
extensión de la escala de las unidades productivas y la dependencia de los productores
respecto de paquetes tecnológicos" (CECTE, 2009:4)(143).
Nos encontramos, pues, frente a un conflicto socio-ambiental que, como tal, trasciende las
meras disputas por la propiedad de un recurso para extenderse a cosmovisiones ambientales
y de vida: por un lado, el medio ambiente es visto como un recurso económico, o sistema de
recursos naturales; y, por otro lado, el medio ambiente se hace equivaler a "espacios o
escenarios de vida"(144). Este conflicto de marcada interacción social requiere, entonces, de un
análisis interdisciplinario en el que resulta trascendente la educación a todos los niveles: de
los profesionales de competencia en el área, de quienes aplican estos productos para que
ganen especialización y profesionalidad en sus tareas, de la población en general que
evidencia un gran desconocimiento —principalmente, debido a la falta de información(145)—,
tanto de la peligrosidad que presenta la manipulación de sustancias químicas, como en
general de los procedimientos convenientes para aminorar los riesgos hasta hacerlos
mínimos. De esta forma, en aquellos supuestos en que los probables efectos nocivos sobre la
salud humana son motivo de discusión no resuelta, la utilización de los mismos debe ser
tratada contemplando sus diferentes facetas y adoptando las medidas necesarias para
preservar, de manera preeminente, el desarrollo humano.

II. Impactos sobre la salud humana

II.1. Prácticas agrícolas y el manejo del medio ambiente

No obstante las buenas prácticas y usos conforme a la legislación vigente, la actividad
agropecuaria es pasible de ser una considerable fuente contaminante. Aunque la industria
química se ocupa de ofrecer al agricultor productos fitosanitarios potencialmente menos
tóxicos y menos degradantes para el ambiente, son muy pocas las sustancias totalmente
inocuas para la salud humana y para el agroecosistema cuando no se complementa el
esfuerzo científico con la implementación en la práctica de rigurosas medidas de seguridad
durante su fabricación, almacenamiento, transporte, uso y desecho.
No debemos olvidar que la contaminación del ambiente constituye un efecto secundario o
accidental de una actividad económica principal que es la agricultura, actividad que desde el
escenario macroeconómico tiene un papel relevante en la formación de fondos para el
mercado de capitales, por un lado, y en la generación de divisas para el pago de las cuentas
externas, por el otro. Sin hacer un análisis exhaustivo que no es objeto de este trabajo,

250
debemos destacar el interés económico-financiero que gira alrededor del sector agrícola
considerado el productor básico de alimentos e insumos para la industria y la exportación. Su
importancia es tan grande que, muchas veces, los incentivos a la actividad agropecuaria
afectan al desenvolvimiento de otros sectores(146). Así, la necesidad de disminuir el impacto de
las adversidades comerciales y productivas ha llevado a los gobiernos y al sector privado a
aplicar estrategias de intervención como, por ejemplo, el seguro agrícola: siendo el riesgo
ineludible en el negocio de la producción agropecuaria porque es una actividad que depende
de factores de la naturaleza incontrolables que el productor no puede predecir con facilidad,
por ejemplo, fenómenos climáticos, pestes o condiciones de mercado; el seguro agrícola
tiende a cubrir ciertos riesgos climáticos y/o biológicos, es decir, aquellos fenómenos que
afectan el rendimiento, la calidad y/o la supervivencia del cultivo en forma verificable(147). Este
panorama propicia un mayor acceso del productor agropecuario al sistema financiero formal a
través de esquemas de financiamiento rentables que contribuyen al uso eficiente de los
recursos, tanto del pequeño como del grande productor.
El empleo por el productor de sustancias químicas, como los plaguicidas y fertilizantes, está
dirigido a reducir y en algunos casos eliminar organismos perjudiciales para la agricultura.
Dado que la empresa agropecuaria forma parte de un complejo sistema (agroecosistema) que
involucra entre otras la interrelación de plagas y benéficos (enemigos naturales y
polinizadores), es inevitable la ocurrencia de efectos colaterales no deseados.
Ante la presencia de una plaga cuyo daño justifique la aplicación de medidas de protección
química, el productor agropecuario debe asesorarse para adoptar una estrategia eficaz de
regulación de los organismos nocivos con el fin de mantener la rentabilidad de su producción.
En consecuencia, debe seleccionar el ingrediente activo para aplicar, en la formulación, dosis
y frecuencias más convenientes, y con el equipo de pulverización en buenas condiciones, para
resolver el problema fitosanitario específico de su cultivo. El productor solamente debe utilizar
insumos terapéuticos registrados en el SENASA y ha de cumplir las indicaciones de los
marbetes, sin exceder dosis y/o frecuencias recomendadas, lavar los equipos de pulverización
evitando la contaminación del agua y del suelo, destruir los envases en forma correcta según
sean de papel, plástico, vidrio o metal, y finalmente es importante emplear condiciones
seguras de almacenamiento de los plaguicidas lo que implica destinar un sitio para ese único
fin, sin guardar allí materiales destinados al consumo o uso humano o animal(148).
Los problemas asociados con la disposición final de los envases y recipientes de
agroquímicos, más allá de la normativa, no están todavía resueltos eficientemente en el país.
Las prácticas recomendadas, triple lavado de los envases de plaguicidas y conexas, deben
mejorarse, complementarse y modernizarse con la introducción de tecnologías para el
reciclado seguro y sustentable de los recipientes, para minimizar los riesgos derivados de
prácticas inadecuadas en la disposición, re-uso de los recipientes por impericia, torpeza o
inexperiencia.
Al respecto, la ley 27.279 (publicada en el BO el 11/10/2016), sobre Presupuestos Mínimos
de Protección Ambiental para la Gestión de los envases vacíos de Fitosanitarios, dispone
entre sus objetivos a) Garantizar que la gestión integral de los envases vacíos sea efectuada
de un modo que no afecte a la salud de las personas ni al ambiente, b) Asegurar que el
material recuperado de los envases que hayan contenido fitosanitarios no sea empleado en
usos que puedan implicar riesgos para la salud humana o animal, o tener efectos negativos
sobre el ambiente (art. 2º).
Por otro lado, en los arts. 8º y 9º, la Ley de Presupuestos Mínimos señalada prohíbe toda
acción que implique abandono, vertido, quema y/o enterramiento de envases vacíos de
fitosanitarios en todo el territorio nacional, del mismo modo que la comercialización y/o entrega
de envases a personas físicas o jurídicas por fuera del sistema autorizado, así como el uso del
material recuperado para elaborar cualquier tipo de productos que, por su utilización o

251
naturaleza, puedan implicar riesgos para la salud humana o animal, o tener efectos negativos
sobre el ambiente.
La seguridad en la utilización de los productos fitosanitarios, conforme lo expresado,
dependerá de la forma de aplicación y del cúmulo de medidas que aseguran el uso apropiado,
regulado y controlado del mismo. En este sentido, nuestra jurisprudencia tiene dicho que "(...)
El hecho de que el producto utilizado para la fumigación sea de venta libre, como causal de
exculpación, no tiene ninguna importancia, por cuanto ello no implica que quien lo compra y lo
utiliza lo haga de cualquier modo, con total menosprecio de los intereses de los demás. Será
libre la venta, pero su utilización debe estar controlada por alguien que conoce del tema
(...)"(149).
Frente al uso intensivo de herbicidas en nuestro país (particularmente, como hemos dicho,
asociado al uso de semillas de soja modificadas genéticamente), y vinculado a su utilización
técnica, se hace necesario primordialmente:
a) Promover el uso racional de productos fitosanitarios, e integrar los plaguicidas de origen
biológico, para solucionar gradualmente la necesidad no satisfecha de desarrollo más amplio
de otras alternativas de control;
b) Establecer zonas amortiguadoras protectoras, entre los cultivos y las corrientes de agua,
en las cuales se prohíbe la fumigación(150);
c) Realizar estudios epidemiológicos en humanos que identifiquen los posibles perjuicios
para las poblaciones potencialmente expuestas frente a la población general;
d) Realizar el correspondiente biomonitoreo, determinando los niveles de exposición y
biomarcadores de efectos de los diferentes productos fitosanitarios. La evaluación y monitoreo
de los fitosanitarios debe incluir a todos los ingredientes de la formulación. En este sentido, se
requiere el perfeccionamiento del sistema de monitoreo y control de residuos de fitosanitarios
en alimentos por parte del Estado(151).
Por otro lado, se debe garantizar la preservación de la salud humana, asegurando el
estricto cumplimiento de las regulaciones y disposiciones vigentes o que se implementen en el
futuro respecto de:
a) Protección de las poblaciones rurales y los poblados rodeados de zonas agrícolas:
establecer zonas de restricción, disposiciones para el almacenamiento y transporte seguro,
circulación de equipamiento, responsables profesionales por localidad, procedimientos
operacionales normalizados, entre otros;
b) Evaluación epidemiológica de las poblaciones rurales expuestas, trabajadores y
aplicadores;
c) Cumplimiento del código de conducta establecido para el uso de fitosanitarios, y
consolidar el uso obligatorio de implementos de protección personal para los aplicadores;
d) Registros de morbilidad-mortalidad de la población y de malformaciones congénitas;
e) Denuncias de accidentes y casos de exposición aguda(152).
Estas acciones tendientes a reducir los riesgos de contaminación por agroquímicos,
deberían extenderse o bien comenzar a implementarse en las prácticas agrícolas, para actuar
en forma preventiva en aquellos casos que evidencien procesos incipientes aún no
comprobados ni documentados. Sin embargo, creemos que no es posible poner en
funcionamiento esta debida diligencia ambiental sin que el Estado haga efectivo el deber
laborioso que le compete en el ámbito, pues la finalidad del bien común que se invoca como
sustento y justificación de la actividad estatal tiene un alcance mayor que aquel que se le diera
hasta ahora, y no se agota en el bienestar del habitante sino que abarca también el de los

252
otros seres humanos y el de otras comunidades vivientes (flora, fauna, etc.), ya que el
mandato —y la obligación para todos— que establece la Constitución en su art. 41, es el
derecho de gozar y disfrutar de un ambiente sano y equilibrado y ello se logra defendiendo la
"vida" en sentido amplio, no solamente la del ser humano, sino de toda la biodiversidad
existente; cada día más amenazada de extinción(153).

II.2. Daños causados a la salud de los trabajadores y pobladores

La utilización de herbicidas, insecticidas y fungicidas por parte de los productores rurales,
generalmente empleados para preparar los campos para la siembra a través de
fumigaciones(154) aéreas o terrestres, producen serios daños a la salud de los trabajadores y de
aquellos que habitan principalmente en la interfase agro-urbana. Ya sea que se empleen para
proporcionar nutrientes químicos, para matar insectos o microorganismos, para eliminar las
malezas, ácaros u hongos de los cultivos, los productos agroquímicos generan notables
grados de contaminación y pueden desencadenar serios problemas de salud. Sin embargo, no
todos los informes científicos que estudian esta problemática responden al principio de
excelencia, pues hay amplios márgenes de incertidumbre en los que, si bien se ratifican los
riesgos potenciales para la salud dada la toxicidad de estos productos, por otro lado la "duda"
se suscita al pretender resolver si el herbicida analizado es realmente la causa eficiente de las
enfermedades que se alegan, o bien los perjuicios a la salud derivan del uso de estos
agroquímicos en forma irresponsable e irracional.
Lo cierto es que tanto los trabajadores rurales, como diversos sectores de la sociedad se
manifiestan por la toxicidad de estos productos, pues la dispersión de los pesticidas en el aire
afecta a una diversidad de comunidades a lo largo de todo el país. La toxicidad de los
agroquímicos puede ser aguda, subaguda o crónica, dependiendo de varios factores tales
como el producto en cuestión, el tiempo de exposición y la persona. Los impactos de largo
plazo (crónicos) sobre la salud humana pueden resultar tanto a partir de una única exposición
a altas dosis de pesticidas, como también de exposiciones a lo largo de un extenso período de
tiempo, aunque los niveles de exposición sean bajos. Pese a que la gente no advierta que
estuvo expuesta, los problemas consecuentes pueden emerger muchos años más tarde de
una exposición crónica a bajas dosis de pesticidas. Estos efectos crónicos incluyen el cáncer
en niños y adultos, problemas reproductivos y neurológicos, y otras afecciones tales como
lupus, artritis, púrpura, asma y otras gripes o alergias varias. Si bien la mayoría de estudios
sobre efectos sanitarios crónicos de agroquímicos son sobre gente expuesta a pesticidas en el
lugar de trabajo, tales como granjeros, trabajadores rurales, fumigadores, formuladores de
pesticidas y trabajadores de fábricas de estos productos; el feto en desarrollo, los infantes y
niños jóvenes son los más vulnerables a efectos sanitarios crónicos. Claramente, ellos no
intervienen por sí mismos en la exposición y son afectados por exposiciones no significativas
toxicológicamente en un adulto. El lapso de tiempo entre la exposición y los efectos adversos
crónicos es mucho más corto en los niños, pues no suelen tener otras exposiciones (p. ej.,
alcohol, tabaco, drogas prescriptas/recreacionales) que pueden tornar más difíciles de estudiar
a los efectos adversos crónicos en adultos(155). Además, los niños son más susceptibles a los
riesgos de contaminación por agroquímicos debido a una mayor relación peso corporal/dosis,
lo cual trae aparejado problemas en el crecimiento y desarrollo, situación que se agrava
cuando también trabajan en el campo(156).
En el caso de los trabajadores rurales, y desde hace varios años, se hace hincapié en los
daños provocados en su salud por el uso del glifosato al ser el herbicida clave de la industria
sojera, así como sus efectos frente a la tecnología de la siembra directa. El glifosato es un
herbicida no selectivo cuyo inventor, la corporación transnacional Monsanto, patentó la marca
Roundup. De este modo, esta empresa es propietaria de la semilla transgénica, tolerante al

253
herbicida, que representa en la actualidad nada menos que el 77% del área mundial de
cultivos genéticamente modificados(157). Frente a la eventual intoxicación por el uso de este
agroquímico, su fase aguda se presenta con irritación, diarrea, dolores de cabeza, trastornos
en vías respiratorias y en el aparato digestivo.
También se registran irritaciones dermales y oculares en trabajadores después de la
exposición durante la mezcla, carga o aplicación. Asimismo, se han reportado pálpitos
cardíacos, náuseas y mareos luego de su exposición, aumento de la presión sanguínea y
diversas reacciones alérgicas. Así, la evidencia presentada en estudios recientes ha
conectado al glifosato con daños en el sistema reproductivo, incluidos daños en el ADN en
ratones y cromosomas anormales en sangre humana; además, estudios epidemiológicos han
ligado la exposición al herbicida con un aumento en el riesgo de tener linfoma de non-
Hodgkin(158), y estudios de laboratorio han comenzado a centrar sus investigaciones en el
mecanismo por medio del cual este producto químico impacta en la división celular del
organismo para causar cáncer.
Ciertamente, las condiciones de seguridad e higiene personal de los trabajadores agrícolas
son relativas a su labor en el campo y a las condiciones de vivienda. En ambientes cerrados
como son los invernaderos hortícolas y florícolas la exposición de los trabajadores es más
intensa. Un problema especial se observa en el caso de los trabajadores rurales migratorios
cuyas condiciones de seguridad personal y de vivienda suelen ser muy precarias, por lo que el
riesgo de problemas de intoxicación sería aún más grave. Sea que la intoxicación se genere
por manejo inapropiado de los productos fitosanitarios, por accidente o ignorancia, la realidad
alerta tomar las medidas necesarias para evitar o al menos disminuir su ocurrencia. En este
sentido, y a modo de prevención, destacamos la utilidad de que el simple productor tenga
nociones sobre primeros auxilios en caso de intoxicación, sea de contacto ocular, dermal,
inhalación o ingestión, hasta tanto se logre la atención médica. En esta temática, las
recomendaciones del Código Internacional de Conducta para la Distribución y la Utilización de
Plaguicidas vinculadas con aspectos puntuales de seguridad para las personas son(159):
- Para disminuir el riesgo para la salud se deben desarrollar formulaciones menos tóxicas;
- Los centros de atención toxicológica y los médicos deben disponer de información
actualizada;
- Los envases de plaguicidas deben ser a prueba de niños y difíciles de reutilizar;
- La práctica de rellenar envases de alimentos o bebidas con plaguicidas debería ser
prohibida por ley, penalizando a quienes lo hacen;
- Adoptar prácticas operacionales y normas técnicas en la fabricación de plaguicidas para
proteger la salud y la seguridad de los operarios.

II.3. Controversia o incerteza científica: la aplicación del principio precautorio

El principio precautorio, receptado en el art. 4º(160) de la Ley General del Ambiente (25.675)
como uno de los principios de la política ambiental, representa hoy, como ya hemos
expresado, el límite más amplio de la responsabilidad por daños e introduce en la Ciencia
Jurídica el concepto de la incertidumbre, lo azaroso, la estocástica, lo inexplicable pero
sospechoso para las ciencias de la naturaleza. Es que el principio precautorio encierra,
además, un mandamiento ético moral; por ello, el Grupo de Expertos de la UNESCO que, en
el año 2005, analizó la naturaleza del mismo incluyó en su definición una referencia a la moral,
estableciendo que es un principio que juega en situaciones de actividades científicamente
plausibles, pero moralmente inadmisibles.

254
 Asimismo, implica una decisión política extremadamente delicada; porque por lo general,
este principio colisiona con otros principios jurídicos igualmente valiosos, o porque de
adoptarse medidas enérgicas precautorias, se cae en la prohibición de la actividad en crisis, la
clausura o el cierre definitiva de actividades productivas, o de desarrollo económico industrial.
Es así que se invocan, por el contrario, la afectación a los derechos de ejercer la industria
lícita, el comercio, el desarrollo económico, los derechos del trabajo o del empleo, derechos
adquiridos vinculados con derechos privados de propiedad, más que derechos sociales,
aunque con repercusiones de sensible interés social(161). Este principio precautorio, se traduce,
entonces, como ya se explicó, en la obligación de suspender, revisar o cancelar actividades
que amenacen el medio ambiente o la salud de las personas, pese a que no existan pruebas
científicas concluyentes que vinculen tales actividades con el menoscabo de aquellos,
debiendo centrarse los propósitos en estudiar y tratar de sortear la aludida amenaza.
En dos valiosos pronunciamientos, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del
Chaco, con fecha 25/8/2011, en autos "Ferrau, Marco Antonio y otros c. Municipalidad de las
Palmas y otros s/medida cautelar"(162) y "Arrocera San Carlos SRL y Arrocera Cancha Larga
SA e/a.: Ferrau, Marco Antonio y otros c. Municipalidad de las Palmas y otros s/medida
cautelar"(163), desarrolló una admirable aplicación de este principio y sus requisitos de
procedencia ya estudiados, al avalar la decisión de la Cámara, en cuanto dispuso con carácter
cautelar el requerimiento a los Municipios de las localidades de Las Palmas y La Leonesa,
para que efectúen un informe detallado acerca de las medidas adoptadas en el tratamiento de
los residuos contaminantes provenientes de los establecimientos arroceros de propiedad de
San Carlos SRL y Cancha Larga SA, como, asimismo, informen acerca de las medidas
adoptadas respecto al control, clasificación, reutilización o quema de basuras o desechos
provenientes de los referidos establecimientos, debiendo comunicar, además, si se ha
constatado algún tipo de infracción al particular por parte de dichos establecimientos arroceros
e informar sobre las mismas, como la aplicación de multas. Como era de suponerse, las
compañías arroceras resaltaron su disconformidad sosteniendo que la resolución implicaría la
paralización total de los establecimientos arroceros por la imposibilidad de aplicar herbicidas,
con el consecuente daño económico que produciría la pérdida de una considerable cantidad
de fuentes de trabajo y otras pérdidas económicas.
El Tribunal Superior, luego de enfatizar el rol que le compete a los organismos municipales:
"Los poderes públicos municipales tienen responsabilidad ambiental, esto es que resultan
sujetos obligados a la tutela de uno de los derechos fundamentales como lo es la tutela del
medio ambiente, encontrándose los establecimientos en cuestión dentro del ejido municipal,
por lo que también participan del control y políticas de prevención que hacen a la
preservación, protección, conservación y recuperación de los recursos naturales (...)", hizo
considerable mención al principio precautorio expresando: "El legislador incorporó al
ordenamiento jurídico nacional este principio emergente del derecho internacional (...) La
doctrina especializada se encarga de destacar que 'el mayor mérito del principio de
precaución consiste en haber logrado expresar la preocupación, muy difundida en los últimos
años, de dar una mayor prioridad a la protección del medio ambiente y de la salud pública por
encima de los intereses comerciales, a la hora de optar entre diversas alternativas
tecnológicas, así como que para su aplicación deben concurrir una serie de condiciones, entre
las que se cuentan una situación de incertidumbre acerca del riesgo; la evaluación científica
del riesgo; la perspectiva de un daño grave o irreversible; la proporcionalidad de las medidas;
la transparencia de las medidas y la inversión de la carga de la prueba'". Sobre este último
requisito, hizo mención al precedente ya citado "Werneke, Adolfo Guillermo y otros c.
Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo - med.
cautelar", en el que se aclaró que "(...) Cuando se afirma que el principio de precaución
implica una 'inversión de la carga de la prueba' no debe entenderse esta exigencia en su
sentido literal o estricto. Es decir, ello no supone que el introductor del riesgo deba eliminar
cualquier duda acerca de la peligrosidad del producto o actividad en cuestión y probar un

255
'riesgo cero'. Precisamente, en un terreno dominado por las incertidumbres científicas sería
contradictorio exigir la prueba científica de que no existe ningún riesgo, porque ello supondría
reclamar una prueba imposible, una prueba negativa (probatio diabólica). De lo que se trata,
en realidad, es de promover un rol más activo del introductor del riesgo en el esfuerzo
orientado a determinar su grado de probabilidad y magnitud".
Por su lado, la SCJ de Mendoza en el precedente "Minera del Oeste SRL y Ot. c. Gbno. de
la Provincia p/ acción de inconstitucionalidad" del 16/12/2015(164), sostuvo que "(l)a aplicación
del principio precautorio establece que, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la
ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente (art. 41 de la Ley 25.675). La falta de certeza científica a que alude el
principio no es sobre la relación jurídica, sino sobre el curso de eventos próximos a suceder y
si éstos causarán un daño grave e irreversible, no al interesado de modo individual sino al
ambiente como bien colectivo... La precaución tiene como efecto la inversión de la carga de la
prueba: es quien genera el riesgo de daño grave e irreversible a la salud humana o al medio
ambiente quien debe demostrar la inocuidad o seguridad de su actividad, o de la sustancia o
producto que pone en el mercado. Sin dudas, un principio de prudencia. (Dr. Jorge Horacio
Nanclares, según su voto)".
El Máximo Tribunal tiene dicho al respecto que "(e)l principio precautorio produce una
obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto,
no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de
actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene
ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener
previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un
adecuado balance de riesgos y beneficios (...) La aplicación [del principio precautorio] implica
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable.
Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la
tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más
perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras"(165).
Creemos como reflexión final que, desde una percepción optimista, a pesar de la necesidad
imperiosa, y ya impostergable, de sanción de una ley nacional de agroquímicos que, de una
vez por todas, unifique los criterios tendientes a una gestión racional en el uso de plaguicidas
a nivel nacional; todavía es posible implementar acciones preventivas que neutralicen los
riesgos potenciales del uso inadecuado de productos fitosanitarios. Estando en juego el
derecho a la salud, considerado un sustratum indispensable para el ejercicio de otros
derechos, una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal,
el mismo exige el análisis directo de qué problemas emergen de la realidad social para
individualizarlos y subsumirlos en la preceptiva; y el analizado es uno de ellos. En este marco,
cobran especial sentido los ya mencionados arts. 41 y 42 de nuestra Constitución Nacional,
porque ambos presuponen a la salud como un valor incorporado, toda vez que están
regulando situaciones específicas que, si bien se focalizan en aquellos casos en los que se
ven fuertemente afectados intereses colectivos, que trascienden el interés individual e
impactan sobre intereses generales, solo pueden sustentarse en la salud como bien
constitucionalmente protegido por representar un interés estadual fuerte. Se ha consagrado,
entonces, a la salud como un derecho de incidencia colectiva (cfr. art. 14 del Cód. Civ. y
Com.), y en tal sentido se lo liga al Derecho Ambiental y al Derecho del Consumidor(166).
Destacamos la incorporación de la Función Preventiva en el Cód. Civ. y Com. (arts. 1710 y
ss.); pero lamentamos que no se haya receptado el principio precautorio ni normas específicas
protectorias y de carácter preventivas/anticipatorias para regular el tema que nos ocupó en
este capítulo.

256
 La realidad, en esta temática, nos confirma día a día que estamos frente a una agresión
ambiental y sanitaria evidente. Sin vacilaciones, las acciones tendientes a alcanzar las metas
propuestas serán consecuencia de una construcción colectiva, plural y diversa, desde todos
los niveles involucrados. Ningún esfuerzo resultará efímero en la materia si se centran los
objetivos en salvaguardar este derecho fundamental que nos alcanza, ampara y limita a todos
por igual: el derecho a la salud.

CAPÍTULO 4 - LAS ZONAS URBANAS Y LA CONTAMINACIÓN. EFECTOS SOBRE LA

SALUD DE SUS HABITANTES. POR ROMINA L. PIGNATARO
SUMARIO: I. Introducción.— II. El riesgo socialmente tolerable. La salud: Un recurso escaso.—
III. Principales fuentes de contaminación urbana.— III.1. Contaminación atmosférica: La polución
del aire urbano.— III.2. La contaminación del agua: Deficiencias en la prestación del servicio de
agua potable. Falta de obras de infraestructura sanitaria.— III.2.1. Deficiencias en la prestación del
servicio de agua potable y saneamiento.— III.2.2. Infraestructura sanitaria: Requisitos del
saneamiento.— III.3. Desechos contaminantes.— III.3.1. Residuos domiciliarios.— III.3.2.
Desechos industriales y residuos peligrosos.— III.3.3. Residuos patogénicos.— III.4.
Contaminación visual y auditiva.— III.4.1. El impacto visual y los riesgos para la salud de la
población.— III.4.2. Contaminación sonora: Especial mención a los ruidos excesivos en
autopistas.— III.5. Falta de espacios verdes. La importancia del arbolado urbano.— III.5.1. La
importancia de los árboles en la ciudad.— IV. Acciones procesales. El amparo colectivo.

I. Introducción
Somos testigos de las agresiones ambientales —y sus efectos sobre la población—, que
padecen las ciudades día tras día. La complicidad de todos los habitantes frente a esta
problemática es, principalmente, consecuencia de que, si bien podemos ser víctimas de
ciertos sucesos de contaminación, rápidamente nos sorprenderá el hecho de tener que admitir
que, a la vez, somos expertos victimarios; pues no advertimos que nuestro quehacer cotidiano
condiciona e influye arduamente sobre el ambiente. Así como, por un lado, nuestro accionar
puede impactar negativamente sobre las condiciones ambientales; tendremos que asumir, por
otra parte, que nuestra omisión, conformismo y falta de compromiso generan una suerte de
efecto rebote en el medio en que convivimos, pues el no hacer o dejar de hacer no implican
necesariamente adoptar acciones precautorias o asegurar el éxito en la preservación del
ambiente: acción y omisión deben entrecruzarse constantemente; la acción destinada a
reflexionar en forma responsable cada uno de nuestros comportamientos y adoptar, de esta
manera, mecanismos preventivos para evitar posibles perjuicios para nuestro hábitat; y
la omisión para, luego de un accionar racional y reflexión madura, ni siquiera tentarnos en
llevar a cabo conductas que sabemos per se conllevarán un impacto negativo sobre el
entorno.
Las principales causas de la degradación del medio ambiente producidas por la acción
antrópica son, especialmente, el desmesurado crecimiento industrial, la producción y el
consumo masivos. A veces la contaminación nos parece inevitable: no podemos detener el
progreso, suprimir el uso del automóvil ni cerrar fábricas, pero la técnica y el derecho nos
obligan a prevenir la contaminación en la medida de lo posible, a reducirla y a reparar todos
los daños causados por ella(167). Cuando se verifica que, a partir de cierto límite, el desarrollo
económico, científico y tecnológico puede conducir a provocar una regresión o
desmejoramiento a nivel social, es tiempo de establecer y re-pensar nuevos modelos a seguir;

257
pues llevar a la práctica una política responsable sobre medio ambiente es lograr que el
progreso, desde todos sus ámbitos, continúe instando el desarrollo social.
Entre las principales fuentes de contaminación urbana que, irremediablemente, repercuten
sobre la salud de los vecinos, podemos mencionar: la contaminación generada por los
basurales, la actividad fabril, las nocivas poluciones ambientales provenientes de la liberación
de diversas partículas en la atmósfera, la falta de obras de infraestructura sanitaria (extensión
de redes de agua y cloacas), el inadecuado tratamiento de residuos industriales, la falta de
eliminación de desechos líquidos urbanos e industriales, los riesgos derivados de los campos
electromagnéticos —que será tratado en capítulo aparte— (especialmente, las radiaciones
que emiten las antenas de telefonía móvil; el empleo de los bifenilos policlorados o PCB en
equipos eléctricos —particularmente en transformadores—), falta de diseño urbano territorial
(infraestructuras que quedan colapsadas debido al aumento de población que se conglomera
para vivir y trabajar en las ciudades(168)), la carencia de suficientes espacios verdes (en este
caso, la importancia del arbolado urbano), la calidad del agua (se registra una gran cantidad
de población que no tiene acceso al agua potable), así como la contaminación visual y auditiva
(especialmente, el ruido excesivo generado por el tráfico vehicular); entre otros.

II. El riesgo socialmente tolerable. La salud: un recurso escaso

Como hemos mencionado, son variados los focos contaminantes que repercuten en el
medio ambiente urbano y sobre la salud de la población, especialmente frente a los nuevos
procedimientos industriales y tecnológicos que contaminan seriamente a la atmósfera y las
aguas(169). Hemos entendido al riesgo como la probabilidad de que pueda ocurrir un evento
dañoso como consecuencia de la adopción de una práctica, actividad o nueva tecnología, y
señalamos que cada sociedad determina cuál es el límite de tolerancia al riesgo que está
dispuesta a soportar en pos del desarrollo económico. Asimismo, hemos destacado que, en
nuestro ordenamiento, es la Constitución Nacional la que ha marcado ese límite en el
mencionado art. 41, cuando establece el derecho a tener un medio ambiente sano y
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para la actividad productiva, que satisfaga las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, adoptando así el
concepto ya tratado de desarrollo sostenible o sustentable, y priorizando la protección al
medio ambiente, la salud y a la seguridad de sus habitantes(170).
Es claro, entonces, que las conductas que examinaremos ponen en peligro el ambiente, la
salud e integridad física de las personas. Por lo tanto, se puede afirmar que, en forma
rigurosa, son supuestos de riesgo socialmente tolerable o permitido todos aquellos en los que
la aprobación/permisión de la conducta peligrosa-riesgosa o lesiva (contaminación) para el
bien jurídico protegido (ambiente/salud), se deriva de la consideración global de la
concurrencia inevitable de otros intereses que confluyen —merecedores también del amparo
jurídico—, que han de ser apreciados en relación con la protección que el bien jurídico
subyacente merece, limitándose así dicha tutela en virtud de una ponderación de todos los
intereses convergentes.
Frente a este concepto, y ante la concurrencia de otros intereses que la población demanda
y prioriza, se diluye la posibilidad de considerar a la salud de cada uno como un derecho
subjetivo absoluto. La sociedad ha decidido saciar, además otras necesidades y, en este
plano, la salud se constituye inevitablemente en un nuevo recurso escaso: la sociedad debe
satisfacer también otros bienes igualmente escasos e importantes, como el trabajo, la
vivienda, la educación o la justicia. Por esta razón, la norma constitucional reconoce el
derecho a la salud y encomienda al legislador la implementación efectiva de este recurso
siendo, entonces, indirecto el goce del mismo al estar afectado a mecanismos complejos de

258
interacción(171). Esto no quita, más allá de la necesaria e imprescindible labor a nivel estadual,
el valor que ostentan con gran éxito los reclamos de vecinos afectados que, por iniciativa
propia, acuden a los tribunales reclamando su derecho a un medio ambiente sano, cuando el
malestar causado por la contaminación excede el límite de tolerancia al riesgo que están
dispuestos a soportar(172); lo que en definitiva concluirá valorando el juez en cada caso
concreto.

III. Principales fuentes de contaminación urbana

III.1. Contaminación atmosférica(173): la polución del aire urbano

Toda contaminación atmosférica, cualquiera sea el estado físico y naturaleza química de
los contaminantes, puede implicar de por sí un riesgo al menos potencial para la salud de la
población por vía de inhalación, independientemente de que pueda haber desprendimiento de
componentes volátiles a partir de cuerpos de agua(174). La contaminación del aire urbano
puede causar efectos de repercusión global tales como la lluvia ácida, el desmedro de la capa
de ozono y el denominado cambio climático. Al analizar la contaminación atmosférica como
problema local(175), debemos considerar los daños causados en el hombre y su medio
ambiente por efecto directo del smog: la mayor causa de contaminación en las áreas céntricas
de las ciudades y en los corredores de tráfico situados en otros lugares se atribuye a la
combustión vehicular, en las áreas suburbanas la mayor causa de contaminación atmosférica
la constituyen las emisiones industriales(176), y causas menores de contaminación atmosférica
son generados por la quema de basura(177).
En materia vehicular, la Argentina ha comenzado a comercializar nafta declarada "sin
plomo" desde 1994. Actualmente un bajo porcentaje de automóviles la usan, aunque no sin
dificultades, ya que su pureza relativa ha provocado que deba extraerse el catalizador
(instrumento del automotor que permite el uso de las naftas sin plomo) a automotores
prácticamente nuevos. Desde 1985 se ha promovido el uso de gas natural comprimido (GNC)
a través de exenciones impositivas, y un importante número de la plaza automotor lo ha
adoptado. Este combustible, además de no contener plomo, produce menores niveles de
carbono y óxido de nitrógeno. Por otro lado, el sistema vial argentino potencia el uso de
automotores individuales en lugar del ferroviario o colectivo que constituyen las alternativas
menos contaminantes. En este sentido, una mejora sustantiva del sistema de transporte
público de pasajeros, acompañada por un cambio acorde en la política vial, constituiría uno de
los principales objetivos a tener en cuenta(178). Asimismo, un factor importante para atenuar la
contaminación del aire sería la promoción de mejoras tecnológicas en el campo automotriz.
Así, la reducción de contaminación mediante la idea de reemplazo del parque automotor por
vehículos a tracción a electricidad y energía solar, el desarrollo de trenes con la finalidad de
evitar los vuelos domésticos, entre otros, generarían una notable disminución en los niveles de
contaminación; lo que, a su vez, contribuiría a mejorar la salud de la población —además de
conllevar un aporte menor sobre los gastos e inversión sanitaria—, pues estos cambios
ambientales generarán en el mediano y largo plazo un mejor estado de salud de la población,
especialmente en zonas de altas contaminación por circulación excesiva de automotores(179).
La contaminación del aire por fuentes industriales se ve restringida a las zonas altamente
industrializadas y, principalmente, a aquellas cercanas a las industrias más contaminantes
como las fundiciones de metales, las refinerías de petróleo, los polos petroquímicos y las
fábricas de cemento(180). Si bien la actividad fabril está amparada por el derecho a ejercer la
industria —art. 14, CN— y por el derecho a la propiedad y su uso —art. 17, CN—; dichos

259
derechos no son absolutos porque se ven limitados por el deber de preservar el ambiente y la
salud, tanto particular como pública(181). En este marco, es claro que los daños al ambiente y/o
a la salud(182) de los vecinos que causen estas empresas al desplegar su actividad económica,
deben tener su contrapartida en una solución justa; nuestra jurisprudencia ha dicho: "En
estricto rigor y en ausencia de un régimen normativo autónomo y especial que regule estos
nuevos problemas, la recurrencia a los arts. 1113 y 2618 del Cód. Civil (actualmente arts.
1757 y 1973 del Cód. Civ. y Com. de la Nación —esta aclaración me pertenece—) es la que
viene impuesta por el derecho vigente y, lo que es más, es la que mejor se compadece para
afrontar el desafío de adaptar y extender las normas e institutos del viejo derecho, por así
llamarlo, a las exigencias de la tutela civil del medio ambiente" (183); "Los vecinos de la empresa
contaminante están legitimados para reclamar individualmente el cese de la contaminación
ambiental (...), amén de también poder hacerlo como modo de evitar los daños o concluir con
ellos volviendo las cosas a su estado anterior (...), cuando el daño a la salud o la vida y la
polución ambiental que los causa o haya de causarlos, proviene del hecho de las cosas que el
empresario tiene bajo su dominio o guarda"(184). Especial importancia tiene, en este análisis, el
ya mencionado art. 1973 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, pues la circunstancia de contar
una actividad industrial o comercial con autorización administrativa reglamentaria, sea en
virtud de habilitaciones municipales ordinarias o por conducto de ordenanzas de excepción, no
impide que el magistrado disponga la indemnización de los daños ocasionados, así como la
cesación o disminución de las molestias. Por otro lado, el daño ambiental debe ser resarcido,
aunque se manifieste actuando sobre personas sensibilizadas por alguna enfermedad que
posean desde antes, o si se trata de organismos débiles o debilitados, como el caso de los
niños o ancianos, existiendo en todos los casos un derecho primordial a la vida y la salud que
debe ampararse y cuya violación abre el derecho resarcitorio(185).

III.2. La contaminación del agua(186): deficiencias en la prestación del servicio de agua

potable. Falta de obras de infraestructura sanitaria
El derecho humano al agua y el derecho humano al saneamiento son derechos
fundamentales para la vida, la salud y la dignidad de las personas. El agua requerida para
cada uso personal o doméstico debe ser salubre, por lo tanto, debe estar libre de
microorganismos, sustancias químicas y peligros radiológicos que constituyan una amenaza a
la salud de la persona; por su parte, el saneamiento implica el acceso y la utilización de
servicios e instalaciones para la eliminación de excretas y aguas residuales que aseguren la
privacidad y la dignidad, y que garanticen un ambiente limpio y saludable para todos; estos
servicios e instalaciones debe incluir la recolección, el transporte, tratamiento, disposición y
reciclado de las excretas humanas, aguas residuales domésticas y desechos sólidos(187).
La provisión del agua se encuentra actualmente en crisis debido al uso intensivo, y muchas
veces irracional, de este recurso provocado por la congestión poblacional en las grandes
urbes, la deforestación, el desvío de las aguas por necesidades de irrigación agrícola o para
usos industriales. Por otro lado, más de la mitad de la población del Gran Buenos Aires no
dispone de servicio cloacal —o bien su mantenimiento es ineficiente(188)— con el consiguiente
riesgo sanitario que implica, pues la ausencia de cloacas obliga necesariamente a la
utilización de pozos negros por parte de la población, los cuales generan un proceso de
filtración que termina contaminando las napas. En la mayoría de los casos, la contaminación
aflora cuando las aguas servidas se acumulan en estos pozos, hasta que los mismos se
impermeabilizan con la consiguiente tarea altamente costosa —y soportada por los vecinos—
de tener que desagotarlos con camiones atmosféricos.

260
III.2.1. Deficiencias en la prestación del servicio de agua potable(189) y saneamiento
El agua potable, como recurso limitado, es aquella que se puede beber o más
precisamente, "agua apta para el consumo humano"; toda agua natural o producida por un
tratamiento de potabilización que cumpla con las normas de calidad establecidas para tal
fin(190). La provisión de agua potable y saneamiento constituye un servicio público que tiene
consecuencias fundamentales para la salud física/mental y el bienestar general de la
población debido a que su contaminación actúa lentamente, pero en forma progresiva, y
genera enfermedades de todo tipo, no solamente infecciosos, pues el agua transporta metales
y sustancias tóxicas que van acumulándose en el organismo hasta dañar de diferente manera
los diversos tejidos corporales. Muestra clara de ello son los estudios especiales realizados
por la Organización Mundial de la Salud que han reflejado la temible estadística de que
alrededor de cinco millones de niños mueren anualmente como consecuencia de alguna
enfermedad intestinal transmitida por microorganismos existentes en aguas contaminadas. En
la Ciudad de Buenos Aires la problemática de la contaminación del agua tiene varias aristas,
sobre todo en los barrios más humildes; así la coordinadora del Foro Social de Salud y Medio
Ambiente de la Ciudad —Elena Herbstein— remarcó que es necesario diferenciar entre lo que
es agua potable y agua segura, pues en la mayoría de las villas de la Ciudad hay un acceso
muy limitado al agua potable —algunos barrios cuentan con una o dos canillas para un gran
número de familias—, pero, además, no cuentan con agua segura, porque la gente tiene que ir
a recolectarla en baldes, utiliza mangueras que están en malas condiciones, atraviesan el piso
con aguas que están contaminadas con fluidos cloacales, etc. Actualmente no existe una ley
nacional que regule la prestación del servicio público de agua potable y saneamiento en todo
el país.
Este problema de contaminación del agua que afecta a las zonas urbanizadas, debe
analizarse desde dos perspectivas:
a) La contaminación del agua subterránea: El alto crecimiento demográfico y su
asentamiento precario en zonas periféricas e industriales carentes de servicios de agua
potable y saneamiento, hace a sus habitantes depender de la fuente de agua subterránea
para sus necesidades diarias. Estas napas de las que se nutren, son generalmente
contaminadas por sus propios efluentes cloacales y residuales, que corren por napas que
filtran hacia ellas. Los análisis bromatológicos realizados sobre aguas subterráneas en
distintas áreas han revelado importantes índices de salinización y existencia de distintos
agentes contaminantes como nitratos, bacterias, cromo y mercurio —estos dos últimos
metales pesados se estiman provenientes de los basurales de desechos sólidos que lixivian
sustancias tóxicas hacia las napas—. De esta manera, la contaminación del agua subterránea
es atribuida, en primer lugar, a los tanques sépticos de los hogares que no están conectados a
la red cloacal, secundariamente a las aguas residuales industriales que frecuentemente se
arrojan también en pozos negros y tanques sépticos, en tercer lugar, a la inadecuada
localización y deficiente sistema de los basurales de residuos sólidos y, en general, a la
contaminación sufrida por los suelos y las aguas superficiales que la contagian.
b) La contaminación del agua de superficie: Su principal causa de contaminación son los
efluentes cloacales e industriales sin tratamiento previo. Estos en combinación con las
inundaciones erosionan y contaminan los suelos, causan daños sobre las principales áreas
urbanas y en los espacios recreativos. Los efluentes industriales representan
aproximadamente la mitad de las descargas de aguas servidas que contaminan los ríos en el
área metropolitana. Los ríos que mayor preocupación generan a causa de la contaminación,
son aledaños al Gran Buenos Aires: entre ellos, el Río de la Plata, el Río Matanza, el
Riachuelo(191) y el Río Reconquista(192).

261
 Frente a la problemática descripta, contamos con ciertos cimientos en la legislación vigente;
entre ellos podemos mencionar:
- La CN en su art. 41 constituye la principal vía de acceso hacia una regulación armoniosa y
uniforme, a nivel nacional, de las normas sobre prestación del servicio, a través de
presupuestos mínimos de protección que en ningún caso alterarán las jurisdicciones
locales.
- El Cód. Civ. y Com. de la Nación al establecer el derecho dominial del agua y regular las
relaciones que regirán a sus propietarios, usuarios y concesionarios(193), establece el
derecho-deber de los individuos de usar y gozar del agua del dominio público (arts. 225,
235, 239, 240). En este sentido el Cód. Civ. y Com. dispone en su art. 239, entre otras
cuestiones, que "(n)adie puede usar aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor
medida de su derecho"; y con relación a los cursos de agua por cauces naturales
(considerados de dominio público) establece que "(l)os particulares no deben alterar esos
cursos de agua... El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a
los dueños de éstos derecho alguno".
- La ley 2797 (2/9/1891) sobre la prohibición de verter efluentes sin tratamiento previo se
aplica a todo el territorio de la República, y establece la prohibición de arrojar a los ríos de
la República las aguas cloacales de las poblaciones y los residuos nocivos de los
establecimientos industriales, si no han sido sometidos a un procedimiento eficaz de
purificación previa.
- El Código Alimentario Nacional —ley 18.284 (28/7/1969)—, establece normas mínimas de
calidad del agua destinada al consumo humano en sus anexos técnicos acordes con las
internacionalmente exigidos a través de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que
son aplicables a lo largo de todo el país siendo de rango superior a las leyes de la Nación
(art. 75, inc. 22, de la CN).
- El dec. 351/1979, reglamentario de la ley nacional 19.587 de Policía, Seguridad e Higiene
del Trabajo, en sus arts. 57 y 58 establece normas mínimas de calidad para el agua potable
que consuman los trabajadores de todo el país(194).
- Finalmente, contamos a nivel nacional con la ley 25.688 (3/1/2003) sobre el Régimen de
Gestión Ambiental de las Aguas, que establece los presupuestos mínimos ambientales para
la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional (art. 1º). Entiende
por agua, aquella que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales
o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos
subterráneos y las atmosféricas; y por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica
delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de
cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas (art. 2º).

III.2.2. Infraestructura sanitaria: requisitos del saneamiento

Consideramos que los servicios e instalaciones de saneamiento en el área urbana deben
cumplir los siguientes requisitos:
a) Seguridad: Toda persona tiene derecho a contar con servicios de saneamiento que sean
seguros, adecuados y conducentes a la protección de la salud pública y del medio ambiente.
Esto significa que los baños deben ser higiénicos y no deben presentar ningún riesgo de
derrumbe. El saneamiento debe evitar efectivamente que los seres humanos, los animales y
los insectos entren en contacto con las excretas. Los baños deben garantizar la privacidad y
los puntos de agua deben estar ubicados de manera tal de permitir su uso para la higiene

262
personal. Garantizar el saneamiento seguro, exige que se lleven a cabo actividades
adecuadas de promoción de la higiene y educación sanitaria.
b) Accesibilidad física: Los servicios de saneamiento deben estar ubicados en el interior o
en la cercanía inmediata de cada hogar, institución educativa o de salud, espacio público y
lugar de trabajo. Esto significa que los baños deben estar disponibles para su uso a toda hora
del día o la noche, de la misma manera que los servicios relacionados, como las redes de
alcantarillado y los servicios de evacuación de fosas sépticas o pozos. Los baños deben estar
ubicados en puntos donde se pueda garantizar la seguridad física. En el diseño de las
instalaciones de saneamiento se deben tener en consideración las necesidades de mujeres y
niños, de los individuos con discapacidades y de las personas de edad avanzada.
c) Asequibilidad: Los servicios de saneamiento, lo que incluye la construcción de
instalaciones y las tareas de evacuación y tratamiento de la materia fecal, deben estar
disponibles a un precio que cualquier persona pueda pagar sin comprometer su capacidad
para adquirir otros bienes y servicios básicos como alimentos, vivienda, servicios de salud y
educación. Cuando sea necesario, los gobiernos deberán otorgar subsidios para el desarrollo
de tareas de evacuación de fosas sépticas o letrinas de pozo, así como para el transporte,
tratamiento y eliminación de excretas en condiciones de seguridad(195).

III.3. Desechos contaminantes

III.3.1. Residuos domiciliarios

El manejo de los residuos que producen nuestras sociedades es un problema todavía no
resuelto en la mayoría de las ciudades de nuestro país. Se generan anualmente toneladas de
basura, las cuales son depositadas en rellenos sanitarios o basurales a cielo abierto. En el
caso de los basurales, se suma la práctica frecuente de quemar estos residuos,
constituyéndose así en una peligrosa fuente de contaminación debido a la emisión de
sustancias tóxicas capaces de degradar el ambiente y afectar la salud de la población. Esta
problemática se intensificó en los últimos tiempos por los nuevos hábitos de consumo,
fomentados principalmente por las grandes empresas multinacionales, el marketing y sus
publicidades: frente a la tendencia de consumir en forma masiva e irracional, así como el
progresivo y veloz crecimiento demográfico, la cantidad de residuos producidos por habitante
ha aumentado; asimismo, han proliferado numerosos residuos de difícil tratamiento como los
novedosos aparatos eléctricos y electrónicos, de los cuales las empresas que los introducen
en el mercado para su venta —y consiguientemente lucran de manera altamente rentable con
ellos— no se hacen responsables.
Conforme a su composición, podemos clasificar a la basura de la siguiente manera:
- Basura orgánica: Es todo desecho de origen biológico, es decir, cualquier desperdicio que
se descompone o que proviene de algún animal o planta; por ejemplo: hojas, ramas,
cáscaras y semillas de frutas, huesos y sobras de animales, cabello, etc.
- Basura inorgánica: Es todo desecho de origen no biológico, es decir, todo desperdicio que
haya sido hecho por el hombre, como metal, vidrio, plástico, telas sintéticas, etc.
- Desechos peligroso: Es todo desecho, sea o no de origen biológico, del cual emerge un
peligro potencial y, por lo tanto, requieren de un tratamiento específico, por ejemplo:

263
 material hospitalario infeccioso —los denominados residuos patogénicos—, desechos
nucleares, ácidos y sustancias químicas, etc.
El desconocimiento, la falta de información sobre cómo controlar y reciclar la basura que
generamos día tras día —así como de las grandes ventajas que derivarían de ello— conlleva
serias consecuencias para nuestra salud, debido a que los desechos —orgánicos e
inorgánicos— se encuentran frecuentemente mezclados, y en su descomposición proliferan
hongos, bacterias y muchos otros microorganismos causantes de enfermedades e infecciones
que si no son atendidas en forma oportuna pueden provocar hasta la muerte. La basura
acumulada en las calles y aceras de la ciudad es un caldo de cultivo para la crianza de
diferentes tipos de insectos, parásitos y roedores, lo que pone en alto riesgo la salud de la
población, con amenaza de enfermar sobre todo de leptospirosis(196) y dengue(197). Estas
enfermedades transmitidas ya sea por animales o insectos se denominan "zoonosis" y se
dividen en parasitosis internas y ectoparasitósis. Entre otras afecciones, podemos mencionar
irritación en ojos y alergias, infecciones respiratorias e intestinales, intoxicación por
plaguicidas, neumonías y bronconeumonías, otitis media aguda, conjuntivitis, etc. Estos
problemas son, igualmente, consecuencia de las serias falencias en la organización de las
redes colectoras de cloacas urbanas, que son insuficientes para cubrir las necesidades acorde
a la cantidad de usuarios, recibe los desechos industriales sin tratamiento previo alguno, para
superar las obsolescencias del sistema y su saturación cuenta con conexiones o desviaciones
a los canales pluviales y, de esta manera, sus efluentes son desagotados sin tratamiento
previo al curso de las aguas de los ríos(198).
A nivel legislativo, contamos con la ley 25.916 (4/8/2004) sobre Gestión de Residuos
Domiciliarios(199), que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la
gestión integral de residuos domiciliarios, sean estos de origen residencial, urbano, comercial,
asistencial, sanitario, industrial o institucional, con excepción de aquellos que se encuentren
regulados por normas específicas (art. 1º). La ley establece como regla para el manejo
ambientalmente adecuado de los mismos la Gestión Integral, donde los componentes técnico-
operativos son interdependientes y complementarios entre sí, y cada etapa anticipa a la
anterior y condiciona a la siguiente. Promueve un enfoque ambiental de los residuos,
comprendiendo en la etapa de tratamiento al conjunto de operaciones tendientes al
acondicionamiento y valorización de los residuos, a fin de introducir los materiales
recuperados en el proceso productivo y reducir el volumen que se va a destinar a la
disposición final. Asimismo, refuerza el rol preponderante que tienen las autoridades
competentes de las jurisdicciones locales en el manejo de los residuos domiciliarios. Esta ley,
en virtud de la materia que regula y de lo dispuesto en su art. 6º(200), resulta fundamentalmente
de aplicación y reglamentación local, sin perjuicio de las competencias que le corresponden a
la autoridad federal en virtud de lo dispuesto en la misma norma(201).

III.3.2. Desechos industriales y residuos peligrosos

Constituyen factores contaminantes del ambiente aquellos que la actividad del hombre
produce como desechos o efluentes y también como residuos peligrosos, resultantes del
desarrollo sustentable lícito y necesario de la humanidad. Los desechos y efluentes son
emanaciones del proceso productivo, los cuales impregnan los elementos abióticos que
constituyen el medio ambiente, esparciendo sus partículas entre las del aire, el suelo y el agua
que vehiculizan así por la biosfera sus efectos nocivos afectando las especies animales y
vegetales dentro de determinados ecosistemas. Los residuos peligrosos, por su parte,
producen por sí mismos y directamente los efectos contaminantes por ser ellos desde su
generación productos peligrosos, o sea susceptibles de dañar por su sola existencia o
presencia en el entorno o ámbito conviviente de las especies. Lo único que tienen en común

264
los "desechos" y los "residuos" es que se originan en la actividad industrial, o sea en los
procesos de transformación de materias primas u otros productos, constituyendo remanentes
contaminantes del ambiente, pero la estructura de unos y otros es diferente y el riesgo de
dañar tiene distinto encauzamiento, ya que los efluentes necesitan impregnar sus partículas
en la atmósfera para expandirse y poner en peligro las especies animales y vegetales del
entorno, en tanto que los residuos, como se expresó, son cosas con entidad propia y con
riesgo de dañar con su sola presencia o localización en el espacio(202).
En nuestro país se encuentran depositados más de veinte mil toneladas de residuos tóxicos
sin posibilidad de tratamiento ni disposición, por no contar con plantas adecuadas a tal fin. En
muchos casos, la localización de las plantas de tratamiento es resistida por los vecinos de los
municipios, y esta oposición(203) sumada a la falta de incentivos de las autoridades municipales
ha provocado en numerosos casos la paralización de proyectos en este sentido. La resistencia
está basada en el entendible temor de que la cercanía de la planta pueda provocar
contaminación en el suelo, las napas o el aire que consumen los vecinos. Sin embargo,
creemos que se debería ponderar el equiparable, o aún mayor, riesgo de que existan las
industrias que generan esos residuos peligrosos sin tener un lugar donde disponerlos en
forma adecuada y segura(204). No obstante ello, debemos considerar que no todas las
industrias generan residuos tóxicos o peligrosos y, por lo tanto, no sería justo considerar sus
actividades por igual: así, por ejemplo, un desagüe o un residuo sólido de un matadero de
vacunos, estaría dentro de un residuo degradable por más que genere contaminación, pues
tarde o temprano la naturaleza se va a encargar de atender la cuestión poniéndolo a
disposición de los reciclos. Por ende, el criterio con el que se deben enfrentar los residuos de
esta clase de industrias, no puede ser el mismo con el que se enfrenta los de una industria
petroquímica o metalúrgica(205).
Son evidentes los riesgos que para la salud de los vecinos pueden ocasionar estos
desechos y residuos, y frente a esta conducta riesgosa capaz de generar serios daños a la
salud pública es que emerge la responsabilidad de aquellas industrias que, en el desarrollo de
su actividad económica, generan dichas fuentes de contaminación. En este sentido, nuestra
jurisprudencia ha dicho: "Puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la
producción del daño ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la
'cosa' —en el caso, arsénico de propiedad de la demandada—, como si se estima al complejo
industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa (...) El abandono de desechos
contaminantes constituye una conducta riesgosa generadora de responsabilidad pues, cuando
de daños causados con intervención de cosas se trata, no se juzga la titularidad dominial al
tiempo del evento nocivo. Esta solución fue recogida por el art. 45 de la ley 24.051 (...) Toda
vez que el poder administrativo, al tiempo de conceder al establecimiento industrial la
autorización para funcionar, no ha contado con todos los elementos de juicio necesarios para
saber hasta dónde podría llegar el perjuicio a las propiedades vecinas, tal autorización se
otorga bajo condición implícita de responder por los daños y perjuicios que puedan causarse a
los vecinos"(206). Por otro lado, nuestra jurisprudencia ha destacado el rol activo que les
corresponde a las autoridades locales en la preservación de la salud de los vecinos:
"Corresponde condenar a la Municipalidad demandada a erradicar basurales, cuando se
vulneran garantías constitucionales, tales como el derecho a la vida, a la integridad corporal, a
la salud amparados por la Constitución Nacional, si dicha vulneración proviene del
incumplimiento del deber de salvaguardar la seguridad de los vecinos —en el caso, volcar
residuos a cielo abierto, sin tratamiento y focos de quema de basura—, lo cual importa una
omisión al cumplimiento de la obligación de policía, custodia y resguardo que la ley le impone
y encarga a las autoridades públicas, quienes además, son las encargadas de proveer todo lo
conducente a la preservación del ambiente, y tienen la responsabilidad de planificación
legislativa del ambiente como así también responsabilidades directas y activas de policía
ambiental en beneficio de la comunidad"(207). Además, también se han encargado nuestros
tribunales, dentro del ámbito del derecho preventor, de resaltar el moderno papel que debe

265
asumir el magistrado como "juez protector y acompañante": "El juez debe desempeñar un rol
activo en la prevención del daño ambiental —en el caso, por la disposición de diversos
residuos a cielo abierto en un basurero municipal—, ordenando las medidas de instrucción
que crea necesarias e incluso prohibiendo al demandado que continúe con la actividad
contaminante"(208).
En nuestro país rige la ley 24.051 (17/1/1992) de presupuestos mínimos, para los residuos
peligrosos que se aplican en jurisdicción nacional regulando la generación, manipulación,
transporte, depósito, tratamiento y disposición final de estos residuos. Es así que se prohíbe la
importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos peligros provenientes de otros
países al territorio nacional y sus espacios aéreo y marítimo (art. 3º)(209). El art. 12 determina
que deberán documentarse en un instrumento (manifiesto) la naturaleza y cantidad de los
residuos generados que deban ser transferidos o transportados a la planta de tratamiento o
disposición final. A su vez, el art. 33 se refiere a los requisitos que deben cumplirse para la
inscripción de plantas de tratamiento o disposición final de los residuos, en las cuales se
modifican las características físicas, la composición química o la actividad biológica de los
mismos de tal modo que se eliminen sus propiedades nocivas. Resulta claro que la ley citada,
se refiere solamente a los residuos peligrosos que, como hemos explicado, son cosas distintas
de las emanaciones, desechos y efluentes comunes los cuales no tienen entidad como objetos
susceptibles de ser generados, transportados, depositados y tratados en plantas especiales
para la eliminación de sus propiedades nocivas(210). En este sentido, también contamos con
la ley 25.612 (25/7/2002) de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de
Servicio, cuyas disposiciones establecen los presupuestos mínimos de protección ambiental
sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio, que sean
generados en todo el territorio nacional, y sean derivados de procesos industriales o de
actividades de servicios.
Especial mención merece, asimismo, el problema de los desechos nucleares y de las
plantas que los generan, debido a las terribles e irreparables consecuencias que su
inadecuado manejo puede ocasionar para la salud humana (una millonésima de gramo de
plutonio —elemento producido en reactores nucleares— es suficiente para provocar cáncer en
una persona) y el ambiente. La ley nacional 24.804 sobre Actividad Nuclear (23/4/1997)
regula, en forma genérica, esta actividad(211).

III.3.3. Residuos patogénicos(212)

Son aquellos que poseen características infecciosas, que contienen potencialmente
microorganismos patógenos con suficiente virulencia y en tales cantidades que la exposición a
los mismos por un huésped susceptible, puede provocar una enfermedad infecciosa. Así, se
consideran residuos patogénicos, entre otros, los provenientes de cultivos de laboratorio,
restos de sangre y sus derivados; restos orgánicos provenientes del quirófano, de servicios de
hemodiálisis, hemoterapia, anatomía patológica, morgue; restos, cuerpos y excrementos de
animales de experimentación biomédica; algodones, gasas, vendas usadas, jeringas, objetos
cortantes o punzantes, materiales descartables; residuos contaminados provenientes de
cirugía y autopsias; todos los residuos que se generen en áreas de alto riesgo
infectocontagioso; etc. Por otro lado, se consideran generadores de residuos patogénicos a
todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que, como resultado de las
actividades habituales que practiquen en cualquiera de los niveles de atención de la salud
humana o animal, generen residuos patológicos; como hospitales, sanatorios, clínicas,
policlínicos, centros médicos, maternidades, salas de primeros auxilios, laboratorios,
consultorios, servicios de ambulancias, centros de investigación y elaboración de productos
farmacológicos, gabinetes de enfermería, morgue y todo aquel establecimiento donde se

266
practique cualquiera de los niveles de atención a la salud humana o animal con fines de
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación e investigación.
Entre las personas que pueden sufrir algún daño por estos residuos, en primer término,
pueden ser aquellas que por su relación con los establecimientos asistenciales se encuentran
en situación de mayor riesgo (pacientes y terceros que trabajan en dichos establecimientos), y
las personas que por alguna razón se incorporan a los establecimientos (familiares,
proveedores o visitantes de enfermos). También se encuentran en situaciones de riesgos
quienes manipulan los residuos patogénicos y que deben hacerlo con elementos de
protección, así, por ejemplo, los conductores de transportes. Por último, personas ajenas a
estas actividades que circunstancialmente se encuentran afectadas por la contaminación; así,
por ejemplo, si se dejan residuos en lugares públicos inadecuados y personas acceden a ellos
por distintas razones y resultan dañadas(213).
Con respecto a la responsabilidad que les corresponde por estos residuos a los prestadores
de los servicios sanitarios, nuestra jurisprudencia tiene dicho: "El manipuleo, tratamiento y
eliminación final de los residuos hospitalarios debe ser asumido por el prestador del servicio
sanitario, con adecuación a las normas de bioseguridad y como carga propia dentro de la
ecuación costo-beneficio, pues de otra forma, dado el interés público comprometido, el
impacto ambiental generado impide su calificación como operador del sistema de salud (...)
Las clínicas privadas deben responder por las consecuencias de su actividad generadora de
riesgo contaminante, resultando responsables en calidad de operadores de los residuos
patógenos de todo daño producido por éstos, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que
todo residuo de tal naturaleza es cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del Cód. Civil
(actualmente art. 1757 y ss. del Cód. Civ. y Com. de la Nación —esta aclaración me
pertenece—)"(214).

III.4. Contaminación visual y auditiva

La ocupación del ambiente con ruidos o modificaciones visuales generadas por el hombre
crece progresivamente como consecuencia del aumento de la población y de sus apetencias.
El impacto ambiental dañoso visual o auditivo puede tener responsables múltiples, provenir de
distintas fuentes, ser causado mediante variados elementos y recaer sobre distintas
personas(215).

III.4.1. El impacto visual y los riesgos para la salud de la población

El impacto visual puede ser fijo e ininterrumpido, como en el caso de un cartel inoportuno o
un letrero luminoso lo que facilita su prueba, pero también puede ser interrumpido, esporádico
y aun repentino, como el flash. Asimismo, se considera que la construcción de obras en
violación del Código de Edificación puede llegar a constituir una contaminación visual (216). Por
otro lado, hay numerosos carteles publicitarios en infracción —sin la habilitación
correspondiente—, que permanecen sobre la fachada de los edificios abandonados o en
construcción, o bien aquellos que promocionan productos en locales comerciales y que
invaden la vía pública —la publicidad es la que más aporta a la carga visual urbana, cuando
no es controlada debidamente—. También debemos mencionar, entre los principales
contaminantes visuales de la ciudad, los elementos que saturan las vías y espacios públicos;
como cableados de telefonía, electricidad, alumbrado público, televisión por cable, antenas,
distintas señalizaciones viales, edificaciones, basura en las calles, escombros, vehículos, etc.
Para lograr combatir este problema, el gobierno local creó, en diciembre de 2006, la Dirección

267
de Recuperación de Espacios Públicos (Recep) compuesta por tan solo quince inspectores
que tendrían la función de recorrer la ciudad y también inspeccionar los locales comerciales
habilitados. Con este operativo, el gobierno porteño secuestró en ese año cerca de 733
carteles que fueron retenidos en un depósito hasta que los dueños realicen el respectivo
reclamo; caso contrario, después de 180 días pasarían a ser propiedad del gobierno.
No se trata tan solo de un problema de estética, sino que este factor contaminante puede
afectar tanto la salud como el desenvolvimiento de la conducta humana y la eficiencia laboral,
además de ocasionar un importante desequilibrio paisajístico. La contaminación visual puede
causar en el ser humano estrés, dolor de cabeza, migraña, trastornos de atención,
agresividad, disminución de la eficiencia; pues la lectura visual afecta directamente la atención
y el organismo de las personas(217). Los carteles montados sobre las avenidas son, además,
causa del acaecimiento de un gran número de accidentes de tránsito: toda clase y tamaño de
carteles publicitarios constituye una escenografía grotesca que atrae la atención de los
conductores, convirtiéndose en un motivo de distracción y consecuente factor causal de
accidentes de tránsito(218). Por lo expuesto, es de esperar que las autoridades públicas
comprendan la relevancia que ostenta el tomar medidas efectivas de contralor y prevención
para disminuir la contaminación visual existente en la ciudad en aras, principalmente, de
resguardar la salubridad de la población.

III.4.2. Contaminación sonora: especial mención a los ruidos excesivos en autopistas

La contaminación sonora es producto del conjunto de sonidos ambientales nocivos que
recibe el oído. Los efectos de contaminación sonora se manifiestan en molestias o lesiones
inmediatas o daños por acumulación; trastornos físicos (elevación pasajera de agudeza
auditiva); trauma acústico; envejecimiento prematuro del oído y pérdida de la capacidad
auditiva. Los ruidos constituyen uno de los males característicos que ya forman parte de
nuestra actividad cotidiana: las bocinas de los vehículos particulares o de transporte público,
los lugares de diversión, espectáculos públicos masivos(219), los sistemas electrónicos
(altavoces y parlantes), industrias, el tráfico aéreo y los aeropuertos, etc., ocasionan
importantes afectaciones que dañan el ambiente y alteran nuestras vidas(220).
El ruido producido por el tráfico vehicular es una de las principales alteraciones ambientales
en las zonas urbanas, pues produce innumerables perturbaciones en la salud de la población,
muchas de las cuales pasan desapercibidas por deficiencia de información sobre esta
problemática. El ruido por el tráfico puede interferir en la comunicación hablada, puede alterar
el sueño y el descanso e interferir en la capacidad de llevar a cabo tareas complejas. Los
principales factores que afectan al ruido producido por el tráfico son: 1) volumen y velocidad
del tráfico; 2) composición del tráfico (porcentaje de vehículos comerciales pesados); 3)
gradiente de la carretera, 4) condiciones de flujo del tráfico; 4) tipos de superficie de carretera
e irregularidades. El nivel de ruido en el punto de recepción está influenciado, entre otros
factores, por: la distancia que va desde la carretera al punto de recepción; la altura en que se
encuentra el punto de recepción sobre la carretera; las condiciones de superficie del suelo; la
presencia de obstáculos y la presencia de edificios cercanos, paredes o superficies del suelo
que reflejan el ruido. Por su parte, los métodos para la reducción del impacto del ruido
producido por el tráfico pasan por planificación de carreteras, diseño de carreteras (la que
incluye construcción de barreras contra el ruido, utilización de superficies de carretera
insonoras), control de tráfico, diseño y distribución de edificios, hasta cambios en el diseño de
vehículos(221).
Nuestra jurisprudencia(222), al preguntarse cuál es el derecho que se encuentra afectado por
el ruido excesivo generado por el tráfico vehicular ha resuelto que se entrecruzan numerosos

268
derechos sustanciales en juego: ambiente-salud-intimidad (el llamado "derecho público al
silencio") y propiedad (el derecho de propiedad de los vecinos que viven en las inmediaciones
de la autopista, en la medida que las inmisiones sonoras impidan hacer un uso normal de la
cosa, conforme a su destino, en el caso, desarrollar la vida cotidiana en el ambiente
doméstico)(223). Por lo que no hay duda, entonces, sobre la existencia en el orden
constitucional positivo, de un derecho a no ser afectado por ruidos excesivos o por
contaminación sonora(224). Existe, por lo tanto, un derecho de toda persona —en este
supuesto, de quienes habitan en las proximidades de una autopista— a no ser afectada por
ruidos excesivos o contaminación sonora, como derivación del derecho fundamental a gozar
de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, tal como reza el nombrado
art. 41 de nuestra CN.
Para establecer cuál es el nivel de ruido máximo permitido generado por este fenómeno —
el flujo vehicular en una autopista—, debemos comprender primeramente que se trata de un
ruido generado por una fuente móvil (vehículos) y colectiva (un flujo de vehículos). La
reglamentación local prevé niveles de ruido para fuentes fijas y para fuentes móviles
individuales (vehículos), pero no para este caso. Por lo que son de enorme relevancia, al
resolver estos casos, las pautas dadas por el Código de Prevención de la Contaminación
Ambiental de la Ciudad, pues determinan un nivel de ruido inadmisible "dentro del edificio
presuntamente afectado". Es decir, es preciso considerar no solo el ruido generado por el flujo
vehicular en el espacio público, sino el que se introduce en las edificaciones linderas para
saber, en concreto, cuál es el nivel de ruido generado.
Entre la normativa de fondo aplicable, podemos mencionar la ley 24.449de Tránsito que en
su art. 24, faculta a la autoridad local a adoptar diversas medidas para preservar el medio
ambiente, la seguridad vial, la estructura y fluidez de la circulación; y su dec. reglamentario
779/1995, que atribuye a la SAyDS (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable)
competencia para expedir certificados de aprobación de emisiones de gases contaminantes y
nivel sonoro en vehículos automotores. A su vez el art. 33 dispone que los mismos, deben
seguir una serie de pautas sobre, entre otros aspectos, emisión de ruidos(225).
Además, existe un proyecto de ley que fue presentado en el año 2015 al Senado de la
Nación para determinar los "Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de la Calidad
Acústica", cuyo trámite parlamentario no avanzó y, por lo tanto —lamentablemente—, quedó
postergada la posibilidad de contar con un marco regulatorio nacional y de presupuestos
mínimos al respecto.
Finalmente, es de aplicación —aquí, tanto en los casos de contaminación sonora, como
visual— el art. 41, como también la acción de amparo del art. 43 de nuestra Carta Magna; y
será, asimismo, aplicable todo el régimen del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en especial, el
mencionado art. 1973(226) y la acción preventiva que recepta el art. 1711 y ss. Por su parte,
según el art. 27 de la Const. de la Ciudad de Buenos Aires, la Ciudad instrumenta un proceso
de ordenamiento territorial y ambiental participativo que promueve, entre otras acciones, la
preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad
visual y sonora (punto 2).

III.5. Falta de espacios verdes. La importancia del arbolado urbano

Resulta de imprescindible necesidad implementar políticas tendientes propagar la
preservación e incremento de espacios verdes en el área metropolitana. Estas políticas,
muchas veces, encuentran dificultades ante los avances del mercado inmobiliario que se está
desarrollando compulsivamente en la ciudad, así como en la inevitable necesidad de edificar
otros espacios frente al cada vez más creciente aumento de población y su asentamiento,

269
principalmente, en las grandes ciudades(227). Por otro lado, se torna necesario mantener en
forma adecuada los espacios ya existentes, de manera que la población pueda gozar de ellos
de manera plena; pues de nada sirve contar con espacios verdes suficientes en relación con el
espacio construido si tales sitios no pueden ser utilizados plenamente por la población o su
goce importa un peligro para su vida, su salud, su integridad, o su seguridad(228); máxime si ya
existentes dichos espacios, su inutilidad o uso restringido se debe a la omisión en el deber de
cuidado del propio estado local.

III.5.1. La importancia de los árboles en la ciudad

Son innumerables las ventajas que proporcionan la existencia de especies arbóreas en la
red urbana. Si bien aumentó la firmeza de los vecinos que hacen conocer sus reclamos frente
a, por ejemplo, los intentos de proceder a su tala en zonas industriales(229) donde el arbolado
provee la renovación del aire, o cuando se prioriza la construcción y edificación por sobre el
mantenimiento de los árboles, o no se respetan las pautas para su poda y respectivo
trasplante; lo cierto es que resultan escasos los esfuerzos de las autoridades, pues no hay
suficiente toma de conciencia sobre la importancia de estas especies y del espacio
predominante que merecen dentro de la urbe.
Entre los aspectos positivos para el ambiente que el arbolado provoca en las ciudades,
podemos mencionar(230):
- Amortigua la lluvia: La copa de un árbol es flexible y está diseñada para atrapar la lluvia,
causando que esta se deslice a través de las hojas, ramas y el tronco hasta llegar al suelo.
Al amortiguarse el impacto de la lluvia en el árbol se abate la erosión y se protege al suelo
superficial previniendo, de este modo, posibles inundaciones en las calles.
- Brinda sombra: La copa de un árbol está diseñada para captar la luz solar y al extenderse
sombrea el piso, causando bienestar en un día soleado y protegiendo la fauna, la flora
inferior, y al hombre y sus bienes del efecto dañino del impacto directo de los rayos solares.
- Reducen la velocidad del viento: Su presencia resta velocidad a las tormentas, disipando
su fuerza y mejorando el ambiente. Su copa está diseñada para que el aire pase a través
de las hojas, filtrando los polvos, cenizas, humos, esporas, polen y demás impurezas que
arrastra el viento. Las hojas pubescentes y la corteza rugosa en el tallo atrapan tales
impurezas.
- Secuestra el bióxido de carbono que contamina la atmósfera: A través de la fotosíntesis
que realizan las hojas, el árbol atrapa el bióxido de carbono de la atmósfera y lo convierte
en oxígeno puro, enriqueciendo y limpiando el aire que respiramos. En este proceso las
hojas también absorben otros contaminantes del aire como el ozono, monóxido de carbono
y dióxido de sulfuro, y liberan oxígeno.
Además, importan considerables provechos sociales y para la salud de los vecinos; pues:
- Los árboles abaten el ruido: El tejido vegetal amortigua el impacto de las ondas sonoras,
reduciendo los niveles de ruidos en calles, parques y zonas industriales. Plantados en
arreglos especiales alineados o en grupos, las cortinas de árboles abaten el ruido en forma
considerable.
- Mejoran la calidad de vida: Lo cierto es que en una arboleda las personas suelen sentirse
serenas, sosegadas, descansadas y tranquilas. Los pacientes en hospitales han mostrado
recuperarse más rápidamente de cirugías cuando desde sus habitaciones se ven árboles.
La importancia de estas especies se refleja en el accionar de la población urbana frente a
reclamos tales como, por ejemplo, la resistencia de una comunidad de vecinos a que se

270
 talen árboles con motivo del ensanchamiento de las calles, o cuando observamos los
heroicos esfuerzos de personas y organizaciones para salvar árboles singularmente
grandes o históricos en una comunidad.
- Revaloran la propiedad residencial: Los árboles y arbustos bien ubicados alrededor de las
casas y manejándolos apropiadamente, elevan el valor de las propiedades. Los árboles
plantados en hileras dan privacidad, disminuyen el ruido externo de las vialidades y dan
seguridad a la propiedad al servir de barrera.
- El árbol urbano ahorra energía eléctrica: Los árboles adecuadamente situados alrededor
de las casas filtran el aire cálido y lo refrescan al cruzar su copa, sombrean paredes, patios,
techos y ventanas, disminuyendo los costos derivados del uso de diferentes equipos, como
el aire acondicionado.
- El árbol urbano y la comunidad: Los beneficios económicos indirectos de los árboles son
aún mayores. Estos están disponibles para las comunidades o regiones. Así, los clientes
pagan recibos de electricidad más baratos cuando las compañías del servicio construyen
menos instalaciones para abastecer los picos de consumo, utilizan menos cantidad de
combustibles fósiles en sus hornos y necesitan menos medidas de control de
contaminación aérea. Las comunidades también pueden ahorrar si se precisa construir en
la región menos instalaciones para controlar las escorrentías de las tormentas. Para un
individuo estos ahorros son pequeños, pero para la comunidad la reducción de dichos
gastos supone mucho dinero. Los árboles brindan, además, sensación de bienestar,
embellecen el paisaje urbano y constituyen un valor de patrimonio para el municipio.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 3263 (7/1/2010) sobre
Regulación del Arbolado Público Urbano tiene por objeto proteger e incrementar el Arbolado
Púbico Urbano, implementando los requisitos técnicos y administrativos a los que se ajustarán
las tareas de intervención sobre los mismos (art. 1º), y entiende por arbolado público
urbano las especies arbóreas, las palmeras y las arbustivas manejadas como árboles, que
conforman el arbolado de alineación y de los espacios verdes así como los implantados en
bienes del dominio público del Gobierno de la Ciudad (art. 2º). Regula, entre otros aspectos, la
conservación, preservación y resguardo de las especies arbóreas; su tala, poda, plantaciones,
así como las facultades de los propietarios frentistas, gestión de reclamos y régimen de
sanciones por infracciones a la ley. Asimismo, crea el Plan Maestro de Arbolado Público (art.
4º) y el Registro de Árboles Históricos y Notables de la Ciudad de Buenos Aires (art. 20).

IV. Acciones procesales. El amparo colectivo

El cuidado y desarrollo urbano no es solo responsabilidad de los municipios, por lo que se
debe trabajar en conjunto. Las deficiencias analizadas que padecen las ciudades resultan ser
la expresión física más clara y sincera de lo que somos, representamos y reproducimos como
sociedad.
La realidad demuestra que, irremediablemente, es el habitante/gobernado —la población en
su totalidad— quienes quedan en un completo estado de indefensión; y su calidad de vida,
salud ambiental y ausencia de bienestar resulta ser cada vez más evidente y grave. Así, frente
a todos los focos contaminantes de los conglomerados urbanos que hemos analizado, resulta
imperiosa la obligación del Estado de gestionar políticas ambientales y sancionar normas que
se actualicen periódicamente adecuándose a las demandas continuas de la población, con el
fin de lograr convivir en un ambiente que —más allá de grados de contaminación que serán
inevitables— consiga ser lo más saludable posible reivindicando el derecho de todos a un
espacio habitable. Es que la relación entre los derechos a la vida, la salud, la integridad, por

271
un lado; y el ambiente sano, por el otro, resulta ser una obviedad, toda vez que el derecho a la
salud —como parte inherente del derecho a la vida— en un sentido amplio, además de
proteger la integridad física y mental de los hombres, brega por el desarrollo integral del ser
humano, lo que incluye que dicho desarrollo se lleve a cabo en un ambiente sano(231).
Importancia esencial tiene en esta fase de contaminación la valiosa, y ya nombrada,
herramienta procesal del amparo(232) con que cuenta la población, cuando adviertan que sus
derechos se encuentran lesionados, amenazados o restringidos. El amparo colectivo persigue,
especialmente, la protección y desarrollo de los derechos colectivos de tercera generación y
admite su división funcional en el aspecto preventivo (amenaza o potencial lesión, restricción o
alteración) y reparador (lesión, restricción o alteración concreta).
También nuestro código de fondo recepta el deber de prevención del daño y la acción
preventiva (arts. 1710 y ss.) para actuar sobre los riesgos y adoptar, en la medida de lo
posible, acciones y medidas anticipatorias.
En este marco, el Poder Judicial tiene un papel protagónico en garantizar a todos los
habitantes el pleno goce y efectividad de sus derechos ambientales, pues en materia
ambiental el Juez debe asumir un rol sumamente "interesado" en pos de proteger el ambiente
y, como tal, tendrá siempre amplias facultades ordenatorias e instructorias. De importancia
vital resulta que los jueces se encuentren actualizados, que sepan saciar con respuestas
eficientes y efectivas los reclamos de quienes acuden a ellos en resguardo de sus derechos
esenciales (ambiente/salud); y para ello será necesario que realicen un uso intensivo de la
sana crítica, cumpliendo su rol dinámico y preventivo dirigido a enfrentar con éxito las nuevas
realidades que, por ser tales, necesitan respuestas superadoras que exceden el andamiaje de
presupuestos clásicos del derecho privado.

CAPÍTULO 5 - NUEVAS TECNOLOGÍAS Y SU REPERCUSIÓN EN EL AMBIENTE: LA

CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA. ANTENAS DE TELEFONÍA CELULAR.
POR ALEJANDRA L. ARANCET Y MARÍA CAROLINA GATTO(233)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Los campos electromagnéticos.— III. Contaminación
electromagnética. Riesgo incierto.— IV. La información.— V. Evaluación de impacto ambiental.—
VI. Colofón: análisis fallo de la Corte Suprema.

I. Introducción
El uso de nuevas tecnologías también puede repercutir negativamente en el ambiente y en
la salud de la población.
Un ejemplo, que en la actualidad es motivo de investigación y debate dentro de la
comunidad científica internacional, es la contaminación electromagnética proveniente de
antenas de telefonía celular que son instaladas masivamente en los techos de edificios
públicos y privados, en una geografía urbana, que como hemos ya analizado en los acápites
anteriores, de por sí, se encuentra saturada de focos contaminantes.
Así, nos abocaremos a entender qué son las radiaciones electromagnéticas no ionizantes,
con qué herramientas jurídicas podemos contar para evitar posibles daños al ambiente y la
salud, habida cuenta las sospechas que existen sobre los efectos negativos de las mismas, el

272
poco tiempo de investigación, y la consecuente falta de pruebas científicas acabadas que
permitan concluir sobre la peligrosidad o inocuidad de las mismas.

II. Los campos electromagnéticos

Podemos definir a la radiación como la transmisión de partículas o de energía en forma de
ondas, a través del espacio o de un medio material.
Las radiaciones electromagnéticas son aquellas capaces de propagarse en ausencia de la
materia, dando lugar a la formación de campos magnéticos(234).
Las fuentes de campos electromagnéticos pueden ser naturales o producidas por el
hombre.
Como ejemplos de fuentes naturales, podemos citar las producidas por una acumulación de
cargas eléctricas provenientes de nubes; o las radiaciones provenientes del espacio exterior y
las originadas por el mismo campo magnético de la tierra.
Dentro de los campos electromagnéticos creados por hombre, podemos mencionar desde
los rayos X emitidos por equipos de diagnóstico, hasta los generados por las redes de energía
eléctrica, equipamientos electrónicos, de radiodifusión o de comunicaciones.
Asimismo, estos espectros electromagnéticos se dividen en dos campos según se traten de
ondas ionizantes o no ionizantes.
Las primeras, son aquellas que tienen energía suficiente para romper enlaces atómicos que
permiten la liberación de electrones a partir de los átomos, produciendo cambios en el ADN
celular, y pudiendo causar daños a nivel biológico.
A diferencia de las ionizantes, las RNI (radiaciones no ionizantes) son radiaciones del
espectro electromagnético que carecen de energía suficiente para ionizar la materia, es decir,
modificar la estructura celular.
Sin embargo, la preocupación actual se basa en que algunos estudios científicos privados
mostraron que las RNI ejercen efectos biológicos sobre el cuerpo humano, aunque aún resulte
controvertido afirmar que sean agentes cancerígenos directos.
Fuentes médicas sostienen que la emisión de radiación puede producir cambios eléctricos
en la membrana de las células del cuerpo, alterando los flujos de iones, sobre todo el calcio, lo
que puede tener efectos biológicos importantes.
Ahora bien, como podemos advertir, constantemente nos encontramos expuestos a las
radiaciones de campos electromagnéticos naturales, que resultan imperceptibles a nuestros
sentidos, sin embargo, a estas, debemos sumarle las provenientes de fuentes antrópicas, que
van diariamente in crescendo, e interactuando sobre el ambiente y las personas.
Respecto a las principales fuentes de inmisión de radiación electromagnética no ionizante
urbana, podemos mencionar a las antenas de telefonía celular, y sobre ellas centraremos
nuestro estudio(235).
Desde la ciencia, el interrogante actual reside en determinar si la constante exposición a
este tipo de radiación, aunque sea de baja intensidad, puede repercutir nocivamente en la
salud de las personas que habitan en forma colindante a las mismas y desde el derecho,
frente al riesgo hipotético, surge la necesidad de anticiparse a efectos de evitar daños.

273
III. Contaminación electromagnética. Riesgo incierto
Investigaciones epidemiológicas llevadas a cabo en distintas partes del mundo, dan cuenta
de la posible incidencia negativa de este tipo de radiaciones en la salud.
Así, el doctor Siegal Sadetzki, del Centro Médico Chaim Sheba en Tel Hashomer, Israel, ha
informado que niños israelíes que emigraron a Estados Unidos en los años 50 —y que en ese
entonces fueron tratados con radiaciones para combatir una enfermedad del cuero
cabelludo— están desarrollando en la actualidad meningiomas, es decir, un tipo de tumor
maligno. Detectando que la incidencia de este cáncer entre la población que fue irradiada
hace 30-35 años, es de 4 a 5 veces mayor que en la población no irradiada(236).
Científicos de la Universidad de Carolina del Norte de Estados Unidos concluyeron que la
muerte por suicidio entre los trabajadores que están regularmente expuestos a radiaciones
electromagnéticas fue el doble que, entre los trabajadores no expuestos, encontrando,
además, que el riesgo más alto de suicidio se daba entre los que estaban sometidos a
mayores niveles de exposición, particularmente durante el año que precedió al suicidio.
La relación más fuerte se encontró entre los que murieron antes de los 50 años(237).
Adviértase, además, que en la actualidad ya hay compañías de seguros en el exterior, que
excluyen en sus contratos los riesgos derivados de las radiaciones electromagnéticas (Lloyds,
Sterling, Swiss, RE, Allianze) y también hay empresas que han recomendado a sus
empleados que utilicen el móvil solo en casos de urgencia, y, aun así, lo más brevemente
posible(238).
En nuestro país la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha
emitido una serie de recomendaciones para el uso de celulares mediante la res. 1790/2006,
destacando la inconveniencia de su uso por parte de los niños; advirtiéndose que "(l)a ciencia
ha comprobado que los campos electromagnéticos, como los que usa la telefonía celular,
pueden producir en quienes están expuestos a ellos, entre otros; disminución de la serotonina;
cambios en la permeabilidad de las membranas celulares y alteración de las ondas cerebrales,
mostrado en el encefalograma".
Además, si tenemos en cuenta que en 1996, en respuesta a la inquietud manifestada por el
público y los gobiernos, la Organización Mundial de la Salud instituyó el Proyecto Internacional
de Campos Electromagnéticos (CEM) para evaluar los datos científicos existentes sobre los
posibles efectos de esos campos en la salud., estimando que recién durante el 2012 podrá
realizarse una evaluación formal de los riesgos a partir de todos los resultados de salud
estudiados en relación con campos de radiofrecuencias, advertiremos que no contamos en la
actualidad con conclusiones científicas definitivas que permitan afirmar que estas nuevas
tecnologías son totalmente inocuas.
Máxime, cuando recientemente, en mayo de 2011, el Centro Internacional de
Investigaciones sobre el Cáncer, ha clasificado los campos electromagnéticos producidos por
los teléfonos móviles como posiblemente carcinógenos para los seres humanos y la
Organización Mundial de la Salud, en estos momentos, está llevando a cabo diversos
estudios, con el fin de investigar los efectos que este tipo de tecnologías pueden tener,
especialmente, sobre la salud de niños y adolescentes, habida cuenta la reciente popularidad
de los teléfonos móviles entre los jóvenes y, por consiguiente, la posibilidad de una exposición
más prolongada a lo largo de la vida.
Como puede analizarse, existe una percepción social, a nivel mundial generalizada,
respecto a la forma en que este tipo de radiaciones pueden estar afectando la salud, en

274
formas muy diversas, notándose, además, que los plazos de tiempo en que sus efectos
pueden hacerse visibles, pueden oscilar desde unos pocos días hasta 20 o 30 años después
de la exposición, y que el grado de desarrollo de la ciencia, en la actualidad, no permite
obtener resultados ciertos, sino tan solo indicios o suposiciones, que de ninguna manera
sirven para resolver los interrogantes generados, habida cuenta el tiempo que requieren las
investigaciones (más de veinte años) por las latencias de ciertas patologías, como el cáncer, y
lo noveles que resultan estas tecnologías, que datan de la década del '90.
En consecuencia, frente a la situación de incertidumbre descripta, debemos jurídicamente
evaluar el riesgo, entendiendo a este como la posibilidad de que se produzca un
acontecimiento adverso o dañoso como consecuencia del uso, en este caso, de una nueva
tecnología.
Siendo necesario precisar, que el concepto de riesgo, tal como lo conocemos en el
derecho, ha ido evolucionando, elaborándose en una primera instancia, a partir de la máquina
y el industrialismo, en relación con el daño a las trabajadores y peatones; luego en la
modernidad vinculado con las reacciones atómicas y hoy, en la postmodernidad, con la
contaminación ambiental proveniente de nuevas tecnologías.
Así, se podrá apreciar que la idea de riesgo, se relaciona en cada tiempo y espacio con las
condiciones materialmente existentes; con su contexto y el valor preponderante de cada
época(239).
Asimismo, en el caso de la radiación electromagnética no ionizante, nos encontramos frente
a un riesgo incierto, hipotético, probable, pero no seguro, de que dicha tecnología contamine
el ambiente, afectando la salud y la vida de los habitantes.
Jurídicamente, frente al cambio de paradigmas que implica adelantarse al daño ambiental,
en pos de su evitación, habida cuenta que una vez producido el mismo resulta
mayoritariamente grave e irreversible, es necesario recurrir a herramientas anticipatorias que
nos permitan remover las futuras causas del daño, es decir, evitar la generación de la fuente-
causa, tratando de resolver las complejidades que se presentan, con instrumentos aportados
desde las diversas ciencias (jurídica, tecnológica, etc.) para quitar riesgos a los habitantes y
planificar la seguridad.
De esta forma, en el supuesto en estudio, cobran vital importancia la información, y la
evaluación de impacto ambiental previa a la instalación de torres de telefonía celular, así como
la vía judicial expedita del amparo, la aplicación del principio precautorio, cuando la instalación
de las mismas puede estar afectando la salud de los vecinos, por no cumplir con las normas
vigentes, permitiendo solicitar la desconexión de las mismas; mediante uso de la función
preventiva y acciones al efecto (art. 1710 y concs. del Cód. Civ. y Com.) y la aplicación de las
medidas preventivas que contiene el art. 1973 del mismo cuerpo normativo, contemplando que
es una actividad riesgosa en los términos del 1757/8 del Cód. Civ. y Com.

IV. La información
Si tenemos en cuenta que la contaminación electromagnética es imperceptible a nuestros
sentidos por ser inmanentes, la información para los particulares resulta ser fundamental, a
efectos de tener percepción del riesgo y poder recurrir a la justicia, en procura de la defensa
de sus derechos humanos a la salud y a la vida.
Obsérvese que, si no se cuenta con información suficiente, el riesgo pasa mayoritariamente
inadvertido, como así también resultará dificultoso, para el vecino damnificado, relacionar los

275
daños sufridos a su salud con la contaminación electromagnética(240) proveniente de una
antena, por ignorar las vinculaciones posibles.
Es necesario señalar, que el derecho a la información está contemplado en el Principio 10
de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo llevada a cabo en junio de 1992,
y ratificada por nuestro país.
En la misma se reconoce el derecho a la información ambiental en el ámbito estatal,
estableciéndose que "(e)n el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la
información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades,
así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados
deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos".
"El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda (...)".
En coincidencia, nuestra Constitución Nacional, específicamente en el art. 41, establece
que "las autoridades proveerán a la información y educación ambientales", y seguidamente,
en el art. 42 se reconoce el derecho de los consumidores y usuarios a una información
adecuada y veraz.
Asimismo, y como ya explicáramos en los capítulos anteriores, la ley 25.675 establece una
primera reglamentación del derecho constitucional a la información ambiental, en sus arts. 16
a 18.
Por último, la ley 25.831 de Presupuestos Mínimos, regula específicamente el acceso a la
información pública ambiental, garantizando el acceso en forma libre y gratuita de toda
persona —pública o privada— a la información ambiental obrante en poder del Estado, entes
autárquicos o empresas prestadoras de servicios, con el solo requisito de solicitarla (arts. 1º,
3º y 4º) y solo podrá denegarse por causa fundada en los supuestos del art. 7º.
Así, se advertirá, que resulta fundamental el rol del Estado, a efectos de poner a disposición
de la población la información ambiental con la que se cuente.
En tal sentido, es de destacar que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta, desde el
año 2007, con un mapa en donde se puede consultar la radicación de antenas habilitadas y el
rango de frecuencia de cada una de ellas.
En la Provincia de Buenos Aires se ha elaborado un Código de Buenas Prácticas para la
Instalación de Antenas de telefonía celular y algunos municipios ya utilizan sistemas de
monitoreo para verificar el nivel de radiaciones(241).
En consecuencia, consideramos que la información es un principio general de prevención,
que adquiere relevancia ante la contaminación electromagnética, a efectos de advertir a la
población sobre "el peligro-riesgo" que puede significar la instalación de torres de telefonía
celular en zonas aledañas a viviendas, escuelas, y hospitales, entre otros, sin contar con el
necesario estudio de evaluación de impacto ambiental; logrando así una considerable
reducción de daños.
En coincidencia, jurisprudencialmente se ha resuelto que "(a) los fines de evitar cualquier
eventual riesgo sobre la salud de quienes concurren a un establecimiento escolar en el que se
colocó una antena de telefonía celular, debe disponerse su desconexión con carácter cautelar,
en tanto la categorización de la actividad y el otorgamiento del certificado de aptitud ambiental
a la empresa de telefonía interesada en la instalación, no fueron precedidos de la observancia
de la normativa vigente que impide la colocación de la estructura en ese tipo de lugares y no
se justificó debidamente la inexistencia de otra alternativa de ubicación, ni tampoco se

276
realizaron nuevas mediciones de las radiaciones emitidas por la antena que verificaran los
resultados de las pruebas efectuadas con anterioridad por profesionales contratados por la
empresa interesada"(242).

V. Evaluación de impacto ambiental

La instalación de antenas de telefonía celular requiere, por parte de las empresas de
comunicaciones móviles, cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental,
previo a la ejecución de la obra, a efectos de prevenir daños graves para el entorno y la salud
de la población.
No pudiendo dar comienzo a obra alguna, ni contar con la habilitación para funcionar, sin
terminar previamente dicho estudio y contar con el certificado de aptitud ambiental, expedido
por la autoridad competente, que permitirá constatar que la actividad resulta totalmente
inocua, desde el punto de vista ambiental, para el entorno y la salud de las personas.
En este sentido, es de precisar, que en la actualidad muchas de las antenas instaladas en
la Ciudad de Buenos Aires no cuentan con la evaluación de impacto ambiental finalizado y
aprobado, y consecuentemente carecen de habilitación para su funcionamiento.

VI. Colofón: análisis fallo de la Corte Suprema

Como último punto de análisis, me gustaría profundizar en un reciente fallo de la CS(243). La
Municipalidad de General Güemes (provincia de Salta) dictó la ordenanza municipal 299/2010,
por la cual se dispuso la erradicación en un plazo de 60 días de estructuras y antenas de
telefonía móvil de la zona urbana, cuyo emplazamiento incumpla la distancia mínima de 500
metros respecto de esa zona o en las proximidades de lugares donde se desarrollen
actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que implique la exposición
continua de personas a sus emisiones.
Telefónica Móviles Argentina SA (TMA) y Telefónica Argentina SA (TASA) inician acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad contra dicha ordenanza, ya que transgrede el
art. 75, inc. 13 de la CN, al igual que principios y garantías constitucionales como el derecho
de propiedad, a ejercer una industria lícita y el principio de razonabilidad, además de que
afecta la prestación del servicio de telefonía móvil, en violación de las disposiciones de los
arts. 3º, 4º y 6º de la Ley Nacional de Telecomunicaciones (19.798) y su complementaria, la
Ley Argentina Digital (27.078).
Primera y segunda instancia desestimaron la acción interpuesta por Telefónica, dando
argumentos sólidos respecto a la medida tomada. "Los argumentos que esgrimieron los
jueces en tales causas pueden resumirse del siguiente modo: (i) la Comisión Nacional de
Comunicaciones (CNC) es competente para regular lo atinente al servicio de comunicaciones
por imperio de los arts. 6º, 39 y concordantes de la ley 19.798; (ii) la Municipalidad de General
Güemes se encuentra habilitada para el dictado de normas referidas a las estructuras de
soporte de antenas de acuerdo con el art. 176 de la Constitución de la Provincia de Salta,
porque se trata de facultades propias del ejercicio del poder de policía en materia de
urbanismo, higiene, salubridad y moralidad, y de propender al desarrollo sostenible, la
protección del ambiente, del paisaje, del equilibrio ecológico y a fin de evitar la polución
ambiental; (iii) la Nación tiene a su cargo el dictado de los presupuestos mínimos de
protección ambiental, mientras que las provincias pueden reglamentarlos o complementarlos,

277
sin alterar el piso de la ley nacional, e incluso pueden establecer criterios más estrictos; (iv) es
de público y notorio conocimiento que el servicio de telecomunicaciones puede prestarse
eficazmente no sólo en el casco urbano; (v) el desmantelamiento de las antenas de telefonía
móvil ordenado por la municipalidad no importa una intromisión en la competencia de la CNC,
pues el municipio tiene facultades constitucionales para efectuar regulaciones tendientes al
ordenamiento del territorio, máxime cuando la resolución CNC 3690/2004 exige a los
operadores de estaciones radioeléctricas demostrar que las radiaciones generadas por las
antenas no afectan a la población en el espacio circundante; (vi) es aplicable al sub lite el
principio precautorio, ya que no hay evidencia científica de que las radiaciones de telefonía
celular dañen la salud ni de que sean inocuas; (vii) las secuelas o costos de la aplicación del
principio precautorio no son excesivos, pues no se ha acreditado que el gasto de traslado de
las antenas fuera del tejido urbano sea complicado o imposible de afrontar, ni que genere
pérdida de puestos de trabajo o provoque alguna conmoción o costo social negativo; (viii) las
autorizaciones para la instalación de las antenas se otorgan con carácter precario y (ix) nadie
tiene el derecho al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones, por este motivo, la
autorización que se otorgó a la empresa no implicó que adquiriera derecho alguno al
mantenimiento de la ubicación de las antenas".
Sin embargo en instancia de la CS, se sostuvo que "el a quo omitió reparar, en primer
lugar, en que el perito concluyó, en cuanto a la incidencia de las RNI sobre la salud y el medio
ambiente que, cuando se trata de 'exposiciones menores a los límites determinados por la
Resolución 202/1995 del MSyAS se consideran seguras para la salud' (fs. 1104) y que dichos
niveles coinciden con lo sugerido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), a cuyo fin
citó la Nota Descriptiva 304 de mayo de 2006 de dicha Organización en la cual se puntualizó
que 'considerando los niveles muy bajos de exposición y los resultados de las investigaciones
obtenidos a la fecha, no existen pruebas científicas convincentes de que las débiles señales
de radiofrecuencia emitidas por estaciones base y redes inalámbricas causen efectos
adversos a la salud' (fs. 1104). En segundo lugar, el tribunal, al pronunciarse, también soslayó
otro aspecto de suma trascendencia para la dilucidación del sub lite, cual es el impacto que
podría ocasionar, en el medio ambiente y a la salud de la población, instalar la antena a una
distancia de 500 metros de la zona urbana, pues podría resultar paradójicamente que el efecto
que quiere prevenirse (evitar posibles daños en la salud y en el ambiente) terminaría de modo
eventual provocándolo, al tener que elevarse la densidad de potencia para cubrir el servicio,
con el riesgo de traspasar el límite de nivel de emisión de radiación tolerable".
El fallo al resolver, sostuvo que "la autonomía municipal ahora constitucionalizada no puede
ser entendida como una franquicia para que los municipios interfieran en el desarrollo de los
servicios nacionales sino que, en todo caso, debe ser concebida como el fundamento para
que los municipios ejerzan aquellas competencias regulatorias que les resultan propias
siempre que dicho ejercicio sea armónico con las atribuciones que la Constitución le ha
concedido al gobierno federal. El Estado Nacional tiene las atribuciones necesarias para la
reglamentación de los servicios que excedan el ámbito local incluyendo aquellos "aspectos de
las actividades interiores" susceptibles de menoscabar u obstruir dichos servicios la
ordenanza importa una intromisión por parte de la Municipalidad en una competencia
exclusiva de las autoridades federales".
Asimismo, "de acuerdo con el protocolo aprobado por la resolución CNC 3690/2004 (que,
vale la pena mencionar, fue aplicado por el perito para efectuar las mediciones de radiación —
fs. 1101—) las antenas de telefonía móvil cumplen con los estándares de seguridad en
materia de radiaciones no ionizantes. Al respecto cabe también mencionar que el Ministerio de
Salud, mediante la resolución 202/1995, aprobó el Estándar Nacional de Seguridad para la
exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 GHz que fue luego
adoptado por la SC en la resolución 530/2000 para todos los sistemas de telecomunicaciones.
A su vez, la CNC dictó la resolución 3690/2004 que, tomando como punto de partida los
valores máximos establecidos en la referida resolución 202/1995, unificó criterios en el orden

278
nacional con especial énfasis en jurisdicciones municipales, a efectos de concretar un
procedimiento uniforme para el control de las radiaciones no ionizantes".
"La Ordenanza, en cuanto ordena la remoción de antenas ya instaladas y altera por esa vía el
diseño de la red de telefonía celular (artículos 6º y 17), se entromete en un aspecto regulatorio de
competencia nacional exclusiva, como lo es, inequívocamente, el de ampliar, modificar y trasladar
los distintos medios o sistemas de telecomunicaciones (artículos 9º, inciso '1' y 27 de la LT). La
Municipalidad, al sancionar la Ordenanza, ha invadido indebidamente facultades que fueron
delegadas por las provincias a la Nación (artículo 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional).
Por ello, el artículo 17 de la Ordenanza en la medida en que ordena el traslado dentro del plazo de
60 días de las antenas de las actoras ya instaladas en zonas restringidas, es decir, a una distancia
menor a los 500 metros del ejido urbano (conf. surge del artículo 6º) resulta inconstitucional".
A modo de colofón, de acuerdo con los temas abarcados en este capítulo y el reciente
pronunciamiento de la CS, deberíamos cuestionarnos como sociedad, hasta donde estamos
dispuestos a ceder, en pos del progreso tecnológico y en desmedro de nuestra propia salud.

CAPÍTULO 6 - LAS RELACIONES ECONÓMICAS, EL MEDIO AMBIENTE Y EL

DERECHO A LA SALUD. LOS DAÑOS REPARABLES. POR CARLOS A. GHERSI(244)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La economía: su rol y funciones.— III. Las relaciones de
producción y consumo.— IV. Los contenidos de la micro y macroeconomía.— IV.1. La
microeconomía ecoambiental y de los recursos naturales.— IV.2. La macroeconomía
ecoambiental y de los recursos naturales.— V. El Estado: sus obligaciones y responsabilidades.—
V.1. Los incentivos a los consumidores.— V.2. Los incentivos a las empresas.— VI. El Estado y
sus responsabilidades.— VI.1. Los recursos naturales: obligaciones y responsabilidad del
Estado.— VI.2. La responsabilidad del Estado con los ecosistemas.— VI.3. La responsabilidad del
Estado con el medio ambiente.— VII. La responsabilidad del Estado.— VII.1. Factor objetivo de
atribución.— VII.1.1. Los funcionarios públicos.— VII.1.2. Consecuencias jurídicas.— VII.2. Los
organismos de control y el control de los funcionarios jerárquicos.— VIII. Los daños reparables.—
VIII.1. La clasificación: los daños económicos y extraeconómicos.— VIII.2. Requisitos para la
reparación del daño.— VIII.2.1. Que el daño provenga del ámbito de otro sujeto por sí, como
conducta propia, de sus dependientes, por máquinas, actividad, tecnología, etc.— VIII.2.2. Que
posea una manifestación externa.— VIII.2.3.— Que sea jurídicamente relevante, lo que se ha
denominado certidumbre jurídica.— VIII.2.4. Que se lesione un derecho o un interés jurídicamente
protegido.— VIII.2.5. Que quien lo sufra tenga legitimación para reclamar la reparación.— VIII.2.6.
Que a quien se le reclame sea legitimado pasivo.— VIII.2.7. Que esté determinado o sea
determinable, presente o futuro.— VIII.2.8. Que no se frustre su reparación.— IX. La prueba de la
existencia del daño y su extensión.— X. Jurisprudencia.

I. Introducción
El medio ambiente, los recursos naturales y los ecosistemas son sin duda un "conjunto
crítico" para cualquier Estado y para su economía —incluso globalmente—; de allí que sea
necesario iniciar este capítulo con algunos conceptos básicos sobre la economía.
Precisamente nos vamos a referir a las obligaciones que el Estado tiene referidas a este
conjunto crítico, como mandato de la sociedad.

279
II. La economía: su rol y funciones
La economía es el estudio y análisis en la toma de decisiones respecto de la producción de
los bienes y servicios, así como la comercialización y consumo de los mismos, donde
intervienen el Estado, las empresas y las personas (rol de trabajadores/consumidores).
De tal forma, la conjunción de producir y consumir constituye el análisis e implementación
de políticas de Estado (existente o a crear; temporarias o permanentes) con el propósito de
ordenar la sociedad en este aspecto (la economía es un subconjunto del sistema social).
En la toma de decisión de políticas económicas de Estado es imprescindible estudiar
la historia de la economía, no solo nacional, sino internacional y las interrelaciones entre
países (confeccionar histogramas y mapeos), con la finalidad de poder hacer
proyecciones frente a las necesidades futuras.

III. Las relaciones de producción y consumo

En esta relación —producir y consumir— es necesario considerar cinco aspectos
estructurales que nos parecen fundamentales tanto para la toma de decisiones en políticas de
Estado, como investigaciones académicas o en lo jurídico la determinación de las obligaciones
y las atribuciones de responsabilidad para el Estado, empresas y consumidores:
1. el ecosistema o los ecosistemas, que es donde se pueden determinar características de
ciertas regiones del país, para dirigir políticas de ecoeconomía deben implementarse, a partir
de lo cual se constituye el "contenido" de las obligaciones estatales como políticas de
implementación de ciertas regulaciones y como control de las empresas y los ciudadanos que
actúan en ese marco como sector definido;
2. los recursos naturales, que posee un país como elementos de incorporación —
insumos— en la producción de bienes y servicios que deben ser conservados y regulados su
utilización por el Estado, de tal forma que esta obligación —de regulación— es esencial y
determinar la forma de extracción y utilización por las empresas privadas evitando la
contaminación medioambiental;
3. lo relativo al medio ambiente, la calidad del escenario —medio ambiente— donde se
desarrollan las actividades humanas es de una importancia y trascendencia que su
contaminación genera una serie de "daños colaterales" que implican la utilización de recursos,
así, por ejemplo, una mayor atención en las vías respiratorias, situación de aumentos de
alergias, etc., que son evitables con un control de actividades contaminantes;
4. el proceso de producción, las empresas tienden a producir sus bienes y servicios
mediante proceso y tecnologías que le aumenten su rentabilidad y en general producen un
impacto en el medio ambiente adverso, con lo cual es obligación del Estado exigir a las
empresas que estos procesos y tecnologías sean "limpios";
5. el proceso de consumo, por las familias —incluidas las empresas en este aspecto—
también tratan de maximizar su utilidad con el menor costo en la expulsión de residuos
domiciliarios, de tal forma que deben generarse políticas para evitar esta alta contaminación.
Precisamente de esto se encarga esta nueva área de la economía
denominada economía ecoambiental y de los recursos naturales, dividida en dos sectores: la
micro y macroeconomía —como la economía tradicional— donde se conciben nuevas y
determinadas obligaciones y sus consecuentes responsabilidades para el Estado, empresas y
habitantes de un país.

280
IV. Los contenidos de la micro y macroeconomía
Estos dos sectores en que tradicionalmente se ha subdividido la economía han asumido
nuevos contenidos desde la economía ecoambiental y de los recursos naturales.

IV.1. La microeconomía ecoambiental y de los recursos naturales

Es el sector de la microeconomía que estudia las obligaciones y responsabilidades de las
empresas y consumidores en relación con los ecosistemas y su utilización, la extracción de
recursos naturales, medio ambiente, proceso de producción y proceso de consumo.
Las empresas tienen tendencia a la maximización de utilidades, es decir, establecen una
sustancial diferencia entre el valor de lo que se produce, como precio de mercado y el valor de
los insumos que se utilizan en el proceso de producción o valor de costo total.
El consumidor trata de resolver con la misma lógica los desechos del consumo, residuos
domiciliarios; desecho de bienes de uso, etc. Es también una maximización de la
utilidad, entre la tasa de satisfacción del bien y servicio y el menor costo de desprenderse del
desecho que ya no posee valor económico en el mercado.

IV.2. La macroeconomía ecoambiental y de los recursos naturales

Por su parte, la macroeconomía, que estudia la economía como un todo incorporando al
Estado y el sector externo, analiza qué hacer con los desechos industriales o domiciliarios,
cómo atraer inversiones, para qué sectores de la economía, con qué tecnología no
contaminante se van a producir los bienes y servicios necesarios, etc., y se
establecen consecuencias en el corto, mediano y largo plazo.
Especialmente en el sector externo, se trata de evitar la importación de elementos
contaminantes y, en lo referido a la exportación, evitar el vaciamiento de recursos naturales.

V. El Estado: sus obligaciones y responsabilidades

El Estado tiene la obligación de generar e implementar políticas preventivas y
precautorias en cuanto a la utilización por las empresas de los recursos naturales y los
ecosistemas y en cuanto a las empresas y los consumidores en la prevención de la
contaminación.
Esta obligación se encuentra expresa o implícitamente en todas las constituciones de todos
los Estados y en especial en los tratados internacionales, de allí que entendemos que es una
obligación y que de no cumplirla habría una responsabilidad por omisión de la función esencial
de su existencia, por lo cual debe proyectar políticas de anticipación, prevención y usar el
principio precautorio, juntamente con otras herramientas económicas culturales y sociales.

281
 Dentro de esta nueva rama de la economía nos encontramos con herramientas eficientes
en la generación de conductas de "responsabilidad social de empresas y consumidores".
Trataremos de analizar brevemente una de ellas: los incentivos económicos.
Una de las herramientas que más ha dado resultado es el incentivo económico que trata de
modificar la conducta de empresas y consumidores y consiste en pagos o ahorros de pagos,
que aumenten la maximización de utilidades en las empresas y en los consumidores con un
beneficio "en la organización social de la utilización de recursos naturales, ecosistemas y no
contaminación del medio ambiente".

V.1. Los incentivos a los consumidores

Un ejemplo de incentivo es lo relativo a los residuos domiciliarios de consumidores: en la
Argentina se paga alumbrado barrido y limpieza conforme a los m2 de la propiedad, en
realidad, desde un análisis estrictamente impositivo se trata de un impuesto a la propiedad
disfrazado de tasa de servicios.
En el Condado de Chester, Nueva Jersey, la división de la basura en origen permite pagar
la tasa de recolección solo por aquellos residuos domiciliarios que no se reciclan y por peso.
Todo lo que se puede reciclar se vende a empresas privadas de recolección.
De esta forma, tenemos las siguientes ventajas:
1. El vecino paga menos impuestos y recibe un incentivo económico por ahorro de costos y
un precio por la venta de su basura reciclable.
2. El Municipio tiene que desechar menos basura, por lo cual tiene ahorro de inversión y
reduce la contaminación.
3. Se forman empresas privadas de reciclaje, desde lo orgánico, inorgánico, seco, húmedo,
etc., lo cual genera fuentes de trabajo, y venden a un costo menor lo reciclado para los
consumidores e incluso insumos para empresas (así, por ejemplo, el reciclaje de residuos
orgánicos para hacer fertilizante natural).
Similar sistema se usa en Japón, pero con clasificación de bolsas en cuatro colores y son
directamente empresas privadas las que recogen y compran la basura, no se paga tasa al
municipio.

V.2. Los incentivos a las empresas

En cuanto a las empresas, están siempre preocupadas por mejorar la productividad y la
rentabilidad, y una de las formas más comunes es utilizar recursos naturales y ambientales
gratis. Así, pagan por el agua, pero no abonan un plus por el desecho del agua contaminada;
no se paga por el aire que se utiliza y menos aún por el que se expide con elementos
contaminantes, aun los tolerables (con el alcance del art. 1973 Cód. Civ. y Com.) como
permite nuestra legislación argentina.
En el Estado de Luisiana se implementó un registro de empresas contaminantes donde se
establecía una escala de puntuación por cantidad de químicos que liberaba. Cuanto mayor es
el puntaje, mayor será la cantidad de impuestos que abonará, pero como esto llevó en un
primer momento a la contaminación y pago, se adicionaron cuatro nuevos incentivos
complementarios de aquel:

282
 1. se premiaba con incentivo económico positivo el reciclaje de basura, ruido y humos (se
medían sistemáticamente desechos; control de ruido y nivel de humo);
2. créditos blandos para incorporación de nuevas tecnologías de fabricación menos
contaminante, incluso algunas con subsidio directo, como hace Brasil;
3. incorporación de equipos de control de contaminación permitiendo no solo la
desgravación por compra, sino reconocimiento de salarios de personas destacadas en el
proyecto por una cantidad de años (Alemania);
4. premios dinerarios por el desarrollo de nuevos productos como detergentes en bajo
fosfato o productos reciclables de papel, etc.

VI. El Estado y sus responsabilidades

La estructura del país como una unidad económica única, estaba representada en el PBI,
la cantidad de bienes y servicios que se producen y solo se preocupaba por medir su
crecimiento. La nueva economía ecoambiental y de recursos naturales, desde los años 90, se
preocupa de cómo se producen y cómo se consumen.
En este sentido vamos a dividir las políticas de Estado en tres sectores:
1. Los recursos naturales.
2. Los ecosistemas.
3. El medio ambiente (agua, aire y tierra) y su contaminación.

VI.1. Los recursos naturales: obligaciones y responsabilidad del Estado

El PBI tiene un adicional importante respecto de los recursos naturales: establecer un stock
y un mapeo de ubicación de los mismos que debe ser constantemente actualizado.
Esto tiene que ver con un agregado en la medición del PBI pues al disminuir el stock, habrá
que ver cómo se resuelve esa situación de crisis y el costo de sustitución, por ejemplo:
importación de energía, o inversión, etc.
De tal forma que el PBI tiene un elemento doblemente negativo: la deducción del stock y la
falta de inversión, que va haciendo ineficiente el sistema (esto en la Argentina no se mide, sí
se mide en países desarrollados como Japón, China, etc.).
De tal forma que se puede ir proyectando políticas de mediano y largo plazo; así, por
ejemplo, un tema central la energía para empresas y consumidores.
¿Cómo se hace para proyectar esas políticas?
Primero, debe analizarse cuáles fueron históricamente las fuentes de energía, su duración y
eficiencia en el tiempo.
En segundo lugar, cuáles son las fuentes actuales de energía, su duración y eficiencia en el
tiempo.
En tercer lugar, qué necesidades tendremos a un ritmo de desarrollo histórico de los
sectores de la economía de producción: primario (zonas rurales de producción); secundario

283
(industrias y tecnología) y terciario (servicios relacionados con la energía agua potable) y lo
relativo a las necesidades de los consumidores.
¿Qué posibilidad de fuentes alternativas hidroeléctricas, eólica, solar, petróleo, gas, etc.?
¿Cuáles serían los niveles de costos, eficiencia y potencia de estas energías alternativas?

VI.2. La responsabilidad del Estado con los ecosistemas

La Argentina tiene distintos ecosistemas: solo para nombrar algunos:
1. Sector Cordillerano desde Río Negro hacia Jujuy con recursos minerales y turísticos;
2. Sector Cordillerano hacia el sur de Río Negro eminentemente turístico;
3. Sector de Mesopotamia al este, con abundante agua, zona fértil, generadora de energía
y turismo;
4. Sector Central o Pampa Húmeda, zona de cría de vacuno y granos.
5. Sector Sud Atlántico, zona de recurso ictícola y turismo;
6. Sector Chaco: Santiago - Misiones - Formosa, esencialmente forestal y zonas acuíferas.
El desafío estatal es cómo relacionar los ecosistemas con desarrollos regionales y la
participación de empresas, generar fuentes de trabajo y evitar los movimientos migratorios
hacia los centros urbanos, Capital Federal y Provincia de Buenos Aires.
¿Cómo producir la utilización adecuada de los corredores turísticos en los ecosistemas
para no afectarlos?
El turismo implica la posibilidad de redistribuir para equilibrar las zonas del país, porque es
generadora de fuente de trabajo, pero también debe tenerse en cuenta que genera
contaminación: así los lugares de playa a fin del verano, la cantidad de residuos domiciliarios
genera una situación de crisis en esos lugares y produce alta contaminación, que, en muchos
casos, obliga a destinar recursos mayores que los obtenidos con el mismo movimiento
migratorio turístico.
Es obligación y responsabilidad del Estado producir un desarrollo equilibrado en los
ecosistemas evitando la contaminación.

VI.3. Las responsabilidades del Estado con el medio ambiente

La obligación del Estado es de generar y controlar políticas de no contaminación y
descontaminación.
El PBI de un país se construye sobre el stock de determinado medio ambiente.
Cuando se producen tasas de crecimiento muy aceleradas seguramente indica que se está
produciendo contaminación agua, aire o suelo. Es una relación muy ineficiente.
Entonces, hay que establecer formas de medición de contaminación de los tres elementos:
aire, agua y tierra.
El elemento central es el denominado costo-efectividad. Así, por ejemplo, para
evitar producción de dióxido de carbono, establecer estándares de eficiencia de luces, en

284
oficinas y plantas productoras: utilización al máximo de la luz del día, construcción de oficinas
con luz natural posibilitado por paredes de vidrio, plantas de fabricación con techado de vidrio
para aprovechar luz solar, etc.
La Agencia de Protección Ambiental de EE.UU. en 1990, instrumentó las siguientes pautas:
invirtió el 2,8% del PBI de EE.UU. para lograr el objetivo de generar menos utilización de luz
por electricidad (política federal, estatal y de condados).
Dictó y ejecutó coordinación de políticas de baja contaminación:
1. Exigiendo a las fábricas de automotores control de gases en caños de escape (filtros).
2. Nuevas tecnologías menos contaminantes para inyectores de gasolina.
3. Forestación urbana para absorción de dióxido de carbono.
4. Transporte público urbano con cabecera para estacionamiento, especialmente subtes
eléctricos de baja contaminación.
5. El cableado de electricidad, u otros, debe ser subterráneo que filtra las emisiones.
6. Utilización eficiente de la iluminación pública.
7. La obligación del Estado no es solo el crecimiento sino la generación de desarrollo
sustentable.
Este tema es central en las políticas de Estado, de allí que es necesario hacer distinciones:
¿qué implica simple crecimiento del PBI y qué desarrollo?
El crecimiento es siempre una relatividad que alude a cómo crece la economía respecto del
año anterior o de un año base (en general los países desarrollados dividen entre 1933 a 1960
y desde 1960 como año base por cambios en el proceso de producción).
Es decir, se trata de incrementos en el nivel agregado de la producción de bienes y
servicios.
Ahora bien, no solo es relativa esta medición del crecimiento en sí mismo, sino que,
además, se debe establecer e informar qué sector ha producido ese crecimiento relativo, ya
que no es lo mismo si crece el sector primario por exportación de soja a China e importamos
trenes —sería igual que en 1890 con la exportación de lanas a Londres y la importación de
pulóveres—, además, significa poca generación de empleo, etc.
Ese sector arrastra toda la economía y se dice hay crecimiento y se lo muestra como "una
positividad en términos absolutos" y es una señal relativa.
Distinto es si crece el sector industrial y tecnológico y exportamos estos productos, porque
llevan alto valor agregado, es decir, genera mano de obra y elaboración, etc.
En cambio, el desarrollo implica cómo se crece y cómo se redistribuyen los beneficios del
crecimiento.
En síntesis: aumentos generados en la producción per cápita, pero distribuido en la
población y especialmente en los que menos riqueza poseen.
Entonces, hay que relacionar la medición del crecimiento poblacional con la tasa de
crecimiento económico y cómo se redistribuye en los distintos estratos sociales.
Esta redistribución del excedente generado macroeconómicamente aumenta el nivel
de educación de la población (acceso a la educación en los niveles más pobres), porque una
población más educada es menos contaminante.

285
 A su vez, el nivel de salud de la población está relacionado con el nivel de contaminación
ambiental. Alto porcentaje de utilización de establecimientos de salud, en vías respiratorias o
alergias, etc., seguramente tengan alto nivel de contaminación.
La infraestructura habitacional y la relación con la contaminación en las villas; exceso de
edificación en determinados espacios; edificación urbana de menor a mayor desde la periferia
hacia el centro, por corriente de aire que limpien, etc.

VII. La responsabilidad del Estado

El Estado, como resultado de la organización social, asume obligaciones frente a los
habitantes de una Nación en un territorio determinado e incluso extraterritorialmente para con
sus ciudadanos radicados en el exterior.
En el ámbito del medio ambiente, recursos, naturales y ecosistemas, asume obligaciones
expresas e implícitas que dimos cuenta precedentemente, ahora asumiremos la tarea de
analizar la responsabilidad.

VII.1. Factor objetivo de atribución

La obligación fundamental asumida por el Estado es la seguridad, que se concreta en
cuanto a los recursos naturales, asumir su cuidado y el control de la actividad privada evitando
su depredación y la contaminación en su producción; en cuanto a los ecosistemas, la
obligación de su preservación y el uso racional por las empresas privadas, así, por ejemplo, el
turismo y con respecto al medio ambiente (agua, aire y suelo) evitar su contaminación.
En cuanto al factor de atribución es objetivo, siendo su obligación la seguridad, por lo
cual asume el control del riesgo de tal forma que la producción del daño le es atribuible en su
calidad de garante de aquella seguridad.
En el sentido indicado precedentemente la responsabilidad del Estado tiene múltiples
aspectos, tal vez los más importantes sean actualmente: la responsabilidad directa del
Estado por el actuar u omisión de sus órganos (responsabilidad objetiva); la responsabilidad
indirecta por los funcionarios y empleados públicos (responsabilidad subjetiva de estos, pero
objetiva del Estado por el deber de garantía) y la responsabilidad del Estado por las empresas
que se les concede una concesión; explotación de los recursos naturales y los ecosistemas,
también responsabilidad objetiva por omisión del control por aplicación del art. 40 de la ley
24.240).

VII.1.1. Los funcionarios públicos

Conforme a lo expresado ut supra, los funcionarios son designados por su incumbencia o
idoneidad, en un organismo que específicamente se ocupa de determinadas funciones
(recursos naturales, medioambiente).
Se trata, entonces, de un rol acotado (intervenir en un determinado ámbito) y
una función circunscrita a algo concreto (la elaboración de proyectos para el control de
extracción de recursos naturales o de contaminación ambiental).

286
 En cuanto al primero (rol) se trata de la designación en el ámbito de la Administración,
dentro de las facultades otorgadas por el Estado (legalidad) de incorporarlo por su saber
(científico habilitante o idoneidad pragmática, principio de legitimidad) que le
permite investigar mejor los hechos; actos; documentos, etc., acaecidos y establecer las
consecuencias; así, por ejemplo, multas, inhabilitaciones, cesación de concesiones, reposición
o reconstrucción ambiental, etc.
En cuanto a su función, es la aplicación de la aptitud de conocimiento, que le permite actuar
con las limitaciones impuestas en su designación en el sector determinado y dentro de las
condiciones impuestas en el caso concreto (conforme a un criterio de organización del Estado
en la Carta Magna, leyes, Códigos y decretos consecuentes).
La designación en las condiciones mencionadas (rol y función) nos permiten establecer la
calidad de funcionario público (precisamente en el cumplimiento de su rol y función).
En cuanto a las metodologías y métodos empleados en sus actividades en lo relativo a
recursos naturales, ecosistemas y medioambiente (específicamente su contenido),
es supervisado por superiores; así, por ejemplo, el ministro del área que determina ciertas
políticas de Estado, controles, etc.
Podemos sintetizar la cuestión de la siguiente manera: se trata de funcionarios públicos,
con rol y función acotados a unos actos concretos (control de extracción de recursos naturales
en el ámbito de la minería) con el contralor directo de superiores (ministro), e incluso indirecto
de organismos de control (organismos anticorrupción) y magistrados (en casos individuales o
acciones colectivas).

VII.1.2. Consecuencias jurídicas

La base o el marco para que podamos necesitar la presencia de funcionarios públicos, es
que haya primeramente función pública. En este sentido, desde la Constitución Nacional se
establecen las condiciones de designación para todos los agentes y funcionarios públicos.
Pero la función pública implica la presencia de órganos públicos, en nuestro caso en
particular organismos de control de actividades empresariales en relación con los recursos
naturales, ecosistemas y medioambiente.
Esta función pública, produce efectos sobre las relaciones económico-sociales y
jurídicas en los miembros de la sociedad, personas, empresas, etc. (personas jurídicas sujetos
de derechos y obligaciones) y podemos calificarlos como actos unilaterales del
Estado (producen efecto directamente, pues se trata de una facultad, con jurisdicción y
competencia regulada en la misma Constitución Nacional, función esencial) seguridad (art.
5º, ley 24.240).
En esta función pública se encuentran diversos funcionarios públicos que, como tales, se le
aplican los principios generales, obligaciones y responsabilidades de aquella categoría jurídica
(funcionario público).
Todas las personas (como personas jurídicas de existencia visible) que se
desempeñen bajo un rol y realizan una función, en organismos públicos, genéricamente
son funcionarios o agentes públicos (solo los diferencia el rango).
En este sentido, con mayor o menor competencia y jurisdicción, no solo representa al
Estado a través de sus actos, sino que realiza los mismos en nombre de aquel y no en nombre
propio (la teoría de la representación a través del órgano, rol y función), es decir, sus actos se

287
le atribuyen al Estado, independientemente de la responsabilidad personal que pueda
corresponderle.
Aquí tenemos dos responsabilidades: la del Estado y la del funcionario público.
La competencia y jurisdicción, como aptitudes (en contenido de materia y territorio) son las
que determinan el alcance de las funciones (legitimidad) del funcionario público, en cuanto
a ordenar (como principal) y recibir órdenes (como subordinado), dentro del organigrama de
funciones.
Entonces, la categoría de funcionario público como tal se construye a partir de la existencia
de un rol (realizado por organismos) donde las personas jurídicas de existencia visible
desempeñan sus funciones acordes con la competencia y jurisdicción que les otorga
su designación (legalidad) y los respectivos organigramas emanados de leyes, decretos o
resoluciones (legitimidad), independientemente de que exista remuneración y que sea de
carácter transitorio.

VII.2. Los organismos de control y el control de los funcionarios jerárquicos

Todo proceso, desarrollo y control, así como la elaboración de información, pretende ser
eficaz y solo dejar al azar las causas no asignables y de ello depende el control de calidad y
verosimilitud (control de procesos y de resultado), que deben ejercer legalmente tanto los
Organismos de control de los funcionarios públicos y de las instituciones y los funcionarios
públicos superiores (secretarios de Estado; Ministro e incluso la entidad presidencial) y de
oficio cualquier magistrado Federal de la República que entienda que se está frente a la
comisión de un delito.
Este control es de estado permanente, pues hace al rol y la función de los funcionarios
públicos jerárquicos y los organismos de control.
Todo proceso de desarrollo de proyectos y control posee un determinado presupuesto para
cumplir con las especificaciones de verosimilitud y calidad, de allí que quienes no cumplan su
función son autores del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y
quienes no las denuncien —omisión, causal del control— son cómplices (pues tiene la
obligación legal de denunciar las irregularidades).
Lo concerniente a los recursos naturales, los ecosistemas y el medioambiente y su
seguridad es una política de Estado y deben ser realizadas con idoneidad pues es evidente
que afectan no solo las relaciones privadas y públicas, en la toma de decisiones, sino el
prestigio de la Nación en el contexto internacional, lo cual genera desconfianza e inseguridad;
así, por ejemplo, para los países limítrofes; para los turistas, etc.

VIII. Los daños reparables

Determinada la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, así como de las
empresas privadas que manipulen los recursos naturales, los ecosistemas y el
medioambiente, ante la existencia de daños es necesario establecer los requisitos a los
efectos de su reparación.

288
VIII.1. La clasificación: los daños económicos y extraeconómicos
El daño se trata del perjuicio en dos ámbitos: el económico, representado por una pérdida
patrimonial o ganancia dejada de obtener; y, en segundo lugar, el daño extraeconómico, en la
persona como ser humano lo que en líneas generales coincide con el concepto jurídico origen
o causa del daño.
En lo que concierne a nuestro análisis, el daño se puede generar en el patrimonio del
Estado, con la disminución abusiva de los recursos naturales, el perjuicio a los ecosistemas y
la contaminación ambiental y simultáneamente daño a las personas (individual o
colectivamente) y a las empresas.

VIII.2. Requisitos para la reparación del daño

El art. 1737 Cód. Civ. y Com. establece que hay daño cuando se le lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Luego, en el art. 1739 indica que debe existir
un perjuicio directo, indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.
De manera que para que el daño sea reparable deberán cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Que el daño provenga del ámbito de otro sujeto por sí, como conducta propia, de sus
dependientes, por máquinas, actividad, tecnología, etc.
2. Que posea una manifestación externa.
3. Que sea jurídicamente relevante, lo que se ha denominado certidumbre jurídica.
4. Que se lesione un derecho o un interés jurídicamente protegido.
5. Que quien lo sufra tenga legitimación para reclamar la reparación.
6. Que a quien se le reclame sea legitimado pasivo.
7. Que esté determinado o sea determinable, presente o futuro.
8. Que no se frustre su reparación.
A partir de la constatación de estos requisitos del daño se torna reparable.

VIII.2.1. Que el daño provenga del ámbito de otro sujeto por sí, como conducta propia, de
sus dependientes, por máquinas, actividad, tecnología, etc.
La causa del daño o antecedente debe provenir del ámbito de otro sujeto, persona jurídica
física o ficta o el Estado, generado a través de un hecho humano directo o indirecto
(dependientes) o de las cosas, tecnología, energía, etc., de que se sirve y/o que constituyen
su propia actividad, de allí que pueda disminuirse cuando el dañado asumió parte del riesgo o
el hecho generador en parte acaeció por su propia culpa.
Este hecho o acto del sujeto o sujetos o máquinas o tecnología se constituyen en
la causa del daño con exclusividad o juntamente con un hecho del propio sujeto dañado
(concurrencia de causas) que coadyuva a su acaecimiento; así, por ejemplo, el estado de
necesidad causado por los incendios o inundaciones, etc. (arts. 1730, 1733 Cód. Civ. y Com.).

289
 En cuanto a la actividad como causa de las molestias y del daño, pueden ser de cualquier
índole, tanto lícita (art. 14 de la CN) o ilícita (antijuricidad art. 1717 Cód. Civ. y Com.), a partir
de la obligación de no dañar a otro; por sí o por medio de personas jurídicas fictas
(sociedades, fideicomisos, etc.) o cosas o tecnología (arts. 1757/1758 Cód. Civ. y Com.).
Lo concreto, entonces, es que la causa o antecedente del daño provenga del ámbito de
otra persona humana o jurídica privada o el Estado, entendiendo por ámbito, el espacio
jurídico delimitado, al que tiene pertenencia y dominio la persona jurídica, de allí, entonces,
que la causa exclusiva de la naturaleza no da lugar al daño reparable, salvo por vías de
subsidios estatales, desgravaciones impositivas, o actos del Estado que impidan el desarrollo
adecuado de la causalidad en la generación del daño y sin perjuicio que en algunos supuestos
pueda derivar hacia la responsabilidad del Estado.

VIII.2.2. Que posea una manifestación externa

El art. 19 de la CN establece que las acciones privadas que de ningún modo ofendan el
orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros... están exentas de la autoridad de los
magistrados.
El daño, como cualquier hecho o acto jurídico, para ser asumido por el derecho como orden
de convivencia o control social, debe manifestarse externamente en los términos de los arts.
262, 263 y 264 del Cód. Civ. y Com.).
La materialización o culturización del hecho o acto como situación o estado del daño debe
acreditarse/probarse para que constituya su ubicación dentro de los parámetros del derecho o
interés reparable.

VIII.2.3. Que sea jurídicamente relevante, lo que se ha denominado certidumbre jurídica

Se dice de cierto que es lo verdadero, seguro, indubitable; en cuanto a lo verdadero, se
relaciona con lo real y efectivo (alude a la existencia); la adjetivación de seguro, se relaciona
con el estar libre o exento de todo riesgo, es decir, apunta a lo indubitable y, por último, lo
de indubitable, se señala, de que no puede dudarse.
Entonces, la certidumbre del daño se construye en el mundo real, se hace ostensible, no se
duda de su existencia, a partir de lo cual se inicia la investigación sobre su incorporación al
sistema jurídico, de allí que la certidumbre no solo es real, sino que necesariamente para su
reparación jurídicamente relevante.
De esta forma, un hecho puede ser real (material o culturalmente) como el ruido de los
automotores en una circulación normal, que sin duda perturba la vida cotidiana (es, entonces,
cierto), pero sin embrago no es jurídicamente relevante para el ámbito de la reparación (se
trata de un daño de absorción social y universal).
Lo expresado no implica la cosificación histórica de la categoría de daño o molestia cierta y
jurídicamente relevante, pues la característica fundamental es su mutabilidad, conforme a los
procesos socioeconómicos y culturales.

VIII.2.4. Que se lesione un derecho o un interés jurídicamente protegido

290
 Los sujetos, como partes y referentes en la construcción del Estado, son portadores de
derechos (restringidos desde la construcción de ese mismo Estado) a partir de los cuales, si
desde el ámbito de otro sujeto se genera una lesión a aquellos (representada por un daño)
surge el proceso de la reparación.
En determinados supuestos, en que la creación de los derechos por vía legislativa
(entendiendo al Poder Legislativo como la representación de los sujetos de la sociedad) se
demora, por diversas causas (así, por ejemplo, la ley sobre divorcio, que obligó al Poder
jurisdiccional a decretarlo con base en una interpretación constitucional), la jurisprudencia ha
considerado suficiente que el dañado o los damnificados, posean un interés jurídicamente
protegido, como tutelado.
El interés, es un valor en sí o la inclinación que tiene un sujeto hacia una persona, bien o
servicio, que puede no estar tutelado directamente por un derecho, de allí que la
jurisprudencia ante esa omisión y a partir de una interpretación teleológica del sistema jurídico,
lo ha tutelado (así sucedió con el daño psicológico, desprendimiento de la tutela constitucional
de la persona, pero carecía de una norma concreta, que sí existe a partir de los tratados
internacionales incorporados en 1994) y ante su lesión ordena su reparación y que ahora es
recogido por el art. 1738 Cód. Civ. y Com.: "Indemnización. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo con la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida".

VIII.2.5. Que quien lo sufra tenga legitimación para reclamar la reparación

Señalamos precedentemente que al sujeto/persona jurídica que resulta dañado o
molestado en un derecho o interés jurídicamente protegido, se encuentre legitimado para
iniciar el proceso de reparación y en el supuesto de muerte o estado vegetativo, pueden los
damnificados constituirse en legitimados; en ambos casos se trata de una legitimación activa.
En el supuesto de las personas humanas, lo harán a nombre propio, salvo el caso de los
incapaces (menores, dementes, etc.) o inhabilitados que serán representados por los padres,
tutores, curadores, administradores de bienes, etc.
Cuando se trata de personas jurídicas (sociedades civiles; comerciales; fideicomisos, etc.)
habrá que estar al modo en que cada uno de sus estatutos o en su defecto las normas legales
correspondientes (v.gr., ley 19.550) determinan su forma de representación.
Sin perjuicio de lo expuesto, en cada capítulo en especial se desarrollará la problemática de
los legitimados activos.

VIII.2.6. Que a quien se le reclame sea legitimado pasivo

El contradictorio del legitimado activo es quien asumió o asumieron el ámbito de causa del
daño y se constituye en el legitimado o los legitimados pasivos.
La legitimación pasiva puede devenir del hecho propio o de los dependientes, de los bienes
y/o servicios que se sirven o se producen (arts. 1753/1757/1758 Cód. Civ. y Com.).

291
 La legitimación pasiva puede derivar del ámbito de los negocios; así, por ejemplo, del
incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o del incumplimiento de la obligación
de indemnidad o del ámbito extranegocial, como los accidentes de tránsito que no deriven del
contrato de transporte, como en el caso de la presentación de un documento falso, etc.
Así también deberá tenerse en cuenta si la legitimación pasiva entre varios sujetos es
simplemente mancomunada (principio general, donde responde cada cual por su cuota parte)
o de mancomunación solidaria, por ejemplo, como lo dispuesto por el art. 40 de la ley
24.240/24.999 de Defensa de los Derechos del Consumidor (todos aquellos que integran la
cadena de fabricación o comercialización de los bienes y servicios.
Al igual que en el acápite anterior, en cada capítulo en especial se desarrollará la
problemática de los legitimados pasivos.

VIII.2.7. Que esté determinado o sea determinable, presente o futuro

La determinación implica la fijación de límites de aquella manifestación externa del hecho,
acto o actividad, etc., de tal forma que se puedan establecer los límites y contornos del daño y
distinguirlo del universo en que se encuentran inmersos (de allí la distinción entre reparables y
asumidos o no reparables como parte de la convivencia, desde la construcción del Estado).
El derecho, por necesidades sistémicas, de orden ideológico, económico, sociológico, etc.,
necesita establecer los límites al daño reparable y en determinados supuestos derivarlo al
ámbito de la seguridad social (pensiones por invalidez, jubilación, etc.) y en otros deberán
soportarlos los sujetos (así, molestias tolerables, daños imprescindibles e inevitables como
algunas consecuencias de un acto quirúrgico, etc.).
La determinación tiene que establecerse con base en posibilidades materiales e
intelectuales de distinguir y fijar límites, lo que está en relación con los efectos de la relación
de causalidad y hasta donde el derecho pretende reconocerlas o, dicho en otros términos,
donde pretende establecer un límite jurídico y abstracto.
En cuanto a lo temporal, debemos distinguir entre el daño al momento del acaecimiento del
hecho (como daño presente, pérdida de un miembro en un accidente de tránsito); el que
prolonga en el tiempo, pero que finalizará (daño continuo definido, un acto de un acto
quirúrgico, el alta de su internación hospitalaria, que afecta la validez de una historia clínica,
etc.); el que se prolonga en el tiempo y que en términos de plazo puede ser indefinido (daño
continuado indefinido, así por ejemplo un estado de inconciencia) y aquel que
indefectiblemente acaecerá, pero será determinable en un momento posterior (daño futuro, un
acto quirúrgico que por razones operativas y científicas, deba realizarse después de un
tiempo, así como una cirugía reconstructiva) (arts. 1738 y 1739 Cód. Civ. y Com.).

VIII.2.8. Que no se frustre su reparación

El principio general de la reparación de daños es la reposición al estado anterior a la lesión,
es decir, en especie (art. 1740 Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, la mayoría de los supuestos
resulta imposible, de allí que se sustituya por una reparación en dinero, en forma de capital y
muy específicamente y excepcionalmente en forma de renta (el inconveniente de este último
supuesto es que no existe último pagador, es decir, alguien que quede obligado a pagar las
rentas, aun cuando hoy se puede disponer de una solución que es el fideicomiso de garantía
resarcitoria, que se encuentra pendiente de implementación).

292
 Existen supuestos en que se frustra la reparación; así, por ejemplo, ante la quiebra sin
bienes remanentes o desaparición del obligado sin paradero ubicable o el supuesto del
casamiento posterior con la ofendida, etc.

IX. La prueba de la existencia del daño y su extensión

La función de la prueba es la de justificar y hacer certeza de un hecho, acto, derecho,
lesión, etc., de tal forma que el hecho generador y el daño queden acreditados y no exista
duda sobre su existencia (acaecido en el mundo jurídicamente real y no hipotético).
En este sentido, los daños causados a/o por los recursos naturales a/o de los ecosistemas
o al medioambiente por a la contaminación ambiental, se pueden inferir de indicios o
presunciones causales e incluso de experiencias anteriores y conjugadas con pericias
especializadas.
En esta misma línea de lógica de razonamiento debe acreditarse la extensión del daño, es
decir, la medida y límites de las consecuencias en cuanto a los daños individuales, colectivos
y sociales.
El actual Cód. Civ. y Com. establece la reparación plena o integral en el art. 1740:
"Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable".
Continúa de tal modo con la línea ideológica de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia Nacional, en el fallo "Aquino" en 2004, esencialmente ampliando los legitimados
activos y pasivos, objetivizando los factores de atribución y facilitando la prueba de los
damnificados.

X. Jurisprudencia
- El supuesto de daño de existir cabría imputárselo a la propia actora al haber formulado
una oferta por debajo de los precios de plaza, haciendo nacer una ecuación económica
financiera del contrato deficitaria (SC Buenos Aires, 31/8/2007, "Aserradero Savia Nueva S.
A. c. Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso-administrativa", MJJ15094).
- Si bien las molestias que ocasionaron al actor los daños provocados por deterioro de las
partes comunes, que el consorcio debía reparar pudieron llevar al actor a mudarse, no
puede dejar de advertirse que los problemas de filtraciones constituyen en alguna
medida un riesgo propio que asume quien vive en el último piso, donde estas alternativas
no son reducidas (CNCiv., sala M, 28/8/2007, "Serebrinsky, Abrahán Darío c. Cons. Prop.
Anselmo Sáenz Valiente 42/46 y otro s/ daños y perjuicios", MJJ15256).
- Aun cuando no pueda tenerse por probado que la actora haya intentado arrojarse del taxi
como consecuencia de la discusión mantenida con quien viajaba con ella —si se
encontraba probado su estado de ebriedad— es a todas luces evidente la enorme
imprudencia que implica apoyarse contra la puerta de un vehículo en movimiento, máxime

293
sin haberse cerciorado antes de que se encontraba correctamente trabada (CNCiv., sala G,
31/8/2007, MJJ15210).
- La obligación de hacer o realizar determinadas obras en miras a eliminar o atenuar la
dañosidad del establecimiento. La pretensión incoada tiene por objeto la recomposición del
patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburíferas. CCiv. de Neuquén, sala
III, 14/6/2007, "Hobert Néstor Fabián c. Pluspetrol S.A. s/daños y perjuicios", MJJ15427).
Guarda analogía la cuestión con el problema del deber resarcitorio del Estado por actos
legítimos. Superados hace mucho tiempo los criterios negatorios, la Corte Suprema ha
admitido con amplitud la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que origina
perjuicios a particulares ("Komaratorre SA c. Edesur SA s/cobro de sumas de dinero -
ordinario", 13/9/2007, Rev. Nova Tesis Doctrina y Jurisprudencia, marzo 2008, Ed. Nova
Tesis, Rosario).
- Es admisible la demanda contra el Estado Nacional - Policía Federal por aplicación del art.
1102 del Cód. Civil por daños y perjuicios sufridos por quien, mientras se dirigía al colegio
donde cursaba sus estudios secundarios, fue abordada por un suboficial de la Policía
Federal, quien indicando su condición profesional y mediante el engaño de tratarse de un
procedimiento, instó a la menor a que subiera a su vehículo hasta que se aclarara la
situación, para luego en un lugar apartado, bajo amenaza de su arma reglamentaria
accediera carnalmente, pues la responsabilidad se traslada a la fuerza porque el hecho fue
cometido en el horario de servicio y en ocasión de sus funciones policiales, valiéndose el
agente de su condición profesional para detener a la víctima en ejercicio aparente de un
acto propio de sus actividad, todo lo que revela una falla incompatible con las exigencias de
la regular prestación del servicio de policía y justifica la obligación del Estado Nacional de
resarcir con fundamento en el art. 1112 del Cód. Civil.
- Es dable afirmar que no resulta posible asignar responsabilidad por el fracaso de la
operación a alguna de las partes contratantes en particular. Pues si bien la compradora
tenía a su cargo la designación de la escribanía interviniente a fin de llevar a cabo la
escrituración del bien, lo cierto es que a estas alturas existía desacuerdo en cuanto al
precio oportunamente acordado. Ello atento a la entrada en vigencia de las normas de
emergencia y el feriado cambiario, que indudablemente coadyuvaron a la imposibilidad de
obtener el crédito bancario amen de dar lugar a un desconcierto generalizado respecto de
la solución de los diversos negocios jurídicos-financieros que se desarrollaban al momento
(CNCiv., sala H, 20/7/2007, "Sosa Pardo, Stella Maris c. Pezzano, Delia Florentina s/daños
y perjuicios", MJJ15206).
- A fin de obtener una indemnización por las incapacidades psíquicas padecidas a raíz de
un accidente, debe consignarse con toda claridad el método utilizado en la pericia y que tal
lesión se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma (CCiv. y Com. de Quilmes,
"Buttarelli M. del V. c. Veloso, Marcos A.", LLBA 2007 [julio], 697).
- Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada contra la Municipalidad, pues
no está acreditado que la víctima se haya golpeado contra el caño sobre el que se instalaría
el parquímetro donde nadie vio que aconteciera (SC Mendoza, sala I, 18/9/2007, "Cambas,
César G. en Jº 78.771. Cambas, César G. c. Municipalidad de la Capital p/ d. y p. s/ inc.",
MJJ15490).
- Ante la utilización del verbo en modo potencial en un contexto de información conjetural
unido al ejercicio oportuno del derecho de rectificación, que produjo la neutralización del
daño causado, sin que el actor haya probado que, pese a ello sufrió un daño cierto y
efectivo, evaluado según las circunstancias del caso, lleva a revocar la sentencia que hizo
lugar a la demanda de daños y perjuicios (CCiv. y Com. de Mercedes, sala I, 19/6/2007, "I.,
José Bernardo c. Bisemanario El Civismo y otro s/daños y perjuicios", MJJ12135).

294
- Corresponde hacer lugar al recurso de apelación y rechazar la demanda de daños y
perjuicios por perdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en el
concurso organizado por la demandad atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener un premio y no advertirse una actitud maliciosa de la
demandad. Cuando el análisis formulado por el perito consiste en un estudio prolijo y sus
conclusiones surgen como consecuencias lógicas debe estarse a ellas a falta de pruebas
que la destruyan (CCiv. y Com. de San Isidro, sala 2ª, 20/4/2007, "Díaz, Claudia c. Massalin
Particulares S. A. s/daños y perjuicios", MJJ12055).
- No corresponde en el caso hacer lugar al reclamo en el que se solicita se indemnice el
lucro cesante causado por la circunstancia de haberse sometido a reparación al colectivo
de propiedad del actor durante un lapso de 15 días. Si bien el perito contador calculó el
lucro cesante —calculando el promedio de recaudación diaria por unidad multiplicado por el
número de días de inactividad del vehículo a lo que le restó el promedio de gastos diarios—
debe tenerse en cuenta que existe un porcentaje del parque móvil con templado como
material de reserva para supuestas reparaciones. A partir de ello, debe determinarse que
las constancias de autos no surgen prueba idónea alguna que permita aseverar que el actor
dio cumplimiento con lo dispuesto por el art. 377 del CPPCN en orden a demostrar los
extremos de su pretensión (CNCiv., sala E, 30/03/2007, "Línea 17. SA c. Fernández, Hugo
R. s/daños y perjuicios", MJJ12172).
- Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por los daños
ocasionados a la menor —hija de los accionantes— quien nació en forma prematura, debió
ser sometido a oxigenación por un tiempo prolongado, se le detectó tardíamente una
rinopatía ocular que derivó en una ceguera total e irreversible (CNCiv., sala M, 18/12/2007,
"D. D. O. c. Sanatorio Modelo Quilmes SA s/daños y perjuicios", MJJ19669).
- La obligación de hacer o realizar determinadas obras en miras a eliminar o atenuar la
dañosidad del establecimiento. La pretensión incoada tiene por objeto la recomposición del
patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburíferas. (CCiv. de Neuquén,
sala III, 14/6/2007, "Hobert, Néstor Fabián c. Pluspetrol SA s/daños y perjuicios",
MJJ15427).
- Debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida
por el propietario de un inmueble que alegó la imposibilidad de realizar una construcción en
la planta superior de su vivienda debido a los cables —supuestamente de propiedad de la
demandada— que allí pasaban. El fundamento del rechazo es la inexistencia del daño que
conforme al art. 1067 del Cód. Civil no genera responsabilidad. En este caso, aun cuando
se considere probado que existió por parte de la de mandada una violación del espacio
aéreo del inmueble del actor, no se encuentra acreditada la existencia de los daños que se
dijeron sufrir en el escrito de demanda —imposibilidad de edificación— (CNCiv., sala H,
10/10/2007, "Fleitas, Jaime c. Telecom Argentina SA s/daños y perjuicios", MJJ17330).
- Resulta procedente hacer lugar a la acción resarcitoria que pretende el valor de las
pasturas que consumen diariamente los animales indebidamente introducidos en los
campos vendidos. Así todo daño para generar la obligación de repararlo debe ser cierto y
no puramente eventual o hipotético lo que significa que debe haber certidumbre en lo que
hace a su propia existencia, presente o futura, siendo que, además, la carga de
la prueba de la efectiva realización del perjuicio le incumbe, como hecho constitutivo de la
pretensión, a quien lo alega (CNCiv., sala E, 3/8/2007, "Patagonia Franca SA c. Cochico SA
y otro s/rescisión de contrato", MJJ15324).

295
PARTE CUARTA - ROLES Y FUNCIONES DEL ESTADO EN EL DERECHO
A LA SALUD. EL DERECHO DEL PACIENTE-CONSUMIDOR

CAPÍTULO 1 - EL MINISTERIO DE SALUD. ORGANIGRAMAS. ROLES Y

FUNCIONES. POR MARÍA CONSTANZA CORONEL(245)Y ADRIANA MABEL RUSSO
Sumario: I. Antecedentes legislativos.— II. Competencias del Ministerio de Salud.— II.1.
Compromiso Federal de Salud y Plan Federal de Salud.— II.2. El Consejo Federal de Salud.— III.
Organigrama del Ministerio de Salud.— IV. Responsabilidad y acciones de las unidades
organizativas del Ministerio de Salud.— V. Organismos descentralizados.— V.1. Organismos
descentralizados en la órbita del Ministerio de Salud.— V.1.1. Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).— V.1.2. Instituto Nacional de Rehabilitación
Psicofísica del Sur (INAREPS).— V.1.3. Hospital Nacional Baldomero Sommer.— V.1.4. Centro
Nacional de Reeducación Social (CE.NA.RE.SO.) - Hospital Bonaparte.— V.1.5. Hospital
Posadas.—. V.1.6. Colonia Montes de Oca.— VI. Organismos desconcentrados.— VI.1. Instituto
Nacional del Cáncer.— VI.2. Instituto Nacional de Medicina Tropical (INMET).— VI.3.
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT).— VI.4.
Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud (ANLIS).— VI.5. Agencia Nacional
de Laboratorios Públicos (ANLAP).— VII. Superintendencia de Servicios de Salud.— VIII.
Ministerio de Salud y COVID 19.— VIII.1. Plan de preparación y respuesta al COVID-19.— VIII.2.
Fase contención.— VIII.3. Organización intra e intersectorial.— VIII.3.1. Coordinación
intrasectorial.— VIII.3.2. Coordinación intersectorial.— VIII.3.3. Comunicación con otros países y
organizaciones.— VIII.4. Comunicación.— VIII.5. Vigilancia epidemiológica.— VIII.6.
Laboratorio.— VIII.7. Manejo de puntos de entrada.— VIII.8. Preparación del sistema de salud.—
VIII.9. Fase de mitigación.— VIII.9.1. Acciones en fase de contingencia.— VIII.10. En ambas
fases.— VIII.10.1. Evaluación de procesos.

I. Antecedentes legislativos
Los orígenes del Ministerio de Salud de la Nación se remontan al año 1946, cuando durante
la primera presidencia del Gral. Juan Domingo Perón, se crea el Ministerio de Salud Pública,
designándose como titular del mismo al Dr. Ramón Carrillo.
El mismo Perón en su obra La fuerza es el derecho de las bestias señala el fin perseguido
al crear dicha cartera ministerial: "Aunque parezca increíble, hasta 1946 no existía en la
República Argentina un organismo estatal encargado de velar por la salud de su población.
Existía en cambio un Ministerio de Agricultura que tenía una Dirección de Sanidad Vegetal y
Animal. Interesaba más la salud de los animales porque éstos tenían buen precio, en cambio
un hombre no se cotizaba ni en ferias, ni en mercados. (...) Una de las primeras medidas de
nuestro gobierno en 1946, fue crear el Ministerio de Salud Pública, el que recibió la misión de
organizar la sanidad argentina, establecer normas generales de profilaxis, estudiar los
problemas planteados por las enfermedades endémicas, lanzar una acción decidida para
terminarlas y organizar las medicinas preventiva y curativa en el país"(247).
A partir de su creación, y a través de los distintos gobiernos de facto y democráticos, el
referido ministerio sufrió innumerables modificaciones, tanto en lo que atañe a sus
competencias y funciones, como también en su designación y estructura.

296
 Así, el golpe de Estado de 1955 disolvió el Ministerio de Salud Pública creado durante el
gobierno de Perón, y trasladó algunas de sus funciones al Ministerio de Asistencia Social, que
poco después fue disuelto, al asumir el poder el General Pedro Eugenio Aramburu.
En 1958, el presidente Arturo Frondizi volvió a habilitar el organismo con el nombre de
Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública. En 1966, el presidente de facto Juan Carlos
Onganía volvió a disolverlo, para incluir sus funciones en el Ministerio de Bienestar Social.
Las competencias atribuidas al llamado "Ministerio de Bienestar Social" pueden encontrarse
en la Ley de Ministerios 20.524 sancionada el 10 de agosto del año 1973, la que en su art. 18
establece: "Compete al Ministerio de Bienestar Social asistir al Presidente de la Nación en
todo lo inherente a seguridad social, salud, vivienda, cobertura de riesgos, protección de la
familia, de la mujer, de la juventud, de la minoridad, el deporte, el turismo y demás
manifestaciones comunitarias que requieran el esfuerzo, la asistencia y protección del Estado
para el logro de una Nación socialmente justa...".
En el año 1981, la ley 20.524 es derogada por la ley 22.450, dictada por Jorge Rafael
Videla en uso de las atribuciones conferidas por el art. 5º del Estatuto para el Proceso de
Reorganización Nacional. A través de la misma, se disuelve el Ministerio de Bienestar Social,
creándose el Ministerio de Acción Social y el Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente.
El 21 de diciembre de 1981, en uso de las mismas atribuciones aludidas, el Almirante
Lacoste, que se desempeñaba como ministro del Interior a cargo del Poder Ejecutivo
Nacional, sanciona la ley 22.520, derogando la Ley de Ministerios vigente, pero manteniendo
en líneas generales las competencias del entonces Ministerio de Salud Pública y Medio
Ambiente.
La ley 22.520 es modificada por la ley 23.023, sancionada y promulgada por Reynaldo
Bignone el 8 de diciembre de 1983, mediante la cual se vuelve a reunir bajo una misma
cartera ministerial, las competencias que hasta el momento detentaban los Ministerios de
Acción Social y de Salud Pública y Medio Ambiente, creándose un único Ministerio de Salud y
Acción Social.
Al asumir el 10 de diciembre de 1983 el Dr. Raúl Alfonsín, ungido presidente de la
República Argentina en elecciones democráticas, mediante dec. 132/1983 ordena las
disposiciones vigentes de la Ley de Ministerios 22.520 con las modificaciones introducidas en
su texto a través de sus similares números 22.641 y 23.023, cuya denominación, en lo
sucesivo, sería "Ley de Ministerios - t.o. 1983". En su Anexo I, art. 24 se establece que
compete al Ministerio de Salud y Acción Social asistir al presidente de la Nación en todo lo
inherente a la salud de la población y el medio ambiente y con la promoción y asistencia
social, la protección de la familia, la vivienda, el turismo social y el deporte.
En el año 1991, la ley 23.930 modifica el texto ordenado en el año 1983, y en lo que
respecta al Ministerio de Salud y Acción Social, elimina de la órbita de su competencia el
turismo social y el deporte.
El dec. 438/1992 sustituye el texto ordenado de la Ley de Ministerios (leyes 22.520, 22.641
y 23.023) aprobado por dec. 132 del 10 de diciembre de 1983, disponiendo que dicho
ordenamiento se denominaría: "Ley de Ministerios - t.o. 1992".
La ley 25.233 del 10 de diciembre de 1999, modifica la Ley de Ministerios (texto ordenado
por dec. 438/1992), estableciendo que el "Ministerio de Salud", conservaría como competencia
lo inherente a la salud de la población y creando, por otra parte, el "Ministerio de Desarrollo
Social y Medio Ambiente", cuyas competencias serían lo relativo a la promoción y asistencia
social, la protección de la familia, el medio ambiente y el deporte.
El dec. 355 del 2 de febrero de 2002 modifica nuevamente la Ley de Ministerios, y estatuye
que el Ministerio de Salud debe asistir al presidente de la Nación y al jefe de Gabinete de

297
Ministros, en todo lo inherente a la salud de la población, a la promoción de conductas
saludables de la comunidad, y, en particular, respecto a las funciones allí detalladas.
El dec. 357/2002 aprueba el organigrama de aplicación de la Administración Nacional
centralizada hasta nivel de Subsecretaría, los objetivos de las Unidades Organizativas
establecidas en dicho organigrama y establece los ámbitos jurisdiccionales en los que
actuarán los organismos descentralizados que se detallan en el Anexo III que forma parte
integrante de dicho decreto.
A principios del año 2003, el dec. 37 modifica determinados incisos de la Ley de Ministerios,
correspondientes a las funciones de los Ministerios de la Producción y de Salud, con la
finalidad de establecer precisiones sobre los cometidos de dichos Ministerios en relación con
la fiscalización sanitaria de alimentos, modificando, asimismo, el objetivo nro. 4 de la
Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias, de la Jurisdicción mencionada en
segundo término.
Posteriormente, mediante dec. 141/2003 se transfieren las competencias relativas a la
preservación y protección de los recursos naturales y el desarrollo sustentable del ámbito del
Ministerio de Desarrollo Social a la órbita del Ministerio de Salud.
Así, el art. 23 ter de la Ley de Ministerios queda redactado de la siguiente manera:
"Compete al Ministerio de Salud asistir al Presidente de la Nación y al jefe de Gabinete de
Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo inherente a la salud de la población y al
medio ambiente, a la promoción de conductas saludables de la comunidad, a la preservación y
protección de los recursos naturales y el desarrollo sustentable...".
El dec. 295/2003 modifica el organigrama de aplicación de la Administración Pública
Nacional, en lo que corresponde al Ministerio de Salud, y transfiere la Secretaría de Ambiente
y Desarrollo Sustentable del ámbito del Ministerio de Desarrollo Social al Ministerio de Salud.
Por dec. 923/2004 se sustituye la denominación del Ministerio de Salud por la de Ministerio
de Salud y Ambiente, con el fin de que queden referenciadas las nuevas competencias
asignadas a esa cartera.
El dec. 828/2006 modifica la Ley de Ministerios (texto ordenado por dec. 438/1992), sus
modificatorios y complementarios, y vuelve a despojar al Ministerio de Salud de sus
competencias en materia ambiental. Así, le asigna a la Jefatura de Gabinete de Ministros, las
competencias relativas a la implementación de la política ambiental, la preservación y
protección de los recursos naturales y el desarrollo sustentable. Asimismo, reformula las
competencias de las áreas afectadas por esa medida y sustituye la denominación del
Ministerio de Salud y Ambiente por la de Ministerio de Salud.
El dec. 830/2006 transfiere la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la órbita
del Ministerio de Salud al ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
La ley 26.338, actualmente vigente, sustituye el art. 1º y el Título V de la Ley de Ministerios
(t.o. por dec. 438/1992) y sus modificatorias, quedando plasmadas en dicha ley, las
competencias que oportunamente había asignado al Ministerio de Salud el dec. 828/2006.
El dec. 801/2018 degradó el Ministerio al rango de secretaría dentro del Ministerio de
Desarrollo Social, naciendo el Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Los cambios se dieron
en una modificación del gabinete nacional que redujo de 22 a 10 la cantidad de ministerios.
El dec. 7/2019 dividió al Ministerio de Salud y Desarrollo Social en dos, volviendo a su
denominación anterior, Ministerio de Salud.

298
II. Competencias del Ministerio de Salud
Conforme la legislación vigente(248), incumbe al Ministerio de Salud asistir al presidente de la
Nación y al jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo inherente a
la salud de la población, y a la promoción de conductas saludables de la comunidad y, en
particular:
"1. Entender en la determinación de los objetivos y políticas del área de su competencia.
"2. Ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia elaborados
conforme las directivas que imparta el Poder Ejecutivo Nacional.
"3. Entender en la fiscalización del funcionamiento de los servicios, establecimientos e
instituciones relacionadas con la salud.
"4. Entender en la planificación global del sector salud y en la coordinación con las autoridades
sanitarias de las jurisdicciones provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos
Aires, con el fin de implementar un Sistema Federal de Salud, consensuado, que cuente con la
suficiente viabilidad social.
"5. Entender en la elaboración de las normas destinadas a regular los alcances e incumbencias
para el ejercicio de la medicina, la odontología y profesiones afines, garantizando la accesibilidad
y la calidad de la atención médica.
"6. Intervenir en la fiscalización del estado de salud de los aspirantes a ingresar en la
Administración Pública Nacional y de aquellos que ya se desempeñan en la misma.
"7. Intervenir en su ámbito, en el estudio, reconocimiento y evaluación de las condiciones
ambientales de los lugares destinados a realizar tareas, cualquiera sea su índole o naturaleza, con
presencia circunstancial o permanente de personas físicas.
"8. Intervenir en la elaboración de las normas reglamentarias sobre medicina del trabajo.
"9. Intervenir en la elaboración de las normas reglamentarias sobre medicina del deporte.
"10. Entender en la fiscalización médica de la inmigración y la defensa sanitaria de fronteras,
puertos, aeropuertos y medios de transporte internacional.
"11. Entender en el ejercicio del poder de policía sanitaria en lo referente a productos, equipos
instrumental vinculados con la salud, e intervenir en la radicación de las industrias productoras de
los mismos.
"12. Entender en el dictado de normas y procedimientos de garantía de calidad de la atención
médica.
"13. Intervenir en la aprobación de los proyectos de los establecimientos sanitarios que sean
construidos con participación de entidades privadas.
"14. Entender en la coordinación, articulación, complementación de sistemas de servicios de
salud estatales del ámbito nacional, provincial, municipal, de la seguridad social, y del sector
privado.
"15. Entender en la organización, dirección y fiscalización del registro de establecimientos
sanitarios públicos y privados.
"16. Intervenir en la fiscalización de todo lo atinente a la elaboración, distribución y
comercialización de los productos medicinales, biológicos, drogas, dietéticos, alimentos,
insecticidas, de tocador, aguas minerales, hierbas medicinales y del material e instrumental de
aplicación médica, en coordinación con los Ministerios pertinentes.
"17. Intervenir en la corrección y eliminación de las distorsiones que se operen en el mercado
interno de productos medicinales.
"18. Intervenir en las acciones destinadas a promover la formación y capacitación de los
recursos humanos destinados al área de la salud.

299
 "19. Intervenir en la normatización, registro, control, y fiscalización sanitaria y bromatológica de
alimentos, en el ámbito de su competencia, en coordinación con el Ministerio de Economía y
Producción.
"20. Entender y fiscalizar la distribución de subsidios a otorgar con fondos propios a las
entidades públicas y privadas que desarrollen actividades de medicina preventiva, o asistencial.
"21. Intervenir, en su ámbito, en la asignación control de subsidios tendientes a resolver
problemas de salud en situaciones de emergencia necesidad, no previstos o no cubiertos por los
sistemas en vigor.
"22. Intervenir en la elaboración y ejecución de programas integrados de seguridad social en
los aspectos relacionados con la salud.
"23. Entender en la actualización de las estadísticas de salud y los estudios de recursos
disponibles, oferta, demanda y necesidad, así como el diagnóstico de la situación necesaria para
la planificación estratégica del sector salud.
"24. Entender en la normatización y elaboración de procedimientos para la captación y el
procesamiento de datos sanitarios producidos a nivel jurisdiccional, efectuar su consolidación a
nivel nacional y difundir el resultado de los mismos.
"25. Entender en la difusión e información sobre los servicios sustantivos de salud a los
destinatarios de los mismos para disminuir las asimetrías de información.
"26. Entender en el desarrollo de estudios sobre epidemiología, economía de la salud y gestión
de las acciones sanitarias de manera de mejorar la eficiencia, eficacia y calidad de las
organizaciones públicas de salud.
"27. Entender en la regulación de los planes de cobertura básica de salud.
"28. Entender en las relaciones sanitarias internacionales y en las relaciones de cooperación
técnica con los organismos internacionales de salud.
"29. Entender en la formulación, promoción y ejecución de planes tendientes a la reducción de
inequidades en las condiciones de salud de la población, en el marco del desarrollo humano
integral y sostenible mediante el establecimiento de mecanismos participativos y la construcción
de consensos a nivel federal, intra e intersectorial.
"30. Intervenir con criterio preventivo en la disminución de la morbilidad por tóxicos y riesgos
químicos en todas las etapas del ciclo vital.
"31. Intervenir, en su ámbito, en la promoción de la educación sanitaria a través de las
escuelas primarias, secundarias o especiales, para crear desde la niñez conciencia sanitaria en la
población, en coordinación con el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología.
"32. Entender en la elaboración y ejecución de los programas materno infantiles tanto en el
ámbito nacional como interregional, tendientes a disminuir la mortalidad infantil.
"33. Entender en la elaboración de los planes de las campañas sanitarias destinadas a lograr la
erradicación de enfermedades endémicas, la rehabilitación de los enfermos y la detección y
prevención de enfermedades no transmisibles.
"34. Intervenir, en su ámbito, en el desarrollo de programas preventivos y de promoción de la
salud tendientes a lograr la protección de las comunidades aborígenes y todo otro servicio
sanitario.
"35. Entender en el control, la vigilancia epidemiológica y la notificación de enfermedades.
"36. Entender en la programación y dirección de los programas nacionales de vacunación e
inmunizaciones.
"37. Entender, en su ámbito, en la elaboración, ejecución y fiscalización de programas
integrados que cubran a los habitantes en caso de patologías específicas y grupos poblacionales
determinados en situación de riesgo.

300
 "38. Entender en la elaboración y ejecución de acciones tendientes a lograr la readaptación y
reeducación del discapacitado e inválido.
"39. Entender en la elaboración, aplicación, ejecución y fiscalización de los regímenes de
mutuales y de obras sociales comprendidas en las leyes 23.660 y 23.661.
"40. Entender, en su ámbito, en las relaciones y normativa de la medicina prepaga.
"41. Entender en la formulación de políticas y estrategias de promoción y desarrollo destinadas
a prevenir y/o corregir los efectos adversos del ambiente sobre la salud humana, en forma
conjunta con otros organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional con competencia en la
materia".

II.1. Compromiso Federal de Salud y Plan Federal de Salud

Cabe señalar que el 22 de marzo de 2003, con el fin de jerarquizar las políticas sanitarias
delineadas en el Compromiso Federal de Salud suscripto el 19 de diciembre de 2002, entre
las autoridades sanitarias nacional, provinciales y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, se suscribe el Acuerdo Federal de Salud, reconociendo como prioritarias en sus
respectivas jurisdicciones y para los siguientes años las Políticas de Estado que a
continuación se detallan:
1) Política Nacional de Medicamentos: promoción de acciones que tiendan a mejorar el
acceso a los medicamentos, a través de:
- la prescripción de medicamentos por su nombre genérico o DCI (Denominación Común
Internacional), como instrumento técnicamente idóneo que posibilita un uso eficiente y
racional por parte de los consumidores, así como del cumplimiento estricto de la normativa
nacional o provincial que regula la materia,
- la provisión gratuita de medicamentos esenciales en los Centros de Primer Nivel de
Atención (CAPS), para el tratamiento de patologías ambulatorias, focalizando en
poblaciones de mayor riesgo y vulnerabilidad, por intermedio de la continuidad del
Programa Remediar,
- el diseño de estrategias e identificación de recursos que permitan incrementar la
sustentabilidad en el tiempo del acceso al medicamento.
2) Salud Materno Infantil: realización de acciones conjuntas entre la Nación, las Provincias
y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tendientes a disminuir las tasas
nacionales de mortalidad infantil en un 25% y la de la mortalidad materna en un 15% en
relación con los valores correspondientes al año 2002 en el transcurso del siguiente
quinquenio. Implementación de un Seguro Nacional de Maternidad e Infancia, para tender a
brindar la atención integral de la salud a madres embarazadas, y niños menores de 6 años
como instrumento para alcanzar la meta referida de reducción de la mortalidad.
3) Seguro Público de Salud: realización de una búsqueda de la equidad en salud
promoviendo el aseguramiento de la cobertura de bienes y servicios, a través de avances en
la implementación del Seguro Público de Salud de acuerdo con las perspectivas de cada
Jurisdicción, que permita a su vez, optimizar los recursos existentes y explicitar los servicios
necesarios para el cuidado de la salud de todos los habitantes del país.
4) Programas protegidos: unificación de esfuerzos a fin de gestionar ante las autoridades
nacionales y provinciales competentes la protección de programas prioritarios para la salud de
la población, en especial de la provisión de vacunas, medicamentos para el HIV-SIDA, leche

301
fortificada, bienes e insumos críticos, como, asimismo, priorizar las acciones de prevención,
promoción y educación para la Salud.
5) Fortalecimiento de la Atención Primaria de la Salud: revalorización de la estrategia de
Atención Primaria de la Salud y otorgamiento un rol protagónico en el Sistema de Salud
Argentino. En este marco las autoridades sanitarias competentes priorizarán el fortalecimiento
de los Centros de Atención Primaria de la Salud, tanto en su infraestructura, equipamiento e
insumos, como en todo lo concerniente a sus recursos humanos.
6) Comité Federal de Salud: reconocimiento del Consejo Federal de Salud (COFESA) como
la instancia federal en la que la Nación, las Provincias y el Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires han consensuado las políticas sanitarias prioritarias para lograr el
fortalecimiento de la salud como instrumento de equidad y desarrollo. Reconocimiento,
asimismo, de la necesidad de modernizar el funcionamiento del COFESA, adecuándolo a la
actual situación de país, consensuando las modificaciones a realizar entre todas las partes
que lo integran.
En cumplimiento del Compromiso Federal de Salud, a partir del año 2003 se otorga un gran
impulso al COFESA, aprobándose al año siguiente en su seno las Bases del Plan Federal de
Salud 2004- 2007, el cual plantea una serie de reformas al sistema sanitario argentino, cuyo
eje principal es la Estrategia de Atención Primaria de la Salud, con el fin de garantizar a todos
los ciudadanos el acceso a niveles de prestación de salud básicos y a los medicamentos
esenciales por ellos requeridos.
Corresponde mencionar que la autoridad sanitaria nacional ha elaborado el Anteproyecto
del Plan Federal de Salud 2010-2016, el cual se encuentra siendo sometido a consideración
de las autoridades de las jurisdicciones provinciales. El referido Plan representa la continuidad
del que fuera implementado entre 2004 y 2007, estableciendo los objetivos y las prioridades
sanitarias nacionales, así como las estrategias necesarias para llevarlos a cabo. Entre las
metas principales figuran la disminución de la mortalidad materna e infantil, la prevención de
distintos tipos de cáncer y la reducción de las enfermedades infecciosas transmisibles.

II.2. El Consejo Federal de Salud

Esta institución, que nuclea a la totalidad de ministros y secretarios de salud de la Nación,
de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tiene por finalidad la construcción
de políticas sanitarias en forma consensuada con todas las jurisdicciones provinciales de
nuestro país.
El Consejo Federal de Salud (COFESA), creado por ley 22.373 en el año 1981, se
encuentra integrado por los funcionarios que ejercen la autoridad de Salud Pública de más alto
nivel en el orden nacional, en cada provincia y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La citada ley establece como objetivo del COFESA propender integralmente al coordinado
desarrollo sectorial en materia de salud en toda la República, a cuyo fin se aplicará
preferentemente a:
a) la apreciación de los problemas de salud comunes a todo el país, de los de cada
provincia y de cada región en particular;
b) la determinación de las causas de tales problemas;
c) el análisis de las acciones desarrolladas y la revisión de las concepciones a que
respondieran, para establecer la conveniencia de ratificarlas o modificarlas;

302
 d) la especificación de postulados básicos, capaces de caracterizar una política sectorial
estable de alcance nacional y la recomendación de los cursos de acción aconsejables para su
instrumentación;
e) la compatibilización global de las tareas inherentes a la diagramación y ejecución de los
programas asistidos, conducidos por la autoridad sanitaria nacional y la de cada jurisdicción a
fin de lograr coincidencias en los criterios operativos, en la aplicación de los recursos
disponibles y en la selección de métodos de evaluación, estimulando la regionalización y/o
zonificación de los servicios;
f) contribuir al desarrollo de un Sistema Federal de Salud.
En los últimos años se han llevado a cabo reuniones periódicas del COFESA, a las cuales
han asistido el funcionario a cargo del Ministerio de Salud de la Nación y las máximas
autoridades sanitarias de todas las jurisdicciones provinciales.
Del análisis de las actas labradas en dichas reuniones, surge que desde el año 2003, se
han tratado diversos temas como: a) atención de salud, que incluye no solo la calidad de la
atención de salud sino también a las instituciones de salud; b) recursos humanos en salud
(relativos a enfermería, especialidades, residencias; c) enfermedades como chagas, dengue,
fiebre amarilla, gripe, leishmaniasis, tuberculosis, sida, sarampión, hepatitis A, siendo el
dengue y la gripe o influenza A (H1N1), las enfermedades que han sido objeto de mayor
tratamiento, advirtiéndose que esta última exigió solo durante el 2009 —año en que la
Organización Mundial de la Salud declaró la situación de emergencia sanitaria internacional
por amenaza de pandemia del virus H1N1— su tratamiento en cinco reuniones extraordinarias
y otras tres ordinarias.
Otras cuestiones que han merecido atención en el ámbito del COFESA son las
relacionadas con la Salud Pública, que comprende materias como Atención Primaria de Salud,
Discapacidad, Epidemiología, Nutrición, Prevención de Enfermedades,
Vacunación/Inmunizaciones —con tratamiento muy frecuente—, y Mortalidad Materno Infantil.
Bajo la temática Políticas, Planificación y Administración, se han tratado a lo largo de los
años los distintos programas que el Ministerio de Salud ha puesto en marcha, como por
ejemplo el Programa Remediar, Programa Federal de Salud, Plan Nacer o Programa Médicos
Comunitarios, a fin de coordinar su puesta en marcha y ejecución en las distintas
jurisdicciones.
Asimismo, en el seno del COFESA se han considerado asuntos vinculados a la Vigilancia
Sanitaria —medicamentos, trasplante, infecciones hospitalarias—, a la Bioética y a las Obras
Sociales(249).
Durante el año 2020, se realizan reuniones para trabajar en conjunto los lineamientos
estratégicos de la gestión 2020-2024. En las reuniones se exponen los temas que atraviesan
al sector Salud, se respetan las realidades federales de cada provincia. Es un espacio de
concertación, de construcción conjunta de prioridades sanitarias y tiene como objetivo la
reconstrucción de un Plan Federal de Salud.
Temas como el plan nacional de preparación para el coronavirus, como así también las
acciones encaradas para el control del dengue y del sarampión, fueron abordados en las
reuniones del Consejo Federal de Salud (COFESA) desde el mes de febrero 2020.
Con relación a la Pandemia por COVID-19 se realizan reuniones cada 15 días por
videoconferencia. Algunos temas tratados por la pandemia han sido la capacidad instalada de
cada Provincia para enfrentar la Pandemia, la implementación del protocolo de detección en
puntos de ingresos (aéreos, fluviales y terrestres) de viajeros internacionales. El manejo de
casos sospechosos, la evaluación de criterios de casos sospechoso y eventual aislamiento, el
manejo de casos con la implementación de triage de ingreso, así como también la

303
disponibilidad de insumos para la atención, stock de insumos para protocolo de diagnóstico y
la estrategia para el registro y seguimiento de contactos estrechos.
También la descentralización de tests de anticuerpos a las 24 jurisdicciones del país para
reforzar el panorama a nivel nacional y el análisis de la fase del aislamiento llamada
'segmentación geográfica' y las acciones de monitoreo fueron los ejes de estos encuentros.

III. Organigrama del Ministerio de Salud

A través del dec. 357/2002 se establece el organigrama de aplicación de la Administración
Nacional centralizada hasta nivel de Subsecretaría.
Con las modificaciones introducidas, actualmente el Ministerio de Salud cuenta con dos
unidades, tres Secretarías y seis Subsecretarías:
Por otra parte, el dec. 1343/2007 y sus modificatorias, aprueban la estructura organizativa
de primer nivel operativo del Ministerio de Salud, estableciendo las distintas Direcciones que
conforman cada Secretaría o Subsecretaría, su responsabilidad primaria y acciones que cada
una debe llevar a cabo.
A lo largo de los años se han realizado diversas modificaciones en la estructura, anexos y
objetivos.
El dec. 923/2009 modifica los decs. 357/2002 y 1343/2007 definiendo una estructura
organizativa del Ministerio de Salud.
El dec. 457/2010 modifica los decs. 357/2002 y 1343/2007 modifica el Anexo II al art. 2º del
dec. 357/2002 el apart. XX correspondiente al Ministerio de Salud. Modifica los Anexos I y II
del art. 3º del dec. 1343/2007 y sus modificaciones.
El dec. 853/2014 modifica los decs. 357/2002 y 1343/2007 sustituye del Anexo L al art. 1º
del dec. 357/2002 y sus modificaciones. Modifica el Anexo II al art. 2º del dec. 357/2002 y sus
modificaciones. Modifica objetivos. Se aprueba la estructura organizativa del primer nivel
operativo de la Secretaría de Salud Comunitaria y de la Subsecretaría de Medicina
Comunitaria, Maternidad e Infancia, de conformidad con el organigrama, responsabilidad
primaria y acciones.
El dec. 580/2015 modifica el dec. 357/2002 sustituye del Anexo I al art. 1º del dec.
357/2002 y sus modificatorios —organigrama de aplicación— el apartado XX correspondiente
al Ministerio de Salud. Modifica del anexo II al art. 2º del dec. 357/2002 y sus modificatorios.
Modifica objetivos. Aprueba la estructura organizativa, de primer nivel operativo de la
Subsecretaría de Equidad en Salud de la Secretaría de Determinantes de la Salud y
Relaciones Sanitarias, de conformidad con el organigrama y responsabilidad primaria y
acciones, que como Anexos I y II, forman parte integrante del presente decreto.
El dec. 114/2016 modifica el dec. 357/2002 sustituye del Anexo I al art. 1º del dec.
357/2002, sus modificatorios y complementarios —organigrama de aplicación de la
administración pública nacional centralizada— el apart. XX, correspondiente al Ministerio de
Salud. Sustituye del Anexo II al art. 2º del dec. 357/2002, sus modificatorios y
complementarios. Modifica objetivos. Aprueba la conformación organizativa del ministerio de
salud de acuerdo con el organigrama que como Anexo I forma parte integrante del presente.
La decisión administrativa 498/2016 cambia la estructura organizativa. Aprueba la
estructura organizativa de primer nivel operativo del Ministerio de Salud, de acuerdo con los
organigramas, y responsabilidades primarias y acciones que, como anexos LA, LB, LC, ID, LE

304
Y II, forman parte integrante de la presente decisión administrativa. Incorporan, homologan,
reasignan, ratifican y derogan del nomenclador de funciones ejecutivas los cargos
pertenecientes al ministerio de salud.
El dec. 112/2017 modifica el dec. 357/2002 sustituye del Anexo I al art. 1º del dec.
357/2002, sus modificatorios y complementarios, —organigrama de aplicación de la
Administración Pública nacional centralizada—, el apart. XX, correspondiente al Ministerio de
Salud. Suprimen del Anexo II al art. 2º del dec. 357/2002, sus modificatorios y
complementarios, en el apartado XX correspondiente al Ministerio de Salud, los objetivos de la
Secretaría de Promoción, Programas Sanitarios y Salud Comunitaria y de las Subsecretarías
de Prevención y Control de Riesgos y de Atención Primaria de la Salud, ambas dependientes
de dicha Secretaría. Incorporan al Anexo II al art. 2º del dec. 357/2002, sus modificatorios y
complementarios, en el apartado XX correspondiente al Ministerio de Salud, los objetivos de la
Secretaría de Promoción de la Salud, Prevención y Control de Riesgos y su dependiente
Subsecretaría de Programas de Promoción, Prevención y Atención Primaria, y de la
Secretaría de Operaciones y Estrategias de Atención de la Salud y su dependiente
Subsecretaría de Estrategias de Atención y Salud Comunitaria. Sustituye del Anexo III al art.
3º del dec. 357/2002 y sus modificatorios y complementarios —ámbitos jurisdiccionales—, el
apart. XX correspondiente al Ministerio de Salud. Aprueba la conformación organizativa del
Ministerio de Salud, de acuerdo con el organigrama que como Anexo I (IF-2017-02247970-
APN-MS) forma parte integrante del presente decreto.
Por la decisión administrativa 307/18 se aprobó la estructura organizativa de primer y
segundo nivel operativo del Ministerio de Salud.
Por el dec. 50/2019 se aprobó el Organigrama de Aplicación de la Administración Nacional
centralizada hasta nivel de Subsecretaría, que incluye el correspondiente al Ministerio de
Salud, para cumplir con las responsabilidades que le son propias y se establecieron,
asimismo, sus objetivos.
Por decisión administrativa 457/2020 de fecha 4/4/2020 apruébase la estructura
organizativa de primer nivel operativo del Ministerio de Salud, de conformidad con el
Organigrama y las Responsabilidades Primarias y Acciones que, como Anexos Ia, Ib, Ic, Id, Ie
(IF-2020-15631680-APN-DNDO#JGM) y II (IF-2020-21919658-APN-DNDO#JGM) forman
parte integrante de la presente decisión administrativa. Apruébase la estructura organizativa
de segundo nivel operativo del Ministerio de Salud, de conformidad con el Organigrama y las
Acciones que, como ANEXOS IIIa, IIIb, IIIc, IIId, IIIe, IIIf, IIIg, IIIh (IF-2020-15637081-APN-
DNDO#JGM) y IV (IF-2020-21921794-APN-DNDO#JGM) forman parte integrante de la
presente decisión administrativa.
Organigrama actual del Ministerio de Salud de la Nación
Ministerio de Salud
Ministro
I. Unidad de Auditoría Interna
I.1. Auditoría Interna Adjunta
I.1.1. Supervisión de Auditoría Administrativo-Contable y de Sistemas
I.1.2. Supervisión de Auditoría Legal
I.1.3. Supervisión de Auditoría Operativa
II. Unidad Gabinete de Asesores
II.1.1. Dirección de Comunicación Institucional

305
 II.1.2. Dirección de Prensa
II.2. Dirección Nacional de Relaciones Institucionales
II.3. Dirección Nacional de Relaciones Internacionales
II.4. Dirección Nacional de Desarrollo de Políticas Públicas
1. Subsecretaría de Gestión Administrativa
1.1.1. Dirección de Sumarios
1.1.2. Dirección de Despacho
1.2. Dirección General de Administración
1.2.1. Dirección de Compras y Contrataciones
1.2.2. Dirección de Tesorería y Contabilidad
1.2.3. Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones
1.3. Dirección General de Recursos Humanos
1.3.1. Dirección de Administración de Personal
1.3.2. Dirección de Capacitación y Desarrollo de Carrera
1.4. Dirección General de Asuntos Jurídicos
1.4.1. Dirección de Asuntos Legales
1.4.2. Dirección de Asuntos Judiciales
1.5. Dirección General de Proyectos con Financiamiento Externo
1.5.1. Dirección de Administración Financiera y Presupuestaria
1.5.2. Dirección de Monitoreo de Financiamiento Externo
1.6. Dirección General de Programación y Control Presupuestario
2. Secretaría de Calidad en Salud
2.1. Subsecretaría de Calidad, Regulación y Fiscalización
2.1.1. Dirección Nacional de Habilitación, Fiscalización y Sanidad de Fronteras
2.1.1.1.1. Coordinación de Habilitación y Fiscalización
2.1.1.2. Dirección de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte
2.1.2. Dirección Nacional de Calidad en Servicios de Salud y Regulación Sanitaria
2.1.2.1. Dirección de Mejoramiento de la Calidad y Seguridad del Paciente
2.1.3. Dirección Nacional de Talento Humano y Conocimiento
2.1.3.1. Dirección de Talento Humano
2.1.3.1.1. Coordinación de Políticas de Recursos Humanos de Salud
2.1.3.1.2. Coordinación de Formación de Personal de Salud
2.1.4. Dirección de Difusión del Conocimiento
2.1.5. Dirección de Enfermería

306
 2.2. Subsecretaría de Gestión de Servicios e Institutos
2.2.1. Dirección Nacional de Gestión de Servicios Asistenciales
2.2.1.1.1. Coordinación de Red de Hospitales e Institutos
2.2.1.1.2. Coordinación de Salud Ambiental
2.2.1.2. Dirección de Medicina Transfusional
2.2.2. Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones
2.2.3. Dirección Nacional de Emergencias Sanitarias
2.2.3.1. Dirección de Acciones Territoriales
3. Secretaría de Equidad en Salud
3.1.1.1. Dirección de Estrategias de Financiamiento
3.2. Subsecretaría de Articulación Federal
3.2.1. Dirección Nacional de Fortalecimiento de los Sistemas Provinciales
3.2.1.1. Dirección de Redes Integradas de Servicios de Salud
3.2.1.1.1. Coordinación de Redes
3.2.1.1.2. Coordinación de Telesalud
3.2.2. Dirección de Transferencias Financieras a Provincias
3.2.2.1.1. Coordinación de Sumar
3.2.2.1.2. Coordinación de Proteger
3.2.3. Dirección Nacional de Salud Comunitaria
3.2.3.1.1. Coordinación de Salud Familiar
3.2.4. Dirección de Municipios y Comunidades Saludables
3.2.5. Dirección Nacional de Recursos Físicos
3.2.5.1.1. Coordinación de Arquitectura Sanitaria
3.2.5.1.2. Coordinación de Equipamiento Médico
3.3. Subsecretaría de Integración de los Sistemas
3.3.1. Dirección Nacional de Articulación de Coberturas
3.3.1.1.1. Coordinación de Enfermedades de Alta Complejidad
3.3.1.1.2. Coordinación de Atención Primaria
3.3.1.2. Dirección de Estrategias de Articulación de Coberturas
3.3.2. Dirección Nacional de Innovación de la Gestión en Salud
3.3.3. Dirección Nacional de Gobernanza e Integración de los Sistemas de Salud
3.3.3.1. Dirección de Monitoreo y Evaluación de la Cobertura de Salud
4. Secretaría de Acceso a la Salud
4.1.1.1.1. Coordinación de Logística

307
 4.1.1.2. Dirección de Géneros y Diversidad
4.1.2. Dirección Nacional de Salud Sexual y Reproductiva
4.2. Subsecretaría de Medicamentos e Información Estratégica
4.2.1. Dirección Nacional de Medicamentos y Tecnología Sanitaria
4.2.1.1.1. Coordinación de Banco de Drogas Especiales
4.2.1.2. Dirección de Medicamentos Esenciales, Insumos y Tecnologías
4.2.1.3. Dirección de Coberturas de Alto Precio
4.2.2. Dirección Nacional de Epidemiología e Información Estratégica
4.2.2.1. Dirección de Investigación en Salud
4.2.2.2. Dirección de Economía de la Salud
4.2.2.3. Dirección de Estadísticas e Información en Salud
4.3. Subsecretaría de Estrategias Sanitarias
4.3.1.1.1. Coordinación de Gestión de Programas
4.3.2. Dirección Nacional de Abordaje por Curso de Vida
4.3.2.1. Dirección de Adolescencias y Juventudes
4.3.2.2. Dirección de Salud Perinatal y Niñez
4.3.2.3. Dirección de Personas Adultas y Mayores
4.3.3. Dirección Nacional de Control de Enfermedades Transmisibles
4.3.3.1.1. Coordinación de Uso Apropiado de Antimicrobianos
4.3.3.1.2. Coordinación de Zoonosis
4.3.3.2. Dirección de Respuesta al VIH, ITS, Hepatitis Virales y Tuberculosis
4.3.3.2.1. Coordinación de Hepatitis Virales
4.3.3.2.2. Coordinación de Tuberculosis y Lepra
4.3.3.3. Dirección de Control de Enfermedades Inmunoprevenibles
4.3.3.4. Dirección de Control de Enfermedades Transmitidas por Vectores
4.3.4. Dirección Nacional de Abordaje Integral de Enfermedades No Transmisibles
4.3.4.1. Dirección de Salud Bucodental
4.3.4.2. Instituto Nacional de Medicina Tropical

IV. Responsabilidad y acciones de las Unidades organizativas del Ministerio de Salud

A continuación, se describirán lo objetivos, responsabilidades y acciones de las unidades
organizativas del Ministerio de Salud establecidos en la norma. Ello, a efectos de ilustrar el
funcionamiento del Ministerio de Salud, mediante la descripción de las acciones y medidas
implementadas en la órbita de su competencia, para alcanzar los fines propuestos en la
normativa aplicable en la materia.

308
 Ministerio de Salud
Ministro
Compete al Ministerio de Salud asistir al presidente de la Nación y al jefe de Gabinete de
Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo inherente a la salud de la población, y a la
promoción de conductas saludables de la comunidad.
I. Unidad de Auditoría Interna
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Examinar en forma independiente, objetiva, sistemática e integral el funcionamiento del
sistema de control interno del organismo, con ajuste a las Normas de Auditoría Interna
Gubernamental y demás normas, metodologías y herramientas establecidas por la Sindicatura
General de la Nación, a fin de asistir a la máxima autoridad en el ejercicio de la
responsabilidad establecida en el art. 101 de la ley 24.156 y prestar asesoramiento a toda la
organización en lo que es materia de su competencia.
ACCIONES (año 2019):
1. Elaborar el Plan Estratégico de Auditoría o Plan Global y el Plan Anual de Trabajo de la
Unidad de Auditoría Interna, conforme a las Normas de Auditoría Interna Gubernamental, los
lineamientos y pautas definidas por la Sindicatura General de la Nación y por la máxima
autoridad de la organización; fomentando la responsabilidad social y la mejora de la cadena
de valor vinculada al desarrollo sostenible.
2. Ejecutar el plan de trabajo con integridad y debido cuidado profesional, asegurando la
obtención de evidencias competentes, relevantes y suficientes para formar y sustentar sus
juicios y afirmaciones. Elaborar informes de auditoría, mantener un diálogo activo, abierto y
constructivo con las áreas auditadas y comunicar sus resultados a la máxima autoridad y a la
Sindicatura General de la Nación; e intervenir en los trámites de consolidación del pasivo
público.
3. Efectuar el seguimiento periódico de la instrumentación de las medidas correctivas
comprometidas, dirigidas al fortalecimiento del sistema de control interno y brindar
asesoramiento en aspectos de su competencia.
4. Propiciar el fortalecimiento del sistema de control interno promoviendo la cultura de
control en toda la organización, así como la adopción de herramientas y metodologías tales
como la autoevaluación, la identificación de procesos y gestión de riesgos, el diseño e
implementación de planes compromiso de fortalecimiento del sistema de control interno, entre
otras. Participar en el Comité de Control Interno.
5. Registrar su planificación, el desarrollo y resultados de su labor y demás información que
se le requiera a través de los sistemas, aplicativos o formularios electrónicos que al efecto
determine la Sindicatura General de la Nación y cumplir con sus resoluciones, circulares e
instructivos.
6. Emitir opinión respecto de los reglamentos y manuales de procedimientos y de sus
modificaciones, en forma previa a su aprobación, constatando que posean instrumentos
idóneos para el ejercicio del control previo y posterior.
7. Mantener informada a la autoridad superior y a la Sindicatura General de la Nación sobre
los actos que hubiesen acarreado o se estime puedan acarrear significativos perjuicios para el
patrimonio de la jurisdicción o entidad, e informar a la citada Sindicatura, a través del Sistema
Informático de Seguimiento de Recupero Patrimonial (SISREP), el estado de los
procedimientos de recupero pendientes, con la periodicidad que fije la normativa aplicable a la
materia.

309
 8. Supervisar el trabajo de los miembros de los equipos de auditoría, proporcionar
instrucciones, evaluar su desempeño, verificar la observancia de las Normas de Auditoría
Gubernamental y asegurar niveles de capacitación acorde con las necesidades específicas del
personal.
I.1. Auditoría Interna Adjunta
ACCIONES (año 2020):
1. Asistir al/ a la Auditor/a Interno/a Titular en la confección del Plan Estratégico de
Auditoría y del Plan Anual de Trabajo de la Unidad de Auditoría Interna (UAI) y coordinar y
controlar su ejecución.
2. Colaborar con el/la Auditor/a Interno/a Titular en el diseño y elaboración de la matriz de
ponderación, evaluación y mapa de riesgos para la planificación de los proyectos de auditoría,
en cumplimiento de los lineamientos definidos por la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN) manteniéndola actualizada en función de los resultados de las actividades de
auditoría y cambios organizacionales que se produzcan.
3. Asignar los recursos humanos a cada uno de los proyectos y actividades.
4. Realizar el seguimiento continuo de las acciones desarrolladas en cumplimiento del Plan
Anual de Auditoría y evaluar la calidad de los proyectos de informes de auditoría realizados
por los/as Supervisores/as de Auditoría de áreas de apoyo.
5. Supervisar las tareas de seguimiento de las observaciones y recomendaciones
formuladas por la Unidad de Auditoría Interna (UAI) en los informes de las áreas de apoyo.
6. Definir criterios para la capacitación del personal de la Jurisdicción y asistir al/a la
Auditor/a Interno/a Titular en la evaluación del desempeño técnico-profesional del personal de
las áreas a su cargo.
7. Intervenir en el análisis y opinión de la Unidad de Auditoría Interna (UAI) respecto de los
reglamentos y manuales de procedimientos y de sus modificaciones en forma previa a su
aprobación.
8. Asistir al/a la Auditor/a Interno/a Titular en los trámites de consolidación del pasivo
público.
9. Colaborar con el/la Auditor/a Interno/a Titular a fin de mantener informada a la máxima
autoridad de la Jurisdicción y a la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) sobre los actos
que hubiesen acarreado o se estime puedan acarrear significativos perjuicios para el
patrimonio de la Jurisdicción. 10. Reemplazar al/a la Auditor/a Interno/a en caso de ausencia o
vacancia temporaria de sus funciones.
I.1.1. Supervisión de Auditoría Administrativo-Contable y de Sistemas
ACCIONES (año 2020):
1. Participar en la formulación y ejecución del Plan Estratégico de Auditoría y del Plan Anual
de Trabajo de la Unidad de Auditoría Interna (UAI), en el ámbito de su competencia.
2. Programar y coordinar las tareas del equipo de auditoría actuante, conducir los trabajos
de auditoría aplicando programas de trabajo y, conformar los proyectos de informes de las
áreas de su competencia.
3. Supervisar el efectivo sustento técnico, normativo y documental de la información
contenida en los proyectos de informes.
4. Garantizar la confección de los correspondientes papeles de trabajo en cumplimiento de
las Normas de Auditoría Interna Gubernamental.

310
 5. Evaluar y emitir opinión en materia administrativo-contable, presupuestaria y financiera,
en el marco de sus tareas o a requerimiento de la Auditoría Interna Titular y/o Auditoría Interna
Adjunta, analizando la economía, eficiencia y eficacia de las actividades sujetas a análisis.
6. Evaluar y emitir opinión respecto del estado de la Tecnología de la Información (TI) en el
Organismo, en el marco de sus tareas o a requerimiento de la Auditoría Interna Titular y/o
Auditoría Interna Adjunta.
7. Controlar la debida carga de los resultados de las tareas de la Unidad de Auditoría
Interna (UAI) en los sistemas informáticos que establezca la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN).
8. Controlar el cumplimiento de las acciones correctivas comprometidas por las áreas
competentes para regularizar las observaciones de los informes de auditoría e informar acerca
del mismo.
9. Monitorear el desempeño técnico-profesional del personal y generar acciones
correctivas.
10. Detectar y proponer necesidades de capacitación.
I.1.2. Supervisión de Auditoría Legal
ACCIONES (año 2020):
1. Participar en la formulación y ejecución del Plan Estratégico de Auditoría y del Plan Anual
de Trabajo de la Unidad de Auditoría Interna (UAI), en el ámbito de su competencia.
2. Programar y coordinar las tareas del equipo de auditoría actuante, conducir los trabajos
de auditoría aplicando programas de trabajo y conformar los proyectos de informes de las
áreas de su competencia.
3. Supervisar el efectivo sustento técnico, normativo y documental de la información
contenida en los proyectos de informes.
4. Garantizar la confección de los correspondientes papeles de trabajo en cumplimiento de
las Normas de Auditoría Interna Gubernamental.
5. Evaluar y emitir opinión respecto de la legalidad de las actividades sujetas a análisis, en
el marco de sus tareas o a requerimiento de la Auditoría Interna Titular y/o Auditoría Interna
Adjunta.
6. Controlar la debida carga de los resultados de las tareas de la Unidad de Auditoría
Interna (UAI) en los sistemas informáticos que establezca la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN).
7. Controlar el cumplimiento de las acciones correctivas comprometidas por las áreas
competentes para regularizar las observaciones de los informes de auditoría e informar acerca
del mismo.
8. Monitorear el desempeño técnico-profesional del personal y generar acciones
correctivas.
9. Detectar y proponer necesidades de capacitación.
I.1.3. Supervisión de Auditoría Operativa
ACCIONES (año 2020):
1. Participar en la formulación y ejecución del Plan Estratégico de Auditoría y del Plan Anual
de Trabajo de la Unidad de Auditoría Interna (UAI), en el ámbito de su competencia.

311
 2. Programar y coordinar las tareas del equipo de auditoría actuante, conducir los trabajos
de auditoría aplicando programas de trabajo y conformar los proyectos de informes de las
áreas de su competencia.
3. Supervisar el efectivo sustento técnico, normativo y documental de la información
contenida en los proyectos de informes.
4. Garantizar la confección de los correspondientes papeles de trabajo en cumplimiento de
las Normas de Auditoría Interna Gubernamental.
5. Evaluar y emitir opinión respecto del cumplimiento de planes, metas y objetivos de los
programas y actividades sujetos a análisis, en el marco de sus tareas o a requerimiento de la
Auditoría Interna Titular y/o Auditoría Interna Adjunta.
6. Controlar la debida carga de los resultados de las tareas de la Unidad de Auditoría
Interna (UAI) en los sistemas informáticos que establezca la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN).
7. Controlar el cumplimiento de las acciones correctivas comprometidas por las áreas
competentes para regularizar las observaciones de los informes de auditoría e informar acerca
del mismo.
8. Monitorear el desempeño técnico-profesional del personal y generar acciones
correctivas.
9. Detectar y proponer necesidades de capacitación.
II. Unidad Gabinete de Asesores
El dec. 81/2019 en su art. 5º designa al titular del gabinete de asesores.
ACCIONES (año 2019):
1. Coordinar el Gabinete de Asesores del/de la ministro/a.
2. Entender en la coordinación integral de los circuitos destinados a dar respuesta a las
cuestiones priorizadas por el/la ministro/a.
3. Entender y asistir al/a la ministro/a en los aspectos logísticos y administrativos propios
del desarrollo de sus funciones institucionales.
4. Asistir al/a la ministro/a en materia de relaciones institucionales, ceremonial y protocolo.
5. Coordinar la comunicación institucional interna y externa, así como la difusión de
contenidos, el desarrollo e implementación de la imagen institucional y contenidos digitales del
Ministerio de Salud.
6. Coordinar los asuntos ministeriales relacionados con la prensa y los medios de
comunicación.
7. Coordinar el seguimiento de los planes, programas y proyectos de las distintas áreas del
Ministerio para optimizar la gestión en la implementación de las políticas.
8. Entender en el diseño, elaboración, definición de instrumentos, herramientas y
procedimientos para generar información de gestión en coordinación con las áreas
competentes.
9. Entender en el desarrollo de las relaciones institucionales con organismos dependientes
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de los ámbitos nacionales, provinciales y
municipales, como así también con instituciones del sector no gubernamental, de la seguridad
social y privado en el área de su competencia.

312
 10. Fomentar las relaciones sanitarias federales a través del Consejo Federal de Salud —
CO.FE.SA.—, del Consejo Regional de Salud —CO.RE.SA.— y del Consejo Federal
Legislativo de Salud —CO.FE.LE.SA—.
11. Asistir al/a la ministro/a en las actividades referidas a las relaciones sanitarias
nacionales e internacionales del Ministerio.
12. Asistir al/la ministro/a en la celebración de convenios de cooperación técnica, en los
convenios sanitarios nacionales y binacionales.
Tiene a su cargo 5 direcciones que deben cumplir con los lineamientos mencionados:
II.1.1. Dirección de Comunicación Institucional.
II.1.2. Dirección de Prensa.
II.2. Dirección Nacional de Relaciones Institucionales.
II.3. Dirección Nacional de Relaciones Internacionales.
II.4. Dirección Nacional de Desarrollo de Políticas Públicas.
1. Subsecretaría de Gestión Administrativa
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
1. Dirigir y coordinar el desarrollo de las actividades de apoyo legal, técnico y administrativo
del Ministerio de Salud.
2. Coordinar el diseño e implementación de políticas administrativas, presupuestarias y
financieras en el Ministerio.
3. Asistir a las unidades ejecutoras de las distintas categorías programáticas, en la
formulación y programación de la ejecución presupuestaria y en las modificaciones que se
proyecten durante el ejercicio financiero.
4. Entender en la administración y desarrollo de los recursos humanos del Ministerio.
5. Entender en la instrucción de los sumarios administrativos y disciplinarios del Ministerio.
6. Entender en la gestión documental del Ministerio.
7. Coordinar el servicio jurídico e intervenir en todos los actos administrativos en el ámbito
de su competencia.
8. Intervenir en la ejecución de las acciones necesarias para las contrataciones y compra
de bienes, locación de obras y servicios y demás adquisiciones destinadas a la Jurisdicción.
9. Entender en la ejecución operativa y de los procesos de gestión administrativa,
presupuestaria y financiera-contable de programas, proyectos, cooperaciones técnicas,
donaciones y asistencias técnicas con financiamiento externo.
10. Coordinar la ejecución de los procedimientos de adquisiciones y contrataciones y de las
actividades de auditoría y monitoreo de programas, proyectos, cooperaciones técnicas,
donaciones y asistencias técnicas con financiamiento externo.
11. Entender en las cuestiones vinculadas con la gestión patrimonial, de infraestructura,
mantenimiento, administración de bienes muebles e inmuebles y servicios del Ministerio.
12. Entender en la administración y coordinación de los sistemas y recursos tecnológicos,
informáticos y de comunicaciones de la Jurisdicción.
1.1.1. Dirección de Sumarios

313
 RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Sustanciar los sumarios administrativos e informaciones sumarias ordenadas por autoridad
competente, en relación con los agentes con vínculos de empleo público pertenecientes a la
jurisdicción ministerial y organismos descentralizados, cuando así corresponda.
ACCIONES (año 2016):
1. Dirigir el procedimiento disciplinario conforme normativa vigente y disponer las medidas
tendientes al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, calificar conductas y
aconsejar sanciones.
2. Recopilar informes y documentación, dar intervención a los organismos de control,
determinar el perjuicio fiscal y responsabilidad patrimonial y solicitar informes en caso de
intervención judicial.
3. Entender y sustanciar los sumarios originados en violaciones a normas sanitarias,
respecto de los cuales el Ministerio ejerce el poder de policía.
4. Dar intervención a los organismos técnicos que correspondan, dictaminar en
consecuencia y evaluar lo informado.
5. Proponer opciones y/o acciones tendientes a la determinación del perjuicio fiscal.
1.1.2. Dirección de Despacho
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Entender en la gestión y registro de la documentación administrativa y atender el despacho
del Ministerio.
ACCIONES (año 2016):
1. Controlar el cumplimiento de las normas que regulan los procedimientos administrativos.
2. Realizar el seguimiento de los expedientes y proyectos, controlando el cumplimiento de
las normas relativas a documentación administrativa, como así también de los plazos de
tramitaciones establecidos.
3. Intervenir en la recepción, registro, redacción, tramitación, distribución y custodia de los
proyectos de leyes, decretos y resoluciones de la jurisdicción ministerial.
4. Recepcionar y dar salida de la documentación administrativa proveniente de otras
jurisdicciones ministeriales o entes descentralizados o dirigidas a los mismos; recibir y archivar
la documentación administrativa; proporcionar las vistas y gestionar las notificaciones.
5. Intervenir en la gestión de las resoluciones y disposiciones dictadas por el ministro,
secretarios y subsecretarios del área y en el archivo de las mismas.
6. Efectuar el cotejo y certificación de las firmas de los funcionarios de la jurisdicción.
7. Recepcionar y dar salida de la documentación.
1.2. Dirección General de Administración
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Entender en la gestión contable, económica, financiera y patrimonial de la jurisdicción y la
prestación de los servicios generales, de mantenimiento y de seguridad.
Coordinar el Plan Anual de Adquisiciones en el ámbito de la Jurisdicción.
ACCIONES (año 2016):

314
 1. Programar y controlar los actos administrativos vinculados con la gestión económica,
financiera, patrimonial y de contrataciones de la jurisdicción.
2. Gestionar y operar los ingresos y egresos de fondos y valores, pagos de gastos y
recepción, custodia y provisión de especialidades valorizadas.
3. Realizar la gestión de adquisición de bienes y servicios que requieran los distintos
sectores de la jurisdicción.
4. Supervisar la prestación de los servicios generales y de mantenimiento.
5. Planificar la seguridad física y de bienes en el ámbito del Ministerio.
6. Confeccionar en los aspectos de su incumbencia la información necesaria para la Cuenta
de Inversión del Ejercicio.
1.2.1. Dirección de Compras y Contrataciones
ACCIONES (año 2020):
1. Participar, en coordinación con las áreas técnicas pertinentes, en los procesos
vinculados a la contratación de obras de infraestructura y de mantenimiento de los edificios de
la Jurisdicción.
2. Coordinar la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones para la Jurisdicción.
3. Coordinar la elaboración de los pliegos de bases y condiciones a efectos de concretar
llamados a licitación pública, privada y/o contratación directa para la adquisición de bienes,
contratación de servicios o locaciones de obras de la Jurisdicción.
4. Coordinar la instrumentación de los llamados a licitación de la Jurisdicción.
5. Supervisar el cumplimiento de las cláusulas contractuales establecidas en los pliegos de
licitación y solicitar la aplicación de sanciones cuando así corresponda.
6. Asistir a las Comisiones de Evaluación de Ofertas y Recepción de Bienes y Servicios de
la Jurisdicción.
7. Coordinar, junto con las áreas con competencia en la materia, las gestiones de los
procesos de compras en los proyectos con financiamiento internacional.
1.2.2. Dirección de Tesorería y Contabilidad
ACCIONES (año 2020):
1. Gestionar el registro de ingresos y egresos de fondos en efectivo, cheques,
transferencias, títulos y valores, como también la custodia de los mismos, sean del Estado
Nacional o de terceros.
2. Realizar los pagos por el fondo rotatorio jurisdiccional y registrar el movimiento de fondos
de las distintas cuentas bancarias, del efectivo y fondos de terceros.
3. Administrar las operaciones, registro, emisión de documentación e informes relacionados
con el Sistema Integrado de Información Financiera y movimientos de la Cuenta Única del
Tesoro, en el ámbito de la competencia de la Dirección General.
4. Coordinar la presentación de la información contable y la respectiva documentación de
apoyo para facilitar las tareas de control y auditoría, internas y externas.
5. Coordinar el registro contable de todas las erogaciones que realice el área, el control de
las rendiciones de cuentas de cajas chicas y fondos, y la gestión y liquidación de los pasajes y
viáticos del personal del Ministerio.

315
 6. Colaborar en el diseño y actualización de un sistema de registración financiera en
cumplimiento de los requerimientos de los órganos rectores.
7. Coordinar y proveer la información necesaria para la confección de los Cuadros de Cierre
de Ejercicio cuya información sea producto de la gestión del área.
1.2.3. Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones
ACCIONES (año 2020):
1. Elaborar el Plan Anual de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la
Jurisdicción.
2. Desarrollar las normas, procedimientos y estándares de seguridad informática del
Ministerio, incluyendo el establecimiento de planes de contingencia para los sistemas críticos,
controlando periódicamente su funcionamiento.
3. Gestionar los métodos de monitoreo y control necesarios para asegurar la gestión de los
sistemas informáticos y programas específicos del Ministerio, y el establecimiento de un
sistema integral de información.
4. Diseñar las estrategias de innovación, gestión de la calidad y mejora de procesos, para
desarrollar un aumento en el desempeño operativo de los sistemas informáticos del Ministerio.
5. Gestionar los procesos de incorporación, modificación o eliminación de tecnologías de la
información y las comunicaciones en la Jurisdicción.
6. Desarrollar e implementar sistemas de gestión administrativa en el Ministerio y brindar
apoyo técnico en materia de su competencia a los programas y direcciones del Ministerio.
7. Actuar como autoridad certificante de firma digital en el Ministerio de Salud a nivel
nacional.
1.3. Dirección General de Recursos Humanos
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Entender en la gestión de los recursos humanos de la Jurisdicción y en la aplicación de las
normas que regulan la carrera administrativa, la capacitación y el desarrollo de relaciones
laborales.
ACCIONES (año 2016):
1. Administrar los sistemas de información relacionados con la aplicación de las
herramientas del sistema de administración de recursos humanos y aplicar los controles que
permitan la correcta liquidación de haberes del personal de la Jurisdicción.
2. Coordinar y asistir técnicamente en los procesos vinculados con la aplicación del Sistema
Nacional de Empleo Público en materia de selección, evaluación de desempeño y
capacitación; monitoreando el estado de avance de la carrera administrativa del personal y
proponiendo las medidas correctivas pertinentes.
3. Dirigir las acciones de análisis, planeamiento y diseño organizacional, elaborando y
proponiendo las modificaciones de las estructuras organizativas que correspondan.
4. Atender todo lo relacionado con la administración del personal de la jurisdicción.
5. Coordinar y asistir técnicamente el proceso de búsqueda, selección e integración del
personal y en el de capacitación de los recursos humanos.
6. Coordinar y mantener actualizado un sistema de relevamiento y evaluación de los
puestos de trabajo, como así también los procesos, flujos y procedimientos de trabajo.

316
 7. Coordinar con el área de Salud Ocupacional la aplicación de la legislación en materia de
higiene y seguridad laboral.
8. Proponer y establecer canales de comunicación institucional en los temas de su
competencia, en coordinación con las áreas pertinentes del Ministerio.
9. Asistir técnicamente a las comisiones paritarias jurisdiccionales.
1.3.1. Dirección de Administración de Personal
ACCIONES (año 2020):
1. Instrumentar la elaboración de los proyectos y actos administrativos vinculados con la
situación de revista del personal, la confección, actualización y custodia del legajo único —con
sus correspondientes bases de datos—, así como otros antecedentes y documentación
administrativa de los agentes de la Jurisdicción.
2. Administrar, conforme con las normas y el régimen salarial vigente, la información
inherente a liquidación de sueldos y generar información relativa a gastos de personal para la
elaboración del presupuesto anual.
3. Coordinar el diligenciamiento de las actuaciones vinculadas con la aplicación del régimen
previsional y de seguros de vida y las vinculadas con la solicitud de otorgamiento de créditos.
4. Coordinar la aplicación del Régimen de Licencias, Justificaciones y Franquicias y el
control de asistencia, extensión de certificaciones y constancias laborales del personal de la
Jurisdicción.
5. Diseñar indicadores de gestión de personal y gerencial en materia de recursos humanos.
1.3.2. Dirección de Capacitación y Desarrollo de Carrera
ACCIONES (año 2020):
1. Programar e instrumentar planes de capacitación y desarrollo profesional, de acuerdo
con las necesidades detectadas, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
2. Definir las pautas para el análisis de puestos y definición de perfiles, y efectuar
propuestas con base en ello en la Jurisdicción.
3. Desarrollar los procesos de planeamiento y definir las estrategias de desarrollo de
carrera del personal de la Jurisdicción, a fin de efectuar el seguimiento de la misma y las
evaluaciones de desempeño.
4. Asistir las relaciones técnico-funcionales y de coordinación con los organismos rectores
en materia de capacitación.
5. Administrar los sistemas de información relativos a selección, evaluación, capacitación y
carrera del personal del Ministerio.
6. Asistir técnicamente respecto de la legislación en materia escalafonaria vinculada con el
desarrollo de la carrera del personal de la Jurisdicción.
7. Asistir a la Dirección General en el fomento, desarrollo y aplicación de tecnologías e
instrumentos administrativos que promuevan la conformación y consolidación de equipos de
trabajo y la mejora en la comunicación.
1.4. Dirección General de Asuntos Jurídicos
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:

317
 Representar judicialmente al Ministerio, dictaminar y asesorar en todos los asuntos de
carácter jurídico de competencia del Ministerio y de organismos descentralizados de la
jurisdicción.
ACCIONES (año 2016):
1. Dictaminar con carácter previo al dictado de los actos administrativos que introduzcan o
modifiquen normas vinculadas con la actividad sustantiva de la jurisdicción.
2. Representar al ESTADO NACIONAL en los juicios en que el Ministerio sea parte como
actor o demandado y atender las actividades derivadas de la presentación de recursos y
denuncias administrativas.
3. Intervenir como órgano consultivo en apoyo de las decisiones políticas participando en su
fundamentación.
4. Asesorar, cuando así lo disponga la superioridad, respecto de los procedimientos
preparatorios de todo contrato o convenio a celebrar por las distintas dependencias de la
jurisdicción.
5. Supervisar, de acuerdo con las instrucciones que imparta la superioridad, el accionar de
los servicios jurídicos pertenecientes a los organismos descentralizados e intervenir en los
recursos provenientes de los organismos descentralizados de la jurisdicción.
1.4.1. Dirección de Asuntos Legales
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar la elaboración de proyectos de dictámenes sobre los proyectos de leyes,
decretos y resoluciones ministeriales y otras cuestiones jurídicas que se sometan a su
consideración.
2. Coordinar la elaboración de proyectos de dictámenes e intervenir en los casos previstos
por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus reglamentos, y en los recursos
administrativos previstos por las leyes y normas que regulan la materia sanitaria en los que le
refiera la intervención del Ministerio.
3. Administrar las providencias de mero trámite y emitir dictámenes cuando supongan
reiterar criterios ya adoptados con anterioridad por el Organismo.
4. Asistir a la Dirección General en el asesoramiento jurídico a las autoridades de las
distintas secretarías del Ministerio en materia legal y normativa, en los aspectos técnico-
legales de las cuestiones planteadas en dicho ámbito.
5. Efectuar estudios vinculados a la materia de su competencia, a fin de promover el
perfeccionamiento de disposiciones legales y reglamentarias.
6. Coordinar la recopilación de normas, doctrina y jurisprudencia, manteniendo actualizada
la información relativa a las mismas.
1.4.2. Dirección de Asuntos Judiciales
ACCIONES (año 2020):
1. Representar judicialmente al Ministerio y ejercer el patrocinio letrado en juicios en que
sea parte y en aquellas otras causas judiciales en que fuere requerida su intervención en
virtud de norma legal, reglamentaria o de acto emanado de la autoridad competente al efecto.
2. Controlar el trámite de las causas judiciales de su órbita en las que el Ministerio sea
parte.

318
 3. Ejercer el control y seguimiento de las causas judiciales a su cargo y elaborar los
informes periódicos pertinentes, incluyendo los dirigidos a la Procuración del Tesoro de la
Nación y a la Unidad de Auditoría Interna, en función de la pertenencia de los letrados al
Cuerpo de Abogados del Estado.
4. Ejercer las funciones de representación judicial del/de la directora/a general en los casos
de recusación, excusación o impedimento por cualquier causa.
5. Administrar el registro de los juicios que se tramitan y de los oficios y cualquier otra
documentación que reciba.
6. Coordinar la Oficina de Cédulas y Notificaciones en general.
1.5. Dirección General de Proyectos con Financiamiento Externo
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Asesorar en las negociaciones y en la representación del país ante los organismos
financieros internacionales de crédito de los que la Nación forma parte, en los aspectos que
hacen a las políticas generales y particulares de dichos organismos y en los préstamos
provenientes de los mismos. Coordinar todo lo vinculado con las relaciones y negociaciones
con los organismos financieros internacionales de crédito, bilaterales y multilaterales. Entender
en la programación, formulación, negociación y gestión de la cartera de préstamos con los
organismos internacionales, multilaterales, bilaterales y regionales de crédito y la revisión de
las operaciones de cartera existentes.
1.5.1. Dirección de Administración Financiera y Presupuestaria
ACCIONES (año 2020):
1. Elaborar los aspectos financieros a ser incluidos en los manuales o reglamentos
operativos de los programas y proyectos respectivos de la Jurisdicción.
2. Gestionar y administrar los aspectos financieros y contables de los programas o
proyectos con financiamiento externo y proyectos de participación público-privada de la
Jurisdicción.
3. Realizar la programación financiera de los préstamos de la Jurisdicción y gestionar las
solicitudes de desembolsos provenientes de los organismos internacionales de crédito.
4. Administrar las cuentas bancarias y realizar los pagos, en materia de su competencia.
5. Gestionar la formulación, programación y ejecución del presupuesto de los programas y
proyectos de la Jurisdicción de acuerdo con las necesidades y metas definidas.
6. Procesar y presentar los estados financieros y de seguimiento del Ministerio, conforme
con la normativa vigente.
7. Llevar la contabilidad de los programas y proyectos, en materia de su competencia, de la
Jurisdicción y realizar sus conciliaciones bancarias.
8. Planificar y llevar adelante la atención, así como el seguimiento de las auditorías
externas de los programas y proyectos de la Jurisdicción, instrumentando las acciones que
resulten de las mismas.
1.5.2. Dirección de Monitoreo de Financiamiento Externo
ACCIONES (año 2020):
1. Asistir a las distintas dependencias sustantivas del Ministerio en la preparación y
formulación de los proyectos para ser presentados para su evaluación ante los organismos
financieros internacionales, multilaterales, bilaterales y regionales.

319
 2. Efectuar el monitoreo y evaluación de programas y proyectos que se ejecuten con
financiamiento externo en la Jurisdicción, como así también de los proyectos de participación
público-privada.
3. Participar de la programación y desarrollo de las gestiones ante los organismos
internacionales, multilaterales, bilaterales y regionales de crédito respecto a los programas y
proyectos especiales ejecutados en la Jurisdicción, en coordinación con las áreas
competentes en la materia.
4. Administrar en la Jurisdicción un sistema integral e integrado de monitoreo y evaluación
de programas y proyectos con organismos financieros internacionales, multilaterales,
bilaterales y regionales de crédito, como así también de proyectos de participación público-
privada.
5. Elaborar reportes de seguimiento sobre el estado de avance de los programas y
proyectos a fin de verificar el cumplimiento de las metas y establecer alertas tempranas para
identificar atrasos o desviaciones de los compromisos contractuales.
6. Participar de las misiones y revisiones periódicas de cartera de préstamos ejecutados por
las áreas del Ministerio con competencia en la materia y efectuar el seguimiento de las
recomendaciones formuladas por los organismos internacionales de crédito.
1.6. Dirección General de Programación y Control Presupuestario
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Entender en la gestión de los recursos humanos de la Jurisdicción y en la aplicación de las
normas que regulan la carrera administrativa, la capacitación y el desarrollo de relaciones
laborales.
ACCIONES (2016):
1. Administrar los sistemas de información relacionados con la aplicación de las
herramientas del sistema de administración de recursos humanos y aplicar los controles que
permitan la correcta liquidación de haberes del personal de la Jurisdicción.
2. Coordinar y asistir técnicamente en los procesos vinculados con la aplicación del Sistema
Nacional de Empleo Público en materia de selección, evaluación de desempeño y
capacitación; monitoreando el estado de avance de la carrera administrativa del personal y
proponiendo las medidas correctivas pertinentes.
3. Dirigir las acciones de análisis, planeamiento y diseño organizacional, elaborando y
proponiendo las modificaciones de las estructuras organizativas que correspondan.
4. Atender todo lo relacionado con la administración del personal de la jurisdicción.
5. Coordinar y asistir técnicamente el proceso de búsqueda, selección e integración del
personal y en el de capacitación de los recursos humanos.
6. Coordinar y mantener actualizado un sistema de relevamiento y evaluación de los
puestos de trabajo, como así también los procesos, flujos y procedimientos de trabajo.
7. Coordinar con el área de Salud Ocupacional la aplicación de la legislación en materia de
higiene y seguridad laboral.
8. Proponer y establecer canales de comunicación institucional en los temas de su
competencia, en coordinación con las áreas pertinentes del Ministerio.
9. Asistir técnicamente a las comisiones paritarias jurisdiccionales.
2. Secretaría de Calidad en Salud

320
 Bajo el concepto de que las Políticas de Salud tienen por objeto asegurar el acceso de
todos los habitantes de la Nación a los Servicios de Salud, entendiendo por tales al conjunto
de recursos y acciones de carácter promocional, preventivo, asistencial y de rehabilitación;
sean estos de carácter Público Estatal o no Estatal o Privado.
Esta Secretaría debe asegurar la promoción del desarrollo de procesos para asegurar la
calidad de los servicios de salud para toda la población y garantizar la equidad en la atención
médica, en el marco de la estrategia de la Cobertura Universal en Salud (CUS).
Según lo establece el dec. 178 del año 2017 el Programa Nacional de Garantía de Calidad
de la Atención Médica "...será de aplicación obligatoria en todos los establecimientos
nacionales de salud, en el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en el Sistema Nacional de
Obras Sociales, en el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(INSSJP), en los establecimientos incorporados al Registro Nacional de Hospitales Públicos
de Gestión Descentralizada, así como en los establecimientos dependientes de las distintas
Jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las entidades del
Sector Salud que adhieran al mismo...".
El Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica se encuentra en el
ámbito de la Subsecretaría de Calidad y sus líneas de acción para la generación de
instrumentos y herramientas de la calidad son:
- Directrices de organización y funcionamiento de servicios de Salud.
- Guías de práctica clínica.
- Otras herramientas de estandarización de los procesos asistenciales.
- Seguridad del paciente.
2.1. Subsecretaría de Calidad, Regulación y Fiscalización
ACCIONES (año 2019):
1. Ejercer la supervisión, coordinación y ejecución de las acciones de los establecimientos y
servicios de salud y establecer la normativa para la promoción, desarrollo y evaluación de la
calidad, seguridad y gestión de los mismos.
2. Desarrollar mecanismos de regulación y fiscalización de los servicios de salud a fin de
dar cumplimiento a la normativa vigente.
3. Participar con las distintas jurisdicciones en la optimización de los instrumentos de
registro, control y fiscalización de los establecimientos asistenciales, fortaleciendo los registros
federales y nacionales de su competencia.
4. Dirigir la normatización y fiscalización de las acciones relacionadas con la sanidad en el
área de frontera y terminales de transporte.
5. Promover los cambios tecnológicos para la modernización funcional en los
establecimientos y servicios de salud.
6. Diseñar y coordinar con las jurisdicciones provinciales y el gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires políticas que garanticen que los establecimientos de salud brinden
atención personalizada y oportuna basada en derechos, incorporando tecnologías y
herramientas digitales para que las personas puedan obtener turnos y para monitorear los
tiempos de espera.
7. Diseñar y coordinar con las jurisdicciones provinciales y con el gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires políticas que garanticen la atención gratuita y oportuna en los

321
establecimientos públicos de salud a todos los habitantes, cualquiera sea su lugar de
residencia en el país.
8. Diseñar y coordinar programas de defensa de derechos de la población dentro de los
establecimientos de salud.
2.1.1. Dirección Nacional de Habilitación, Fiscalización y Sanidad de Fronteras
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Entender en las acciones pertinentes al registro nacional y federal de los recursos humanos
de la salud —médicos, odontólogos y personal de actividades de colaboración— a fin de
contar con registros actualizados y armonizados; entender en los aspectos de ética profesional
relacionados con los recursos humanos en salud y coordinar las acciones de habilitación,
control y fiscalización sanitaria de establecimientos vinculados con la salud; coordinar las
acciones necesarias a los efectos de asegurar el acatamiento de las normas sanitarias
reglamentarias, referidas al ingreso y/o egreso del país de personas, cosas y productos y/o
material biológico con fines de diagnóstico e investigación.
ACCIONES (año 2007):
1. Coordinar las acciones de registro, habilitación y fiscalización de profesionales y
establecimientos vinculados con la salud en el área de su competencia.
2. Intervenir en lo atinente a denuncias recibidas por transgresiones a las normas sanitarias
vigentes.
3. Proponer las normas sanitarias reglamentarias de control de egreso e ingreso del país y
fiscalizar su cumplimiento.
4. Verificar el cumplimiento de las normas sanitarias y la autorización correspondiente
acerca del control de ingreso y egreso del país de productos y/o material biológico con fines
de diagnóstico e investigación.
5. Asegurar la plena operatividad de las Unidades Sanitarias de Fronteras, para desarrollar
adecuadamente las acciones de fiscalización de su competencia, a nivel federal, y su relación
con similares de países vecinos, en el marco del Reglamento Sanitario Internacional.
6. Desarrollar una estrategia de actualización permanente del personal de inspectoría
sanitaria tendiendo al mejor cumplimiento de la normativa vigente.
7. Proponer acuerdos interinstitucionales de cooperación y articulación con otros
organismos que en forma directa o por el tipo de controles que realizan se vinculan con
aspectos de seguridad sanitaria en general y de fronteras en particular, tales como el Servicio
Nacional de Sanidad Agroalimentaria (SENASA), la Prefectura Naval, la Gendarmería
Nacional y la Dirección General de Aduanas, a ser suscriptos por la autoridad sanitaria
nacional.
8. Entender en el ámbito nacional sobre los aspectos de radiofísica sanitaria en lo
concerniente a habilitación y control de establecimientos y equipos, y la autorización de
empresas prestadoras del servicio de dosimetría personal de radiaciones.
9. Coordinar la normatización y fiscalización de las acciones relacionadas con la sanidad en
el área de frontera y el transporte.
10. Realizar la coordinación del Centro Nacional de Enlace para la implementación del
Reglamento Sanitario Internacional en caso de una emergencia sanitaria de importancia
internacional, juntamente con las instancias correspondientes.

322
 11. Articular con otras instancias ministeriales, las acciones tendientes a la optimización de
las funciones de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte.
2.1.1.1.1. Coordinación de Habilitación y Fiscalización
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar la autorización para el ejercicio profesional de los recursos humanos en salud
y actividades de colaboración de acuerdo con la normativa vigente.
2. Coordinar la habilitación y certificación de establecimientos de salud —médicos,
odontológicos, farmacias, droguerías, herboristerías— de acuerdo con la normativa vigente.
3. Coordinar la habilitación y certificación de establecimientos y equipos vinculados a
radiofísica sanitaria, de acuerdo con la normativa vigente.
4. Administrar la actualización y adecuación de los requisitos necesarios para la habilitación
y certificación de establecimientos de salud y equipos específicos, de acuerdo con las Grillas
de Habilitación Categorizante aprobadas por el Ministerio, en el ámbito de su competencia.
5. Administrar la actualización y adecuación de los requisitos para la autorización del
ejercicio profesional de los recursos humanos en salud y actividades de colaboración, en el
ámbito de su competencia.
2.1.1.2. Dirección de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar la comunicación de los eventos de salud pública de importancia internacional
por parte de las Unidades de Sanidad de Fronteras a las autoridades competentes, junto con
las áreas con competencia en la materia.
2. Administrar el control y cumplimiento de la normativa sanitaria nacional e internacional
que rige el ingreso o egreso al país o del país de las personas, cadáveres, productos o
material biológico, evitando interferencias innecesarias al tráfico y comercio internacional.
3. Coordinar operativos para el acatamiento a las normas reglamentarias, referidas al
saneamiento del medio en puntos fronterizos, puertos, aeropuertos y terminales de transporte
terrestre coordinando con las otras autoridades competentes.
4. Coordinar la ejecución de las medidas sanitarias de rutina y contingencia para prevenir o
afrontar eventos de salud pública inesperados aplicables a las personas, medios de transporte
y ambiente en los puntos de entrada y comunicarlos a las autoridades competentes.
5. Administrar el cobro de las tasas y multas, y dictaminar en materia de infracciones e
instrucción de los sumarios correspondientes, de acuerdo con su competencia.
6. Programar el registro de las empresas de control de plagas del país con los alcances de
la normativa nacional vigente, su inscripción, reinscripción y la de sus directores técnicos
responsables.
7. Instrumentar el otorgamiento de los permisos sanitarios de las instalaciones y terminales
de transporte marítimo, fluvial, aéreo y terrestre del país, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
2.1.2. Dirección Nacional de Calidad en Servicios de Salud y Regulación Sanitaria
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Coordinar con las distintas jurisdicciones la actualización, la armonización y la articulación
de los diferentes marcos regulatorios del sector salud; estandarizar las herramientas para la
documentación clínica y sanitaria; realizar las investigaciones que permitan adecuar los

323
servicios de salud a las necesidades de la comunidad, generando modalidades participativas
para el conocimiento y difusión de los derechos y obligaciones de los usuarios de los Servicios
de Salud; llevar el registro de los Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada (HPGD),
estableciendo los mecanismos que permitan optimizar la gestión y el funcionamiento de los
hospitales en general y de los Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada en particular; y
establecer el sistema de habilitación y categorización de servicios, establecimientos y redes de
salud.
ACCIONES (año 2007):
1. Proponer las normativas destinadas al mejor desarrollo de las funciones de regulación en
materia sanitaria del Gobierno Nacional, coordinando con las distintas jurisdicciones la
armonización de los diferentes marcos regulatorios del sector salud.
2. Conformar un consejo federal de validación periódica de las capacidades específicas de
los profesionales del sector salud, de acuerdo con los criterios que en tal sentido determine la
autoridad política sanitaria.
3. Regular, registrar y fiscalizar los Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada en
forma articulada con las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en cumplimiento de la reglamentación vigente.
4. Propiciar la actualización permanente de las regulaciones analizando las experiencias
internacionales, sus lecciones aprendidas y sus obstáculos.
5. Articular, en forma coordinada con las demás áreas competentes del Ministerio de Salud,
acciones con otros entes y organismos vinculados a la regulación sanitaria a través de la firma
de acuerdos de cooperación técnica.
6. Participar en tareas de investigación coordinando con otras instancias del Ministerio así
como con organismos nacionales e internacionales en lo referido a factibilidad, propuesta y
aplicación de nuevas normas sanitarias.
7. Identificar necesidades y requerimiento de regulaciones y marcos regulatorios
apropiados, en coordinación con las Direcciones y Coordinaciones dependientes de la
Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización y a otros Organismos y dependencias,
Centralizados y Descentralizados, dependientes del Ministerio.
8. Participar en la elaboración de las normas de organización y funcionamiento de los
Servicios de Salud, y consensuar con las jurisdicciones las normas vinculadas a la habilitación
y categorización de servicios, establecimientos y redes de salud.
9. Realizar acciones que permitan el establecimiento de los estándares de calidad en los
servicios de salud, conformando y fortaleciendo modalidades participativas de los usuarios de
los Servicios de Salud.
10. Establecer normativas que propicien la mitigación de efectos adversos en los servicios
de salud resguardando la seguridad del paciente.
11. Participar en la armonización de marcos regulatorios de servicios y profesiones de la
salud en los procesos de integración regional en salud.
12. Promover el conocimiento y la difusión de los derechos y obligaciones de los usuarios
de los Servicios de Salud, en forma coordinada con las áreas competentes del Ministerio de
Salud.
13. Coordinar, a través de las Delegaciones Sanitarias Federales, la ejecución y el control
de las políticas y programas en su ámbito de competencia.

324
 14. Coordinar la presencia del Ministerio de Salud a través de las actividades de la Red
Sanitaria Nacional.
15. Brindar el apoyo administrativo y de servicios necesarios para el desarrollo de las
acciones de las Unidades Sanitarias de Sanidad de Frontera y Terminales de Transporte del
interior del país.
16. Desarrollar e implementar mecanismos que favorezcan el establecimiento de vínculos
institucionales según las pautas definidas por la Subsecretaría de Políticas, Regulación y
Fiscalización en relación con otros organismos provinciales, así como con instituciones de la
seguridad social y del sector privado, en el ámbito de la temática sanitaria.
17. Coordinar y controlar el accionar administrativo vinculado a la gestión contable y
patrimonial de las Delegaciones Sanitarias de Frontera y las Unidades de Salud Ocupacional
con asiento en las jurisdicciones provinciales, coordinando con las áreas competentes de la
Subsecretaría de Coordinación.
2.1.2.1. Dirección de Mejoramiento de la Calidad y Seguridad del Paciente
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar la generación de normativas y directrices vinculadas a la habilitación,
categorización, organización y funcionamiento de servicios, establecimientos y redes de salud.
2. Promover y desarrollar guías y procedimientos atinentes a la calidad de los procesos en
servicios, establecimientos y redes de salud, vinculadas a su accionar asistencial y de gestión.
3. Asistir metodológicamente a las áreas ministeriales que lo requieran para la construcción
de guías de práctica u otras herramientas de estandarización de procesos asistenciales.
4. Establecer parámetros de evaluación de la calidad de servicios, establecimientos y redes
de Salud, teniendo en cuenta la medicina basada en evidencias, como también en la
evaluación de costo - efectividad de las acciones y uso de tecnologías apropiadas.
5. Instrumentar acciones vinculadas a la seguridad de los/as pacientes y de los comités de
calidad en los establecimientos asistenciales, que contribuyan a lograr un modelo de atención
efectivo, eficiente, accesible y seguro, centrado en el/la paciente.
6. Asistir técnicamente a las jurisdicciones provinciales en la capacitación y desarrollo de
procesos de calidad en los servicios de salud de las mismas, en coordinación con las áreas
con competencia en la materia.
2.1.3. Dirección Nacional de Talento Humano y Conocimiento
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Implementar la política del Talento Humano en Salud con el propósito de promover y
articular acciones intersectoriales en torno a:
1. la garantía del derecho fundamental a la salud y el acceso universal a los servicios bajo
condiciones de equidad, calidad y sostenibilidad;
2. el mejoramiento de las condiciones para la formación, desempeño, gestión y desarrollo
del recurso humano en salud;
3. el desarrollo de la Política y el Modelo Integral de Atención en Salud; y
4. el desarrollo de los compromisos internacionales que en materia de talento humano en
salud ha adquirido el país con organismos como el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo, Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud
OMS/OPS, entre otros.

325
 La política busca orientar las acciones de los agentes que intervienen en los mercados
educativo, laboral y de servicios de salud a partir del reconocimiento de sus características,
particularmente la descentralización, la autonomía de sus instituciones, la participación de
agentes privados y la interacción de elementos regulatorios y de mercado en la dinámica de
cada uno de ellos. Plantea estrategias y líneas de acción acordes con las necesidades de la
población, los objetivos y las capacidades del sistema de salud.
2.1.3.1. Dirección de Talento Humano
ACCIONES (año 2020):
1. Asistir técnicamente a las áreas provinciales de capacitación en el área de su
competencia y fortalecer la colaboración entre el Ministerio y los ministerios provinciales, a
efectos de promover las acciones dirigidas a la capacitación, formación y fortalecimiento de los
integrantes del equipo de salud —profesionales y no profesionales— con el objeto de afianzar
los procesos de calidad de los servicios.
2. Asistir, junto con las organizaciones nacionales competentes, en los procesos de
reformas de las currículas de formación de los profesionales de la salud, para la incorporación
constante de las demandas de la comunidad.
3. Coordinar la elaboración de los programas de capacitación profesional y formación en
administración y gerencia, así como la actualización permanente.
4. Asistir técnicamente a las áreas provinciales vinculadas a recursos humanos de la salud
en el área de su competencia y realizar encuentros federales de capacitación y actualización.
5. Promover acciones para adecuar el desempeño del talento humano en el proceso de
atención de la salud según los requerimientos del sistema.
6. Administrar la evaluación de los resultados de las adjudicaciones de cupos de
Residentes del Equipo de Salud en las distintas jurisdicciones del país.
7. Fortalecer, en coordinación con la Dirección Nacional de Calidad en Servicios de Salud y
Regulación Sanitaria, el sistema de información y comunicación sobre el talento humano en
salud de disponibilidad nacional.
2.1.3.1.1. Coordinación de Políticas de Recursos Humanos de Salud
ACCIONES (año 2020):
1. Colaborar en el fortalecimiento del Sistema Integrado de Información Sanitaria (SISA) y
la comunicación sobre los recursos humanos en salud.
2. Colaborar en las acciones dirigidas a la capacitación, formación y fortalecimiento de los
integrantes del equipo de salud con el objeto de afianzar los procesos de calidad de los
servicios.
3. Asistir en la elaboración de los programas de capacitación profesional y formación en
administración y gerencia, así como la actualización permanente.
4. Participar en acciones tendientes a adecuar el desempeño del talento humano según las
políticas establecidas por el Ministerio de Salud.
5. Asistir en la evaluación de los resultados de las adjudicaciones de cupos de Residentes
del Equipo de Salud en las distintas jurisdicciones del país.
6. Colaborar con el sistema de información y comunicación sobre el talento humano en
salud de disponibilidad nacional.
2.1.3.1.2. Coordinación de Formación de Personal de Salud

326
 ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar las pautas necesarias para la formación del personal de la salud, profesionales
y no profesionales y su actualización.
2. Coordinar las acciones necesarias para el reconocimiento de los programas de formación
de los equipos de salud, en las distintas modalidades, niveles de pregrado y postgrado.
3. Asistir pedagógicamente en aspectos relacionados con la formación y elaboración de
material didáctico de uso público.
4. Coordinar el Sistema Nacional de Acreditación de Residencias del Equipo de Salud, para
evaluar las sedes de residencia por medio de estándares de acreditación que propicien la
calidad de la formación en servicio.
5. Asistir técnicamente a las Entidades Evaluadoras en relación con una correcta utilización
de los instrumentos de evaluación para la acreditación de sedes de residencia.
6. Administrar los cupos de residentes en conjunto con las jurisdicciones, en coordinación
con las áreas con competencia en la materia.
7. Instrumentar acciones de capacitación mediante herramientas pedagógicas (e-
learning, campus, plataforma virtual), con énfasis en la formación de médicos residentes.
8. Coordinar con el Observatorio Federal de Recursos Humanos en Salud del Ministerio de
Salud el apoyo mediante el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC).
2.1.4. Dirección de Difusión del Conocimiento
ACCIONES (año 2020):
1. Impulsar la Red Federal de Conocimiento en Salud, con el fin de integrar procesos de
producción de conocimientos e implementación basados en las capacidades y prioridades de
los servicios de salud del territorio y sus poblaciones.
2. Impulsar mediante la Red Federal de Conocimiento en Salud, la generación de
información sanitaria relevante para cada región del país, a efectos de contribuir al Sistema
Integrado de Información Sanitaria (SISA) y establecer áreas de referencia en cada provincia.
3. Desarrollar el Programa Nacional de Investigación Traslacional en Salud, con el fin de
promover el desarrollo de la investigación traslacional en red mediante metodologías
colaborativas e interdisciplinarias que posibiliten la aplicación y operativización en servicio de
evidencias y conocimientos en salud.
4. Promover la articulación de los conocimientos y evidencias biomédicas, clínicas y sobre
políticas de salud, a los fines de sustentar las intervenciones de la gestión sanitaria.
5. Promover procesos formativos para los equipos de salud orientados al uso y aplicación
de tecnologías comunicacionales innovadoras, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
6. Promover espacios de gestión del conocimiento y su traducción en procesos para la
atención de la salud, a efectos de articular determinados objetivos con las diversas áreas de
investigación y docencia de los servicios de salud y hospitales del país.
7. Promover la gestión del conocimiento a través interlocuciones sistemáticas y encuentros
federales con equipos de salud de cada provincia, como así también cooperar en el diseño de
intervenciones basadas en prioridades de cada espacio regional.
8. Apoyar y generar dispositivos para la formación y capacitación en servicio de los equipos
de salud.

327
 9. Desarrollar alianzas con áreas de investigación y capacitación hospitalarias, y con
universidades de cada región del país, con el fin de promover las acciones intersectoriales en
materia de producción y difusión del conocimiento en salud.
10. Promover la transferencia de la información sobre experiencias y desarrollo científico en
otros países.
2.1.5. Dirección de Enfermería
ACCIONES (año 2020):
1. Fortalecer perfiles de enfermería acordes a las diversas necesidades sanitarias, grupos
poblacionales, ciclos de vida y patologías prevalentes en cada región del país.
2. Desarrollar capacitaciones en servicios de salud para los equipos de enfermería, atentas
a las normas vigentes, procedimientos validados y evidencia nacional e internacional.
3. Administrar y actualizar el registro de estructura, distribución y formación del personal de
enfermería.
4. Fortalecer el rol de la enfermería en la atención de las enfermedades crónicas no
transmisibles, los cuidados de pacientes crónicos y la promoción y prevención de la salud en
patologías prevalentes.
5. Fortalecer el rol de la enfermería en cuestiones de género y diversidad sexual,
particularmente en lo que hace a intervenciones de accesibilidad a la salud.
6. Articular la relación con universidades vinculadas al análisis de los procesos de
formación curricular y prácticas de enfermería para cooperar con el diseño de los trayectos
formativos y su adecuación a los requerimientos del sistema de salud.
7. Promover espacios de intercambio internacional de experiencias en formación de
enfermería.
8. Promover, para los equipos de enfermería, dispositivos de formación en nuevas
tecnologías, simulación clínica, comunicación, investigación, gestión y administración de
servicios.
9. Fortalecer el desempeño de la enfermería en áreas de calidad y seguridad del/de la
paciente, conforme a procesos, protocolos y normativas vigentes.
10. Impulsar el Plan Nacional de Calidad en el Desempeño de Enfermería.
11. Articular la relación con el Ministerio de Educación en lo que respecta al Programa
Nacional de Formación de Enfermería (PRONAFE) y las acciones necesarias para el
cumplimiento de sus objetivos.
2.2. Subsecretaría de Gestión de Servicios e Institutos
ACCIONES (año 2019):
1. Entender en la coordinación de las acciones llevadas a cabo por los establecimientos de
salud bajo su órbita, con criterios de red de servicios, y proponer los mecanismos que
permitan optimizar la calidad y la seguridad en su gestión y funcionamiento.
2. Ejercer el control tutelar de la Colonia Nacional "Dr. Manuel A. Montes de Oca", del
Hospital Nacional en Red Especializado en Salud Mental y Adicciones "Lic. Laura Bonaparte",
del Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur "Dr. Juan Otimio Tesone", del
Hospital Nacional "Dr. Baldomero Sommer", del Instituto Nacional Central Único Coordinador
de Ablación e Implante (INCUCAI), del Instituto Nacional del Cáncer (INC) y del Hospital
Nacional "Profesor Alejandro Posadas".

328
 3. Intervenir en el monitoreo, de acuerdo con las pautas fijadas en las normas y convenios
respectivos, del Hospital de Alta Complejidad en Red El Cruce "Dr. Néstor Carlos Kirchner"
SAMIC, del Hospital de Alta Complejidad "Marta T. Schwarz" SAMIC, del Hospital de Alta
Complejidad "El Calafate" SAMIC, del Hospital de Cuenca Alta "Néstor Kirchner" SAMIC, del
Hospital "Dr. René Favaloro" SAMIC, del Hospital de Día "Presidente Kirchner" SAMIC y del
Hospital de Pediatría "Prof. Dr. Juan P. Garrahan".
4. Entender en la formulación e implementación de mecanismos de monitoreo y evaluación
de los establecimientos bajo su dependencia, para lograr mejoras en términos de calidad,
seguridad, cobertura y equidad.
5. Entender en la planificación y coordinación de respuestas ante emergencias sanitarias.
6. Supervisar la aplicación, en sus organismos dependientes, de los estándares de calidad
en los servicios de salud determinados por el Ministerio de Salud.
7. Proponer la implementación de modelos participativos de la comunidad que resulta
receptora de los servicios, en concordancia con las políticas de calidad y participación
determinadas por el Ministerio de Salud.
8. Dirigir la rectoría del Plan Nacional de Sangre, propiciando el fortalecimiento del Sistema
Nacional de Hemoterapia y definir las normas de organización.
9. Intervenir en el desarrollo de políticas de la salud mental y adicciones, en el ámbito de su
competencia.
10. Proponer las políticas de profesionalización de los recursos humanos de la salud
pertenecientes a la Carrera Profesional y participar en la aplicación y mejora continua de la
Carrera Profesional, articulando con otras instancias del Ministerio de Salud, como así también
externas al mismo.
11. Coordinar acciones con las distintas Jurisdicciones y con los organismos
gubernamentales y no gubernamentales para definir prioridades y garantizar la excelencia en
la formación y capacitación de los recursos humanos del sector salud.
12. Proponer mecanismos destinados a regular la oferta de los recursos humanos de la
salud en todas sus modalidades, así como en su proceso de formación y establecimiento de la
currícula pertinente, contemplando las residencias y becas necesarias para la financiación en
las distintas Jurisdicciones.
13. Participar con las distintas Jurisdicciones en la optimización de los instrumentos de
registro, control y fiscalización del ejercicio profesional, fortaleciendo los registros federales y
nacionales de su competencia.
14. Entender en la formulación de programas y la coordinación interjurisdiccional para
abordar las oportunidades de movilidad federal y las políticas específicas referidas a cada
categoría profesional y al trabajo interdisciplinario e interprofesional, para que se adecuen a
las cambiantes condiciones epidemiológicas y corrijan las inequidades sociales y regionales.
15. Entender en el diseño y coordinación de políticas de difusión del conocimiento en salud,
acceso a bibliotecas científicas y educación a distancia para profesionales de la salud
mediante plataformas de teleconsultas.
16. Coordinar acciones de formación y capacitación de funcionarios públicos en Salud
Pública y en profesiones estratégicas, y promover la difusión del conocimiento y la innovación.
17. Entender en la planificación y articulación de acciones de formación y acreditación en
enfermería y del personal sanitario, con especializaciones y posgrados.

329
 18. Articular con las Jurisdicciones Provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires políticas y programas para jerarquizar el rol de las farmacéuticas y los
farmacéuticos en el sistema de salud.
19. Entender en el diseño y coordinación de instancias para la participación de trabajadoras
y trabajadores en el diseño e implementación de las políticas de salud en general, y de las
acciones de promoción de la salud laboral en particular.
2.2.1. Dirección Nacional de Gestión de Servicios Asistenciales
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Coordinar las acciones necesarias para la implementación del modelo de atención de la
salud impulsado por el Ministerio de Salud (Plan Federal de Salud) en los institutos y
organismos asistenciales descentralizados que se encuentren bajo la tutela de la
Subsecretaría de Gestión de Servicios Asistenciales, asegurando un mayor acceso y equidad
a la población asistida.
ACCIONES (año 2007):
1. Promover, en los organismos asistenciales bajo dependencia de la Subsecretaría de
Gestión de Servicios Asistenciales, acciones que favorezcan la salud de la población y la
prevención de las enfermedades, propiciando la consolidación de la estrategia de la atención
primaria de la salud como política de Estado.
2. Promover, en los organismos asistenciales bajo dependencia de la Subsecretaría de
Gestión de Servicios Asistenciales, las acciones que prioricen a la población en situación de
pobreza y mayor vulnerabilidad social y sanitaria.
3. Desarrollar y coordinar actividades intra y extrasectoriales que favorezcan la salud de la
población, en su ámbito de competencia, tendientes a concretar la estrategia de Atención
Primaria de la Salud.
4. Promover el desarrollo de conductas saludables en la población y la prevención de
riesgos, en los organismos asistenciales bajo dependencia de la Subsecretaría de Gestión de
Servicios Asistenciales.
5. Promover el empleo racional de los recursos de tecnología sanitaria y la prescripción
médica en forma de genéricos en los organismos asistenciales bajo dependencia de la
Subsecretaría de Gestión de Servicios Asistenciales.
6. Promover el acceso oportuno a medicamentos y tratamientos apropiados en los
organismos asistenciales bajo dependencia de la Subsecretaría de Gestión de Servicios
Asistenciales.
7. Desarrollar en los organismos asistenciales bajo dependencia de la Subsecretaría de
Gestión de Servicios Asistenciales, la estrategia de Atención Primaria de la Salud, integrando
la asistencia, la prevención de enfermedades, la promoción de la salud y la rehabilitación,
como táctica para afrontar las causas últimas —sociales, económicas y políticas— de la falta
de salud.
2.2.1.1.1. Coordinación de Red de Hospitales e Institutos
ACCIONES (año 2020):
1. Asistir en los procesos de adopción de herramientas y tecnologías de gestión hospitalaria
e institucional en los hospitales e institutos actuantes bajo la órbita de la Subsecretaría, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.

330
 2. Asistir en acciones que tiendan a la complementariedad e integralidad de los objetivos y
metas sanitarias de los hospitales e institutos, actuantes bajo la órbita de la Subsecretaría.
3. Coordinar la adecuación de las redes de salud existentes a las necesidades de la
población, junto con las áreas con competencia en la materia.
4. Programar actividades de participación de la comunidad en el marco de las redes de
salud existentes, en las cuales se encuentran los hospitales e institutos actuantes bajo la
órbita de la Subsecretaría.
5. Coordinar programas de cooperación para la formación, capacitación y entrenamiento de
los recursos humanos en salud de los hospitales e institutos actuantes bajo la órbita de la
Subsecretaría.
6. Instrumentar las acciones necesarias para la implementación de los programas del
Ministerio en los hospitales e institutos actuantes bajo la órbita de la Subsecretaría.
7. Fortalecer la asistencia y educación a distancia entre profesionales de diferentes
instituciones del país a través de tecnologías de información y comunicación, en coordinación
con las áreas con competencia en la materia.
8. Promover la cobertura y el acceso de calidad en cualquier institución de salud donde la
población sea atendida.
9. Propender a disminuir las brechas existentes en términos de conocimiento y calidad en la
atención en salud de las instituciones sanitarias.
10. Desarrollar una red de instituciones públicas de salud que incluyan a ministerios y
secretarías de salud jurisdiccionales, hospitales, centros de atención primaria, institutos,
unidades académicas y escuelas públicas, a fin de coordinar acciones de asistencia, consultas
y educación a distancia.
2.2.1.1.2. Coordinación de Salud Ambiental
ACCIONES (año 2020):
1. Asistir, en los proyectos referidos a arquitectura sanitaria y equipamiento médico, en el
cumplimiento o adopción de los lineamientos y normativa ambiental específica para cada
caso, en coordinación con las áreas de competencia en la materia.
2. Asistir en la programación de estrategias integradas entre los niveles de gobierno local,
provincial y nacional para la estandarización de los aspectos ambientales en equipamiento
médico y arquitectura hospitalaria, así como para la formación de unidades específicas en las
jurisdicciones provinciales, municipales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires referidas a la
temática, considerando criterios de sustentabilidad, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
3. Administrar, en coordinación con otras áreas del Ministerio, los temas vinculados a la
salud y sus determinantes socioambientales, para la prevención de riesgos vinculados a los
mismos.
4. Coordinar el desarrollo de estudios que permitan caracterizar epidemiológicamente y
propiciar normas relativas a prevención, diagnóstico, tratamiento y vigilancia de las
intoxicaciones, así como la generación de planes de contención sanitarias ante desastres
ambientales.
5. Administrar fuentes de información e indicadores sobre temas de salud y sus
determinantes ambientales, en colaboración y coordinación con otras áreas con competencia
en la materia.

331
 6. Promover y fortalecer el desarrollo de las capacidades en determinantes de la salud de
las jurisdicciones y de la cooperación intra e intersectorial en el ámbito nacional, con el fin de
propiciar la formación de equipos técnicos para la incorporación de criterios ambientales en
ejes tales como disposición final de residuos de hospitales, salvaguarda y normativa
ambiental, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
7. Promover criterios de sustentabilidad en la adquisición de bienes y servicios por parte del
Ministerio.
2.2.1.2. Dirección de Medicina Transfusional
ACCIONES (año 2020):
1. Gestionar el Sistema Nacional de Sangre y Hemoderivados.
2. Fortalecer la infraestructura de los centros productores de componentes sanguíneos para
alcanzar la autosuficiencia y las buenas prácticas de manufactura y su distribución.
3. Fortalecer la red de servicios de hemoterapia acorde a las necesidades del sistema
sanitario.
4. Fomentar la donación voluntaria periódica de personas que eligen ser donantes de
sangre.
5. Desarrollar el diseño de un sistema de hemovigilancia de donantes y receptores.
2.2.2. Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Promover y coordinar redes locales, regionales y nacionales ordenadas según criterios de
riesgo, que contemplen el desarrollo adecuado de los recursos para la atención primaria de
salud mental y de las adicciones, articulando los diferentes niveles y estableciendo
mecanismos de referencia y contrarreferencia que permitan y normaticen su empleo y
disponibilidad para toda la población.
ACCIONES (año 2016):
1. Integrar las políticas de salud mental y tratamiento de las adicciones en las políticas
generales de salud propuestas por el Ministerio, procurando fortalecer las capacidades
institucionales que permitan propiciar accesibilidad a los servicios de salud mental.
2. Generar principios rectores en materia de atención primaria de la salud mental y los
tratamientos de las adicciones, desde una perspectiva respetuosa de los derechos humanos y
las garantías individuales de las personas, con un criterio interdisciplinario de atención, que
priorice la participación y acompañamiento familiar y comunitario.
3. Coordinar acciones tendientes a la unificación de criterios sobre las mejores formas de
atención psiquiátrica y propiciar las transformaciones que fueran necesarias, así como la
incorporación de los mismos en las instancias de formación y capacitación profesional.
4. Coordinar actividades con otras áreas del Estado Nacional sobre la materia de su
incumbencia y continuar con los proyectos de colaboración en ejecución.
5. Articular una mesa de trabajo permanente con los Responsables Jurisdiccionales en
Salud Mental y Adicciones del país para consensuar, evaluar y/o modificar estrategias,
programas, actividades e intervenciones e incrementar la cooperación técnica y la
participación intersectorial e interdisciplinaria.
6. Coordinar las acciones de prevención y tratamiento de las adicciones con la Secretaría
de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico

332
(SEDRONAR) y el Centro Nacional de Reeducación Social (CENARESO), para la
implementación de líneas de acción que se identifiquen como necesarias para posicionarlos
como Centros Nacionales de Referencia.
2.2.3. Dirección Nacional de Emergencias Sanitarias
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Diseñar e implementar un Sistema Nacional de Atención de Emergencias y Desastres que
permita articular con las jurisdicciones de todo el país, la prevención de riesgos y daños a la
salud y coordinar operativos conjuntos en caso de emergencias y/o desastres.
ACCIONES (año 2020):
1. Desarrollar programas de capacitación para disminuir la vulnerabilidad de las personas
en situaciones de trauma, emergencia y desastres,
2. Desarrollar en forma directa y permanente con los organismos jurisdiccionales,
organismos internacionales y entidades no gubernamentales las actividades sanitarias de
prevención, preparación, mitigación, atención y rehabilitación ante situaciones de emergencias
y desastres,
3. Gestionar el apoyo mediante la utilización de móviles terrestres, aéreos y fluviales en los
operativos de evacuación, derivación y recepción de víctimas en situaciones de emergencias y
desastres,
4. Gestionar el almacenamiento y distribución de los materiales necesarios para atender en
forma inmediata la demanda de asistencia sanitaria generada por emergencias que afecten a
la población.
2.2.3.1. Dirección de Acciones Territoriales
ACCIONES (año 2020):
1. Administrar el relevamiento, instrumentos de registro y elaboración de indicadores de
monitoreo de los programas bajo la órbita de la Dirección.
2. Coordinar la elaboración y difusión del material didáctico y de educación en salud, como
así también las capacitaciones para trabajadores de la salud que prestan servicio en los
programas territoriales de la Dirección, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
3. Administrar y actualizar el registro de estructura, distribución y formación del personal
que presta servicio en los diferentes programas de abordaje territorial: médicos, agentes
sanitarios y comunitarios, etcétera.
4. Coordinar la realización de encuentros regionales para el intercambio de experiencias de
los distintos programas de abordaje territorial.
5. Programar con las jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
acuerdos y acciones destinadas al fortalecimiento de las áreas de Atención Primaria de la
Salud.
6. Asistir en la actualización, relevamiento de necesidades y requerimientos de formación
de recursos humanos para las áreas de Atención Primaria de la Salud.
7. Instrumentar estrategias de comunicación social para favorecer la promoción y
prevención de la salud, en el ámbito de su competencia.
8. Asistir en la definición de los lineamientos de formación de los médicos de familia y
residentes para el cuidado integral de la salud, en el área de su competencia.

333
 9. Instrumentar metodologías para la evaluación de la calidad percibida de los servicios
ambulatorios en relación con las expectativas de la población.
10. Reforzar la atención sanitaria provincial y municipal del primer nivel de atención a través
de la prestación complementaria de Unidades Sanitarias Móviles (USAM) con el fin de mejorar
la accesibilidad de las poblaciones más vulnerables.
11. Coordinar las acciones territoriales para favorecer y fomentar la tenencia responsable
de perros y gatos.
3. Secretaría de Equidad en Salud
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Bajo la concepción de que la salud es un derecho humano fundamental, y la equidad es un
aspecto primordial para hacerlo efectivo, la CUS (Cobertura Universal de Salud) implica que
todas las personas y las comunidades tengan acceso, sin discriminación alguna, a servicios
integrales de salud, adecuados, oportunos y de calidad, así como a medicamentos seguros,
eficaces y asequibles, sin que los usuarios se expongan a dificultades financieras, en
particular los grupos en situación de vulnerabilidad.
Debe garantizar acceso, calidad y equidad, desde un abordaje federal y con perspectiva de
género, y especialmente abierto a las necesidades de la población.
El objetivo principal del área es desarrollar políticas sanitarias que contribuyan a que todos
los argentinos tengan real derecho a la salud; que todos, independientemente del lugar donde
nacen y viven, puedan acceder a los servicios de salud que necesitan con la máxima calidad
posible.
ACCIONES:
1. Entender en la elaboración y desarrollo de políticas que promuevan la integración entre
las coberturas de salud.
2. Entender en la elaboración y desarrollo de planes de servicios que reduzcan las
inequidades en salud.
3. Entender en la elaboración y desarrollo de políticas de contención de gastos producidos
por medicamentos, insumos, tecnología sanitaria, intervenciones o tratamientos.
4. Entender en el diseño de programas de integración entre sistemas para enfermedades
poco frecuentes y anomalías congénitas.
5. Fomentar la incorporación de nuevas tecnologías de información y de gestión de
servicios de salud como insumo para el relevamiento y registro de datos.
6. Proponer, diseñar y coordinar la normatización, planificación y desarrollo de
procedimientos para el registro y procesamiento de datos orientados al desarrollo de un
sistema de información sanitaria integrado.
7. Articular con otras dependencias del Ministerio la implementación de estrategias
federales de interconsultas y asistencia digital, aplicación de tecnología e información
digitalizada, para mejorar el proceso de atención sanitaria.
8. Proponer e implementar políticas de evaluación y monitoreo del acceso equitativo a
servicios de salud entre los distintos subsistemas de salud.
9. Diseñar y articular con las Jurisdicciones Provinciales y el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires la creación y actualización de sistemas de incentivos para que
financiadores, efectores y pacientes prioricen la prevención de la enfermedad, el control de
riesgos y la promoción de la salud.

334
 3.1.1.1. Dirección de Estrategias de Financiamiento
ACCIONES (año 2020):
1. Participar en la formulación de los aspectos crediticios de la política financiera.
2. Asistir en el diseño y ejecución de políticas y medidas relativas al financiamiento externo
e interno de la República Argentina, interviniendo en las negociaciones inherentes a la materia
con entes financieros nacionales, extranjeros, públicos y privados.
3. Asistir en la dirección y supervisión del Sistema de Crédito Público y en la ejecución de
las funciones de Órgano Responsable de la Coordinación de los Sistemas de Administración
Financiera del Sector Público Nacional.
4. Establecer las estimaciones y proyecciones presupuestarias del servicio de la deuda
pública y supervisar su cumplimiento.
5. Supervisar la organización de los sistemas de información y el registro del
endeudamiento público.
6. Ejecutar las políticas de administración de los activos financieros del Estado Nacional y
asistir en los aspectos financieros de los fondos fiduciarios en los que este sea parte.
7. Asistir en las acciones orientadas a preservar el crédito público.
8. Coordinar el análisis de los aspectos tributarios que afectan al crédito público de la
República Argentina.
9. Coordinar el análisis de la asunción de riesgos y obligaciones por parte del Sector
Público Nacional relacionado con la estructura financiera de los proyectos a instrumentarse en
el marco del régimen de Participación Público Privada, en la medida que involucre
endeudamiento público.
3.2. Subsecretaría de Articulación Federal
ACCIONES (año 2019):
1. Entender en el diseño de políticas estratégicas de carácter federal para la atención de la
salud de la población, que comprendan la promoción, protección, asistencia, recuperación y
rehabilitación de la salud.
2. Entender en la formulación y promoción de planes tendientes a la reducción de
inequidades en las condiciones de salud de la población, en el marco del desarrollo humano
integral y sostenible mediante el establecimiento de mecanismos participativos y la
construcción de consensos a nivel federal, intra e intersectorial.
3. Proponer e implementar políticas de promoción de la equidad a través de la coordinación
de estrategias de financiamiento y de transferencias a las Jurisdicciones provinciales y el
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
4. Proponer e implementar programas y políticas que contribuyan al fortalecimiento y la
articulación de los sistemas públicos de salud jurisdiccionales.
5. Implementar acciones tendientes a fortalecer el modelo de financiamiento y gestión de la
salud, los programas sanitarios nacionales y los sistemas públicos de salud jurisdiccionales.
6. Proponer políticas e implementar acciones que contribuyan al desarrollo de los sistemas
provinciales de salud.
7. Contribuir al fortalecimiento de las capacidades institucionales y de gestión de los
Ministerios de Salud jurisdiccionales.

335
 8. Promover el desarrollo de las capacidades y análisis vinculados a los determinantes
socioambientales de la salud en las Jurisdicciones y en el desarrollo de municipios y
comunidades saludables.
9. Participar en la formulación, coordinación y control de ejecución de los programas
nacionales sanitarios y acciones encuadrados en la Estrategia de Atención Primaria de la
Salud.
10. Entender en la articulación y seguimiento de las políticas y acciones de las
Jurisdicciones Provinciales y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
correspondientes a la Estrategia de Atención Primaria de la Salud.
11. Entender en la planificación de recursos físicos en salud y la formulación y desarrollo de
proyectos de infraestructura sanitaria en el marco de su competencia.
12. Intervenir en la planificación y adquisición de equipamiento médico en el marco de su
competencia.
3.2.1. Dirección Nacional de Fortalecimiento de los Sistemas Provinciales
El Proyecto se enmarca dentro del Plan Federal de Salud del Ministerio de Salud de la
Nación (MSAL), que tiene como objetivo principal consolidar un modelo basado en la atención
primaria de la salud (APS).
Su objetivo general es contribuir a mejorar la salud integral de los habitantes de las
provincias a partir del fortalecimiento del sistema de salud.
3.2.1.1. Dirección de Redes Integradas de Servicios de Salud
ACCIONES (año 2020):
1. Instrumentar la implementación de proyectos para el fortalecimiento y desarrollo de redes
integradas de servicios de salud que definan circuitos de referencia y contra referencia, turnos
programados, sistemas de información y comunicación asociados, sistemas de control,
evaluación y retroalimentación, implementación de guías de práctica clínica, coordinación de
procesos logísticos y asistenciales integrados en los distintos niveles de atención.
2. Fomentar la creación de Redes Federales de Salud, relevando la capacidad instalada
para la atención y definiendo criterios para la acreditación de efectores que la conformen para
mejorar la equidad en el acceso.
3. Coordinar los Centros Coordinadores de Derivaciones de las Redes Federales de Salud
impulsadas por el Ministerio de Salud.
4. Contribuir a definir el financiamiento adecuado e incentivos financieros alineados con las
metas de las redes de servicios de salud para lograr equidad en el acceso.
5. Promover el desarrollo de nuevas redes de servicios de salud, conforme las necesidades
locales y regionales de la población para mejorar la integración y gestión de las redes de salud
en las jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en coordinación con
las áreas con competencia en la materia.
6. Asistir técnicamente en la implementación de los programas nacionales relacionados con
el desarrollo de líneas de cuidado y redes de servicios priorizadas de manera conjunta por las
jurisdicciones provinciales, municipales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Ministerio.
7. Contribuir al desarrollo de las estrategias jurisdiccionales para la formación, capacitación
y entrenamiento de los recursos humanos en salud, orientadas al fortalecimiento de las
competencias para trabajar en red, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.

336
 8. Fomentar el desarrollo de líneas de investigación en ciencias básicas, clínicas aplicadas,
epidemiológicas, socio-sanitarias y de educación médica que conforman las redes de servicios
de salud, así como el desarrollo de material informativo y de difusión, en coordinación con las
áreas con competencia en la materia.
9. Programar actividades de participación de la comunidad desde las redes de servicios de
salud.
10. Elaborar y ejecutar el plan operativo y territorial de Telesalud cuyo objetivo es fomentar
el uso de la Telemedicina y las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el
sector de la salud.
3.2.1.1.1. Coordinación de Redes
ACCIONES (año 2020):
1. Participar en la formulación e implementación de programas para la creación y
fortalecimiento de redes integradas de servicios de salud basadas en la estrategia de la
atención primaria de la salud.
2. Asistir en la implementación de proyectos de inversión jurisdiccionales provinciales,
municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el fortalecimiento y desarrollo de
redes de servicios de salud que comprendan la promoción, protección, asistencia,
recuperación y rehabilitación de la salud.
3. Implementar acciones de capacitación a los equipos de salud para la jerarquización del
Primer Nivel de Atención, a través de estrategias de apoyo a la gestión clínica y de desarrollo
de procesos y circuitos de atención para la continuidad en el cuidado de las personas, en el
ámbito de su competencia.
4. Coordinar acciones para fortalecer el proceso de atención centrado en la persona, la
familia y la comunidad, referidas a la articulación entre efectores de distintos niveles de
complejidad para llevar adelante una atención continua e integral.
5. Promover el vínculo de las redes de servicios que atiendan a niños, niñas y adolescentes
con los servicios de atención de adultos y adultas, favoreciendo la continuidad en la atención
de las personas afectadas, reconociendo la particularidad de cada etapa vital.
6. Diseñar estrategias para la formación, capacitación y entrenamiento de los recursos
humanos en salud, orientadas en el fortalecimiento de las competencias para trabajar en red,
en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
3.2.1.1.2. Coordinación de Telesalud
ACCIONES (año 2020):
1. Fomentar y fortalecer el uso e implementación de las tecnologías de la información y las
comunicaciones en el ámbito sanitario, y promover el uso de la telemedicina para ampliar el
acceso a servicios en zonas lejanas de los grandes centros urbanos.
2. Identificar problemáticas y necesidades en relación con la implementación de la
Telesalud en las instituciones a nivel nacional y jurisdiccional.
3. Participar en el desarrollo de guías de buenas prácticas de Telesalud y en el diseño de
líneas de investigación sobre la temática.
4. Articular, con otras áreas de la Administración Pública Nacional con competencia en la
materia, la utilización de la red de conectividad para promover la inclusión social a través de la
inclusión digital.

337
 5. Articular la cooperación de las jurisdicciones para desarrollar un sistema de colaboración
en red según niveles de complejidad progresivos para la atención y seguimiento de pacientes,
y fomentar actividades de telediagnóstico y teleasistencia.
6. Producir, difundir y gestionar el uso de software para consultas de segunda opinión, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.
7. Articular con otras áreas ejecutoras de programas del Ministerio, el desarrollo de
actividades de prevención y promoción de la salud, a través del uso de las Tecnologías de la
Información y la Comunicación (TIC), destinadas a la comunidad.
8. Asesorar en el diseño, planificación, ejecución y monitorización de los proyectos de
desarrollo de la Telesalud en el ámbito federal.
9. Fortalecer la colaboración entre el Ministerio y los ministerios y secretarías
jurisdiccionales, a efectos de promover las acciones dirigidas a la capacitación, formación y
fortalecimiento de los integrantes del equipo de salud —profesionales y no profesionales—
con el objeto de afianzar los procesos de calidad de los servicios, en coordinación con las
áreas con competencia en la materia.
10. Estimular el desarrollo de polos de capacitación en temas sensibles para cada región e
impulsar acciones de capacitación mediante nuevas herramientas pedagógicas (e-learning),
con énfasis en la formación de residentes, en coordinación con las áreas con competencia en
la materia.
11. Participar en la elaboración y ejecución del plan operativo y territorial de Telesalud.
3.2.2. Dirección de Transferencias Financieras a Provincias
ACCIONES (año 2020):
1. Fortalecer los sistemas jurisdiccionales de salud alineados a los objetivos sanitarios
nacionales para la reducción de brechas de acceso a servicios de salud con calidad.
2. Impulsar planes de compra de servicios de salud en las jurisdicciones con el objetivo de
incrementar el acceso equitativo y de calidad a la salud, a través de la implementación de
estrategias de financiamiento orientadas a resultados.
3. Promover el fortalecimiento de los sistemas provinciales de salud para mejorar la
organización de los servicios de atención, en sintonía con las líneas de cuidado priorizadas
por los Ministerios y Secretarías de Salud de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
4. Articular acciones para el fortalecimiento de servicios de salud de calidad para las
enfermedades crónicas no transmisibles alineadas con la estrategia nacional de salud con
carácter federal, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
5. Generar herramientas para impulsar políticas de coberturas de salud con calidad y con
base en redes integrales de servicios de salud.
6. Articular programas para fortalecer las funciones de compra estratégica de servicios de
salud en las provincias, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
7. Desarrollar estrategias de mejora del modelo de atención de la salud de manera
articulada con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3.2.2.1.1. Coordinación de Sumar
ACCIONES (año 2020):

338
 1. Realizar acciones de mejora de la cobertura pública de salud, incrementar la utilización y
calidad de los servicios de salud priorizados para la población sin cobertura explícita, y
mejorar las capacidades de gestión institucional mediante mecanismos de financiamiento
basados en resultados, conforme a los lineamientos establecidos por la res. 1195/12 de
creación del Programa SUMAR y sus modificatorias.
2. Detectar oportunidades de compra estratégica de servicios de salud en las jurisdicciones.
3. Fortalecer las funciones esenciales de las jurisdicciones, en particular las estrategias de
financiamiento, priorización y compra estratégica de servicios de salud.
4. Fortalecer las capacidades de monitoreo y evaluación de las mejoras y acceso a los
servicios de salud con calidad y equidad, en materia de su competencia.
5. Diseñar herramientas para reducir inequidades entre las jurisdicciones en el acceso de la
población a servicios de salud con calidad.
6. Fortalecer las capacidades jurisdiccionales, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia, para generar estrategias y acciones tendientes a reducir las
inequidades dentro de las jurisdicciones en el acceso de la población a servicios de salud con
calidad en las provincias.
7. Ejecutar acciones para fortalecer las capacidades de los establecimientos de salud
vinculadas al recupero de costos por prestaciones de servicios de salud a la población con
cobertura formal en salud, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
8. Promover en las jurisdicciones nuevos esquemas de transferencias financieras a los
establecimientos de salud orientadas a resultados de integralidad y calidad.
9. Impulsar procesos de mejora de la calidad en la atención de los servicios de salud, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.
10. Identificar y fortalecer redes específicas de atención de líneas de cuidados priorizadas
por los Ministerios y Secretarías de Salud jurisdiccionales.
3.2.2.1.2. Coordinación de Proteger
ACCIONES (año 2020):
1. Promover la protección de personas vulnerables contra enfermedades no transmisibles,
en cumplimiento del dec. 2057/2015.
2. Fortalecer los sistemas provinciales de salud para mejorar la organización de los
servicios de atención en sintonía con las líneas de cuidado priorizadas por los Ministerios y
Secretarías de Salud jurisdiccionales, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
3. Diseñar y aplicar herramientas para promover la mejora de cobertura de salud en redes
integrales de salud, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
4. Generar herramientas para la promoción de planes de servicios de salud para la
reducción de las inequidades en salud.
5. Apoyar las actividades en los niveles de mesogestión en las jurisdicciones provinciales,
municipales y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la regulación de servicios de
salud, en materia de su competencia.
6. Generar acciones que promuevan la articulación de los centros y servicios de referencia
en atención de personas con enfermedades crónicas no transmisibles, en coordinación con las
áreas con competencia en la materia.

339
 7. Fortalecer mecanismos de transferencias financieras a jurisdicciones que contribuyan a
alcanzar resultados en salud.
8. Articular las estrategias de los Ministerios y Secretarías de Salud jurisdiccionales y del
Ministerio para mejorar la calidad de atención de las enfermedades crónicas no transmisibles
en los establecimientos de salud, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
3.2.3. Dirección Nacional de Salud Comunitaria
La Dirección Nacional de Salud Comunitaria, dependiente de la Secretaría de Equidad de
Salud, fue creada por la decisión administrativa 307/2018 con el propósito de gestionar el
abordaje de la salud familiar y comunitaria, promoviendo estilos de vida saludables,
fomentando la acción multisectorial y fortaleciendo la responsabilidad familiar y comunitaria
para mejorar las condiciones de salud.
ACCIONES (año 2020):
1. Implementar la estrategia de Atención Primaria de la Salud, integrando la asistencia, la
prevención de enfermedades, la promoción de la salud y la rehabilitación en las áreas
provinciales y las organizaciones sanitarias con competencia en la problemática, sobre la base
del respeto a sus peculiaridades culturales.
2. Desarrollar acciones de promoción de la salud y prevención de enfermedades con los
distintos programas existentes a nivel nacional inscriptos en la estrategia de Atención Primaria
de la Salud.
3. Reforzar la atención sanitaria provincial y municipal del primer nivel de atención, a través
de la prestación complementaria unidades sanitarias móviles con el fin de mejorar la
accesibilidad de las poblaciones más vulnerables.
4. Fortalecer la estrategia de Atención Primaria de la Salud en los sistemas locales de salud
—municipios, comunidades, ciudades— a través de la participación de equipos comunitarios,
agentes comunitarios y toda otra actividad que implemente el Ministerio.
5. Gestionar la asistencia técnica a los municipios saludables miembros de la Red
Argentina de Municipios y Comunidades Saludables.
6. Desarrollar políticas y programas de salud familiar y comunitaria.
7. Gestionar la formación y capacitación de recursos humanos en salud familiar y
comunitaria, con abordaje territorial.
3.2.3.1.1. Coordinación de Salud Familiar
ACCIONES (año 2020):
1. Promover el abordaje de la salud comunitaria, difundiendo estilos de vida saludables,
fomentar la acción multisectorial y desarrollar acciones que fortalezcan la responsabilidad
familiar y comunitaria para mejorar las condiciones de salud.
2. Coordinar acuerdos y acciones destinadas al fortalecimiento de estrategias de salud con
las jurisdicciones provinciales, municipales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. Capacitar a los equipos de salud mediante la educación permanente en servicio, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.
4. Asistir en la definición de los lineamientos de formación de los equipos de salud para el
cuidado integral de la salud, en el área de su competencia.

340
 5. Coordinar con las jurisdicciones, los estándares referidos a un modelo de atención que
tienda a ordenar el flujo prestacional.
6. Instrumentar metodologías para la evaluación de la calidad de los servicios ambulatorios
en relación con las expectativas de servicio de la población.
7. Asistir al sector público y a las obras sociales en la incorporación de cambios en las
tecnologías de atención de la salud, bajo criterios de accesibilidad y participación de los
beneficiarios, en el ámbito de la medicina general, familiar y comunitaria.
8. Proponer el desarrollo de investigaciones referidas a efectividad y costo-beneficio en el
marco de la medicina general, familiar y comunitaria.
3.2.4. Dirección de Municipios y Comunidades Saludables
ACCIONES (año 2019):
1. Brindar cooperación técnica para contribuir al fortalecimiento de las capacidades de
gestión en materia de salud de las ciudades, municipios y comunidades, en el ámbito de su
competencia.
2. Difundir y promover el desarrollo de la estrategia de ciudades, municipios y comunidades
saludables.
3. Coordinar políticas de integración entre los niveles de gobierno local, provincial y
nacional, para la formulación, implementación, monitoreo y evaluación de los planes,
programas y proyectos de salud relativos a comunidades saludables en las ciudades,
municipios y comunidades miembros.
4. Promover el fortalecimiento institucional de ciudades, municipios y comunidades
saludables a través de la participación comunitaria, la acción intersectorial, el fortalecimiento
de redes y la articulación interjurisdiccional.
5. Administrar la estrategia de ciudades, municipios y comunidades saludables a través del
desarrollo y ejecución de un proceso de acreditación a ciudades, municipios y comunidades,
orientado a evaluar y mejorar el desarrollo de las políticas locales de promoción de la salud
con eje en los determinantes sociales de la salud.
6. Asistir técnicamente, en materia de su competencia, a las ciudades, municipios y
comunidades miembros a través de cursos, seminarios y talleres de capacitación.
7. Administrar la confección y publicación de módulos de capacitación en temas específicos
para desarrollar intervenciones de promoción de la salud a nivel local, en coordinación con las
áreas con competencia en la materia.
3.2.5. Dirección Nacional de Recursos Físicos
Desde la Dirección General de Recursos Físicos en Salud desarrolla proyectos que
contribuyan a mejorar la calidad de vida de las personas mejorando el funcionamiento de las
instalaciones, la infraestructura de los hospitales dependientes y asegurar la calidad de
atención en cuanto al Recurso Físico, respondiendo a las demandas médicas y al
relevamiento profesional de las estructuras. Orientar en forma racional y coordinada el
desarrollo del Recurso Físico en Salud en los efectores de la Ciudad, teniendo en cuenta los
aspectos sociales, económicos y tecnológicos, a fin de facilitar una respuesta adecuada a las
necesidades de la salud de la población.
3.2.5.1.1. Coordinación de Arquitectura Sanitaria
ACCIONES (año 2020):

341
 1. Diseñar y ejecutar las acciones que permitan el desarrollo de políticas en materia
arquitectura en salud a nivel nacional.
2. Coordinar la formulación, desarrollo y supervisión de proyectos de obras de
infraestructura sanitaria de acuerdo con lo solicitado por las autoridades del Ministerio, las
jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. Asistir técnicamente en la definición de los requerimientos y características técnicas de
proyectos de obras de arquitectura sanitaria de otras áreas y programas del Ministerio.
4. Coordinar la elaboración de los lineamientos técnicos de arquitectura sanitaria con
parámetros de calidad y eficiencia.
5. Asistir técnicamente a las jurisdicciones provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en materia de su competencia, en la conformación de unidades referidas a la materia.
6. Coordinar la elaboración y difusión de material técnico sobre arquitectura hospitalaria y
avances tecnológicos vinculados a la temática.
7. Asistir en el relevamiento y evaluación de la arquitectura sanitaria en establecimientos
públicos del sector salud de acuerdo con solicitudes específicas.
3.2.5.1.2. Coordinación de Equipamiento Médico
ACCIONES (año 2020):
1. Diseñar y ejecutar las acciones que permitan el desarrollo de políticas en materia de
equipamiento en salud a nivel nacional.
2. Coordinar la identificación, formulación y desarrollo de proyectos de equipamiento
médico de acuerdo con lo solicitado por las autoridades del Ministerio, las jurisdicciones
provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. Asistir técnicamente en la definición de los requerimientos y características técnicas de
equipamiento médico contemplados en otras áreas y proyectos del Ministerio.
4. Coordinar la elaboración de los lineamientos técnicos referidos a la incorporación y uso
de equipamiento médico, con parámetros de calidad y eficiencia.
5. Asistir técnicamente a las jurisdicciones provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en la conformación de unidades referidas a la materia.
6. Coordinar la elaboración y difusión de material técnico sobre la planificación de
equipamiento médico y los avances tecnológicos y normativos vinculados a la temática.
7. Asistir en el relevamiento y evaluación del equipamiento médico en establecimientos
públicos del sector salud, de acuerdo con solicitudes específicas. 8. Programar la realización
de encuentros interjurisdiccionales de intercambio de experiencias en la materia.
3.3. Subsecretaría de Integración de los Sistemas
ACCIONES (año 2019):
1. Entender en la elaboración y desarrollo de políticas que promuevan la integración entre
las coberturas de salud.
2. Entender en la elaboración y desarrollo de planes de servicios que reduzcan las
inequidades en salud.
3. Entender en la elaboración y desarrollo de políticas de contención de gastos producidos
por medicamentos, insumos, tecnología sanitaria, intervenciones o tratamientos.

342
 4. Entender en el diseño de programas de integración entre sistemas para enfermedades
poco frecuentes y anomalías congénitas.
5. Fomentar la incorporación de nuevas tecnologías de información y de gestión de
servicios de salud como insumo para el relevamiento y registro de datos.
6. Proponer, diseñar y coordinar la normatización, planificación y desarrollo de
procedimientos para el registro y procesamiento de datos orientados al desarrollo de un
sistema de información sanitaria integrado.
7. Articular con otras dependencias del Ministerio la implementación de estrategias
federales de interconsultas y asistencia digital, aplicación de tecnología e información
digitalizada, para mejorar el proceso de atención sanitaria.
8. Proponer e implementar políticas de evaluación y monitoreo del acceso equitativo a
servicios de salud entre los distintos subsistemas de salud.
9. Diseñar y articular con las Jurisdicciones Provinciales y el Gobierno de la CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES la creación y actualización de sistemas de incentivos para
que financiadores, efectores y pacientes prioricen la prevención de la enfermedad, el control
de riesgos y la promoción de la salud.
3.3.1. Dirección Nacional de Articulación de Coberturas
RESPONSABILIDAD PRIMARIA (año 2016):
Fomentar y fortalecer la instauración de coberturas públicas jurisdiccionales de salud en
todo el país, brindando el soporte necesario para su correcta articulación con los programas
del Ministerio.
ACCIONES (año 2016):
1. Proponer los lineamientos que permitan el desarrollo de un marco legal para la cobertura
pública de salud.
2. Coordinar junto con las jurisdicciones el alcance de cada cobertura pública jurisdiccional
y su puesta en marcha.
3. Supervisar la estandarización y la actualización de las normas y procedimientos de las
coberturas públicas jurisdiccionales para una correcta articulación de las mismas.
4. Establecer los estándares mínimos de calidad requeridos para cada cobertura pública
jurisdiccional de salud.
5. Controlar y supervisar el funcionamiento de las coberturas públicas jurisdiccionales de
salud, mediante la implementación de trazadoras sanitarias y reportes periódicos, así como
mediante visitas en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
6. Programar y dirigir las acciones necesarias para el correcto funcionamiento de las
coberturas Jurisdiccionales de Salud, mediante su articulación con los programas del
Ministerio.
3.3.1.1.1. Coordinación de Enfermedades de Alta Complejidad
ACCIONES (año 2020):
1. Diseñar y gestionar programas y esquemas de financiamiento para la cobertura de
enfermedades de alta complejidad, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
2. Participar en la elaboración y definición del Plan de Servicios de Salud para el sector
público, en el ámbito de su competencia.

343
 3. Participar en el análisis de las propuestas de inclusión o exclusión de servicios de salud y
líneas de cuidado de alta complejidad al Plan de Servicios de Salud para el sector público.
4. Coordinar con las autoridades sanitarias jurisdiccionales la implementación de políticas,
estrategias y acciones para la atención integral de las personas con enfermedades de alta
complejidad y sus familias.
5. Promover el desarrollo de centros y servicios de referencia regionales especializados en
la atención de personas con enfermedades de alta complejidad, con profesionales y
tecnología apropiada, en materia de su competencia.
6. Promover la articulación de centros y servicios de referencia en atención a personas con
enfermedades de alta complejidad, con establecimientos de salud de todos los niveles de
complejidad, en el marco de la estrategia de la atención primaria de la salud.
7. Promover el vínculo de las redes de servicios que atiendan a niños, niñas y adolescentes
con enfermedades de alta complejidad con los servicios de atención de adultos y adultas,
favoreciendo la continuidad en la atención de las personas afectadas, reconociendo la
particularidad de cada etapa vital.
8. Contribuir a la capacitación continua de profesionales de la salud y otros agentes
sociales, en todo lo referente al cuidado integral de la salud y mejoría de calidad de vida de las
personas con enfermedades de alta complejidad, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
3.3.1.1.2. Coordinación de Atención Primaria
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar estrategias y acciones para garantizar la accesibilidad a los sistemas
sanitarios públicos sobre la base de la atención primaria y redes de servicios, en todo el
territorio nacional.
2. Fomentar y facilitar el acceso a la salud integral de las personas en un marco de equidad
en el acceso al derecho a la salud a través de la generación, ampliación y consolidación del
trabajo en red interdisciplinario e intersectorial a nivel local.
3. Programar con las jurisdicciones provinciales, municipales y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, acuerdos y acciones destinadas al fortalecimiento de las áreas de Atención
Primaria de la Salud.
4. Programar acuerdos y acciones con los actores de los distintos sistemas para fortalecer
la estrategia de Atención Primaria de la Salud.
5. Asistir en la actualización y relevamiento de necesidades y requerimientos de formación
de recursos humanos para las áreas de Atención Primaria de la Salud en todos los sistemas.
6. Asistir en la definición de los lineamientos de formación continua de los/as médicos/as y
residentes de medicina general, familiar y comunitaria para el cuidado integral de la salud, en
el área de su competencia.
7. Participar en el monitoreo de la implementación de la estrategia de Atención Primaria de
la Salud en todos los sistemas.
3.3.1.2. Dirección de Estrategias de Articulación de Coberturas
ACCIONES (año 2020):
1. Participar en la elaboración y desarrollo de políticas que promuevan la integración entre
las coberturas de salud.

344
 2. Promover la articulación y armonización entre los planes de servicios de salud de los
distintos sistemas.
3. Colaborar en la elaboración del Plan de Servicios de Salud para el sector público.
4. Analizar propuestas de inclusión o exclusión de servicios de salud y líneas de cuidado al
Plan de Servicios de Salud para el sector público, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
5. Participar en la elaboración de propuestas para la creación y actualización de guías y
procedimientos atinentes a la calidad de los procesos en servicios incluidos en las coberturas
de salud de los sistemas, para favorecer su utilización en todos ellos.
6. Colaborar en el monitoreo las líneas de cuidado cubiertas mediante planes de servicios
de salud de los distintos sistemas.
3.3.2. Dirección Nacional de Innovación de la Gestión en Salud
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Dirigir y optimizar la utilización de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del
Ministerio de Salud, incluyendo la informática, las telecomunicaciones, la telefonía, las redes,
los sistemas de información y las tecnologías asociadas, para la eficiente utilización de los
sistemas y herramientas informáticas de la Jurisdicción.
ACCIONES (año 2016):
1. Elaborar anualmente el Plan de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de
la jurisdicción.
2. Administrar las normas, procedimientos y estándares de seguridad informática,
incluyendo el establecimiento de planes de contingencia para los sistemas críticos,
controlando periódicamente su funcionamiento.
3. Coordinar y promover el desarrollo y la administración de los sistemas informáticos del
Ministerio y el establecimiento de un sistema integral de información.
4. Entender en todos los procesos de incorporación, modificación o eliminación de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la jurisdicción.
5. Administrar los procesos informáticos y contribuir a mejorar el desempeño operativo de
los mismos.
3.3.3. Dirección Nacional de Gobernanza e Integración de los Sistemas de Salud
Garantizar los derechos del paciente con respecto al acceso a su información sanitaria, y a
compartirla con el equipo de salud que lo atiende, para garantizar la mejor calidad del cuidado.
En la práctica diaria, esto implica que el médico desde su consultorio, atiende al paciente y
registra en la historia clínica electrónica toda la información del acto médico: antecedentes,
diagnósticos o problemas, plan de cuidado, resultados de laboratorios, medicación, etc.
Desde la Dirección Nacional de Gobernanza e Integración de los Sistemas de Salud se
asiste a cada uno de los ministerios provinciales de salud en la implementación de historia
clínica electrónica y la adopción de los estándares de interoperabilidad para conectarse a la
Red.
3.3.3.1. Dirección de Monitoreo y Evaluación de la Cobertura de Salud
ACCIONES (año 2020):

345
 1. Implementar acciones de evaluación y monitoreo del acceso equitativo a servicios de
salud entre los distintos subsistemas de salud.
2. Definir un modelo de gobernanza para el monitoreo y evaluación nacional de los
objetivos estratégicos de salud y sus resultados.
3. Desarrollar un Sistema Nacional de Monitoreo y Evaluación en Salud en materia de
equidad, accesibilidad y calidad.
4. Establecer mecanismos de monitoreo y difusión de indicadores de equidad, accesibilidad
y calidad.
5. Proponer modelos de estandarización y armonización de los procesos e instrumentos de
monitoreo y evaluación, ejecución de programas, proyectos y procesos en materia de salud.
6. Optimizar los procesos de rendición de cuentas de los programas y recursos públicos
invertidos para la atención en salud.
7. Fortalecer mecanismos específicos para integrar y utilizar la información para la toma de
decisiones, e impulsar la optimización del uso de la misma para la atención de enfermedades
asociadas a las líneas de cuidados priorizadas por el Ministerio.
8. Priorizar líneas de investigación sobre temas estratégicos o emergentes relacionados
con la equidad y cobertura de salud entre los distintos subsistemas de salud.
9. Colaborar en el diseño de herramientas que permitan la convergencia de la información
básica entre los subsistemas de salud.
10. Implementar mecanismos para mejorar la oportunidad, cobertura, integridad, validez,
veracidad y consistencia de la información en salud.
11. Definir indicadores específicos de las actividades y objetivos armonizados con los
indicadores y objetivos nacionales, y la subsiguiente evaluación y elaboración de informes
sobre tales indicadores y objetivos.
12. Fortalecer los mecanismos de difusión de información en salud alineados a una
estrategia de datos abiertos, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
4. Secretaría de Acceso a la Salud
1. Entender en el diseño de políticas para favorecer y ampliar el acceso a salud y definir el
modelo de atención, contribuyendo a la articulación e integración de programas sanitarios.
2. Asistir al/la ministro/a en todo lo inherente a la salud de la población y a la promoción de
conductas saludables de la comunidad.
3. Entender en el diseño y desarrollo de políticas de igualdad de género en la salud.
4. Entender en la planificación estratégica de las acciones, monitoreo de la gestión,
almacenamiento y logística de los suministros sanitarios.
5. Entender en la actualización de las estadísticas de salud y generación de información a
través de los estudios de recursos disponibles, oferta, demanda y necesidad, en el diagnóstico
de la situación necesaria para la planificación estratégica del sector salud, así como en el
impacto de las políticas implementadas en el sector.
6. Intervenir en el diseño y desarrollo de una mayor integración de los sistemas de
empadronamiento, digitalización de historias clínicas, normatización y elaboración de
procedimientos para la captación y el procesamiento de datos sanitarios producidos a nivel
jurisdiccional, efectuar su consolidación a nivel nacional y difundir el resultado de los mismos.

346
 7. Entender en la difusión e información sobre los servicios sustantivos de salud a los
destinatarios de los mismos para disminuir las asimetrías de información.
8. Entender en el desarrollo y publicación de estudios sobre epidemiología, análisis
económicos y gestión de las acciones sanitarias, de manera de mejorar la eficiencia, eficacia y
calidad de las organizaciones públicas de salud, apoyando la toma de decisiones basadas en
la evidencia local.
9. Entender en la promoción, desarrollo y difusión de investigaciones científicas que
contribuyan al desarrollo del sector salud y a la adopción e implementación de tratamientos no
convencionales.
10. Entender en la elaboración y ejecución de los programas materno-infantiles, tanto en el
ámbito nacional como interregional, tendientes a disminuir la morbilidad y la mortalidad
materna e infantil.
11. Entender en el diseño de estrategias y políticas en materia de salud materno-infantil y
adolescente, salud sexual y procreación responsable, prevención del embarazo no intencional
adolescente, reproducción médicamente asistida, y prevención y tratamiento de enfermedades
de transmisión sexual.
12. Entender en la elaboración de los planes de las campañas sanitarias destinadas a
lograr control y la eliminación de enfermedades endémicas, el acceso al tratamiento, la
detección y prevención de otras enfermedades transmisibles y las enfermedades crónicas no
transmisibles.
13. Entender en el control, la vigilancia epidemiológica, de laboratorio y la notificación de
enfermedades, aprovechando la tecnología disponible.
14. Entender en la respuesta integrada al VIH e infecciones de transmisión sexual, la
provisión de tratamientos antirretrovirales a las personas con VIH sin cobertura de la
seguridad social o privada.
15. Entender en la programación y dirección de los programas nacionales de vacunación e
inmunizaciones para el control de enfermedades.
16. Entender en la provisión de medicamentos esenciales, el acceso a tratamientos
médicos y reactivos para patologías específicas, priorizando la población sin cobertura de
salud y fortaleciendo el primer nivel de atención.
17. Entender, en su ámbito, en la elaboración y ejecución de programas integrados que
cubran a los habitantes en caso de patologías específicas y grupos poblacionales
determinados en situación de riesgo.
18. Entender en la planificación y coordinación de sistemas de información, incorporación
de nuevas tecnologías de la información, gestión de datos y registros estadísticos a nivel
nacional y jurisdiccional.
19. Entender en la prevención, diagnóstico referencial, investigación y tratamiento de
enfermedades toxo-infecciosas, de base genética, de base nutricional y no transmisibles.
20. Entender en la actividad de los laboratorios de producción pública de medicamentos
existentes en nuestro país de forma planificada y centralizada.
21. Ejercer el control tutelar de la Agencia Nacional de Laboratorios Públicos (ANLAP) y
supervisar el accionar de la Comisión Nacional de Evaluación de Tecnologías Sanitarias
(CONETEC).
4.1.1.1.1. Coordinación de Logística

347
 ACCIONES (2020):
1. Planificar y gestionar las operaciones relacionadas con el flujo de medicamentos,
insumos y tecnología sanitaria, así como la supervisión de todas las actividades inherentes a
la logística, gestión de inventarios, distribución y transporte de la Secretaría.
2. Colaborar en la planificación del almacenamiento y distribución de medicamentos,
insumos y tecnologías sanitarias con los programas, áreas y organismos dependientes del
Ministerio con competencia en la provisión de los mismos.
3. Procurar, en articulación con otras áreas cuando corresponda, la administración y la
ejecución de operaciones de abastecimiento, almacenamiento, inventario, transporte y
distribución, entre otros, a fin de alcanzar los estándares de calidad, costos mínimos y niveles
de satisfacción de los/as destinatarios/as de las entregas por parte de la Secretaría en todas
las jurisdicciones del país.
4. Administrar sistemas de información y control de existencias de medicamentos, insumos
y tecnologías sanitarias, asistiendo a la Secretaría en el seguimiento y análisis de la gestión.
5. Asistir a programas, áreas y organismos dependientes del Ministerio en la planificación
de la pre, almacenamiento y distribución, con el fin de procurar las entregas.
6. Mantener actualizada la información relacionada con las existencias y notificar a la
Secretaría acerca de las necesidades y existencias críticas de medicamentos, insumos y
tecnologías sanitarias.
7. Instrumentar auditorías regulares en depósitos, sitios de entrega de medicamentos e
insumos y otras dependencias, a los efectos de verificar el cumplimiento de los términos y
condiciones establecidos en los convenios suscriptos.
4.1.1.2. Dirección de Géneros y Diversidad
Diseñar y realizar investigaciones y estudios de género, igualdad y diversidad para el
desarrollo de las políticas y acciones en el ámbito de su competencia. Generar campañas para
la visibilización de las problemáticas de género y diversidad.
4.1.2. Dirección Nacional de Salud Sexual y Reproductiva
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
El Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (PNSSyPR) se crea en
el año 2003, a partir de la sanción de la ley nacional 25.673. Desde entonces promueve la
igualdad de derechos y el acceso a una atención integral de la salud sexual y la salud
reproductiva. El 13 de marzo de 2018, por decisión administrativa 307/2018, se crea la
Dirección de Salud Sexual y Reproductiva (DSSyR) del Ministerio de Salud de la Nación.
ACCIONES (año 2020):
1. Alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y salud reproductiva para toda la
población, con el fin de que pueda adoptar decisiones libres, autónomas, sin discriminación,
coacciones ni violencias.
2. Disminuir la morbimortalidad materno-infantil.
3. Prevenir embarazos no intencionales.
4. Promover la salud sexual y la salud reproductiva de las y los adolescentes.
5. Contribuir a la prevención y detección precoz de infecciones de transmisión sexual, VIH y
patologías genitales y mamarias.

348
 6. Garantizar el acceso a información, orientación y métodos anticonceptivos; y a una
atención integral en salud sexual y salud reproductiva.
7. Potenciar la participación de las mujeres en la toma de decisiones sobre su propia salud
sexual y salud reproductiva.
8. Promover la calidad de la atención en los servicios de salud sexual y salud reproductiva
desde una perspectiva de derechos, género y diversidad.
9. Fortalecer la estrategia de consejerías en salud sexual y salud reproductiva, un modelo
de atención centrado en la autonomía y en la integralidad de las personas.
10. Garantizar la provisión de métodos anticonceptivos y otros insumos en los
establecimientos de salud de todo el país.
11. Desarrollar procesos de formación y actualización de equipos de salud orientados a la
reflexión sobre las prácticas en los servicios.
12. Desarrollar estrategias, acciones y contenidos de comunicación adecuados a
distintos/as destinatarios/as y contextos.
13. Facilitar el acceso a la información para toda la población a través de la distribución de
materiales de comunicación y la línea gratuita de Salud Sexual 0800-222-3444.
14. Realizar el monitoreo y evaluación de las acciones realizadas por la DSSyR.
15. La Dirección de Salud Sexual y Reproductiva implementa las líneas de acción en
articulación con programas de gestión local en cada provincia. Para acceder al contacto y los
datos institucionales de las/os referentes a cargo de cada Programa Provincial de Salud
Sexual y Salud Reproductiva podés llamar al 0800 Salud Sexual.
4.2. Subsecretaría de Medicamentos e Información Estratégica
ACCIONES (año 2019):
1. Proponer, implementar y evaluar programas y políticas de acceso y uso racional de
medicamentos.
2. Entender en la provisión de medicamentos esenciales, medicamentos oncológicos y
asistencia directa por situaciones especiales para la población con cobertura pública
exclusiva.
3. Entender en la operación logística y la provisión de medicamentos, reactivos de
diagnóstico y tecnología sanitaria para los pacientes sin cobertura de la seguridad social o
privada en patologías específicas.
4. Entender en el seguimiento y monitoreo de insumos en el marco de su competencia.
5. Formular, programar y coordinar las acciones vinculadas al Sistema de Vigilancia
Epidemiológica, controlando, vigilando y notificando las enfermedades.
6. Proponer, diseñar y coordinar el desarrollo de estudios sobre epidemiología, análisis
económicos y gestión de las acciones sanitarias.
7. Entender en la definición y actualización de las estadísticas de salud y los estudios de
recursos disponibles, oferta, demanda y necesidad, así como el diagnóstico de la situación
necesaria para la planificación estratégica del sector salud.
8. Entender en las cuestiones relativas a la determinación y análisis de las variables
económicas de las distintas áreas y prestaciones del sector salud, así como en la evaluación
del impacto económico de las políticas de salud impulsadas por el Ministerio.

349
 9. Diseñar y coordinar la producción de información estratégica, diagnósticos de situación y
toda aquella otra información que contribuya a la toma de decisiones para mejorar el acceso
de las personas a los sistemas de salud.
10. Entender en el seguimiento y monitoreo de precios de medicamentos e insumos en el
marco de su competencia.
11. Articular y representar la posición técnica del Ministerio de Salud en materia de
derechos de propiedad intelectual en medicamentos y tecnologías sanitarias.
12. Establecer prioridades, coordinar y difundir investigaciones científicas que contribuyan
al desarrollo del sector salud, así como desarrollar programas de becas e investigación.
13. Proponer el desarrollo de estudios e investigaciones sobre el uso medicinal de la planta
de cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, así como las medidas
necesarias para la puesta en funcionamiento de este tipo de tratamientos y la sistematización
de los registros necesarios.
4.2.1. Dirección Nacional de Medicamentos y Tecnología Sanitaria
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar la provisión de medicamentos y drogas especiales del vademécum vigente, de
forma articulada con las distintas jurisdicciones, a los/as beneficiarios/as que cumplan con los
requisitos y formalidades estipuladas, en el marco de los lineamientos y estrategias definidos
por la Dirección Nacional.
2. Asistir técnicamente en los procesos de adquisición de medicamentos oncológicos y
otras drogas especiales que así lo requieran.
3. Elaborar, en articulación con las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y otras áreas del Ministerio y organizaciones especializadas en la
temática, los materiales e instrumentos de difusión y capacitación referidos a medicamentos y
drogas oncológicas y especiales para el público en general o equipos sanitarios.
4. Asistir en la actualización del vademécum de medicamentos oncológicos y drogas
especiales, en coordinación con las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
5. Asistir en las investigaciones referidas a medicamentos y drogas oncológicas y
especiales priorizadas por la Dirección Nacional.
6. Asistir, en el caso que se lo requiera, en la actualización, elaboración y difusión de las
Guías Terapéuticas y protocolos de utilización de drogas especiales.
7. Administrar sistemas de información y control de existencias de medicamentos
oncológicos y especiales, asistiendo a la Dirección Nacional en el seguimiento y análisis de la
gestión.
8. Revisar, en el ámbito de su competencia, la pertinencia médica de los tratamientos a
dispensar a partir de las recomendaciones vigentes y considerando la evidencia disponible.
El Programa Remediar no se ha discontinuado, sino que de acuerdo con la res. 642 del ex
Ministerio de Salud de la Nación con fecha 17 de mayo de 2016, se cambió la denominación
"Remediar" del "Programa de Reforma de la Atención Primaria de la Salud (PROAPS)-
Remediar" por "Cobertura Universal de Salud - Medicamentos", y luego esta fue reemplazada
según decisión administrativa 307/2018 por Coordinación de Medicamentos Esenciales
(CME).

350
 Durante el año 2019, la Coordinación de Medicamentos Esenciales (CME), continuadora
del Programa Cobertura Universal de Salud - Medicamentos según Decisión Administrativa
307/2018, lleva distribuidos 94.808 botiquines, con alrededor de 18 millones de tratamientos a
más de 7.500 establecimientos de salud.
4.2.1.1.1 Coordinación de Banco de Drogas Especiales
ACCIONES (año 2019):
1. Auxiliar a las jurisdicciones a fin de equiparar los estándares de asistencia sanitaria en
todo el territorio nacional y promover un acceso equitativo a la salud pública.
2. Colaborar en la provisión de medicamentos y drogas oncológicas y no oncológicas del
vademécum vigente, de forma articulada con las distintas jurisdicciones del país, a los
beneficiarios que cumplan con los requisitos y formalidades estipuladas.
3. Monitorear la provisión de medicamentos oncológicos y no oncológicos, a través del
establecimiento de protocolos de seguimiento, pautas de adherencia y evaluación de la
pertinencia y efectividad de los tratamientos realizados.
4. Asistir técnicamente en los procesos de adquisición de medicamentos oncológicos y no
oncológicos que así lo requieran.
5. Administrar los materiales e instrumentos de difusión y capacitación referidos a
medicamentos y drogas oncológicas en articulación con las autoridades de la Secretaría de
Gobierno de Salud y organizaciones especializadas en la temática, para el público en general
y/o equipos sanitarios y asistir en articulación con las autoridades sanitarias provinciales y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
6. Asistir en la actualización del vademécum de medicamentos oncológicos y no
oncológicos, en coordinación con las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
7. Asistir en las investigaciones referidas a medicamentos y drogas oncológicas en el marco
de la Dirección Nacional de Medicamentos y Tecnología Sanitaria.
8. Asistir, en el caso que se lo requiera, en la actualización, elaboración y difusión de las
Guías Terapéuticas Oncológicas.
9. Administrar sistemas de información y control de stock de medicamentos oncológicos y
no oncológicos, asistiendo a la Dirección Nacional en el seguimiento y análisis de la gestión.
10. Auditar la pertinencia médica de los tratamientos a dispensar en el marco de sus
acciones.
4.2.1.1. Dirección de Medicamentos Esenciales, Insumos y Tecnologías
ACCIONES (año 2020):
1. Asistir técnicamente a la Dirección Nacional en procesos de adquisición de
medicamentos.
2. Coordinar el desarrollo de capacitaciones a los equipos sanitarios de todo el país sobre
uso racional de medicamentos, operabilidad en efectores de atención primaria, y otros temas
priorizados por la política nacional de medicamentos, en articulación con las jurisdicciones
provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. Administrar los materiales e instrumentos de difusión y capacitación referidos a
medicamentos, para el público en general o para equipos sanitarios, y asistir en la articulación
con las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

351
 4. Actualizar el listado de medicamentos esenciales, en coordinación con las autoridades
nacionales, provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y actores claves del sector.
5. Asistir en las investigaciones referidas a logística y mercado de medicamentos realizadas
por la Dirección Nacional.
6. Instrumentar auditorías a establecimientos de salud a los efectos de verificar el
cumplimiento de las condiciones de elegibilidad como efectores en la provisión de
medicamentos.
7. Administrar sistemas de información y control de existencias de medicamentos
esenciales, asistiendo a la Dirección Nacional en el seguimiento y análisis de la gestión.
4.2.1.2. Dirección de Coberturas de Alto Precio
ACCIONES (año 2019):
1. Participar en la definición de los criterios para la determinación de la cobertura especial
de medicamentos de alto precio y baja prevalencia y para situaciones de riesgo o necesidad
manifiesta.
2. Desarrollar mecanismos de evaluación rápida de medicamentos y tecnología orientada a
la toma de decisiones para situaciones especiales.
3. Asistir a la Dirección Nacional y áreas jurídicas en la resolución de casos especiales de
acceso a medicamentos y tecnología médica.
4. Participar en los procesos de evaluación de tecnologías sanitarias y entender en la
instrumentación de las guías, protocolos y mecanismos operativos que se establezcan en el
marco de la Comisión Nacional de Evaluación de Tecnologías de Salud.
5. Articular, con las áreas competentes, estrategias y protocolos de seguimiento de
pacientes beneficiarios/as de programas específicos y desarrollar estrategias de seguimiento,
pautas de adherencia y evaluación de la pertinencia y efectividad de los tratamientos
administrados.
6. Articular con las áreas competentes, la provisión de medicamentos, insumos y tecnología
médica para patologías especiales y de alto precio.
7. Desarrollar modalidades de compra para adquirir los medicamentos estratégicos e
insumos de tecnología sanitaria requeridos, en articulación con las jurisdicciones provinciales
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
8. Asistir a la Dirección Nacional en la producción, registro y análisis de datos específicos, a
fin de actualizar las herramientas informacionales de valoración y seguimiento de la gestión.
9. Realizar una planificación basada en indicadores de resultado que permitan a la
Dirección Nacional el seguimiento de los procesos desarrollados.
4.2.2. Dirección Nacional de Epidemiología e Información Estratégica
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
1. Alertar en forma temprana ante la detección de casos para la adopción de las medidas
de prevención y control adecuadas.
2. Registrar de manera sistemática las diferentes etapas del algoritmo de diagnóstico.
3. Registrar de manera integral y oportuna la presentación clínica, la evolución, los estudios
de laboratorio para el diagnóstico y seguimiento de los casos, así como la investigación
epidemiológica de los casos.

352
 4. Informar a todos los actores involucrados en tiempo real sobre la ocurrencia de casos,
los resultados de las investigaciones y las medidas adoptadas.
4.2.2.1. Dirección de Investigación en Salud
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Ejecutar las acciones que permitan desarrollar las políticas de investigación en salud que
promueva el Ministerio y fomentar la gestión de su conocimiento.
ACCIONES (2020):
1. Fomentar investigaciones en salud pública, para la reducción de la brecha entre
producción y utilización de evidencia científica en la toma de decisiones sanitarias.
2. Determinar mediante metodologías validadas las prioridades de investigación impulsadas
por el Ministerio.
3. Colaborar en la promoción de la gestión del conocimiento a través de un programa de
publicaciones y encuentros entre investigadores y actores claves del sector, como así también
a través de la biblioteca virtual en salud del Ministerio.
4. Promover la formación en investigación de los recursos humanos en salud, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.
5. Desarrollar alianzas estratégicas con actores claves del campo de la salud pública y la
articulación con las áreas de investigación de los ministerios y secretarías de salud de las
jurisdicciones, con organismos de ciencia y tecnología, centros académicos y de investigación
y organismos internacionales afines.
6. Fortalecer los Comités de Ética de la Investigación en Salud en las distintas
jurisdicciones.
7. Impulsar investigaciones específicas y estratégicas para la instrumentación de la política
sanitaria definida por el Ministerio.
8. Gestionar el registro y fortalecer la difusión de las investigaciones en salud a través del
Registro Nacional de Investigaciones en Salud (ReNIS).
4.2.2.2. Dirección de Economía de la Salud
ACCIONES (año 2020):
1. Desarrollar el análisis del impacto económico de las políticas implementadas desde el
nivel central, estudiar la factibilidad económica de los programas y elaborar proyecciones
económicas del sector salud.
2. Monitorear los indicadores y variables económicas para diferentes áreas del sector salud
que permitan observar la evolución y efectividad de los distintos programas y políticas
implementadas por el Ministerio.
3. Diseñar mecanismos periódicos de transmisión de información sobre las transferencias
en dinero y en especie que se efectúen a cada Jurisdicción provincial y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
4. Gestionar información para ser empleada en diversos ámbitos tanto institucionales como
académicos en materia de su competencia.
5. Elaborar, en coordinación con otros organismos del Estado Nacional que entienden en la
materia, las cuentas nacionales en salud.

353
 6. Analizar el gasto en salud y sus componentes y su consolidación con las cuentas
nacionales de salud, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
7. Monitorear las variables sociales de interés, tanto para la formulación como para la
evaluación de la política sanitaria implementada por el Ministerio.
8. Evaluar la situación prestacional del sistema de salud a partir de la realización de análisis
costo-beneficio del sector, que permitan la reasignación eficiente de recursos.
9. Monitorear la incidencia en el gasto público de los principales insumos pertenecientes al
sector salud.
10. Contribuir con las distintas áreas del Ministerio en la elaboración de estudios de
economía de la salud aplicados a los distintos programas y políticas implementadas.
4.2.2.3. Dirección de Estadísticas e Información en Salud
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Intervenir en el desarrollo y en la implementación de programas nacionales y locales de
estadísticas en salud y difundir el resultado de los mismos.
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar el desarrollo de los programas nacionales y jurisdiccionales de estadísticas de
salud.
2. Normatizar y elaborar procedimientos para captación y procesamiento de los datos
producidos a nivel jurisdiccional y efectuar su consolidación a nivel nacional, en coordinación
con las áreas con competencia en la materia.
3. Procesar los datos provenientes de registros permanentes, encuestas especiales y
censos que tengan en cuenta aspectos de salud.
4. Instrumentar la actualización de los datos estadísticos y su registro correspondiente.
5. Promover la capacitación al personal del área de estadística nacional y jurisdiccional en
todos los niveles, en conjunto con las áreas competentes.
6. Asesorar sobre el funcionamiento de los sistemas estadísticos a nivel central y
jurisdiccional.
7. Difundir y publicar la información estadística de salud, a nivel nacional e internacional.
8. Articular y desarrollar iniciativas de monitoreo y evaluación del Ministerio.
9. Dar soporte a los estudios y análisis desarrollados en otras áreas del Ministerio, con el
objeto de facilitar el acceso a datos y estudios realizados en su ámbito.
10. Proponer políticas y plataformas de accesibilidad a datos públicos abiertos, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.
4.3. Subsecretaría de Estrategias Sanitarias
ACCIONES (año 2019):
1. Entender en el diseño de políticas estratégicas de carácter federal para la atención de la
salud de la población, que comprendan la promoción, protección, asistencia, recuperación y
rehabilitación de la salud.
2. Entender en el diseño de estrategias y campañas de promoción de la salud y prevención
de enfermedades y protección de la salud.

354
 3. Entender en la planificación, el seguimiento y monitoreo de insumos en el marco de su
competencia.
4. Intervenir en estrategias y políticas en materia de salud materno-infantil, adolescente,
adultos y personas mayores, salud sexual y procreación responsable, reproducción
médicamente asistida, embarazo no intencional adolescente y respuesta integrada al VIH e
infecciones de transmisión sexual.
5. Entender en el diseño de estrategias y políticas orientadas a la prevención y control de
las enfermedades transmisibles y crónicas no transmisibles.
6. Entender en la prevención y el tratamiento de las enfermedades infecciosas con
medicamentos eficaces, seguros y de calidad garantizada, que se usen de modo responsable
y sean accesibles a todas las personas que los necesiten.
7. Dirigir estrategias y políticas para la prevención y control de las zoonosis y las
enfermedades transmitidas por vectores.
8. Entender en la provisión de tratamientos antirretrovirales de las personas con VIH sin
cobertura de la seguridad social o privada.
9. Entender en la elaboración, ejecución y fiscalización de programas integrados que
cubran a los habitantes en caso de patologías específicas y grupos poblacionales
determinados en situación de riesgo.
10. Entender en la planificación de acciones de prevención, control, eliminación y
erradicación de las enfermedades inmunoprevenibles.
11. Entender en la promoción, desarrollo y difusión de investigaciones científicas que
contribuyan al desarrollo del sector salud y a la adopción e implementación de tratamientos no
convencionales.
12. Promover, desarrollar y controlar las acciones de prevención, asistencia y rehabilitación
de la salud bucodental y la salud ocular.
4.3.1.1.1. Coordinación de Gestión de Programas
ACCIONES (año 2020):
1. Desarrollar actividades de análisis de situación, planificación, programación y evaluación
de los programas bajo la órbita de la Subsecretaría para alcanzar su mejor desempeño y un
mayor impacto sanitario.
2. Asistir en la planificación de los programas, actividades de promoción, prevención y
detección de enfermedades.
3. Realizar el relevamiento de los instrumentos de registro y la elaboración de indicadores
de monitoreo de los programas bajo la órbita de la Subsecretaría.
4. Asistir en la comunicación social con otras áreas del Estado Nacional, provincial, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y local para fortalecer el desarrollo de los programas
destinados a la atención de la salud, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
5. Asistir técnicamente a equipos de salud que prestan servicios sanitarios en las distintas
jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
6. Instrumentar estrategias de capacitación y actualización permanente de los recursos
humanos de salud vinculados a los programas bajo la órbita de la Subsecretaría, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.

355
 7. Gestionar los recursos destinados a financiar capacitaciones virtuales y presenciales
vinculadas a los programas bajo la órbita de la Subsecretaría, en coordinación con las áreas
con competencia en la materia.
8. Asistir en la evaluación y monitoreo de los programas bajo la órbita de la Subsecretaría.
9. Coordinar el registro y actualización de información relevante referida a la
implementación de los programas bajo la órbita de la Subsecretaría.
4.3.2. Dirección Nacional de Abordaje por Curso de Vida
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Delinear estrategias para ganar salud y prevenir la enfermedad que se basen en la
efectividad y otras cinco características importantes para conseguir los mejores resultados: su
aplicación a lo largo de todo el curso de vida, el abordaje por entornos, el enfoque poblacional,
el abordaje desde un enfoque positivo, y un enfoque integral.
Facilitar un marco común para la promoción de la salud y la prevención primaria a lo largo
del curso de vida armonizando su integración en la cartera de servicios del sistema nacional
de salud, implicando activamente a otros sectores de la sociedad y promoviendo la
participación de los individuos y de la población para incrementar su autonomía y capacidad
para ejercer un mayor control sobre la salud.
4.3.2.1. Dirección de Adolescencias y Juventudes
ACCIONES (año 2020):
1. Gestionar, de manera programada, acciones vinculadas a la promoción de la salud,
prevención del embarazo no intencional, consumo problemático de alcohol y otras sustancias,
infecciones de transmisión sexual, morbimortalidad por violencias y otras causas externas, en
adolescentes y jóvenes.
2. Fomentar el desarrollo y monitoreo de las Asesorías en Salud Integral en Escuelas
Secundarias (ASIE) en todo el territorio nacional.
3. Asistir en la evaluación de las acciones y estrategias implementadas para la mejora de la
salud de la población adolescente y juvenil.
4. Organizar y fortalecer las redes de servicios asistenciales de complejidad creciente para
procurar el acceso y brindar la atención necesaria para adolescentes y jóvenes.
5. Instrumentar las estrategias de capacitación y actualización permanente de los recursos
humanos que trabajan vinculados a la salud adolescente y juvenil en todo el territorio nacional.
6. Asistir técnicamente a equipos de salud que prestan servicios a población adolescente y
juvenil, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
7. Incluir en todas sus acciones los abordajes transversales de géneros, diversidad sexual y
corporal, y discapacidad.
8. Promover la participación significativa de adolescentes y jóvenes en el diseño,
implementación y monitoreo de las políticas públicas e incluir, en el diseño y ejecución de
todas sus acciones, a grupos de adolescentes y jóvenes con discapacidad, en conflicto con la
ley penal, LGBTI+, migrantes.
9. Coordinar el desarrollo de modelos de comunicación social que promuevan la salud de
adolescentes y jóvenes, junto con las áreas con competencia en la materia.
10. Convocar y coordinar las acciones del Consejo Consultivo de la Dirección.

356
 11. Asistir en el fortalecimiento y desarrollo de los servicios de atención a personas
adolescentes víctimas de violencia.
4.3.2.2. Dirección de Salud Perinatal y Niñez
ACCIONES (año 2020):
1. Realizar el diagnóstico y seguimiento de los riesgos para la salud de las madres, los
niños y las niñas.
2. Participar en el diseño y la ejecución de políticas de promoción de la lactancia materna y
de políticas que incidan en las prácticas alimentarias de las familias, para erradicar la
desnutrición y prevenir la malnutrición en las mujeres embarazadas, los niños y las niñas de
todo el país.
3. Orientar y normatizar las políticas de salud perinatal y de niñez con base en los derechos
de los niños, las niñas y adolescentes, haciendo especial énfasis en las situaciones de mayor
vulneración, para erradicar todo tipo de privación de derechos, violencia, abuso y
discriminación durante esta etapa del ciclo vital.
4. Gestionar programas y acciones para el cuidado perinatal y de la niñez, tanto en el
ámbito nacional como interregional, dirigidos a reducir las brechas interjurisdiccionales de los
indicadores de salud, para disminuir la morbilidad y mortalidad materna, infantil y de menores
de cinco años en todo el país.
5. Diseñar la adecuación y fomentar la implementación de las normas técnicas de atención
perinatal e infantil según las nuevas necesidades epidemiológicas, orientaciones de
organización de servicios y de programas y los resultados e impactos definidos.
6. Fortalecer la regionalización de servicios para la atención de la mujer embarazada y los
niños y las niñas.
7. Mejorar el acceso a la salud escolar en el ámbito de su competencia, mediante el
fortalecimiento de acciones programadas a nivel nacional.
8. Desarrollar estrategias de capacitación y actualización permanente de los recursos
humanos que trabajan en torno a la salud de la mujer embarazada, los niños y las niñas, en
coordinación con las áreas con competencia en la materia.
9. Diseñar acciones programáticas para la protección del neurodesarrollo de las niñas y los
niños, centrado en los vínculos primarios madre-hijo/a-familia, desde una perspectiva
preventiva y de salud mental, que fomente los vínculos sanos a través del apego seguro, el
juego y el diálogo, en coordinación con los sectores involucrados.
10. Gestionar, en el ámbito de su competencia, programas intersectoriales que garanticen
el acceso a la rehabilitación basada en la comunidad para todos los niños y las niñas con
discapacidades.
11. Desarrollar, en coordinación con las áreas pertinentes del Ministerio, modelos de
comunicación social que promuevan la salud desde la perspectiva de los derechos de las
niñas y los niños.
12. Brindar asistencia técnica a las jurisdicciones provinciales y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en las áreas de su competencia.
4.3.2.3. Dirección de Personas Adultas y Mayores
ACCIONES (año 2020):

357
 1. Gestionar el desarrollo e implementación de planes, programas y proyectos para la salud
física, mental y social de personas adultas y mayores, con el fin de promover acciones de
atención primaria de la salud.
2. Establecer acciones programáticas de estimulación cognitiva y prevención del deterioro
cognitivo en las personas adultas y mayores.
3. Elaborar proyectos de promoción del envejecimiento activo y hábitos saludables que
promuevan la salud.
4. Abordar la promoción de la salud de las personas adultas y mayores con perspectiva de
género como también desarrollar y fomentar programas de prevención cuaternaria.
5. Desarrollar mecanismos de articulación de controles de salud y de diagnóstico y
tratamiento de enfermedades vinculadas a personas adultas y mayores.
6. Incorporar actividades programáticas de atención para personas mayores con
discapacidad.
7. Propiciar el desarrollo de servicios de salud mental y tratamiento de adicciones en las
personas mayores.
8. Fomentar la creación de servicios de atención en los establecimientos de salud y facilitar
el acceso a los servicios sanitarios, respetando las capacidades y habilidades según el grado
de autovalencia de las personas adultas mayores.
9. Monitorear y promover el acceso a los medicamentos a las personas adultas mayores,
promoviendo su uso racional y la reducción del gasto de los hogares.
10. Fomentar el desarrollo de dispositivos y programas integrales domiciliarios para las
personas adultas mayores y monitorear el acceso a atención geriátrica adecuada de personas
mayores que requieran internación.
11. Fomentar capacitaciones de trabajadores de la salud en la perspectiva de
envejecimiento activo y saludable, como así también difundir los derechos de las personas
adultas mayores y brindar capacitaciones en la materia.
12. Fortalecer la participación de las personas adultas mayores a través de la mejora de los
canales existentes para que sus intervenciones sean sustrato de las decisiones sanitarias
gubernamentales.
13. Prevenir e intervenir contra toda forma de maltrato y abuso hacia las personas adultas
mayores en cualquiera de sus formas: físico, psicológico o financiero, proveniente del entorno
familiar o de la comunidad, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
14. Fomentar investigaciones relacionadas con el ámbito de su responsabilidad y
desarrollar estrategias que permitan alcanzar la innovación científico-tecnológica sanitaria
para afrontar los desafíos que impone la transición epidemiológica en la adultez y en las
personas mayores.
4.3.3. Dirección Nacional de Control de Enfermedades Transmisibles
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Proponer y supervisar programas y acciones de vigilancia epidemiológica e intervención en
brotes, y desarrollar campañas específicas de abordaje de enfermedades en función de las
necesidades sanitarias.
ACCIONES (año 2014):

358
 1. Contribuir al diagnóstico del estado sanitario del país y de sus necesidades básicas,
realizando el estudio de tendencias específicas de su responsabilidad.
2. Desarrollar y coordinar actividades intra y extrasectoriales de vigilancia, prevención y
control de la morbimortalidad atribuible a enfermedades prioritarias y prevalentes,
transmisibles y no transmisibles, en el marco de las políticas nacionales de salud.
3. Supervisar la estandarización y la actualización de las normas y procedimientos para
control de las enfermedades prioritarias transmisibles (vectoriales, zoonóticas, hídrica,
persona a persona, etc.) y no transmisibles, y establecer prioridades en salud pública de
acuerdo con susceptibilidad y riesgo de la población frente a determinados eventos.
4. Operativizar las acciones y programas de vigilancia epidemiológica juntamente con otras
áreas relacionadas, coordinando los diferentes organismos y programas, y contribuyendo al
fortalecimiento de instituciones nacionales, provinciales y locales responsables del desarrollo
de la vigilancia, prevención y control de enfermedades.
5. Establecer los mecanismos tendientes a coordinar el relevamiento, la sistematización, el
análisis y la difusión de información relacionada con la situación sanitaria de su competencia.
6. Proveer los insumos de información epidemiológica y estratégica para la permanente
actualización de la Sala de Situaciones en Salud.
7. Programar y dirigir acciones tendientes a garantizar el acceso de la población a drogas
antineoplásicas y oncoquimioterápicas.
8. Asesorar y/o representar a las autoridades en las instancias intersectoriales en los temas
de su competencia.
4.3.3.1.1. Coordinación de Uso Apropiado de Antimicrobianos
ACCIONES (año 2020):
1. Realizar actividades programadas y sistematizadas de relevamiento de información e
intervenciones de capacitación, diagnósticas y terapéuticas para evitar y controlar el desarrollo
de resistencias antimicrobianas a los tratamientos, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
2. Retrasar o impedir la emergencia y diseminación de bacterias resistentes a través de la
regulación y fiscalización de la comercialización de antimicrobianos, promoción de su
consumo racional y prudente, y de la detección precoz y control de las infecciones en
hospitales y establecimientos agropecuarios.
3. Fortalecer la vigilancia de la resistencia antimicrobiana y uso de antimicrobianos,
tomando como modelo la estrategia "Una Salud".
4. Promover la innovación en antimicrobianos, promotores del crecimiento no-antibióticos y
pruebas diagnósticas para la identificación y caracterización de bacterias resistentes.
4.3.3.1.2. Coordinación de Zoonosis
ACCIONES (año 2020):
1. Desarrollar las actividades de promoción de la salud, prevención de enfermedades y
asistencia a partir de la información epidemiológica y demográfica disponible, para disminuir la
morbilidad y mortalidad por enfermedades zoonóticas.
2. Coordinar las actividades de educación, promoción de la salud y prevención para reducir
la morbimortalidad ocasionada por las enfermedades zoonóticas y asistir a las jurisdicciones
provinciales, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria (SENASA) en lo que respecta a la sanidad animal.

359
 3. Instrumentar la notificación obligatoria de casos animales en el Sistema Nacional de
Vigilancia de Salud y la participación ante alertas.
4. Coordinar las existencias y provisión de medicamentos y biológicos a las jurisdicciones
provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
5. Asistir técnicamente y generar acuerdos con las jurisdicciones provinciales y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para el manejo de las diferentes zoonosis, así como ante eventos
internacionales.
6. Asistir en la realización de campañas de vacunación antirrábica en áreas de riesgo y
campañas en general.
7. Fortalecer las Redes de Laboratorios de Diagnóstico de las Enfermedades Zoonóticas.
8. Coordinar los programas de capacitación destinados al personal de la salud dedicados a
zoonosis, en articulación con las distintas jurisdicciones provinciales.
9. Coordinar el monitoreo y evaluación de las estrategias y acciones implementadas y
elaborar informes de morbilidad por zoonosis en el país.
4.3.3.2. Dirección de Respuesta al VIH, ITS, Hepatitis Virales y Tuberculosis
ACCIONES (año 2020):
1. Fortalecer, desarrollar e implementar políticas de prevención primaria y secundaria del
Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), Infecciones de Transmisión Sexual (ITS),
hepatitis virales y Tuberculosis en la población general, focalizando la estrategia en
poblaciones claves y en situaciones de vulnerabilidad, con el objeto de promover el enfoque
de prevención combinada y la participación activa de la sociedad civil, comunidades
afectadas, asociaciones profesionales y efectores de todos los subniveles.
2. Propiciar acciones de prevención de la transmisión de Tuberculosis alineadas con la
estrategia "Fin de la Tuberculosis", en particular en las comunidades de mayor riesgo.
3. Sostener la vigilancia y control de casos y contactos de Lepra para mantener el status de
país que eliminó dicha enfermedad.
4. Gestionar políticas intersectoriales de prevención de la transmisión vertical del Virus de la
Inmunodeficiencia Humana (VIH), las Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) y hepatitis
virales mediante campañas, fortalecimiento de los efectores de salud y provisión de insumos
diagnósticos y tratamientos.
5. Impulsar el acceso al diagnóstico de la infección por Virus de la Inmunodeficiencia
Humana (VIH), Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) y hepatitis virales en los
establecimientos de salud y otros espacios, así como acciones destinadas a la continuidad y
calidad de los estudios de laboratorios necesarios para el seguimiento de personas con Virus
de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) y hepatitis virales.
6. Fortalecer en todo el país, las redes de diagnóstico de Tuberculosis con acceso a
complejidades crecientes de métodos.
7. Gestionar la provisión de medicamentos e insumos para las personas con Virus de la
Inmunodeficiencia Humana (VIH), Infecciones de Transmisión Sexual (ITS), hepatitis virales,
Tuberculosis y Lepra, así como otras enfermedades oportunistas que se encuentren bajo un
programa, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
8. Elaborar, en coordinación con las áreas con competencia en la materia, normas que
contribuyan a la atención integral, con el fin de promover el respeto a los derechos de las

360
personas afectadas directa o indirectamente por estas infecciones, y sensibilizar con
campañas de difusión.
9. Desarrollar cursos de capacitación y actualización para los equipos de salud y de otras
áreas involucradas, en materia de su competencia.
10. Diseñar acciones programáticas referentes a la vigilancia epidemiológica de las
infecciones de su competencia.
11. Promover el desarrollo de programas de investigación en relación con el Virus de la
Inmunodeficiencia Humana (VIH), Infecciones de Transmisión Sexual (ITS), hepatitis virales,
Tuberculosis y Lepra en forma articulada con las demás áreas pertinentes del Ministerio,
promoviendo las pautas bioéticas.
12. Promover y establecer normas de control de programas específicos bajo su
dependencia y proveer recursos para su tratamiento.
13. Promover políticas articuladas con todos los actores que participan en la respuesta,
como modelo de gestión y rendición de cuentas que favorezca la transparencia y los
acuerdos.
14. Promover la aplicación de una perspectiva de géneros y diversidad en el ámbito de su
competencia.
4.3.3.2.1. Coordinación de Hepatitis Virales
ACCIONES (año 2020):
1. Desarrollar actividades de gestión integral para lograr la prevención, diagnóstico y
tratamiento de las hepatitis virales.
2. Proponer políticas de prevención primaria y secundaria de las hepatitis virales en la
población general, con el fin de focalizar la estrategia en las poblaciones vulnerables.
3. Proponer políticas de prevención de la transmisión vertical de las hepatitis virales,
mediante campañas, fortalecimiento de los efectores de salud y provisión de insumos para
pruebas de rastreo y confirmatorias.
4. Proponer políticas de educación sexual y prevención de la transmisión de las hepatitis
virales en jóvenes, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
5. Elaborar y desarrollar estrategias de reducción de daño causado por el consumo
problemático de sustancias, en coordinación con las áreas con competencia en la materia.
6. Procurar el diagnóstico de las hepatitis virales y en el control prenatal en todos los
establecimientos públicos de salud, con la provisión de los insumos necesarios para tal fin.
7. Procurar la calidad y continuidad de los estudios de laboratorio necesarios para el control
y el seguimiento de las personas que cursan enfermedad hepática de etiología viral.
8. Asistir en el diseño de acciones referentes a la vigilancia epidemiológica de las hepatitis
virales, de primera, segunda y tercera generación.
9. Impulsar acciones de promoción y prevención en los diferentes niveles jurisdiccionales,
con el objeto de transferir lineamientos y políticas sanitarias, como también distribuir recursos
y promover la participación activa de los actores sociales involucrados.
4.3.3.2.2. Coordinación de Tuberculosis y Lepra
ACCIONES (año 2020):

361
 1. Impulsar, en todos los niveles y subsectores, actividades de promoción de la salud,
prevención de la enfermedad, diagnóstico oportuno, acceso a tratamientos adecuados,
rehabilitación y reinserción, para cuidar la salud de las personas en riesgo o afectadas por
Tuberculosis (TBC) y Lepra.
2. Administrar el registro de la información de los casos de Tuberculosis (TBC) y Lepra,
mejorar la comunicación, información y difusión en relación con dichas enfermedades e
integrar actividades de las aéreas programáticas, diagnóstico y vigilancia epidemiológica para
alcanzar una mejor gestión.
3. Articular conocimientos y actividades con otros ministerios, programas y con sociedades
científicas.
4. Actualizar las guías técnicas de control de la Tuberculosis (TBC) y la Lepra.
5. Realizar asistencia técnica para la resolución de casos complejos a través del Comité
Asesor Interdisciplinario del Programa Nacional de Control de la Tuberculosis y Lepra creado
por la resolución del Ministerio de Salud 583/2014.
6. Promover la búsqueda activa de pacientes sintomáticos respiratorios en todos los niveles
de atención.
4.3.3.3. Dirección de Control de Enfermedades Inmunoprevenibles
ACCIONES (año 2020):
1. Monitorear la actualización del Calendario Nacional de Vacunación, según la situación
epidemiológica y sanitaria del país basada en evidencia científica.
2. Desarrollar y difundir la situación, lineamientos técnicos de vacunación y normas de
control de las enfermedades inmunoprevenibles en la República Argentina.
3. Gestionar la declaración de estado de emergencia epidemiológica sobre las
enfermedades inmunoprevenibles y dictar las medidas pertinentes.
4. Desarrollar campañas de vacunación para grupos específicos, en coordinación con las
áreas con competencia en la materia.
5. Promover y coordinar la vigilancia intensificada de las enfermedades inmunoprevenibles
en coordinación con las áreas ministeriales nacionales correspondientes y las jurisdicciones.
6. Mantener actualizado el Registro Nominal de Personas Vacunadas en coordinación con
las jurisdicciones y monitorear las coberturas de vacunación, a fin de desarrollar las acciones
necesarias para lograr el acceso de la población a las vacunas del calendario nacional y las
que se dispongan por emergencia epidemiológica, en todos los subsectores del sistema de
salud.
7. Gestionar los procesos de adquisición, distribución y almacenamiento de todos los
insumos destinados a las acciones de vacunación, y lograr alcanzar la trazabilidad en los
circuitos de monitoreo de depósito y distribución, la cadena de temperatura controlada para la
conservación y distribución de vacunas en todo el territorio nacional.
8. Capacitar y actualizar de manera permanente al personal de salud en la prevención y
atención de las enfermedades inmunoprevenibles, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
9. Impulsar la concientización de todos los actores involucrados, incluyendo la comunidad,
sobre la importancia de la vacunación como un derecho para la protección individual y una
responsabilidad social para la salud comunitaria, haciendo énfasis en generar la confianza en
las vacunas.

362
 10. Fortalecer la vigilancia de la seguridad de las vacunas, mantener registros actualizados
y difundir la información en forma oportuna y transparente, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
11. Articular, con la seguridad social, el sector privado y todos los actores que intervengan
en la vacunación, acciones tendientes a un acceso oportuno y equitativo a la prevención
primaria a través de las vacunas en el territorio nacional.
12. Contribuir a la implementación de la ley 27.491 de Control de Enfermedades
Prevenibles por Vacunación.
4.3.3.4. Dirección de Control de Enfermedades Transmitidas por Vectores
ACCIONES (año 2020):
1. Fortalecer la vigilancia y control de las enfermedades transmitidas por vectores (ETVs)
en sus diferentes aspectos y escenarios epidemiológicos.
2. Fortalecer la notificación obligatoria de casos de enfermedades transmitidas por vectores
(ETVs) en el Sistema Nacional de Vigilancia de Salud y la participación ante alertas.
3. Establecer y actualizar estrategias, directrices técnicas, normativas, protocolos y
actividades en materia de vigilancia y control de vectores, y de prevención, diagnóstico y
tratamiento de enfermedades vectoriales.
4. Promover estilos de vida, hábitos, actitudes y comportamientos de la población que
contribuyan a la prevención y control de las enfermedades transmitidas por vectores (ETVs) y
estimular la participación comunitaria en tareas relacionadas con el control vectorial.
5. Proponer y realizar estudios e investigaciones destinados a caracterizar condiciones que
favorezcan el riesgo de ocurrencia y expansión de enfermedades transmitidas por vectores
(ETVs), así como a mejorar estrategias, tecnologías, instrumentos e intervenciones dirigidas a
su prevención y control.
6. Gestionar la provisión y distribución de insumos, reactivos de laboratorio y medicamentos
necesarios para la prevención y tratamiento de enfermedades transmitidas por vectores
(ETVs).
7. Diseñar e implementar programas de capacitación y entrenamiento continuos de los
recursos humanos intervinientes en las etapas relacionadas con el funcionamiento de la
Dirección y de las jurisdicciones, en coordinación con las áreas con competencia en la
materia.
8. Conformar redes integradas de servicios con capacidades de complejidad tecnológica
creciente para la oportuna y calificada atención de las patologías de incumbencia.
9. Articular acciones con otros actores que realicen vigilancia y control de vectores y de
enfermedades transmitidas por vectores (ETVs) en otros ámbitos territoriales e institucionales,
producto de la organización político-administrativa del país o de la actuación de actores no
gubernamentales.
10. Promover la articulación intraministerial, interinstitucional e intersectorial con actores
con capacidades, competencias o incumbencias complementarias, a fin de crear espacios de
colaboración destinados a ampliar el cumplimiento de los objetivos temáticos y operativos de
la Dirección.
11. Asistir técnicamente en la elaboración y difusión de material informativo y
comunicacional, y en el desarrollo de planes y campañas de comunicación dirigidas a
aumentar el nivel de conocimiento de la población y a procurar la gestión adecuada de la
información, en particular ante situaciones de crisis y alertas sanitarias.

363
 12. Asistir técnicamente y generar acuerdos y articulaciones estratégico-operativas con las
jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la prevención y el
control de las enfermedades transmitidas por vectores (ETVs).
4.3.4. Dirección Nacional de Abordaje Integral de Enfermedades No Transmisibles
RESPONSABILIDAD PRIMARIA:
Las enfermedades no transmisibles tales como la enfermedad cardiovascular, la diabetes,
el cáncer, las neumopatías crónicas, y las lesiones son responsables en nuestro país, de más
del 60% de las muertes y del 50% de los años de vida perdidos por muerte prematura. Estas
enfermedades suelen compartir factores de riesgo comunes a varias de ellas (alimentación
inadecuada, sedentarismo y tabaquismo) así como también estrategias de vigilancias
conjuntas e integradas.
De la misma manera comparten problemáticas, y estrategias comunes de prevención y
control tanto a nivel de los determinantes sociales como en varias de las acciones dirigidas a
los servicios y redes de atención. En noviembre del año 2009 a través de la res. 719 se crea la
Dirección de Promoción de la Salud y control de enfermedades No transmisibles.
ACCIONES (año 2020):
1. Coordinar programas dirigidos a la prevención y control de enfermedades no
transmisibles y sus factores de riesgo.
2. Fortalecer la capacidad de respuesta del sector salud para la prevención y el control de
las enfermedades no transmisibles y sus factores de riesgo.
3. Promover la elaboración de Guías de prevención y control de enfermedades crónicas no
transmisibles o que presentan Factores de riesgo para ellas.
4. Promover hábitos, costumbres y comportamientos saludables para mejorar la salud de la
población.
5. Desarrollar y coordinar estrategias y acciones de vigilancia epidemiológica de las
principales enfermedades no transmisibles y sus factores de riesgo.
6. Desarrollar acciones dirigidas a combatir el sedentarismo, la alimentación inadecuada y
el consumo de tabaco.
7. Formular, proponer y evaluar el desarrollo de políticas públicas en relación con la
promoción de la salud y prevención de Enfermedades crónicas no transmisibles.
8. Promover el desarrollo de entornos saludables (Instituciones, escuelas, universidades,
etc.).
9. Promover la regulación de la oferta de productos y servicios con el fin de mejorar las
condiciones de salud de la población (disminución del contenido de sal en los alimentos
industrializados, eliminación de grasas trans, disminuir el acceso al consumo de tabaco, etc.).
10. Promover acciones de comunicación social y de educación para la salud por medios
masivos y/o interpersonales y asesorar en esta materia a los organismos que lo requieran.
11. Asesorar y/o representar a autoridades en las instancias intersectoriales en los temas
de su competencia.
4.3.4.1. Dirección de Salud Bucodental
ACCIONES (año 2020):
1. Desarrollar y fortalecer estrategias en Atención Primaria en Salud Bucodental en los
contextos locales que favorezcan el acceso a la información y el autocuidado.

364
 2. Elaborar el componente bucal del Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica de la
Salud.
3. Promover la educación y promoción de la salud bucodental en los diversos ámbitos
educativos, en coordinación con el Ministerio de Educación o autoridades con competencia en
la materia, y fomentar la adquisición de hábitos saludables y el autocuidado.
4. Desarrollar estrategias de capacitación de los recursos humanos en el área de la salud
bucodental como componente de la salud general, en coordinación con las áreas con
competencia en la materia.
5. Organizar actividades asistenciales en la red de efectores y desarrollar estrategias
comunitarias de abordaje para aumentar la accesibilidad poblacional a los servicios de
atención bucodental.
6. Gestionar la planificación, distribución y monitoreo de la utilización de insumos
necesarios para la realización de intervenciones diagnósticas y terapéuticas en el ámbito de
su responsabilidad.
7. Promover la aplicación de una perspectiva de géneros y diversidad en el ámbito de su
competencia.
4.3.4.2. Instituto Nacional de Medicina Tropical
El Instituto Nacional de Medicina Tropical (INMeT), es un organismo dependiente de la
Secretaría de Gobierno de Salud de la Nación.
La institución se crea para la generación y difusión de conocimientos relativos a los
determinantes y eventos que producen y reproducen las condiciones de transmisión o
exposición a agentes relacionados con la salud de la región tropical y subtropical de la
República Argentina, que contribuyan a fundamentar políticas de salud pública.

V. Organismos descentralizados
Con el fin de llevar a cabo ciertas funciones asignadas al Ministerio de Salud de la Nación,
que por su implicancia e importancia para la salud pública exigen mayores estructura y
recursos, funcionan en jurisdicción de dicha Cartera Ministerial organismos descentralizados,
los cuales cuentan con personería jurídica propia y un régimen de autarquía administrativa,
económica y financiera.
A continuación, se enumeran los organismos descentralizados que actúan en la órbita del
Ministerio de Salud y se realiza una breve descripción de los mismos, debiendo aclararse que
algunos de ellos dependen en forma directa del Ministro de Salud, otros de la Secretaría de
Políticas, Regulación e Institutos, mientras que la mayoría se encuentra en el ámbito de la
Subsecretaría de Gestión de Servicios Asistenciales.

V.1. Organismos descentralizados en la órbita del Ministerio de Salud

Los organismos descentralizados representan lo que en la bibliografía sobre administración
pública se conoce como agencias u organismos autónomos. Estos se encuentran
desagregados estructuralmente del gobierno central y tienen alguna capacidad de decisión
independiente en la definición de las políticas o su gestión. Son entidades que tienen
patrimonio propio y personería jurídica.

365
V.1.1. Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI)
Sus acciones se orientan a dar cumplimiento efectivo a la Ley de Trasplante de Órganos,
normativa que establece las líneas de su funcionamiento, para satisfacer la demanda de los
pacientes que esperan un trasplante.

V.1.2. Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur (INAREPS)

El Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur "Dr. Juan Otimio Tesone" es un
hospital público de gestión descentralizada, cuya misión primaria es la rehabilitación del
paciente con discapacidad psicomotriz, visceral y la atención primaria de la salud mediante
acciones de prevención del primer y tercer nivel en rehabilitación, brindando servicios de salud
a la comunidad en materia de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación tendientes
a la reinserción social de las personas con discapacidad(250).
El 23 de marzo de 1958 se inicia como "Centro de Rehabilitación para Niños Lisiados"
(CE.RE.NI.L.). El 1º de julio de 1976, y como resultante de serias carencias económicas, se
transfiere el Sanatorio Escuela a la Nación, tomando a partir de esa fecha la denominación de:
"Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur" (INAREPS).
El dec. 394/2011 regula actualmente al INAREPS.

V.1.3. Hospital Nacional Baldomero Sommer

En sus orígenes, fue creado —en el año 1941— como una Colonia de pacientes de Lepra,
a través de un proyecto del Dr. Maximiliano Aberastury convertido luego en ley, que tiene un
concepto de eugenesia moralmente inaceptable, pues utilizaba el aislamiento como medida
social y no como medida terapéutica.
Los avances experimentados por la ciencia en sus aspectos epidemiológicos, terapéuticos,
profilácticos e inmunológicos, han permitido reducir drásticamente el periodo infeccioso de la
enfermedad y consecuentemente ha tornado innecesario el aislamiento de los enfermos de
Lepra por largos periodos. En 1983 se promulga la ley 22.964 que deroga las leyes 11.359 y
11.410, mantiene la obligatoriedad del tratamiento y garantiza el carácter gratuito del mismo
en todos los establecimientos oficiales.
En 1992 se realiza el "II Confederal de Lepra de la República Argentina" que promueve en
el punto 8º el tratamiento ambulatorio, quedando la internación reservada a: casos con
episodios reaccionales severos, discapacidades que requieran tratamiento quirúrgico, efectos
secundarios a la medicación específica y enfermedades intercurrentes.
Lo expuesto generó que en el año 1993 se cerraran cuatro de los cinco leprosarios del país,
quedando en funcionamiento precisamente el Hospital Nacional "Dr. Baldomero Sommer".
Así, desde la década del 80, en el Sommer la población de pacientes secuelares de Lepra
va en franco descenso, pues la internación es excepcional y en la actualidad más del 65% se
trata de pacientes gerontes, que por motivos propios de la edad se le han agregado otras
patologías y necesitan un nuevo tipo de asistencia como valor agregado, no contemplado en
épocas pasadas y que hoy es imprescindible para otorgarles una vida digna.

366
 En 2010 firmaron un convenio con la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA), y se
creó una Unidad Docente de Enfermería (UDE) en este Hospital.
En la actualidad, el Hospital Sommer es reconocido a lo largo y a lo ancho de nuestro país,
por ser un organismo público, nacional, de mediana - alta complejidad, polivalente, con
integración en red, donde se asisten pacientes con patologías agudas y crónicas no
transmisibles; con énfasis en su Unidad de Cuidados Paliativos y su Servicio de
Rehabilitación, sin descuidar jamás su perfil de Referente Nacional en Lepra.
En el contexto que se vive a raíz de la pandemia del COVID-19, el Hospice Madre Teresa
de la Ciudad de Luján, convocó a personas del área de los Cuidados Paliativos, Hospices y
campos de la salud afines, con el objetivo fue armar una Red que pueda brindar contención y
acompañamiento telefónico para familias, pacientes y profesionales impactados por esta
problemática. En este marco, este Hospital formará parte de la Red como nexo desde la
identificación de pacientes, familiares y/o profesionales de salud que necesiten de este
espacio de escucha.

V.1.4. Centro Nacional de Reeducación Social(CE.NA.RE.SO.)

Su finalidad es brindar tratamiento médico, psicológico y social a personas comprometidas
en el uso de drogas y a sus grupos familiares a fin de promover la reinserción social.
Asimismo, desarrollar tareas preventivas, de acción comunitaria y de formación de recursos
humanos especializados, docencia e investigación.
Fue creado en 1973, por la ley 20.332, como un hospital público monovalente,
especializado en el problema de las toxicomanías. Su dispositivo es íntegramente
profesionalizado y de carácter interdisciplinario.
Desde el punto de vista asistencial, su diseño comprende dos grandes ejes: el clínico (que
incluye todas las acciones médicas y psicológicas individuales, grupales y familiares) y el
social (que comprende las acciones socioterapéuticas y de servicio social).
El CE.NA.RE.SO. cuenta con una dotación autorizada de setenta y seis (76) camas para
internación y hasta 35 plazas para Centro de Día, atendiendo en forma regular más de 100
pacientes en tratamiento ambulatorio.
Desde el punto de vista preventivo, se privilegia la acción comunitaria, las actividades que
promueven la autogestión y la participación en un marco estratégico de reducción del daño.
Con relación a la capacitación e investigación, el CE.NA.RE.SO. promueve la formación
permanente de su personal y ofrece múltiples espacios de transmisión de su experiencia para
la capacitación de diferentes sectores de la comunidad local, del interior del país y del exterior.
En el año 2012, por medio de una resolución del Ministerio de Salud de la Nación, se
ordena la intervención general del Hospital Nacional de Salud Mental y Adicciones "Lic. Laura
Bonaparte" disponiendo en sus consideraciones una nueva misión para la organización. El
dec. se inscribe en el marco de las políticas públicas nacionales en Salud Mental de los
organismos descentralizados del Ministerio de Salud de la Nación y la Ley Nacional de Salud
Mental 26.657 (2010) "con el objetivo de asegurar el derecho a la protección de la salud
mental y el pleno goce de los derechos humanos de las personas con padecimiento mental
que se encuentren en el territorio nacional".
A principios de 2016, se prorroga la intervención de la institución a través de una nueva
resolución ministerial. A mediados de ese año se modifica la denominación de la institución
para pasar a llamarse: Hospital Nacional en Red Especializado en Salud Mental y Adicciones

367
"Licenciada Laura Bonaparte" (ley 27.267, sancionada el 13/7/2016, promulgada el 19/8/2016
y publicada en el Boletín Oficial el 26/8/2016).
En 2019, por la decisión administrativa 213/19, publicada el 25 de marzo en el Boletín
Oficial, se aprueba la estructura organizativa del Hospital Nacional en Red especializado en
Salud Mental y Adicciones "Licenciada Laura Bonaparte". La nueva estructura está detallada
en los anexos de la normativa antes mencionada en la página del Boletín Oficial de la
República Argentina.
En este marco, el Hospital se consolida como Centro Nacional de Referencia en Salud
Mental y Adicciones tanto en el funcionamiento asistencial como en la dimensión científico-
técnica, estableciendo articulaciones con instituciones públicas de todo el país.

V.1.5. Hospital Posadas

El Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas(252) es una institución médico asistencial,
que desarrolla tareas de prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, así como
actividades docentes y de investigación.
Esta Institución, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, descentralizada e
incluida en el régimen de Hospitales Públicos de Autogestión, se encuentra ubicada en el área
oeste del conurbano bonaerense, en la localidad de El Palomar, partido de Morón, Provincia
de Buenos Aires, Argentina.
Su misión es contribuir a mejorar el nivel de salud de la población, mediante atención
especializada de mediana y alta complejidad, tanto en personas adultas como en edad
pediátrica.
El Hospital asume la tarea de participar en el proceso y cumplimiento de las políticas de
formación y desarrollo de sus recursos humanos y tecnológicos de alta cualificación,
estimulando la docencia e impulsando la investigación en un entorno de máxima calidad
asistencial, con el compromiso de satisfacer los requerimientos de la población.

V.1.6. Colonia Montes de Oca

El hospital es creado por ley 4956 del 28 de junio de 1906, a instancias del proyecto
presentado en el Congreso de la Nación por el doctor Manuel A. Montes de Oca.
Desde el año 2004, y en el marco del Plan Federal de Salud y el Plan Nacional de Salud
Mental, en la Colonia Montes de Oca se está implementando una política institucional cuya
principal herramienta es el "Programa de Reforma del Modelo de Atención y Rehabilitación
Integral", siendo su principal objetivo la reconversión del modelo de atención asilar por uno
basado en la rehabilitación integral, incorporando estrategias y alternativas de tratamiento que
promuevan el desarrollo personal y la reinserción social de los pacientes internados en la
institución.
Que por el dec. 550/2013 se aprobó la estructura organizativa de primer nivel operativo de
la COLONIA NACIONAL "Dr. Manuel A. Montes de Oca", organismo descentralizado
actualmente en la órbita de la Subsecretaría de Gestión de Servicios e Institutos, dependiente
de la Secretaría de Regulación y Gestión Sanitaria de la Secretaría de Gobierno de Salud del
Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

368
 Por el dec. 174/2018 y sus modificatorios se aprobó el organigrama de aplicación de la
Administración Nacional centralizada hasta nivel de Subsecretaría, que incluye a la Secretaría
de Gobierno de Salud del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, para cumplir con las
responsabilidades que le son propias, estableciendo, asimismo, sus competencias. El art. 3º
del citado decreto se establecieron los ámbitos jurisdiccionales en los que actuarán los
organismos desconcentrados y descentralizados de la Administración Pública Nacional, entre
ellos la Colonia Nacional "Dr. Manuel. A. Montes de Oca", actuante en la órbita de la
Subsecretaría de Gestión de Servicios e Institutos, dependiente de la Secretaría de
Regulación y Gestión Sanitaria de la Secretaría de Gobierno de Salud del Ministerio de Salud
y Desarrollo Social.
Por decisión administrativa 762/2019 se determina la estructura organizativa. de primer y
segundo nivel operativo de la Colonia Nacional "Dr. Manuel A. Montes de Oca".

VI. Organismos desconcentrados

Los organismos desconcentrados son entidades de la Administración Pública Nacional con
cierta autonomía técnica y funcional, pero no poseen personería jurídica ni patrimonio propio
sino a través de la dependencia central de la que dependen.
Del Ministerio de Salud de la Nación dependen los siguientes organismos desconcentrados,
recientemente creados: el Instituto Nacional del Cáncer, el Instituto Nacional de Medicina
Tropical, ANMAT, ANLIS y ANLAP.

VI.1. Instituto Nacional del Cáncer

Mediante dec. 1286/2010 se crea el Instituto Nacional del Cáncer como organismo
desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Salud, con el fin de profundizar la investigación
en materia de prevención, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad del cáncer.
Su objetivo general es:
Contribuir a la disminución de la incidencia y la morbimortalidad por cáncer en la Argentina.
Sus objetivos específicos en el año 2020 son:
1. Colaborar en el diseño y la implementación de estrategias de promoción de la salud,
detección temprana y tratamiento del cáncer.
2. Promover la inclusión de programas de prevención y control de cáncer en las diferentes
jurisdicciones y fortalecer los recursos necesarios para su implementación.
3. Fomentar la calidad e igualdad de la asistencia en el paciente con cáncer.
4. Fortalecer la prevención de factores de riesgo.
5. Propiciar un marco a través del cual se facilite y promueva la producción científica en
materia oncológica.
6. Articular esfuerzos frente al cáncer en el marco internacional, mediante el intercambio de
experiencias, capacidades y esfuerzos destinados al control del cáncer.
7. Mejorar el sistema de información y registro epidemiológico.

369
 8. Promover la formación de recursos humanos especializados.
9. Incentivar la investigación en cáncer.
Posteriormente, por res. MS 112/2011 se crea en el ámbito del Instituto Nacional del
Cáncer el "Programa de Promoción de la Investigación en Cáncer", con el objeto de fortalecer
y mejorar la investigación en cáncer en la República Argentina.
Asimismo, la res. MS 508/2011 instituye el "Programa de Capacitación de Recursos
Humanos en Cáncer", con el propósito de intervenir en el proceso de formación de recursos
humanos en las distintas áreas de la oncología, para poder contribuir a la disminución de la
mortalidad por cáncer en la Argentina.
La normativa en cita establece que la modalidad del Programa de Capacitación de
Recursos Humanos en Cáncer se implementará por medio de becas en instituciones de
renombre con las cuales se firmarán convenios de cooperación.
El jueves 5 de septiembre de 2019, por medio la res. 1760/2019, fue aprobado el Plan
Nacional de Control de Cáncer. El propósito del plan es posicionar en la agenda pública el
cáncer como un problema de salud pública. El Instituto Nacional del Cáncer ha desarrollado
este plan quinquenal enfocado en la equidad y la accesibilidad universal, con un enfoque de
abordaje integral del cáncer, poniendo énfasis en la promoción de estilos de vida saludables,
en la prevención y diagnóstico temprano de los cánceres priorizados promoviendo las líneas
de cuidado continuo de pacientes oncológicos.

VI.2. Instituto Nacional de Medicina Tropical (INMeT)

En el año 2009, mediante ley 26.534 se crea en el ámbito del Ministerio de Salud de la
Nación el INMeT, con el fin de coordinar la planificación y desarrollo de las estrategias
sanitarias de prevención y control de enfermedades tropicales en nuestro país.
Así, conforme el art. 1º de la ley aludida son algunas de sus funciones: elaborar y
desarrollar planes de investigación científica; centralizar, actualizar y difundir toda información
disponible producida por organismos nacionales, provinciales, extranjeros e internacionales
con competencia en la materia, así como la que el propio Instituto Nacional pueda producir;
realizar campañas de información masiva sobre medidas de concientización y prevención;
desarrollar planes y acciones tendientes a la prevención, diagnóstico, tratamiento y control de
las enfermedades tropicales; actuar como laboratorio de referencia para las técnicas de
diagnóstico y confirmación de los agentes causales, pudiendo contar con la colaboración de
otros institutos con competencia en la materia, en la forma que establezca la autoridad
sanitaria nacional; participar, junto con los Ministerios de Salud jurisdiccionales, en la
planificación, ejecución y evaluación de acciones de intervención directa en situaciones de
brotes o epidemias de las patologías pertinentes, para la prevención de la diseminación de
esas enfermedades y para la organización de la atención de los casos que se hubieren
detectado; promover la capacitación de recursos humanos pertenecientes a instituciones y
organismos sanitarios de la región, sobre prevención, control, diagnóstico y tratamiento.
Asimismo, la ley en cita establece que el INMeT tendrá su asentamiento en una de las
provincias que conforman las regiones del Nordeste y Noroeste Argentinos, según lo disponga
la autoridad de aplicación, es decir, el Ministerio de Salud de la Nación.
A principios del año 2011 se dicta el dec. 125/2011, reglamentario de la ley 26.534, el cual
dispone que el Instituto Nacional de Medicina Tropical funcionará como organismo
desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Salud, bajo la dependencia de la Secretaría de
Políticas, Regulación e Institutos, estableciéndose su sede en la Provincia de Misiones.

370
 El INMeT cumple una función referencial y de investigación operacional en enfermedades
con alta prevalencia actual o potencial en la zona del trópico y subtrópico de la República
Argentina, teniendo responsabilidad primaria en: investigar y formar recursos humanos;
promover y ejecutar las políticas científicas, desarrollar y evaluar proyectos operativos de
sanidad y acciones de prevención de la morbimortalidad vinculadas a enfermedades tropicales
y subtropicales, en un todo de acuerdo con las políticas definidas por el Ministerio de Salud;
difundir el conocimiento y contribuir ante situaciones de epidemias coordinando el
asesoramiento técnico en el ámbito de su competencia.
Con sede en la Ciudad de Puerto Iguazú en la Provincia de Misiones, su misión es generar
respuestas sanitarias integrales frente a patologías de impacto para la salud pública de
nuestro país en el presente y a futuro, tales como: Chagas, Paludismo, Dengue,
Leishmaniasis, Helmintiasis, Cólera, Fiebre Amarilla, Lepra y Esquistosomiasis.
Para ello, el INMeT se plantea como un ámbito de articulación entre actores provinciales,
nacionales y regionales especializados en la temática (principalmente la red de laboratorios
provinciales, el Instituto Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud "Dr. Carlos G.
Malbrán", las universidades nacionales y de la región, y los organismos pares de los países
limítrofes).
De esta manera, se busca lograr la conformación de equipos de expertos y diversos
convenios interinstitucionales para la realización de proyectos de investigación compartidos
que deriven en nuevos conocimientos, como así también el diseño, ejecución y evaluación de
planes sanitarios más efectivos para la región en lo atinente a la prevención, diagnóstico,
tratamiento y erradicación de tales enfermedades.

VI.3. Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica

(ANMAT)
La ANMAT, con jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene como objetivo principal
garantizar que los medicamentos, alimentos y dispositivos médicos a disposición de la
población, posean eficacia (cumplimiento del objetivo terapéutico, nutricional o diagnóstico)
seguridad (alto coeficiente beneficio/riesgo) y calidad (respondan a las necesidades y
expectativas de la ciudadanía).
Es creada mediante dec. 1490/1992, teniendo a su cargo el control y fiscalización de la
calidad y sanidad de los productos, substancias, elementos y materiales que se consumen o
utilizan en la medicina, alimentación y cosmética humanas, y el contralor de las actividades,
procesos y tecnologías que mediaren o estuvieren comprendidos en dichas materias.
Para el cumplimiento de las funciones asignadas, la estructura de la ANMAT se halla
conformada principalmente por:
- el Instituto Nacional de Medicamentos (INAME): fiscaliza a los establecimientos que
elaboran, importan, fraccionan o comercializan medicamentos y productos cosméticos.
Además, monitorea las actividades, procesos y tecnologías que se realizan en función de
dichas actividades, a fin de asegurar a la población el consumo y uso de productos de
calidad comprobada.
- el Instituto Nacional de Alimentos (INAL): se encarga de registrar y controlar, en el ámbito
de competencia de la ANMAT, los alimentos acondicionados, sus insumos, los productos de
uso doméstico y los materiales que entran en contacto con los alimentos. Estas tareas
implican la coordinación de acciones con las provincias, así como también la asistencia
técnica para la fiscalización sanitaria.

371
 - la Dirección de Tecnología Médica: se ocupa de controlar la calidad de los productos
médicos, como así también de las actividades, procesos y tecnologías que se realizan en
función de la elaboración, fraccionamiento, importación, exportación y depósito de dichos
productos.
Por dec. 1271/2013 y sus modificatorios se aprobó la estructura organizativa de primer nivel
operativo de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica,
organismo descentralizado actuante en la órbita de la Secretaría de Gobierno de Salud del
Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Por decisión administrativa 761/2019 se aprueba la estructura organizativa en los distintos
niveles operativos que existen actualmente.

VI.4. Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud (ANLIS)

En 1996, mediante dec. 1628, se decreta la creación de la Administración Nacional de
Laboratorios e Institutos de Salud "Dr. Carlos G. Malbrán" (ANLIS), conformada por el Instituto
Nacional de Parasitología "Dr. Mario Fatala Chaben", el Centro Nacional de Diagnóstico e
Investigación en Endemo-Epidemias, el Centro Nacional de Control de Calidad de Biológicos,
el Instituto Nacional de Enfermedades Infecciosas, el Instituto Nacional de Producción de
Biológicos, el Centro Nacional de Genética Médica y el Centro Nacional de Red de
Laboratorios, todos estos ubicados en la Ciudad de Buenos Aires, el Instituto Nacional de
Epidemiología "Dr. Juan H. Jara" en la Ciudad de Mar del Plata, el Instituto Nacional de
Enfermedades Respiratorias "Dr. Emilio Coni" en la Ciudad de Santa Fe, el Instituto Nacional
de Enfermedades Virales Humanas "Dr. Julio I. Maiztegui" en la Ciudad de Pergamino y el
Centro Nacional de Investigaciones Nutricionales en la Ciudad de Salta.
Sus objetivos son:
a) Entender en la política científico-técnica y de aplicación, en la promoción, aprobación y
evaluación de proyectos de los Institutos y Centros de su dependencia, en cooperación con
unidades del Ministerio o de los Estados Provinciales y con otros Organismos Nacionales e
Internacionales.
b) Supervisar acciones del Laboratorio de Referencia Nacional de salud, para la Red
Nacional de Laboratorios para prevención, diagnósticos y tratamiento de las enfermedades
transmisibles de origen nutricional genético y microbiano, garantizando la calidad del
diagnóstico en el país.
c) Supervisar la elaboración y el control de calidad de productos biológicos y la realización
de investigaciones y desarrollos para mejorarlos o para generar nuevos.
d) Coordinar la investigación de los agentes etiológicos, las enfermedades con base
genética y sus consecuencias en el medio ambiente y social.
Los Institutos y Centros que actualmente conforman la ANLIS son los siguientes:
Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias: se ocupa de las enfermedades
respiratorias, pero también realiza acciones relacionadas con otros problemas del área salud-
enfermedad, conduce y coordina en el orden nacional el Programa de Control de Tuberculosis
y la Red de Laboratorios de Tuberculosis, es Centro Colaborador de OPS/OMS en
Epidemiología y Control de la Tuberculosis desde 1982 y su laboratorio forma parte de la Red
Supranacional de Laboratorios de Tuberculosis, conduce la Red Nacional de Laboratorios de
Leptospirosis.

372
 Instituto Nacional de Enfermedades Infecciosas: su responsabilidad primaria es desarrollar
y promover el conocimiento de las características biológicas de los virus, bacterias, hongos,
como agentes etiológicos en patologías humanas, sus vías de transmisión y su diagnóstico.
Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas: históricamente se ha destacado por
su rol en el estudio de la Fiebre Hemorrágica Argentina tanto en el ámbito nacional como
internacional. El bagaje de conocimientos adquiridos mediante el estudio de la FHA permitió al
INEVH extender su accionar hacia el estudio de los Hantavirus, Dengue, Fiebre Amarilla y
otros Arbovirus realizando actividades de diagnóstico, vigilancia epidemiológica, estudios de
brote, producción de reactivos, control de calidad de productos y servicios, estudios de
reservorios y vectores y formación de recursos humanos en salud. Esta trayectoria convirtió al
INEVH en el Centro Nacional y Regional de Referencia en el diagnóstico de laboratorio en
estas enfermedades. Desde 1985 funciona como Centro Colaborador de la OMS/OPS en
Fiebres Hemorrágicas Virales y Arbovirosis. Su accionar se basa fundamentalmente en la
generación de productos, servicios e investigación para la salud pública.
Instituto Nacional de Producción de Biológicos: su misión es desarrollar y ejecutar la
producción de productos biológicos tales como vacunas, inmunoterapéuticos, antitóxicos,
reactivos de diagnóstico y otros productos biológicos destinados a la prevención, tratamiento y
diagnóstico de las patologías de significación socio-sanitarias a nivel nacional conforme a
políticas sanitarias definidas por el Ministerio de Salud de la Nación como autoridad sanitaria
nacional.
Centro Nacional de Investigaciones Nutricionales: su responsabilidad primaria es
determinar la distribución de las enfermedades regionales para dilucidar los mecanismos
causales, explicar las características locales de la ocurrencia de la enfermedad, describir la
historia natural de la misma, para promover su solución y orientar los servicios de salud en la
aplicación del Plan Nacional Alimentario.
Centro Nacional de Genética Médica: su función principal es desarrollar investigaciones
básicas y aplicadas en el campo de la genética médica dirigidas a la obtención de nuevos
conocimientos, con la finalidad de disminuir el impacto que las enfermedades de causa total o
parcialmente genética tienen en la morbimortalidad del país. Sus misiones son garantizar la
equidad en el acceso a los servicios de genética a través del establecimiento de una red,
desarrollar un registro Nacional de Defectos Congénitos a fin de establecer la frecuencia de
base, pudiendo determinar luego las variaciones a través de un programa de vigilancia
epidemiológica, incorporar tecnología sofisticada que permita ser centro de referencia y
transferir tecnología que permita resolver las demandas a nivel local, y evaluar y normalizar
las estrategias que permitan disminuir los riesgos evitables con medidas de prevención
primaria.
Instituto Nacional de Epidemiología: se caracteriza en investigación, vigilancia,
normalización, asesoramiento y enseñanza especializada en Epidemiología.
Centro Nacional de Control de Calidad de Biológicos: su misión es brindar servicios de
control de calidad de productos, y procesos que le dan origen, utilizados en Salud para la
prevención, terapéutica y diagnóstico con base en ensayos físico-químicos, microbiológicos,
inmunológicos y biológicos, a organismos públicos y privados, bajo lineamientos de un
Sistema de Gestión de la Calidad. Asimismo, investiga, asesora y capacita en los temas de su
competencia.
Centro Nacional de Red de Laboratorios: su función es coordinar acciones para establecer
un sistema efectivo de información, normatización, capacitación y provisión de insumos para
los laboratorios pertenecientes a la Red Nacional de Laboratorios, garantizando a la población
igualdad de oportunidad diagnóstica y proveyendo especificidad a la Vigilancia
Epidemiológica. Son sus objetivos: 1) Coordinar e impulsar la conformación en forma orgánica

373
de las redes de laboratorios preexistentes y la creación de nuevas redes temáticas dedicadas
al diagnóstico de enfermedades de incumbencia de la ANLIS en las 24 jurisdicciones de país;
2) Coordinar carreras de postgrado para brindar a los profesionales de la ANLIS y de las
Redes Provinciales los conocimientos necesarios para resolver problemas específicos
relacionados con el diagnóstico y tratamiento y para encarar investigaciones relacionadas con
aspectos moleculares e inmunológicos de las infecciones producidas por microorganismos de
importancia en Salud; 3) Capacitar a técnicos y profesionales mediante cursos y pasantías
promoviendo una formación continua.
Centro Nacional de Diagnóstico e Investigación en Endemo-Epidemias: tiene a cargo el
monitoreo de los parámetros de salud-enfermedad, a través del Diagnóstico Epidemiológico, la
investigación de los fenómenos causales de las enfermedades, ya sean de origen biológico,
social o económico, su distribución nacional y regional, y la realización de investigaciones
operativas para mejorar o crear estrategias de control y prevención de las enfermedades de
incumbencia de la ANLIS.
Instituto Nacional de Parasitología: sus funciones son realizar el diagnóstico, prevención y
control de enfermedades prevalentes y emergentes tales como Chagas, Leishmaniasis, otras
parasitosis y Lepra; promover y ejecutar proyectos operativos de sanidad y acciones de
prevención de la morbimortalidad vinculadas a enfermedades tropicales; desarrollar proyectos
de investigación, prevención, diagnóstico y garantía de calidad de procedimientos, productos y
tratamientos; coordinar redes de laboratorios y bancos de sangre; ejecutar investigaciones
operacionales en endemo-epidemias y entomología sanitaria, cumpliendo funciones de
referencia nacional; producir biológicos para su utilización en el diagnóstico, prevención y
control; capacitar recursos humanos.

VI.5. ANLAP - La Agencia Nacional de Laboratorios Públicos

El ANLAP coordina y promueve la producción pública de medicamentos.
La Agencia Nacional de Laboratorios Públicos (ANLAP) fue creada en 2014 por la ley
27.113 reglamentada por el dec. 795/2015 como ente nacional descentralizado en el marco
del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación.
El objetivo de la ANLAP es articular y promover la actividad de los laboratorios de
producción pública de medicamentos existentes en nuestro país de forma planificada y
centralizada por parte del Estado nacional.
En la Argentina existen más de 30 laboratorios públicos que dependen de Nación, de
provincias y de universidades nacionales.

VII. Superintendencia de Servicios de Salud

Mediante dec. 1615/1996 se fusiona en la jurisdicción del entonces Ministerio de Salud y
Acción Social, la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL) creada por la ley
23.661, el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS) creado por la ley 18.610 y la Dirección
Nacional de Obras Sociales (DINOS) creada por la ley 23.660, constituyendo la
Superintendencia de Servicios de Salud.

374
 La citada Superintendencia funciona como organismo descentralizado de la Administración
Pública Nacional en jurisdicción del Ministerio de Salud, en calidad de ente de supervisión,
fiscalización y control de los agentes que integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud.
Su misión es supervisar, fiscalizar y controlar a las Obras Sociales y a otros Agentes del
Sistema, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las políticas del área para la promoción,
preservación y recuperación de la salud de la población y la efectiva realización del derecho a
gozar las prestaciones de salud establecidas en la legislación.
Asimismo, la mencionada normativa le asigna a dicho Organismo la fiscalización del
cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (PMO), de las obligaciones de las Obras
Sociales respecto de los pagos por las prestaciones efectuadas a sus beneficiarios por los
Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada, del Programa Nacional de Garantía de
Calidad de la Atención Médica en los entes comprendidos en el Sistema y del ejercicio del
derecho de opción de los beneficiarios del sistema para la libre elección de obras sociales.

VIII. Ministerio de Salud y COVID-19

El 31 de diciembre de 2019, China notificó la detección de casos confirmados por
laboratorio de una nueva infección por coronavirus (COVID-19).
Los coronavirus son una familia de virus conocida por causar enfermedades respiratorias.
Afectan a numerosas especies de animales y algunos de estos virus —incluidos el
recientemente descubierto en China, llamado SARS-CoV-2— pueden afectar a los humanos.
En relación con la forma de transmisión, se investiga la transmisión de animales a
humanos, a través de los alimentos, y se ha confirmado la transmisión de persona a persona.
Los primeros casos se detectaron en diciembre de 2019 en personas que habían estado en
un mercado de pescado de la ciudad de Wuhan, China, donde también se venden otros
animales, especialmente aves y serpientes, constituyendo esta ciudad el epicentro del brote, y
extendiéndose posteriormente a otros países.
El 30 de enero de 2020, el Director General de la OMS declaró que el brote del nuevo
coronavirus constituye una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII)
en el marco del Reglamento Sanitario Internacional.
En este contexto Argentina, comenzó con la preparación para dar respuesta y poder en
primer lugar detectar oportunamente la llegada de personas enfermas con el virus al país, y en
caso de que eso ocurriera, poder contener la enfermedad y mitigar la diseminación. Nuestro
país como estado miembro de la Organización Mundial de la Salud, se compromete a
desarrollar las acciones necesarias para detener la transmisión de persona a persona, y ante
la eventual presencia de casos cuidar a las personas afectadas.

VIII.1. Plan de preparación y respuesta al COVID-19

Este plan de preparación y respuesta al COVID-19 ha sido diseñado para el sector sanitario
argentina. Dadas las características de la enfermedad y el conocimiento sobre el nuevo
coronavirus, debe entenderse como una propuesta dinámica que puede actualizado toda vez
que se considere necesario.
En plan se ha desarrollado con los siguientes objetivos:

375
 - Detectar oportunamente a las personas que padecen COVID-19 y pueden ingresar al país
Minimizar la diseminación de la enfermedad, la morbilidad y la mortalidad.
- Asistir en forma adecuada a las personas enfermas.
- Monitorear e investigar brotes que puedan ocurrir.
- Identificar y caracterizar la naturaleza del virus y la gravedad clínica de la enfermedad.
- Recomendar estrategias de manejo específicas de enfermedades respiratorias.
- Contribuir a la recuperación rápida y segura de individuos.
Entendiendo la dinámica de las enfermedades transmisibles, en especial con la experiencia
adquirida por las epidemias de influenza A, se han determinado un plan de dos etapas.

VIII.2. Fase contención

En la situación epidemiológica, en donde no se registran casos confirmados, o los casos
confirmados son aislados, se aplicarán las acciones propuestas para fase de contención.
Los objetivos en esta etapa son:
- Detectar oportunamente los casos iniciales y sus contactos.
- Minimizar la transmisión de la enfermedad evitando la diseminación del virus en la
comunidad.
- Preparar y fortalecer las necesidades del sistema de salud.
- Contribuir al conocimiento sobre la naturaleza de la enfermedad en el contexto de la
región.
- Proporcionar información oportuna, transparente y basada en la evidencia científica, como
también, todo nuevo conocimiento para apoyar las mejores prácticas de atención médica.
- Confirmar y fortalecer los acuerdos efectivos de gobernanza sanitaria en conjunto a todas
las jurisdicciones.
- Asegurar una respuesta proporcionada y contribuir a mantener una atención de calidad.
- Comunicar de forma responsable y adecuada para generar confianza en la comunidad.
Para lograr los objetivos propuestos se determinan las acciones necesarias:

VIII.3. Organización intra e intersectorial

Acción: activar los mecanismos necesarios para organizar la coordinación intrasectorial e
intersectorial.

VIII.3.1. Coordinación intrasectorial

376
 Generar espacios de trabajo con todos los actores del Ministerio de Salud y el sistema
sanitario nacional coordinando las intervenciones vinculadas con el plan operativo de
preparación y respuesta al COVID-19.
Organizar las acciones y funciones de referentes de la Secretaría de Acceso a la salud
(secretaria y subsecretarios, Dirección nacional de Epidemiología e Información Estratégica,
Comité de Respuesta y Alerta con el Centro Nacional de Enlaces, Dirección Nacional de
Control de Enfermedades Transmisibles), Secretaría de Calidad en salud (Secretario y
Subsecretarios, Dirección Nacional de Sanidad y Fronteras, Dirección Nacional de
Emergencias Sanitarias), Equipo de comunicación de las distintas áreas del Ministerio,
referentes del Laboratorio Nacional de Referencia, la Superintendencia de Servicios de la
Salud, las Sociedades Científicas y áreas de investigación específica.

VIII.3.2. Coordinación intersectorial

Con el Ministerio de Salud como coordinador, conformar red intersectorial con la
participación de los sectores de la salud, la educación, el transporte, el turismo, el trabajo, el
ambiente, el desarrollo social y todos los demás sectores con participación directa o indirecta
sobre actividades dirigidas al cumplimiento de los objetivos establecidos. Definir referentes en
cada ministerio para coordinar los circuitos de información, fortalecer la presencia institucional
y en medios masivos, implementar las recomendaciones sanitarias, instrumentar líneas de
colaboración técnica formales (SINAGIR) y coordinación de la estrategia de comunicación en
medios.
Trabajo conjunto y comunicación continua con las provincias:
- Consenso y difusión de las recomendaciones basadas en el conocimiento disponible, con
las actualizaciones necesarias.
- Trabajo con las jurisdicciones para conformar planes de contingencia ante la posible
llegada de casos en cada una de las jurisdicciones (circuitos para detección, traslado,
aislamiento y atención de pacientes).
- Comunicación continua con las jurisdicciones para evaluar los casos notificados como
sospechosos o rumores, y generar conclusiones en conjunto.
- Fomentar el uso y registro de la lista de verificación para contribuir a la preparación de
instituciones sanitarias del sector público y el subsector privado.

VIII.3.3. Comunicación con otros países y organizaciones

- A través del Centro Nacional de Enlace (CNE).
- Comunicación permanente a través de la Organización Panamericana de la Salud, para
actualizaciones, y consensos.
- Participación en reuniones internacionales.

VIII.4. Comunicación

377
 La comunicación es prioridad en este plan asegurando la difusión de la información clínica
de forma oportuna, precisa y completa destinada a la eficaz atención de los pacientes;
implementar las medidas de control que se determinen y minimizar el riesgo de exposición.
Toda decisión en relación con las acciones y actividades será comunicada de manera
oportuna y adecuada a fin de mantener un adecuado conocimiento de la situación.
Proporcionar al público información actualizada, coherente y precisa sobre el estado de la
enfermedad alrededor del mundo y de la situación en Argentina para divulgar el conocimiento
necesario para la toma de decisión en cuanto a los cuidados adecuados para evitar la
adquisición de la enfermedad.
La información sobre la implementación de actividades y consensos será de utilidad para
crear confianza pública en la capacidad de los servicios de salud para gestionar la respuesta
ante la aparición de casos.

VIII.4.1. Acciones a desarrollar

- Generar circuitos de comunicación, con determinación de voceros.
- Evaluar la necesidad de intervenciones en medios masivos.
- Contactar actores estratégicos para asegurar la difusión de información correcta (red de
periodistas científicos, sociedades científicas).
- Difusión de información periódica (boletines, alertas, recomendaciones).
- Actualización de página web.
- Monitoreo de redes sociales.
- Material de comunicación para puntos de entrada.
- Generar información ad-hoc para la prevención y cuidado en grupos vulnerables.

VIII.4.2. Redacción de recomendaciones y difusión de materiales para población general y

grupos específicos
- Recomendaciones para equipos de salud.
- Información sobre nuevo coronavirus para población.
- Recomendaciones para aeropuertos, puertos, y pasos fronterizos.
- Recomendaciones para la prevención de infecciones respiratorias en empresas y
organismos de atención al público.
- Refuerzo de los planes de contingencia en los puntos de entrada en el marco de la
situación epidemiológica actual coronavirus (COVID-19).
- Recomendaciones para contactos de casos.
- Recomendaciones para escuelas.
- Recomendaciones para eventos masivos.

378
VIII.5. Vigilancia epidemiológica
- Reforzar la vigilancia epidemiológica del evento, definir estrategias de vigilancia para
eventos nuevos.
- Generar equipos para investigación de casos y control de contactos.
- Respuesta ante notificación de casos sospechosos e investigación de rumores.
- Determinar la metodología para aislamiento y seguimiento de contactos.

VIII.6. Laboratorio
- Determinar los flujos para diagnostico por laboratorio de COVID-19.
- Asegurar la provisión de insumos para diagnostico específico y diferencial.
- Apoyar y garantizar el transporte de muestras al Laboratorio Nacional de Referencia.
- Evaluar la descentralización del diagnóstico a laboratorios regionales, dar apoyo,
capacitación y provisión de reactivos.
- Orientar y capacitar en el envío correcto de muestras.
- Coordinar acciones con las entidades de diagnóstico del subsector privado.
- Aportar información sobre secuenciación genómica del virus para comprender su
evolución y permitir estudios sobre antivirales y desarrollo de vacunas.

VIII.7. Manejo de puntos de entrada

El Reglamento Sanitario Internacional 2005 (RSI) es un tratado internacional de salud
pública que compromete a los estados firmantes a tomar medidas con el propósito de
prevenir, proteger, controlar y proporcionar las acciones de salud necesarias para dar
respuesta a la posible propagación internacional de una enfermedad. La Argentina tiene una
serie de obligaciones que incluyen informar y mantener ciertas actividades fundamentales en
los puntos de entrada al país e informar a la OMS si alguna medida implementada interfiere
con el comercio internacional o los viajes. En acuerdo con este reglamenta, las
recomendaciones basadas en el conocimiento disponible sobre el nuevo coronavirus y la
evidencia científica de medidas con comprobada eficiencia sobre puntos de entrada.
Las actividades orientadas en este aspecto están dirigidas a:
- Expandir las recomendaciones y trabajo en conjunto con otros actores de fronteras
(gendarmería, autoridades aeroportuarias, autoridades de aviación civil, etc.).
- Capacitar al personal de puntos de entrada para detección de casos, y en uso de equipos
de protección personal adecuados.
- Evaluar estrategias para divulgación de información a bordo de
aeronaves/barcos/autobuses.

379
 - Divulgar materiales para información masiva de la población en todos los puntos de
entrada.
- Difundir de recomendaciones y planes de contingencia para puntos de entrada.

VIII.8. Preparación del sistema de salud

- Preparación del sistema de salud (hospitales y centros de salud) para atención de
pacientes con COVID-19 (Determinar procedimientos para aislamientos).
- Determinación de hospitales de referencia para derivar paciente en puntos de entrada.
- Asegurar vías y formas de traslados para pacientes graves que requieran hospitalización.
- Trabajar con comité de infecciones para asegurar las medidas de protección adecuadas.
- Asegurar insumos para protección personal de los trabajadores de la salud.
- Capacitación en diagnóstico, atención y notificación de casos.

VIII.9. Fase de mitigación

A partir de la detección de transmisión local, considerada a partir de la confirmación
laboratorial de transmisión de SARS-CoV-2, entre personas con vínculos epidemiológicos
confirmados. Determinado el número por el cual puede verse comprometida la capacidad
operativa del sistema sanitario para dar respuesta a la fase de contención, se entrará en fase
de mitigación. En esta etapa, se deberán priorizar acciones para evitar los casos graves y
muertes.
Además de las acciones realizadas en la etapa de contención, en esta etapa se
considerará:
- Apoyar y mantener una atención de calidad.
- Cesar las actividades que ya no son necesarias y comprometan la atención de casos
graves o que requieran internación.
- Vigilar el comportamiento epidemiológico del virus en el país.
- Monitorear el resultado de las intervenciones terapéuticas y comunicar la efectividad de
las mismas.
- Evaluar la respuesta del sistema, revisar planes y procedimientos establecidos.

VIII.9.1. Acciones en fase de contingencia

- Confirmación diagnostica para los casos graves y fatales, criterios de diagnóstico clínico y
epidemiológico para los casos leves y moderados o aquellos que no requieran internación.
- La vigilancia epidemiológica pasara a ser agrupada para casos leves, y se realizara
nominal solo para casos graves.

380
 - Se reforzará el sistema de salud, para poder dar respuesta a la demanda en atención
primaria y asegurar la generación de mecanismos de traslados y atención de pacientes
graves.
- Monitoreo de camas críticas y del sistema de derivación de pacientes en estado crítico.
- Asegurar los insumos adecuados para protección del personal de salud.
- Reforzar las capacitaciones del personal de salud, en el uso adecuado de equipos de
protección personal. Fortalecer los programas de control de infecciones asociadas a los
cuidados de la salud.
- Minimizar el riesgo de transmisión en instituciones sanitarias, en particular aquellas que
regularmente asisten personas inmunocomprometidas.
- Priorizar en puntos de entrada, la difusión masiva estimulando el autoreporte en pacientes
sintomáticos.

VIII.10. En ambas fases

VIII.10.1. Evaluación de procesos

En función de la situación epidemiológica se llevarán adelante las acciones dirigidas a
determinar:
- Necesidad de aplicar medidas de distanciamiento social en la comunidad (escuelas,
lugares públicos, trabajo, actividades recreativas, transporte de corta y larga distancia).
- Evaluación periódica de respuesta sanitaria ante las distintas fases del plan operativo de
preparación y respuesta al COVID-19.

CAPÍTULO 2 - ALCANCES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DE LOS

DERECHOS DEL CONSUMIDOR. POR CARLOS A. GHERSI(253)
El art. 2º de la Ley de Derechos del Consumidor 24.240, modificada por la ley
26.361, establece: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que
desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo
proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley (...)(254).
Concordante con esta norma, el artículo anterior (art. 1º) ley 24.240, también modificada
por la ley 26.361, establece: "Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de
derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.
"Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como

381
 destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo"(255).
Uno de los aspectos controvertidos de la nueva regulación de fondo ha sido la
incorporación de los Derechos del Consumidor al Cód. Civ. y Com. avanzando sobre un
derecho autónomo y autosuficiente(256) lo que desde nuestra perspectiva produjo un quiebre
del sistema tuitivo al quedar conformados dos regímenes generando la necesidad de nuevas
interpretaciones integradoras existiendo contradicciones y retrocediendo sobre los avances
logrados en los últimos años en la materia(257).
La idea central era la incorporación de un núcleo mínimo y duro de tutela y nos
preguntamos, ¿por qué ese mínimo no coincide con la ley especial vigente cuyo marco tuitivo
es más amplio?, si lo que en realidad se busca es lograr una expansión del sistema protectivo
hacia el futuro en protección de los más vulnerables dentro del mercado, tal como se expresa
en los fundamentos y, si bien no existen obstáculos para que exista una norma especial que
establezca condiciones superiores esa ley ya existe y podía ser la base de la cual se partía, y
desde nuestra perspectiva se perdió una excelente oportunidad de incrementar el marco
tuitivo.
Una de las justificaciones de esta inclusión es que un Código es más estable que una ley
que es más fácilmente modificable y que ninguna ley puede derogar ese núcleo mínimo sin
afectar el sistema
No compartimos ninguno de los dos argumentos en principio porque el Código puede ser
modificado en la misma forma que cualquier ley y ninguna ley puede limitar los derechos
reconocidos en la Ley de Defensa del Consumidor que es más protectiva y de orden público
no porque afectaría el sistema, sino porque no supera el control de convencionalidad y por
tanto es inconstitucional.
El art. 1092 Cód. Civ. y Com. define la figura del consumidor, manteniendo el criterio
finalista seguido por la ley especial, pero limita su ámbito aplicación solo al contratante directo
y a quien se encuentre en una relación mediata con el proveedor (ocasión o consecuencia)
eliminado la categoría del "expuesto" lo que implica un claro retroceso normativo, y este
criterio también es seguido por la modificación efectuada al art. 1 de la Ley de Defensa del
Consumidor (Anexo II).
Sostenemos que su supresión es inconstitucional y que la figura del expuesto goza aún de
buena salud, en tanto no puede ser derogada por una norma expresa en función de la
existencia del "principio de progresividad" y "no regresividad" contenido en los Tratados,
Pactos y Convenciones Internacionales que son ley positiva en nuestro país.
La eliminación expresa del expuesto implica un lamentable retroceso, sin embargo,
implícitamente por imperio de los principios y normas constitucionales el "expuesto" adquiere
la categoría jurídica de consumidor porque es la Constitución Nacional y no una norma de
inferior jerarquía como el Cód. Civ. y Com. la garante de la seguridad, salud, e intereses
económicos de los consumidores y usuarios(258).
En el ámbito público el servicio de salud brindado por instituciones públicas, no existe una
relación contractual sino, como ha dicho la CS, se trata de un "derecho constitucional a la
salud" que se rige por las normativas del derecho privado o común extracontractual, en
función de los dispuesto en el art. 2º del Cód. Civ. y Com., por no existir normas específicas
en el ámbito del Derecho Constitucional, y en este sentido se trata de una "relación de
consumo o uso de servicio", por lo cual sí queda bajo la órbita de la LDC (art. 42CN)(259).
La categorización es triple: en una primera línea se alude a la persona: "Es la persona física
o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente", y, en una segunda línea, a la actividad: "actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y

382
comercialización de bienes y servicios" y, por último, una tercera línea, alude a: "destinados a
consumidores o usuarios"(260).
De esta manera se prioriza el rol y la función para determinar la "relación de consumo" por
sobre el contrato de consumo que asumía la primitiva ley 24.240 y que evidentemente dejaba
fuera de la protección a sujetos que no contrataban con las empresas pero que sufrían las
consecuencias contractuales o dañosas de aquella relación de consumo (terceros en un
accidente de ascensores producidos por fallas o defectos en un hospital público).
Además, el art. 40 de la ley 24.999, modificatoria de la ley 24.240, incluyó como
responsable por daños "a quien haya puesto su marca", manteniéndose en la ley 26.361. Es
obvio que en el servicio de salud la "marca" es el Estado, como servidor público.
El Estado en su condición de proveedor es inevitable en una sociedad donde los servicios
de salud, se imponen al consumidor —especialmente a las clases bajas y clase media-media
y baja— por la generación de confianza(261).
De esta forma el Estado como proveedor es el obligado a cumplir con todas las
prestaciones exigidas por la ley y los principios generales del derecho (en general, arts. 9º y
10 Cód. Civ. y Com.) y especiales de esta Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor
24.240/24.999 y 26.361).
Los usuarios asumen la adhesión a un sistema de salud elaborado por el Estado, que
supone una restricción a su libertad, habida cuenta de que una de las partes —Estado—,
predispone el contenido del servicio de salud sin que el usuario pueda discutir su contenido,
quedándole solo la opción de hacer valer sus derechos a través de las normas de la LDC (así,
por el ejercicio de los amparos se superó la ampliación del PMO).
Esta nueva modalidad de prestación y adhesión a los servicios de salud requiere de un
distinto tratamiento, adaptado a las necesidades tecnológicas de la medicina y a las nuevas
circunstancias económicas y sociales de los más débiles o categorías vulnerables como se
expuso en la primera parte de esta obra, que son los que concurren especialmente al hospital
público.
La defensa de los usuarios de los servicios prestados por el Estado, donde el más esencial
es el de salud, ha constituido una de las grandes preocupaciones de las últimas décadas, lo
que ha motivado distintas leyes protectoras del consumidor (Ley de Derechos del Paciente,
Ley de Personas con Discapacidad, etc.).
El individuo, temeroso por su problema de salud y quizá por su devenir, se presenta con
frecuencia como débil, desvalido, dependiente y fácilmente manipulable por el servicio de
salud pública en cuya actuación confía, y que determina que el paciente-consumidor se ponga
en manos de su accionar.
Esta asimetría en la relación Estado—paciente/consumidor asigna a aquel una serie de
obligaciones que vienen impuestas fundamentalmente por el principio de la buena fe,
encaminadas a restaurar el equilibrio en la relación de consumo,, tales como hacer cumplir por
los profesionales en el ámbito público: el deber de información(262); el deber de obtener el
asentimiento basado en distintas prácticas de salud; el de mantener una adecuada
comunicación con el paciente/consumidor, adaptado a las circunstancias del caso y a las
condiciones culturales, sociales, psicológicas, etc.
Esta superioridad técnica del Estado y los profesionales que asumen la dependencia en su
rol y función del servicio de salud, lo obliga a formular un servicio adecuado y eficiente ante los
más necesitados.

383
 Esta "obligación legal y constitucional" hoy ampliada por los tratados
internacionales constituye una carga, cuya omisión obliga al Estado a soportar las
consecuencias.
Se trata de un deber que, además de las normativas señaladas ut supra, surge del principio
de buena fe, coordinado con la tutela de la confianza y la legítima expectativa del
paciente/consumidor(263).

CAPÍTULO 3 - LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LOS HOSPITALES

PÚBLICOS POR ESTRUCTURAS EDILICIAS, HOTELERÍA, ASCENSORES Y
ELEVADORES. POR CARLOS A. GHERSI Y SEBASTIÁN R. GHERSI(264)(264)
SUMARIO: I. La aplicación de la Ley de Derechos del Consumidor: obligación de seguridad.— II.
La violación del deber de seguridad por contaminación ambiental en un hospital público.— III. La
seguridad en la hotelería.— IV. La responsabilidad por daños causados en ascensores y
elevadores.— IV.1. Introducción.— IV.2. La calidad de dueño del Estado: hospital público.— IV.3.
El funcionamiento seguro, la obligación de conservación y de control.— IV.4. Los eximentes de los
factores de atribución.

I. La aplicación de la Ley de Derechos del Consumidor: obligación de seguridad

El art. 5º de la LDC establece: "Protección al consumidor: Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales
de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o
usuarios"(266).
Las relaciones del consumo se desarrollan dentro de "estándares objetivos" y "pautas de
razonabilidad" que permiten a las partes un diseño de sus conductas y generarse expectativas
sobre los servicios que presta el Estado en los hospitales públicos y fundamentalmente en qué
condiciones de seguridad los presta y precisamente dentro de esto último, está la de
garantizar que ningún daño acaecerá en las personas o eventualmente en los otros bienes del
paciente o acompañantes eventuales o personas que se encuentren expuestas.
Especialmente esta obligación de seguridad tiene significativa importancia para el Estado
en la prestación de sus servicios de salud, ya que se trata de espacios públicos.
La obligación de indemnidad o seguridad encontró primeramente fundamento normativo,
para una parte de la doctrina, en el art. 1198 del anterior Cód. Civil, reproducido en el actual
art. 961 Cód. Civ. y Com. que consagra el principio general de la buena fe en las relaciones
jurídicas, que no solo obliga al cumplimiento de lo prometido —el servicio de salud— sino
también a las consecuencias implícitas o virtuales que pueden acaecer en ocasión de la
ejecución de aquel.
El deber de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía y derivado del
deber general de no dañar.
En esta última tesitura, su aplicación es la de un principio general que gobierna todas las
relaciones jurídicas y que obligan a un comportamiento de colaboración en la preservación de
la seguridad en general, sean o no contratantes especialmente en conductas constitucionales
como las prestaciones por funciones del Estado, como el derecho a la salud.

384
 La finalidad es proteger la indemnidad de los receptores del servicio de salud, usuarios y
consumidores asegurando que durante el desarrollo de la relación y curso de la prestación no
se le genere un daño adicional, es decir, que comprende aquellos resultados atípicos que
estén fuera del curso de su desarrollo y ejecución, y que normal y ordinariamente no ocurren
(art. 1727 Cód. Civ. y Com.). Por ejemplo: en una operación quirúrgica, lesionar un órgano por
la caída de instrumentos u otros cuerpos extraños o causando quemaduras mediante el uso
de sustancias inadecuadas o desprendimiento de mampostería, etc.
Quedan excluidos aquellos perjuicios que resultan propiamente de la ejecución de
determinadas prácticas —más complejas o riesgosas— que pueden producir un daño
necesario e imposible de evitar, aun cuando medie una correcta prestación, así, por ejemplo:
las que deben ser asumidas por el paciente, pues están dentro del riesgo lógico de la
terapéutica, como la posibilidad de lesionar las papilas gustativas en la aplicación del
acelerador lineal.
La obligación de indemnidad o garantía de seguridad del art. 42 de la CN y del art. 5º de
la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor, regulan expresamente las
relaciones de consumo, que se corresponden con la mayoría de las relaciones de servicios
estatales, derivación de la propia "sociedad de consumo", hoy globalizada.
La Constitución Nacional en el art. 42 establece la "pauta general" al señalar: "Los
consumidores o usuarios de bienes y servicios tiene derecho en las relaciones de consumo, a
la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y
veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno...". De esta forma se
"constitucionalizó" el derecho a la seguridad como "principio general del derecho del
consumo", pero que sostenemos se extendió a todo el ordenamiento jurídico, pues goza del
"rango de premisa" al igual que la "obligación genérica de no dañar".
Se trata de tres conceptos fundamentales: la protección de la salud, que conforme lo ha
señalado la jurisprudencia es el bien supremo de las personas, derivado del derecho a la
vida; la seguridad, que implica, exento de todo peligro, riesgo y daño, en los diversos ámbitos
de actuación de las personas y, por último, intereses económicos, es decir, el resguardo de las
personas en el ámbito negocial.
Como podemos apreciar, se vuelve sobre el concepto de la salud y se adiciona la integridad
física (aun cuando sostenemos que debió incluirse la integridad psicofísica).
En suma, se trata de un "contenido" que privilegia a la "persona" en su integridad
(estimamos que se debe considerar comprensiva de lo psíquico, físico y social).
En el desarrollo de las relaciones de consumo no solo las partes están involucradas en el
"alcance y comprensión" de la obligación de seguridad, así como por la actuación de otras
personas que se introducen en el desarrollo y ejecución de las obligaciones y sus prestaciones
y también todos los daños que se producen por la utilización de cosas y servicios, en el
desarrollo del servicio de salud(267).
En el ámbito de la reparación de daños el principal responde por los hechos realizados por
el dependiente conforme al art. 1113, 1ª parte, del Cód. Civil: "La obligación del que ha
causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia"(268).
Los argumentos son variados y comprenden desde que la obligación de garantía deriva del
principio de la buena fe del art. 1198 del Cód. Civil, así como uno más general, cuyo postulado
es que quien recurre a los servicios de otra persona o empresas no hace sino prolongar su
propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinadas finalidades.
Esta extensión jurídica deriva de las nuevas tendencias económicas con procesos de
tercerización y quarterización de actividades y por lógica consecuencia trae aparejado

385
simultáneamente un aumento de las posibilidades de producir daños, por la que se obtiene,
además, un beneficio económico superior, lo que impone correlativamente afrontar los daños
que se ocasionen con esa intervención (así, por ejemplo, empresas de albañilería en la
reparación edilicia de hospitales).
De allí, entonces, que el "concepto y contenido de dependencia" se ha extendido conforme
la moderna tendencia y debe ser entendido en un sentido amplio que va más allá de toda idea
de subordinación laboral (concepto primitivo de la era industrial) y que puede ser jurídica,
económica o técnica; puede tratarse de una actividad transitoria o permanente, remunerada o
no, con prescindencia de que esté unido necesariamente por un contrato formal (contrato de
concesión) o una simple relación jurídica-fáctica (permisión de una conducta de otro
representativa por el uso y la costumbre).
De esta forma, la relación de dependencia se "caracteriza" por dos situaciones; la primera:
cuando el principal tiene la posibilidad de impartir órdenes o diseñar la conducta del
dependiente (personas o empresas) en cuanto al modo en que la actividad tiene que ser
desarrollada y cumplida, aun cuando de hecho no las ejerza; y una segunda: cuando sin existir
este diseño de actividades, se realiza efectivamente la actividad en beneficio o interés de otro
a cuyo favor va dirigido el resultado de la misma, o aun cuando el provecho o beneficio
económico de la actividad desarrollada sea compartido con quien presta el servicio, así, por
ejemplo, empresas de limpieza o vigilancia, etc.
En cada caso en concreto, la "dependencia" debe ser valorada de acuerdo con las
condiciones y características en que la subordinación o dependencia técnica, jurídica y
económica, es ejercida y fundamentalmente la finalidad económica perseguida, que puede ser
en interés exclusivo del principal o bien con una finalidad común, que puede consistir en una
gestión a realizar o locación de servicios; en un resultado a obtener o locación de obra o en
una utilidad a conseguir y dividir (sociedad).
El factor de atribución es objetivo, por lo cual los eximentes o atenuaciones deberán
alegarse y probarse conforme a las características propias de todo el sistema de ese carácter
(caso fortuito/fuerza mayor; conducta de un tercero por la que no se deba responder; la causa
o culpa en la víctima).
A fin de establecer cuándo hay una violación al deber de seguridad por el empleo de cosas,
se relaciona con la sistemática del riesgo y vicio de los arts. 1757/1758 Cód. Civ. y Com.
aplicándose extensivamente los principios allí enunciados.
La contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa riesgosa o no por naturaleza, en
tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado, sea apta o idónea para
llegar a ocasionar el perjuicio, o pueda tener efectiva incidencia causal en su producción.
Se trata en verdad de un problema de relación de causalidad y, por ello, no interesa tanto
cómo es "el bien", sino de qué manera intervino ella y qué "rol y función" tuvo en la producción
del resultado dañoso.
La doctrina y jurisprudencia actuales le han ido asignando al anterior art. 1113 del Cód. Civil
un criterio amplio, a fin de dar cabida a una gran cantidad de daños que se producen, aun sin
la intervención de cosas, así como considerar a la actividad empresarial, como riesgosa en sí
misma (art. 40ley 26.361).
Respecto al vicio de las cosas, del cual la norma también se ocupa, si bien
conceptualmente responde a hipótesis distintas, sus efectos son jurídicamente similares.
Siendo el vicio un defecto que presenta la cosa, que la torna impropia para su destino, su
presencia implica por sí misma un riesgo. La expresión riesgo es comprensiva de cualquier
circunstancia susceptible de generarlo, ergo, el vicio de la cosa es solo una de las

386
involucradas, así, por ejemplo, filtraciones sobre techos que produzcan desprendimientos y
lesionen a pacientes.
El fabricante de un determinado material o bien introducido en un hospital público
responderá objetivamente por los daños que pudiera ocasionar por tener la obligación de
fabricar productos que no causen daños de acuerdo con el actual estado de conocimientos,
evitando la salida al mercado de productos defectuosos (camillas, camas, etc.).
La responsabilidad por riesgo se ha unificado para las relaciones de consumo a través de
los arts. 13 y 40 de la ley 24.240.
Sostenemos que el principio de seguridad en las relaciones de consumo, como las de salud
en los hospitales públicos, se relaciona, en primer lugar, con el principio de información (art.
4º de la ley 24.240), ya que esta obligación a cargo del Estado implica establecer a través de
ella cualquier situación de peligro o riesgo que pueda ocasionar daño al usuario o consumidor.
El usuario o consumidor tiene el derecho de ser informado por medios idóneos sobre los
productos y servicios para el consumo y saber que los mismos están fuera de riesgo o, como
señalamos precedentemente, las advertencias necesarias sobre cuestiones de peligro, así,
por ejemplo, con ascensores descompuestos, etc.
En este sentido, tratando de generar seguridad máxima debe informarse por un "lenguaje
de signos" en la comunicación de advertencias, especialmente dirigido a consumidores de
zonas rurales, o aquellos de condiciones humildes, y hasta los que son casi analfabetos,
colocándose signos "universalmente difundidos" de conocimiento intuitivo, así, por ejemplo:
con el cruzado de línea roja por donde no se debe avanzar en un hospital público.
Se trata de una manera simple y significativa para que el consumidor y usuario se sienta
seguro, por lo cual consideramos que es imprescindible el cumplimiento de los siguientes
recaudos:
a) El Estado debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que los servicios sean
inocuos y normalmente previsibles.
b) Los responsables de introducir los bienes necesarios para el servicio de salud —
camillas; instrumental, etc.— deben velar porque los mismos no pierdan su inocuidad mientras
estén a su cuidado, debido a la manipulación o almacenamiento inadecuados.
c) Se debe facilitar a los consumidores y usuarios instrucciones para la utilización adecuada
de escaleras, ascensores, etc., e información sobre los riesgos que entraña el uso, lo que no
implica una excusación de la responsabilidad, sino simplemente una advertencia informativa.
d) Los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora a las autoridades
competentes y al público, si se percatan de la existencia de peligros con posterioridad a la
introducción de los productos en el mercado, y los gobiernos también deben garantizar que los
consumidores estén debidamente informados al respecto (así, por ejemplo, un defecto de
fabricación en material quirúrgico).
e) El Estado debe adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto
adolece de un defecto grave o constituye un peligro considerable, aun cuando se lo utilice en
forma adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo inmediatamente del mercado.
Estos conceptos han sido dictados por las Naciones Unidas, para garantizar la seguridad
física de los consumidores.
En lo que respecta a los productos o servicios peligrosos, dice el art. 6º que, además de
informar, tiene el deber de comercializar de acuerdo con los mecanismos y normas que
garanticen la seguridad de los consumidores. Por ejemplo, cuando se conoce la peligrosidad
de un producto en el mercado que generó riesgos e incluso accidentes (hasta llegar a la

387
muerte) es obligación de los empresarios retirar dicho producto inmediatamente de la venta,
obligación que también se extiende a las asociaciones de consumidores, la prensa, y
obviamente al Estado controlando el cumplimiento de esta norma (frecuente en farmacología).

II. La violación del deber de seguridad por contaminación ambiental en un hospital

público(269)
Respecto de los delitos ambientales y o al consumo que infringen el art. 5º de la ley
24.240 en relación con el servicio de salud en hospitales públicos, el art. 200 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o
adulterare de un modo peligroso para la salud aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales destinadas al uso público o al consumo de una cantidad de personas. Si el hecho
fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de
reclusión o prisión".
Esta norma sanciona toda alteración de sustancias que sin ser directa adicción de un tóxico
altera las propiedades de productos alimenticios o medicinales volviéndola peligrosa para la
salud y la vida de las personas. El hecho que se busca proteger es la salud y la vida humana
indica que el legislador se basó en un concepto antropocéntrico que tiene como fin último
cuidar al individuo y su hábitat durante la internación en el hospital público.
Por otro lado, la contaminación también se encuentra regulada en el art. 187: "incurrirá
según los casos en las penas señaladas en el artículo precedente, el que causare estrago por
medio de sumersión o varamiento, derrumbe de un edificio, inundación de una mina o por
cualquier otro medio poderoso de destrucción".
Sin duda perturbación grave al ecosistema que afecta la salud, bien privilegiado en el art.
5º de la ley 24.240.
Por otro lado, la ley 24.051 contiene en su art. 55 la penalización de utilización de residuos
peligrosos que determinen la adulteración o contaminación de modo peligroso para la salud, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general (concordante con los arts. 56/57 de la misma ley).
Se trata de cuestiones de interrelación entre contaminación ambiental y derecho del
consumo, ambos tutelados en los arts. 41 y 42 de la CN.

III. La seguridad en la hotelería

La mayor amplitud del concepto de responsabilidad objetiva, respecto de la noción de
riesgo creado, aparece notoria cuando se analiza que puede existir una responsabilidad civil
en la hotelería del hospital público atribuida más allá de toda idea de culpa, sin necesidad de
juzgar la conducta del responsable, en su aspecto subjetivo, y esencialmente sin la necesidad
de la intervención de una actividad social-asistencial, por la utilización de determinadas cosas
o por su incorporación al hospital público.
El Estado responde, aunque demuestre que le ha sido imposible evitar el daño; es decir,
que se trata de un caso de responsabilidad objetiva no solo porque no hay liberación con la
prueba de la ausencia de culpa.
En el caso del acto ilícito —dependientes— existe solidaridad entre los corresponsables del
hospital, por aplicación del art. 1753 Cód. Civ. y Com.

388
 En caso de corresponsables, demandados por violación del deber de seguridad y guarda
del paciente, es de aplicación el art. 40 de la LDC.

IV. La responsabilidad por daños causados en ascensores y elevadores

IV.1. Introducción
Es nuestra intención establecer el carácter de producto elaborado(270) del ascensor y
la caracterización para el derecho de esta cosa-máquina, regulado por los arts. 1113 del Cód.
Civil y art. 40 de la LDC, en lo concerniente a la incorporación del ascensor a los hospitales
públicos, así como la calidad jurídica de estos.
La máquina(271) produce un cierto contenido de beneficio que puede ser medido de distintas
maneras, económica, de placer, social, etc. A nosotros nos interesa resaltar la función
de regularización que produce en la conducta humana y en especial, el caso del ascensor
público.
Como producto elaborado o manufacturado concluye en suplir la actividad humana de subir
y descender desde los distintos pisos de un hospital. Si consideramos esta situación, con lo
que señalamos ut supra, arribaremos a la conclusión que produce la sustitución regularizada
de la conducta humana y al hacerlo, incorpora el riesgo como contrapartida del beneficio
social-asistencial.
El ascensor y/o elevador es una máquina que transporta terceros y/o pacientes, que se
desliza por rieles, por medio de poleas y necesita fundamentalmente de una caja y
un vacío(272) para su desplazamiento en forma automática o a mano, con un constante abrir y
cerrar de puertas en cada uno de los distintos pisos.

IV.2. La calidad de dueño del Estado: hospital público

La incorporación de un ascensor a un edificio público, involucra dos cuestiones bien
diferenciadas: en primer lugar, la relativa al ascensor-cosa como producto elaborado (cabina-
cables-poleas-vacío-sistema electrónico, etc.) que el hospital adquiere a una fábrica, que
se instala en el lugar que la obra de ingeniería civil ha determinado (planos, medidas y demás
condiciones técnicas aprobadas por el director de obra y la Municipalidad correspondiente) y
que a partir de su colocación adquieren el carácter jurídico de parte indivisa común y
el hospital público la calidad de dueño.
En segundo lugar, el uso del ascensor por parte de terceros y pacientes constituye
una situación funcional y dinámica por la cual estas personas se desplazan entre los diversos
pisos entre sí o respecto de la planta baja y en este sentido el hospital asume la obligación de
responsabilidades de propietario y como propietario y guardián la obligación de adecuado y
seguro funcionamiento.
La ingeniería civil y el producto elaborado remitido por la fábrica —vehículo y sistema de
ingeniería electrónica— se consolidan y constituyen en la obra un sistema que se convierte a
su vez en un nuevo producto elaborado.

389
 En esta conjunción se produce el movimiento ascendente y descendente que sustituye a
los procedimientos de subir y bajar por la escalera a pie, es decir, los movimientos humanos
son reemplazados por una verdadera conjunción máquina-tecnología.
Hemos incorporado la energía o fuerza motriz que es proporcionada externamente al
edificio y merece algunas reflexiones.
La empresa proveedora de electricidad, respecto de hospital es un tercero, con el cual está
unido mediante un contrato de suministro de corriente eléctrica, que, en nuestra modesta
opinión, se trata de una obligación de continuidad dinámica, que asegura esa fuente al
hospital y que colateralmente existe una obligación de indemnidad o seguridad.
Ante el corte abrupto de energía que pueda ocasionar un accidente, el hospital frente al
damnificado puede, por un lado, excluirse de la responsabilidad planteado el corte de relación
de causalidad por un tercero sobre el cual no debe responder, pero por otro aparece
como concurrentemente responsable por la obligación de indemnidad o seguridad que lo
obliga ante esa situación a establecer los mecanismos automáticos de continuidad del servicio
o seguridad para el paciente o tercero. Lo que efectivamente le sirve al Estado para repetir el
100% de lo abonado al damnificado.

IV.3. El funcionamiento seguro, la obligación de conservación y de control

El hospital público como propietario-guardián asume, además, por tal carácter y por
obligación de disposiciones administrativas en lo relativo a los servicios de conservación y
control necesario de buen funcionamiento de los ascensores y elevadores, es absorbido por la
responsabilidad objetiva (arts. 1757/1758 Cód. Civ. y Com.) y art. 40 de la LDC.
En la causalidad del daño a pacientes y terceros (grupo familiar o social; en ocasión y
expuestos conforme arts. 1º y 2º LDC)(273) la aplicación del art. 1757 y 1758 del Cód. Civ. y
Com. y art. 40 de la LDC como factor de atribución al Estado y la posibilidad consiguiente de
eximición de responsabilidad, en pocas excepciones, especialmente lo atinente a la conducta
causal excluyente o culpa exclusiva de la víctima.
Dicha normativa hace responsable de los daños causados al dueño o guardián y toda la
cadena económica, es decir, en primer lugar, al hospital público, quien incorporó el producto
elaborado (ascensor) al edificio, con la finalidad de subir y bajar personas y bienes, desde los
distintos pisos y a quienes lo fabricaron.
En una clara aplicación de la asunción del riesgo: por la cosa y su correcto funcionamiento;
teniendo la facultad de sacar fuera de servicio la unidad, de considerar que la misma no opera
en condiciones adecuadas, como deber de previsión (quitar la causa).
En segundo lugar, hay una obligación de seguridad, en el sentido de que el ascenso y
descenso de los pasajeros a los distintos pisos, será realizado con absoluta
indemnidad personal y en sus bienes.
La eximición de responsabilidad en los arts. 1757 y 1758 Cód. Civ. y Com., que incorpora
como factor de atribución de la responsabilidad objetiva, solo se exime a través
de alegar y probar la culpa de la víctima; la conexidad con el hecho de un tercero que rompe
la causalidad adecuada —obviamente que no sea dependiente— y el caso fortuito externo a la
cosa (un corte de energía abrupto de una empresa privada proveedora de electricidad) (arts.
1729 a 1731 Cód. Civ. y Com.).

390
 Al damnificado solo le basta establecer la relación de causalidad entre el daño y
el ascensor como producto elaborado o del mismo en su funcionamiento (arts. 1757/1758
Cód. Civ. y Com. y art. 40 LDC).
Esto es importante por posibles acciones de repetición, verbigracia en el segundo supuesto
contra la empresa privada que provee el servicio de electricidad, etc.
Lo que en ninguno de los supuestos queda duda, es que la relación de causalidad (al
dueño del ascensor o al guardián del funcionamiento) determina el enlace entre el daño con el
ascensor y el factor objetivo de atribución entre este último y su dueño y/o guardián y
eventualmente fabricante (art. 40 LDC).
El Estado/hospital público asume una obligación de seguridad (tácita: art. 1198 del Cód.
Civil, o expresa: art. 5º LDC). La misma es que los pasajeros del ascensor estarán durante el
trayecto en perfecto estado, es decir, en indemnidad psicofísica, desde un punto de ascenso y
hasta su descenso(274).

IV.4. Los eximentes de los factores de atribución

El Estado/hospital público propietario del ascensor y/o elevador, puede eximirse de
responsabilidad respecto del art. 1113 del Cód. Civil y el art. 40 de la
LDC, alegando y probando: la culpa de la víctima; el hecho de un tercero por el cual no deba
responder, que rompa la relación de causalidad (obviamente que no exista dependencia por
contrato de trabajo o tercerización de empresa) y el caso fortuito externo a la cosa.
En cuanto a la primera, debe establecerse claramente que la víctima puede "participar" en
el evento dañoso mediante su causalidad y su culpabilidad, que son dos situaciones jurídicas
que deben diferenciarse.
Los eximentes de responsabilidad son únicamente cuando la causalidad y la culpabilidad
son exclusivos y excluyentes, en todos los demás casos puede haber cocausalidad o
culpabilidad concurrente de la víctima, con el factor objetivo de atribución y solo pueden llevar
a una proporcionalidad de participación, causal o culpablemente.
En cuanto al segundo eximente, la participación de un tercero sobre el cual el dueño o
guardián no tenga la obligación (legal o convencional) de responder, también debe desplazar
excluyentemente la relación de causalidad, de lo contrario solo puede haber participación en
concurrencia del tercero, el cual puede estar atrapado por un factor subjetivo u objetivo. Como
señalamos ut supra, el supuesto de la compañía que provee la electricidad por corte abrupto
de energía. No así la empresa que se encargó de la conservación(275).
En cuanto a la alegación del caso fortuito (externo a la cosa), hay que diferenciar
teóricamente el caso fortuito externo (verbigracia, un temblor de tierra que pare el ascensor)
de la fuerza mayor (el hecho del príncipe-Estado, por ejemplo, un corte general de energía por
razones de seguridad ante un hecho extraordinario, un bombardeo nocturno).
La prueba de la relación de causalidad tiene ligazón con el hecho antecedente —el
ascensor— y el daño debe ser acreditado naturalmente por el accionante. Como reviste la
calidad de hecho puede utilizarse cualquier medio probatorio, al respecto son importantes:
testigos, historias clínicas, presunciones, etcétera(276).

391
 PARTE QUINTA - LA PRESTACIÓN DE SALUD EN INSTITUCIONES
PRIVADAS

CAPÍTULO 1 - LA CARACTERIZACIÓN DE LA RELACIÓN CON LOS PACIENTES-

CLIENTES. RELACIONES DE CONSUMO. FUNDAMENTOS. POR CARLOS A.
GHERSI(277)
SUMARIO: I. Marco de Regulación de las Medicinas Prepagas - Ley 26.682.— II. Ley de
Derechos del Paciente 26.529.— III. Ley de Derechos del Consumidor 24.240/26.361.— III.1.
Introducción.— III.2. Los servicios de salud por medicinas prepagas.— III.3. El "usuario" en las
relaciones de servicios con las empresas.— III.3.1. La caracterización del usuario.— III.3.2. El
usuario de servicios contratante.— III.3.3. El usuario que "utiliza" el servicio sin ser contratante.—
III.4. El que se encuentra en "ocasión" con la "relación de servicio de salud".— III.5. El que se
incorpora a la relación de servicios "por estar expuesto".— III.6. La relación usuario-servicio de
salud.
Para establecer el marco de la relación de las instituciones con los pacientes es necesario
recurrir a tres normas: el Marco de Regulación de las Medicinas Prepagas, ley 26.682; la Ley
de Derechos del Paciente 26.529 y la Ley de Derechos del Consumidor 24.240/26.361.

I. Marco de Regulación de las Medicinas Prepagas - Ley 26.682

El art. 1º establece: "Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de
regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los
planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes
del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes 23.660 y 23.661.
"Quedan también incluidas en la presente ley las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y
fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección,
tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de
asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a
través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa.
En todas aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los
respectivos regímenes que las regulan".
...
Queda claro que a nuestro tema de estudio que el objeto de la ley es la "regulación de los
planes de medicina prepaga", por lo cual debemos establecer los sujetos de esta relación jurídica,
lo que está definido en el art. 2º de la citada ley: "Definición. A los efectos de la presente ley se
consideran Empresas de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo,
figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de
prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de
una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación
individual o corporativa"(278).
El sujeto jurídicamente vinculado a las empresa, es el "usuario" aludido en varios de los
artículos (art. 5º incs. f] y j]; art. 9º; art. 10) y en determinados artículos los denomina

392
"afiliados" (art. 5º inc. m]); "grupo familiar integrantes del contrato" (arts. 13 y 14); "afiliado
titular en unión de hecho, sea o no de distinto sexo" (art. 14) y "el usuario adherido por
contratación grupal" (art. 15); sin embargo, todas estas caracterizaciones se subsumen en la
de "usuarios del servicio"(279).

II. Ley de Derechos del Paciente 26.529

La norma establece las relaciones de los "pacientes" con los profesionales de la salud y con
"los establecimientos públicos y privados", así, por ejemplo, en lo relativo a la historia clínica y
otras obligaciones (arts. 17, 18 y 21).
Esta denominación de pacientes, alude a la enfermedad, a la persona que es doliente
frente a una patología, es decir, una "cualidad" en determinada situación coyuntural o
estructural que lo vincula con la medicina —como ciencia— con los profesionales de la salud
—como instrumentos de la ciencia— y con los establecimientos —públicos o privados— (en
nuestro caso es "usuario" de un sistema de medicina prepaga).
En la ley se enumeran determinados derechos que posee el paciente frente a los
profesionales de la salud, pero que simultáneamente cuando esa relación se materializa en
una medicina prepaga, dichas obligaciones son asumidas por los profesionales
como dependientes (art. 1753 Cód. Civ. y Com.) y las empresas son responsables de su
cumplimiento por estos profesionales(280), incluidas algunas de ellas como propias y directas
como, por ejemplo, el depósito y guarda de la historia clínica (art. 18, ley 26.529).
De esta forma, "usuario" alude a la relación jurídica con la empresa y "paciente", la misma
situación, pero desde la calidad de enfermo o doliente de una patología, que efectúa un
"requerimiento" a la empresa para la prestación del servicio de los profesionales de la salud,
instituidos por la empresa.

III. Ley de Derechos del Consumidor 24.240/26.361

Las diferencias entre la ley 24.240 y la modificación por medio de la ley 26.361, nos obligan
a establecer subcategorías.

III.1. Introducción
El art. 1º de la ley 26.361 ha introducido reformas importantes en la consideración de
quienes están en una "relación de consumo" y, por ende, protegidos por estas normas(281).
Recordemos que el texto el art. 1º de la ley 24.240 aludía solamente al "contratante a título
oneroso", luego ampliado al "gratuito" por vía de la reglamentación, pero lo importante es que
centraba la protección en "la contratación de un bien o servicio"(282).
Esta modificación generó interpretaciones diversas, en la actualidad superadas por de una
posición más amplia para lograr la mayor calidad de protegidos por la legislación sobre el
derecho del consumo(283).
El Cód. Civ. y Com. reafirma esta tendencia y define en el art. 1092 a la relación de
consumo como: el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor abarcando así todas las

393
circunstancias en las que el sujeto es protegido antes, durante y después del contrato, cuando
sufre un daño extracontractual, o sufre una práctica de mercado abusiva etc., ya que al ser la
definitoria de la aplicación de la Ley de los Derechos del Consumidor debe abarcar todas las
situaciones posibles.

III.2. Los servicios de salud por medicinas prepagas

Los "servicios"(284), y en especial los "servicios de salud", es un tema no abordado con la
misma intensidad y calidad que con los bienes, por lo cual queremos sumar nuestro humilde
aporte a este tema que sin duda ha cobrado una "importancia" trascendente(285) y seguirá
ampliándose con el correr de los años(286).
Recordemos que a partir de la década de los ochenta se desarrolló la actual economía de
servicios, generándose dos tipos o tipologías de servicios:
a. los denominados directos que presta el Estado (hospitales en el caso del servicio a la
salud, etc.) o las empresas privadas (servicios de salud por medicinas prepagas, etc.)(287);
b. los denominados indirectos, como consecuencia de la compraventa de bienes (servicios
postventa en automotores, electrodomésticos, etc.), que constituyen un instrumento
importante de las empresas fabricantes para mantener cautivo al usuario (así, por ejemplo, en
materia de automotores si no se realiza el servicio en empresas oficiales —a veces propias y
otras tercerizadas— se amenaza con pérdida de la garantía, etc.); en el caso de las medicinas
prepagas, muchos de los servicios de salud se prestan por "efectores" (ley 26.682, Marco
Regulatorio de Medicinas Prepagas) o terceras empresas (fenómeno de la tercerización y
cuarterización de servicios).
Esto es lo que se denomina en análisis económico una estructura o "sistema de eficiencia
económica de comercialización de servicios" (se trata que la prestación de determinado
servicio se preste por el efector o empresa que genere el menor costo; así, por ejemplo, una
empresa que realiza la especialidad de exámenes mamarios, lo coloca a disposición de varias
medicinas prepagas que, de esta manera, ahorran costos con la derivación)(288).

III.3. El "usuario" en las relaciones de servicios con las empresas

Los servicios se prestan a través de sistemas complejos organizados sin participación de
los usuarios que adhieren a los mismos.
El usuario, al igual que los consumidores, está contemplado en el art. 1º de la ley
24.240/26.361: "Objeto. Consumidor. Equiparación: La presente ley tiene por objeto
la defensa del... usuario, entendiéndose por tal [usuario] a toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza... servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines"(289).
Se considera, asimismo, usuario a quien, sin ser parte de una relación... [uso],
como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social" [uso](290).
Mientras que el Cód. Civ. y Com. en el art. 1092 hace referencia en cuanto a la Relación de
Consumo solo al consumidor como figura genérica y abarcativa; a nuestro entender de la

394
figura del usuario; y refiere expresamente al usuario al regular en el art. 1093 el contrato de
consumo.
Conforme a las normas citadas debemos hacer diferenciación —e inclusión— de las
"relaciones de usuarios de servicios de salud" (relaciones de consumo) que se encuentran
comprendidas.

III.3.1. La caracterización del usuario

El usuario es el participante de un sistema operatorio manufacturado por las empresas
que obtiene un servicio de salud determinado a partir del cual accede a una prestación, que le
permite ser parte de aquel sistema —salud(291)—, para sus necesidades, obligándose al
pago de los mismos bajo las modalidades y sistemas que aquellas empresas establezcan
(sistemas de prefinanciamiento, etc.).
Si bien todos los usuarios integran la "relación jurídica de servicios" podemos diferenciar
ciertas subcategorías que nos permiten caracterizar mejor cada situación en concreto (relación
jurídica de servicios).

III.3.2. El usuario de servicios contratante

En el párrafo anterior señalamos las características que posee el sujeto como "usuario" que
en síntesis es: El usuario se encuentra bajo una situación contractual —contrato de
servicios— para el suministro de aquel; en este caso podríamos señalarlo como el usuario
directo o relación de usuario directo —al igual que su grupo familiar en el servicio de salud— o
a los familiares adherentes —en el caso de una medicina prepaga—.

III.3.3. El usuario que "utiliza" el servicio sin ser contratante

Se trata de situaciones muy puntuales en que la persona jurídica-usuaria, utiliza un servicio
sin haberlo contratado, como un "usuario de facto" y en "condición propia", es decir, no
anexado a una "ocasión" así, por ejemplo, un servicio de emergencia en cualquier guardia de
una clínica privada o medicina prepaga, sin ser adherente a ese sistema y luego es trasladado
a su obra social o medicina prepaga u hospital público.

III.4. El que se encuentra en "ocasión" con la "relación de servicio de salud"

Una tercera situación está relacionada con lo que la ley denomina: "en ocasión", es decir,
que se encuentra en relación con el servicio, en oportunidad de estar "causado
activamente" con quien es el usuario directo; así, por ejemplo, una persona que va a visitar a
una persona internada en una medicina prepaga y "en ocasión" de un golpe o exceso de
voltaje sufre un daño o como consecuencia de la caída de un ascensor, etc.; de esta forma se
incorpora ocasionalmente a la relación de consumo y es protegido por la ley, ya que la
medicina prepaga está obligada a prestar asistencia de salud.

395
III.5. El que se incorpora a la relación de servicios "por estar expuesto"
Una cuarta situación es la que establece cuando: "se está expuesto". Así, por ejemplo, una
persona que al pasar por el frente de la medicina prepaga se daña por la caída de
mampostería, es decir, no es contratante directo, no se encuentra en ocasión de la relación de
consumo, por lo tanto, no está ligado por un motivo causal al contratante y solo aparece como
dañado por un acto donde es pasivo causalmente.
Sostener la vigencia del expuesto resulta una alternativa muy valiosa, ya que hasta la
sanción de la ley 26.361 se encontraba regida por la normativa de fondo con la consiguiente
limitación en la legitimación pasiva al dueño y guardián. Al incorporarse a la relación de
consumo, amplía por el art. 40 de la LDC los legitimados pasivos.

III.6. La relación usuario-servicio de salud(292)

De la conjunción de las tres leyes, podemos asumir que el paciente-usuario —en todas sus
subespecies— conforma con la empresa una relación de usuario de servicios de salud, donde
las empresas asumen obligaciones propias y directas como tales, y como principal en la
relación de dependencia bajo la modalidad tradicional de los médicos trabajando en las
instituciones regidos por el derecho laboral, los médicos de cartilla, regidos por la locación de
servicios y la tercerización de las empresas médicas.
La importancia de caracterizar las "relaciones de servicio" como "relaciones de consumo"
es la aplicación de la normativa protectiva a los "usuarios" y a los que, como señalamos
precedentemente, se encuentran en una "relación de servicios de salud", especialmente
hacemos hincapié en: presunciones a su favor; ley de orden público; gratuidad del sistema y
fundamentalmente la ampliación de los legitimados pasivos en la responsabilidad a través de
la superación del art. 40 (ley 26.361).

CAPÍTULO 2 - LA PUBLICIDAD EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN. POR

GRACIELA LOVECE
SUMARIO: I. Introducción.— II. Las relaciones entre las empresas y la publicidad.— III. La
publicidad como herramienta del marketing empresarial.— IV. Los objetivos perseguidos por la
publicidad.— V. El mensaje persuasivo de la publicidad.— VI. Las empresas de salud y la
campaña publicitaria.— VII. La publicidad y la captación del mercado sanitario.— VIII. La
publicidad de las empresas de salud.— IX. La Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y
Comercial y los efectos jurídicos de la publicidad.— X. La oferta publicitaria del servicio de salud.
La prestación debida y la formación del asentimiento.— XI. Las acciones del Civil y Comercial
frente a la publicidad ilícita.— XII. La responsabilidad objetiva y solidaria por los engaños
publicitarios.— XIII. La reparación del daño moral y la aplicación de los daños punitivos.

I. Introducción

396
 Uno de los aspectos más trascendentes producidos por el desarrollo industrial y la
producción masificada, fue sin lugar a dudas las modificaciones sociales económicas y
culturales que originó, cuyos efectos continúan hasta nuestros días.
La imperiosa necesidad de generar una masificación del consumo, que absorbiera los
bienes y servicios introducidos en el mercado a un ritmo similar al condicionado por la
producción masiva; condujo a la modificación de los modelos tradicionales de distribución y
comercialización.
Al mismo tiempo, que se generaba un proceso de disolución del antiguo modo de vida,
sustituyéndolo por otro en el cual las relaciones domésticas se construyen únicamente a partir
del vasto universo de bienes y servicios.
En este último aspecto la publicidad surge como una herramienta determinante, en tanto es
la motivadora del consumo, siendo su objetivo básico multiplicar las necesidades individuales
introduciendo en los sujetos la idea de consumo transformándolo en un hábito.
A través de la publicidad no solo se generan vínculos comerciales, sino que, por el
contrario, apelando a los sentimientos humanos (p. ej., miedo a la enfermedad), se logra llevar
al consumo de bienes y servicios a grandes grupos sociales automatizándolos, de modo tal de
no poder discernir entre lo realmente necesario y lo banal(293).
Durante la etapa del modelo industrial, el interés prioritario de la empresa se encontraba
centrado en la producción, y se utilizaba la publicidad para la captación de una cuota de
mercado, producir más implicaba la generación de mayor riqueza y crecimiento empresario(294).
Las leyes económicas que presidían los movimientos de las sociedades modernas, giraban
en torno a la producción de mercancías para la satisfacción de las socio-necesidades
humanas artificialmente generadas, sobre la base de la concurrencia al mercado de empresas
y consumidores en una actividad de intercambio.
La constante inversión empresarial en publicidad favoreció la conformación de un modelo
de consumo de estatus y obsolescencia material y simbólicamente planificada, contribuyendo
a la retroalimentación permanente del sistema económico(295).
Diariamente se le presentan al consumidor fabulosas e ilimitadas alternativas de compra,
para tomar conciencia de ello bastaría solo con comparar cuáles eran las posibilidades
ofrecidas en el mercado del siglo XIX; por lo que direccionar la decisión de compra de los
potenciales adquirentes resulta fundamental.
Lograr que dentro de la escala de preferencias que el consumidor elabora; limitada siempre
por su capacidad económica; el servicio ofrecido ocupe un lugar destacado es la función
básica de la actividad publicitaria.
Como herramienta de la sociedad de consumo, de incalculable valor socio-económico debe
convencer y persuadir, aun cuando se le han atribuido algunas otras funciones secundarias,
como la de informar, educar, y erigirse como mediadora entre el individuo, el mundo y la
sociedad(296).
El acto de compra concluye en el momento en el cual se toma la decisión de adquirir un
producto o servicio específico, pero dicho acto decisorio requiere de un proceso previo de
motivación y selección entre las distintas e ilimitadas posibilidades que ofrece el mercado. Y,
es precisamente aquí donde la publicidad ejerce una doble función, en primer término,
generando el deseo (socio-necesidad) y en segundo lugar como herramienta estratégica para
eliminar a la competencia.
Hacia la década de 1980, el sistema económico comienza a sufrir modificaciones
especialmente en la economía estadounidense después de algunos años de recesión, que
luego se expande al resto de los mercados, es entonces cuando paulatinamente las empresas

397
abandonan su interés en la producción de bienes y servicios y en el capital tangible (297) para
pasar a considerar como más importante la producción de una imagen de empresa dentro del
mercado a partir de la marca, es decir, el acento empresario deja de colocarse en la
producción de bienes o manufacturación de servicios, para definitivamente centrarse en su
comercialización(298).
Este proceso, del cual no se encuentran exentas las empresas de salud, se halla asociado
a la gradual generalización del libre comercio instaurado desde el último cuarto del siglo
pasado, a la presencia de empresas transnacionales en el escenario global que funcionan con
sistemas de producción integrados desmembrando la cadena de valor, a la expansión y
movilidad de los capitales financieros y a una homogeneización en el concepto de desarrollo.
El fenómeno mencionado se encuentra reflejado también en la publicidad como vehículo de
reconocimiento dentro del mercado, que deja de utilizarse para informar de la existencia de un
producto en dicha estructura, para convertirse en un instrumento de transmisión de un símbolo
(potenciación de la marca)(299).
La publicidad en sí misma es un producto comunicacional elaborado por una empresa o
persona física (empresa individual) que es colocado en el mercado y cuya existencia data de
muchos años, aunque el desarrollo acelerado de los medios masivos de comunicación produjo
una transformación en las fórmulas de comunicación publicitaria, como así también en los
soportes técnicos de transmisión.
En este último aspecto, los soportes de comunicación, tanto se trate de medios gráficos
(diarios, revistas) o audiovisuales (radio, televisión etc.) han sufrido un proceso de
consolidación de dependencia publicitaria que lleva a constituirla en el sustento fundamental
para ellos. Es decir, entonces, que la publicidad juega un papel primordial que no se reduce
exclusivamente a la generación de consumo, si bien este último es el detonante que pone en
movimiento el circuito económico al conformar una verdadera industria de la conciencia(300).
La alta competitividad existente en el mercado sanitario entre las empresas conduce a la
elaboración de distintas estrategias a fin de colocar el servicio publicitado, en el espacio y
momento adecuado a efectos de generar un flujo positivo hacia la empresa anunciante.
Desde una visión económica, el consumidor actualmente ha pasado a ser un recurso
empresario más, que es comercializado en el mercado en forma de público (masa de
potenciales adquirentes de bienes y servicios) y para captar su atención por un determinado
periodo de tiempo, es que las empresas anunciantes invierten cuantiosas sumas de dinero.

II. Las relaciones entre las empresas y la publicidad

La sociedad de masas es el logro más notorio del despliegue publicitario ejercido por las
empresas, generando deseos permanentes que buscan satisfacción ilimitada condicionando
de forma constante la voluntad de los consumidores.
Sin embargo, el ejercicio de este derecho de ninguna manera es ilimitado ya que se
contrapone a los derechos de los consumidores; que son la otra cara de la moneda y que se
desenvuelven dentro de un marco que le es ajeno y con parámetros preestablecidos por las
propias empresas.
La sustitución de las tratativas previas como acto preparatorio del acuerdo convencional,
por la publicidad, y el consecuente cambio del criterio tradicional de oferta contractual
debieron ser receptados por la Ley de Defensa del Consumidor en primer término, y
posteriormente por el Cód. Civ. y Com. a fin de evitar los abusos.

398
 La confiabilidad dentro de la estructura contractual de negociación individual, se sustentaba
en la etapa preliminar mediante las tratativas previas, pues a partir de ellas se iba definiendo
la oferta y se remarcaban las pautas de conducta futura a seguir por los contratantes durante
la ejecución del contrato, sirviendo de valioso antecedente.
En la actualidad la confianza en el producto o servicio y en la conducta posterior a la
contratación de las empresas de salud (art. 1067, Cód. Civ. y Com.), es delineada por el
anuncio publicitario que genera en los consumidores legítimas expectativas que no pueden ser
defraudadas en ninguna de las etapas del íter contractual(301).
La estrategia publicitaria utilizada plantea una situación de confiabilidad y credibilidad en
abstracto; a través de la cual el consumidor es atraído y en la que no se le brinda mayor
información o precisión, ya que se quebraría el estado de fascinación y ensueño que busca
lograr.
Informar no es por tanto el objetivo perseguido por la publicidad, ya que esta no busca
despejar la incertidumbre en la que se encuentra sumido el consumidor, sino que opera
precisamente en forma contraria; generando una multiplicidad de deseos distintos a satisfacer
que movilizan al receptor del mensaje sumiéndolo en una incertidumbre aún mayor, cuando no
en una frustración al no lograr satisfacer —por diferentes razones— esos deseos inducidos(302).
Todo el marco publicitario crea una sensación de seguridad que permite una rápida
vinculación entre la imagen brindada y la marca el producto o servicio; asociado al
posicionamiento ético de la empresa en el mercado; generándole una obligación jurídica.
El principio rector lo constituye la buena fe receptado en el art. 9º, Cód. Civ. y Com., que
posiciona en la forma jurídicamente correcta a los sujetos contratantes estableciendo el límite
adecuado entre el derecho de las empresas a publicitar y las legítimas y razonables
expectativas de los consumidores y usuarios.
En segundo término, el art. 10 del mismo cuerpo legal impide el ejercicio abusivo de tal
derecho a fin de evitar la propagación social del daño.
En tal sentido, la abusividad se configura en dos aspectos el primero respecto del supuesto
individual cuando el consumidor resulta defraudado por el engaño, y el segundo supuesto de
índole social atiende al gasto indiscriminado de recursos en campañas publicitarias con el fin
de lograr un mejor posicionamiento en el mercado. En ambos casos la publicidad es utilizada
como una mera herramienta para la obtención de mayores beneficios (maximización)
constituyendo un ejercicio irregular del derecho.

III. La publicidad como herramienta del marketing empresarial

La técnica del marketing no solo determina las características, condiciones y necesidades
reales o ficticias del mercado, sino que, además, es en esencia un motivador de esas mismas
necesidades.
Una vez que se ha establecido el mercado meta (potenciales adherentes al sistema
prepago), el servicio, el precio diferenciado por planes, el modo de comercialización etc.,
aparece la publicidad, juntamente con las promociones de ventas, venta personal, relaciones
públicas, eventos, etc., al solo efecto de servir de base de sustentación a la estrategia definida
por la empresa, y con el fin de obtener a través del mensaje persuasivo una respuesta
positiva, de esa área predeterminada(303).
La conducta adquisitiva del consumidor se inicia con el reconocimiento de la existencia de
un estado carencial, se le crea, entonces, la necesidad de satisfacer esa carencia básica,

399
mediante la adquisición del servicio de salud y de un determinado plan, y una de las
encargadas de movilizar este proceso psíquico; es la publicidad; que es la primera en
enfrentar al individuo con ese primitivo estado de necesidad.
Esa creencia a la que se lleva a los consumidores que mediante su poder de compra
ejercen soberanía sobre las empresas y, por ende, sobre el mercado, no es más que otra de
las falacias publicitariamente impuestas por cuanto el consumidor-usuario se encuentra al
servicio de la empresa y no a la inversa, ya que sus deseos y necesidades son moldeados de
acuerdo con los intereses de aquellas.
Así como existen diferentes vías alternativas para llegar al consumidor dentro de la
estrategia comunicacional aplicada por el marketing, también existen distintos tipos de
publicidad que se relacionan directamente con el objetivo perseguido por la empresa.
Dentro de estas alternativas encontramos a la "publicidad de imagen" que se utiliza para
crear la impresión de confiabilidad, deseabilidad o actualidad del servicio en los potenciales
adherentes mediante la repetición constante. En su forma más pura no incluye argumento
racional alguno, pues, el servicio que publicita racionalmente no cuenta con una diferencia
rescatable respecto de otros ofertado en el mercado sanitario.
La publicidad de concientización, en cambio, pretende hacer que el receptor recuerde una
característica especial o bien sobre el servicio (p. ej., cobertura total, cobertura integral, etc.) o
bien sobre el anunciante. La publicidad noticiosa anuncia una venta, un nuevo servicio, una
ventaja, etc.; en tanto que la publicidad de información y persuasión, busca generar una venta
inmediata presentando muchos hechos y argumentos que puedan provocarla, normalmente
esta última se emplea para productos de alto precio, alta tecnología o muy exclusivos (ej.
planes de salud de alta gama)(304).
Existe una amplia relación empírica entre lo que se invierte en la producción de bienes de
consumo y lo invertido en la elaboración de los deseos que se experimenten por esa
producción. Los desembolsos que la organización realiza para la manufacturación del servicio,
no son más importantes, de acuerdo con la estrategia de la empresa comercial moderna, que
los desembolsos que se efectúen para elaborar una demanda para ese servicio específico(305).

IV. Los objetivos perseguidos por la publicidad

La publicidad constituye una de las principales fuentes de información para el consumidor
en la evaluación de las marcas para la compra y de influencia para los estilos de vida que
pretende fomentar.
Es por tanto de suma importancia reconocer su motivación determinante, en la adquisición
de un servicio de salud no solo desde una óptica económica o sociológica, sino que resulta
imprescindible realizar un análisis jurídico que permita establecer un deslinde entre el
concepto de publicidad y el de información, por cuanto ambas como referimos anteriormente
tienen objetivos bien diferenciados.
Así como la publicidad tiene como objetivo inmediato generar ventas y lo logra mediante la
inducción masiva al consumo; la información (arts. 42, CN, 4º, LDC y 1100, Cód. Civ. y Com.)
le permite al consumidor o usuario, el reconocimiento específico de las características del
servicio a adquirir y no juega con la seducción, sino con el conocimiento concreto, por tanto,
debe operar para cada contratación en particular y no provenir de una comunicación
masificada.
De acuerdo con los mercadólogos son objetivos básicos de la publicidad dar a conocer una
marca, aumentar su notoriedad, o comunicar sus características, etc., aun cuando consideran

400
que esto solo no basta para obtener un mejor posicionamiento del servicio en el mercado, sino
que, además, debe integrarse con toda una gama de actividades y servicios al cliente que
impidan que este opte por la competencia.
La utilidad práctica de la ciencia depende de su capacidad para predecir el futuro, el poder
de ella radica específicamente en la posibilidad de descubrir leyes causales(306), el estado final
de una secuencia causal de sucesos se denomina a menudo un resultado(307).
La lógica publicitaria lleva al consumidor desde una situación emocional de carencia a una
de satisfacción y seguridad, cuando descubre que ese servicio representa el fin de su
necesidad de resguardo frente a la enfermedad, así existe una consecuencia o resultado
inmediato que es el logro del impulso a su adquisición, y uno mediato, el fortalecimiento de la
propia imagen a través del consumo.
Un anuncio publicitario es eficaz cuando logra transmitir con base en un lenguaje claro y
accesible, emociones diversas, y genera el comportamiento o efecto adecuado, y de la
acertada elección del mismo depende el logro del fin inmediato buscado.
Así, por ejemplo, un muy buen mensaje publicitario puede lograr que miles de personas de
cualquier parte del mundo sientan la necesidad de adquirir un medicamento aun cuando no
padezcan la enfermedad que este cura, simplemente para formar parte de un grupo de
pertenencia o elite(308).

V. El mensaje persuasivo de la publicidad

El mensaje publicitario no solo cumple una función comercial actuando a favor o beneficio
de su propia causa, sino que también adopta la función de satisfacer necesidades
extracomerciales, lo que sin lugar a dudas cuando se logra repercute en provecho del efecto
publicitario(309).
Si bien es cierto que a través de la publicidad una industria o una empresa compite con
otras, no resulta menos cierto que toda imagen publicitaria confirma y apoya a las demás, no
es un conjunto de mensajes en competencia; es un lenguaje en sí mismo; que se utiliza
siempre para alcanzar un objetivo general.
La publicidad nos motiva a realizar nuestra transformación, mostrándonos personajes que
en apariencia han ejercido su propia transformación y por tal circunstancia resultan
envidiables. La fascinación radica en ese ser envidiado, y la publicidad es el proceso de
fabricar esa fascinación(310).
El mensaje publicitario, nunca cae ni en la incoherencia verbal ni en lo absolutamente
irracional, su propósito viene controlado por la voluntad de señalar lo positivo del servicio, y es
ahí donde encuentra su límite, cualquier extravagancia sirve únicamente si realza la imagen
del producto de lo contrario es desechada(311).

VI. Las empresas de salud y la campaña publicitaria

Una vez que la empresa u organización determina cuál será su estrategia, deberá
establecerse el proceso de comunicación a seguir para el logro del objetivo deseado, los
canales de comunicación que se emplearán y deberá analizarse la respuesta positiva o
negativa de los receptores mediante la investigación de los mercados.

401
 El emisor (empresa de salud) deberá conocer el perfil del nivel medio al cual se dirige el
mensaje, y establecerá cuáles serán los símbolos a utilizar para transmitirlo (palabras,
sonidos, colores, figuras populares etc.) para así lograr la adecuada decodificación por parte
de los receptores, que en general es un público masivo, heterogéneo y anónimo.
El mensaje deberá contener un conjunto de textos, imágenes y sonidos que transmitan una
idea, y lograr que esta idea se recuerde asociada a una empresa de salud específica. La
generación de esa idea base vendrá determinada por los objetivos de la campaña y será la
tarea asignada a los creativos publicitarios.
Se escogerá un estilo publicitario de entre toda la gama disponible a través del cual habrá
de comunicarse esa idea (p. ej., narración de una historia, testimonial, escenas de la vida
cotidiana, etc.) y el tono que se utilizará podrá variar de lo humorístico, a lo imperativo,
nostálgico, dramático, suspenso, interrogativo, etc.
La difusión comprende la elección de los medios audiovisuales, gráficos, etc., y los criterios
de decisión sobre el medio o canal comunicacional elegido tendrá una directa relación con la
audiencia buscada, con la credibilidad y penetración del medio, con los costes y con la
capacidad económica de la empresa que habrá de disponer de un presupuesto determinado
para ese fin.
La campaña publicitaria será eficaz si cumple con los objetivos deseados, y eficiente si lo
hace al menor costo posible. La evaluación de la eficacia del anuncio podrá ser previo a la
difusión del mismo o posterior a ella y, en ciertas ocasiones, se mide la eficacia dentro de las
24 h. posteriores a la difusión.
Vemos así que el efecto de la publicidad es inmediato, por lo que resulta clara y evidente la
necesidad de establecer criterios de protección para los consumidores, ya que, dada la
masividad del mensaje, la rápida expansión del mismo y el potencial grado de receptividad,
hacen que sea numéricamente incalculable el riesgo de daños que puede ocasionar su efecto
multiplicador.

VII. La publicidad y la captación del mercado sanitario

La privatización del servicio sanitario generó un mercado de la salud segmentado con
distintas posibilidades de acceso a un servicio eficiente y adecuado: los sectores con alta
capacidad económica financian su prestación de forma particular; existiendo un segundo
segmento que se encuentra cubierto por el sistema médico prepago o por obras sociales; un
tercer sector que recibe atención en el hospital público y otro que no recibe prestación
sanitaria o que su acceso es deficiente o limitado.
Es justamente a ese primer y segundo sector del mercado sanitario al cual se dirigen los
profesionales de la medicina individualmente, las obras sociales a partir de su
desregulación(312) y las empresas de salud a efectos de la captación del mayor número posible
de clientes y/o adherentes.
La captación del mercado implica el ofrecimiento de determinada gratificación y la
generación de una razonable expectativa de cumplimiento que no puede ser vulnerada al
momento de efectivizarse la prestación.
La medicina de carácter comercial fue paulatinamente ganando terreno a la medicina
pública, estableciendo nuevas formulaciones contractuales, diferentes modelos organizativos
del acto médico, e incorporando nuevas tecnologías de alta complejidad, mutando el complejo
y tradicional sistema sanitario.

402
 La inexistencia de una política sanitaria adecuada y la incapacidad programada del Estado
neoliberal para establecer un sistema racional y eficiente, desembocó en la idea de que el libre
funcionamiento de los mercados y la libertad de elección relativa de los consumidores
operarían como disciplinadores, llevando al sector privado a condiciones de eficiencia
operativa y equidad distributiva(313).
Siendo en este punto, precisamente, donde debemos situar el análisis de la publicidad que
realizan de sus servicios y sobre los distintos aspectos de la actividad médica, atento al valor
de los intereses individuales y colectivos en juego; ya que la protección de la salud de la
población es un derecho básico constitucionalmente reconocido y no puede plantearse
únicamente como medio idóneo para la obtención de una tasa de beneficio cada vez mayor.
La puja por captar una porción de un mercado cada vez más pequeño y competitivo, en el
cual se concentran un gran número de empresas nacionales y trasnacionales prestadoras de
servicios médicos y profesionales dedicados al ejercicio individual de la profesión, han llevado
a un notorio incremento de las publicidades en el sector sanitario.

VIII. La publicidad de las empresas de salud

Una de las problemáticas se centra en el análisis de la publicidad empresarial como
sistema integrado de prestación de servicios médicos.
Se enfatiza el mensaje sobre la idea de atención individual y personalizada, que el
adherente y su grupo familiar van a recibir, apelando a los sentimientos del receptor,
especialmente se juega con el temor y con la sensación de desprotección e inseguridad que
imagina habrá de sentir al momento de padecer una enfermedad motivándolo a la contratación
del servicio(314).
La familiaridad y la existencia de una relación amistosa con el profesional que se connota
en las publicidades, el trato maternal y la protección que se desprende será prestado a los
menores en las consultas pediátricas, o el comportamiento afable y comprensivo que el
profesional dispensará a los ancianos; son solo algunos de los ejemplos más frecuentes de los
mensajes emocionales que no apelan a ningún tipo de relación lógica de razonamiento, sino
que buscan la persuasión de un modo más directo e irracional.
Los personajes utilizados en los anuncios publicitarios cumplen funciones explícitas e
implícitas, creando una cadena de significados asociados al servicio de salud, generando el
efecto persuasivo deseado, la edad y el sexo del modelo presentado como profesional médico
habrá de variar de acuerdo con el perfil empresarial que se pretenda destacar o resaltar.
Así, entonces, un médico de mediana edad y cabello entrecano simbolizará el grado de
madurez empresarial, además de la eficiencia, solvencia y máxima aptitud de conocimiento,
técnico-científico de quienes tendrán a su cargo la protección de la salud del adherente al
sistema, mientras que el médico de mayor edad (consultor) que lo acompaña determinará el
alto grado de excelencia de las prestaciones brindadas.
Por el contrario, un modelo médico joven remarcará una aptitud empresarial ágil y
dinámica, como así también la celeridad de la que se dispondrá frente a las urgencias o
emergencias sanitarias que puedan presentarse (p. ej., publicidad de empresas de
emergencias médicas).
Asimismo, resulta interesante destacar el sexo masculino de los personajes que
representan a los médicos en estas publicidades reforzando la idea latente en el inconsciente
colectivo que el profesional hombre es más idóneo y por tanto brinda mayor seguridad,
exceptuándose esta regla en los supuestos de atención pediátrica en los cuales las mujeres

403
generan una imagen de protección, como efecto simbólico del supuesto instinto maternal que
poseen.
El entorno y los objetos empleados en las publicidades adquieren una importancia
fundamental en tanto crean el marco de referencia necesario, pudiendo estos operar en dos
roles diferentes: uno el funcional y otro el netamente persuasivo.
La utilización de quirófanos equipados con aparatología de última generación, si bien
cumplen un papel funcional dentro del servicio sanitario, creará la razonable expectativa en el
futuro adherente de una atención médica eficiente y de excelencia, actualizada y adecuada a
los últimos avances científicos(315).
Por el contrario, la utilización en el anuncio publicitario de una habitación individual lujosa, a
la que se le suma la posibilidad de permanencia de un acompañante cumple un rol netamente
persuasivo, remarcando el conjunto de servicios brindados por la empresa, así como la
posibilidad de mantener la cercanía de los lazos afectivos en un momento crítico de
enfermedad.
La posibilidad de padecer cualquier cuadro patológico, la incapacidad que la enfermedad
genera, el temor, las limitaciones físicas, etc., aumentan la sensación de inseguridad
generando demandas de protección propias y para el grupo familiar.
Es frente a este cuadro de un receptor sensibilizado que la publicidad médica muestra
situaciones de gratificación, de atención y cuidado generando confianza y credibilidad en el
servicio(316).
El estado de necesidad primario generado por la falta de un elemento básico para la
supervivencia como es la salud; o la sola idea de su posible falta, son el estímulo necesario
explotado por las técnicas publicitarias, en tanto no existe factor de inseguridad mayor para el
ser humano que la representación de un padecimiento o sufrimiento físico o psíquico.
El receptor del mensaje sensibilizado y atemorizado, por la situación de desprotección
propia y la de su grupo familiar, comienza la búsqueda de una forma de satisfacción de
aquella necesidad y la publicidad es la que va determinando la conducta a seguir por el
consumidor, que habrá de decidirse por una empresa, o médico individualmente, con base en
la efectividad del mensaje y a la decisión selectiva que con este se logre(317).
Además, en los supuestos de adhesiones a sistemas de salud en los cuales existe una
expectativa de atención facultativa adecuada, a la que se le suma la prestación de servicios
adicionales conformando un sistema integrado, la publicidad aparece en la actualidad como
causa determinante de la conducta seguida por el receptor del mensaje, su integración al
contrato es la respuesta adecuada a la función social que toda relación de consumo
conlleva(318).

IX. La Ley de Defensa del Consumidor el Código Civil y Comercial y los efectos
jurídicos de la publicidad
La publicidad médica, tanto la individual como la empresarial, se encuentran reguladas por
el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor y 1103, Cód. Civ. y Com. que establecen
su carácter vinculante, siendo considerada una oferta contractual quedando obligado a su
cumplimiento(319).
En el supuesto de las empresas médicas publicitan un conjunto de servicios, mostrando la
mayor calidad y eficiencia posible configurando una situación de credibilidad y confianza,

404
generando razonables expectativas y un lazo causal por el cual el receptor del anuncio se
transforma en usuario del sistema(320).
Si bien tanto el art. 8º de la ley 24.240 como el art. 1103, Cód. Civ. y Com., solo hablan
de precisiones publicitarias, no existiendo controversia respecto de su vinculación contractual,
entendemos que el marco dado en la publicidad también integra la oferta, por aplicación del
principio general de buena fe receptado en los arts. 9º y 961 del Cód. Civ. y Com., que obliga
no solo a lo que está formalmente expresado conformando lo que la doctrina alemana
denomina el marco de las obligaciones asumidas(321).
La falta de coincidencia esencial entre lo publicitado y la obligación asumida por la empresa
o el médico, generará responsabilidad dando lugar a una reparación por daño económico y
extraeconómico, adoptar una postura contraria nos llevaría al supuesto de dejar sin protección
al usuario del servicio, ya que cualquier publicidad que no contuviere precisiones dejaría de
constituirse en oferta quebrantando el sentido teleológico de la norma(322).

X. La oferta publicitaria del servicio de salud. La prestación debida y la formación del

asentimiento
Publicitar o publicitarse, implica cumplir con las exigencias del mercado; fomentando el
desarrollo de la libre competencia y el tráfico negocial impactando en los receptores del
mensaje al generar un comportamiento global de adquisición de bienes y servicios.
Sin embargo, el derecho a publicitar un bien o servicio no es ilimitado en tanto el mensaje
transmitido debe adecuarse a parámetros de razonabilidad y verosimilitud, de lo cual se
desprende que no puede emitirse una publicidad sin ningún riesgo para el que publicita, en
caso contrario se estaría consintiendo un ejercicio abusivo de esta (art. 10, Cód. Civ. y Com.).
La existencia de una voluntad condicionada y direccionada por la publicidad inductiva,
conforman una limitada libertad de los consumidores que solo puede soslayarse con base en
una adecuada información y a la inexistencia de publicidades engañosas que induzcan a error
o a ignorancia del verdadero estado de las cosas.
La publicidad del servicio médico, ejerce una enorme influencia en la posterior decisión de
contratación de los usuarios de una empresa de salud, pero estas publicidades suelen brindar
una información que luego no guarda coincidencia con las prestaciones o las características
que el servicio realmente presenta, y esta falta de adecuación no es casual, sino que es
proyectada desde el inicio de la relación precontractual.
La publicidad, como adelantamos, cumple una función de oferta contractual y, por
tanto, vincula obligacionalmente a quien la formula, en los términos manifestados en ella, se
trata de esta forma de proteger la confianza que los usuarios depositan en los datos
contenidos en el mensaje publicitario desde la oferta misma, en tanto las razonables
expectativas generadas son merecedoras de tutela jurídica.
Esta protección se traduce en la exigibilidad o cumplimiento de la oferta publicitaria, tal
como lo establece el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor y 1103, Cód. Civ. y Com. al
consagrar la fuerza vinculante de la publicidad, lo que implica que las informaciones brindadas
en el anuncio publicitario deberán traducirse en los hechos, al momento de la conclusión y
ejecución del contrato tal como se ofertó.
Los contenidos incluidos en los anuncios publicitarios integran la trama obligacional, aun
cuando no hayan sido vertidos en el contrato particular, haciéndolos exigibles por el usuario
del servicio.

405
 Si bien la norma citada solo refiere a las precisiones publicitarias como integrantes de la
oferta contractual, resulta indudable que todo mensaje publicitario que básicamente es
polisémico, sugerente y fundamentalmente inductivo genera en el receptor del mensaje
determinadas representaciones mentales (realidad ficticia) que conforman el marco funcional
del contrato y por tanto también resultan vinculantes (art. 9º, Cód. Civ. y Com.)(323).
Máxime si lo relacionamos con el art. 7º de la misma norma que impone al oferente la
obligación de incluir en la oferta las modalidades, condiciones o limitaciones de esta, frente a
la falta de uno de estos requisitos y unido al principio in dubio pro consumidor establecido en
el art. 3º, LDC y arts. 1094, 1095, Cód. Civ. y Com. —que establecen un principio
interpretación general y especial respectivamente—; debe entenderse la integración de toda la
publicidad al contrato en resguardo de la buena fe y de la confianza generada(324).
En el caso de las empresas de salud existen dos ámbitos de cumplimiento, uno respecto
del servicio médico en particular, que debe brindarse de forma integral, en resguardo de la
salud del adherente y, en segundo lugar, la prestación adecuada de todos los demás servicios
adicionales (hotelería, farmacia, análisis clínicos, etc.) ya sea que los realice en forma directa
o de manera tercerizada.
En el plano obligacional es requisito esencial para el cumplimiento que exista plena
coincidencia entre el objeto de la obligación y el objeto de cumplimiento para dar por
extinguida la obligación (arts. 865 y 867, Cód. Civ. y Com.).
El primer requisito es el de identidad, regulado en el art. 868, Cód. Civ. y Com.; que refiere
tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer rigiendo este principio para ambas partes
tanto para el acreedor, quien no está obligado a recibir algo distinto de lo convenido aun
cuando sea de mayor valor, como para el deudor entregar o hacer otra cosa distinta de la
obligación asumida aun cuando esta sea de menor valor(325).
La apreciación de estas circunstancias deberá ser realizada a la luz de los principios
establecidos por los arts. 10, 9º, 729 y 961 del Cód. Civ. y Com., el ejercicio regular de un
derecho y la buena fe deberán ser tenidos en cuenta cuando existan dudas acerca de la
total identidad del objeto del cumplimiento en el caso concreto, así como lo dispuesto por el
art. 3º de la Ley de Defensa del Consumidor y 1095, Cód. Civ. y Com.
El segundo requisito es el de integridad regulado en el art. 869 del Cód. Civ. y Com. que
rige para toda clase de obligaciones no teniendo el acreedor el deber de recibir pagos
parciales, considerándose integral el pago cuando incluye los accesorios.
Finalmente, otro de los principios fundamentales en materia de relaciones de consumo (ley
26.361) es el principio general de seguridad previsto en el art. 5º de la ley 24.240 ambos
conceptos relación de consumo y seguridad han adquirido luego de la reforma de la
Constitución Nacional del año 1994 (art. 42) rango constitucional y por tanto constituyen
principios rectores.
El estado actual del ordenamiento jurídico determina que el concepto de relación de
consumo es un principio directriz que establece un modo de interpretar y considerar los
vínculos de intercambio económico en el mercado, tanto desde la perspectiva contractual
como extracontractual de manera unificada superando la dualidad del ordenamiento de fondo.
Existiendo un deber de seguridad que se encuentra en cabeza de todos aquellos agentes
económicos que introducen bienes y servicios en el mercado y que en función de la normativa
vigente se ha constituido en una obligación principal y autónoma a diferencia del rango de
accesoria o secundaria que como deber de conducta se entendía emanada del principio rector
de buena fe(326).
Esta obligación de seguridad real y concreta que trasciende la mera expectativa
objetivamente generada expande sus efectos al plano precontractual abarcando también al

406
mensaje publicitario, resguardando los intereses económicos y extraeconómicos del
consumidor con la finalidad de limitar los riesgos a los cuales se encuentra expuesto.
El carácter vinculante de la publicidad prevista en el art. 1103, Cód. Civ. y Com., y 8º de
la ley 24.240 debe interpretarse coordinadamente con el art. 5º del mismo ordenamiento como
la consagración expresa del más moderno criterio protectivo de garantía de seguridad en la
relación de consumo (art. 42, CN) y que, además, es de orden público (art. 65)(327).
Como vemos, existe un ensamble entre las normas contenidas en la Constitución Nacional
(art. 42) en el Cód. Civ. y Com. sus principios generales (arts. 9º y 10) y los específicos (arts.
868 y 869) y la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (arts. 4º, 5º, 7º y 8º) su
carácter de orden público (art. 65) que imponen una limitación expresa e implícita al derecho a
publicitar y correlativamente una protección al consumo de los servicios médicos.
La relación de consumo entre empresas de salud y los usuarios del servicio se construye a
través de una publicidad en general engañosa y violatoria del art. 8º de la ley 24.240 y 1101,
Cód. Civ. y Com., una información deficiente incumpliendo las previsiones del art. 4º LDC y
1100, Cód. Civ. y Com., con contratos que incluyen cláusulas abusivas (art. 37, LDC y 988,
Cód. Civ. y Com.), etc., constituyendo una práctica abusiva (art. 8º bis, ley 26.361 y 1096,
Cód. Civ. y Com.)(328) de las empresas prestadoras del servicio médico, que coloca al usuario
en una situación de mayor vulnerabilidad que aprovecha económicamente (maximización de la
tasa de beneficio) no solo a la empresa en sí, sino también al conjunto de empresas
vinculadas a ella afectando el normal desenvolvimiento de la estructura del mercado de
salud(329).
Finalmente la Ley del Consumidor prevé que frente al incumplimiento de la oferta
(publicidad) o del contrato por el proveedor, salvo en los supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor, el consumidor-usuario se encuentra facultado a su libre elección a exigir el
cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible, a aceptar un producto o
prestación de servicio equivalente: o rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo
pagado sin perjuicio de los efectos producidos considerando la integridad del contrato (art. 10
bis).
Asimismo, el consumidor-usuario cualquiera sea la opción adoptada tiene el derecho a
exigir una reparación por los daños y perjuicios sufridos.

XI. Las acciones del Código Civil y Comercial frente a la publicidad ilícita
Los anuncios publicitarios pueden producir múltiples daños y no solo de carácter individual
sino también pueden generarse masivamente dado la facilidad, simultaneidad, reiteración y
celeridad de su trasmisión
Frente a la existencia de una publicidad ilícita se prevén al igual que existen en otros
ordenamientos(330) acciones específicas tal como lo dispone el art. 1102, Cód. Civ. y Com.:
"Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de
anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria".
La norma incorpora con muy buen criterio las acciones de cesación y de rectificación de la
publicidad como medio para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios que
no se encuentra regulada en la Ley de Defensa del Consumidor.
Mediante la cesación se intenta limitar la expansión de los efectos dañosos que implica la
existencia de una publicidad ilícita, y a través de la rectificación se busca prevenir la

407
generación de nuevos daños y también advertir a los ya dañados entendemos que esta norma
debe conjugarse con la acción preventiva contenida en el art. 1711(331)
La acción de cesación y rectificación es operativa frente a la publicidad ilícita emitida por
cualquier medio o soporte técnico de difusión; y se encuentran legitimados tanto el afectado —
resulta importante la aclaración respecto a que en una sociedad de masas el daño producido
por una de sus herramientas determinantes como es la publicidad nunca es exclusivamente
individual—;(332) como también aquellos que por su propia naturaleza se encuentran
legalmente habilitados (ej. Asociaciones de Consumidores y Usuarios), más aún al tratarse de
una acción de carácter preventivo se encontrarían legitimados de acuerdo con el art. 1712,
Cód. Civ. y Com., todos aquellos que acrediten un interés razonable en la prevención del
daño(333).
Los legitimados pueden de acuerdo con la norma solicitar la cesación de la publicidad y la
publicación de anuncios rectificatorios; lo que resulta confuso o por lo menos puede dar lugar
a interpretaciones contradictorias; es si siempre procede la rectificación o no.
Por nuestra parte creeremos que siempre procederá la rectificación, esto es que la una
debe ser la consecuencia directa de otra; pues de lo contrario carece de sentido disuasorio
para la empresa que no sufriría afectación alguna a su imagen en el mercado; por lo que
creemos importante efectuar la aclaración.
Mientras que con relación a la publicación de la sentencia condenatoria efectuamos la
misma objeción, ya que su publicación contribuye a la transparencia del mercado y sería
concordante con las disposiciones del art. 1713, Cód. Civ. y Com., que dispone: "Sentencia.
La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad".
Asimismo, consideramos que hubiera resultado importante que el artículo incluyera un
párrafo aludiendo a la posterior acción de daños y perjuicios a la que tienen derecho el o los
damnificados; ya que la publicidad engañosa deficiente o ambigua hace responsable
objetivamente al emisor según las previsiones de la ley 24.240 (art. 40).

XII. La responsabilidad objetiva y solidaria por los engaños publicitarios

En referencia a los daños ocasionados por la publicidad engañosa (art. 1101, Cód. Civ. y
Com.) que contenga retaceos de información, falsedades, exageraciones, inexactitudes, etc.
que inducen al error respecto a las condiciones de comercialización, características del
contrato o del servicio ofrecido; la misma inhibe al consumidor-usuario de su legítimo derecho
al ejercicio de una opción razonada quebrantando sus expectativas pues lo enfrenta a
resultados diferentes a los que normal y ordinariamente espera, ocasionando daños
merecedores de una reparación adecuada.
El nuevo derecho de daños con una visión solidarista se orienta hacia la objetivación de la
responsabilidad, prescindiendo de la culpa del agente dañador como único factor de
atribución, teniendo en cuenta otros valores de índole económica, social, etcétera.
Dentro de estos factores objetivos, quizás el que mayor preponderancia ha adquirido es el
riesgo, dada la mayor vulnerabilidad a la que se encuentra sometido el ser humano en el
actual modelo social(334).
Toda empresa persigue la obtención de un lucro o beneficio que constituye la razón última
o primera para su desarrollo y continuidad, pero esta organización de recursos que opera en

408
función de la circulación de bienes y servicios engendra en su esencia misma la noción
de riesgo.
En lo que a la publicidad respecta, esta es un eslabón más de la cadena productiva,
tornándose en la actualidad no solo necesaria sino imprescindible, pues constituye el nexo
adecuado entre la producción o la manufacturación del servicio y el consumo.
Dentro de este orden de ideas, la publicidad al formar parte de la actividad empresarial y
siendo la misma intrínsecamente una actividad de riesgo, resulta evidente que precisamente
ese es el factor de atribución de responsabilidad (art. 1757, Cód. Civ. y Com.).
La Ley de Defensa del Consumidor, siguiendo esta moderna tendencia, se asienta sobre la
noción de riesgo para la atribución de responsabilidad, además de establecer como principio
general en el art. 3º el in dubio pro consumidor, ley a la cual mediante la sanción de la ley
24.999 se le reincorporan importantes artículos vetados; entre ellos el art. 40, que establece la
responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de producción, distribución y
comercialización de bienes y servicios; aunada a la de todo aquel que coloca su marca por los
daños producidos por el vicio o riesgo de la cosa o servicio produciendo una expansión de los
legitimados pasivos.
La publicidad engañosa lanzada al mercado es un producto viciado y potencialmente
riesgoso por tanto en virtud de lo dispuesto por el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor
compromete la responsabilidad tanto de la empresa de salud anunciante como la de aquella
que realiza la publicidad. Más aún, en los supuestos de daños causados por la publicidad
tanto a nivel constitucional como legislativo se prevén mecanismos que posibilitan el inicio de
acciones individuales y colectivas, aun cuando el daño no haya efectivamente acaecido,
empleándose un criterio netamente preventivo, atendiendo a la potencialidad del riesgo art.
42, CN; art. 14, Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 52, ley 24.240, 1711,
Cód. Civ. y Com., y el ya mencionado art. 1102, Cód. Civ. y Com.

XIII. La reparación del daño moral y la aplicación de los daños punitivos

La relación de consumo representa el cierre del circuito económico, cumpliendo en tal
sentido una función económico-social, y tanto empresas como consumidores interaccionan
dentro del mercado buscando la satisfacción de sus propios intereses.
En el primer caso (empresa de salud) toda la actividad se encuentra centrada en el logro de
una maximización en la tasa de beneficio, para lo cual se utilizan las más diversas estrategias
(minimización de costos, restricción de información contratación por adhesión, cláusulas y
prácticas abusivas, etc.).
Mientras que los consumidores concurren al mercado con el claro objetivo de maximizar su
utilidad; es decir, maximizar su tasa de satisfacción, que es subjetiva, afrontando los menores
riesgos económicos y extraeconómicos; se adquieren así, servicios de acuerdo con un
ordenamiento de preferencias, el cual se efectúa en función de las posibilidades de opción y
las restricciones económicas de cada sector social.
Esta opción que el consumidor realiza está determinada por las diferentes alternativas que
brinda el mercado, sin embargo, en la práctica existe una homogeneidad en los servicios de
salud; de manera tal que la diferencia entre ellos está dada por el valor externo que se les
asocia, y que no guarda relación con su valor de uso, sino con un plus de goce, la perspectiva
de protección integral y el estilo de vida que el servicio propone.

409
 Es decir que, optar por una empresa de salud específica implica dejar de lado otras
posibilidades, colocando el consumidor en esa decisión una expectativa de satisfacción que es
extraeconómica y cuya frustración proyecta sus efectos al plano de las afecciones legítimas.
El incumplimiento de un contrato de consumo no implica solo un daño material, ya que el
servicio adquirido es la conjunción de lo material y de un conjunto de sentimientos depositados
en él (valor de cambio) por el consumidor-usuario; porque además es de esta forma en la cual
se lo introduce publicitariamente al mercado direccionando la decisión.
Asimismo, la empresa dentro del mercado debe desarrollar su actividad de manera leal y
transparente, a efectos de no defraudar la buena fe de los demás actores económicos, y al
deber cumplir por imposición legal y ética, pudiendo hacerlo, no cumple, su accionar encuadra
en las previsiones del art. 1728, Cód. Civ. y Com., ampliándose el campo de las
consecuencias reparables.
De manera tal que el agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones
de consumo, surge per se resultando innecesaria su prueba específica; mereciendo una
apreciación autónoma (art. 1741, Cód. Civ. y Com.) que no tiene por qué guardar proporción
con el resarcimiento del daño con repercusión económica ocasionado.
El nuevo ordenamiento constitucional reconoce en el art. 42 un derecho inalienable de los
consumidores y usuarios a la protección integral de sus intereses económicos y
extraeconómicos (salud e integridad psicofísica, seguridad) en las relaciones de consumo,
relación esta que es abarcativa del ámbito contractual y extracontractual.
Finalmente la reformulación producida por la ley 26.361 a la ley 24.240 introdujo en el art.
52 bis la figura de los daños punitivos aplicables a los supuestos de incumplimiento legal o
contractual del proveedor a requerimiento del damnificado(335), y que consideramos en el caso
de la publicidad se cumplen ambos requisitos ya que no incorporar al contrato lo
publicitariamente ofrecido constituye per se una violación legal (incumplimiento formal) y al
mismo tiempo un incumplimiento contractual lo que hace viable su aplicación, con mayor
razón cuando esto representa una conducta empresaria sistemática y reiterada.
La reparación integral del daño al consumidor frente al incumplimiento empresario, no
implica más que el cumplimiento adecuado de la directiva constitucional, en tanto como ha
sostenido la CS: "El tiempo útil para la protección del consumidor no puede ser otro que el
actual, so pena de afectar el interés de la comunidad"(336).

CAPÍTULO 3 - LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. EL PRINCIPIO GENERAL A FAVOR DEL
CONSUMIDOR. POR CELIA WEINGARTEN(337)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Cláusulas abusivas. Razón de la prohibición.— III. Cláusulas
abusivas. La mecánica de funcionamiento.— IV. El contrato de adhesión y las cláusulas
abusivas.— V. La importancia normológica del art. 37 de la ley 24.240.— VI. Las cláusulas
abusivas en el Código Civil y Comercial de la Nación.— VII. Clasificación de las cláusulas
abusivas.— VII.1. Directas e indirectas.— VII.2. Genéticas o de funcionalidad dinámica.— VIII. Las
vías de prevención de las cláusulas abusivas.— IX. La mera inclusión de cláusulas abusivas da
lugar a la reparación del daño moral.— X. Las cláusulas abusivas en distintas tipologías
contractuales.— X.1. Imposibilidad de aumento en medicina prepaga en razón de la edad.— X.2.
Violación al principio de igualdad y equilibrio de las partes en las prestaciones. Derecho de
arbitrariedad del predisponente.— X.3. Sentido equívoco de las cláusulas: a favor del
consumidor.— X.4. Estructuras contractuales abusivas.— X.5. Alterando notoriamente el equilibrio

410
 contractual.— X.6. Seguro de vida colectivo que faculta a la aseguradora a rescindir
unilateralmente el contrato.— X.7. Prórroga de jurisdicción.— X.8. Seguro de vida. Coseguro.
Interpretación proconsumidor.— X.9. Pequeño tamaño de la letra en que fue redactada y al
contexto de zozobra (internación hospitalaria).— X.10. Contrato de seguro. Cláusula claims made.
Nulidad total. Cláusulas que amplían los derechos del predisponente.— X.11. Contrato de seguro.
Cláusula tipo claims made. Nulidad total. Ampliación de los derechos del predisponente.— XI. El
precio como cláusula abusiva que desequilibra la equivalencia económica.— XI.1. El precio en
valor de los servicios.— XII. Conclusiones.

I. Introducción
En el ámbito de la contratación podemos diferenciar dos estructuras: las del
consentimiento, donde las partes poseen similar o simétrico poder económico y jurídico que da
lugar a los contratos de negociación individual o paritarios, y la estructura de asentimiento, que
constituye la base de los contratos de adhesión, donde las partes no poseen simetría de
poder; así, por ejemplo, los trabajadores, los consumidores o las pymes respecto de las
grandes empresas.
En esta última estructura es que se dan los contratos a condiciones generales o de
adhesión y se introducen cláusulas abusivas o de traslación de riesgo o, simplemente,
ventajas económicas que rompen la equidad a favor del dominante.

II. Cláusulas abusivas. Razón de la prohibición

Las cláusulas de un contrato constituyen la expresión de la autonomía de la voluntad (arts.
957 a 960 Cód. Civ. y Com.), brindan contenido al contrato; la prohibición de una cláusula por
abusiva constituye un límite a la autonomía de la voluntad impuesto por la norma jurídica que
así la califica.
La norma que prohíbe que, en los contratos de consumo, determinadas cláusulas integren
el contenido del contrato tiene por función impedir, imperativamente, que se consagren
derechos excesivos a favor del empresario u obligaciones vejatorias contra el consumidor. Se
trata de un desenvolvimiento más de la "regla moral" (arts. 279 y 1004 Cód. Civ. y Com.) como
límite a la autonomía de la voluntad. Y la reafirmación del orden público (arts. 12 y 1004 Cód.
Civ. y Com.), en su sentido económico-social, se dilata para la protección del polo débil de la
relación, en los contratos de adhesión y particularmente en materia de defensa del
consumidor, y en el campo contractual en lo referente a las cláusulas abusivas(338).

III. Cláusulas abusivas. La mecánica de funcionamiento

En múltiples situaciones, las empresas —aprovechando ese ejercicio unilateral del derecho
a configurar el contenido contractual y la falta de información del adherente— introducen
cláusulas en los contratos de adhesión que desplazan obligaciones hacia sus clientes o se
arrogan facultades excesivas con la finalidad de trasladar el riesgo de su actividad hacia
aquellos y reducir sus costos. Se trata de las cláusulas que se han denominado "abusivas" en
el sentido de "atropellar, forzar o excederse" frente al cocontratante.

411
 Se observa aquí el denominado doble efecto pernicioso de las cláusulas abusivas. Por un
lado, perjudican al adherente al provocar en él decisiones no racionales pues, por falta de
información, no se tomarán en consideración la calidad de las condiciones generales (efecto
de la ineficiente asignación de recursos).
Por otro lado, se produce un perjuicio para las empresas que presentan mejores
condiciones, las que, como requieren de costes altos, determinarán un precio más elevado
que el de aquellas empresas que presentan condiciones de peor calidad.
El contrato así conformado deja de ser el instrumento para la eficiente asignación de los
recursos por los sujetos del mercado, produciendo, por el contrario, una asignación irracional
de los mismos, que es necesario corregir. Para corregir esta disfunción se da la intervención
legislativa con la finalidad de realizar un control sobre estos contratos de adhesión.
Este control puede ser de dos formas:
1. un control abstracto, es el que se les concede a órganos administrativos del Estado que
controlan el contenido de las condiciones generales de los contratos;
2. un control concreto, es el que realizan los órganos jurisdiccionales. Este último es el que
más difusión ha tenido en el derecho comparado y el que se incluye en todas las legislaciones
reguladoras de las relaciones de consumo(339).

IV. El contrato de adhesión y las cláusulas abusivas

La estructura de asentimiento que da lugar al contrato de adhesión es la respuesta a una
mutación en el modo de producción (Marx), ya que la fabricación de bienes seriados y la de
servicios homogéneos hace que el "modo de contratación", en cuanto a las condiciones de
comercialización, sea idéntico (cláusulas generales) o a lo sumo diferenciado en algunos
aspectos (cláusulas particulares).
Las medicinas prepagas "establecen sus prestaciones" como cualquier empresa en la
"relación" costo-beneficio e incluso como cualquier empresa —como lo pregonaban Ricardo y
Smith— tratarán de "maximizar sus ganancias".
No existen en economía milagros, la maximización de la ganancia se realiza por "supresión
de costos" o en mercados cautivos "con aumentos de precio" y ello se traduce —solo una
parte— en el ámbito del derecho en prácticas abusivas y cláusulas abusivas (se trata de la
derivación de riesgos económicos al usuario).
La ley 26.361 en el art. 8º bis ha incorporado precisamente la posibilidad futura (es una
norma de generación de conducta empresarial a mediano y largo plazo) de excluir las
prácticas abusivas en la comercialización de bienes y servicios, lo cual será positivo.
La ley 24.240, en su art. 37, mejora la posición del adherente conforme a la normativa
existente (arts. 10 y 11 Cód. Civ. y Com.) respecto a tener por no convenidas las cláusulas
abusivas(340).

V. La importancia normológica del art. 37 de la ley 24.240

El art. 37 de la ley 24.240 establece claramente que las cláusulas abusivas que enumera
son ineficaces, y se tendrán por no convenidas.

412
 El contrato, como hemos señalado en la introducción, constituye una herramienta de la
economía capitalista para la obtención individual de la tasa de beneficio y la mantención global
del sistema. Esta situación ocasiona una constante tensión entre las empresas y los
consumidores, como agentes del mercado y sujetos universales del contrato que tratan de
imponer sus intereses: unos, para mantener o aumentar aquella tasa de ganancia, y los otros,
por reducirla y obtener mayor seguridad en los bienes y servicios consumidos.
Las empresas cuentan con dos herramientas para consolidar sus intereses: la metodología
del contrato de adhesión y las cláusulas abusivas.
En el párr. 2º, el art. 37 LDC contiene una deducción de inmediatez, como lógica de
resolución de conflictos en la interpretación de cláusulas, propugnando la interpretación más
favorable al consumidor y la menor gravosidad, una conexión inseparable entre la inmediatez
de las soluciones y la génesis del problema —como decía Hegel—.
El párr. 3º plantea la superación del conflicto de confianza mercatoria a favor del
consumidor, aniquilando la diferencia ontológica. Se trata de una solución de autoexposición
de los términos implicados que fueron generados a partir de una conducta empresarial,
sumándole a ello el marco regulatorio universal (Ley de Competencia o de Lealtad Comercial).
El último apartado del párr. 3º norma expresamente una facultad que resultaba de los
principios generales del derecho e, implícitamente, de los arts. 332, 10, 11 y 961 Cód. Civ. y
Com.: la integración del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una cláusula.
Estas cláusulas, que los abogados denominan abusivas, en economía son denominadas
"maximizadoras de la tasa de beneficio", y desde la sociología "cláusulas superadoras de
crisis o para mantener el poder".
El objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situación de poder, maximizar lo
económico. En este doble sentido, aparecen como legítimas o legitimadas desde lo económico
y desde la sociología del poder. Sin embargo, generan para el usuario una "tasa de
insatisfacción" por los contratiempos que le ocasiona para su reversión, lo que la normativa
trata de evitar.
Las empresas tienen una lógica microeconómica acorde con el sistema económico
capitalista: maximizar constantemente la tasa de beneficio.
La inercia del sistema necesita de esta lógica por tres razones: por un lado, es necesaria en
las empresas una constante reinversión de parte de esas ganancias para mantener el proceso
tecnológico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el
mercado; en una segunda razón, debe realizarse el proceso de acumulación capitalista, que
necesita consolidarse en cada acto económico (contrato individual) y en la sistemática de la
empresa como un todo económico; la tercera —la que normalmente esgrimen las empresas—
es buscar a través de las cláusulas la evitación de riesgos provocados por el usuario; así, por
ejemplo, la falta de pago o la mora en las cuotas, reclamos múltiples infundados, etc. En esta
lógica, cuanto más exigente (extorsiva) sea una cláusula, mayor será la conducta deseable del
usuario hacia la empresa (sobre todo si se trata de contratos de larga duración).
En este sentido sostenemos que una cláusula penal o penalidad puede ser disuasiva sin
ser abusiva o extorsiva. Cuando ello ocurre estamos en presencia del abuso del poder
dominante (arts. 10 y 11 Cód. Civ. y Com.).
Los consumidores —como masa— procuran con su acción establecer una menor situación
ponderativa de riesgo y los costos frente a la prestación de servicios.
Estas dos lógicas, de la empresa y del consumidor, desde una visión macroeconómica
(sistema) se encuentran en una tensión permanente, que el sistema jurídico y las empresas
resuelven mediante la elaboración de los contratos de adhesión y de ciertas cláusulas que

413
tienen como objetivo romper con esa situación de crisis (coyuntural-estructural) en su favor, y
en esto está entonces lo que la normativa del art. 37 trata de evitar con la presunción a favor
del consumidor, sin perjuicio de permitir a la empresa una prueba en contrario.
La cláusula abusiva desequilibra injustificadamente el sinalagma y altera el principio de
equivalencia funcional, desnaturalizando asimismo el vínculo obligacional. El desequilibrio
económico importante que supone la cláusula abusiva debe ser examinado a través de una
visión abarcadora, contextual y no aislada, es decir, en el marco del plexo obligacional de
ambas partes, en sintonía con la finalidad del contrato.

VI. Las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código alude a las cláusulas abusivas en la parte de los contratos de adhesión, en el art.
988:
Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; (similar al art. 37
que continúa con "limiten la responsabilidad por daños" y ha sido omitido en la norma del Cód.
Civ. y Com.);
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles
(no solo la condicionalidad a la razonabilidad previsible es subjetiva, cuando la esencia del
mercado y la protección del consumidor tiende a la objetivación y la estandarización de
conductas, sino que se ha omitido el inc. c) del art. 37 LDC: Las cláusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor).
Puede apreciarse la diferente redacción y distinto contenido, que produce una restricción de
los derechos del consumidor.
Debe analizarse dos normas más del Cód. Civ. y Com. que se encuentra en la regulación
de los contratos de adhesión: el art. 986: "Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares
son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares,
prevalecen estas últimas".
No puede desconocerse que la cláusulas particulares son en los contratos de adhesión y de
consumo, una estrategia jurídica, para ampliar derechos del predisponente, pues, son también
de estructura de adhesión, revestidas bajo la apariencia de negociadas. Por consiguiente,
debe seguirse en la interpretación de las cláusulas particulares la misma línea del art. 37 de la
LDC.
La segunda noma es la del art. 989: "Control judicial de las cláusulas abusivas. La
aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el
juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad".
Debe coordinarse esta norma con el art. 987 del Cód. Civ. y Com.: "Interpretación. Las
cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a
la parte predisponente".

414
 Cuando los contratos han sido aprobados por los entes controladores, no obtienen
un bill de indemnidad y deben ser revisadas judicialmente.

VII. Clasificación de las cláusulas abusivas

Podemos establecer dos tipos de categorías en las cláusulas abusivas: una primera
categoría, en cuanto actúa en relación directa e indirecta sobre el consumidor, y una segunda,
en cuanto al momento de su funcionalidad.

VII.1. Directas e indirectas

Podemos dividir a las cláusulas abusivas en: "directas", que son aquellas con las cuales en
forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocación del
lugar de jurisdicción de imposible acceso para los consumidores (tachada de abusiva por la
CS), un interés exorbitante para la mora, la renuncia anticipada del consumidor a
determinados derechos esenciales, etc. (se desarrollan en la misma génesis del contrato). Las
segundas, denominadas "indirectas", son aquellas con las cuales los objetivos favorables a la
empresa se cumplen pero en forma de previsión mediata, por ejemplo, la facultad de
modificación ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor, o estado de
necesidad o la interpretación futura de cláusulas bajo condiciones extremadamente favorables
para la empresa, dada su ambigüedad, en el tramo de la ejecución contractual del servicio (se
manifiestan en la dinámica de funcionamiento contractual del contrato, v.gr. condiciones de
habitabilidad para la entrega de una casa o de un lote de terreno).

VII.2. Genéticas o de funcionalidad dinámica

En cuanto a la segunda clasificación, se alude al momento en el cual comienza a funcionar
su abuso; así, las primeras se desarrollan en la misma génesis del contrato, tales como
cuantificar el incumplimiento del consumidor y no el de la empresa en la misma situación,
dejando a aquel en clara situación de desigualdad genética.
Un ejemplo de esta situación se verifica cuando en los contratos de medicina prepaga se
introduce la cláusula penal para cuantificar la mora del adquirente (v.gr., por interés
progresivo), de tal forma que queda establecido el daño y su cuantificación. En cambio, si la
empresa no cumple con la prestación en término (fecha contractualmente asumida), no se
prevé cláusula penal, con lo cual el consumidor debe alegar y probar el daño y su
cuantificación.
Por otro lado, las cláusulas funcionalmente devenidas abusivas se manifiestan
genéticamente como de aparente situación igualitaria y respetuosa del derecho del
consumidor. Ello acaece con las cláusulas que permiten a ambas partes del contrato la
rescisión incausada.
En un contrato de medicina privada, colocada esa cláusula, aparece ab initio como justa y
equitativa, pero, pasado el tiempo (v.gr., un adherente que ha sido tal durante veinte años y
tiene treinta años de edad), la cobertura en otra prepaga le resultará más onerosa, pues
comienza la denominada edad riesgo; o deberá soportar, entonces, algunas situaciones
violatorias de sus derechos, como abonar aranceles discriminatorios.

415
 En cambio, para la empresa es una situación ventajosa, pues ya se ha capitalizado a bajo
costo por el afiliado que abonó su cuota durante veinte años (recibe dinero, pero brinda pocas
prestaciones o muchas de bajo costo, y cuando debe afrontar las de alto costo rescinde el
contrato).

VIII. Las vías de prevención de las cláusulas abusivas

Sostenemos que por vía de los arts. 1710 y 1711 Cód. Civ. y Com. y/o de medidas
anticipativas —en lo procesal— puede solicitarse se tengan por no escritas (sentencia
declarativa), o la nulidad o la modificación de las cláusulas abusivas, porque de esta forma el
usuario puede adelantarse al daño que le generará en el momento de su aplicación.
Entendemos que este es el sentido teleológico de la normativa del art. 37 de la LDC.
Incluso, como se trata de intereses colectivos homogéneos, puede una asociación de
usuarios de determinado servicio obtener una sentencia declarativa en tal sentido para evitar
el dispendio jurisdiccional y costos a los usuarios.
Se trata de una nulidad parcial (art. 389 Cód. Civ. y Com.), que afecta la condición lesiva,
pero sin perjuicio de la subsistencia del contrato, cuyo contenido integrará el juez —si fuera
necesario— con las normas imperativas y supletorias de las que se apartará el predisponente
en la cláusula viciada (art. 37 in fine LDC).
Si bien la solución de la Ley de Defensa del Consumidor es buena, no suprime las
progresistas reformas de 1968 al Cód. Civil que la jurisprudencia, en materia de nulidad de
cláusulas abusivas, desarrolló y continúa haciéndolo.
Por último, quedan dos cuestiones sin resolver por falta de reglamentación y voluntad
política:
A. la revisión anticipada de los contratos de adhesión por un organismo estatal (art. 38, ley
24.240);
B. la actuación del Banco Central en el control operativo-financiero (art. 36, ley 24.240).

IX. La mera inclusión de cláusulas abusivas da lugar a la reparación del daño moral
Debemos agregar que la mera inclusión de cláusulas abusivas y el trato indigno implican la
vulneración del "principio general de confianza" (art. 1067 Cód. Civ. y Com.) y que permite la
reparación del daño moral autónomamente por el simple hecho de su incorporación.
Como sabemos, la tesis tradicional insiste en que el daño moral necesita probarse la
procedencia del daño moral. Por el contrario, sostenemos que el mero hecho de la violación
de la confianza es un "hecho notorio y que opera por sí", de lo cual no se necesita probar
dicha procedencia, máxime que el art. 3º de la ley 26.361 establece la "presunción a favor del
consumidor", solo desvirtuada por la prueba de la empresa de la no-existencia del daño moral.

X. Las cláusulas abusivas en distintas tipologías contractuales

416
 A modo de ejemplo, brindaremos algunos supuestos en los cuales nuestros tribunales han
decretado la nulidad de cláusula, precisamente por constituirse en abusivas, conforme lo
expresáramos precedentemente.

X.1. Imposibilidad de aumento en medicina prepaga en razón de la edad

Debe confirmarse la resolución que ordenó a la empresa de medicina prepaga demandada
abstenerse de aplicar la cláusula que la autorizaba a incrementar la cuota de sus afiliados por
razones de edad —en el caso, se impuso un aumento del 25% a quien cumplía 70 años—,
pues la estipulación señalada desnaturalizaría las obligaciones que el art. 37 de la ley
24.240 impone a la accionada, quien tiene el deber de mantener la prestación de sus servicios
conforme lo convenido inicialmente, además de un deber específico de información(341).

X.2. Violación al principio de igualdad y equilibrio de las partes en las prestaciones.

Derecho de arbitrariedad del predisponente
Es procedente la disposición 220/1997 del Director Nacional de Comercio Interior, que
declara abusiva por infracción al art. 37 de la ley 24.240 una cláusula de una propuesta de
compra que implica una ampliación de los derechos del predisponente, pues el hecho de que
una de las partes pueda rechazar la propuesta sin razón y sin indemnizar los daños sufridos
por la otra, y que esta en la misma situación deba indemnizar a aquella con una suma
determinada, no es compatible con el principio de igualdad y equilibrio de las partes y de sus
prestaciones(342).

X.3. Sentido equívoco de las cláusulas: a favor del consumidor

En caso de duda respecto de cláusulas contractuales predispuestas cuyo sentido es
equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el
predisponente —en el caso, referido a la exclusión de la cobertura de un trasplante de hígado
en un plan de medicina prepaga—, debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien
contrató con él o contra el autor de las cláusulas uniformes, máxime si se trata de contratos de
prestación médica, habida cuenta que se hallan en juego la vida y el derecho a obtener
conveniente y oportuna asistencia sanitaria(343).

X.4. Estructuras contractuales abusivas

Se ha dicho que en los contratos de consumo debe considerarse que el art. 37 de la ley
24.240 contempla no solo el supuesto de cláusulas abusivas sino y a fortiori el de estructuras
contractuales abusivas. Así el régimen previsto en dicha norma será de aplicación a los
supuestos en los cuales, a través de una fragmentación de la operación jurídica económica, se
desnaturalicen las obligaciones o se limite la responsabilidad contractual(344).

417
X.5. Alterando notoriamente el equilibrio contractual
Cabe tener por no convenidas las cláusulas contenidas en un contrato de adhesión en
virtud de las cuales la predisponente limita su responsabilidad en perjuicio del consumidor,
alterando notoriamente el equilibrio contractual (art. 37, ley 24.240); solo así se da cabal
cumplimiento al mandato constitucional de protección de los derechos de los consumidores y
usuarios (art. 42CN); y, aun cuando sea considerada inaplicable en la especie la Ley de
Defensa del Consumidor, la solución no variaría; pues si bien es cierto que el ordenamiento
jurídico debe garantizar la autonomía de la voluntad y respetar el contenido de los contratos
celebrados sobre tal base, debe evitarse que mediante violación al principio de buena fe que
debe primar en la celebración de los contratos se consagre un abuso en la contratación(345).

X.6. Seguro de vida colectivo que faculta a la aseguradora a rescindir unilateralmente

el contrato
Resulta abusiva y, por ende, nula, la cláusula contenida en un seguro de vida colectivo que
faculta a la aseguradora a rescindir unilateralmente el contrato, en tanto contradice una norma
imperativa enunciada en el art. 158, inc. 3º, de la ley 17.418 y en el art. 37 de la ley 24.240(346).

X.7. Prórroga de jurisdicción

Debe tenerse por no convenida, en los términos del art. 37 de la ley 24.240, la cláusula de
prórroga jurisdiccional por la cual se establece que el banco puede iniciar acciones judiciales
contra el cliente ante los tribunales del domicilio de este, pero solo faculta al cliente a accionar
contra el banco ante tribunales extranjeros, toda vez que dicha estipulación exhibe un evidente
desequilibrio entre los contratantes, en tanto opera de un modo desigual frente a idéntica
contingencia en clara violación a la garantía de igualdad ante la ley(347).

X.8. Seguro de vida. Coseguro. Interpretación proconsumidor

Se debe tener por no escrita la cláusula de la póliza de seguro referida a la pluralidad de
estos y su denuncia por parte del asegurado ya que, dentro de las relaciones de consumo y
tratándose de cláusulas masivas de adhesión, la Ley de Defensa del Consumidor establece
que la interpretación de estas en caso de conflicto de intereses debe ser restrictiva, y en
cuanto al contrato debe estarse al sentido más favorable para el consumidor pues la
aplicación de dicha obligación genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de la
aseguradora y los del asegurado(348).

X.9. Pequeño tamaño de la letra en que fue redactada y al contexto de zozobra

(internación hospitalaria)
La cláusula de asunción de responsabilidad por los gastos que se generen durante la
internación, inserta en la orden de internación, carece de aptitud para obligar al firmante, pues
si bien no puede afirmarse que el texto de la misma resulte ilegible, el notorio desajuste con el

418
objeto del documento que la contiene, sumado al pequeño tamaño de la letra en que fue
redactada y al contexto de zozobra en el cual la orden fue suscripta por el demandado,
permiten colegir que se ha pretendido desalentar el análisis previo del contenido de esa
estipulación y la toma de conciencia del alcance del texto contractual(349).

X.10. Contrato de seguro. Cláusula claims made. Nulidad total. Cláusulas que amplían
los derechos del predisponente
Debe tenerse por no convenida la cláusula claims made inserta en un contrato de seguro
de responsabilidad médica, ya que limita temporalmente la garantía aseguradora de un modo
no previsto por la ley, ampliando los derechos del asegurador y restringiendo los del
asegurado, siendo inadmisible que la prescripción derivada de la "mala praxis" profesional
pueda impulsar a una solución arbitraria e irrazonable, porque frente a ella el alea de la
aseguradora se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable(350).

X.11. Contrato de seguro. Cláusula tipo claims made. Nulidad total. Ampliación de los
derechos del predisponente
Corresponde considerar ilícita y abusiva, debiéndose tener por no escrita (art. 37 de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor) la cláusula tipo claims made inserta en un contrato de
seguro de responsabilidad médica, toda vez que la misma limita temporalmente los derechos
del asegurado de contar con la cobertura de su aseguradora sin darle posibilidad de
negociación, de un modo no previsto por la ley, ampliando inequitativamente los derechos del
asegurador y restringiendo los del asegurado (del voto en disidencia de la doctora Lozano)(351).

XI. El precio como cláusula y práctica abusiva que desequilibra la equivalencia

económica
Las empresas son formadores de precio en el mercado de bienes y servicios y lo hacen en
ejercicio de su derecho de posición dominante, sin embargo, como la fijación de precio, ha
mutado de estático a dinámico, determinadas empresas, en claro abuso de posición
dominante incorporan al precio una sobre ganancia sin justificación.
Tal sobreganancia se ve favorecida con lo que se dispone en el art. 1121 del Cód. Civ. y
Com. en cuanto a que "No pueden ser declaradas abusivas. a.- Las cláusulas relativas a la
relación del precio y el bien o el servicio procurado".
Esta es la situación más abusiva y habitual del mercado, y consideramos ineficaz e
inconstitucional esta norma que pondera el precio como límite al pedido de abusividad.
¿Qué deberemos considerar como precio?
Como ya hemos expresado en capítulos anteriores siempre el precio es fijado por
las empresa en situación de posición dominante en el mercado (poder asimétrico en los
contratos de adhesión y de consumo) lo cual es económicamente legítimo y jurídicamente
legal, conforme al sistema económico (SECAP) asumido por la Constitución Nacional (arts. 14
y 17CN) y el propio Cód. Civ. y Com., salvo en ciertas situaciones que por interés social el

419
Estado regula o directamente fija, determinados precios, así, por ejemplo, medios de
transportes o servicios domiciliarios esenciales, etcétera.
El precio hasta mediados de los años sesenta aproximadamente era una situación estática,
es decir, su fijación se efectuaba sobre el valor del bien y de los servicios (casi no había
prefinanciamiento por consumidores).
Con posterioridad y esto es una derivación de la entrada en la sociedad de consumo, con la
masividad del automotor, cuando en los años sesenta se incorporan las transnacionales
automotores a Latinoamérica, estas diseñan el futuro del país —se cierran paulatinamente los
ramales ferroviarios y todo el transporte de carga y pasajeros se empieza a realizar por
automotor— y bajo estas características y condicionalidades, el precio comienza a ser de una
particularidad diferente y contraria a como venía acaeciendo: se presenta como una valoración
dinámica.
A continuación, brindaremos algunos ejemplos, para mostrar con claridad la con fusión y
error de legislador.

XI.1. El precio en valor de los servicios

La sociedad de consumo ha desarrollado con mayor trascendencia que en décadas
anteriores los servicios (incluso algunos autores de economía diferencian entre la sociedad de
consumo de los bienes —como primera etapa— y la sociedad de consumo de servicios —
como segunda etapa—) y especialmente lo realizan bajo la forma de negocios conexados o
redes contractuales.
Los típicos servicios bancarios conexados con tarjetas de crédito y débito —como sistemas
de bancarización del dinero— de tal forma que el precio del contrato de tarjeta de débito o
crédito, se integra con el cargo de la mantención de una cuenta corriente y diversidad de
seguros, etc. que ni el propio cliente puede entender la operatoria y menos aún la
conformación dinámica del precio, ya que varían los cargos y el costo de los seguros, etcétera.
En las empresas de medicinas prepagas —incluso en las obras sociales— el precio del
plan o el descuento por contribución al trabajador no termina siendo el precio del servicio de
salud, pues en determinados momentos y prestaciones aparece un adicional denominado
habitualmente copago —que se ha tornado bastante asiduo— como sumatoria al precio del
plan —presuntamente precio estático y definitivo— o a la contribución salarial.
El copago es un porcentaje (%) que el afiliado debe compartir en el pago para
determinadas prestaciones o soportar los aumentos de planes hechos indiscriminadamente en
las medicinas prepagas sin fundamento, etc., o soportar un determinado % en la adquisición
de medicamentos cuando estos son parte esencial del derecho a la salud constitucional e
integra.

XII. Conclusiones
La inserción de cláusulas abusivas como tantas otras prácticas constituyen una
manifestación de abuso por excelencia, pues implican una situación de aprovechamiento de la
debilidad del consumidor y, además de tenerlas por no convenidas, conllevan otras
consecuencias jurídicas como el daño moral autónomo por la mera inclusión de cláusulas
abusivas.

420
 El rol del Estado deviene, entonces, preponderante fundamentalmente a través de políticas
activas, sobre todo anticipativas, que eviten los daños a los consumidores, v.gr. controlando
las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, la vigilancia de la solvencia de las
entidades financieras, etc., para evitar el traslado de riesgos hacia los consumidores como el
que ha caracterizado a esta posmodernidad.

CAPÍTULO 4 - OBRAS SOCIALES. POR SILVIA CRISTINA IPPOLITO(352)

SUMARIO: I. Introducción: de la medicina privada a la obra social.— II. Obras sociales:
concepto.— III. El nacimiento de las obras sociales. El mutualismo.— IV. Los primeros marcos
regulatorios de las obras sociales.— IV.1. Ley 18.610.— IV.2. Ley 22.269.— V. Legislación sobre
obras sociales y seguro de salud: leyes 23.660 y 23.661.— V.1. La ley 23.660 de Obras
Sociales.— V.1.1. Ámbito de aplicación.— V.1.2. Beneficiaros del sistema.— V.1.3. Subsistencia
del carácter de beneficiario.— V.1.4. Objeto.— V.1.5. El empleador - agente de retención.— V.1.6.
Patrimonio.— V.1.7. Funcionamiento y administración de las obras sociales.— V.1.8. Autoridad de
aplicación.— V.2. La ley 23.661 de Sistema Nacional de Seguro de Salud.— VI. Evolución
legislativa en materia de obras sociales y seguro de salud a partir de las leyes 23.660 y 23.661.—
VI.1. Decreto 9/1993.— VI.2. Decreto 576/1993.— VI.3. Ley 24.455.— VI.4. Decreto 492/1995 -
Creación del Programa Médico Obligatorio (PMO).— VI.5. Decreto 1615/1996.— VI.6. Ley 24.901
- Sistema de prestaciones básicas para personas con necesidades especiales.— VI.7. Decreto
446/2000 - Desregulación de las Obras Sociales.— VI.8. Resolución 201/2002 del Ministerio de
Salud Pública - Creación del Programa Médico Obligatorio de Emergencia.— VI.9. Resolución
1025/2009 de la Superintendencia de Servicios de Salud.— VII. Las obras sociales y las personas
con necesidades especiales.— VIII. Las obras sociales y las personas con trastornos
alimentarios.— VIII.1. Ley 26.396 - Prevención y control de trastornos alimentarios.— VIII.2.
Resolución 742/2009 de Salud Pública reglamentaria de la ley 26.396.— IX. Las obras sociales y
el Plan Materno Infantil (PMI).— IX.1. Ley 25.929.— IX.2 Decreto 2035/2015— IX.3. Ley 25.415
de Creación del Programa Nacional de Detección Temprana y Detección de la Hipoacusia.—
IX.4. Ley 26.279 de Detección de determinadas patologías del recién nacido.—X. Diagnóstico y
tratamiento de la enfermedad celíaca.— XI. Otras situaciones amparadas.— XII. Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI).— XIII. Obras sociales provinciales.—
XIII.1. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).— XIII.2. Instituto de Obra Médico
Asistencial (IOMA) de la Provincia de Buenos Aires.— XIII.3. Otras obras sociales provinciales.—
XIV. La obra social y los efectivos prestadores del servicio.— XV. El gerenciamiento de las obras
sociales.— XVI. Obligaciones de la obra social. Responsabilidad.— XVII. Las obras sociales y la
Ley de Defensa del Consumidor.— XVIII. La Emergencia Sanitaria Nacional desde el año 2002
hasta la pandemia en relación con el coronavirus COVID-19 del año 2020.

I. Introducción: de la medicina privada a la obra social

En la generalidad de los países, hasta la mitad del siglo XX la atención médica se
desarrolló en forma exclusiva y excluyente mediante contratos profesionales, relación jurídica
particularizada entre médico y paciente, sin que esté involucrada ninguna institución pública o
privada. Era la época del "médico de cabecera" en la cual no existía prácticamente la idea del
trabajo interdisciplinario o en grupo entre profesionales, la derivación a especialistas, así como
la realización de estudios de diagnóstico o tratamiento con aparatología. La relación
contractual se manejaba a través de la libre elección del profesional, así como por parte de
este, libertad del lugar de atención y de elección de tratamiento. Esta modalidad contractual,
cada vez menos usada en la actualidad, sobre todo por los altos costos de la medicina
privada, se rige por las disposiciones generales de los contratos y en lo que hace a la

421
responsabilidad del profesional, por las disposiciones de los arts. 1724 y 1725 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación.
A partir de la segunda mitad del siglo XX y mucho más en este siglo XXI es prácticamente
inexistente la idea de la medicina concebida como una relación contractual directa entre
profesional-paciente, dado que esta posibilidad no se adecua a las necesidades actuales de
los pacientes, por sus características y por el altísimo costo que significa encarar cualquier tipo
de tratamiento en forma íntegramente privada. Todos sabemos la complejidad y sofisticación
cada vez mayor de los equipos de diagnóstico y tratamiento, así como el incremento de
estudios de laboratorio y la mayor especialización profesional, situaciones que ameritan la
impostergable necesidad de otras vías de acercamiento a la cobertura de la salud.
Es así que podemos identificar en la actualidad tres formas de atención médica:
a) Pública (a través de hospitales, ya sea nacionales, provinciales o municipales);
b) Seguridad Social (a través de las obras sociales);
c) Privada, que a su vez los podemos dividir en el contrato profesional directo, tal como
hemos visto en puntos anteriores y el contrato de medicina prepaga.
Nos ocuparemos en este trabajo sobre el desarrollo del sistema de salud a través de las
obras sociales, siempre teniendo en cuenta que las obras sociales no cubren únicamente los
servicios médico- asistenciales, sino que también realizan otras prestaciones a sus afiliados
(turísticas, préstamos, etc.).

II. Obras Sociales: concepto

Según Jorge Mosset Iturraspe "las obras sociales son organizaciones constituidas mediante
el aporte obligatorio de sus afiliados y empleadores, que tienen necesidad de inscripción en un
registro especial, sujetas a contralor estatal e integradas en el sistema nacional de salud,
cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los afiliados"(353).
La Corte Suprema ha señalado que "en la actividad de las obras sociales ha de verse una
proyección de los principios de seguridad social, a la que el art. 14 de la Constitución Nacional
confiera un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su
funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función
que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en las aludidas
mutuales". La función específica y la obligación primordial de la obra social consisten en la
prestación médica integral y óptima. Para eso cuenta con la afluencia de medios económicos
que administra a fin de organizar adecuadamente tal servicio, y para ello ha de contemplase la
competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo,
incluidos los especialistas, como así también el de toda infraestructura médica (CS, Fallos
306:187, "González Oronó de Leguizamón, Norma c. Federación de Trabajadores Jaboneros
y Afines" del 29/3/1984)(354).
El derecho a la salud está inmediatamente vinculado con el derecho a la vida cuando —
como ocurre en la causa— la enfermedad padecida por la persona es grave (Fallos 323:1339);
y para el cabal cumplimiento de los tratados internacionales de rango constitucional que
amparan expresamente ese derecho (v.gr. art. 41 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y art. 75, inc. 22 de la CN) es preciso exigir, de cada uno de los agentes de la salud,
la conducta conducente a esa finalidad tuitiva... En definitiva, es cierto que el principio de
solidaridad que debe primar en materia de salud exige una correcta y cuidadosa
administración de los recursos de la obra social —pues de lo contrario tal solidaridad sería
ilusoria (arg. de Fallos 313:425)—, mas no lo es menos que ese cuidado no debe traducirse

422
en un retaceo burocrático permanente que, por su inflexibilidad, también torne ilusoria la
protección de la vida humana (ver, esta sala, causas 11469/01 del 9/12/2004 y 4343/02 del
21/3/2005)(355).

III. El nacimiento de las obras sociales. El mutualismo

El mutualismo, sociedad de socorros mutuos, sociedad de ayuda mutua, es considerado la
institución social más antigua. Sus orígenes se remontan a los comienzos de la historia de la
humanidad, entendido como el agrupamiento de personas con un interés común en un
sistema de protección mutua.
En la Argentina se consolida el movimiento mutualista a través de la primera gran corriente
inmigratoria de mitad del siglo XIX donde los recién llegados procedentes de Europa, sobre
todo Italia, España y Francia, se agrupan para —de esa forma, voluntariamente y mediante su
aporte conjunto— cubrir sus necesidades. Son grupos de afinidad, inicialmente inmigrantes
provenientes de un mismo país, posteriormente trabajadores de una misma industria
(administrativos, zapateros) que cubren sus necesidades sociales, económicas y espirituales,
asistencia médica, ayuda económica, educación, turismo, servicios fúnebres, deportes.
En 1854 se fundó la primera mutual de la Argentina, L'Unión et Secours Mutuels (La Unión
de Socorros Mutuos). Creada por un grupo de inmigrantes franceses, a fin de incentivar al
progreso de la colectividad. Dicha mutual funciona actualmente brindando servicios de salud y
subsidios sociales(356).
La asociación Unione e Benevolenza fue fundada por 7 patriotas italianos emigrados
clandestinamente a la Argentina el 17 de julio de 1858, con el objetivo de aunar voluntades
para el socorro mutuo de la colectividad, la educación, la previsión social y la cooperación. La
misma fue apadrinada por Giuseppe Garibaldi y Giuseppe Mazzini(357).
La ley 20.321 (del 27/4/1973) reglamenta el funcionamiento de las asociaciones mutuales
considerando tales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la
solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de
concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica. Deberán
inscribirse en el Registro Nacional de Mutualidades previo cumplimiento de los recaudos que
establezca el Instituto Nacional de Acción Mutual. La inscripción en el Registro acuerda a la
asociación el carácter de sujeto de derecho, con el alcance que el Cód. Civil establece para
las personas jurídicas.
Según expresa el art. 4º son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución
o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto la satisfacción de
necesidades de los socios ya sea mediante asistencia médica, farmacéutica, otorgamiento de
subsidios, préstamos, seguros, construcción y compraventa de viviendas, promoción cultural,
educativa, deportiva y turística, prestación de servicios fúnebres, así como también cualquier
otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y espiritual. Los ahorros de los
asociados pueden gozar de un beneficio que estimule la capacidad ahorrativa de los mismos.
La jurisprudencia ha expresado que "las entidades de carácter mutualista pueden ofrecer
las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, es decir, brindar
servicios de asistencia médica a sus asociados de acuerdo con las previsiones de su estatuto
social (conforme lo prescripto por el artículo 4º de la ley 20.321), y si bien no revisten ese
carácter en los términos de la ley 23.660, ni el de Agentes de Seguro de Salud conforme a la
ley 23.661 (art. 2º), por encontrarse en juego normas y principios institucionales y
constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud
implementado por el Estado Nacional, corresponde entender a este fuero (confr. doctrina de la

423
Corte Suprema, in re 'Wraage, Rolando Bernardo c. Omint S.A. s/ amparo', del 16/09/2003;
esta sala, causa 14.824/03 del 22/04/2004; esta Cámara, sala 2, doctr. causa 5992/03 del
06/04/2004; sala 3, doctr. causas 6074/03 del 03/02/2004 y 200/04 del 23/11/2004)"(358).
Y es precisamente en el movimiento mutualista, donde se brinda ayuda mutua de todos los
miembros, donde el afiliado no paga un precio por el servicio de medicina prestado, sino que
aporta en forma periódica para obtener la atención médica en la medida de sus necesidades
específicas, donde se puede ver un antecedente importante del sistema de "obras sociales".
Las Obras Sociales se inician en la década de 1940, configurándose como "seguros de
salud" de adhesión voluntaria hasta la década de 1970 donde, a partir de la sanción de la ley
18.610 (dec.-ley 18.610/1970) el 23/2/1970, se convierte la adhesión en obligatoria mediante
la formalización de los aportes del trabajador y las contribuciones patronales.

IV. Los primeros marcos regulatorios de las obras sociales

IV.1. Ley 18.610

Esta ley estructura un régimen de obras sociales organizadas por actividades laborales, con
formas de conducción heterogéneas y una financiación mínima mediante aportes y
contribuciones a cargo de los beneficiarios y de los empleadores. Ordena los entes de la
seguridad social ya existentes (sindicales, estatales y mixtos), respetando su autonomía,
asumiendo el Estado el papel de regulador del funcionamiento de las obras sociales existentes
y de las que se creen en el futuro (estatales, sindicales, de administración mixta, de personal
de dirección, por convenio o por adhesión).
A tales efectos:
a) Crea el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), organismo descentralizado
destinado al contralor e integración de las obras sociales, así como el destino de los fondos.
b) Declara la obligatoriedad de la cobertura para todos los trabajadores del sector privado y
público bajo convenio colectivo de trabajo, extendiéndola a sus familiares directos.
c) Extiende la cobertura a otras prestaciones distintas a las médico-asistenciales, si bien se
determina la prioridad en la atención médica sobre el resto de las funciones.
d) Determina el quántum de los aportes y contribuciones sobre el salario del trabajador los
que deberán ser depositados en forma obligatoria: 2% el empleador, 1% el trabajador, 1% la
familia del trabajador, 2% los jubilados y pensionados.
e) Para cumplimentar lo ordenado en el punto anterior declara a los empleadores como
agentes de retención, con obligación de depósito mensual de los aportes retenidos y la
contribución del empleador en forma mensual, a la orden de las propias obras sociales.
f) Crea el Fondo de Redistribución, formado por los aportes y contribuciones
correspondientes al Sueldo Anual Complementario, por el 10% de la recaudación y el 40% de
los recursos especiales, el que será administrado por el INOS y será utilizado para la
asistencia financiera de obras sociales deficitarias, la creación de infraestructura, la
financiación de planes y programas de carácter social.
g) Reconoce jurisdicción de los sindicatos sobre el manejo asistencial, administrativo y
financiero de las obras sociales.

424
 h) Autoriza para el funcionamiento de capacidad instalada propia.
i) Autoriza la contratación directa de prestaciones a profesionales.
Tal como manifiesta el doctor Ghersi(359) a través de la ley 18.610 "se genera un sistema
solidario para beneficio de los trabajadores, en donde las empresas (mediante este aporte
patronal - salario indirecto) se obligan a solventar una parte del sistema de salud". Esto resulta
particularmente importante, pues si bien ideológicamente no se trata de un reemplazo del
hospital público, implica obligar a quienes obtienen el beneficio de la fuerza del trabajo a
contribuir con la salud de los trabajadores.

IV.2. Ley 22.269

Luego de una década de vigencia, la ley 22.269 (30/7/1980) sustituye el régimen de la ley
18.610, modificando la estructura y el funcionamiento de las obras sociales.
a) El nuevo sistema amplía el ámbito de aplicación de la ley a:
- Obligatoriamente a los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, a
los jubilados y pensionados y beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales, así
como a sus respectivos grupos familiares.
- Los trabajadores autónomos y sus grupos familiares mediante una incorporación gradual
en la medida que las características de cada actividad y el equilibrio del sistema lo
permitan.
- Beneficiarios adherentes —personas que no se encuentren comprendidas en los puntos
anteriores—, cuya incorporación, así como condiciones y modalidades y aportes deberán
ser autorizados por la autoridad de aplicación (Instituto Nacional de Obras Sociales - INOS).
b) Se establece el derecho de las personas obligatoriamente comprendidas en el sistema,
como también los autónomos cuando sean incorporados, a optar por no hacer uso de las
prestaciones que les otorga el ente de obra social del que sean o les corresponda ser
beneficiarios, reglamentándose el régimen de retenciones obligatorias en dicho caso. En este
caso el afiliado deberá presentar ante la obra social que le correspondía por su actividad, un
certificado expedido por una entidad de prestaciones médicas habilitada por el INOS, en el
que conste que ha incorporado al afiliado a dicha entidad, y que a partir de la incorporación
otorga a él y a su grupo familiar primario las prestaciones médico-asistenciales básicas.
c) Se establece que las obras sociales deberán estar habilitadas por el Instituto Nacional de
Obras Sociales (INOS).
d) Impone a los entes de obra social la obligación de garantizar a todos sus beneficiarios el
otorgamiento de prestaciones médico-asistenciales básicas, las que serán definidas por la
autoridad de aplicación según las prioridades que fije la Secretaría de Estado de Salud Pública
de la Nación. Si bien se establece la prioridad en las prestaciones médico asistenciales, a las
que se deberá destinar como mínimo el ochenta por ciento de los recursos brutos del ente de
obra social, se establece que, de acuerdo con su capacidad económico-financiera, deberán
otorgar subsidios por fallecimiento y otras prestaciones de carácter social, con sujeción a las
normas y prioridades que establezca la autoridad de aplicación.
e) Incrementa el quántum de los aportes y contribuciones sobre el salario del trabajador los
que deberán ser depositados en forma obligatoria: 4,5% el empleador, 3% el trabajador
(tengan o no integrantes del grupo familiar primario), 1% por cada beneficiario a cargo del
titular (otros familiares o personas a cargo del titular.

425
 f) Mantiene el carácter de agente de retención de los empleadores con obligación de
depósito mensual de los aportes retenidos y la contribución del empleador a la orden de las
propias obras sociales, en la forma y plazo que fije la autoridad de aplicación.
g) Mantiene el Fondo de Redistribución como cuenta especial administrada por el INOS.
h) Determina que las obras sociales que se constituyan poseerán individualidad jurídica,
administrativa y financiera, quedando totalmente desvinculados de las asociaciones gremiales
de trabajadores; asimismo, que su denominación no podrá incluir, en ningún caso, la de una
asociación gremial. Los Estatutos serán aprobados por el Ministerio de Bienestar Social a
propuesta del INOS. Se les otorgará personería social otorgándoseles el carácter de sujeto de
derecho con el alcance que el Cód. Civil establece para las personas jurídicas y lo constituye
en receptor y administrador de los recursos previstos en la ley. Deberán inscribirse en el
registro correspondiente.
i) Determina que las obras sociales estarán administradas por un Consejo de
Administración integrado por un (1) representante del Estado, tres (3) representantes de los
beneficiarios y tres (3) representantes de los empleadores contribuyentes. El representante del
Estado será designado por el Instituto Nacional de Obras Sociales.
j) A diferencia de la anterior normativa, los entes de obra social actuarán como
financiadores de servicios, sin desarrollar capacidad instalada propia, y procurando reducir la
existente. Sin perjuicio de lo anterior, el Instituto Nacional de Obras Sociales, previa
intervención de la autoridad sanitaria competente, autorizará la instalación de servicios
médico-asistenciales propios de los entes de obra social, cuando fuere estrictamente
indispensable (art. 31).
k) Los prestadores de servicios médico asistenciales que deseen contratar con los entes de
obra social (ya sea por profesionales en relación de dependencia con remuneración fija, por
capitación, por prestación o por formas mixta) deberán inscribirse en el Registro de
Prestadores que llevará el INOS. La inscripción en el Registro constituirá requisito
indispensable, bajo pena de nulidad, para que los entes de obra social puedan celebrar
contratos de atención médico-asistencial con los prestadores.
l) Asimismo, la ley determina que las prestaciones médico-asistenciales no podrán ser
brindadas por las asociaciones gremiales de trabajadores. Estas podrán, en cambio, otorgar a
sus afiliados prestaciones de turismo social y otras prestaciones sociales, las que serán
financiadas exclusivamente con recursos propios, a través de mutuales o cooperativas, no
pudiendo a esos fines derivarse recursos del sistema previsto en la ley (art. 48).
m) El INOS será el organizador del sistema de obras sociales, estableciendo, por un lado,
el ámbito de los entes que constituya y por el otro, fijando las pautas de dimensión mínima de
las obras sociales, disponiendo el agrupamiento de las obras sociales existentes que no
alcanzaren la dimensión mínima y disponiendo la inclusión en forma obligatoria de los
beneficiarios de las obras sociales que constituya.
Jurisprudencia: "La obra social tenía a su cargo la selección y vigilancia de las clínicas
prestadoras directas del servicio médico. Por otro lado, por la índole de su trabajo, el actor
estaba obligado a afiliarse a la demandada, por lo que trátase de una obligación que nace de
la ley (como piensan Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo: 'Contratos médicos', Ed.
La Rocca, Buenos Aires, 1991, Nº 3, ps. 349/51) o del contrato, como sostiene Bueres
(Bueres Alberto J., 'Responsabilidad Civil de los médicos', 2ª ed. corregida y ampliada, t. I, p.
465, Ed. Hammurabi, 1992 y otros autorizados especialistas), la obra social debe hacerse
cargo de los daños ocasionados al afiliado derivados de la actuación culposa de los
facultativos intervinientes. Ello es así, pues aquélla, como seleccionadora y contratante de los
prestadores es garante, frente a los afiliados de la correcta prestación de los servicios médicos
asistenciales que está obligada por ley a proporcionarlos (conf. arts. 1º y 9º de la ley 22.269).

426
Enfocado de otro modo cabe decir... que la obra social asume la responsabilidad directa de
brindar una entidad asistencial que a su vez dé la necesaria cobertura médica al paciente...
Esa obligación de prestar cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad
de carácter general... que requiere la preservación de la salud de las personas contra los
daños que puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional..."(360).

V. Legislación sobre obras sociales y seguro de salud: leyes 23.660 y 23.661

V.1. La ley 23.660 de Obras Sociales

La ley 23.660 de Obras Sociales, junto con la ley 23.661 del "Sistema Nacional del Seguro
de Salud", ambas sancionadas el 29/12/1988 y promulgadas el 5/1/1989, marcan el comienzo
de la legislación actual sobre la regulación del sistema de obras sociales. Si bien a lo largo de
los años estas normas han sufrido modificaciones, las mismas no alteran sustancialmente lo
dispuesto por esta normativa.
A través de estos cuerpos normativos no solo se modifica y actualiza el régimen jurídico de
las Obras Sociales —si bien en algunos aspectos se retrotrae a la ley 18.610 al conferir
nuevamente a los sindicatos la administración de los servicios médico asistenciales—, sino
que se crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, seguro social, a efectos de procurar el
pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica (art. 1º).
"El régimen legal de la obra social está básicamente constituido por la ley 23.660 y la ley
23.661; puesto que es un agente natural del Sistema Nacional del Seguro de Salud, su
conducta está enmarcada, además, por el conjunto normativo complementario de tal sistema,
emitido, interpretado y aplicado a la luz del principio constitucional que protege el derecho a la
salud de usuarios y consumidores (art. 42, primer párrafo, de la Constitución Nacional)". La
protección constitucional se despliega en dos campos: el de los derechos patrimoniales —la
seguridad de que el usuario o consumidor no sufra daño en sus intereses económicos y reciba
un trato equitativo y digno—; y el de los derechos personales —la seguridad de no sufrir
menoscabo en la salud o en la vida— (conf. Gelli María Angélica, 'Constitución de la Nación
Argentina, Comentada y Concordada', Ed. La Ley, 2ª ed., 2004, p. 373). Como agentes del
seguro de salud, las obras sociales deben cumplir obligatoriamente 'las resoluciones que
adopte la Autoridad de Aplicación del sistema, en ejercicio de las funciones, atribuciones y
facultades otorgadas por la ley 23.661' (art. 7ºley 23.660). Estas resoluciones se orientan a
preservar los principios de responsabilidad individual, de solidaridad social y, a partir del
proceso que tuvo lugar en los años 1993/1996, de libre elección por el beneficiario de la
entidad que ha de prestarle los servicios de salud (conf. Garay Oscar Ernesto —
Coordinador—, 'Responsabilidad Profesional de los Médicos', Ed. La Ley, 2003, ps.
1392/1393). Cuando el objeto de la prestación es la atención de la salud, se halla en juego el
valor más preciado: la vida humana y, por tanto, se potencia la vulnerabilidad del consumidor.
Por ello, reiteradamente, la jurisprudencia ha admitido que la Obra Social asume frente a sus
beneficiarios una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio
comprometido y debe organizar los medios económicos con que cuenta a fin de que los
distintos instrumentos —humanos y de infraestructura— funcionen en dinámica interacción
para la protección de los afiliados (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos 306:178; sala 1, causa nº 22.655/96 del 13/4/2004, entre otras). Se trata de agentes
que adquieren un compromiso social y están obligados a prestar a sus afiliados beneficios
tanto legales como convencionales(361).

427
V.1.1. Ámbito de aplicación
Según lo estipulado por la ley 23.660, quedan comprendidas en esta:
a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de
trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo;
b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u
organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan sido creados
por leyes de la Nación;
c) Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional y sus organismos
autárquicos y descentralizados;
d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado;
e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de
empresarios;
f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas;
g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad,
Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y
pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la
reglamentación;
h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración
precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley.
Asimismo, la ley 23.661 en su art. 5º amplía el ámbito de aplicación de la cobertura médico
asistencial a:
i) Los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y
pensiones, con las condiciones, modalidades y aportes que fija la reglamentación y el
respectivo régimen legal complementario en lo referente a la inclusión de productores
agropecuarios, y
j) Las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura
médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales, en las
condiciones y modalidades que fije la reglamentación.

V.1.2. Beneficiarios del sistema

1) Directos. Según el art. 8º de la ley 23.660 quedan obligatoriamente incluidos:
a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito
privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y
descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur;
b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires;

428
 c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.
2) Grupo familiar:
2.1. Primario: asimismo, la ley (art. 9º, inc. 1º) incluye lo que denomina el grupo familiar
primario del afiliado y entiende por tal:
— El cónyuge del afiliado titular;
— Los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o
ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral;
— Los hijos mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a
exclusivo cargo del afiliado titular y que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos
por la autoridad pertinente;
— Los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de veintiún años;
— Los hijos del cónyuge;
— Los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o
administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo.
2.2. En el mismo artículo (inc. 2º) se incluye como beneficiarios a las personas que
convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la
acreditación que determine la reglamentación.
2.3. En forma optativa, la Dirección Nacional de Obras Sociales podrá autorizar, con los
requisitos que ella establezca, la inclusión como beneficiarios, de otros ascendientes o
descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo, en
cuyo caso se fija un aporte adicional del uno y medio por ciento (1.5%) por cada una de las
personas que se incluyan.
El dec. 1608/2004 (reglamentario de la ley 23.660) establece determinados requisitos para
los beneficiarios no titulares:
— Las obras sociales quedan obligadas a admitir la afiliación de los beneficiarios y
adherentes junto con la del beneficiario titular de conformidad con esta reglamentación.
— La condición del beneficiario no titular se mantendrá en tanto no le corresponda ser
beneficiario titular.
— Los matrimonios en los que ambos cónyuges sean beneficiarios titulares podrán afiliarse
a un único Agente del Seguro, acumulando sus aportes y contribuciones.
— Los beneficiarios no titulares gozarán de las prestaciones reconocidas al beneficiario
titular desde el momento que acrediten tal carácter y, en su caso, las demás condiciones que
indica el inc. a) del art. 9º de la ley 23.660, según lo fije la autoridad de aplicación.

V.1.3. Subsistencia del carácter de beneficiario

Expresa la ley (art. 10) que el carácter de beneficiario otorgado en el inc. a) del art. 8º y en
los incs. a) y b) del art. 9º de la ley subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la
relación de empleo público y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador. En
caso de extinción del contrato de trabajo, los trabajadores que se hubieran desempeñado en
forma continuada durante más de tres (3) meses mantendrán su calidad de beneficiarios
durante un período de tres (3) meses, contados de su distracto, sin obligación de efectuar

429
aportes. El mantenimiento de la calidad de beneficiario del trabajador en relación de
dependencia se extiende a su respectivo grupo familiar primario.
Así dispone la jurisprudencia que "El art. 10 de la ley 23.660 dispone que el carácter de
beneficiario, otorgado en el inc. a), del art. 8º, y en los incs. a) y b) del art. 9º de la ley,
subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el
trabajador o empleado reciba remuneración del empleador, salvo en el caso de extinción del
contrato de trabajo, en cuyo caso los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma
continuada durante más de tres meses, mantendrán su calidad de beneficiarios durante un
período de tres meses, contados desde el distracto, sin obligación de efectuar aportes (inc. a).
Se debe interpretar que el distracto que prevé la norma no es el que tiene lugar con motivo de
la jubilación del trabajador, sino el que se verifica por otras circunstancias, como son las
previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo quedaría sin contenido el art.
8º de la ley 23.660, en cuanto establece en el inc. b), con carácter general, que quedan
obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los jubilados (cfr. sala 1, causas 5931/98
del 18/11/1999, 3889/98 del 23/05/2000 y 7179/00 del 19/04/2001; sala 2, causa 2132/97 del
28/12/1999; esta sala, causas 162/02 del 12/03/2002, 2170/02 del 20/06/2002, 10.287/02 del
17/12/2002 y 3700/03 del 10/07/2003, y 5441/05 del 28/07/2005)"(362).
En caso de muerte del trabajador, los integrantes de su grupo familiar primario mantendrán
el carácter de beneficiarios, por el plazo y en las condiciones apuntadas ut supra. Una vez
vencido dicho plazo podrán optar por continuar en ese carácter, cumpliendo con los aportes y
contribuciones que hubieren correspondido al beneficiario titular. Este derecho cesará a partir
del momento en que por cualquier circunstancia adquieran la calidad de beneficiarios titulares
prevista en la ley 23.660.

V.1.4. Objeto
El fin primordial de las obras sociales es la cobertura de prestaciones médico-asistenciales
a favor de los beneficiarios del sistema —afiliados y grupo familiar—, sin perjuicio de poder
otorgar a estos otros beneficios sociales (turismo, proveeduría, recreación, etc.). En lo
referente a las prestaciones de salud formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de
Salud en calidad de agentes naturales del mismo.
Según lo establece el dec. 576/1993 "Reglamentario de la ley 23.660", cualquiera sea el
origen y la naturaleza jurídica de las obras sociales, son sujetos de derecho y obligaciones con
total separación e independencia de otra persona jurídica. La autoridad de aplicación dictará
normas tendientes a que las denominaciones de las obras sociales sean claras sin posibilidad
de confusión con otras entidades jurídicas o gremiales (art. 2º).
Las obras sociales deberán destinar como mínimo el ochenta por ciento (80%) de sus
recursos brutos, deducidos los aportes al Fondo Solidario de Redistribución creado en
jurisdicción de la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), a la prestación de
los servicios de atención de la salud establecidos por el seguro, a sus beneficiarios.

V.1.5. El empleador - agente de retención

Los empleadores, dadores de trabajo o equivalentes, serán agentes de retención debiendo
depositar la contribución a su cargo junto con los aportes que hubieran debido retener —al
personal a su cargo—, dentro de los quince (15) días corridos, contados a partir de la fecha en

430
que se deba abonar la remuneración. Los fondos previstos, como también los que por
cualquier motivo correspondan a las obras sociales, deberán depositarse en instituciones
bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales y serán destinados exclusivamente
a la atención de las prestaciones y demás obligaciones de las mismas y de los gastos
administrativos que demande su funcionamiento.

V.1.6. Patrimonio
Según lo dispone la ley 23.660 el patrimonio de las obras sociales estaría integrado en
principio por una contribución a cargo del empleador equivalente al seis por ciento (6%) de la
remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia y un
aporte a cargo de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia
equivalente al tres por ciento (3%) de su remuneración. Asimismo, por cada beneficiario a
cargo del afiliado titular, no incluidos dentro del grupo de beneficiarios primarios, aportará el
uno y medio por ciento (1,5%) de su remuneración.
Los trabajadores y empleadores, de manera individual o colectiva, pueden pactar entre sí o
con el agente del seguro respectivo un aporte adicional. Las obras sociales podrán recibir
aportes y contribuciones voluntarias adicionales.

V.1.7. Funcionamiento y administración de las obras sociales

1) Las obras sociales sindicales son patrimonio de los trabajadores que las componen.
Serán conducidas y administradas por autoridad colegiada que no supere el número de cinco
(5) integrantes, cuyos miembros serán elegidos por la asociación sindical con personería
gremial signataria de los convenios colectivos de trabajo que corresponda;
2) Las obras sociales e institutos de administración mixta, creados por leyes especiales al
efecto, vigentes a la sanción de la presente ley, continuarán desarrollando sus funciones
conforme a las disposiciones legales que le dieron origen;
3) Las obras sociales de la Administración central del Estado nacional, de sus organismos
autárquicos y descentralizados; del Poder Judicial y de las universidades nacionales serán
conducidas y administrada por un presidente propuesto por la Secretaría de Estado de Salud
de la Nación, cuatro (4) vocales en representación del Estado propuestos por el respectivo
poder u organismo autárquico o descentralizado que corresponda y cuatro (4) vocales en
representación de los beneficiarios que serán propuestos por la asociación sindical, con
personería gremial pertinente. Todos serán designados por el Ministerio de Salud y Acción
Social;
4) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado serán conducidas y
administradas por un directorio colegiado cuyo presidente será designado por el Ministerio de
Salud y Acción Social;
5) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de
empresarios serán administradas por una autoridad colegiada de hasta cinco (5) miembros en
representación de los beneficiarios designados conforme a lo establecido en sus respectivos
estatutos;

431
 6) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas —a la
fecha de la presente ley— serán administradas de conformidad con lo dispuesto en los
respectivos acuerdos o disposiciones mientras dure su vigencia;
7) Las asociaciones de obras sociales serán conducidas y administradas por cuerpos
colegiados que no superen el número de siete (7) miembros elegidos por las obras sociales
integrantes de la asociación;
8) Las obras sociales que adhieran a la presente ley mantendrán su propio régimen de
administración y gobierno.

V.1.8. Autoridad de aplicación

La autoridad de aplicación de la ley 23.660 de Obras Sociales es la Dirección Nacional de
Obras Sociales, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social.
A tales efectos:
1) Tendrá como fin promover, coordinar e integrar las actividades de las obras sociales en
todo aquello que no se encuentren obligadas por la ley del sistema nacional del seguro de
salud.
2) Actuará también como organismo de control para los aspectos administrativos y
contables de las obras sociales.
3) Requerirá y aprobará la memoria anual y balances de las obras sociales y así como la
información encaminada al mejor contralor de las mismas.
4) Propondrá al Poder Ejecutivo Nacional la intervención de las obras sociales cuando se
acrediten irregularidades o graves deficiencias en su funcionamiento.
5) Llevará un Registro de Obras Sociales en el que deberán inscribirse todas las obras
sociales.
6) Resolverá los conflictos sobre encuadramiento de los beneficiarios de las obras sociales
determinando el destino de los aportes y contribuciones.

V.2. La ley 23.661 de Sistema Nacional de Seguro de Salud

La ley 23.661, complementaria de la Ley de Obras Sociales (23.660) establece el Sistema
Nacional de Seguro de Salud, que, tal como ya hemos expresado, tiene los alcances de un
seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los
habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.
Para el cumplimiento de dichos objetivos:
1) Se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su
naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que
adhieran al sistema, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se
dicten y se regirán por lo establecido en las leyes 23.661 y 23.660 y sus respectivas
reglamentaciones.
Deberán adecuar las prestaciones a las políticas nacionales de salud, promoviendo la libre
elección de los prestadores, articulando programas de prestaciones médico asistenciales con

432
otras entidades del seguro, integrando las acciones de salud con las autoridades sanitarias.
Las prestaciones de salud serán otorgadas por los agentes del seguro según las modalidades
operativas de contratación y pago que normatice la ANSSAL las que deberán asegurar a sus
beneficiarios servicios accesibles, suficientes y oportunos. Asimismo, la ANSSAL establecerá
periódicamente las prestaciones que obligatoriamente deberá otorgar el agente de salud,
donde se incluirá necesariamente la rehabilitación de las personas discapacitadas y la
cobertura de medicamentos que las prestaciones obligatorias requieran.
2) Crea la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL) dependiente de la
Secretaría de Salud de la Nación. Esta será una entidad estatal de derecho público con
personalidad jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa, rindiendo cuentas
mensualmente al Tribunal de Cuentas de la Nación. Tendrá como atribuciones:
— Llevar un Registro Nacional de agentes del Seguro, en el que inscribirá: i) a las obras
sociales comprendidas en la Ley de Obras Sociales; ii) a las asociaciones de obras sociales;
iii) a otras obras sociales que adhieran el régimen de la presente ley; iv) a las entidades
mutuales inscriptas en las condiciones del artículo anterior.
— Una vez efectuada la inscripción deberá emitir un certificado a los agentes de salud que
los habilitará para aplicar los recursos a las prestaciones de salud, según lo estipulado por la
ley 23.660.
— Tendrá la competencia en lo concerniente a los objetivos del seguro, promoción e
integración del desarrollo de las prestaciones de salud y la conducción y supervisión del
sistema establecido.
— Aprobará anualmente o hará las observaciones que considere respecto del programa de
prestaciones médico-asistenciales y el presupuesto de gastos y recursos para la ejecución del
mencionado programa que le presenten los agentes de seguro de salud.
— Administrará como cuenta especial un Fondo Solidario de Redistribución destinado a: i)
brindar apoyo financiero a las jurisdicciones adheridas, con destino a la incorporación de las
personas sin cobertura y carentes de recursos, ii) apoyar financieramente a los agentes del
seguro, en calidad de préstamos, subvenciones y subsidios, de conformidad con las normas
que la ANSSAL dicte al efecto, iii) la financiación de planes y programas de salud destinados a
beneficiarios del seguro.
— Llevará un Registro Nacional de Prestadores que contraten con los agentes del seguro,
siendo dicha inscripción requisito indispensable para que los prestadores puedan celebrar
contrato con los agentes de seguro. Así deben inscribirse: las personas físicas, los
establecimientos asistenciales públicos o privados, los agentes del seguro (obras sociales,
mutuales, cooperativas) que posean establecimientos asistenciales, las asociaciones que
representen a profesionales de la salud, las entidades y asociaciones privadas que dispongan
de recursos humanos y físicos y sean prestadores directos de servicios médico asistenciales.
"El Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado 'a efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural
o geográfica...' (art. 1º de la ley 23.661) y tiene como objetivo fundamental 'proveer el
otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la
promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud...' (art. 2º de la ley 23.661). En
esta línea de ideas, débese apuntar que el Congreso Nacional diseñó específicamente un sistema
de prestaciones básicas de atención a cargo de las obras sociales (art. 1º de la ley 23.660) y a
favor de personas con discapacidad, 'con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos' (arts. 28 de la ley 23.661 y 1º y 2º de la ley 24.901)"(363).

433
VI. Evolución legislativa en materia de obras sociales y seguro de salud a partir de
las leyes 23.660 y 23.661
Hasta ahora hemos visto cómo quedó configurada la relación de los trabajadores con la
obra social correspondiente. Pasaremos ahora a la evolución legislativa a partir de las leyes
23.660 y 23.661, y en qué medida modifican y amplían la cobertura médico asistencial.

VI.1. Decreto 9/1993

Modificando lo dispuesto por la ley 23.660, el dec. 9/1993 (t.o. dec. 13/2001) establece la
libre elección por parte de los beneficiarios de su obra social, independientemente de la
actividad que desempeñe el afiliado.
Para ello fija las siguientes pautas:
— La elección puede recaer solamente en una obra social (art. 2º).
— Será ejercida solo en una oportunidad por año (art. 2º).
— Las modalidades que deberán cumplirse para que los aportes y contribuciones sean
depositados en la obra social elegida, serán determinadas por resolución conjunta de los
Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social.
— El Ministerio de Salud y Acción Social determinará las prestaciones básicas que deberá
cumplir la obra social.
— La Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL) compensará a la obra social
las diferencias que pudiera surgir entre el monto de los aportes y contribuciones de los
beneficiarios con el costo de las prestaciones básicas.
— Se dejan sin efecto todas las restricciones que limiten la libertad de contratación entre
prestadores y obras sociales, así como aquellas que regulen aranceles prestacionales de
cualquier tipo.
Asimismo, este decreto autoriza a las obras sociales a fusionarse, federarse o utilizar otros
mecanismos de unificación, total o parcial, para el cumplimiento de sus objetivos
Por la modificación efectuada a través de le ley 27.541 del 23/12/2019, se deja sin efecto
las restricciones que limitaban la libertad de efectuar contratos prestacionales con entidades
que tengan competencia directa o indirecta en el control de la matrícula profesional o limiten a
sus miembros el derecho de contratar directamente y toda forma directa o indirecta de
administración o cobro centralizado de las contrataciones entre obra social y prestadores, con
excepción de las correspondientes a matrículas o cuotas sociales.

VI.2. Decreto 576/1993

El dec. 576 del 1/4/1993 reglamenta el sistema de Obras Sociales y del Sistema Nacional
del Seguro de Salud manteniendo la libre elección por parte de los beneficiarios de su obra
social.
Además, determina que:

434
 1) Las obras sociales estarán obligadas a admitir la afiliación de cualquier beneficiario hasta
el máximo del 20% del total de sus afiliados en esta primera etapa. Asimismo, están obligadas
a admitir la afiliación de adherente junto con la del beneficiario titular.
2) Los beneficiarios titulares tienen en todos los casos la opción de renunciar a la obra
social que le corresponda, no pudiendo estar afiliado a más de una obras social o agente de
seguro ya sea como beneficiario titular o no titular.
3) Todo jubilado o pensionado podrá optar entre el Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados y cualquier otra obra social.
4) La condición del beneficiario no titular se mantendrá en tanto no le corresponda ser
beneficiario titular. Gozarán de las prestaciones reconocidas al beneficiario titular desde el
momento que acrediten tal carácter.
5) Los matrimonios en los que ambos cónyuges sean beneficiarios, titulares podrán afiliarse
a un único Agente del Seguro, acumulando sus aportes y contribuciones.
6) La Dirección Nacional de Obras Sociales determinará los requisitos para la afiliación de
adherentes y el valor del aporte.
7) Los Agentes del Seguro no podrán supeditar la afiliación al cumplimiento de ningún
requisito no previsto en la ley o la reglamentación, ni efectuar discriminación alguna para
acceder a la cobertura básica obligatoria. Asimismo, queda prohibido realizar examen
psicofísico o equivalente, cualquiera sea su naturaleza, como requisito para la admisión.
Tampoco se podrán imponer períodos de carencia, salvo la afiliación de personas que se
encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios
previsionales, ni decidir unilateralmente sin causa la baja del afiliado.

VI.3. Ley 24.455

La ley 24.455 (promulgada el 1/3/1995) impone a las obras sociales:
a) La cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las
personas infectadas por algunos de los retrovirus humanos y los que padecen el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y/o las enfermedades intercurrentes;
b) La cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las
personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes;
c) La cobertura para los programas de prevención del SIDA y la drogadicción.
Jurisprudencia: la ley 24.455 que impone a las obras sociales la obligación de incorporar
como prestaciones obligatorias los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las
personas infectadas por algunos de los retrovirus humanos y los que padecen el SIDA y/o
enfermedades intercurrentes, ninguna distinción efectúa respecto de los afiliados, por lo que la
obligación legal impuesta por dicha norma debe entenderse que es con relación a todos,
cualquiera sea el tipo de vínculo establecido o condiciones de contratación. No obstante, en el
caso de los asociados voluntarios, su situación se asimilaría a los supuestos de medicina
prepaga en el cual la obligatoriedad de dicha prestación está impuesta por la ley 24.754(364).

VI.4. Decreto 492/95 - Creación del Programa Médico Obligatorio (PMO)

435
 Mediante el dec. 492 del 22/9/1995 se establece la incorporación de las prestaciones
médico asistenciales establecidas en el programa médico asistencial aprobado por el
Ministerio de Salud y Acción Social a través de la Secretaría de Políticas de Salud y
Regulación Sanitaria, teniendo derecho todos los beneficiarios del Sistema Nacional del
Seguro de Salud, a recibir en forma gratuita las mismas.
Asimismo, esta disposición resuelve que, si un agente del seguro de salud no estuviere en
condiciones de brindarles el PMO a la totalidad de sus beneficiarios, deberá fusionarse con
uno o más agentes del Seguro de la Salud, a efectos de permitir a los asociados la cobertura
del PMO. Transcurridos sesenta días sin que se concrete la fusión el ANSSAL dispondrá la
fusión obligatoria con otro u otros Agentes del Seguro de Salud.
Los fallos que se transcriben a continuación marcan sin lugar a duda el criterio de
establecimiento del Programa Médico Obligatorio como una cobertura mínima que deberán
brindar los agentes de salud, y entre ellos las obras sociales, en forma gratuita, sin perjuicio de
la ampliación de cobertura que el agente de salud pudiera efectuar a favor de los asociados.
"La obra social demandada se encuentra alcanzada por las prescripciones de la ley 23.660
(arts. 1º, inciso a, 2º y 3º). Forma parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud, se encuentra
sujeta a sus disposiciones y a la normativa que lo regula (art. 3º, segundo párrafo). Por la
Resolución Nº 247/96 del ex Ministerio de Salud y Acción Social se aprobó el Programa Médico
Obligatorio (PMO), que estableció el cúmulo de las prestaciones médicas a que tiene derecho
todo beneficiario de la Seguridad Social, y que —entre otros— las Obras Sociales están obligadas
de conformidad con el art. 1º de la ley 23.660. En el Anexo I a esta resolución se individualizan las
prestaciones cubiertas, definiendo que el PMO es el régimen de Asistencia Obligatorio '...para
todas las Obras Sociales del sistema de la Ley 23.660/23.661, es decir que todos los Agentes del
Seguro involucrados en las mencionadas leyes (y todas la Obras Sociales que adhieran al
mismo), deben asegurar a sus beneficiarios que mediante sus propios servicios o a través de
efectores contratados, se garantizan las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento
médico y odontológico. No podrán establecerse períodos de carencia ni coseguros o copagos,
fuera de lo expresamente indicado en este PMO...'"(365).
El PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que
consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están
en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta sala, doctr. causas 630/03 del
15/4/2003 y 14/2006 del 27/4/2006, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios
de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería
ubicarse en ningún contexto (cfr. esta sala, causas 8545 del 6/11/2001, 630/03 del 15/4/2003 y
14/2006 del 27/4/2006)(366).

VI.5. Decreto 1615/1996

Por medio del cual se fusionan la Administración Nacional de Seguro de Salud (ANSSAL),
que fuera creada por la ley 23.661, el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS) que fuera
creado por la ley 18.610 y la Dirección Nacional de Obras Sociales (DINOS) creada por la ley
23.660, constituyendo la Superintendencia de Servicios de Salud. Este organismo funcionará
como organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional en jurisdicción del
Ministerio de Salud y Acción Social, con personalidad jurídica, y con un régimen de autarquía
administrativa, económica y financiera, en calidad de ente de supervisión, fiscalización y
control de los agentes que integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud. Asumirá las
competencias, objetivos, funciones, facultades, derechos y obligaciones de las entidades que
se fusionan. Asimismo, fiscalizará el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (PMO) y
el cumplimiento del ejercicio del derecho de opción de los beneficiarios del sistema para la
libre elección de obras sociales.

436
VI.6. Ley 24.901 - Sistema de prestaciones básicas para personas con necesidades
especiales
La ley 24.901, promulgada de hecho el 2/12/1997, establece que las obras sociales,
comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el art. 1º de la ley 23.660,
tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas en la ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.
Dada la importancia de esta ley, se desarrollará en el capítulo correspondiente.

VI.7. Decreto 446/2000 - Desregulación de las obras sociales

El dec. 446 del 2/6/2000 (con las modificaciones del dec. 1140/2000) dispone que los
beneficiarios del Sistema creado por las leyes 23.660 y 23.661 podrán ejercer el derecho de
opción entre las siguientes entidades:
a) Cualquiera de las Obras Sociales indicadas en el art. 1º de la ley 23.660, con excepción
de las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad, Policía
Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del
mismo ámbito y del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
b) Cualquiera de las Entidades que se hubieran adherido al Sistema de la ley 23.661 y su
modificatoria.
c) Cualquiera de las Entidades que tengan por objeto específico la prestación de servicios
de salud de conformidad con lo establecido en el presente decreto y a la normativa a
determinar por la Superintendencia de Servicios de Salud como Autoridad de Aplicación.
Estas Entidades deberán adicionar a su denominación la expresión "Agente Adherido al
Sistema Nacional del Seguro de Salud".
El derecho de opción se regirá por las siguientes disposiciones:
1) Podrá ejercerse solo una vez al año durante todo el año calendario y se hará efectiva a
partir del primer día del tercer mes posterior a la presentación de la solicitud.
2) El afiliado que ejerza su derecho de opción deberá hacerlo con todos los beneficiarios
comprendidos en el art. 9º de la ley 23.660 y en las condiciones establecidas en el mismo.
3) Las Entidades deberán admitir la afiliación de todo beneficiario titular del Sistema
Nacional de Seguro de Salud que así lo solicite.
4) Tal admisión no podrá hallarse supeditada al cumplimiento de condiciones ajenas a las
establecidas en las normas vigentes, ni al estado de salud o edad de los beneficiarios, como
tampoco podrán establecerse exámenes psicofísicos, declaraciones de salud u otros
requisitos para su aceptación.
5) Las Entidades deberán brindar la más amplia información a los beneficiarios y entregar
una cartilla que contenga los planes y programas de cobertura, bajo constancia de recibo.
6) Cuando ambos cónyuges fueran afiliados titulares deberán unificar sus aportes en una
misma Entidad.
7) Queda prohibido establecer períodos de carencia para las prestaciones médicas
obligatorias establecidas en las normas vigentes o las que se determinen en su reemplazo.

437
 8) Las Entidades no podrán decidir unilateralmente la baja de ningún afiliado.
9) No podrán ejercer el derecho de opción los beneficiarios una vez extinguida su relación
laboral, quedando la cobertura del Programa Médico Obligatorio (PMO) a cargo de la Entidad
a la que se encontraban afiliados durante los tres (3) meses previstos en la ley 23.660.
10) La Entidad receptora, como mínimo, tendrá la obligación de brindar al afiliado
proveniente de otra Entidad el Programa Médico Obligatorio (PMO).
11) Los afiliados podrán convenir con la Entidad planes que provean mayor cobertura, los
que serán aprobados previamente por la Superintendencia de Servicios de Salud.
12) Los trabajadores podrán ejercer el derecho de opción desde el momento mismo del
inicio de la relación laboral.
13) Los afiliados que hubieren cambiado de entidad deberán permanecer como mínimo un
(1) año en ella y, vencido ese plazo, podrán ejercer una nueva opción.
O sea, que a través de este marco normativo el afiliado a una obra social,
independientemente de la actividad que desempeñe puede elegir otra obra social y en este
caso, si esta obra social firmó acuerdo o "convenio de colaboración" con una empresa de
medicina prepaga, transferir o derivar los aportes para abonar todo o parte de la cuota de la
prepaga y así tener los servicios de la empresa privada con los beneficios de la obra social.

VI.8. Resolución MS 201/2002 - Creación del Programa Médico Obligatorio de

Emergencia
Mediante la Res. 201 del Ministerio de Salud Pública del 9/4/2002, se regula el conjunto de
prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud
comprendidos en el art. 1º de la ley 23.660, teniendo vigencia mientras dure la Emergencia
Sanitaria (que fuera creada por el dec. 486/2002). Dicha resolución, de vigencia anual, ha
tenido varias prórrogas.
Este Programa de Salud se refiere al Conjunto de Prestaciones esenciales que deben
garantizar los Agentes del Seguro a sus beneficiarios. Es de carácter obligatorio para los
Agentes del Seguro de Salud, quienes son —por sobre todo—, responsables de la cobertura
de salud de la población beneficiaria.
"El mismo Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) —aprobado por la Resol.
201/02 en el marco de las atribuciones otorgadas por el decreto 486/02 de Emergencia Sanitaria
Nacional—, reconoce como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto
sanitario de la crisis socio-económica imperante, recomponer el acceso al medicamento y
asegurar la continuidad de los servicios de la Seguridad Social, especialmente respecto de los
grupos más vulnerables, entre los que incluye a los mayores de 65 años"(367).

VI.9. Resolución 1025/2009 de la Superintendencia de Servicios de Salud

La res. SSS 1025/2009 del 8/10/2009 establece respecto de las prestaciones del Programa
Médico Obligatorio que la modificación de la cartilla de prestadores de los Agentes del Seguro
de Salud no podrá afectar la continuidad del tratamiento de las prácticas asistenciales en
curso de ejecución de su población beneficiaria y por el período dispuesto en la orden de
práctica. Que en ese caso los beneficiarios de los Agentes del Seguro tienen derecho a elegir
continuar con los tratamientos en curso de ejecución y por el período dispuesto en la orden de

438
práctica, con el prestador que estaba brindando el servicio hasta el momento en que se
produjo la modificación, sin que ello implique costo adicional al beneficiario.
"Resulta claro que el vínculo terapeuta-paciente es de fundamental importancia y no puede
interrumpirse extemporáneamente, ya que el cambio de profesional en el área psicológica podría
llegar a incrementar el sentimiento de desamparo, corriéndose el riesgo de que sufra una recaída,
comprometiéndose su delicada salud"(368).

VII. Las obras sociales y las personas con necesidades especiales

La ley 24.901 (promulgada de hecho el 2/12/1997) y reglamentada por el dec. 1193/1998
(BO del 14/10/1998) determina que las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las
entidades enunciadas en el art. 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten
las personas con discapacidad afiliadas a las mismas, entendiéndose, según conceptualiza la
propia ley, por persona con discapacidad a toda aquella que padezca una alteración funcional
permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación con su edad y medio
social implique desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o laboral.
Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las
mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de
evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo-promocionales de
carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las
personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas (art. 11).
A través de esta norma se pone en cabeza de las obras sociales las siguientes
obligaciones:
1) Prestaciones preventivas. Desde el momento de la concepción la madre y el niño tienen
garantizados los controles, atención y prevención adecuados. Si se detecta patología
discapacitante en la madre o el feto, durante el embarazo o en el recién nacido, se deberán
poner en marcha, además, los tratamientos necesarios para evitar discapacidad o
compensarla, a través de una adecuada estimulación y/u otros tratamientos que se puedan
aplicar.
2) Prestaciones de rehabilitación. Se entiende por prestaciones de rehabilitación aquellas
que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas
específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o
restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel
psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la
recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales,
mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas
de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o
de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios (art. 15).
3) Prestaciones terapéuticas educativas: mediante el desarrollo coordinado de
metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo.
Si bien la ley habla en forma enunciativa de las prestaciones básicas que deberán brindarse
a favor de las personas con discapacidad en concordancia con criterios de patología (tipo y
grado), edad y situación socio-familiar, agrega específicamente que:
a) tendrán garantizada una atención odontológica integral, que abarcará desde la atención
primaria hasta las técnicas quirúrgicas complejas y de rehabilitación.

439
 b) tendrán garantizada la asistencia psiquiátrica ambulatoria y la atención en internaciones
transitorias para cuadros agudos, procurando para situaciones de cronicidad, tratamientos
integrales, psicofísicos y sociales, que aseguren su rehabilitación e inserción social.
c) se cubrirá el costo total de los tratamientos prolongados, ya sean psicofarmacológicos o
de otras formas terapéuticas.
d) en caso de que una persona con discapacidad requiriere, en función de su patología,
medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se le
reconocerá el costo total de los mismos.
Asimismo, enuncia en su art. 39 como obligaciones accesorias de los entes que presten
cobertura social:
a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y
deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, según
sea determinado por el equipo interdisciplinario.
b) Aquellos estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los
servicios que brinden los entes obligados en la presente ley, según sea determinado por el
equipo interdisciplinario de evaluación y orientación.
c) Diagnóstico, orientación y asesoramiento preventivo para los miembros del grupo familiar
de pacientes que presentan patologías de carácter genético-hereditario.
d) Asistencia domiciliaria: por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente
o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos
brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su
institucionalización o acortar los tiempos de internación.
Al respecto ha dicho la jurisprudencia: "La ley 23.661 dispone que los agentes del seguro
de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la
rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de
medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28; conf. esta sala, causa 7841 del
07/02/2001, entre muchas otras). Cabe señalar que la ley 24.754 determina en su único
artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma
cobertura que las obras sociales (confr. esta sala, causas 5475/03 del 14/08/2003 y 15.768/03
del 05/08/2004). La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en
los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema),
reafirma el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a la
vida— y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese
derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (conf. Fallos: 323:3229)"(369).
"No puede inferirse de la normativa aplicable a la materia que la ley 24.901 y su
reglamentación otorguen al Estado Nacional la posibilidad de incumplirla por intermedio de sus
organismos descentralizados, calidad que reviste la demandada, habida cuenta de que tal
normativa instituye un sistema de prestaciones básicas de atención a favor de las personas
discapacitadas (confr. esta sala, causas 2228/02 del 01/04/2004 y 6511/03 del 17/03/2005; esta
Cámara, sala 2, causa 2837/03 del 08/08/2003). En efecto, la demandada no puede, como
principio, estar en una situación jurídica privilegiada respecto de las restantes obras sociales y de
las entidades de medicina prepaga. Ello determina que, a falta de una norma jurídica que en forma
expresa la exima de cumplir con la cobertura demandada, deba hacer todas las gestiones
necesarias para hacerla efectiva (confr. esta Cámara, sala de Feria, causa 3922/03 del
23/07/2003; esta sala, causa 6511/03 citada)"(370).
La atención y asistencia integral de la discapacidad —expresada tanto en la normativa que
rige la materia (leyes 22.431 y 24.901 y decs. 762/1997 y 1193/1998), como en la

440
jurisprudencia del Alto Tribunal que pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado
Nacional en cuestiones concernientes a la salud (doctr. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569)—,
constituye una política pública de nuestro país que, como tal, debe orientar la decisión de los
jueces llamados al juzgamiento de esos casos (cfr., asimismo, los fundamentos del dictamen
del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c. Estado
Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la Sentencia del
15/06/2004), y que no puede ser dejada de lado por un ente situado, finalmente, en la órbita
del Poder Ejecutivo Nacional, desde que resulta obligación impostergable de la autoridad
pública emprender, en ese campo, acciones positivas dirigidas a promover y facilitar el acceso
efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación (confr. en ese sentido, esta Cámara, sala
de Feria, causa 3922/03 del 23/7/2003; esta sala, causas 4108 del 19/8/2004 y 6511/03 del
17/3/2005; sala 2ª, causa 2837/03 del 8/8/2003; sala 3ª, causa 10.529/01 del 2/11/2004)(371).
La ley 24.901 instituyó "un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de
las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción
y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos" (art. 1º); y se estableció, además, que las obras sociales tienen a su cargo,
con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en ella que
necesiten sus afiliados con discapacidad, mediante servicios propios o contratados, los que
serán evaluados previamente de acuerdo con los criterios definidos y preestablecidos en la
reglamentación (arts. 2º y 6º de la ley 24.901). El acceso de las personas discapacitadas a las
acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal —y, en general, a todas
aquellas acciones que favorezcan su integración social y su inserción en el sistema de
prestaciones básicas— se lleva a cabo "por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a
tales efectos" (art. 11 de la ley 24.901). Las necesidades y requerimientos de una persona con
discapacidad, en lo que se refiere al contenido de la cobertura a recibir, deben ser
necesariamente determinados a través de la intervención de un equipo interdisciplinario que
efectúe la evaluación y orientación correspondientes (arts. 11 y 12 de la ley 24.901).
Ponderando que no existe constancia alguna que indique la debida participación de un equipo
interdisciplinario en la especie, resulta evidente la falta de observancia del régimen legal
aplicable (arts. 2º, 6º, 11 y 12 de la ley 24.901)(372).

VIII. Las obras sociales y las personas con trastornos alimentarios

VIII.1. Ley 26.396 - Ley de Prevención y Control de Trastornos Alimentarios

Comprendiendo los trastornos alimentarios la obesidad, la bulimia y la anorexia nerviosa, y
las demás enfermedades que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas
formas de ingesta alimenticia, la ley 26.396 (BO del 3/9/2008) promueve la investigación de
sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, asistencia
integral y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a
evitar su propagación.
Para el cumplimiento de sus fines a partir de la sanción de la ley quedan incorporadas en el
Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos
alimentarios, debiendo las Obras Sociales, así como el resto de los agentes públicos y
privados de salud, brindar los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales,
psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias
para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades.

441
VIII.2. Resolución 742/2009 de Salud Pública reglamentaria de la ley 26.396
Donde se incorpora al Programa Médico Obligatorio el conjunto de prestaciones básicas
esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes, incluyendo las prácticas
ambulatorias, seguimiento del tratamiento, tratamiento farmacológico y tratamientos
quirúrgicos para pacientes con índice de masa corporal mayor a cuarenta (40) (banda gástrica
ajustable —BGA— y by pass gástrico).
Las leyes 23.660 de Obras Sociales, 23.661 de Sistema Nacional de Seguros de Salud
(ANSSAL) y 24.574 de Medicina Prepaga se vieron modificadas por la sanción de la ley
26.396. La Ley de Trastornos Alimentarios (ley 26.396) declara de interés nacional la
prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de sus
agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, asistencia
integral y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a
evitar su propagación (art. 1º) y establece específicamente que dentro de la cobertura que
deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema
Nacional incluidas en la ley 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661,
las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes
nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme
a lo establecido en la ley 24.754, se incluirán los tratamientos médicos necesarios, incluyendo
los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas
médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades (art.
16)(373).

IX. Las obras sociales y el Plan Materno Infantil (PMI)

IX.1. Ley 25.929

La ley 25.929 establece que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades
de medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas prestaciones
relacionadas con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto, incorporándose las
mismas al Programa Médico Obligatorio.
La res. 201/2002 (Programa Médico Obligatorio de Emergencia) amplía lo resuelto por la
legislación anterior y expresa que el Plan Materno Infantil dará cobertura:
- a la madre: durante el embarazo y el parto a partir del momento del diagnóstico y hasta el
primer mes luego del nacimiento.
Cubrirá consultas, estudios de diagnóstico exclusivamente relacionados con el embarazo,
el parto y puerperio, ya que otro tipo de estudios tendrá la cobertura que rige al resto de este
PMO; psicoprofilaxis obstétrica, medicamentos exclusivamente relacionados con el embarazo
y el parto con cobertura al 100%. Asimismo contará con una cobertura del 100% en
medicamentos inherentes al estado de embarazo, parto y puerperio y del 40% para
medicamentos ambulatorios no relacionados.
- al recién nacido: hasta cumplir un año de edad:

442
 - la realización perinatológica de los estudios para detección de la fenilcetonuria, del
hipotiroidismo congénito y enfermedad fibroquística en el recién nacido,
- las consultas de seguimiento y control,
- inmunizaciones (programa de vacunación) del período,
- cobertura del 100% de la medicación requerida para el primer año de vida siempre que
esta figure en el listado de medicamentos esenciales,
- a fin de estimular la lactancia materna no se cubrirán las leches maternizadas o de otro
tipo, salvo expresa indicación médica, con evaluación de la auditoría médica.
Si bien según el PMI la cobertura a la madre se inicia a partir del diagnóstico de embarazo,
un fallo interesante marca una cobertura del PMI a una etapa previa a la gestación, cuando se
deba suministrar un medicamento para asegurar la adecuada evolución del embarazo futuro.

IX.2. Decreto 2035/2015

El dec. 2035/2015 de fecha 24/9/2015, reglamentario de la ley 25.929 sobre Parto
Humanizado, impone a las obras sociales, y a todo efector público o privado de salud, a los
efectos de cumplir la normativa de la ley 25.929:
- Proveer a la embarazada y a su grupo familiar la información en forma comprensible y
suficiente acerca de posibles intervenciones que pudrieran llevarse a cabo durante el
proceso de embarazo, parto, trabajo de parto y puerperio, especificando sus efectos,
riesgos, cuidados y tratamientos.
- Respetar la decisión de la embarazada, luego de ser debidamente informada, sobre el
lugar en la que va a transitar su trabajo de parto y la vía de nacimiento. La decisión deberá
constar en la institución en forma fehaciente. En caso de duda se resolverá en favor de la
embarazada.
- Cubrir los gastos que ocasione el derecho de toda mujer, en relación con el embarazo, el
trabajo de parto, el parto y el posparto a estar acompañada por una persona de su
confianza y elección durante los controles prenatales, el trabajo de parto, el parto y el
posparto. En ningún caso se podrá trasladar a la afiliada dicho gasto.
- La obra social deberá brindar a la mujer las condiciones necesarias y adecuadas para que
pueda amamantar, desde la sala de partos y durante toda su internación, proveyéndole la
información y los materiales que favorezcan el desarrollo de la lactancia.
- En caso de que por su condición médica la afiliada tenga contraindicado amamantar
deberá informar oportunamente sobre dicha situación y facilitársele el tratamiento para la
inhibición de la lactancia.
- Deberá proveer a la afiliada los cursos de preparación integral para la maternidad
incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO).
- Deberá informar sobre el seguimiento ambulatorio del recién nacido luego del alta médico,
así como del desarrollo del plan de vacunación, debiendo contar el/la niño/a con las
vacunas obligatorias exigibles al momento del alta, así como haberse realizado las
pesquisas neonatales en conformidad con las leyes 25.415 (Detección Temprana de
Hipoacusia) y 26.279 (Pesquisa Neonatal), sus reglamentaciones, modificatorias o aquellas
normas que en el futuro las reemplacen.

443
 Así se ha expresado que "Los médicos que atendieron a la afiliada consideraron necesario
que el medicamento se suministrara en forma 'preconcepcional', es decir, desde el momento
de planear un embarazo. Y como la demandada no ha demostrado que ese criterio médico
fuese equivocado, corresponde que la cobertura se otorgue para todo el tratamiento, pues si
su efectividad depende de tal circunstancia, no es razonable una interpretación de la norma
que restrinja su aplicación sólo a un periodo. Se trata de un único tratamiento con una
duración expresamente especificada por los médicos, por lo que la cobertura debe ajustarse a
la prescripción. Es cierto que la cobertura del PMI está prevista con carácter general durante
el embarazo y el parto, a partir del momento del diagnóstico y hasta el primer mes posterior al
nacimiento (apart. 1.1.2.), pero también lo es que en el caso se contempla un problema poco
frecuente, según lo expuesto por la propia demandada, que presenta especiales
características en virtud de los antecedentes de la afiliada con un tratamiento previo que no
dio el resultado esperado, las que no se puede esperar que estuvieran expresamente
previstas por la reglamentación. Si la eficacia del tratamiento para asegurar la adecuada
evolución del embarazo requiere la administración previa de la medicación, la cobertura
prevista del PMI se debe extender a dicho periodo, pues esa es la interpretación más
razonable de la norma de acuerdo con su finalidad". 15.455/04(374).

IX.3. Ley 25.415 de Creación del Programa Nacional de Detección Temprana y

Detección de la Hipoacusia
Mediante la ley 25.415 (promulgada el 26/4/2001), se reconoce a todo niño recién nacido el
derecho a que se estudie tempranamente su capacidad auditiva y se le brinde tratamiento en
forma oportuna si lo necesitare. Para el cumplimiento de tales fines, las obras sociales y
asociaciones de obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades de medicina
prepaga deberán brindar obligatoriamente las prestaciones establecidas en esta ley, las que
quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio dispuesto por res.
939/2000 del Ministerio de Salud, incluyendo la provisión de audífonos y prótesis auditivas, así
como la rehabilitación fonoaudiológica.

IX.4. Ley 26.279 de Detección de Determinadas Patologías del Recién Nacido

La ley 26.279, promulgada el 4/9/2007, sobre el régimen para la detección y posterior
tratamiento de determinadas patologías en el recién nacido obliga a las obras sociales y a
todos los efectores públicos y privados de salud a practicar a todos los niños y niñas al nacer
todas las determinaciones para la detección y posterior tratamiento de fenilcetonuria,
hipotiroidismo neonatal, fibrosis quística, galactocemia, hiperplasia suprarenal congénita,
deficiencia de biotinidasa, retinopatía del prematuro, chagas y sífilis.
A los efectos del cumplimiento de esta ley no solo deberá detectarse las patologías sino
deberá cubrir todos los tratamientos terapéuticos a base de drogas, fórmulas y suplementos
especiales, alimentos y suplementos dietarios especiales, de acuerdo con cada patología, y
teniendo en cuenta las nuevas alternativas de tratamiento aprobados científicamente,
superadoras de las actuales, brindando, asimismo, al afiliado el equipamiento completo y los
kits de tratamiento en caso necesario.

444
X. Diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca
La ley 26.588 que declara de interés nacional la atención médica, investigación clínica y
epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y
tratamiento de la enfermedad celíaca, en su art. 9º (modificado por la ley 27196) ordena a las
obras sociales a brindar cobertura asistencial a las personas con celiaquía, que comprende:
- la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma,
- las harinas, premezclas u otros alimentos industrializados que requieren ser certificados
en su condición de libres de gluten,
- la cobertura será determinada por la autoridad de aplicación según requerimientos
nutricionales,
- los montos a los que se debe hacer cargo la obra social para cubrir las harinas y demás
premezclas sin TACC serán actualizados.
La reglamentación (dec. 528/2011) de este artículo impone para las obras sociales una
cobertura a sus afiliados del setenta por ciento (70%) de la diferencia del costo de las harinas
y premezclas libres de gluten respecto de aquellas que poseen gluten, por tratarse de una
enfermedad crónica debiendo el Instituto Nacional de Alimentos (INAL) establecer las
cantidades de harinas y premezclas que deben consumir las personas celíacas con base en
criterios nutricionales, las que deberán ser cubiertas mensualmente por las entidades de
salud.
Asimismo, la res. 102/2011 se incorpora al Programa Médico Obligatorio o sea de
cumplimiento obligatorio para las obras sociales:
- la pesquisa a través del marcador sérico IgA Anticuerpos antitransglutaminasa tisular
humana (a-tTG-IgA) para la detección de la enfermedad celíaca.
- la biopsia del duodeno proximal para el diagnóstico de la enfermedad celíaca.

XI. Otras situaciones amparadas

1) Ley 26.689sobre cuidado integral de la salud de personas con enfermedades poco
frecuentes (EPF) que ordena a las obras sociales, a brindar cobertura asistencial a dichos
pacientes, la que, según el decreto reglamentario 794/2015 de dicha ley, deberá ser, como
mínimo lo incluido en el Programa Médico Obligatorio vigente y, en caso de discapacidad, en
el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad previsto en la ley 24.901
y modificatorias.
2) La ley 26.862de Reproducción Medicamente Asistida que garantiza el acceso integral a
los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. A
tales efectos. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y
23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el
Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que
brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes
que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o
beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a
la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la

445
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el
Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.
También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de
guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a
tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho
(18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo,
por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver
comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
3) Ley 26.928de Protección Integral para Personas Trasplantadas que impone que las
obras sociales brindar a las personas que hayan recibido un trasplante inscriptos en el
Registro Nacional de Procuración y Trasplante o se encuentren en lista de espera para
trasplantes del Sistema Nacional de Procuración y Trasplante de la República Argentina
(SINTRA) y con residencia permanente en el país, cobertura del ciento por ciento (100%) en la
provisión de medicamentos, estudios diagnósticos y prácticas de atención de su estado de
salud de todas aquellas patologías que estén directa o indirectamente relacionadas con el
trasplante
4) Ley 26.872de Patologías Mamarias, las obras sociales deben incluir la cobertura de la
cirugía reconstructiva como consecuencia de una mastectomía por patología mamaria, así
como la provisión de las prótesis necesarias.
5) Ley 27.043sobre el abordaje integral e interdisciplinario de las personas que presentan
Trastornos del Espectro Autista (TEA) donde impone a las obras sociales con carácter
obligatorio, brindar las prestaciones necesarias para la pesquisa, detección temprana,
diagnóstico de los TEA, debiendo para ello:
5.1. Establecer los procedimientos de pesquisa, detección temprana y diagnóstico de los
Trastornos del Espectro Autista (TEA) acorde al avance de la ciencia y tecnología; esta
prestación está incorporada en el PMO.
5.2. Determinar las prestaciones necesarias para el abordaje integral e interdisciplinario
en las personas que presentan Trastornos del Espectro Autista (TEA), que se actualizarán
toda vez que el avance de la ciencia lo amerite; esta prestación también está incorporada
en el PMO.
5.3. Coordinar con las autoridades educativas, laborales y de desarrollo social las
acciones necesarias a los fines de la completa inclusión de las personas que presentan
Trastornos del Espectro Autista (TEA) a los diferentes niveles educativos, laborales y
sociales.
5.4. Y según fuera dispuesto por la Secretaría de Gobierno de Salud por res. 2641/2019
del 17/10/2019, se incorporó un consenso sobre diagnóstico y tratamiento de personas con
trastorno del espectro autista al Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención
Médica para la elaboración de normas de funcionamiento y manuales de procedimiento de
los servicios de salud obligatorios entre otros para las obras sociales.

XII. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI)

446
 El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados —PAMI— es, sin
lugar a dudas, las obra social de mayor envergadura en cuanto a cantidad de afiliados e
importancia económica de la República.
Creado mediante la ley 19.032 (con fecha 13/5/1971), y modificada por la ley 25.615 (del
23/7/2002), tiene como objetivo otorgar —por sí o por terceros— a los jubilados y pensionados
del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su
grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y
equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de
la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad,
eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los
beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las
diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del país (art. 2º, t.o. 25.615).
También lo faculta a prestar otros servicios destinados a la promoción y asistencia social de
los afiliados, tales como subsidios, préstamos con o sin garantía real, promoción cultural,
proveeduría, recreación, turismo y todo otro servicio que el Directorio establezca.
Asimismo, determinaba la propia ley la posibilidad de inclusión a las personas de sesenta o
más años de edad o imposibilitadas para trabajar, o que gocen de pensiones graciables, a la
vejez o de leyes especiales.
Por ley 23.568 (21/6/1988) podrán gozar de los servicios médico asistenciales que brinda el
INSSJP toda persona de 70 o más años de edad, que acredite haberse domiciliado en forma
permanente en el país durante un lapso no inferior a 10 años, y que no sea beneficiaria, como
titular o familiar, de una obra social.
Para poder cumplimentar los fines propuestos, según el art. 8º (t.o. ley 25.615) el Instituto
contará con los siguientes recursos:
a) El aporte de los beneficiarios de la Administración Nacional de la Seguridad Social y del
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), tengan o no grupo familiar calculado
sobre los haberes de las prestaciones, incluido el haber complementario, equivalente al tres
por ciento (3%) hasta el importe del haber mínimo y al seis por ciento (6%) sobre lo que
excede dicho monto.
b) El aporte de los beneficiarios de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ex
Caja de Jubilaciones para Trabajadores Autónomos), y SIJP (ex Trabajadores Autónomos),
tengan o no grupo familiar, del seis por ciento (6%) calculado sobre los haberes de las
prestaciones, incluido el haber complementario.
c) El aporte de los trabajadores autónomos en actividad del cinco por ciento (5%) del monto
que corresponda a su categoría conforme a las disposiciones de la ley 24.241.
d) El aporte del personal en actividad comprendido en el régimen nacional de jubilaciones y
pensiones consistente en el tres por ciento (3%) de su remuneración conforme a las
disposiciones de la ley 24.241.
e) La contribución de los empleadores comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones
y pensiones, consistente en el dos por ciento (2%) de las remuneraciones que deban abonar a
sus trabajadores.
f) El aporte que el Poder Ejecutivo Nacional fije para los afiliados a que se refiere el art. 4º
de la presente ley, importe que no será inferior al promedio por cápita que el Instituto erogue
por afiliado y familiares a cargo.
g) El producido de los aranceles que cobre por los servicios que preste.
h) Las donaciones, legados y subsidios que reciba.

447
 i) Los intereses y las rentas de los bienes que integran ese patrimonio y el producido de la
venta de esos bienes.
j) Todo otro ingreso compatible con su naturaleza y fines.
k) Los aportes del Tesoro que determina la Ley de Presupuesto Nacional por cada período
anual.
Los recursos no invertidos en un ejercicio se transferirán al siguiente.
Los trabajadores autónomos son incorporados al Sistema Integrado de Jubilaciones de la
ley 24.241 y su modificatoria ley 24.347.
A fin de concentrar a toda la población pasiva bajo una única cobertura médica y social de
alcance universal y obligatorio, se instrumentó el Programa de Atención Médico Integral -
PAMI, nombre con el que comúnmente se conoce al Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados, siendo este en la actualidad la Obra Social de mayor
envergadura. Son beneficiarios del PAMI no solo los jubilados o pensionados (trabajadores en
relación de dependencia, monotributistas, empleados del servicio doméstico o autónomos)
sino también los veteranos de la Guerra de Malvinas y su grupo familiar (por res. 191/2005) y
a madres con más de 7 hijos y los niños y los mayores de 70 años que no posean beneficios
de Obra Social (estos dos últimos supuestos a través de la reglamentación del PROFE
(Programa Federal de Salud).
Es importante tener claro que obtener la jubilación no implica la transferencia del
beneficiario de la Obra Social en forma automática al PAMI sino por el contrario, el trabajador
puede permanecer en la Obra Social debiendo en dicho caso el INSSJP transferir los montos
correspondientes a la atención del jubilado y su grupo familiar en su caso, al agente de salud
seleccionado.
"A partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, con la creación del
INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente
creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la
opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso
contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas (conf. CSJN, A.354XXXIV, 'Albónico Guillermo
Rodolfo y otro c. Instituto Obra Social', del 08/05/2001; esta sala, causas 16.173/95 del
13/06/1995, 30.317/95 del 12/10/1995, 31.031/95 del 276.96, 33.425/95 del 05/09/1996, 42.050/95
del 06/03/1997, 889/99 del 08/06/1999, 4221/97 del 16/09/1999, 5931/98 del 18/11/1999, 2151/99
del 17/02/2000, 435/99 del 16/03/2000 y 436/99 del 13/04/2000; sala II, causa 39.356/95 del
13/02/1996 y sala III, causa 4229/98 del 04/11/1999 y sus citas). Se estableció que la ley 23.660,
especialmente en su art. 8º, y su decreto reglamentario 576/93, confirmaron que la mera
circunstancia de obtener la jubilación no implicaba —sin más— la transferencia del beneficiario al
INSSJP, sino que subsistía para el ex trabajador el derecho de permanecer en la obra social que
le prestaba servicios hasta entonces; conclusión que, a su vez, fue ratificada por el art. 20 de la
ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de
seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de
módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los
jubilados y pensionados"(375).

XIII. Obras sociales provinciales

En el marco de las funciones no delegadas, las Obras Sociales provinciales tienen una
regulación propia a partir de una ley o decreto provincial. Poseen las mismas fuentes que las
nacionales, más, en algunos casos, aportes de los gobiernos provinciales siendo el objetivo
común el brindar servicios de salud a los beneficiarios y a sus grupos familiares primarios. La

448
mayoría de la población cubierta por las obras sociales provinciales corresponde a los agentes
de la administración pública provincial o municipal.

XIII.1. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA)

Su creación se instrumenta por ley 627 de CABA, como continuadora del Instituto Municipal
de Obra Social (IMOS) creado por la ley 20.382.
Tiene carácter de ente público no estatal, organizada como instituto de administración mixta
con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía
administrativa y económico-financiera. Tiene como objeto la prestación de servicios de salud
que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención,
recuperación y rehabilitación.
Según modificación por ley 3592 de CABA, serán afiliados titulares de la entidad con
derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde:
— Los actuales afiliados al ex IMOS que pasarán automáticamente a ser afiliados de la
nueva Obra Social, incluyendo los trabajadores en relación de dependencia de la Obra Social
de la Ciudad de Buenos Aires.
— Los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en la administración
central, organismos descentralizados y autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su
grupo familiar.
— Los jubilados, pensionados y retirados que hubieran concluido su etapa activa en la
administración de esta Ciudad, junto a su grupo familiar.
— Los excombatientes héroes de la Guerra de Malvinas, Georgias, Sandwich e Islas del
Atlántico Sur que se adhieran, a su cargo, en forma voluntaria y que carezcan de Obra Social
o prestación médica similar a la otorgada en la presente normativa.

XIII.2. Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) de la Provincia de Buenos Aires

Creado por el dec.-ley 2452 de la Provincia de Buenos Aires en febrero de 1957, y
transformado en ente autárquico por ley 6323 (de noviembre de 1965), se estructura como
funciona en la actualidad por ley 6982 de la Provincia de Buenos Aires y modificaciones.
Funciona como entidad autárquica con capacidad para actuar pública y privadamente de
acuerdo con las funciones establecidas en la presente ley y realizará en la Provincia todos los
fines del Estado en materia Médico Asistencial para sus agentes en actividad o pasividad y
para sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen. La actividad del
Organismo se orientará en la planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el
ámbito de la Provincia, teniendo como premisa fundamental la libre elección del médico por
parte de los usuarios, reafirmando el sistema de Obra Social abierta y arancelada. La
prestación asistencial se realizará por los profesionales inscriptos en el Instituto a través de su
entidad representativa o en forma individual.
Según el art. 16 (texto ley 13.965) serán obligatoriamente afiliados los funcionarios y
agentes en actividad, de planta permanente con o sin estabilidad, y de planta temporaria del
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de Organismos dependientes o en la órbita del Poder
Ejecutivo, de empresas estatales o con participación estatal mayoritaria, de fondos fiduciarios

449
constituidos con fondos o créditos estatales, de organismos constitucionales, de la
municipalidades que adhieran al presente régimen, así como docentes que presten funciones
en Establecimientos Educacionales no Oficiales jubilados y pensionados del Instituto de
Previsión social de la Provincia, así como de cualquier otra caja estatal, en todos los casos
con las excepciones expresamente previstas en la ley.
Asimismo, quedan incluidos en la obligatoriedad el gobernador de la Provincia, el
vicegobernador, los intendentes municipales y demás funcionarios con cargos electivos de los
Municipios que adhieran al régimen del IOMA. Los legisladores, los jueces del Poder Judicial,
el procurador y subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia podrán solicitar su
afiliación en forma facultativa.
Quedan excluidos de la obligatoriedad los legisladores, los jueces del Poder Judicial, el
procurador y el subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia alcanzados por dicho
régimen en razón de ejercer funciones de docencia o investigación.

XIII.3. Otras obras sociales provinciales

En el resto del país existen, con características más o menos similares, obras sociales
provinciales cuyo estudio excedería el presente trabajo pero que, a efectos ilustrativos, se
mencionan:
Catamarca: Obra Social de Empleados Públicos (OSPEP), Chaco: Instituto de Seguridad
Social y Seguro de Previsión (INSSSEP), Chubut: Instituto de Seguridad Social y Seguros
(ISSS - SEROS), Córdoba: Instituto Provincial de Atención Médica (IPAM), Corrientes: Instituto
de obra Social de Corrientes (IOSCOR) Entre Ríos: Instituto de Obra Social de la Provincia de
Entre Ríos (IOSPER), Formosa: Instituto de Asistencia Social de Empleados Públicos, Jujuy:
Instituto de Seguros de Jujuy (ISJ), La Pampa: Instituto de Seguridad Social - Servicios
Médico Previsional (SEMPRE), La Rioja: Administración General de Obra Social (APOS),
Mendoza: Obra Social de Empleados Públicos (OSEP), Misiones: Instituto de Previsión Social
de Misiones (IPSM), Neuquén: Instituto de Seguridad Social del Neuquén (ISSN), Río Negro:
Instituto Provincial de Seguro de Salud (IPROSS), Salta: Instituto Provincial de Seguro (IPS),
San Juan: Instituto Provincial de Seguridad y Asistencia Social (IPSA), San Luis: Dirección de
Obra Social del Estado Provincial (DISEP), Santa Cruz; Caja de Servicios Sociales (CSS),
Santa Fe; Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (IAPOS), Santiago del Estero: Instituto
de Obra Social del Empleado Provincial (IOSEP), Tierra del Fuego: Instituto de Servicios
Sociales de Tierra del Fuego (ISST) y Tucumán: Instituto de Previsión y Seguridad Social de
Tucumán (IPSST)(376).

XIV. La obra social y los efectivos prestadores del servicio

Entre las obras sociales y efectivos prestadores del servicio médico (médicos, sanatorios,
farmacias, laboratorios) pueden existir variados sistemas de contratación. Así el profesional de
la salud puede estar vinculado contractualmente con la obra social a través de un contrato de
trabajo o relación de dependencia, o cobrar a la obra social (y, a veces, al afiliado - coseguro)
por cada prestación efectivamente efectuada, o según lo estipulara específicamente el art. 33
de la ley 22.269 por "capitación".
En este sistema —capitación— los afiliados a la obra social se inscriben voluntariamente en
un registro con el profesional de la salud de su elección, quien está obligado a atenderlos en

450
su consultorio, recibiendo una remuneración fija determinada por el número de afiliados que
se encuentren inscriptos en su registro, independientemente de la cantidad de prestaciones
efectuadas en el período. Los profesionales deberán cumplir determinados requisitos, para ser
incorporados al sistema de capitación o "per cápita" como ser: disponibilidad de lugar, días y
horas de atención a los afiliados.
Por otro lado, en la relación entre las obras sociales y los afiliados existen dos tipos de
sistemas mediante los cuales pueden recibir los afiliados las prestaciones médico
asistenciales comprometidas.
Sistema abierto: en este caso la obra social actúa únicamente reintegrando los importes
que hubiera pagado el afiliado hasta un tope determinado por el Nomenclador Nacional. Este
tiene libre elección de profesionales y clínicas y la responsabilidad de la obra social se
circunscribe al reintegro.
Sistema cerrado: en este caso la obra social brinda por sí o por terceros los servicios
médico asistenciales; goza de amplias facultades para organizar los servicios y determinar los
diferentes prestadores. Los servicios pueden ser efectuados por sí o por intermedio de
profesionales o clínicas contratadas tal como vimos con anterioridad. La responsabilidad, tal
como veremos más adelante, es la misma sea cual fuese la vinculación contractual que exista
entre la obra social y quien efectivamente presta el servicio médico.

XV. El gerenciamiento de las obras sociales

Según lo dispone la res. 7/2004 (BO del 14/1/2004) de la Superintendencia de Servicios de
Salud que reglamenta la actividad de los gerenciadores, estos son personas físicas o jurídicas
a quienes los agentes del seguro de salud les encomiendan la gestión y/o administración total
o parcial, en su nombre y representación.
La obra social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través
de un vínculo de naturaleza contractual, como el instituto mismo lo describe. Y quien promete
en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí
o por terceros(377).
La jurisprudencia brinda, en un interesante fallo(378), un análisis de sistema de
gerenciamiento en los términos que a continuación de desarrollan:
1. Produce un desdoblamiento de las relaciones jurídicas inherentes a la prestación de
salud, mediante el cual, un tercero intermediario —a cuyo cargo se encuentra la
administración de la "obra social" en su faz externa— asume, frente a los prestadores de
servicios médicos, el rol contractual de agente del Seguro Nacional de Salud.
2. La obra social restringe su actividad al control del manejo implementado por la
gerenciadora y al soporte administrativo necesario para la gestión burocrática a cumplir por los
beneficiarios; es decir, se aboca a desarrollar la "obra social" en su faz interna.
3. Dicho sistema presenta como ventajas: economía administrativa y previsibilidad en el
gasto del organismo gerenciado.
4. La obra social, entendida como agente natural del seguro nacional de salud, aparece
como la institución, mecanismo o medio escogido por el legislador para "procurar el pleno
goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica" (ley 23.661:1).

451
 5. Resulta lógica y jurídicamente imposible admitir la disociación entre el agente del sistema
nacional de seguro de salud persona naturalmente llamada a proveer de atención médica a la
población beneficiaria y la consecuente responsabilidad en el pago del precio correspondiente
a la atención prestada por terceros (cfr. Romero, Miguel, nota al fallo "Clínica Privada San
Jorge SA c. Obra Social del Personal de Fábrica de Pinturas", CNFed. Civ. y Com., sala II,
21/5/2002, publicado en LL el 16/12/2002; en igual sentido: CNCom., sala A, "Unidad
Nefrológica Bustamante SRL c. Obra Social del Personal de Encotesa s/ordinario", 30/9/2004,
LL del 30/12/2004, F. 108.487; ídem, esta sala, "Obra Social del Personal de la Industria del
Plástico s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Ecléctica SA", 28/12/2006).
6. Afirmar lo contrario sería como admitir que el sistema legal, concebido a efectos de surtir
a la población de servicios de salud, puede ser desvirtuado a través de la simple interposición
de un sujeto, cuya función no es otra que suplantar la actuación de la obra social en relación
con sus proveedores médicos (CNCom., sala B, in re "Investigaciones Médicas SA c.
Provincia ART SA s/ ordinario").

XVI. Obligaciones de la obra social. Responsabilidad

"La salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta
en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social" (379).
La actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la
seguridad social, a la que el art. 14 bis nuevo de la CN confiere un carácter integral(380).
"El principio de integralidad de la prestación asistencial constituye su regla básica, pues la
prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo y satisfacer condiciones mínimas
acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado
momento histórico, y en relación a la situación particular de cada enfermo"(381).
Y en el marco de lo recientemente expresado el afiliado goza del derecho a recibir la
correspondiente prestación en el momento que lo solicite, como así también el mejor nivel de
calidad disponible eliminando toda forma de discriminación con base en un criterio de justicia
distributiva de calidad y la integralidad de aquellas prestaciones (art. 2º de la ley 23.661).
Los Programas Médico Obligatorio y Médico Obligatorio de Emergencia, indican claramente
una política de Estado en materia de salud por la cual se determinan un conjunto de servicios
médico asistenciales con carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual no se
puede ubicar ninguna persona respecto a la atención de su salud (ya se ya sea a través de
hospitales públicos, obras sociales o empresas de medicina prepaga). Pero en ninguna
manera significa las únicas prestaciones que, con base en esta integralidad, deben brindar las
obras sociales a los afiliados, sino que la atención deberá efectuarse a través de la utilización
de todos los recursos humanos y técnicos destinados a la protección, recuperación y
rehabilitación de la salud (art. 2º, ley 23.661).
Y el afiliado tiene una relación contractual con la obra social, con el médico y con el
sanatorio o clínica dada la existencia de una unidad de negocio frente al afiliado. Y con base
en esta relación contractual la obra social deberá responder solidariamente por las
consecuencias dañosas que produzca un incumplimiento por parte de cualquiera de ellos, sin
perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre los distintos prestadores del
servicio.
En tal sentido, la obra social será responsable no solo por sus propios incumplimientos sino
también por los daños que sufra el afiliado por mala praxis médica. Los afiliados no pueden
elegir libremente los prestadores del servicio porque aún en el supuesto de que exista una
elección voluntaria del médico, esta va a ser sobre profesionales preseleccionados por la

452
entidad. Es, por ello, que corresponde extender "el deber de responder de las obras sociales
hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos"(382).
Asimismo, serán responsables las sociedades que hayan sido contratadas por las obras
sociales como gerenciadoras, dado que su actividad de administración y control puede
ocasionar responsabilidad frente al afiliado, frente a la elección de una clínica o laboratorio
para la realización de un acto médico.
La jurisprudencia ha puntualizado que "el núcleo de la condena no radica sólo en lo
prescripto por la ley citada por el a quo, sino también por el carácter operativo que tiene el
derecho a la salud en supuestos como el que vengo examinando, operatividad esta que debe
hacerse valer frente al Estado, a las obras sociales y a las entidades de medicina prepaga
(Fallos: 324:3569 cit.). Es que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico; y en tanto
es también su destinatario, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con
respecto al cual todos los restantes valores tienen un carácter instrumental (Fallos: 323:3229).
Dado que el deber jurídico de obrar en el sentido indicado le es impuesto a la obra social por
la normas de jerarquía constitucional mencionados y las leyes dictadas en su consecuencia,
su incumplimiento acarrea la responsabilidad del sujeto pasivo (arts. 512, 513, 901, 902, 903,
904, 1109, corr. y conc. del Código Civil)"(383).

XVII. Las obras sociales y la Ley de Defensa del Consumidor

La Constitución Nacional en su art. 42 (luego de la reforma del año 1994) consagra que
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud", encomendando en el párrafo segundo a las
autoridades que provean, entre otros, a la protección de esos derechos y a la educación al
consumidor.
El régimen legal de la obra social demandada está básicamente constituido por las leyes
23.660 y 23.661; puesto que es un agente natural del Sistema Nacional del Seguro de Salud,
su conducta está enmarcada, además, por el conjunto normativo complementario de tal
sistema, emitido, interpretado y aplicado a la luz del principio constitucional que protege el
derecho a la salud de usuarios y consumidores (art. 42, párr. 1º, de la CN). Señalaré que la
protección constitucional se despliega en dos campos: el de los derechos patrimoniales —la
seguridad de que el usuario o consumidor no sufra daño en sus intereses económicos y reciba
un trato equitativo y digno—; y el de los derechos personales —la seguridad de no sufrir
menoscabo en la salud o en la vida—(384).
Surge, entonces, también la responsabilidad del Estado respecto del control del
funcionamiento de las Obras Sociales para, de tal manera, resguardar el derecho a la
seguridad de los consumidores.
Tal como ya se ha explicitado con anterioridad, el Ministerio de Salud cuenta con un órgano
específico para la protección del derecho a la salud de los adherentes a cualquier Obra Social
Nacional: la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo que tiene entre sus facultades
específicas, el control y fiscalización de las Obras Sociales y Mutuales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de manifiesto la función rectora que
ejerce el Estado Nacional en la materia de que se trata y la labor que compete al Ministerio de
Salud, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos
sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales, el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y los Estados Provinciales, sin mengua de la organización federal
descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (conf. Fallos: 323:3229;
esta sala, causa 5868/01 del 3/2/2004)(385).

453
 El contrato que vincula a las partes que regula prestaciones de servicio de asistencia
médica, es un contrato de consumo: "se trata de una relación de 'consumo' entre un prestador
y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación a título oneroso y en beneficio propio
y del grupo familiar, y por lo tanto comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240"(386).
Siendo la vinculación entre la obra social y sus afiliados una relación de consumo, art. 3º de
la ley 24.240 (t.o. ley 26.361), art. 1092 y ss. Cód. Civ. y Com. de la Nación)
independientemente de las disposiciones específicas que se han ido desarrollando en los
puntos anteriores, se aplican las propias de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) así
como el resto de la normativa general a que alude el art. 3º y las disposiciones y el Cód. Civ. y
Com. de la Nación en cuanto a la relación de consumo entre afiliado y obra social, y en tal
sentido será obligatorio para las obras sociales el cumplimiento estricto de toda la normativa y
aplicables las sanciones que emanan de todas las normas legales a favor del consumidor.
Así vemos que, independientemente de la obligación que asume la obra social de
cumplimentar como prestaciones mínimas las que figuran en el PMO y PMOE, deberá cumplir
con la obligación, por ejemplo, de información al afiliado sobre los alcances de la cobertura y
fundamentalmente sobre las exclusiones de cobertura de enfermedades no previstas por el
PMO (art. 4ºley 24.240 y art. 1100 Cód. Civ. y Com.), donde las exclusiones deben ser
expresas e informadas al afiliado desde el comienzo del vínculo dado que todo aquello que no
sea expresamente excluido se encuentra incluido de cobertura, el derecho al trato digno (art.
8º bisley 24.240 y art. 1097 y 1098 Cód. Civ. y Com.), la prohibición de prácticas abusivas (art.
1096 Cód. Civ. y Com.) y en definitiva, todas aquellas disposiciones de defensa del afiliado,
tanto en la Ley de Defensa del Consumidor como en el Cód. Civ. y Com.

XVII.1. La obligación de seguridad. Art. 5º ley 26.361

Y dentro de las obligaciones que asume la obra social se encuentra la obligación de
seguridad.
"Puede definírsela como la cláusula existente en todo tipo de contrato por el cual el deudor
garantiza que durante el desarrollo de la prestación, ningún daño recaerá en la persona o
eventualmente en los otros bienes de su contratante"(387).
Teniendo como raíz la obligación de no dañar, tiene su fundamento normativo en el art. 961
del Cód. Civ. y Com. que consagra el principio general de la buena fe contractual.
Esta obligación tácita de indemnidad de los agentes de salud en general y de las obras
sociales en particular, es receptada por innumerables fallos. Así:
"El afiliado se encuentra vinculado a la obra social por una relación jurídica de naturaleza
contractual por la cual aquélla se obliga a prestarle asistencia médica, pero además, al lado de
esa obligación principal, existe una accesoria y tácita de seguridad por la cual dicho ente se
compromete a que la atención médica se lleve a cabo de tal manera que el beneficiario no sufre
daño alguno como consecuencia de una prestación deficiente por parte de las clínicas o
facultativos en quienes ha derivado el cumplimiento de la obligación principal (cfme. esta sala,
causa 8545, del 22/09/1995 y 13.021 del 20/07/2001)"(388).
"El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una
obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio
de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y
establecimientos o empresas que contrata —o con los suyos propios—. Y de acuerdo con
caracterizada doctrina —cuyas conclusiones comparto y ha aplicado reiteradamente la sala (conf.
causas 2722 del 16.11.84; 4340 del 27.5.86; 45877/95 del 28.5.96; 5078/92 del 20.10.97; 7496/94
del 18.4.2000; 7819/91 del 8.8.2002 y otras)— la obra social asume una obligación tácita de
seguridad (garantía) por la eficacia del servicio de salud: garantiza no sólo que el servicio se

454
 preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencias en
la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe, que
recoge el art. 1198 del Código Civil para las relaciones contractuales, como son las anudadas
entre obra social y afiliado. Consecuentemente, corresponde extender el deber de responder de
las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos, empresas o
establecimientos contratados (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 09/03/1994, JA, 1994-II-589;
CNCom., sala C, 20/12/1993, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., 'Responsabilidad civil del
médico', Bs. As., 1985, p. 114)"(389).
La obligación de seguridad hoy se encuentra legislada en el art. 5º de la ley 26.361.

XVIII. La emergencia sanitaria nacional desde el año 2002 hasta la pandemia en

relación con el coronavirus COVID-19 del año 2020
Por dec. 486/2002 se declaró la Emergencia Sanitaria Nacional, hasta el 31 de diciembre
de 2002, a efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios
básicos para la conservación de la salud, con fundamento en las bases que seguidamente se
especifican:
a) Restablecer el suministro de medicamentos e insumos en las instituciones públicas con
servicios de internación.
b) Garantizar el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios a pacientes en
condiciones de alta vulnerabilidad social.
c) Garantizar el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el
tratamiento de enfermedades infecciosas.
d) Asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud el acceso a las prestaciones
médicas esenciales.
Esta declaración de Emergencia Sanitaria Nacional fue prorrogada anualmente desde la
finalización de la vigencia del decreto antes mencionado a través de decretos sobre
Emergencia Sanitaria Nacional y posteriormente, a partir del año 2004, de leyes de
Emergencia Pública en la cual estaba incluida la Emergencia Sanitaria.
A fines de 2019 se sanciona la ley 27.541 "Ley de Solidaridad Social y Reactivación
Productiva en el Marco de la Emergencia Pública (21/12/2019), donde se declara la
emergencia pública, entre otras, en materia sanitaria, hasta el 31 de diciembre de 2020 y
donde se resuelve, entre otros temas, en referencia a la salud procurar el suministro de
medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta
vulnerabilidad social, el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el
tratamiento de enfermedades infecciosas y crónicas no trasmisibles; atender al efectivo
cumplimiento de la ley 27.491 de control de enfermedades prevenibles por vacunación y
asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones
médicas esenciales.
Por decreto de necesidad y urgencia (DNU) 260/2020 (con la modificación del DNU
287/2020 de fecha 17/3/2020) se amplía la emergencia sanitaria en virtud de la Pandemia
declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus
COVID-19, por el plazo de un (1) año a partir de la fecha del decreto, o sea 12/3/2020 y en
donde se mantienen la prioridad de todos los programas de protección a los afiliados en

455
general y en particular a los planes en favor de la madre y el niño, a la lucha contra el HIV,
enfermedades crónicas, cobertura universal de salud, medicamentos, entre otros.
Se establece, asimismo, que el Ministerio de Salud juntamente con sus pares provinciales y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deberán mantener informados a los centros de salud
y profesionales sanitarios, públicos y privados, sobre las medidas de prevención, atención,
contención y mitigación, que corresponde adoptar para dar respuesta al COVID-19. Todos los
efectores de salud públicos o privados (entre ellos las obras sociales) deberán adoptar
medidas para suspender las licencias del personal de salud afectado a la emergencia.
Por res. 282/20 la Superintendencia de Servicios de Salud recomendó que, durante el plazo
de vigencia de la medida de "aislamiento social, preventivo y obligatorio" las obras sociales y
el resto de los agentes del seguro de salud y entidades de medicina prepaga deberán
implementar y fomentar el uso de plataformas de teleasistencia y/o teleconsulta, a fin de
garantizar las prestaciones de demanda esencial, entendiéndose por "teleasistencia y/o
teleconsulta" a todo servicio asistencial y/o consulta realizada a distancia, mediante el uso de
tecnologías adecuadas que garanticen la prestación del servicio en forma oportuna y en
condiciones de calidad apropiadas, asegurando la intervención inmediata en un contexto de
crisis sanitaria.
Quedará a cargo de los agentes del seguro de salud y de las entidades de medicina
prepaga determinar la cantidad de sesiones o consultas autorizadas bajo la modalidad de
teleasistencia y/o teleconsulta y definir los procesos utilizados, y realizarlos de forma tal que
en la recopilación de datos y tratamientos se respete en todo momento las prescripciones de
la Ley de Protección de Datos Personales.

PARTE SEXTA - LAS EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA

CAPÍTULO 1 - LA REGULACIÓN DE LA MEDICINA PREPAGA. POR CELIA

WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI
SUMARIO: I. Introducción.— II. Cómo se financia el sistema.— III. El pago de cuotas como
sistema de capitalización de las empresas.— IV. El usuario del servicio de salud.— V. Relación
entre el pago de las cuotas y la calidad y cantidad de prestación médica. La prestación de salud
debe ser integral.— VI. Planes de cobertura parciales.— VI.1. Ampliación de planes parciales.
Decreto 66/2019.— VII. La irretroactividad de la ley y su carácter de orden público.

I. Introducción
La primera observación que debemos hacer es que se trata de "empresas" que participan
en el mercado en el área de las prestaciones de salud, por lo cual debemos realizar algunas
consideraciones respecto de aquella calidad, conforme incluso las caracteriza la ley de
regulación de estas medicinas.

456
 Así precisamente las denomina la ley 26.682 en su art. 2º: "Definición. A los efectos de la
presente ley se considera Empresa de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica,
cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en
brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud
humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas
pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o
contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa".
El decreto reglamentario establece la intervención de las medicinas prepagas a través de la
designación de síndicos, así lo establece el art. 5º:
"a) La Superintendencia de Servicios de Salud designará síndicos, auditores y veedores, que
tendrán por cometido la fiscalización y control de los actos de los órganos y funcionarios de los
sujetos indicados en el artículo 1º vinculados con el cumplimiento de las normas y disposiciones
de la Ley Nº 26.682 y de esta reglamentación. Estas sindicaturas, auditorías y/o veedurías serán
asignadas a cada entidad en la oportunidad, condiciones y objetivos de supervisión y control que
para cada caso disponga la Superintendencia de Servicios de Salud y podrán ser individuales o
colegiadas según lo establezca la Superintendencia de Servicios de Salud y, cada una de ellas,
podrá abarcar a más de una entidad. Su actuación será rotativa con un máximo de cuatro (4) años
de funciones en una misma entidad.
"Los síndicos, auditores y veedores podrán ser removidos por la Superintendencia de Servicios
de Salud y percibirán la remuneración que la misma determine, con cargo a su presupuesto. La
Superintendencia de Servicios de Salud establecerá las normas referidas a las atribuciones y
funcionamiento de las sindicaturas, auditorías y veedurías.
"b) 1. El Registro Nacional de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la Ley, se
denominará Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga (R.N.E.M.P).
"Deben inscribirse en el Registro: i) Las empresas de medicina prepaga definidas en el artículo
2º de la ley...".
Se trata de tres cuestiones distintas: la primera y más grave, se produce una intervención
de las medicinas prepagas; la segunda, que una "entidad subalterna en competencia" va a
dictar las normativas para esta intervención, supliendo así la competencia originaria del Poder
Ejecutivo; y la tercera, la concreción del Registro Nacional de Medicinas Prepagas.

II. Cómo se financia el sistema

El empresario que desarrolla su actividad en el comercio, conoce desde el conocimiento
científico que la selección de un determinado emprendimiento implica la proposición de
objetivos y la verificación de medios que puedan satisfacer el proyecto económico.
El sistema de financiamiento de una empresa constituye el problema más complejo, pues
significa la elección de la mejor de las variables posibles (selección de distintos proyectos o
formas de emprendimientos) en donde el análisis de beneficios logre satisfacer las
expectativas puestas por el empresario(1).
Cuando estas empresas comerciales se enfrentan a un mercado en funcionamiento (el
servicio de salud, ya sea estatal o privado), con determinadas condiciones de oferta y
demanda, en donde los precios (la gratuidad también lo es, medida en costos
estatales)(2) implican un "dato" sumamente importante, su tarea fundamental estará en
establecer qué significan esos precios(3) y conjugar el rol y la función que estas empresas
desean "ocupar" en el mercado y qué cantidad de "usuarios", a qué costo-beneficio, desea
asumir.

457
 La multiplicidad de factores que inciden en la formación de esos precios(4), se ha hecho
compleja y, paradójicamente, por los adelantos tecnológicos (los programas de computación
de variables económicas), muy sencilla de analizar. La cuestión central es definir objetivos.
El costo del recurso dinero, que no es otra cosa que investigar la incidencia de tasa de
interés, por medio de un procedimiento de investigación de distribución, tanto de beneficios
como de costos, para los diferentes períodos(5). La selección de la tasa de interés es un
problema que habrá de enfrentar no solo el empresario que desea realizar el proyecto, sino
medido con todo el sector del rubro elegido para desplegar la actividad y, comparativamente,
ver cuál será la relación e impacto en otros sectores de la economía, por aquello de las
consecuencias del rebote financiero.
Este trabajo de investigación sobre el costo del dinero es sistemático sobre
"condicionantes" económicas del mercado, y con relación a todos los agentes económicos e
incluso a los niveles gubernamentales, pues puede —y de hecho así sucede— incidir en sus
decisiones de política económica (p. ej., si tal o cual actividad está creciendo aceleradamente
o captando gran parte de los recursos de capital disponibles)(6).
La característica central del proceso de nacimiento y desarrollo de una empresa en
economías de mercado está ligada efectivamente a las entidades financieras, quienes poseen
los recursos de "capital" a través de créditos.
Esta constante es derivada de los antecedentes históricos(7), y hasta la fecha no ha sido
controvertida. La formulación alcanza, en especial, a los países subdesarrollados donde la
falta de inversiones a bajo costo no es abundante, por lo cual en estos países las empresas
iniciaron el "proceso sistemático de autofinanciamiento por los consumidores y usuarios".
Las estructura financieras han dado muestras de "crisis cíclicas". Sucedió en la Argentina,
desde el proceso Martínez de Hoz, años recientes, v.gr., el Banco BIR, Alas, y en el 2001, etc.
En el sistema bancario el dinero se traslada con un costo —más alto que el interés dado a
los ahorristas— a las empresas, que obtienen así su recurso para el emprendimiento. El
acceso a estos fondos, en condiciones económicas razonables, hace que psicológicamente el
empresario se encuentre con una tendencia a más requerimientos para canalizar nuevos
proyectos(8).
El precio-costo del dinero implica su ubicación y estructuración en los recursos requeridos
que, juntamente con otros (insumos tecnológicos, de profesionales, etc.), van a conformar el
costo de la prestación del servicio a comercializar (servicios de salud).
Conseguir un crédito, no es solo evaluar el costo-interés, ha de demostrarse la factibilidad
del proyecto o de la empresa que opera o va a operar en plaza con un beneficio "X" (que le
permite amortizar el nuevo emprendimiento en su etapa inicial); muchas veces demostrar la
solidez, no solo de la empresa, sino de los principales integrantes, lo cual constituye molestas
declaraciones de bienes e incluso la presentación de avales o garantes, para obtener el
estudio del "conforme" del emprendimiento, etcétera(9).
Pasado el gran auge económico de principios y mediados de la década del 60 —
denominado "etapa de oro del capitalismo"(10)—, empezó a subir el precio del dinero en los
Estados Unidos de América por su crisis de déficit fiscal(11), lo cual comenzó a repercutir
enormemente en las empresas, especialmente en los países subdesarrollados, por su alto
grado de dependencia y las características particulares de sus débiles economías(12).
Esta curva del precio del dinero representaba ya un problema para la formación, desarrollo
o expansión de las empresas de los países subdesarrollados, que obligaría a los empresarios
a comenzar a repensar las formas de financiamiento.

458
 Esta problemática no solo estaba constituida por el alza del precio del recurso, sino que,
además en la década del 70, se iniciaron movimientos inflacionarios significativos(13) que
generaban espirales inflacionarias que, a mediados de los años 80, habían alcanzado cifras
inimaginables. Para ello basta leer simplemente las estadísticas.
La "inflación" trae consigo la fluctuación de la actividad económica, que va acompañada por
los cambios constantes de precios, y termina en una falta total de control monetario (p. ej., con
las largas hiperinflaciones de 1975 hasta el final de la década de los años 80).
Concomitantemente, desde 1973 aparece un nuevo problema en la economía: la
denominada crisis del petróleo(14) que implicó, en términos reales, la duplicación del precio de
este insumo y la consiguiente repercusión en toda la economía mundial.
Llegamos así a promediar la década del 70, en una convulsión muy particular de la historia
de la economía capitalista, especialmente para los países subdesarrollados (comenzaron a
contraer enormes deudas externas e internas, hipotecando definitivamente su futuro), lo que
se verifica a la luz de los planes de ajuste.
En ese momento histórico es cuando comienzan a gestarse las bases para el desarrollo de
la financiación previa como respuesta a los problemas de acceso por otras metodologías
(bancarias, capitalización de dividendos, dinero propio de los empresarios, etc.), que en
términos de tasa de beneficio no resultaban atractivas a las empresas.
El centro del esquema está en la formación de una línea crediticia(15) para las economías
domésticas en la adquisición de bienes (duraderos, semiduraderos y de consumo) y la
prestación de servicios, que se implementa por la creación de divisiones financieras o
departamentos de gestión, que llegan incluso a constituirse como personas jurídicas
aparentemente independientes(16), y van captando fondos mediante la implementación de otra
herramienta económica: la norma social de consumo.
Este crédito se implementa en virtud de la conformación de supuestos planes de inversión
en bienes o servicios futuros; es decir que jurídicamente se trata de un pago por
adelantado o a cuenta de una obligación-prestación a cargo de la empresa, que
probablemente acaecerá. Desde la óptica económica, se trata de la obtención de fondos con
las siguientes características: eliminación de la intermediación bancaria y su costo financiero
(tasa de interés); enormes molestias personales (del empresario o directores) y estructurales
para las empresas (avales); formación de una clientela cautiva; consolidación de un flujo
constante de dinero; obtención de recursos de inversión sin costo o tasa de interés;
etcétera(17).
La ley 26.682 (art. 17) establece que el Ministerio de Salud va a ser el organismo de control
en la fijación de las cuotas: "Cuotas de Planes. La Autoridad de Aplicación fiscalizará y
garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales. La Autoridad de
Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones
de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos. Los sujetos comprendidos
en el artículo 1º de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes
prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación
máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria".
El decreto reglamentario ha ido más allá de la ley 26.682: "g) Las cuotas que deberán
abonar los usuarios se autorizarán conforme las pautas establecidas en el artículo 17 del
presente.
"Las entidades que pretendan aumentar el monto de las cuotas que abonan los usuarios,
deberán presentar el requerimiento a la Superintendencia de Servicios de Salud, la que lo elevará
al Ministro de Salud para su aprobación, previo dictamen vinculante de la Secretaría de Comercio
Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

459
 "Las entidades deberán, una vez autorizado dicho aumento, informar a los usuarios los
incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas con una antelación no inferior a los
treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir.
"Se entenderá cumplimentado el deber de información al que se refiere el presente apartado,
con la notificación incorporada en la factura del mes precedente y/o carta informativa".
Como podemos apreciar existe contradicción entre la ley y el decreto reglamentario.
La obtención de recursos de inversión sin costo o tasa de interés, que implica que las
empresas, básicamente, pagan los factores y recursos para la producción del bien o servicio
con dinero de los mismos consumidores, y, además, trasladan el riesgo —que
tradicionalmente asumía la empresa— a estos últimos, es un hecho central en los sistemas de
la postmodernidad económica.

III. El pago de cuotas como sistema de capitalización de las empresas

Conforme a la ley 26.682 las empresas deben tener capital propio; así lo fija el art. 21:
"Capital Mínimo. Las Empresas de Medicina Prepaga que actúen como entidades de
cobertura para la atención de la salud deben constituir y mantener un Capital Mínimo, que es
fijado por la Autoridad de Aplicación. Los Agentes de Seguro de Salud a que se refiere el
artículo 1º de la presente ley se rigen, en este aspecto, por las resoluciones que emanen de la
Autoridad de Aplicación".
Los consumidores o usuarios abonan lo que se denomina un precios finales de venta y no a
precios de costo de factores, lo cual implica que se está calculando el costo de financiación
cuando este es nulo o casi nulo (dependerá de si existe alguna inversión extra de la empresa).
Cualquier cambio tecnológico o mejoramiento del sistema es absorbido en la cuota por el
consumidor, y no representa una inversión genuina del empresario, así está dispuesto tanto
en la ley de regulación como en el decreto reglamentario.
Corresponde hacer una acotación importante: los consumidores pagan a la empresa la
sumatoria de importes que absorben el costo de las prestaciones y supuestos gastos de
administración(18).
Como conclusión podemos decir, como bien lo señala Aglietta, que "la centralización
masiva de esos fondos crea un capital monetario. El control de la inversión de ese capital, así
como el poder de disposición que confiere, se encuentra totalmente fuera de la influencia de
los ahorradores asalariados"(19).

IV. El usuario del servicio de salud

Dos características centrales: a) el pago adelantado del servicio mediante una cuota; b) la
formación de una clientela cautiva, las cuales trataremos de analizar sumariamente.
Nos interesa el estudio de estos dos problemas en los sectores de recursos económicos
medios o lo que se denomina en las series estadísticas clase media(20) —alta, media y baja—,
pues en altos ingresos las peculiaridades son totalmente diferenciadas, y en los sectores
carentes el sistema es inaplicable por múltiples razones (nivel de remuneraciones,
irregularidad de estas, etcétera).

460
 Los sectores de estratos medios se caracterizan por una remuneración (enmarcada entre
ciertos parámetros económicos) que permite cierta disponibilidad(21) y que, por otra parte, es
esencialmente continua y estable, en términos de las economías domésticas globales, que
seguramente tienen incorporado mínimamente un salario extra (el de la mujer o de alguno de
los hijos o ambos).
El servicio de salud aparece dentro de un conjunto de bienes y servicios ofrecidos a la
comunidad por los productores (heladera, televisión, servicio de tarjeta de crédito, servicio de
salud, etc.), de forma tal que, en su conjunto, implican también una estructura dineraria de la
que el consumidor está dispuesto a desprenderse mensualmente, y por la que, durante un
tiempo determinado, carece de poder de disposición y no los puede afectar a otras opciones
económicas (ir de vacaciones, adquirir un bien, etcétera).
De esta forma, se va diseñándose un modo o estilo de vida y se consolida el poder de las
empresas sobre la remuneración, durante un tiempo más o menos prolongado.
Sin embargo, la fijación de los salarios por las empresas —en convenciones con los
sindicatos y el Estado—, asegura continuidad al sistema. Lo realimentan la relación trabajo-
salario-pago de cuota para la adquisición de un bien o servicio y luego la vuelta al trabajo para
obtener nueva remuneración(22).
Desde el punto de vista del consumidor, se le segmenta su remuneración entre aquella
parte que tiene a su disposición y la que pierde, a favor de la empresa. Pero, además, pierde
su capacidad de ahorro o de acumulación capitalista(23), con lo cual, seguramente mantendrá o
descenderá su posición en el estrato económico.
En este sentido, son dos las observaciones que podemos realizar: a) el ahorro en entidades
bancarias le proporcionaba un interés que servía para acumular o consumir —ambos a su
libre arbitrio—, y b) continuaba siendo dueño del capital. En los sistemas de financiación
previa, no se le abona ningún interés, sino que, al contrario, paga para que le administren su
dinero y además pierde la titularidad-propiedad del capital.
La ley dispone que, ante la falta de pago de un determinado número de cuotas, la empresa
puede rescindir el contrato, a lo cual debemos hacer algunas observaciones.
En cuanto a la rescisión de la empresa: "Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la
presente ley solo pueden rescindir el contrato con el usuario: primera causal, cuando incurra,
como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas... los sujetos comprendidos
en el artículo 1º de la presente ley deben comunicar [debió decir: intimar] en forma fehaciente
al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez (10)
días".
Consideramos exiguo el plazo de 10 días —se suponen corridos porque la ley no aclara,
rigiendo en consecuencia el art. 23Cód. Civil; de esta forma queda modificado en perjuicio del
usuario, la parte débil del contrato, el art. 1204 del Cód. Civil, que establece un plazo mínimo
de 15 días (¿sabrán los legisladores que existía este artículo en el Cód. Civil desde 1968?).
El tema es mucho más complicado, ya que una persona que aportó durante 20 o 30 años,
al no abonar 3 cuotas seguidas, pierde todos sus aportes y prestaciones futuras, es necesario
contemplar situaciones más eficientes que la rescisión directa y evitar así un mecanismo de
perjuicio para el usuario; así, por ejemplo, establecer una mora escalonada en función de cada
diez años, la primera decena con 3 meses de mora, a partir de la segunda y hasta la tercera
con cinco, y a partir de la cuarta con siete, etc., además de prohibir durante los meses de
mora "cortar o suspender la cobertura", lo que no ha quedado explicitado y es una facultad de
la empresa.
En cuanto a la "causal" de: cuando el usuario haya falseado la declaración jurada... y previo
a la rescisión, los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben comunicar

461
en forma fehaciente al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del
término de diez (10) días.
Es un absurdo, por una doble razón: 1. una persona puede ignorar cuestiones relativas a su
salud y en consecuencia "falsear su declaración jurada", lo cual será problemático de probar;
2. aun cuando conozca su situación, nadie está obligado constitucionalmente a declarar en
contra de sí mismo, por lo cual técnicamente no puede haber "falsedad en la declaración",
pero además hay un derecho esencial de las empresas: revisar al paciente y ejercer
el derecho de admisión; si no lo hace, debe asumir las consecuencias de la cobertura integral
de la salud.
En cuanto a la clientela cuantitativa, son varios los fundamentos que se pueden plantear.
El hecho de abonar cuotas mensualmente implica para el adquirente del servicio un
compromiso hacia el futuro que, en términos contractuales, no puede resolver
unilateralmente(24), y desde la óptica económica —en cuanto al distracto— tiene un costo muy
alto, pues implicaría una opción entre perder todo o parte de lo entregado o el acceso a la
justicia, que también conlleva inicialmente un alto costo (honorarios anticipados de abogado,
etc., e inmovilización durante el tiempo del proceso de un capital, que a esos niveles de salario
o remuneración tienen una importante repercusión).
Por otra parte, la entrega periódica implica una relación con un valor real-monetario de un
bien; en cambio, si interrumpe los pagos y trata de retirar su dinero, percibirá menos a valor de
reposición respecto del servicio referenciado, se producirán quitas por gastos supuestos de
administración, etcétera.
En los servicios de salud la cuestión es aún más agravada, pues la cuota ni siquiera implica
la concreción de algo tangible —cierto en lo futuro, como es un bien—, sino una mera
posibilidad eventual de que el beneficiario enferme (aparte de las formas de medicina
preventiva) y, como consecuencia de ello, ponga en funcionamiento el sistema, de tal modo
que dicha dolencia esté incluida en las posibles causales de prestación, pues de lo contrario,
al no concretarse jurídicamente el hecho condicional, carecerá de contraprestación.
Reiteramos que la contraprestación a cargo del ente de medicina prepaga, aparece como
una situación futura, condicional (hecho incierto) y eventual(25). Si a esto le adicionamos que el
ente organizador del servicio, en la mayoría de los casos, se reserva unilateralmente la
facultad de excluir ciertas enfermedades, tratamientos, prestaciones, especialidades, etc., la
cuestión se transforma de eventual en inexistente(26).
El adherente-contratante abona así una cuota o pago mensual por la eventualidad
condicionada. Al incorporarse al sistema, en primer lugar, debe sortear el denominado plazo
de carencia(27), y a medida que continúan sus pagos, se va comprometiendo con el sistema,
adquiere una antigüedad (algunos sistemas hasta otorgan premios), y le resulta imposible
retrotraer la situación; por ejemplo, en otro sistema deberá afrontar nuevamente otro plazo de
carencia, o tiene una enfermedad y, generalmente, al declararla como preexistente no tiene
cobertura, o su edad implica un problema, pues significa cuotas más elevadas o alguna otra
traba que suele aparecer y se convierte en un inconveniente, con lo cual en el sistema se
genera un cliente cautivo.
El contratante-adherente se encuentra, entonces, atado de pies y manos, contraído al
sistema con escasa o ninguna posibilidad de salir de este y, por otra parte, esta situación lo
condiciona y hace perder el dominio de su remuneración.
Esto implica la segmentación del salario, de tal forma que las empresas poseen así un
doble dominio: en las convenciones colectivas por la fijación concreta de niveles, y frente al
consumidor por la segmentación, captación y disposición de parte de la remuneración del

462
hombre y la característica de generar un cliente cautivo. Esto, dicho con esta crudeza, asusta
como realidad.

V. Relación entre el pago de las cuotas y la calidad y cantidad de prestación médica.

La prestación de salud debe ser integral
En cuanto al concepto y calidad del pago podemos advertir las siguientes posiciones:
1. Una primera posición es la de considerar que se trata de un pago adelantado de la futura
contraprestación médico-asistencial(28). En este sentido, está definitivamente adquirido por la
empresa y, desde el mismo momento en que se abona, se incorpora a su patrimonio.
2. Una posición más extrema dentro de esta idea, es que la incorporación patrimonial del
pago del usuario se produce independientemente de la característica, el alcance y la calidad
de la prestación; el pago es, por estar dentro del sistema abstractamente(29), como una
situación de prevención o de cobertura económico-médica preventiva.
3. Una tercera idea estaría dada por la asimilación a una cuota social(30), es decir, el usuario
es socio del sistema y su pago le acredita tal calidad (pertenecer), independientemente de las
prestaciones en concreto, y tiene así derecho al uso de las instalaciones (sanatorios y clínicas)
y servicios.
La diferencia con las posiciones anteriores es importante, pues, en las anteriores, la ligazón
con la contraprestación aparece, aun abstractamente y el usuario puede exigir las
contraprestaciones en las condiciones inicialmente contratadas; es decir, tiene derecho a que
no se alteren los términos de cumplimiento del contrato.
En cambio, en la tercera, al ser solo socio del sistema de servicios, la prestación será la
que se le pueda otorgar en el momento que se presente el hecho que determina su
prestación, con lo cual la variación o los cambios son consecuencia de la evolución que puede
sufrir el sistema. No hay un compromiso del ente a mantener los términos iniciales, la
evolución de la asociación puede ser en cualquier sentido. Además, en el contrato asociativo,
al asociarse el adherente otorga un mandato de conducción a las autoridades que ejercen el
control del ente societario.
4. Una cuarta situación es la que sostenemos y que otorga una doble calidad al pago del
usuario: cuota de inversión y pago por contraprestación, que puede ser tomada como una
unidad o diversidad (entonces debemos aludir a prestaciones), conformando así un conjunto
abstracto de servicios.
La primera calidad (inversión) porque facilita los recursos a la empresa para desarrollarse y
se sustituye el financiamiento por vía bancaria o similar, o simplemente el capital propio del
empresario, en todo o en parte. En cuanto a la segunda (pago por contraprestación) la
expectativa de contraprestación es un conjunto abstracto que enlaza o liga (inducción a la
contratación o condición esencial, con el motivo determinante o causa-motivo de la
celebración del contrato)(31).
La constitución del prepago —en sustitución de la inversión— queda perfectamente
marcada, pues, en primer lugar, se trata de un pago previo a una prestación eventual y, en
segundo lugar, de la investigación realizada sobre los distintos planes surge claramente que
en todos existe un plazo de carencia, con lo cual mínimamente "X" cuotas (sesenta días es en
general el plazo mínimo de esta situación de carencia) se incorporan a la empresa, como
capitalización del sistema.

463
 Esto es sobre la totalidad de las personas que acceden e implica seguramente la obtención
de los fondos suficientes para montar el sistema en el ámbito económico-financiero, o también
amortizarlo.
Supongamos que esa persona desea retirarse del sistema, no tiene reintegro y, sin
embargo, no ha gozado de ninguna prestación; simplemente una norma del contrato de
adhesión expresa que al retirarse pierde el importe de las cuotas abonadas. Pensémoslo
comparativamente con el ahorro previo para bienes: si esto sucede, aun con deducciones, se
le reintegra el capital. Pregúntese el lector cuál es la diferencia y la respuesta seguramente
será igual que la nuestra: ninguna, simplemente una diferencia formal de metodología
contractual (encubrimiento de un contrato de financiamiento).
Si consideramos que se trata de un aporte de inversión o un mutuo oneroso, por lo menos
recuperará su capital, aun cuando fuere deseable que también se le paguen los intereses
compensatorios, por el uso económico de su dinero.
En cuanto al segundo de los temas, observamos la relación del prepago con la prestación o
prestaciones, según se quiera definir; consideramos que aquí se trata de una situación
compleja.
El prepago no guarda relación particularizada con ninguna de las prestaciones a las que
individualmente tiene derecho y, eventualmente, pueda gozar; esto está claro y se demuestra
empíricamente por sí solo. Insistimos en que es un conjunto abstracto de prestaciones (esto
no quiere decir que concretamente no estén especificadas, pues deben estarlo) perfectamente
determinadas (como si fuera una obligación de género limitado).
Creemos que lo que se debe valorar es la relación económica del nivel de cuota prepaga,
con el total del sistema de prestaciones ofrecidas, tratado, esto último, como un todo
inescindible.
Esta es la verdadera relación económica a nivel de valores, expresados en distintos signos:
la cuota prepaga, en dinero, y la contraprestación, en un conjunto de servicios (pero como
sistema), no aisladamente. La relación es sumamente importante por múltiples razones.
Resaltamos dos: a) la primera, vista desde los términos de cumplimiento, y b) la segunda, con
los cambios tecnológicos:
a) La incorporación al sistema prepago significa, para el usuario, que la obligación que
asume la empresa no puede ser variada unilateralmente —menos aún en forma abusiva—; de
allí que debe mantener los servicios comprometidos, conforme a los principios de identidad e
integridad de las obligaciones (arts. 868 y 869 Cód. Civ. y Com.). Obviamente, esta misma
línea de pensamiento debemos aplicarla al valor económico de la cuota prepaga (cuando
hubiese que recomponerla por depreciación o desvalorización del signo monetario).
b) En cuanto a la segunda cuestión, nos preguntamos quién debe asumir la decisión, el
momento y el costo de los cambios tecnológicos. Analizaremos estas tres cuestiones.
Decidir si deben o no asumirse cambios tecnológicos implica colocar los servicios acorde
con el avance del saber científico. Entendemos que esta es una situación que no puede
quedar unilateralmente en manos de la empresa y trataremos de dar nuestros fundamentos: el
primero es que la atención médico-asistencial en sí misma entraña la obligación de utilizar
metodologías y técnicas actualizadas, pues de lo contrario se vería seriamente comprometida
la responsabilidad del médico y de la empresa, ya que el objetivo de la prestación es actuar,
mínimamente, sin la omisión de diligencias en cuanto a la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 1724/1725/1728 Cód. Civ. y Com.).
En segundo lugar, si el ofrecimiento de los servicios era el adecuado y acorde con el
conocimiento científico y tecnológico en el momento de la suscripción del contrato para la
incorporación al sistema, esto contiene implícitamente la obligación de mantener actualizado

464
el nivel de prestaciones. De lo contrario, quebraría la relación económico-jurídica entre
contraprestaciones(32), obviamente por la conducta culpable del ente deudor. La consecuencia
de esta circunstancia surge como necesaria para la mantención de la relación contractual,
pues ante el incumplimiento de la empresa, entendemos que existe un derecho en el usuario
de rescindir el contrato y reclamar los daños y perjuicios(33).
En lo atinente al momento en que debe operarse la decisión, si bien esta es una evaluación
muy difícil de hacer en abstracto, podemos señalar como regla general que la empresa tiene
la prioridad de la selección del momento. Sin embargo, si esta no se concreta, existe un
derecho del usuario a reclamarla, aun con fijación de plazo por vía judicial(34).
En cuanto al costo, no nos cabe ninguna duda que debe ser soportado por la empresa, y de
ninguna manera debe materializarse en un incremento valorativo de la cuota. Esto es así por
varias razones: a) está dentro del denominado riesgo-costo empresario; b) al incorporar al
usuario, asumió la obligación implícita de un adecuado servicio, es decir que tácitamente
estaba involucrada la actualización tecnológica ("las consecuencias que pueden considerarse
comprendidas en ellos con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor art. 961 Cód. Civ. y Com.), y c) la incorporación constante de
nuevos usuarios, va financiando la incorporación tecnológica. En última instancia, el cálculo
actuarial —como en los seguros— demuestra que la expectativa de servicios es menor que la
masa de dinero incorporada.
En conclusión, la relación en términos de valores entre las prestaciones (usuario-empresa)
debe ser razonable, desde la formación del contrato, especialmente en el cumplimiento, hasta
la finalización de la relación jurídica contractual(35).
Enlazada de esta forma la relación económico-jurídica, nos parece que se hace realidad y
protege más al usuario de los servicios y simultáneamente no perjudica a la empresa, sino que
pone límites a las apetencias de ganancias leoninas. Fundamentalmente, es necesario tener
en cuenta que reemplaza la función estatal y se convierte en un agente social de la salud, que
de alguna manera contradice el emprendimiento o iniciativa empresaria privada(36).
Pareciera que la ley 26.682 se inclina por la prestación integral cuando señala en el art. 7º:
"Obligación. Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley deben cubrir, como
mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio
vigente según resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones
Básicas para personas con discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias".
Sin embargo, la cuestión no es pacífica desde la propia ley, ya que el lenguaje es confuso y
las empresas entienden que están obligadas solo al PMO y, además, pueden establecer
carencias y solicitar aumentos o precios especiales; así, por ejemplo, en el art. 12: "Personas
Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la
Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para
los distintos rangos etarios. A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan
una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º
de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad".
Lamentablemente, este último aspecto ha sido modificado por el Decreto 66/2019, en el que
se no reproduce los 10 años de antigüedad impeditivo del aumento. Se trata de una
inconstitucionalidad, ya que un Decreto Reglamentario, emitido por el Poder Ejecutivo, no
puede modificar una Ley emitida por el Congreso Federal.
En la Constitución Nacional, capítulo III, Atribuciones del Poder Ejecutivo, art. 99, inc. 2º,
establece: "Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarias para la ejecución de
las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias".

465
 El presidente no debe suprimir, agregar, o mutar supuestos de la ley y que desvirtúen su
finalidad, con lo cual este decreto reglamentario, no ha cumplido con la finalidad teleológica
que le asigna la Constitución Nacional al rol y función del Poder Ejecutivo.

VI. Planes de cobertura parciales

La ley 26.682 la posibilidad de las empresas prepagas de establecer prestaciones
especiales:
a) Servicios odontológicos exclusivamente;
b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas: se trata de
cuestiones muy particulares que necesitaran una regulación y cuidado del organismo de
control, pues en última instancia deben cumplir las prestaciones integrales dentro de la
especialidad. Perfectamente pueden ser empresas de emergencias médica, por ejemplo,
luego de un accidente de tránsito, etc. En segundo lugar, aquellas empresas que radicadas en
determinado lugar geográfico ofrecen alguna prestación particular relacionada con una
patología de esa región:
c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un
padrón de usuarios inferior a cinco mil: puede tratarse de enfermedades específicas, así, por
ejemplo, las derivadas de aguas contaminadas por extracciones mineras, etc. con las
limitaciones que la norma establece y sin perjuicio que la autoridad de aplicación genere
nuevas situaciones (se trata de una normativa abierta).
"En todos los planes de cobertura médico-asistencial y en los de cobertura parcial, la
información a los usuarios debe explicitar fehacientemente las prestaciones que cubre y las que
no están incluidas. En todos los casos la prescripción de medicamentos debe realizarse conforme
la ley 25.749".
Dos aclaraciones: en cuanto a la primera parte, aun cuando sea una "cobertura parcial", el
hecho de que esté informada la inclusión y exclusión de determinadas prestaciones, en
manera alguna priva al usuario del derecho de solicitar la nulidad de cláusulas que pudieran
reputarse como abusivas (art. 37, LDC), y si estuviera autorizado por el organismo de control,
su inconstitucionalidad. Es que la mera información, que en apariencia cumple con el art. 4º de
la LDC, no es obstáculo para que "el contenido" sea nulo o inconstitucional, por afectar el
derecho esencial a la prestación de la salud, los derechos de los pacientes y usuarios de estos
servicios.

VI.1. Ampliación de planes parciales. Decreto 66/2019

Mediante el aludido decreto se introducen una serie de modificaciones a la Ley 26.682.
Entre esas modificaciones se encuentra la de autorizar la autoridad de aplicación la
creación de nuevos planes de cobertura parcial además de los contenidos en el art. 7º de la
ley 26.682.
El argumento ha sido el de abaratar los planes y permitir a los afiliados acceder a la
prestación de salud más limitada y de menor costo. Obviamente se trata de una restricción del
PMO, a la prestación integral de la salud y del derecho de los pacientes.
Por otro lado, aclara la norma que no se podrán derivar aportes de la seguridad social a un
plan parcial.

466
VII. La irretroactividad de la ley y su carácter de orden público
Establece el art. 16: "La entrada en vigor de la presente no puede generar ningún tipo de
menoscabo a la situación de los usuarios con contratos vigentes", lo cual está en coordinación
con los arts. 2º y 3ºCód. Civil, sin embargo debió señalar que como esta ley es de orden
público si se generarse una situación en beneficio del usuario debe estarse "pro consumidor",
por ejemplo, respecto de los mayores de 65 años que posean una cláusula de reajuste de
cuota por edad (por abusiva, art. 37, ley 24.240), etc.
El art. 28 establece "Orden público. La presente ley es de orden público, rige en todo el
territorio nacional y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial", lo cual
implica supremacía sobre leyes anteriores, pero debe coordinarse con las leyes de Defensa
del Consumidor y Usuarios y los Derechos del Paciente y como todas son de orden público,
debe privar la que "acuerde derechos más favorables al usuario".

CAPÍTULO 2 - LA INFORMACIÓN COMO PROCESO DINÁMICO. POR CELIA

WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— II. El derecho a la información.— III. Modo de instrumentar la
información. Responsabilidad por falta de información.

I. Introducción
La ley 26.529 sobre los Derechos del Paciente recoge los avances doctrinarios y
jurisprudenciales que gran parte de las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales de la última
década venían elaborando y fundamentalmente, adecua la normativa interna a los dictados de
la Constitución Nacional y a los tratados internacionales a ella incorporados.
Por esta articulación normativa transitan los "derechos personalísimos" de los pacientes,
estrechamente ligados al derecho a la vida y a la dignidad de la persona, ejercitables tanto
frente a la medicina privada institucional como pública.
Se consolidan de tal modo derechos fundamentales tales como el de información,
seguridad, trato digno y equitativo, entre otros, y a los cuales nos abocaremos, mucho de los
cuales se han visto ya plasmados en la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores
24.240, ahora mejorados con la nueva normativa de la Ley de los Derechos de los Pacientes y
su decreto reglamentario que la adecua al campo específico de la atención asistencial.

II. El derecho a la información

Se trata de un derecho personalísimo, amparado constitucionalmente (art. 42), esencial
para el comportamiento que debe asumir el usuario para su seguridad psicofísica.

467
 Involucra la idea de confianza, cooperación y cuidado con el patrimonio y la persona de los
usuarios, sean o no contratantes. Desprovisto de información, el usuario no puede adoptar
decisiones eficientes al momento de contratar ni tampoco tiene la posibilidad de utilizar sin
riesgos y en forma adecuada los servicios asistenciales.
La información genera certidumbre y facilita el comportamiento del usuario y le permite
conocer cuáles son sus derechos y obligaciones, de allí la vinculación que existe entre
información y seguridad, al posibilitar la preservación de la indemnidad económica y
extraeconómica.
En el ámbito asistencial privado, una adecuada información (imprescindible para la
transparencia) es cada vez más necesaria frente a la diversidad de ofertas y de presión
psicológica sobre el eventual adquirente.
Pero en esta etapa de hipercompetitividad, la libre elección del consumidor se ve restringida
por su manipulación, condicionando e induciendo su decisión (acciones publicitarias, técnicas
subliminales, estrategias de marketing, etc.), cuando no, las empresas retienen la información
para obtener alguna ventaja en el intercambio, para ahorrar costos de comunicación, etcétera.
Esto opaca la transparencia de los mercados que hace que los usuarios no puedan
disponer de toda la información, lo cual limita su racionalidad e impiden su satisfacción. Todos
estos factores constituyen una de las principales causas de asimetría informativa que se
presentan entre empresas y consumidores, de muy difícil superación.
Se trata de una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el usuario
en la toma de sus decisiones. A partir del cambio de estructura contractual, la información se
ha constituido en una obligación fundamental de las empresas atento a que es determinante
en la conformación del asentimiento del contratante más débil.
La actual Ley de Defensa al Consumidor 24.240, en la previsión contenida en su art. 4º,
responde a la necesidad de dar solución a la viciosa metodología de las prestadoras de
servicio: información retaceada al usuario, cláusulas imprecisas, poco claras, tras la cual se
escudan con frecuencia para eludir el cumplimiento.
Establece el art. 4º: "Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en
forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad
necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte
físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio
alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición".
En esa misma dirección la ha incorporado el Cód. Civ. y Com. en el art. 1100: Información.
El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y
detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia
relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Lo que se trata de evitar es la contradicción o la no correspondencia entre la voluntad
ignorante y el hecho material de la declaración o aceptación de lo que se desconoce, lo que
tradicionalmente se conoce como el error esencial negocial.
La información es un derecho dinámico que tiene distintas finalidades: previo a la formación
del contrato, conocer su precio, inclusiones y exclusiones de las prestaciones médicas
(siempre que no sean abusivas) para que complete el conocimiento de contenido del proyecto
negocial en lo concerniente a la ejecución del contrato, todo lo atinente a la forma de

468
utilización del servicio, y con posterioridad lo concerniente a la desvinculación sin riesgo ni
daños para el usuario (información poscontractual)(37).
En este aspecto, el rol del Estado resulta preponderante, ya que debe procurar el
cumplimiento de las normas de protección al consumidor y velar por la transparencia de la
información, la equidad del mercado y el equilibrio entre las partes. Las distintas autoridades
de aplicación de la normativa del consumidor están legitimadas a iniciar acciones
administrativas en defensa de un deber de información adecuado (conf. art. 45 de la norma).
Es obligación de la institución médica informar al usuario el alcance de la cobertura y la
utilización del servicio, conforme a un estándar medio de comprensión tal como lo exige el art.
4º de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240.
La integralidad de la información (arts. 868 y 869 Cód. Civ. y Com.) se relaciona no sólo
con las cualidades o calidades del servicio, sino también respecto de su eficiencia y seguridad,
modo de utilización, etc.
La información es un proceso de interacción entre sujetos que codifican y decodifican
mensajes, de allí que se deberá considerar en su transmisión las limitaciones del receptor en
la comprensión del contenido contractual para que de este modo tenga la posibilidad de
decidir si contrata o no.
La atribución del significado a "expresiones lingüísticas" en la contratación predispuesta o
negociación individual se debe basar en una "interpretación humanística", imbuida de
pragmatismo y consustanciada con la situación cultural del hombre común (estándar
objetivado en la sociedad).
Es imprescindible que la información sea suficiente, clara, sin términos técnicos complejos y
adaptados al nivel sociocultural del usuario. No puede ser ni insuficiente ni tampoco excesiva,
cuando hay sobrecarga de información también se afecta la posibilidad del individuo de
decodificarla correctamente, produciendo idéntico efecto que la falta de información. El
proceso lógico de razonamiento se bloquea e impide la adecuada reflexión, obstaculizándose
el proceso decisorio del acto, tornándolo nulo(38).
Es que la relación informativa más que un acto es un proceso, que cuenta con diferentes
secuencias de información que se vinculan en forma directa con cada una de las etapas del
negocio jurídico y con los diferentes objetivos perseguidos en cada una de ellas.
En el proceso de introducción del servicio de salud en el mercado existe una primera etapa
en la cual el potencial adquirente es motivado o inducido a la contratación mediante la
publicidad como contratación masiva, marca el primer acercamiento del individuo al servicio.
A partir de allí existe un segundo momento en el cual el potencial contratante se acerca a
centros respectivos, requiriendo una información básica y orientativa que ejercerá influencia
en el posterior asentimiento del negocio jurídico. Esta información, que es de índole general
deberá versar sobre las condiciones de contratación incluyendo todos aquellos datos de
interés que deben ser conocidos al momento previo de la conclusión del contrato (precio,
coberturas, reintegros, etc.).
Superando esta segunda etapa, llegamos a un tercer momento que es el de la conclusión
del negocio jurídico, y en esta oportunidad la información ya no puede ser de índole general,
sino que debe ser específica y concreta. La información, antes de orden general y masiva,
debe ahora adaptarse más concretamente al nivel socio cultural de los contratantes.
Durante la dinámica funcional del contrato, atento a la situación de cautividad en la que ya
se encuentra sumido el usuario, deberá mantenerse actualizada la información; así, por
ejemplo, cualquier variación en las prestaciones, coberturas, altas y bajas de sanatorios,
cambio en el modo de utilización de los servicios, etcétera(39).

469
 Tal conocimiento genera certidumbre y facilita el comportamiento del usuario, a que,
atenerse cuando surge un conflicto y como programar su conducta. De allí la estrecha
vinculación que existe entre información y seguridad, al posibilitar la preservación de la
indemnidad económica y extraeconómica (art. 961 Cód. Civ. y Com. y 5º LDC).
En la actualidad, y por cuestiones de costos médicos, esta información suele aparecer en la
página de internet(40), y no a través de notificaciones dirigidas a cada uno de los afiliados(41).
Respecto de ello se ha incorporado un segundo párrafo al antes citado art. 4º de la LDC:
"Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase
de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el
proveedor ponga a disposición".
Si en aras de lograr una mayor rentabilidad, la institución asistencial decide arbitrar tal
procedimiento, debe asumir el riesgo. El riesgo, en el mercado, implica información (la más
completa posible) y asunción de la decisión de una alternativa productiva y de
comercialización para las empresas, y de satisfacción de necesidades para el usuario.
Cualquier cambio que se produzca que no sea notificado ni asentido por el usuario, no
puede ser opuesto al afiliado, en tanto esto supone la modificación de los términos
contractuales (art. 19, ley 24.240) (esto sin abrir juicio de valor acerca de su abusividad, por
ejemplo, cuando la sustitución de un Sanatorio por otro opera en desmedro de la calidad
científica de las prestaciones, menos aún, tratándose de una modificación sustancial como es
la baja de un prestador con alta especialización).
Cuando una empresa establece una determinada operatoria, ninguna consecuencia
perjudicial o desfavorable al usuario puede derivarse de su organización jurídica-económica.
Las empresas médicas tienen constitucionalmente el derecho de operar en el mercado y
generar un sistema organizacional apto para su desarrollo y eficaz en su funcionamiento, así
como la relación costo-beneficio, y esto, en su faz operativa, implica asunción de riesgos.

III. Modo de instrumentar la información

El modo de instrumentar la información se relaciona con la prueba, ya que la información es
un resultado en sí mismo que debe ser probado por la institución médica, con acreditación de
su recepción, ya que a los fines probatorios y conforme las reglas procesales (art. 377, Cód.
Procesal), es el obligado a suministrarlo quien debe acreditar que informó, lo cual resulta
lógico dado que los hechos negativos (falta de información) sólo pueden ser probados por un
hecho positivo, que únicamente la institución está en condiciones de acreditar.

IV. Responsabilidad por falta de información

La ley 26.529 hace referencia al derecho de los pacientes a recibir la información
sanitaria (arts. 2º f y 4º), al cual nos referiremos en el capítulo pertinente, pero adelantamos
que no se trata sólo de una obligación individual del profesional sino de la institución misma, y
su responsabilidad es alcanzada por vía del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor,
aplicable a las instituciones asistenciales públicas o privadas.
Frente a la existencia de un deber legal de informar, y constituyendo un resultado en sí
mismo, su ausencia o su cumplimiento defectuoso es de por sí violatorio de tal obligación.

470
Siendo la información una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el
paciente, su ausencia lo coloca en una situación de riesgo, que da lugar a responsabilidad.
Conforme los requisitos que enunciamos, conjugados con la confianza y la prevención de
riesgos, la ausencia o incumplimiento de la información implica un quiebre de la confianza y da
lugar a responsabilidad objetiva, constituyendo un nuevo factor objetivo de responsabilidad(42).

CAPÍTULO 3 - LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES EN PRESTADORES. POR DIEGO

HERNÁN ZENTNER(43)
Sumario: I. Sistemas de organización de los entes de salud.— I.1. Introducción.— I.2. Tipología
de los sistemas de atención.— II. Las redes de prestadores y la conexidad contractual.— III.
Responsabilidad derivada de la tercerización frente a los usuarios.

I. Sistemas de organización de los entes de salud

I.1. Introducción
El proceso de profunda transformación y reconversión experimentado por el sistema de
salud en nuestro país, especialmente a partir del repliegue del Estado en sus funciones
esenciales, determinó un complejo escenario actual, marcado, en una primera etapa, por la
consolidación de la actividad privada de intermediación en el mercado, y más adelante, por la
irrupción de las organizaciones empresariales en el ámbito de la seguridad social.
Sobre este último aspecto, el hecho dinamizador lo constituyó la desregulación de las obras
sociales(44), en tanto el ejercicio del derecho de opción para los afiliados habilitó la migración
de un ente a otro, lo que a su vez incentivó la proliferación de vínculos asociativos con las
empresas de medicina prepaga a través de "alianzas estratégicas" y convenios de
gerenciamiento de cartera para la oferta de "planes superadores" a los afiliados de las obras
sociales, quienes de ese modo pueden acceder a la cobertura que brindan las empresas
privadas mediante el pago de un plus.
Luego, la instauración del marco regulatorio de la medicina prepaga mediante la ley 26.682,
parece conferirle a la actividad empresarial en el ámbito de la salud un cariz más afín aún al
de los agentes del seguro de salud, incorporando en cierta medida el principio de solidaridad
social. Al propio tiempo que diluye el rasgo asegurativo que intentaban imprimirle las
empresas al sostener que la cobertura que ofrecen no es alternativa o sustitutiva sino
complementaria de los subsectores público y de seguridad social(45).
Como es sabido, la organización de los sistemas médicos prepagos se sustenta en dos
pilares básicos: la intermediación entre la oferta y la demanda de atención médica y la
financiación mediante la captación del ahorro de los afiliados(46).
En cuanto al primero de los aspectos mencionados, el ente intercede entre la oferta de
prestaciones médicos que brindan los proveedores de servicios de salud y la demanda de los
pacientes, sea ello mediante el financiamiento de la cobertura o a través de su desarrollo
mediante infraestructura propia(47); de tal modo, se da por entendido que la empresa debe
reunir los recursos suficientes para la organización eficaz del sistema.

471
 En la mayoría de los casos, el proceso descripto se estructura sobre la base de redes de
prestadores independientes contratados por el ente organizador, que son quienes
proporcionan los servicios médicos a los usuarios. La empresa concibe el modelo de atención
y organiza las prestaciones que lo integran, a cuyo fin convoca a los prestadores particulares
mediante una adecuada estrategia de promoción publicitaria; ello implica gestionar vínculos y
gerenciar el funcionamiento de los recursos(48).
Empero, la coexistencia de numerosos establecimientos o unidades de atención que
operan de manera desintegrada, importa una fragmentación del sistema de provisión de
servicios de salud, lo que también es un dato que define el perfil del modelo prestacional de
nuestro país(49).

I.2. Tipología de los sistemas de atención

Como hemos señalado, los entes organizadores de las prestaciones de salud conciben su
modelo de atención a partir de la delegación o tercerización de los servicios en un universo de
prestadores (sanatorios, clínicas, profesionales especialistas, centros de diagnóstico, unidades
de alta complejidad, servicios de emergencia, laboratorios, farmacias, etc.).
Se conoce comúnmente a este esquema bajo la denominación de "sistema cerrado", en
tanto ofrece a los usuarios una nómina rígida de operadores directos que conforman la
"cartilla" de prestaciones del sistema. El paciente debe seleccionar el prestador que
corresponda a la especialidad, práctica médica o necesidad asistencial requerida, sin
posibilidad de optar por efectores que se encuentren fuera del sistema contratado. Sin
perjuicio de ello, tampoco debe descartarse la existencia de efectores intermedios que se
relacionan con el ente organizador, tal como sucede con instituciones locales (p. ej., colegios
médicos) que aglutinan redes de prestadores dentro de su ámbito geográfico, o bien, la
concentración de la atención inicial en un médico de cabecera.
En cambio, la opción por un prestador independiente solo sería posible en el marco de un
"sistema abierto", que supone la libertad de elección de profesionales y establecimientos por
parte del afiliado. Esta modalidad resulta técnicamente asimilable a la que ofrecen los seguros
de salud, en los que la responsabilidad de la empresa queda circunscripta al reintegro de las
sumas de dinero erogadas por el paciente, constituyendo una obligación pecuniaria, que solo
devenga intereses moratorios en concepto de indemnización(50). Su función en puramente
financiera dado que no se desarrollan prestaciones de hacer a favor de los consumidores.
Puede decirse que los sistemas cerrados constituyen el modo organizativo por antonomasia
de las prestaciones de medicina prepaga; de allí que la ley 26.682 se haya limitado a regular
exclusivamente este tipo de planes, consistentes en "brindar prestaciones de prevención,
protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios (...) ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa" (art. 2º).
Sin perjuicio de aquellos casos en que el ente organizador cuenta con efectores propios, la
vinculación con la mayoría de los prestadores se establece mediante sistemas de contratación
emparentados con las figuras del contrato de servicios y de obra (arts. 1251 y ss., Cód. Civ. y
Com.), con independencia de las diversas formas de retribución estipuladas, por ejemplo, el
pago por prestación, el pago por capitación, etc.
En este sentido, y teniendo en cuenta que el organizador asume responsabilidad por los
hechos de los efectores —volveremos sobre ello más abajo—, resultan razonables las
previsiones contractuales contemplan la posibilidad de control o auditoría sobre el prestador,
para verificar estado de las instalaciones, condiciones edilicias, estado de higiene y asepsia,

472
etcétera(51). La fiscalización también se logra con la normatización de procedimientos,
estableciendo parámetros de conductas, que permiten fijar estándares respecto de la relación
costo-calidad en forma previa a la actuación médica(52).
Es destacable y novedoso que el legislador haya decidido regular los vínculos contractuales
entre empresas de medicina prepaga y los prestadores públicos o privados, aun siendo estos
de carácter interempresario, presumiblemente por sus repercusiones en la prestación de los
servicios de salud a los consumidores. El control dispuesto por la ley 26.682 se concreta, por
lo pronto, en dos sentidos: a) al fijar por la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud de la
Nación) los aranceles mínimos obligatorios para los prestadores, cuyo incumplimiento o falta
de pago hace pasibles a los sujetos obligados por la ley a las sanciones previstas en el art. 24
(art. 18); b) al imponer la aprobación de la autoridad de aplicación de los modelos de contratos
entre las empresas y los prestadores (art. 19).

II. Las redes de prestadores y la conexidad contractual

El fenómeno de la conexidad contractual es la respuesta instrumental que permite la
coordinación de diversos contratos funcionalmente vinculados para el logro de una finalidad
económica global y común. Bajo la denominación de "contratos conexos" nos referimos a una
pluralidad de contratos autónomos celebrados entre las mismas partes o partes diferentes,
vinculados entre sí a través de una finalidad económica supracontractual.
Por esta razón el estudio del tema no puede ser abordado sino desde una perspectiva
sistémica, es decir, por sobre los contratos individuales que lo conforman, cuyo elemento
convocante es la causa sistemática(53).
En este orden de ideas, el principal efecto jurídico de la coligación negocial es el de
sobrepasar las fronteras de cada relación singular, de manera de posibilitar al acreedor, por un
lado, promover acciones directas —aun en ausencia de previsión expresa— contra aquellos
sujetos (terceros) con quienes no contrató(54); y, por otra parte, transmitir o propagar las
consecuencias o vicisitudes de un contrato coligado a otro (incumplimiento, resolución,
nulidad).
Lo dicho importa una excepción al principio de efecto relativo de las convenciones.
La recepción del fenómeno de conexidad contractual en el Código (arts. 1073 a 1075)
consolida las elaboraciones doctrinarias y define un marco de actuación de la teoría en
materia de efectos del contrato frente a terceros. Según el art. 1073, "hay conexidad cuando
dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica
común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para
el logro del resultado perseguido".
En el plano hermenéutico, el art. 1074 recepta una directiva de amplio consenso doctrinario,
según la cual los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
tomando en consideración la operación global, en atención a la interdependencia de los
contratos entre sí.
Dentro de las distintas categorías de operaciones de conexidad que pueden implicar en la
práctica al consumidor(55), en el caso del contrato de medicina prepaga encontramos la
celebración de un solo contrato por parte del usuario, pero que se integra en un circuito
económico que involucra a otras partes distintas, también vinculadas contractualmente dentro
de una operación económica global.
En efecto, el usuario celebra un único contrato que lo inserta en una operatoria compleja
coordinada por empresarios que subcontratan prestaciones, prometen el hecho de terceros o

473
actúan por cuenta de otro. La empresa organizadora se compromete a brindar cobertura
médica y asistencial a través de la red de prestadores que componen su estructura
prestacional, tomando a su cargo ante al afiliado un deber de garantía contractual por el hecho
ajeno (art. 1753, Cód. Civ. y Com.). Al mismo tiempo, y como puntualizaremos más adelante,
el paciente tiene acción contra cualquiera de los demás involucrados en la prestación de
salud, aunque no medie vínculo de carácter convencional con estos.
En consonancia con el criterio que postula la existencia de una coligación o red de
contratos en la prestación del servicio de salud que ofrecen las empresas, el marco regulatorio
de la actividad (ley 26.682) interviene las relaciones interempresariales y capta así fenómeno
de la conexidad negocial en varios de sus dispositivos, a través de las siguientes soluciones:
- Reconocimiento de que la prestación de los sujetos obligados se lleva a cabo por medio
de efectores propios o "a través de terceros vinculados" (art. 1º).
- Admisión de los aumentos de cuotas fundados en "variaciones de la estructura de costos y
razonable cálculo actuarial de riesgos" (art. 17).
- Fijación de aranceles mínimos obligatorios para los prestadores (art. 18).
- Necesidad de aprobación administrativa de los modelos de contratos con los prestadores
(art. 19).
- Obligación de las empresas de abonar a hospitales públicos u otros efectores del sector
público nacional, provincial o municipal, y de la Seguridad Social, las prestaciones
cumplidas por estos y facturadas (art. 20).
- Derecho de los usuarios, en caso de duda, a recibir las prestaciones de emergencia (art.
26, inc. a])(56).
- Derecho de los usuarios al mantenimiento de la relación de equivalencia de la calidad de
los servicios contratados durante toda la relación contractual (art. 26, inc. b]).
Una de las consecuencias que determina la conexidad de los vínculos entre empresas,
prestadores y usuario es la posibilidad de trasladar a este último los mayores costos que
insume la atención médica.
Las cláusulas contractuales prevén la facultad unilateral de los entes organizadores de
modificar el valor de los aranceles en estos supuestos. Siendo el contrato de prestación de
servicios asistenciales un negocio de duración, los avances tecnológicos pueden determinar la
incorporación de tratamientos más complejos que exijan mayores erogaciones y ello no
aparece —al menos en abstracto— como una práctica violatoria del derecho vigente(57), en
tanto se deje a salvo la estratificación de los distintos planes de servicios de acuerdo con la
capacidad económica del adherente, para no desbaratar los derechos adquiridos. Lo propio
cuando se altera la estructura de costos (ejemplos: incrementos salariales al personal de los
establecimientos sanitarios, aumento de precios de los insumos importados).
En todos los casos, la autoridad de aplicación es la encargada de fiscalizar y garantizar la
razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales (art. 17, ley 26.682).
No escapa a esta temática uno de los problemas claves que presenta el sistema de salud,
como es el de los incentivos para reducir los costos económicos(58), dada la contraposición de
los intereses en juego entre todos los actores. Es común que se le impongan limitaciones a los
prestadores mediante cláusulas confidenciales que fijan topes a las consultas o estudios, con
el fin de evitar el "gasto médico", lo que genera una lógica tensión entre los deberes galénicos
y los intereses económicos(59).
Otro aspecto relacionado con la función sistemática de la red de contratos coligados es el
de la posibilidad de sustitución de los prestadores.

474
 Un criterio dinámico de interpretación del contrato, conlleva que no puede obligarse a la
empresa al mantenimiento inalterado del plantel de profesionales o centros asistenciales que
son ofrecidos a los afiliados(60). Es así que la cláusula que permite al ente organizador variar la
nómina de prestadores resulta, en sí misma, lícita.
Por excepción, la jurisprudencia ya había admitido el derecho del paciente a la continuidad
de un tratamiento ya iniciado con un profesional determinado, pese a la rescisión contractual
operada entre el ente y la clínica(61), ante la inconveniencia terapéutica de cambiar de
facultativo(62). Hoy el art. 26 del decr. regl. 1993/2011 establece que "si por cualquier causa o
razón se produce un cambio de prestador en la cartilla contratada por plan, el usuario tendrá
derecho a seguir siendo asistido en el prestador de origen de su tratamiento hasta el alta
médica de la patología existente en el momento de producirse el cambio, sin costo adicional
alguno".
Fuera de ello, la aplicación de la cláusula de sustitución puede constituir un ejercicio
irregular del derecho subjetivo del organizador, cuando los cambios introducidos en la cartilla
redundan en una disminución del nivel de calidad (y cantidad) de los servicios prometidos(63),
como, por ejemplo, la supresión de un centro de alta complejidad en determinada zona
geográfica, sin reemplazo por otro análogo.
En otros casos, la práctica deviene antifuncional si el empresario se valió del prestigio de
determinados prestadores, con miras a la captación de potenciales afiliados, con el artilugio
engañoso de incluirlos dentro del material publicitario, desvirtuando luego las expectativas del
consumidor y violando así el deber de buena fe, lo que habilita al usuario a demandar el
cumplimiento específico, o bien, la nulidad del contrato con base en los arts. 8º y 37, in fine, de
la LDC(64).
De manera coherente con lo expresado, la ley 26.682 consagra el principio del derecho de
los usuarios "a una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante
toda la relación contractual" (art. 26, inc. b]).

III. Responsabilidad derivada de la tercerización frente a los usuarios

La doctrina nacional no ha vacilado en considerar que, en los sistemas cerrados, es decir,
estructurados sobre la base de la delegación de funciones en prestadores predeterminados, el
incumplimiento del efector hacia el usuario objetiviza la responsabilidad de la empresa de
medicina prepaga(65). En cuanto ente organizador del sistema, el proveedor, además de
responder por los hechos propios, lo hace en todos los casos por la deficiente organización del
servicio que presta y su responsabilidad se juzga de un modo severo(66).
No se trata sino de la aplicación de los principios que gobiernan la responsabilidad
contractual por el hecho ajeno, sea cual fuere el fundamento teórico al que se adscriba
(estipulación a favor de terceros, estructura de la relación obligatoria, obligación accesoria,
riesgo de actividad económica, garantía, etc.), toda vez que el deudor se vale de terceros para
la ejecución material de su programa prestacional(67), y responde por los hechos (positivos o
negativos) de estos(68).
El Cód. Civ. y Com. ha receptado con amplitud el fenómeno de sustitución y delegación de
funciones del deudor en terceros. De conformidad con el art. 881, la prestación puede ser
ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales
del deudor. No varía la regla cuando la prestación es de hacer, que también puede ser
ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que, de la convención, de la naturaleza de
la obligación o de las circunstancias, resulte que este fue elegido por sus cualidades para
realizarla personalmente (art. 776).

475
 En lo que atañe al tema específico de la responsabilidad por inejecución de la prestación a
través de terceros, corresponde estar a lo dispuesto por los arts. 732 y 1753. Según el
primero, "el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de
la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado". Y ya dentro de las
disposiciones propias de la teoría de la responsabilidad civil, el art. 1753 estatuye que "el
principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,
cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas".
Con base en las normas relacionadas, y en armonía con el principio de buena fe (art. 961),
puede decirse que el contenido de la obligación asumida por la entidad organizadora frente al
afiliado se asienta sobre un deber de garantía contractual, con un doble alcance(69):
a) Una obligación característica o nuclear, cual es el efectivo suministro de atención
médica, verdadero deber de resultado que impone a la organización garantizar la
materialización de los medios prometidos, esto es, contar con los medios necesarios para
proveer al asociado la prestación médica adecuada (actualizada desde el punto de vista
científico y tecnológico), coordinada e integral en el momento en que la salud de este lo
requiera; cuando ello no fuera posible, su deber consistirá en derivar con celeridad al paciente
a otro centro médico; caso contrario, asiste al usuario la facultad de procurarse la satisfacción
por otro (art. 730 y concs., Cód. Civ. y Com.), con derecho al reembolso de lo pagado(70).
b) Un deber paralelo de seguridad (arts. 5º y 6º, LDC), consistente en resguardar la
indemnidad del paciente mediante la eficiencia y completitud en la prestación médico
asistencial, en cuanto a la infraestructura mínima exigible (edilicia, técnica y profesional),
aspectos sanitarios (salubridad, asepsia, etc.)(71); debe procurarse que el usuario no sufra
daños adicionales en su persona, tanto en su salud física(72), como espiritual(73).
En lo que respecta a la responsabilidad del prestador directo, es evidente que la ausencia
de un vínculo con el paciente no lo releva de responder civilmente por los defectos en su
prestación. Varían, eso sí, los fundamentos que han sido dados para justificar dicha
responsabilidad. Una tendencia que compartimos entiende que la acción contra el profesional
o contra el establecimiento médico asistencial, en tanto tercero ejecutor material de las
obligaciones asumidas por el deudor principal de la prestación (la empresa de medicina
prepaga o la obra social), es de carácter extracontractual; otro criterio la ubica dentro de la
órbita convencional, sea como obligación contractual accesoria(74), o como estipulación a favor
de terceros (art. 1027 y 1028, CCyC), en virtud de la cual los pacientes afiliados al sistema
resultan beneficiarios del servicio de salud desde su incorporación, donde el estipulante es la
empresa de medicina prepaga y el promitente es el prestador, y este —como deudor y autor
del daño o responsable del incumplimiento— es pasible de una acción contractual directa por
parte del paciente(75). El Código resuelve la cuestión en el último párrafo del art. 1753, al
determinar que la responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
En cualquier caso, desde la perspectiva del paciente damnificado y acreedor de la
prestación médica, cabe destacar la responsabilidad concurrente o in solidum (pluralidad de
deudores, unidad de objeto, diversidad de causas fuentes) de todos los prestadores
involucrados en el servicio de salud (establecimientos médicos, profesionales, auxiliares, etc.)
frente a aquel(76). El fundamento normativo no es otro que el art. 40 de la LDC (según ley
24.999), excepto para los profesionales médicos, respecto de los cuales rige la exclusión
prevista por el art. 2º de la LDC, por lo que la imputación debe hacerse a título de culpa o dolo,
excepto que se haya comprometido un resultado concreto (art. 1768).
No empecen a esta solución las particularidades del vínculo contractual entre el ente
organizador y el efector, inoponibles al consumidor, y relevantes solo para las acciones de
repetición. Por ejemplo, el corte intempestivo del servicio dispuesto unilateralmente por un

476
prestador, con sustento —legítimo o no— en razones contractuales, no constituye causal de
exoneración de la empresa frente al asociado.
Asimismo, debe descartarse la eficacia de las cláusulas de irresponsabilidad total o parcial
por el obrar de los prestadores contratados con referencia a los sistemas "cerrados". A ello se
dirige la prohibición genérica contenida en los arts. 37, inc. a), de la LDC, y 988, inc. a), del
Cód. Civ. y Com.
La sanción de nulidad es extensible, aun a los supuestos de dispensa convencional de la
culpa leve, dado que la normativa no formula gradaciones, y, asimismo, por la entidad de los
bienes jurídicos comprometidos, de naturaleza indisponible.
En otros casos, la estipulación asume modalidades indirectas de liberación de
responsabilidad, igualmente desnaturalizadoras, como cuando aparece formulada mediante la
limitación del derecho al resarcimiento integral o tarifación de la cuantía de la reparación (tal el
supuesto de limitar arbitrariamente el tiempo de internación en terapia intensiva); la inserción
de pactos que importan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del usuario (por
caso, exigiendo al paciente que aporte la bibliografía avalatoria sobre el método terapéutico
prescripto por el médico tratante); la negativa al reembolso de lo pagado en los casos en que
resulta exigible(77); la imposición de cargas de imposible cumplimiento al consumidor (v.gr.,
pretendiendo que el paciente gestione la autorización de ciertas coberturas en plazos
perentorios e irrazonables)(78).

CAPÍTULO 4 - LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE MEDICINA

PREPAGA. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— II. Exclusiones de cobertura.— III. Exclusión de la cobertura por
enfermedades preexistentes.— IV. Cláusulas relacionadas con la imposición de periodos de
carencia.— V. Cláusulas que disponen la alteración o exclusión de enfermedades durante la
dinámica del contrato mediante un acto unilateral de la empresa.— VI. Cláusulas de sustitución de
prestadores y servicios que operan en desmedro de la calidad científica.— VII. Cláusulas que
establecen límites de días de internación violando la integridad de la prestación.— VIII. Cláusulas
que facultan a establecer aranceles adicionales por edad.— IX. Cláusulas que autorizan la
rescisión unilateral incausada dispuesta por la empresa.— IX.1. Rescisión unilateral en los
contratos de tiempo indeterminado.— IX.2. Rescisión unilateral en los contratos con plazo de
duración.— X. Cláusulas que establecen la caducidad de los derechos del grupo familiar ante el
fallecimiento del titular.— XI. La aprobación de los contratos de adhesión.— XII. Las sanciones.—
XIII. Daño moral autónomo por inclusión de cláusulas abusivas y realización de prácticas abusivas
y frustración de la confianza.

I. Introducción
La presencia usual de ciertas estipulaciones abusivas es una de las cuestiones más
litigiosas, cuya finalidad, al igual que las prácticas abusivas es la maximización de las
ganancias, produciendo una permanente traslación de riesgos al usuario.
El manejo del mercado por estas empresas le concede un poder negocial de imposición,
que resulta difícil de poder equilibrar. De allí, entonces, que el usuario sienta una minusvalía al
enfrentar la conformación del negocio jurídico, pues su falta de poder económico lo convierte
en presa fácil de la empresa que le impone el contenido. Recordemos que la base en los
contratos y relaciones de consumo es la estructura de adhesión, en la que el usuario no

477
interviene en la formación del contrato, en virtud de la asimetría de poder existente entre los
sujetos contratantes.
El art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se refiere expresamente a las
cláusulas abusivas(79) y establece su ineficacia (se tendrán por no convenidas según la
expresión del art. 37, LDC), sin perjuicio de la subsistencia del contrato de modo tal de permitir
la continuidad y permanencia del usuario en el sistema contratado, ya que el propio
funcionamiento del sistema hace que se genere un cliente "cautivo" con pocas o nulas
posibilidades de incorporarse a otra empresa, sobre todo si ya tiene alguna enfermedad o la
edad constituye un problema.
Resulta claramente importante este encuadre normativo en punto a la interpretación del
contrato (principio "pro consumidor" "en los casos de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor" (art. 3º, LDC y
arts. 1094 y 1095, Cód. Civ. y Com.); así también lo inherente a la información (art. 4º, LDC) y
la publicidad (art. 8º, LDC), muchas veces engañosa, que promete determinada cobertura que
luego difiere de la realidad y se descubre solo en la inminencia de la prestación.
Sin pretender agotar los tipos de cláusulas abusivas conocidas nos permitimos presentar
algunas de las más frecuentes y sus soluciones jurisprudenciales.

II. Exclusiones de cobertura

Calificar la abusividad o no de una cláusula de este tipo, impone de modo previo establecer
cuál es el significado de una prestación de salud, esto es, delimitar el alcance de la cobertura
al que los usuarios tienen derecho.
La prestación que deben brindar es clara y terminante: salud en los términos de los arts.
868 y 869, Cód. Civ. y Com., consistente en una medicina actualizada conforme el desarrollo
científico, y que obviamente puede superar los términos contractuales y lo que establece el
Plan Médico obligatorio (PMO)(80) que por ley 24.754 del año 1996 prevé una serie de
prestaciones mínimas que deben ser brindados cualquiera fuera el plan contratado, y que con
posterioridad fuera acotado aún más por el Plan Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE).
A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la
Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos
contenidos en el inc. 22 del art. 75. Tal inclusión de los Tratados Internacionales hace a los
nuevos derechos civiles constitucionales operativos y directamente ejecutables, sin necesidad
de normas específicas que lo reglamenten(81). Esta operatividad del derecho a la salud, se
puede hacer valer frente al Estado, obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Las normas constitucionales adquieren, de este modo una fuerza expansiva a la hora de
determinar el contenido del derecho privado, que hoy es cada vez más dinámico,
especialmente en el campo de la salud(82).
Hoy se transita hacia un modelo jurídico de principios y no de reglas, y "cada día va a ser
más difícil legislar sobre la base de reglas determinadas, ya que la ciencia avanza
vertiginosamente y debe incorporar los adelantos terapéuticos que el progreso científico
incorpora al campo de las prestaciones médicas asistenciales, como lo tiene dicho la Corte(83).
Desde una concepción del derecho superadora del positivismo jurídico, Ronald
Dworkin(84) nos dice que el derecho no agota su concepto en el conjunto de normas, como lo
presenta el positivismo según el cual solo existe una obligación cuando una norma jurídica la
impone como tal pues el elemento fundamental del derecho no es la norma, sino el principio

478
que la justifica. Es así que muchas de las decisiones judiciales son fundadas desde los
mismos principios constitucionales y no en la norma.
En esta línea de pensamiento, el Alto Tribunal ha considerado que las Empresas de
Medicina Prepaga están obligadas al cumplimiento de la ley 24.091 que establece el Sistema
de Prestaciones a favor de las personas con discapacidad, poniendo así fin a aquella
interpretación que sostenía que solo estaba a cargo del Estado y de las Obras Sociales(85).
El principio rector es pues la integralidad de la prestación asistencial (arts. 868 y 869, Cód.
Civ. y Com.)(86).
Acorde con ello, las organizaciones médicas incumplen su obligación al no brindar un
tratamiento acorde con el desarrollo científico y que, como antes decíamos, puede exceder los
términos contractuales y el PMO(87).
Son innumerables los precedentes jurisprudenciales en donde las coberturas son
interpretadas bajo el prisma de los derechos constitucionales, así ha sucedido en un principio
con el tratamiento de enfermedades como el Sida que antes eran excluidas, pero que luego
fue incorporado al PMO, y en la actualidad es lo que sucede con las últimas opciones
terapéuticas, v.gr. trasplantes, o cuando cesa la cobertura a causa de la finalización de un
vínculo laboral, o en situaciones límites de riesgo de vida obligándose a las Empresas a seguir
prestando cobertura hasta tanto el Estado se haga cargo del mismo(88).
Del mismo modo se han otorgado tratamientos no incluidos en el PMO pues no es un
elenco cerrado de prestaciones, o no previstos en el contrato, o ante la negativa de otorgar
tratamientos nuevos, no existentes al momento de contratar, con el pretexto de que no se
encuentran incluidos en el contrato, ya que "el continuo avance de la ciencia médica no es
correlativamente reflejado por las actualizaciones de los programas médicos obligatorios,
como el by pass gástrico en la obesidad mórbida(89), los tratamientos de fertilización asistida(90),
metástasis hepática(91), mal de Parkinson(92), diabetes(93).
Desde los principios constitucionales, el Estado al normatizar el PMO y el PMOE, se
pretendió recortar el amplio derecho a la salud que deben tener todos los seres humanos, en
el ámbito público y en el privado, por lo que resulta ser absolutamente inconstitucional.
La ley 26.682 que establece el marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga
establece en el art. 7º cuáles son las prestaciones obligatorias, y "deben cubrir, como mínimo
en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa médico obligatorio vigente según
resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones básicas para
personas con discapacidad prevista en la ley 24.091 y sus modificatorias". En realidad, la ley
ha omitido múltiples prestaciones establecidas por leyes especiales que también son de
cobertura obligatoria, y esto ha modificado el PMO que, por otro lado, ya estaba en la ley
24.754. Hubiera sido preferible que la ley se hubiera referido a un concepto integral de salud
conforme a la actualización médica y tecnológica(94).

III. Exclusión de la cobertura por enfermedades preexistentes

El primer problema que se presenta se refiere al concepto mismo de enfermedad
preexistente, es decir, cuando una dolencia puede reputarse como de existencia anterior al
ingreso. Este concepto es de difícil determinación científica, ya que ciertas enfermedades, por
sus características, no permiten determinar con precisión su origen, como así tampoco el
tiempo de evolución.
La operatoria habitual es que el usuario se incorpore al sistema prepago sin practicársele
revisación médica alguna. Y no es casual que las empresas no la realicen previamente a la

479
incorporación, ya que de esta forma se aseguran de no perder clientes, al menos durante un
período prolongado, pero conservando siempre la posibilidad de excluirlos de la cobertura
cuando requieran de atención médica a la que reputan preexistente(95).
Como condición de admisión, es usual requerir la presentación de una declaración jurada
del estado de salud del adherente y de su grupo familiar, debiendo estos datos ser "veraces y
exactos, siendo el asociado responsable de la exactitud de esa información suministrada y no
pudiendo aducir ignorancia como eximente de responsabilidad"(96).
Es la empresa quien se encuentra en mejor posición para informar preexistencias o el
estado general de su salud del adherente(97), quien carece de un conocimiento cabal sobre las
enfermedades que pudiere padecer, encontrándose en este terreno en notoria desigualdad. El
paciente no sólo tiene una concepción de enfermedad que difiere de la del profesional, sino
que a veces directamente lo ignora pues carece de los necesarios conocimientos. Se intenta
trasladar de este modo una carga que es propia de la empresa, quien debe fijar con precisión
el alcance de la cobertura asumida mediante un previo examen médico(98).
Tal examen médico constituye una carga para la empresa, de manera tal de poder delimitar
el alcance de la cobertura y el riesgo que cada uno asume. Cuando la empresa no disponga el
examen médico obligatorio como requisito de admisión, no puede beneficiarse con esa
omisión, ya que surge como un imperativo de su propio interés, con lo cual las consecuencias
de su no realización únicamente recaen en la empresa, quien en el futuro no podrá alegar la
preexistencia de alguna enfermedad (de modo similar al examen preocupacional de la Ley de
Accidentes de Trabajo para diferenciar la incapacidad propia del trabajador al momento de su
ingreso de aquella que es consecuencia del trabajo realizado para el empleador). Lo mismo
ocurre con las cargas del asegurador en el contrato de seguro(99).
Así lo ha receptado la jurisprudencia:
"Si la empresa de medicina prepaga, pudiendo efectuar un examen médico al contratar, no lo
hizo, no puede alegar la preexistencia de la enfermedad para eximirse de responsabilidad" (100).
Desde el momento mismo de la concertación del contrato, es necesario que se delimite
específica y concretamente la extensión de la cobertura, así como también los riesgos que
asume, a fin de que estos no sean trasladados inequitativamente al usuario.
La ley 26.682 en la 2ª parte del art. 10 dispone al respecto: "... Las enfermedades
preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no
puede ser criterio de admisión de los usuarios, La autoridad de aplicación autorizara valores
diferenciados debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten
enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación".
La norma no solo es confusa sino inconstitucional. Las enfermedades preexistentes
incorporadas por el usuario en su declaración jurada y aceptadas por la empresa con su
admisión, no pueden generar ningún precio diferenciado, pues la aceptación al plan implica
asumir la salud integral como prestación.
Un segundo aspecto es que, declarada la enfermedad, la empresa establece a
consideración del usuario un plan particular o estandarizado —aprobado por la autoridad de
aplicación— por enfermedad preexistente y esta da su consentimiento, lo cual seguramente
dará lugar a cláusulas abusivas.
En realidad, la empresa de cualquier índole tiene el derecho de admisión, y lo pueden
ejercer por cualquier causa, negárselo es mutar desde el Estado a las empresas privadas la
obligación de salud como derecho universal y personalísimo de cada habitante.
Por su parte, el DR 1993/2001 ha dispuesto:

480
 "La Superintendencia de Servicios de Salud establecerá y determinará las situaciones de
preexistencia que podrán ser de carácter temporario, crónico o de alto costo que regirán para
todos los tipos de contratos entre las partes comprendidas en el presente decreto sin excepción.
"Las de carácter temporario son aquellas que tienen tratamiento predecible con alta médica en
tiempo perentorio.
"Las de carácter crónico son aquellas que con el nivel científico actual no se puede determinar
una evolución clínica predecible ni tiempo perentorio de alta médica.
"Las de alto costo y baja incidencia son aquellas en que el tratamiento pone en riesgo
económico a las partes intervinientes.
"La Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores diferenciales para las
prestaciones de carácter temporario debidamente justificados y la duración del período de pago de
la cuota diferencial, que no podrá ser mayor a tres (3) años consecutivos, al cabo de los cuales la
cuota será del valor normal del plan acordado.
"Dicho tope de 3 años en la cuota diferencial para las enfermedades de carácter temporario el
Dec. 66/2019 a la que ya hemos calificado de regresiva e inconstitucional, lo elimina, con lo cual la
cuota diferencial podría quedar establecida de forma permanente y no transitoria.
"Asimismo la Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores diferenciales para
las patologías de carácter crónico y de alto costo(101).
"La Autoridad de Aplicación establecerá los plazos de preexistencia para los casos de
patologías de carácter temporario, crónico y alto costo. Vencidos los plazos estipulados por la
Superintendencia de Servicios de Salud, las entidades mencionadas en la presente
reglamentación no podrán acogerse a la falsedad de la declaración jurada por parte de los
usuarios".

IV. Cláusulas relacionadas con la imposición de períodos de carencia

Generalmente la calidad de "socio o asociado" se adquiere en forma inmediata, pero para
la "asignación de los beneficios" se halla sujeto a ciertos condicionamientos, como la de
aguardar un "plazo de espera" para acceder gradualmente a las distintas prestaciones de
servicios.
De este modo, el usuario suele sufrir dos limitaciones: una, relacionada con la exclusión de
tratamientos derivados de una enfermedad preexistente, y otra impuesta por el período de
carencia, es decir, con el tiempo de espera a que se encuentra sujeto para acceder a la
prestación médica.
Al respecto, el PMO veda la posibilidad de incluir en los reglamentos períodos de carencia o
exclusiones de enfermedades preexistentes en aquellos tratamientos que necesariamente
deben asegurar a sus afiliados. Por lo tanto, lo hasta aquí desarrollado es aplicable a aquellas
prestaciones no incluidas en el PMO.
Pero, aun fuera de las enfermedades no incluidas en el PMO, el funcionamiento simultáneo
de la cláusula de preexistencia y de carencia, no resultan compatibles.
Supongamos que un usuario es admitido en la empresa, indefectiblemente debe cumplir
con el plazo de espera que se le indica para acceder a determinado tratamiento. Esta espera
lleva a presumir que, transcurrido ese lapso, ese tratamiento no va a sufrir ninguna otra
limitación en su atención. Si ese mismo paciente requiere luego de atención médica, aun
habiendo respetado el tiempo de carencia —plazo durante el cual, además, ha abonado la
cuota mensual por servicios no prestados— se verá enfrentado con una situación doblemente
perjudicial, cual es el no suministro de la atención médica requerida, más el hecho de haber

481
realizado una erogación sin contraprestación alguna, ya que el usuario realizó un gasto con
cada cuota que no tuvo su correlato en la correspondiente prestación médica, constituyendo
esta situación un enriquecimiento indebido para la empresa, que quiebra el equilibrio
económico de las prestaciones.
Ya en el III Congreso Internacional de Derecho Internacional de Derecho de Daños (1993),
se ha señalado que "la pérdida de la relación económica entre las erogaciones del usuario y
las prestaciones médicas de la empresa constituye un enriquecimiento indebido y otorga el
derecho a repetir".
Respecto de las carencias, la ley 26.682 determina que "los contratos entre los sujetos
comprendidos en el art. 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir periodos de
carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidos en el Plan
Médico Obligatorio. Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el
contrato como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y
aprobados por la autoridad de aplicación" (art. 10).
Volvemos al objeto de la prestación: la protección del usuario debe ser sobre la salud
integral y no debe haber ningún tipo de período de carencia.
El DR 1993/2001 aclara que "(l)os períodos de acceso progresivo a la cobertura para los
contratos celebrados entre los usuarios y los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la
presente reglamentación, solo podrán establecerse para el acceso a las prestaciones
sanitarias superadoras o complementarias al Programa Médico Obligatorio (PMO) vigente"
(art. 10).

V. Cláusulas que disponen la alteración o exclusión de enfermedades durante la

dinámica del contrato mediante un acto unilateral de la empresa
Por vía de la modificación unilateral del reglamento, el usuario puede encontrarse con que
enfermedades que antes recibían atención médica, dejan de tenerla; o cuando disponen
límites en el tiempo de internación de algunas enfermedades que, por resultar incompatibles
con su tratamiento, implique en definitiva una exclusión en la cobertura. Algo similar ocurre
con la supresión de estudios: en estos casos, si bien muchas veces no se alude a una
cancelación total del beneficio, se los arancela, pero constituye, en definitiva, un modo
indirecto de exclusión al plan de prestaciones originariamente convenido.
Cláusulas de esta naturaleza resultan absolutamente ineficaces (art. 37, LDC) por cuanto
afectan la integridad del cumplimiento de la prestación. Las obligaciones que la empresa
asume contractualmente, no pueden ser suprimidas o alteradas total o parcialmente en forma
arbitraria, debiendo cumplir ineludiblemente con aquellas prestaciones y del mismo modo en
que se ha comprometido, salvo que se modifique aspectos no esenciales en la prestación del
servicio.

VI. Cláusulas de sustitución de prestadores y servicios que operan en desmedro de

la calidad científica
En la elección de una institución determinada, incide una serie de factores, tales como:
nómina de profesionales, tecnología, infraestructura sanatorial etc. y que constituyen algunas
de las cualidades que conforman el prestigio de una empresa y en las que el usuario deposita
su confianza.

482
 Esta confianza o expectativa (art. 1067, Cód. Civ. y Com.) pueden verse desbaratadas por
diversos motivos. Ello podrá ser consecuencia del ejercicio de los derechos que el organizador
pueda reservarse en los reglamentos cuando lo faculte para modificar libremente sus
cláusulas, o bien de modo específico alterando el listado de profesionales o servicios.
El usuario ve de este modo disminuido seriamente el nivel de prestaciones originariamente
convenidas. La solución dependerá obviamente de la magnitud de la modificación de que se
trate.
Carecen de relevancia las modificaciones o sustituciones lógicas e inevitables inherentes a
un contrato que perdura en el tiempo y que no afecten en general la calidad de los servicios
brindados por la organización asistencial.
Por el contrario, si fuere de tal envergadura que pueda repercutir en la reducción o calidad
de los servicios, o en una deficiente atención en perjuicio de los pacientes, habrá un
incumplimiento contractual.
La sustitución de prestadores no puede operar en desmedro de la calidad científica que
debe brindar la empresa. El contenido de la prestación médica se rige no solo por aquello que
las partes han previsto en el momento de contratación, sino también por lo que impone
objetivamente la naturaleza del contrato. En este sentido, la prestación asistencial obliga a un
servicio médico acorde con la evolución científica y a poseer los medios técnicos necesarios
que la ciencia médica va incorporando.
La promesa de calidad está protegida por normas expresas, v.gr. en los arts. 1067 y 961,
Cód. Civ. y Com., en su doble concreción, como origen de la buena fe y como principio
implícito derivado de la publicidad inductiva, y por el art. 332, Cód. Civ. y Com., cuando
demanda que la relación, como ecuación económica, mantenga equidistancia genética y
funcional respecto del precio del servicio, tomándolo como un todo abstracto integral, en
cuanto a la calidad ofrecida por la empresa de medicina privada.
Es importante destacar que la calidad científica no solo puede quedar afectada ante la
sustitución de prestadores, sino también cuando la asistencia médica brindada no acompañe
el desarrollo evolutivo de la ciencia contemporánea, es decir, que, no obstante cualquier
sustitución o cancelación, igualmente los medios con que cuenta se volvieran obsoletos.
La afectación de eficiencia o cualificación del servicio, durante el funcionamiento y
desarrollo de la relación, tiene una ligazón muy especial con la publicidad inductiva, como en
la decisión del futuro usuario (dentro de la causa-motivo en la celebración del contrato).
En conclusión, la relación en términos de valores entre las prestaciones (usuario-empresa)
debe ser razonable, desde la formación del contrato, especialmente en el cumplimiento, hasta
la finalización de la relación jurídica contractual.

VII. Cláusulas que establecen límites de días de internación violando la integridad de

la prestación
Es habitual que la empresa limite la cantidad de días de internación que el usuario tiene
derecho a recibir, con topes diferentes, para los distintos servicios (internación clínica,
quirúrgica, etc.). Pero puede suceder que esos topes —que generalmente son expresadas de
modo equívoco que inducen a confusión, o colisionan con otras expresiones publicitarias—,
impliquen un apartamiento de criterios o fundamentos científicos de la ciencia médica.
Ejemplo de este tipo de cláusula es el siguiente:
"Límites de internación:

483
 "— Internación clínica: 30 días por año calendario.
"— Internación en unidad coronaria o terapia intensiva: sin topes de internación. No obstante
que la internación en unidad coronaria o terapia intensiva no tiene limitación, los días transcurridos
en dichas arreas serán computados a los efectos del máximo establecido para la internación
clínica.
"— Internación clínica: es definida a estos efectos, como aquella que se produce para la
realización de estudios diagnósticos o la administración de procedimientos terapéuticos no
quirúrgicos".
Los distintos servicios de internación de un establecimiento asistencial presentan
características diferentes en función a las especialidades médicas, tecnología, capacitación
médica, necesidades de los pacientes, etc. De este modo, un paciente en estado crítico,
demandará una atención diferente y más especializada que únicamente puede obtenerse por
medio de un servicio de mayor complejidad (v.gr. de cuidados intensivos).
Se debe dilucidar si una internación dispuesta en un servicio de alta complejidad reconoce
un origen clínico. Puede suceder que un paciente que ingresó con fines diagnósticos, si su
estado es delicado, seguramente requerirá de asistencia o procedimientos terapéuticos más
especializados, mientras dure ese estado crítico. Una vez superado, recién podrá ser derivado
a otro servicio. También es habitual que, mientras se evalúe un diagnóstico, se le suministre
una terapéutica que solamente puede ser desarrollada en áreas adecuadas (v.gr. terapia
intensiva).
Supongamos que un paciente ingresa al servicio de terapia intensiva, pero con fines
diagnósticos, si imputamos al tope de días autorizados y calificados por la empresa como de
internación clínica (en el caso, 30), aquellos días en que el paciente ha permanecido en
terapia intensiva (anunciado como de término ilimitado) por exigencias de su estado, sucederá
que, transcurrido ese lapso en el servicio, su cobertura cesará, con lo cual deberá hacerse
cargo del tiempo que exceda ese límite. De seguir el mismo criterio, si un paciente que se
halla alojado en una unidad clínica, sufre un agravamiento que determine su derivación
temporaria a un servicio de cuidado intensivo, de superar el límite de días establecido para
una internación clínica, también se verá privado de seguir utilizando todo el servicio de
internación, ya sea clínica o de terapia intensiva.
Mientras que en el reglamento se expresa que el tiempo de internación en determinada
unidad es por tiempo ilimitado, vemos cómo —en la medida en que ese derecho a la
utilización queda supeditado a calificaciones caprichosas o arbitrarias, incompatibles con
fundamentos científicos o técnicos de la medicina— se cercenan o restringen, por esa vía, los
derechos de los pacientes.
El contenido contractual tiene necesariamente que adaptarse a los principios científicos que
rigen en el campo de la medicina; en función de cada una de las especialidades. Si bien en
este campo existe un amplio margen de discrecionalidad en la elección de la terapia a
aplicarse, así como cuando se dispone el tipo de internación que requiere un paciente, esta
libertad terapéutica se debe ejercer en el marco de ciertos límites y normativas, que la
medicina acepta y de las cuales no cabe apartarse.

VIII. Cláusulas que facultan a establecer aranceles adicionales por edad

El argumento de las empresas es que, a partir de cierta edad, los requerimientos
asistenciales de los pacientes se incrementan, lo cual exige mayores erogaciones.

484
 Ninguna duda nos cabe de que ese mayor costo que la edad implica debe ser asumido por
la empresa, puesto que integra el riesgo costo-empresario.
El problema que plantea no puede ser solucionado desde la singularidad de las relaciones
jurídicas, sino tomando en cuenta el sistema en el que se desenvuelven.
Al celebrar el contrato, la empresa cuenta ya con tal riesgo, dado que se trata de una
circunstancia que cae dentro de sus previsiones normales y es factible de ser evaluada
anticipadamente a la fecha de ingreso. Es evidente que el envejecimiento natural de sus
adherentes y las mayores demandas de atención médica y erogaciones que ello conlleva,
constituyen contingencias propias de esta actividad empresarial, lo cual se corresponde con la
finalidad del contrato.
Debe tenerse presente que se trata de un contrato de duración, en donde el factor tiempo
es de vital importancia para alcanzar su finalidad: mantener indemne a sus asociados frente al
riesgo futuro de una enfermedad, asegurando la continuidad del vínculo contractual.
Para ello, el paciente paga en forma anticipada cuando es joven y está sano (y no recibe
prácticamente de prestaciones) con la seguridad de que, llegado el momento de requerir el
servicio acordado, en su vejez, pueda obtenerla(102).
Este es precisamente el riesgo que asume la empresa, si este es desplazado al usuario
imponiendo aranceles adicionales, el equilibrio entre el valor económico de las prestaciones
quedaría alterado, poniendo en cabeza del usuario un riesgo inherente al ámbito de
actividades de la empresa(103).
Los arts. 11 y 12 de la ley 26.682 de Regulación de la Medicina Prepaga, se refieren al
tema de la edad:
Art. 11: "Admisión adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de rechazo de la
admisión".
Art. 12: "Personas mayores de 65 años. En el caso de personas mayores de 65 años, la
autoridad de aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los
distintos rangos etarios. Una vez ingresado al sistema, la cuota solo podrá modificarse por los
aumentos expresamente autorizados.
"A los usuarios mayores de 65 años que tengan una antigüedad mayor a 10 años en uno de los
sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón
de su edad". La antigüedad debe ser en forma continua en la misma entidad (art. 12, DR
1993/2011).
Estamos frente a otra incongruencia: si las empresas lo aceptan en el ingreso, deben
hacerlo en un plan no diferenciado, pues de lo contrario habría una discriminación etaria o por
enfermedad: si no lo aceptan están ejerciendo un derecho constitucional de admisión y si la
autoridad de aplicación aprueba planes especiales para franjas etarias o de enfermedades, el
Estado está realizando un acto de discriminación no compatible con el derecho constitucional
a la salud.
Lo que debe hacer el Estado es asumir su responsabilidad, ya que en realidad las personas
ancianas o enfermas de alto costo, recurren a las empresas prepagas porque el Estado omite
las prestaciones esenciales y de calidad, una alternativa es establecer un "plus económico fijo
o flexible" para aquellas empresas que acepten a estas personas a cargo del Estado o
reintegros, etc. (se trataría de una inversión social del Estado).
Desde el análisis económico del derecho esta posibilidad de que el Estado compense con
un plus es más económica que brindar ese servicio de salud en el hospital público. Sería
interesante generar desde el Estado el desarrollo de una medicina prepaga con subsidio del
Estado especial para personas de edad avanzada y que posean enfermedades de alto costo.
Se trata de políticas de Estado en función de la salud y de la solidaridad social con las

485
personas ancianas que dieron su trabajo en su juventud para la construcción del sistema
productivo.
Peor aun lo que pretende instalar el inconstitucional dec. 66/2019, que no reproduce los 10
años de antigüedad para impedir el aumento de cuota, con lo cual habilita a las empresas a
establecer aumentos sin tener en cuenta tal situación. Ya hemos dicho que la imposición del
plazo de 10 años ha sido estudiado como "punto de equilibrio en la capitalización y
prefinanciamiento", por lo cual es además violatorio del derecho de propiedad.

IX. Cláusulas que autorizan la rescisión unilateral incausada dispuesta por la

empresa
Cuando el adherente se vincula contractualmente con la empresa prepaga, lo hace con el
propósito de obtener una cobertura médica ilimitada en el tiempo y no pensando que el
servicio puede ser suprimido en cualquier momento y sujeto al arbitrio de la empresa, quien,
por este mecanismo, encuentra una vía fácil para deshacer la relación contractual.
La duración del contrato constituye su nota relevante, ya que la satisfacción de su finalidad
dependerá de la continuidad de la asistencia médica (objetivo que únicamente se logra
mediante una relación jurídica que perdura en el tiempo). La imposición de ciertas cláusulas
vinculadas con su limitación temporal, pueden imposibilitar la concreción de tal objetivo. Dos
son las situaciones que debe, por lo tanto, considerarse: a) los contratos que se celebran
estableciendo un plazo de duración, renovable automáticamente a su vencimiento por un
período de igual duración; b) cuando se estipula una duración ilimitada, hasta tanto alguna de
las partes decida rescindirlo en cualquier momento y sin expresión de causa.

IX.1. Rescisión unilateral en los contratos de tiempo indeterminado

En el caso de la medicina prepaga, por sus características, no es aplicable la doctrina
sustentada en el fallo "Automotores Saavedra" según la cual, "el hecho de no haber pactado
las partes un plazo de duración, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera
de las partes no es abusiva, cuando dicha facultad fue expresamente prevista por los
contratantes"(104), ni tampoco las disposiciones del Código Civil y Comercial respecto de
contratos de duración pues se opone a la función teleológica de la relación misma, cuya nota
tipificante es la permanencia y continuidad de la asistencia médica.
Es tendencia jurisprudencial que la empresa continúa obligándose en el tiempo a la
prestación de salud: "Las empresas de medicina prepaga deben asegurar a sus afiliados las
prestaciones médicas pactadas y las establecidas legalmente si éstos pagan regularmente la
cuota, toda vez que dicho pago obedece al propósito de protegerse contra riesgos futuros en
la vida o salud, apareciendo la interrupción de la cobertura como una alteración unilateral del
sinalagma que deja a la contraparte con una necesidad onerosa e insatisfecha"(105).
Por otro lado, la res. 26/2003, de la Secretaría de Coordinación Técnica - Defensa del
Consumidor, había ya establecido la prohibición de rescindir sin causa el contrato, sin que
medie incumplimiento del usuario.

IX.2. Rescisión unilateral en los contratos con plazo de duración

486
 Esta modalidad consiste en la contratación por tiempo determinado, generalmente fijado en
12 meses y renovable automáticamente por un período de igual duración, salvo que alguna de
las partes manifieste su decisión de no renovarlo.
La posibilidad de decidir la prórroga del contrato, es decir, la continuación del servicio, no
difiere en realidad del otro supuesto analizado, pudiéndose del mismo modo frustrar las
legítimas expectativas del usuario cuando al vencimiento del contrato la empresa opte por su
no renovación. Este mecanismo facilitará al empresario, en función de la edad del usuario,
enfermedades, etc. evaluar el riesgo que asume en las sucesivas renovaciones, para así
mantenerlo o excluirlo del sistema.
Por otro lado, la fijación de un término muy breve, frustraría la finalidad contractual.
Entendemos que en un contrato por tiempo limitado que prevea renovaciones sucesivas, la
mera expiración del término no pondría fin a la relación contractual, salvo que la empresa
acredite la existencia de razones justificativas tendientes a demostrar que esa modalidad
encuentra un adecuado fundamento que permite encuadrarlo como un contrato a plazo fijo
(v.gr. la que cubre una necesidad transitoria, como podría ser un viaje).
El art. 9º de la ley 26.682 se refiere a la rescisión: "Los usuarios pueden rescindir en
cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo
notificar fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación. Los
sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el contrato con
el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o
cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido
el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el artículo
1º de la presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora
intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días".
Sobre el particular el DR 1993/2011 ha dispuesto:
"Art. 9º.— Extinción contractual por rescisión o resolución:
"1) Rescisión efectuada por los usuarios:
"Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato sin limitación y sin penalidad
alguna. Sin perjuicio de ello y a efectos de evitar el ejercicio abusivo de este derecho, el mismo
podrá ser ejercido solamente una vez por año. No podrá supeditarse el ejercicio de la facultad de
rescisión contractual por el usuario a la previa cancelación de las sumas adeudadas a las
entidades comprendidas en el artículo 1º de la presente reglamentación.
"2) Resolución efectuada por las entidades mencionadas en el artículo 1º de esta
reglamentación:
"a) Por falta de pago de tres (3) cuotas íntegras y consecutivas: En este caso, será obligación
de la entidad notificar de inmediato la constitución en mora intimando al usuario a regularizar el
pago íntegro de las sumas adeudadas en un plazo de diez (10) días hábiles y, vencido este último,
resolver el vínculo contractual, con la finalidad de impedir el devengamiento de nuevos períodos
de facturación.
"b) Por falsedad de la declaración jurada: Para que la entidad pueda resolver con justa causa el
contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario no obró de buena fe en los términos del
artículo 1198 del Código Civil.
"La Superintendencia de Servicios de Salud dictará la normativa pertinente a fin de establecer
las características que deberán contener las declaraciones juradas y el plazo por el cual se podrá
invocar la falsedad".
Ya nos hemos referido sobre el tema en el Capítulo atinente a la regulación de las
empresas de medicina prepaga al cual remitimos, donde señalamos varias cuestiones que nos
resultan criticables.

487
 En primer lugar, no se establece mecanismo alguno de reintegro en concepto de sumas
abonadas por el usuario y que en su momento contribuyeron a la capitalización de la empresa.
En segundo lugar, advertimos también que el plazo de intimación de diez días es menor al de
quince días previsto en el art. 1088 del Cód. Civ. y Com. Por último, el falseamiento de la
declaración jurada como causal de rescisión es también insostenible, ya que una persona
puede desconocer que padece determinada patología y, además, atenta contra los principios
constitucionales de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo.

X. Cláusulas que establecen la caducidad de los derechos del grupo familiar ante el
fallecimiento del titular
En cuanto al fallecimiento del "contratante" (art. 13 Fallecimiento del Titular). "El
fallecimiento del titular no implica la caducidad de los derechos de su grupo familiar
integrantes del contrato", de allí que está relacionado con el art. 1º de la ley 26.361, ya que el
"grupo social" está en relación de consumo, por lo cual no podría quedar desvinculado por el
fallecimiento del "titular" (se supone que es el contratante). Debió relacionarse con el citado
artículo (LDC, 26.361).
En virtud del art. 17 de la CN, cualquier miembro del grupo familiar o social, que haya
estado incluido en el plan familiar (a cargo del contratante) tiene derecho a permanecer en las
mismas condiciones económicas.
Al reglamentarse este artículo, se advierte otra contradicción: "Art. 13.— En caso de muerte
del titular, las entidades del artículo 1º de la Ley Nº 26.682 deberán garantizar a los
integrantes del grupo familiar primario la cobertura del Programa Médico Obligatorio (PMO)
durante un período de DOS (2) meses, contados desde su fallecimiento, sin obligación de
efectuar pago alguno. Una vez vencido dicho plazo, el cónyuge supérstite, el descendiente de
mayor edad o su representante legal, o cualquier otro miembro del grupo familiar a cargo,
podrán optar por la continuidad, para lo cual cualquiera de los mencionados deberá
constituirse como titular del plan".
Si la ley no establecía ninguna limitación, la pregunta es, porque el decreto establece el
límite del grupo primario. De estar en el plan incluidos otros miembros —los padres de alguno
de los cónyuges o sobrinos huérfanos, etc.— estos quedarían excluidos, violando el derecho
constitucional a la salud y el art. 2º de la ley 24.240 (grupo familiar o social).
El cónyuge supérstite, el mayor de edad o el representante legal o cualquier otro integrante
del grupo familiar a cargo podrán optar por la continuidad debiendo constituirse como titular
del plan pues ya estaban en una "relación de consumo-usuarios de servicios de salud", art.
2º de la ley 24.240; simplemente tienen que seguir abonando el plan, previo descuento de la
proporción del titular fallecido; además, en estos casos no podría rescindirse si durante los
tres meses previstos se encontrara el plan impago por cuestiones del fallecimiento del Jefe de
Familia proveedor de recursos económicos, otra ausencia de la ley y del decreto que era
imprescindible considerar y que solo podemos regular por los principios generales del derecho
(arts. 10, 11 y 332, Cód. Civ. y Com.).
Con base en esa continuidad solo tendrían que abonar el plan (previa deducción del
porcentaje del fallecido, para evitar que las empresas lo incorporen como nuevo "contratante"
con condiciones diferentes).

488
XI. La aprobación de los contratos de adhesión
Establece el art. 8º la obligatoriedad de utilizar modelos de contratos previamente
autorizados por la Autoridad de Aplicación.
Las entidades que pretendan efectuar modificaciones en los modelos de contratos
aprobados por la Superintendencia de Servicios de Salud, deberán presentar previamente
ante dicho Organismo los cambios que intenten introducir, para su autorización.
Como ya se ha señalado, técnicamente no se trata de contratos sino de "sistemas
contractuales de estructura de adhesión y conexados, encuadrados en las relaciones de
consumo-servicio" por lo cual deben realizarse más que modelos "estructuras de consumo" y
que debe tener intervención no solo la Dirección del Consumidor Nacional en donde actúa
cada medicina prepaga o sus filiales y franquicias, etc. y actualizarse constantemente, incluso
con la coordinación del Poder Judicial para que este informe periódicamente la nulidad de
cláusulas que se han dispuesto en sede jurisdiccional (en esto es importante la actividad de la
doctrina y la jurisprudencia que han generado pautas, sino también las Oficinas del
Consumidor de las Provincias e incluso determinados Municipios por las especiales
enfermedades que existen en esos lugares que es necesario incluir o excluir, etc. Además,
porque dichos contratos necesitan de una evaluación y desarrollo dinámico constante, por lo
cual están permanentemente sujetos a adaptaciones.
En cuanto a los contratos vigentes la reglamentación dispone en el art. 16: "Los contratos
vigentes de planes de prestaciones médicas a la fecha de publicación de la presente
reglamentación, deberán ser ajustados a los modelos de contratación que autorice la
Superintendencia de Servicios de Salud en un plazo de 60 días. En ningún caso, el
cumplimiento de la presente disposición podrá generar menoscabo en los derechos que
pudieren haber adquirido los usuarios en virtud de relaciones contractuales existentes al
momento de entrada en vigencia de la ley 26.682".
No obstante, cualquier afiliado a una medicina prepaga puede solicitar al Ente de Aplicación
de la Ley-Ministerio de Salud, la revisión de los contratos y la adecuación a los modelos
vigentes, incluso podría ser efectuado mediante una acción colectiva.
El art. 17 establece que en la adecuación de los contratos existentes no se podrá perjudicar
los derechos del adherente, pero no establece la metodología inversa, es decir, cómo se
operará si perjudica a la empresa, en cuanto al costo-riesgo de supervivencia del sistema al
adecuar la totalidad del contrato y de los contratos. Es un tema sumamente importante, no
solo para las empresas, sino para los usuarios de cada medicina prepaga en particular.

XII. Las sanciones

En cuanto a las sanciones, la aludida en moneda es ínfima (el valor mínimo es equivalente
al valor de tres cuotas que comercialice el infractor y el valor máximo no podrá superar el
treinta por ciento (30%) de la facturación del ejercicio anterior).
Obviamente son impuestas previo sumario administrativo conforme a la Ley de
Procedimientos y fundarse adecuadamente la resolución, caso contrario será nula (art. 24).
Sin perjuicio de las sanciones que pueda imponerse por la Ley de Derechos del Consumidor
en cada jurisdicción y con la apelabilidad como allí se dispone (ley 24.240).

489
XIII. Daño moral autónomo por inclusión de cláusulas abusivas y realización de
prácticas abusivas y frustración de la confianza
El acto abusivo asume hoy nuevas y múltiples facetas, y una de ellas son las prácticas
abusivas, desplegadas por las empresas con la finalidad de capturar el mayor número de
consumidores posibles y las cláusulas abusivas, que constituyen una subespecie de aquellas,
como expresión del ejercicio abusivo (arts. 10 y 11 del Cód. Civ. y Com.), en la configuración
del contenido del contrato (art. 37, LDC y 988, Cód. Civ. y Com.).
Las empresas privadas de salud, como cualquier otra empresa, tratan de maximizar sus
ganancias, ya sea por supresión de costos o en mercados cautivos con aumentos de precios y
en el ámbito jurídico a través de prácticas abusivas y cláusulas abusivas (derivación de
riesgos económicos a los usuarios).
Ambas situaciones conculcan los derechos básicos de los usuarios y consumidores, el trato
digno y equitativo (art. 42, CN), y el principio de confianza. En este sentido, uno de los aportes
de mayor trascendencia de la Ley de Defensa de Consumidor ha sido la ampliación de nuevos
daños, a través de la reforma de la ley 26.361, fundamentalmente el art. 8º bis y los arts. 1096
a 1098 del Cód. Civ. y Com. que erradica las prácticas abusivas en la comercialización de
bienes y servicios, y que amerita la reparación del daño.
Hoy contamos con una herramienta de fundamental importancia y que es el principio de
confianza contenido en el art. 1067, Cód. Civ. y Com.: "Protección de la confianza. La
interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente,
siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia
del mismo sujeto".
La confianza constituye un instrumento que sirve para consolidar una posición de mercado
e incrementar la clientela, a través de herramientas específicas como la publicidad (106), el
marketing, la marca o nombre comercial, que hacen que los usuarios busquen determinadas
empresas de salud(107). Fundamentalmente le proporcionará a los beneficiarios seguridad
(económica y jurídica).
Frente a esto, una práctica abusiva (violatoria del art. 8º bis de la ley 24.240), como podría
ser la de incorporar cláusulas abusivas (art. 37 de la ley 24.240), informar deficientemente
(violatoria del art. 4º de la ley 24.240), implica un quebrantamiento en sí mismo del factor
confianza, que es el elemento central de este contrato.
El beneficiario-usuario no solo confía en la eficiencia o seguridad del servicio de salud,
confía también en que no se introducirán cláusulas abusivas en el contrato, que se le brinde
un trato digno y equitativo (art. 42, CN) y esto también constituye la legítima y razonable
expectativa del contratante débil.
Cuando el usuario contrata lo hace en función de esa "expectativa de confianza", y de ser
violada, dejaría de ser el fiel reflejo de aquella confianza que lo indujo a contratar(108).
Si a posteriori advierte, por ejemplo, la existencia de una cláusula abusiva, el beneficiario-
usuario se siente defraudado y afectado en sus sentimientos, y se vulnera la confianza
depositada generando un daño moral autónomo, independientemente del daño moral causado
por el incumplimiento contractual que se deriva del contenido de la cláusula abusiva, pues a
través de este obrar abusivo y desleal se rompe con la relación de confianza (hecho
generador) originada por la empresa de salud, para luego a través de un comportamiento
oportunista aprovecharse de esta situación de confiabilidad como sentimiento ciego del
usuario (circunstancia del caso) y de su vulnerabilidad para introducir una cláusula abusiva.
Sobre este tema puntual, en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil celebradas en
2000, se ha recomendado: "la mera incorporación de cláusulas abusivas en un contrato de

490
adhesión constituye un obrar desleal y abusivo que determina la reparación del daño moral en
forma autónoma y objetiva por violar la confianza como valor de la relación contractual".
Se trata también de un daño autónomo respecto del daño moral —comprendido dentro de
las consecuencias no patrimoniales del art. 1738, Cód. Civ. y Com.—, que funciona también
independientemente de la nulidad de la cláusula abusiva que el art. 37 de la Ley de Defensa
del Consumidor prevé.
El Estado también está obligado a no defraudar las expectativas en un doble plano: en
cuanto a su obligación constitucional de salud en cuanto debe asegurar el disfrute de ese
derecho a todos los habitantes, y también como ejecutor del poder de policía y garante de la
seguridad del sistema económico.
El ciudadano cuenta con la seguridad interna del sistema y con la coherencia y seguridad
del Estado, de sus funcionarios públicos, confía en que el sistema funcionará como debe
funcionar, porque, además, existen organismos que la controlan adecuadamente y ello funda
su responsabilidad conforme a las expectativas creadas.

CAPÍTULO 5 - LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS AFILIADOS, ASOCIADOS O

CLIENTES (ART. 40 LDC). BIENES Y SERVICIOS. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO: I. Introducción.— I. La superación de la normativa del art. 1113Cód. Civil por el art. 40
de la ley 24.999 modif. de la ley 24.240.— III. Una ejemplificación de cuestiones que hacen al
servicio de los entes o efectos de salud. Públicos y privados.— III.1. Cosas o servicios.— III.2. El
concepto de producto defectuoso.— III.3. Riesgos del desarrollo.— IV. Legitimados activos.— V.
Legitimados pasivos.— V.1. Legitimados pasivos en la fase de fabricación.— V.2. Fabricante
aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio.— V.3. Legitimados pasivos
pertenecientes a la fase de comercialización.— V.4. La responsabilidad del transportista por los
daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.— VI. La responsabilidad
solidaria.— VII. Las acciones de repetición.— VIII. La unificación de la responsabilidad contractual
y extracontractual.— IX. Eximentes de responsabilidad.

I. Introducción
Las empresas de medicina prepaga, las obras sociales, clínicas y sanatorios privados —
como las empresas tercerizadas de aquellas— así como el hospital público, responden por los
daños —económicos y extraeconómicos— frente a los afiliados, socios, pacientes y todos
aquellos que queden involucrados en la "relación de consumo" (art. 1º de la ley 26.361 modif.
24.240)(109).

II. La responsabilidad solidaria de quienes intervienen en la fabricación y

comercialización de bienes y servicios
El art. 40 establece: "Responsabilidad: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de
la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del

491
servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le
ha sido ajena".
La norma se adecua a una nueva realidad, caracterizada por la estructura atomizada de los
procesos de fabricación y comercialización en la que los bienes y servicios son el resultado de
la actividad de varios fabricantes y que luego son colocados en el mercado a través
de distintas empresas muchas veces subordinadas y vinculadas entre sí, que limitan la
responsabilidad al evitar la relación directa entre el fabricante y el adquirente para hacer
efectiva la responsabilidad contractual (unificada con la extracontractual).
Ello puso de manifiesto la insuficiencia de nuestro ordenamiento jurídico, fundamentalmente
por la inexistencia del vínculo contractual con el fabricante, ya que por lo vía del anterior art.
1113Cód. Civil al momento del daño, este ya no tenía la condición de dueño ni guardián (al
menos en la exégesis de la norma). De igual forma sucede con los arts. 1757 y 1758 del
actual Cód. Civ. y Com..(110)
Siguiendo la tendencia mundial de la doctrina y jurisprudencia, así como textos legales,
la ley 24.240 incluyó en su art. 40 la responsabilidad objetiva y solidaria de los sujetos que la
norma menciona, pero que luego el veto parcial dejó sin efecto, y posteriormente fue
restablecida por ley 24.999, con un texto prácticamente similar(111).
Se trata de una norma superadora de aquel art. 1113, Cód. Civil, de la reforma de 1968, ya
que esta fue introducida pensando exclusivamente en la máquina, especialmente en el
automotor, siendo la idea central que la máquina exponía a las personas a mayores riesgos.
Mientras que dicha norma era la respuesta a la revolución industrial —daño causado por la
máquina—, la ley 24.999 es la respuesta a la sociedad de consumo y especialmente en
nuestro caso a la manufacturación del servicio de salud, que permite a los usuarios —y a
todos aquellos que queden dentro de la relación de consumo— acceder a la reparación y
evitar la fragmentación de la responsabilidad al ampliar el círculo de responsables, del dueño y
guardián de la cosa a todos que los que intervienen en la cadena de producción y
comercialización de bienes —instrumental médico— y también la manufacturación de los
servicios, por vía directa o a través de tercerizaciones empresariales (así, por ejemplo,
empresas de limpieza de quirófanos, etc.) y que producen daños a la víctima.

III. Una ejemplificación de cuestiones que hacen al servicio de los entes o efectos de
salud. Públicos y privados
Sin perjuicio de lo que hemos adelantado, intentaremos realizar una aproximación de
algunas cuestiones que se pueden particularizar en la prestación del servicio de salud.

III.1. Cosas o servicios

Respecto de la cosa debió haber dicho productos o bienes, pero se siguió utilizando la vieja
terminología que se refieren a la "cosa". En cambio, la idea de producto o bien implica un
proceso de elaboración industrial o tecnológico (p. ej.: alimentos hospitalarios, fármacos, etc.),
es decir, es un resultado de aquella en la causación del daño y no de ella en sí misma.

492
 Por otra parte, hay una extensión hacia los servicios, es decir, al resultado de la
manufacturación de distintos insumos: en el servicio de salud resultan de la conjunción de la
actividad de los profesionales, con fármacos, o tecnología, etc.
Conforme al art. 5º de la LDC los productos o servicios deben ser seguros para la salud(112).

III.2. El concepto de producto defectuoso

Un producto farmacológico es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente
puede esperarse. El carácter defectuoso de un producto no se identifica exclusivamente con
su falta de aptitud para el uso previsto (vicio redhibitorio: así, por ejemplo, un antibiótico), sino
más bien con la seguridad que el consumidor puede esperar(113).
Un producto o servicio puede cumplir adecuadamente su función y, sin embargo, ser
defectuoso; es lo que sucede con ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados
de acuerdo con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta de uso, efectos
colaterales, etc.
Dentro del concepto de defecto se puede distinguir:
a) Defectos de diseño: Son aquellos que afectan las características del producto como
consecuencia de un error en su concepción. Aquí la falta de seguridad se vincula a una
insuficiencia estructural del producto, puesto que afecta a su diseño o a las actividades de
planificación del producto (elección de un material inadecuado en el diseño para la confección
de una prótesis).
b) Defectos de fabricación: Son fallas que se originan en la fase de producción (fallas en los
procesos de elaboración en la composición de los insumos de fármacos, etc.) que alteran el
resultado final esperado por el fabricante.
c) Defectos de instrucción o de información: Se refiere a las instrucciones que se debe
brindar al usuario o consumidor para que este haga un uso adecuado del producto. El defecto
de información debe ser conjugado con lo establecido en los arts. 4º y 5º y art. 42, CN. Su
ausencia coloca al consumidor en una situación de riesgo y constituye en sí mismo un factor
objetivo de atribución de responsabilidad objetiva a quienes sean obligados a brindarla. Así,
por ejemplo, efectos colaterales de un medicamento en personas alérgicas(114).
d) Defectos de conservación: el producto es lanzado al consumo en buen estado,
pero empaquetado o envasado en forma deficiente, o bien no es mantenido en las condiciones
en que debería hacerse (fármacos en mal estado por no haberse respetado la cadena de frío).

III.3. Riesgos del desarrollo

Son aquellos defectos que son conocidos como consecuencia de los avances científicos y
técnicos posteriores a su puesta en circulación, por lo que en el momento de esta el fabricante
no podía de ninguna forma detectarlo(115).
Podemos señalar dos corrientes de pensamiento —incluso con derivaciones pragmáticas—
en cuanto al fundamento y efectos:
1. El desarrollo y bienestar generan riesgos sin los cuales no se podría avanzar en las
ciencias. Los que la propician, se basan en la consideración de que de otra forma no habría

493
desarrollo y son los consumidores los que soportan en forma exclusiva estos riesgos del
progreso, pese a ser el productor quien los crea y se beneficia de ellos(116).
En esta misma dirección hay un segundo argumento: los que argumentan que si el
fabricante soporta los riesgos de desarrollo se paralizaría la fabricación y comercialización de
productos, y en especial los farmacéuticos y los de alta tecnología, campos en los que con
mayor frecuencia se producen los mismos.
2. Los que asocian el riesgo con el beneficio económico y la participación de buena fe (art.
961, Cód. Civ. y Com.) y sin abuso en el mercado (art. 10 y 11, Cód. Civ. y Com.).
El argumento central es el beneficio que se obtiene de la participación en el mercado (art.
14, CN) y si se causan daños deben ser absorbidos (fondos especiales o estatales con esa
específica finalidad)(117).
La ley nada dice al respecto; en cambio, la Directiva del 85 de la Comunidad Económica
Europea dispone que el productor no será responsable si prueba que "en el momento en que
el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no
permitía descubrir la existencia del defecto". Es decir, el fabricante para verse liberado, debe
probar que el defecto es un riesgo del desarrollo(118).
Es tratada como una eximente asimilable a la de fuerza mayor o caso fortuito que
constituye un hecho externo o inevitable.
Esto no quita que, una vez conocida, "los proveedores de cosas o servicios que
posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, deban comunicar inmediatamente tal circunstancia a las
autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes"
(obligación de información eficiente, art. 4º, dec. regl. LDC).
Su incumplimiento —en tiempo oportuno— genera responsabilidad objetiva por ausencia de
información (si lo queremos encuadrar dentro de la responsabilidad subjetiva dolo o culpa
grave por la omisión deliberada de evitar un daño, art. 1724, Cód. Civ. y Com.).
Remitimos a la lectura del capítulo pertinente.

IV. Legitimados activos

Existe una diferencia importante con el art. 1758, Cód. Civ. y Com.: el dañado es
una categoría universal, caracterizada como "relación de consumo" (art. 2º, LDC).
Esto tiene que ver con la función económica de consumir o ser usuario de servicios de
salud, que no se limita exclusivamente al contrato de consumo sino a todas las relaciones de
consumo, sean o no contratantes, como indica el art. 42 de la CN(119).
Es que muchas veces quien resulta dañado no es ni siquiera aquel que lo utiliza o consume
—el by stander en la terminología anglosajona— v.gr. el acompañante familiar en un
postoperatorio que muere en un ascensor de la entidad hospitalaria o clínica con un defecto
de fábrica, o la persona que al pasar por delante de una clínica u hospital sufre un daño al
explotar gas de una cañería con un defecto de fabricación. Es decir, son terceros ajenos al
consumo que no usan o consumen el producto.
Pero tanto los adherentes o pacientes, así como los terceros ajenos que están alcanzados
por la "relación de consumo" deben ser objeto de tutela, el ámbito de protección no se
circunscribe al consumidor o usuario directo en sentido estricto como adquirente o destinatario

494
final de un bien o servicio, sino que debe ser entendido en un sentido más amplio y así se
desprende de la Constitución reformada de 1994 (art. 42 y art. 1º de la 26.361).
Ahora bien, el Cód. Civ. y Com. de la Nación ha suprimido el "expuesto" (art. 1092), no
obstante, pensamos que sigue vigente pues todos los seres humanos de la sociedad están
expuestos y deben ser protegidos. Por otra parte, el expuesto no puede ser derogado ni
siquiera por una norma expresa que es inconstitucional dado que viola el principio de
progresividad de los derechos de los Tratados internacionales que nuestro país ha suscripto y
que el Estado debe respetar.

V. Legitimados pasivos
El art. 1758 del Cód. Civ. y Com. no introduce la responsabilidad del fabricante, ya que
establece una limitación en los responsables: dueño y guardián. En cambio, la ley
24.999 establece una causa abierta hacia un segmento causal: el proceso de elaboración de
un producto o la manufacturación de un servicio, es decir establece para sindicar a los
responsables una relación con los factores productivos, hasta la comercialización.
La norma menciona al productor, fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y
quien haya puesto la marca en el bien o el servicio, aunque hubiera bastado con señalar a los
que intervienen en las cuatro funciones de la economía: producción, circulación, distribución y
comercialización.
Todos ellos asumen un deber de seguridad, objetivo, que tiene por finalidad mantener
indemne la integridad física y patrimonial y que debe ser relacionado con la idea de eficiencia
y seguridad, en los términos del art. 961, Cód. Civ. y Com., y el art. 5ºley 24.240. De tal forma,
la cosa o servicio no debe ser dañina y servir adecuadamente a su destino normal de uso o
consumo.
También responsabiliza al transportista por los daños ocasionados a la cosa con motivo o
en ocasión del servicio.
Podemos subdividir a los legitimados pasivos para una mejor caracterización en:

V.1. Legitimados pasivos en la fase de fabricación

La idea del riesgo empresario y la actividad económica funda la responsabilidad del
fabricante; se trata de riesgos previsibles e inherentes a la actividad empresarial, por la que se
obtienen beneficios económicos que a su vez imponen correlativamente la obligación de
asumir las consecuencias nocivas que esa actividad genera. El fabricante crea un riesgo y
además se encuentra en mejor situación que el consumidor para controlar la calidad y la
seguridad del producto o servicio (laboratorio).
Una cuestión que se presenta es determinar cuál es el concepto de fabricante, si el
fabricante final o el de parte componente, por cuanto la forma en que los bienes y servicios
hoy día son producidos presenta una mayor complejidad, pues frecuentemente son el
resultado de la actividad de varios empresarios, o bien porque contienen componentes o
materias primas producidas o suministradas por empresarios diferentes del fabricante final.
Estas formas de producción se encuentran en correspondencia con los nuevos modelos
organizativos que exhibe la actividad económica empresarial que hoy se estructura en forma

495
de grupo, que ligan a sujetos o empresas que se agrupan en torno a un mismo interés y que
se benefician de la actividad desarrollada.
Consideramos que todos son responsables solidarios, tanto el fabricante final como el de
parte componente, tal como lo hace la Directiva de la Comunidad Económica Europea, o el
Código del Consumidor brasilero, y con la modificación de la ley 26.361 quedan atrapados en
el art. 2º.

V.2. Fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio

Es aquel que se presenta como tal, a pesar de no serlo. Esta solución se basa en la idea de
que, quien coloca una marca en el producto o servicio(120), genera en el consumidor la creencia
de que él es el fabricante y, por lo tanto, garantiza su calidad, sumado al hecho de que
usualmente una de las razones que incide en la elección de un producto o servicio es
precisamente su marca y sobre el cual el adquirente deposita su confianza.
Lo expresado no es más que la aplicación de la confianza como fundamento de la
responsabilidad(121) (art. 1067, Cód. Civ. y Com.) que es lo que permite extender la
responsabilidad a todas las empresas partícipes del negocio, con base en el factor objetivo de
atribución.
Su inclusión tiene especial aplicación en el contrato de franchising —en servicios de
salud— en el cual la prestación del servicio lo es en base a una patente o know
how perteneciente a otro empresario, relativo a la composición, al diseño, método de
fabricación, etc. La misma situación ocurre con la utilización de logotipos que también lleva a
que el consumidor o usuario pueda legítimamente confiar en que está contratando con la
misma empresa (empresas en la Argentina de emergencias médicas que utilizan logotipos de
empresas estadounidenses) (art. 2º, ley 26.361).
La falta de información y las reglas de funcionamiento interno no interesan al tercero,
la imagen del fabricante real no se disocia de quien coloca la marca; se genera así
una apariencia de unidad que es lo que legitima la acción del consumidor. Ello sucede con los
insumos diagnósticos o terapéuticos, respecto de los actos de terceros prestadores, falta de
entrega por parte de la prestadora de estudios, etc.

V.3. Legitimados pasivos pertenecientes a la fase de comercialización

Se incluye al importador como al distribuidor y comerciante minorista; estos dos últimos
también quedan colocados en pie de igualdad con el fabricante, a diferencia de otras
legislaciones en que la responsabilidad del comerciante o vendedor es subsidiaria. Así, por
ejemplo, en lo concerniente a instrumentos quirúrgicos que provienen en gran parte del
exterior.

V.4. La responsabilidad del transportista por los daños ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasión del servicio
La ley incluye al transportador únicamente cuando el daño se produce con motivo o en
ocasión del servicio, v.gr. corte de la cadena de frío en la transportación de fármacos

496
oncológicos. La objeción que merece es que acreditar cuándo el daño es el resultado de esa
actividad es de difícil prueba. La cuestión se hubiera obviado de haberse incluido en la norma
a todos los que hubieran intervenido en las cuatro funciones de la economía: producción,
circulación, distribución y comercialización.
La norma nos parece criticable, ya que, aun cuando el transportador opere
independientemente, siempre desarrolla una actividad inherente y específica de la empresa,
que es la de colocar los bienes o servicios en el mercado a través de la subcontratación.

VI. La responsabilidad solidaria

Como una decisión de política legislativa y de protección del consumidor, todos los
mencionados en el art. 40 responden por el todo frente al consumidor, pudiendo el
damnificado reclamar a cualquiera de los responsables, o a todos, la reparación integral del
daño. Se aplica la regla de la solidaridad legal.

VII. Las acciones de repetición

La solidaridad en el Cód. Civil se establece en partes iguales y la ley 24.999 no establece
otro procedimiento. Sin embargo, nada impide plantear que la repetición se efectúe
en proporción a la tasa de beneficio que cada uno coloca en el producto, a fin de evitar que el
método del Cód. Civil implique un enriquecimiento sin causa para alguno de los intervinientes.
Este método sería acorde con la causa económica de finalidad del SECAP (sistema
económico capitalista de acumulación privada) que es la obtención de tasa de beneficio
conforme a su participación en el mercado (market share).

VIII. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

Tradicionalmente se sostenía la división de los campos contractual y extracontractual y que
solo quien contrataba con el consumidor tenía acción contractual, siendo la del fabricante
extracontractual. Este se encontraba fuera del sistema de responsabilidad, al igual que
aquellos que no eran contratantes directos.
En la normativa del art. 40, LDC, ha quedado unificada, y también en el Cód. Civ. y Com.
de la Nación (art. 1073), ya que se trata de nuevas estructuras negociales conexas, y en el
que convergen distintos contratos todos ellos orientados a la satisfacción de una misma
finalidad contractual: la prestación del servicio de salud.
Es decir, un mismo fin económico de la prestación de salud para los usuarios, es
instrumentado a través de una red de contratos funcional y económicamente vinculados pero
que en realidad constituye un único negocio, aunque desde su ropaje normativo aparezcan
como independientes.
Por otro lado, conforme al art. 1º, LDC, todos los que se encuentran en una "relación de
consumo" están legitimados para demandar la reparación del daño.

497
IX. Eximentes de responsabilidad
Podemos señalar las siguientes eximentes:
a) Hecho o Culpa del damnificado (art. 1729, Cód. Civ. y Com.).
Desde una perspectiva estrictamente material la víctima interviene siempre en el evento
dañoso, por lo tanto, para liberar de responsabilidad la culpa de la víctima debe ser la causa
exclusiva del daño, de otro modo se desnaturalizaría la eximente (así, por ejemplo, deja de
colaborar conscientemente en la terapéutica).
Esta eximente debe ser correlacionada con los arts. 4º y 5º, en relación con
la información que recibe el usuario o consumidor en cuanto a la utilización del bien o servicio
que debe ser adaptado a su nivel sociocultural (así, por ejemplo, información y notificación de
los fármacos que debe ingerir, secuencias, cantidad, etc.).
b) Caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, Cód. Civ. y Com.).
Este debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividad prestacional de salud.
Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno se
encontraría dentro del riesgo propio o específico de la cosa o de la actividad desarrollada, v.gr.
las infecciones hospitalarias. Dado su rasgo definitorio, que es su exterioridad, esta eximente
va perdiendo cada vez más aplicación y se va revelando como carente de contenido.
c) Hecho o Culpa de un tercero por quien no debe responder (art. 1731, Cód. Civ. y Com.).
También debe tratarse de un tercero extraño. En este sentido el dependiente no lo es, ya
que constituye un instrumento del cual se vale para el cumplimiento de la prestación. Es
suficiente con que el deudor haya incorporado al tercero para el cumplimiento de la obligación,
ya sea para efectivizarla como para cooperar con ella, y pueden serlo cualquier persona
(incluso empresarios autónomos) de cuya actividad este se sirva para la realización del
cumplimiento, no como simple presupuesto fáctico, sino en función del cumplimiento de una
concreta obligación respecto de la cual aquella actividad es instrumental.
Cuando el empresario establece una operatoria para que su bien o servicio llegue al
usuario, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervengan en ella resultan
jurídicamente irrelevantes. Tampoco cabe diferenciar al comerciante minorista respecto de los
demás proveedores, por existir una solidaridad legal, como antes se señalara.

CAPÍTULO 6 - LA RELACIÓN DE LOS MÉDICOS COMO PRESTADORES EN LAS

INSTITUCIONES PRIVADAS. POR CARLOS A. GHERSI(122)
Sumario: I. Los médicos y las instituciones privadas: relaciones jurídicas.— I.1. La relación
médico-institución.— I.2. La relación médico-paciente.— I.3. Los médicos de cartilla. Relaciones
jurídicas con las instituciones y con los pacientes-clientes. Responsabilidades.— I.3.1. ¿Por qué
se incorpora a los médicos en las cartillas?— I.3.2. Una nueva forma de dependencia: la
funcionalidad.— I.3.3. Las características centrales de la subcontratación de médicos en cartillas.
La importancia del art. 40, LDC.— II. La elección libre de profesionales de la medicina y el
reintegro tarifado o sin límites. Relaciones jurídicas con la institución y con los pacientes-clientes.
Responsabilidades.

I. Los médicos y las instituciones privadas: relaciones jurídicas

498
 Las instituciones privadas (clínicas, sanatorios y las medicinas prepagas) en su prestación
de servicios de salud incorporan recursos materiales, insumos y recursos humanos
profesionales y no profesionales, que se conjugan en el resultado final.
La relación médico-institucional y médico-paciente/cliente, puede construirse de diferentes
formas conforme a la "modalidad de organización empresarial" que se haya asumido.
La organización es una metodología sistemática de realizar actividades que permiten
construir estructuras como unidades de trabajo y elaboración, coordinar actividades de
personas y materiales para generar eficiencia en el resultado final(123).
Una descripción más completa es la que nos brinda Silverman: "la organización tiene como
fin expreso concebir y cumplir determinadas metas y para ello posee normas (destinadas a
prever y modificar la conducta orientándola hacia aquellas metas) y una estructura de carácter
formal, con modos de comunicación y de dirección claramente estipulados"(124).
Por último, podemos adicionar una cuestión importante que es el "contexto" donde se
realizan las prestaciones por los profesionales que no solo implican el "lugar geográfico" (que
obviamente como veremos es trascendente por la aplicación del art. 5º, LDC) sino que,
además, tiene que relacionarse con la especialidad conforme a "los elementos tecnológicos y
materiales" que son imprescindibles en la acción de los profesionales(125).
Las organizaciones pueden ser simples o complejas (depende de la cantidad y calidad de
las estructuras), sin embargo, en ambas categorizaciones nos encontraremos con estructuras
con diferentes grados de diversificación; una división del trabajo por especialidad; redes (con
interconexión con el núcleo central y entre sí), donde los comportamientos de los
profesionales tienen que ceñirse a "códigos formales" y "caminos predeterminados
administrativos" (niveles inferiores y superiores, controles, etc.).
En toda organización —así lo señalamos en párrafos precedentes— existe una
"sistematización de procedimientos" que implica establecer roles (el lugar que ocupa cada
profesional en la organización) y funciones (la actividad que debe realizar por sí y el control
sobre otras conductas según el cargo) y que desde lo jurídico se constituye en obligaciones y
responsabilidades diferenciadas (p. ej., un jefe de guardia y un médico de guardia).
En este sentido, un "sistema" interconecta partes para que funcionen como un todo; es
abierto o cerrado, según se permitan caminos alternativos en las relaciones de roles y
funciones; el comportamiento de cada profesional depende del sistema global (derivaciones
intra o extraempresa)(126).

I.1. La relación médico-institución

El "sistema" primigenio en toda organización y que subsiste, en menor medida, es la
incorporación de profesionales como dependientes laborales, donde posee autonomía
científica pero se encuentra regulado por la legislación laboral, por lo cual posee obligaciones
concretas enunciadas por la norma general (cumplimiento de horarios; aceptar órdenes, etc.) y
derechos (descanso) y ello implica, por un lado, asumir obligaciones y responsabilidades por
hechos propios (mala praxis de un médico de guardia) o por el hecho de otro, por omisión del
control (jefe de guardia).
En cuanto a la institución es responsable del accionar de sus dependientes (art. 1753, Cód.
Civ. y Com.) e insume como costo "la culpa" en las relaciones de mala praxis, con lo cual solo
podrá repetir —o el seguro no cubrirá—, a partir del comportamiento profesional con culpa
grave o dolo (arts. 1749, 1751 y concs., Cód. Civ. y Com.)(127).

499
 La otra modalidad es cuando el profesional no se encuentra en relación de dependencia
conforme a las reglas del derecho laboral, sino que presta sus servicios con otra forma o
formas de dependencia que expondremos a continuación(128).
En cuanto a la relación de la institución y los médicos con los pacientes, se trata de una
"relación de consumo" regulada por la LDC y por el Cód. Civ. y Com. para ambas situaciones
(instituciones y médicos).
Respecto de las instituciones ya ha sido expuesto los fundamentos que vinculan a las
mismas con los pacientes como "relación de consumo", pues se trata de "empresas" (clínicas,
sanatorios o medicinas prepagas) que se vinculan con el paciente pos sistemas de estructuras
de adhesión enmarcadas en los arts. 1º, 2º y 38 de la ley 24.240/26.361, 1092, 1093 del Cód.
Civ. y Com. y respecto de las medicinas prepagas, en especial en la ley 26.682,
especialmente en los arts. 1º y 2º.
Bajo estas condiciones es importante recordar que rige especialmente: la presunción a
favor del consumidor (arts. 3º, LDC, 1094, 1095, Cód. Civ. y Com.) y la carga de la prueba de
la empresa cuando pretende desvirtuar dicha presunción (art. 53, LDC); que la LDC es de
orden público —es decir, de aplicación preferente (art. 65, LDC)— y que rige la
responsabilidad objetiva y solidaria de los arts. 5º, 13 y 40, LDC.

I.2. La relación médico-paciente

En cuanto a la relación médico-paciente, queda también ensamblada dentro de la "relación
de consumo" por varias razones.
En primer lugar, el médico actúa como un elemento de la empresa, con autonomía
científica —como hemos señalado— pero sujeto a sus órdenes, ya que se trata de un "recurso
humano" dentro del "sistema de prestación de salud" y en este sentido el art. 40 LDC no
distingue, por lo cual integra "la solidaridad" de cualquier eslabón de la cadena de
manufacturación del servicio de salud.
En segundo lugar, el art. 2º de LDC establece: "Proveedor: Es la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.
No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para
su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los
servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley
informará al denunciante sobre el ente".
En tanto que el art. 1093 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Contrato de consumo es el
celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".
La categorización que hace la Ley de Defensa del Consumidor es triple; en una primera
línea, se alude al proveedor: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente"; en una segunda línea, a la
actividad: "actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,

500
importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios"; y, por
último, una tercera línea alude a la finalidad de la producción del bien o servicio, "destinados a
consumidores o usuarios" (diferenciándolo del insumo que absorbe otra empresa)(129).
En la norma se prioriza el rol y la función para determinar la "relación de consumo" por
sobre el contrato de consumo que asumía la ley 24.240.
La intervención de los profesionales en el "servicio de salud" puede ser bajo diversas
formas, pero fundamentalmente podemos hacer una gran división: los profesionales que
ejercen privadamente (o como se lo denominaba anteriormente ejercicio liberal de la
profesión) y aquellos que bajo diferentes formas se encuentran "incorporados a la empresa",
por lo cual dejan de ejercer privadamente, para convertirse en un "elemento" (recurso
humano) de una "organización empresarial" y como tal son parte de la misma, por vía de
contratos conexos (laborales, administrativos, etc.) por lo cual integran la "cadena de
producción/manufacturación del servicio de salud". En estas condiciones son responsables
solidariamente en los términos del art. 40, LDC, y están regidos por la ley 24.240/26.361.
Han dejado voluntariamente de ejercer su profesión para incorporarse a la empresa, lo cual
no implica una sumisión total, pues, además de esta situación jurídica-económica, pueden
tener pacientes privados donde se encuentran excluidos por el art. 2º (aun cuando no
mantenemos esta postura), pero son dos situaciones jurídicas diferentes y con distinto
encuadre y consecuencias.

I.3. Los médicos de cartilla. Relaciones jurídicas con las instituciones y con los
pacientes-clientes. Responsabilidades
Señalamos precedentemente que una de las cuestiones más importantes en una "empresa"
es la organización y la sistematización de la misma por estructuras, donde los profesionales y
otras empresas cumplen roles y funciones asignadas.
Cuando una "prestación de salud" debe ser cumplida (contraprestación) por la empresa y
esta por razones de costos económicos/financieros decide "organizar y sistematizar" dicha
prestación, a cargo de otra empresa/s (estudios específicos; análisis, etc.) o simplemente
prestaciones médicas (médicos de cartilla clínicos, especialistas, etc.) incorpora lo que se
denomina "tercerización" de roles y funciones.

I.3.1. ¿Por qué se incorpora a los médicos en las cartillas?

A partir de los años setenta del siglo XX el mundo comenzó a asistir a nuevas
"modalidades" de trabajo humano (con relación con la tradicional de relación de dependencia,
especialmente la fabril en la cadena fordista) de tal forma de introducir reformas en los
"costos" a partir de tercerizar funciones, con lo cual no era necesario mantener a los
empleados y los puestos de trabajo "dentro de la empresa" y de esta forma derivar algunas
cuestiones de "costos indirectos" (cargas sociales, estabilidad en el empleo, etc.) a los
trabajadores autónomos(130).
Esta ha sido una de las formas de mejorar la productividad global de las empresas.
La organización de médicos de cartilla, no requiere exclusividad para una empresa de
salud, sino todo lo contrario: el médico puede estar en diversas cartillas de distintas medicinas
prepagas; obras sociales, etc., e incluso trabajar en su profesión privadamente en su

501
consultorio. Ni siquiera está bajo un mismo techo, es lo que se denomina "organización
dispersa".
Se trata de una "subcontratación", incluso también con diversidad de modalidades, por
cantidad de pacientes, por determinados horarios, etc. (se trata de personas que trabajan por
cuenta propia, pagan sus propios impuestos y sus propios beneficios sociales, sus licencias,
etc., lo que se denomina una de las formas de "trabajador domiciliario").
Es un modo utilitario de considerar al trabajo humano, derivando costos y riesgos laborales
al trabajador autónomo científicamente(131), pero con "dependencia funcional" (organización
vertical u horizontal)
Tal modelo de trabajo se ha visto incrementado a partir de la declaración de pandemia
producida por el COVID-19 y el aislamiento social, preventivo y obligatorio que produjo una
drástica modificación en el ámbito laboral.
Este sistema en apariencia parece más atractivo para los profesionales, sin embargo, es la
única forma de contactarse con las empresas de servicios de salud y de todas formas es una
situación de privilegio ante el resto de los trabajadores que son despedidos o se encuentran
desocupados a corta edad (especialmente los no profesionales, trabajadores manuales
reemplazados por la tecnología)(132).

I.3.2. Una nueva forma de dependencia: la funcionalidad

Un nuevo modo de trabajar, con tecnologías nuevas, provoca una revolución en la
"modalidad de vinculación del trabajo y las empresas", donde reemplazamos el salario por el
"honorario".
El consultorio propio del médico, se constituye en una "pequeña fábrica", donde posee su
propia organización, estructuras y personal que se "ensambla" con la empresa de medicina
prepaga. Siendo una parcela de la totalidad, pero una totalidad en sí mismo (son verdaderas
plantas funcionales de manufacturación de servicios).
Los pacientes son derivados (por ordenadores, teléfono, e-mail) y el médico organiza la
manera de ejecutarlo, su atención, días, horarios (siendo una parcela de la totalidad), etc. Son
cadenas periféricas "de montaje de la producción total del servicio de salud".
Esta organización "dispersa" es el final de la masividad en las empresas de salud,
manejado por una gerencia departamental y controlado por auditores (especialmente control
de costo-gastos por paciente).
Los honorarios por atención de pacientes en forma discontinua, son por "paciente
efectivamente atendido" y reemplaza al salario de horario continuo, donde podría no haber
pacientes, la "productividad del profesional se hace más eficiente" (las empresas no tienen
que tener grandes espacios donde alojarlos, servirles café, darle horas de descanso, etc.,
menos inversión de capital "estancado y que amortizar" y su traslado al profesional
subcontratado e incluso algunos riesgos propios de la empresa, así, por ejemplo, la secretaria
del consultorio también trabaja indirectamente para la empresa de salud, pero los riesgos los
asume el médico)(133).
Esta forma de organización dispersa les permite tener una "red federada" de servicios de
salud, compuesta de "unidades individuales" pero funcionalmente agrupadas y coordinadas
por la empresa (diversidad de servicios e interdependencia e incluso expandirse
internacionalmente, solo posible a través de la mejora en las comunicaciones, informática
robótica y la tecnología).

502
I.3.3. Las características centrales de la subcontratación de médicos en cartillas. La
importancia del art. 40, LDC
A modo de síntesis conviene resaltar las más importantes características de este tipo de
tercerización para fundar la aplicación del art. 40 y la LDC a los médicos de cartilla:
a) Los profesionales tendrán autonomía e independencia para acoplar diversidad de
modalidades de trabajo incluso varias prepagas u obras sociales, pero se encuentra en una
"dependencia funcional" con la prepaga, a través de "contratos conexados o redes de
contratos" (art. 1076, Cód. Civ. y Com.). Por ende, son un solo sistema, donde pierden su
individualidad como ejercicio profesional liberal.
b) Las estructuras de profesionales de cartillas son "estructuras planas" con tres jerarquías
formales: la prepaga como empresa; las derivaciones administrativas y las auditorías de
control.
En cuanto a las empresas de medicina prepaga, se trata de verdaderas organizaciones
empresariales, incluso así las denominan los arts. 1º y 2º de la ley 26.682 - Marco Regulatorio
de las Medicinas Prepagas (especialmente el segundo que señala: "A los efectos de la
presente ley se consideran empresas").
En cuanto a las derivaciones administrativas, se trata de departamentos o áreas de la
empresa que se vinculan con los médicos de cartilla en cuanto a los requisitos de atención de
pacientes, etc.
Por último, en cuanto a las auditorías de control, son las áreas con profesionales que
conforme a directivas de la empresa (organización y eficiencia) y la ciencia médica,
determinan la calificación científica, la eficacia empresarial, control de costos, etc., del
accionar de los médicos de cartilla con relación a la prestación con los pacientes, esta es una
nota central en la negativa a considerar a estos médicos de cartilla en los términos de
profesión liberal del art. 2º, LDC.
c) Los médicos de cartilla en esta situación no ejercen la profesión liberal en los términos
del art. 2º, LDC, sino como "insumos" empresariales con dependencia funcional.
En el ejercicio de la profesión liberal, que establece el art. 2º de la ley 24.240, se trata de
"profesionales" que son sus propios dueños y que asumen el riesgo en función de ese
ejercicio (art. 1768, Cód. Civ. y Com.); en cambio, como médicos de cartilla asumen el riesgo
empresarial como insumos y dependientes funcionales de la empresa.
d) Esta dependencia funcional no implica "temporalidad sin límites", ya que la empresa
puede desprenderse del médico en cada ciclo contractual. Ventaja respecto de la dependencia
laboral, ya que la rescisión en principio no implica reparación alguna. El riesgo es asumido por
el profesional al incorporarse a esta modalidad de trabajo tercerizado(134).
e) La organización del trabajo del médico de cartilla la dirige la empresa y la ejecución, el
profesional.
La empresa proyecta y planifica la actividad del médico de cartilla y este ejecuta en los
términos empresariales, lo cual no se debe confundir con la libertad de fijar horarios, etc., ya
que esto mismo es parte de las opciones que la empresa le brinda al profesional.
f) El prestador de cartilla puede ser tanto un profesional individual como un grupo de
profesionales, incluso organizado como empresa (vulgarmente denominado "centro médico").

503
 La tercerización de roles y funciones es un concepto de "derivación" que asume distintas
modalidades, pero todas ellas son "parte" de la actividad empresarial, como "sistema".
g) Los contratos a plazo fijo son la característica de esta prestación del médico de cartilla
(los denominados ciclos).
En general son anuales, pero en determinados supuestos no tienen que ver con el tiempo,
sino con cantidades de prestaciones o determinadas especialidades, etc., pero todo indica un
determinado "ciclo relacional".
h) La retribución es por "paciente atendido" y siempre y cuando se cumpla con las
directivas administrativas, técnicas y de autorizaciones especiales con dictámenes de
auditoría.
En este sentido los honorarios los establece por nomenclador la empresa y no los
profesionales.
i) Cada vez más se requerirá mayor especialización en los médicos de cartilla y en los
centros médicos, ponderando "nombre/s como marca".
Esta forma de organizar a los "profesionales de cartilla" constituye la "sustitución" del
médico de planta en relación laboral, que siguen siendo dependientes en los términos del art.
1753, Cód. Civ. y Com., con una interpretación funcional amplia(135).
Por consiguiente, son un "insumo" en la organización de la sistemática y estructural de las
empresas de medicinas prepagas, donde el médico ha asumido esta situación, porque
también se beneficia con la posibilidad de "múltiples relaciones de trabajo", con lo cual en sí
mismo posee una organización empresarial intermedia entre la prepaga y el paciente (los
americanos tienen una terminología para esta situación del médico: "hágalo Ud. mismo")(136).
Recordemos los términos de los arts. 2º y 40 de la LDC. Así el art. 2º establece:
"Proveedor: Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización
de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la
publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se
vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la
autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la
respectiva matrícula a los efectos de su tramitación"(137).
La categorización como mencionamos es doble, en una primera línea se alude a la
persona: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente", y en una segunda línea, a la actividad: "actividades
de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios", con lo cual queda demostrado
que el médico de cartilla es una "empresa porque organiza su actividad con diversidad", que a
su vez es insumo de la empresa prepaga.
En cambio, la supuesta exclusión es solo cuando ejerce su profesión liberal sin
intermediación (prepaga) sin ser parte de una organización (dependencia funcional) y sin
organizar una estructura empresarial diversificada (médico de cartilla de varias entidades
privadas e incluso el ejercicio liberal).

504
 La función de comercialización es aquella en que el "sujeto" tiene una relación de consumo
directa porque "ejecuta un contrato de salud" con el consumidor o usuario o destinatario final
del bien o servicio.
Entendemos que la ley alcanza a las personas que hacen de la provisión de servicios una
tarea habitual lucrativa, para cuyos fines tienen montada una organización de medios
conducentes, a prestar servicios profesionales.
En cuanto al art. 40 de la LDC: "Responsabilidad: Si el daño al consumidor resulta del vicio
o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el
importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa
o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición
que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena".
La norma se adecua a una nueva realidad, caracterizada por la estructura atomizada de
personas y procesos de fabricación y comercialización en la que los bienes y servicios son el
resultado de la actividad de varios profesionales y empresas, que luego son colocados en el
mercado a través de la "empresa madre" o prepaga, muchas veces subordinadas y vinculadas
entre sí (a otros grupos económicos) que tratan de limitar la responsabilidad al evitar la
relación directa entre el fabricante (medicina prepaga) y el usuario del servicio (paciente)
haciéndose efectiva la responsabilidad objetiva y solidaria que establece el art. 40 de la LDC
como respuesta a este modo de organización socioeconómica y cultural, lo que Michel Aglieta
señalaba como "un modo social de consumo".

II. La elección libre de profesionales de la medicina y el reintegro tarifado o sin

límites. Relaciones jurídicas con la institución y con los pacientes-clientes.
Responsabilidades
Muy distintas son las relaciones económicas, sociales, culturales y jurídicas cuando los
pacientes no están sometidos a una categoría de "género limitado" (cartilla)(138) y, por el
contrario, pueden elegir sobre "todo el universo de médicos" a partir de lo cual la empresa
reconoce la erogación total o parcialmente (tal vez esta modalidad es propia de los seguros de
salud, pero también está implementada por las medicinas prepagas para todas o parte de las
prestaciones).
La relación entre el médico y el paciente, la inicia este último al requerir la prestación de
salud del profesional, por lo cual se entabla una relación de "contrato de adhesión científica"
entre ambos.
Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se trata de una relación excluida por el art.
2º de la LDC y está regulada por el Cód. Civ. y Com., como prestación de servicios o
resultado, dependiendo de los términos del contrato (art. 1768, Cód. Civ. y Com.).
Nosotros sostenemos que, a pesar de la exclusión, ese contrato de adhesión científica está
sometido a la LDC en cuanto a los principios generales (arts. 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, etc., LDC)
pues son "obligaciones fundamentales de la contratación cualquiera sea la posición
asumida"(139).
En cuanto a la relación de la empresa de medicina prepaga con el adherente-paciente-
cliente, se rige por la relación de consumo (LDC) pero su obligación central es la "obligación
de pago de la suma de dinero" acordada.

505
 CAPÍTULO 7 - PERSPECTIVA CONCURSAL DE LA LEY 26.682. POR GUSTAVO
A. ESPARZA(140)
SUMARIO: I. Introducción. Delimitación del tema. Metodología.— II. Sobre el derecho a la salud y
el derecho natural. El marco normativo. Aspectos constitucionales. Derecho de los Tratados.
Integración normativa del sistema. El Código Civil y Comercial unificado. La ley 26.682. La ley
24.522.— III. Aproximación. Tres esquicios críticos.— III.1. Sobre la técnica legislativa. En
general.— III.2. Sobre la técnica legislativa. En particular.— IV. Sobre la norma específica. El art.
5º inc. m) de la ley 26.682.— V. Sobre otras normas de la ley y sus posibles implicancias
concursales.— V.1. Sobre el art. 2º de la ley 26.682 y el carácter asociativo. Implicancia
concursal.— V.2. Sobre el art. 9º de la ley 26.682 y la facultad rescisoria. Implicancia concursal.—
V.3. Sobre el art. 3º de la ley 26.682 y su relación con el derecho concursal.— V.4. Sobre el art. 21
de la ley 26.682 y el capital mínimo. Implicancia concursal.— VI. Sobre las omisiones legislativas.
Breves acotaciones.— VII. La coetánea reforma a la ley 24.522. La ley 26.684. Cooperativas de
trabajo.— VIII. Sobre la actividad de las empresas de medicina prepaga y la insolvencia. Alguna
reflexión.— IX. ¿Y el Poder Judicial? Alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.— X. El art. 28 de la ley 26.682. Una ley de orden público.— XI. A manera de conclusión.

I. Introducción. Delimitación del tema. Metodología

En nuestro país la ley 26.682 regula la denominada "medicina prepaga". El ámbito de la ley
y su objeto —en principio— se desprende del título de la misma que alude al "Marco
regulatorio de la medicina prepaga", y en el Capítulo I "Disposiciones generales", que en su
art. 1º lo especifica en cuanto al objeto del instrumento legal, y en el cual dispone: "...Objeto.
La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de
medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o
complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud
contemplados en las leyes 23.660 y 23.661. Quedan también incluidas en la presente ley las
cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista
en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud
humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante pagos
de adhesión, y sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al
efecto, sea por contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que
resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las
regulan".
La ley —más allá del debate que provocó en su momento la sanción, y de las críticas
políticas que la misma pueda merecer— vino a llenar un vacío en nuestro sistema legal como
lo era el referido a la actuación de las empresas de medicina prepaga(141).
También la ley define lo que considera el marco subjetivo de aplicación pues da una
caracterización legal de lo que debe entenderse por empresas de medicina prepaga. Así
leemos en el art. 2º, que "Definición. A los efectos de la presente ley se consideran Empresas
de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica o
denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención,
protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una
modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa".

506
 De acuerdo con una primera aproximación al tema el denominado sistema de salud en la
República Argentina se integra, o mejor dicho se descompone, en sectores que pueden
intentar diferenciarse respecto de quienes proveen dichos servicios de salud (o proveedores
como los denomina alguna doctrina). Tales sectores, con sujetos, objetos, lógicas de fines y
actuación que pueden diferenciarse, son: 1) el sector público, representado por el hospital
público sea este nacional, provincial o municipal, 2) el de las denominadas "empresas
prepagas", netamente privatista y con definido y asumido fin de lucro; 3) el de las entidades
prestadoras del servicio de medicina prepaga sin fin de lucro y que de alguna manera
encuadrarían en la larga enumeración del segundo párrafo del art. 1º de la ley; 4) y el
denominado sector de las obras sociales vinculadas a los sindicatos.
Haremos algunas acotaciones generales para luego centrar y entrar en el desarrollo
específico del tema del presente trabajo. La salud es ante todo un verdadero derecho natural
—tema sobre el cual volveremos— que hace a la esencia y dignidad de la persona humana.
Por ello, también la salud y la prestación de los servicios de salud es obligación ineludible del
estado y con raigambre constitucional, norte y guía que no debe ser perdido de vista.
Volveremos sobre el tema al tratar el marco normativo. La aplicación de las políticas
económicas neoliberales ha hecho sentir negativamente sus efectos en el sector de la salud,
resintiéndolo y disminuyendo su calidad de prestación. Es todavía una deuda pendiente para
con los habitantes del país. Los hechos de público y notorio acaecidos en la última crisis
sanitaria relevan de seguir abundando en tan doloroso tema. Decimos de los efectos
negativos de las políticas económicas neoliberales, los cuales no han sido paliados por los
gobiernos posteriores —en todos sus niveles, es decir, nacional, provincial o municipal— pese
a las altisonantes declaraciones de sus encumbrados integrantes y las no menos lamentables
actuaciones de sus opositores(142).
En relación con la presente ley que analizaremos, la misma si bien es un gran avance, se
limita a contemplar un marco normativo segmentado, parcial en relación con la problemática
general de la salud, que abarca a determinados usuarios, cuya segmentación se produce,
define y delinea por los posibles niveles de ingresos, la posición social y su encuadre laboral,
obviamente con la consecuente o necesaria capacidad de pago.
Ahora bien, como los proveedores o prestadores de los servicios comprendidos en la
medicina prepaga son sujetos que desarrollan su actividad en un medio que podríamos decir
"mercado de la salud" no escapan a los avatares y vicisitudes propios de los mecanismos
comerciales, financieros, laborales, fiscales y de políticas económicas y de contextos (internos
y externos) dinámicos y cambiantes de lo que se denomina genéricamente "mercado". Por lo
tanto, pueden entrar en cesación de pagos o insolvencia, fenómeno este el de la insolvencia o
cesación de pagos que hace cesante un patrimonio que es tan viejo (nace en el derecho
romano en germen y se perfecciona en la Edad Media con lo cual su carta de ciudadanía y
veteranía es indiscutible) y connatural a los sistemas económicos capitalistas que poco puede
agregarse al respecto. La ley en sus previsiones normativas no ha podido tampoco sustraerse
a este influjo y no ha omitido este aspecto. Lo ha contemplado expresamente, si bien
parcialmente, al menos en una disposición específica.
Sobre el tema —la insolvencia de los sujetos que se desempeñan como empresas
prepagas— es que trataremos en este capítulo. Y adentrándonos en lo que sería el método de
la colaboración adelantamos que ceñiremos el mismo a tal limitado y delimitado aspecto y
parcela del derecho, haciendo referencia solamente a las cuestiones generales de la ley
26.682 o de la ley concursal en lo que entendemos se refiere estrictamente a la insolvencia de
un patrimonio cesante. Si bien nos limitamos a indiciar los temas más trascendentes que
vinculan ambos órdenes normativos y desde una perspectiva general, en aquellos abordajes
que presentan discusiones o divergencias doctrinarias o sean necesario mayores desarrollos
señalamos la bibliografía y eventualmente jurisprudencia a la cual recurrir. Un criterio contrario
excedería los límites de este trabajo. Con tales previsiones es que desarrollamos el mismo.

507
 También advertimos al lector sobre las siguientes pautas: a) el trabajo es marcadamente
descriptivo del marco normativo de la ley 26.682, y las cuestiones que pueden plantearse con
relación al marco concursal (ley 24.522); b) trataremos de evitar las críticas políticas a la ley y
pondremos el acento en los aspectos técnicos, no porque entendamos que la ley es neutra (ni
mucho menos) sino porque poco puede importar al lector la opinión de este autor (que
obviamente la tengo) y, además, excede el marco del trabajo. Igual criterio respecto de
nuestra clase política y la aplicación de las políticas de salud; c) no hemos abordado la
legislación de emergencia devenida raíz de la pandemia y la situación mundial planteada por
el tema "corona virus"; d) el presente trabajo ha sido confeccionado y con la base a un anterior
trabajo del autor sobre el mismo tema elaborado en el año 2011, si bien se ha respetado el
título y esquema original se han introducido adiciones, modificaciones debidas a los cambios
legislativos, y redacción de nuevos capítulos y temas(143).

II. Sobre el derecho a la salud y el derecho natural. El marco normativo. Aspectos

constitucionales. Derecho de los Tratados. Integración normativa del sistema. El
Código Civil y Comercial unificado. La ley 26.682. La ley 24.522
El derecho desde una perspectiva filosófica es uno e indivisible, e independientemente de
las diversas ramas o especialidades en que la disgregación y fragmentación moderna puedan
proponernos, en fenómenos a los que el positivismo jurídico y la exégesis han contribuido y
mucho, parece conveniente el tratamiento de los temas en relación con marcos normativos
generales y complementarios, como así también los particulares, pues ello contribuye a una
mejor sistematización, interpretación e integración de la norma, aún en el aparentemente
modesto caso concreto de aplicación de la misma.
Partiré en el desarrollo de este acápite desde una postura fundante en la cual considero
que el derecho a la salud es un derecho natural, y, por lo tanto, y en ese marco un derecho
humano. El derecho a la salud en la perspectiva del derecho natural clásico (que lo diferencia
del derecho natural en su vertiente racionalista) hace al ser de la persona, su conservación,
permanencia y realización en la consecución de su fin. Hace a su dignidad y a su desarrollo y
concreción en cumplimiento de sus fines. Planteo y aclaración que nos parece necesario
atento que el tema de la salud también puede ser objeto de planteos ideológicos y campos de
debate que tras el fuerte argumento de la defensa o cuidado de la salud pueden encubrir
consciente o inconscientemente ideas o intereses que pueden incluso conspirar contra tan
fundamental derecho humano(144).
Y corolario necesario e ineludible de lo expuesto es que el tema de la salud hace en una
comunidad referencia al bien común. Por ende, los gobernantes —fundamentalmente su gran
responsabilidad, sin que por ello sea solo de los gobernantes tal concreción— en estas
cuestiones y en el desempeño de sus magistraturas deben tener presente que la salud de la
población de un país hace al bien común de ese cuerpo social y hace a su obligación el dar
adecuado y justo cumplimiento a este fin del estado que ellos representan. Y aquí hablamos
de Estado y realización concreta de su fin y causa (una, pues hay varias) que lo justifica.
Temas estos que no siempre en los debates, y en las políticas públicas vinculadas a la salud
se tienen en cuenta, se evalúan, o lo que es peor se respetan(145).
Avanzando en el contexto ya normativo podemos decir que el tema en general de la
cuestión salud debe contemplar como mínimo siguientes ordenamientos, de los que damos
ligera noticia y remitimos a las obras o trabajos específicos que los analizan en relación con la
normativa de la ley 26.682.
La Constitución Nacional y los tratados, en sus arts. 33, 42, 43, y 75 inc. 22, CN(146).

508
 El derecho constitucional y el derecho de los tratados es uno de los grandes temas y
desafíos que no solo en esta materia sino en todo el derecho se ha planteado a la comunidad,
juristas, y operadores. Veremos que lentamente aún en una materia que parece —
aparentemente— tan ajena al derecho de la salud como es el derecho concursal también el
derecho de los tratados ha empezado a decir lo suyo. Volveremos sobre el tema en el capítulo
pertinente. Gran responsabilidad de la prudencia judicial de los magistrados en el correcto
andamiaje a ensamblar entre la Constitución Nacional y el derecho de los tratados en los
tiempos por venir(147).
La ley 26.682 expresamente dispone en su arts. 1º y 4º que deberán contemplarse los
siguientes ordenamientos: la ley 23.660 sobre Obras Sociales; la ley 23.661 del Sistema
Nacional de Seguro de Salud; la Ley de Defensa al Consumidor (ley 24.240); la Ley de
Defensa de la Competencia (ley 25.156). A lo que deben sumarse en enumeración no taxativa
ni exhaustiva las siguientes: la ley 24.754 que impone a las empresas de medicina prepaga
determinadas obligaciones; la ley que regula el "Sistema de Prestaciones Básicas de Atención
Integral a favor de las Personas con Discapacidad" (ley 24.901); la ley sobre Salud Pública
(ley 25.649)(148).
La ley 26.682 se sancionó estando vigentes los Códigos Civil y de Comercio de la época de
Vélez y Vélez-Acevedo respectivamente, que luego fueron unificados bajo el "Código Civil y
Comercial de la Nación", ley 26.994 legislación actualmente vigente(149).
De esta normativa —que introdujo en algunas materias sensibles cambios respecto de los
regímenes anteriores que derogó y unificó— queremos destacar a los fines de este trabajo
particularmente dos artículos. Son ellos: a) el art. 1º Cód. Civ. y Com., que establece las
fuentes del derecho y entre ellas se ha omitido: a.1.: mención expresa al derecho natural, por
un lado; a.2: y a la jurisprudencia por otro. Sobre todo, esta última por la relevancia que puede
tener en una materia con tantos ordenamientos involucrados y no siempre congruentes o
coordinados en la cual la jurisprudencia de los tribunales puede tener marcado protagonismo
integrador, sobre todo en materia de tratados; b) el art. 2º Cód. Civ. y Com. el cual edicta que
la interpretación de la ley debe ser "...de modo coherente con todo el ordenamiento". Lo que
en esta materia y por los mismos motivos requerirá un tratamiento de conjunto que intente
armonizar no solo los diversos intereses involucrados sino también la dispersa y hasta
contradictoria normativa(150).
En el cuerpo normativo unificado (Cód. Civ. y Com.) señalamos, asimismo, la importancia
que el legislador le asignó a la denominada constitucionalización del derecho privado, sino
también y especialmente a la recepción del derecho del derecho de los tratados cambiando
así el paradigma (o al menos pretendiéndolo) en relación con los ordenamientos unificados(151).
Particularmente a los fines de este trabajo debe contemplarse la ley 26.682: "Marco
Regulatorio de la Medicina Prepaga"(152).
En relación con la materia concursal debe tenerse en cuenta la Ley de Concursos y
Quiebras, ley 24.522 (y sus modificatorias 24.760, 25.113, 25.563, 25.589, 26.086 y 26.884,
27.170)(153).

III. Aproximación. Tres esquicios críticos

Empezaremos el desarrollo del presente trabajo con un abordaje de carácter general que
nuclea diversos esquicios críticos a la normativa de marras (26.682), los cuales deben
analizarse en un contexto preliminar pero ligado estrechamente a los análisis particulares de la
normativa, pues el tratamiento marcadamente exegético o meramente ceñido al texto
involucrado hace perder —a nuestro criterio— alguna perspectiva a la problemática concursal

509
de los textos. Y, además, como adelantáramos el derecho es uno y los tratamientos
fragmentarios a veces conspiran contra tal cualidad.

III.1. Sobre la técnica legislativa. En general

Debemos señalar y advertir una vez más sobre las incorrectas técnicas legislativas en que
siguen incurriendo nuestros muy bien pagos parlamentarios en la sanción de los
ordenamientos jurídicos en nuestro país, crítica que naturalmente no es patrimonio exclusivo
hacia el legislador de la 26.682, pues el fenómeno arrastra de largo tiempo y nada tiene de
novedoso. En efecto nuestros legisladores se limitan a sancionar leyes y leyes sin el más
mínimo cuidado por intentar mantener una elemental coordinación, sistematización y técnica
jurídica. A la anarquía y sobreabundancia de leyes, tenemos la superposición de regulación de
temas incluso en leyes sancionadas casi coetáneamente (ver al respecto lo que decimos
sobre la reforma a la ley de quiebras ley 26.884) que operó casi en paralelo o
simultáneamente a la que estamos tratando. Cuestión a la que dedicamos un capítulo
especial, ya que a nuestro criterio también se contemplan y superponen algunas materias que
se han regulado en la ley 26.682.
A mero título ilustrativo señalamos de este ordenamiento (ley 26.682) que regula sobre una
serie de institutos que transversalmente cortan diversos cuerpos legislativos de no fácil
clasificación. Tampoco la ley indicaba —como a veces sucedía en otros instrumentos— si es
autónoma o si debe ser considerada como integrante de otro ordenamiento (v.gr., cuando se
disponía que una ley se encontraba incorporada al ordenamiento civil, o comercial). El
legislador de la unificación tampoco en la ley 26.994 nada dispone respecto de la presente ley
como si lo ha hecho con otros órdenes normativos (v.gr., arts. 2º, 3º, 6º y concs.). En efecto —
y reiteramos sin agotar la enumeración y enfocando el tema desde una visión netamente de
derecho privado, lo que es parcial porque la normativa también tiene disposiciones (y muchas)
que fácilmente pueden adscribirse al derecho administrativo— se regula sobre materias
contractuales, sobre quiebras (es la materia predominante que tratamos en este trabajo y
enfoque), sobre materias societarias, sobre materias del derecho sucesorio, sobre
obligaciones, y un largo, etc.
Vea el lector que el legislador introduce el tema de la "empresa" en el art. 2º cuyo debate y
trascendencia al menos en materia comercial, o lo que antes era la materia comercial
contemplada principalmente en el derogado Código de Comercio, conlleva a divergentes y por
ahora muy encontradas posiciones que lejos están de ser saldadas. El tema de la empresa
excede el tratamiento desde el derecho privado, y tiene (sobre todo en estas épocas de
marcado intervencionismo estatal en todas las actividades) sus implicancias de derecho
público (fiscal y administrativo especialmente)(154).
Debería el legislador (el originario de la ley 26.682 y posteriormente el de la ley 26.994) ser
más cuidadoso del estilo y la técnica legislativa, máxime al introducir disposiciones dispersas
que necesariamente han de repercutir en diversos ordenamientos.

III.2. Sobre la técnica legislativa. En particular

Si analizamos la perspectiva crítica en relación con la técnica legislativa desde el
ordenamiento elegido (ley 26.682) y en referencia al tema puntual del presente capítulo, el
mismo se hace pasible de las siguientes acotaciones: a) se legisla sobre la materia derecho
concursal en una ley que no es la específica (que obviamente es la ley 24.522 y sus

510
modificatorias), y, además, sobre un tema no menor como lo es una faz terminal de los
contratos, que integra a su vez un capítulo muy importante de la problemática concursal como
es el referido al contrato ante el concurso (sin distinción de situaciones preventivas o
liquidativas) y/o de liquidación de los activos —según se lo mire y se adopte una u otra
postura— tema central en ambos supuestos de todo ordenamiento falencial; b) pero, aun
siendo generosos en contemplar que razones de prudencia legislativa pueden llevar al
legislador a regular en ordenamientos no específicos temas de otras materias que por su
implicancia o estrecha relación así lo justifiquen, tenemos que en el caso de esta ley (la
26.682) se regula el tema falencial pero se lo regula en forma parcial. Y aun en esa parcialidad
regulatoria contemplando un instituto (liquidación de activos) que si bien es importante no es el
que la realidad del mundo de los negocios tornará más operativo máxime en el marco de un
proceso concursal, esto se volverá a tratar al enunciar aquellas cuestiones que omitió el
legislador de contemplar en relación con la insolvencia, y que posiblemente hubieran sido más
necesarias de incluir como supuesto normativo.
Por último, y esta observación excede a la crítica de la técnica legislativa y es más bien a la
política legislativa, si bien el legislador ha introducido una disposición en materia falencial que
pretende ser tuitiva del usuario o consumidor de una prepaga —y de alguna manera no está
mal como fin último o telesis de la preceptiva, lo que podría computársele positivamente aún
con una inadecuada regulación pues eventualmente la jurisprudencia podría ir encarrilando las
soluciones— tal buena intención posiblemente en la práctica puede llegar a ser ilusoria o
verse frustrada. Ello toda vez que se contempla solamente la faz final del proceso concursal
(quiebra), y no se hace hincapié en lo que es la tendencia actual en materia concursal
comparada como lo es buscar soluciones anticipatorias a los estados de cesación de pagos, o
institutos anticipatorios y no tan traumáticos e irreparables como la medieval institución de la
quiebra. La prevención de la insolvencia, los institutos alternativos al concurso preventivo o
liquidativo (por caso nuestro celebérrimo APE), o incluso el mismo mecanismo del concurso
preventivo como lo prevé nuestra legislación son variantes técnicas de la insolvencia a las que
debe otorgárseles preeminencia y no esperar posibles soluciones cuando la quiebra se ha
declarado. El derecho comparado de la insolvencia pudo ser una herramienta a contemplar(155).

IV. Sobre la norma específica. El art. 5º inc. m) de la ley 26.682

Previo al desarrollo y exposición de la norma y los temas que plantea, consideramos de
buen método transcribir el texto legal sobre el cual trabajaremos principalmente en este
capítulo.
"Art. 5º: Objetivos y funciones. Son objetivos y funciones de la autoridad de aplicación:...
"m) Transferir en caso de quiebra, cierre o cesación de actividades de los sujetos
comprendidos en el artículo 1 de la presente ley la cobertura de salud con sus afiliados a otros
prestadores inscriptos en el Registro que cuenten con similar modalidad de cobertura de salud y
cuota. La transferencia se acordará en el marco del Consejo Permanente de Concertación
definido en el artículo 27 de la presente ley y se realizará respetando criterios de distribución
proporcional según cálculo actuarial, debiendo contar con el consentimiento del usuario".
La autoridad de aplicación de la ley 26.682 según lo dispone el art. 4º es el Ministerio de
Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la
competencia serán autoridades de aplicación las contempladas en cada ordenamiento (v.gr.,
en la ley 24.240 sobre Defensa del Consumidor, y en la ley 21.156 sobre Defensa de la
Competencia), surge ello del art. 4º de la ley 26.682(156).
De una primera y lineal lectura de la manda surge: a) que al quebrar la empresa de
medicina prepaga; b) los usuarios que así lo consientan serán transferidos a otros

511
prestadores; c) que deben estar inscriptos en el registro de prestadores; d) estos prestadores
deben contar con "... similar modalidad de cobertura de salud y cuota".
Es tal transferencia "objetivo" y "función" de la autoridad de aplicación a cargo del Ministerio
de Salud, conforme surge del proemio del art. 5º.
En la transferencia a realizarse se debe tener en cuenta: a) que debe ser acordada en el
marco del Consejo Permanente de Concertación (previsto en la ley 26.682 en su art. 27 y
conformado (ad-honorem) por: "... representantes del Ministerio de Salud, de la autoridad de
Aplicación de la ley 24.240, de los sujetos comprendidos en el artículo 1 de la presente ley, de
los usuarios y de las entidades representativas de los prestadores en el ámbito nacional o
provincial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..."; b) y se realizará: "... respetando
criterios de distribución proporcional según cálculo actuarial, debiendo contar con el
consentimiento del usuario..."(157).
Dos acotaciones netamente concursales o de teoría concursal que creemos necesario
introducir por cuestión de método para luego abordar los diversos temas infra. La relación del
usuario con la empresa de medicina prepaga es una relación preexistente, por un lado, si la
contemplamos desde la individualidad de cada usuario o contratación. Pero a su vez el
conjunto de los contratos de los diversos usuarios es uno de los activos que tiene la empresa
de medicina prepaga. Esa sumatoria de contratos individuales, esa "masa" por decirlo
gráficamente y con discutible rigor científico forma parte del activo que deberá ser liquidado.
Es un conglomerado de contratos que de mantenerse vigentes o de trasladarse (individual o
en masa) representa en lo que hace a cada cuota o arancel como mínimo un importante
generador de ingresos.
Diversos y variados temas, por lo tanto, nos propone la norma transcripta, los que
metodológicamente iremos abordando por separado por cuestiones de mejor sistematización
en la exposición.
Previo a ello debemos señalar que en líneas generales la escasa —pero calificada—
doctrina que ha tratado este dispositivo lo ha hecho en perspectiva benévola y hasta diríamos
positiva. Así para Gregorini Clusellas: "... es esta una medida positiva en defensa del usuario
que frente a los avatares de su proveedor debe soportar las consecuencias..."(158), y para
Clerico-Scioscioli y Aldao: "... Particular atención merecen, además, dos competencias que
tienden a reestructurar el sistema.// La segunda se encuentra vinculada con lo dispuesto en el
inciso m) que prevé que en caso de quiebra, cierre o cese de actividades de la empresa
prestadora de salud el afiliado sea traspasado a otra. Esto constituye un gran avance en
materia de derecho a la salud, ya que uno de los grandes problemas que debían enfrentar los
usuarios se vinculaba con la desaparición (por diferentes causas) de dichas empresas,
quedando así en una situación de desamparo. De ahora en más, se le da mayores garantías
al afiliado, no sólo al estar obligado el Ministerio de Salud a traspasarlo a otra empresa de, por
lo menos, similares características —siempre mediando conformidad de aquél, primero— sino
también con las obligaciones que se imponen a las prepagas en el capítulo VI"(159).
Vamos ahora sí, al análisis más particularizado del dispositivo.
IV.1. Lo primero que debemos señalar —desde un análisis concursalista de la norma— es
la imprecisión terminológica del manejo del lenguaje (que debería ser más técnico, al menos
desde el tecnicismo de las instituciones concursales) utilizado por el legislador de la 26.682
para contemplar el supuesto. Imprecisión agravada porque utiliza —al parecer— para un
mismo supuesto fáctico-jurídico e instituto (el de la insolvencia y sus posibles consecuencias
entre ellas la más traumática como es la quiebra) tres términos de los cuales los dos últimos
se encuentran en principio comprendidos dentro del primero.
Precisando: la ley habla de "quiebra", "cierre" o "cesación de actividades". El decreto
reglamentario, al tratar este artículo e inciso, agrega otro término: "... desaparecida...". Ahora

512
bien, la sentencia de quiebra produce varios efectos. Uno de ellos típicamente de naturaleza
patrimonial —más no el único— es el del desapoderamiento. Este efecto contemplado en el
Título III, Capítulo II, y Sección II y así individualizado (arts. 106 a 114) en la ley 24.522)
implica de pleno derecho la pérdida de las facultades de administración y disposición de los
bienes del fallido, la incautación de sus bienes y documentación, el cierre de sus
establecimientos y el cese de actividades. Precisando, con la sentencia de quiebra aparece la
figura del síndico. Y la incautación de sus bienes y su administración hasta su posterior
realización es una manifestación instrumental del desapoderamiento acaecido previamente y
de pleno derecho. Así expresamente se recepta en el Título III, Capítulo IV, Sección I y arts.
177/188 LCQ. Transcribimos a mero título de ejemplo del párrafo precedente los arts. 106, 107
y lo pertinente del art. 177, todos de la ley 24.522(160).
"Art. 106. Fecha de aplicación. La sentencia de quiebra importa la aplicación inmediata de las
medidas contenidas en esta sección".
"Art. 107. Concepto y extensión. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus
bienes existentes a la fecha de declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su
rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y
administración".
"Art. 177. Incautación. Formas. Inmediatamente de dictada la sentencia de quiera se procede a
la incautación de los bienes y papeles del fallido, a cuyo fin el juez designa al funcionario que
estime pertinente, que puede ser un notario.
"La incautación debe realizarse en la forma más conveniente, de acuerdo con la naturaleza de
los bienes y puede consistir en:
"1. La clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y demás lugares en que se
hallen sus bienes y documentos.
"2. La entrega directa de los bienes al síndico, previa la descripción e inventario que se
efectuara en tres ejemplares de los cuales uno se agrega a los autos, otro al legajo del art. 279 y
el restante se entrega al síndico.
"3. La incautación de los bienes del deudor, en poder de terceros, quienes pueden ser
designados depositarios si fueran personas de notoria responsabilidad.
"Las diligencias indicadas se extienden a los bienes de los socios ilimitadamente responsables.
"Respecto de los bienes fuera de la jurisdicción se cumplen mediante rogatorias, que debe ser
librada dentro de las veinticuatro (24) horas y diligenciada sin necesidad de instancia de parte.
"Los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia deben ser entregados al
deudor bajo recibo, previo inventario de los mismos".
Por lo expuesto tenemos que la norma luce como mínimo sumamente imprecisa en cuanto
a los supuestos fácticos y jurídicos que la hacen operable y, además, en lo relacionado
estrictamente a la quiebra redundante.
En efecto, el legislador concursal contempló el desapoderamiento que impide la
administración y disposición de sus bienes por el fallido. Los bienes son materialmente
incautados, entregados al síndico y posteriormente liquidados, si se llega a esa etapa pues
también la ley contempla institutos conclusivos de la quiebra que a veces obstan a tal
liquidación(161).
La sentencia de quiebra implica el desapoderamiento instituto o efecto que opera de pleno
derecho con lo cual desde su dictado por el juez implica que el fallido debe cesar en su
actividad, opera como dice la norma en forma "... inmediata...", luego materialmente vendrá la
incautación, que contempla la "... clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y
demás lugares en que se hallen sus bienes y documentos...". Resumiendo, y a riesgo de ser

513
reiterativo: desapoderamiento en los efectos jurídicos y materialmente clausura e incautación
de los bienes y documental.
Por lo tanto, el "... cierre o cesación de actividades..." está comprendido e ínsito en el
desapoderamiento y la clausura del establecimiento, oficinas e incautación de documentación
y bienes es connatural y consecuencia necesaria de la sentencia de quiebra. No se visualiza
desde el tecnicismo concursal esa triplicación de situaciones.
A salvo que el legislador también haya tenido en miras otros supuestos de cierre o cese de
actividad de una empresa de medicina prepaga, pero sin llegar al caso traumático de la
quiebra. Pero, aun en ese supuesto la norma no es clara, y menos aún técnica, pues ¿qué
debe entenderse por cierre? ¿Se referencia a un cierre definitivo, o también incluye un cierre
temporario pero extenso en el tiempo? Y lo mismo en relación con el cese de la actividad.
¿Qué debe entenderse por cese? ¿Un cese total y definitivo? ¿O también un cese parcial y de
extenso tiempo?
Y en esos supuestos, ¿qué pasa cuando hay una clausura por infracción, normas
administrativas o de policía de la actividad?
¿Se encuentran todos estos supuestos —que son de muy elemental planteo—
comprendidos en la disposición?
Posiblemente el legislador, además de la quiebra, también quiso tener en cuenta el cierre
voluntario de un establecimiento o el cese de la actividad, pero operado en forma voluntaria y
por aplicación de otros institutos —reitero— no tan traumáticos como la quiebra. Se nos
ocurre, por ejemplo, el cese de actividad por disolución de la sociedad operada por acuerdo de
los socios, o el cierre de establecimientos por aplicación de otros institutos societarios (v.gr.
fusión o escisión). Pero en esos supuestos —que se infieren y no surgen expresos de la
norma— se debió referenciar en el supuesto normativo a los institutos originantes del
supuesto fáctico, es decir, que si se opera la disolución de una sociedad será el liquidador
quien dispondrá a posteriori el cierre del establecimiento o el cese de la actividad y no legislar
a secas "cierre" o "cese" provocando una indefinición en la interpretación y aplicación de la
norma de no menores consecuencias. Incluso en esos diversos supuestos se entiende que los
directores de la sociedad (o de la persona jurídica si es una fundación o una obra social) con
anterioridad al cierre o cesación de la actividad habrán evaluado y dispuesto las previsiones
adicionales que lo relativo a las situaciones contractuales o asociativas o de los usuarios que
la decisión involucra deben contemplar. Incluso en nuestro derecho en materia de sociedades
existen institutos que operan su disolución sin liquidación tales como la transformación
societaria (art. 74 y concs. LGS), la fusión (arts. 82 y concs. LGS) y la escisión (arts. 88 y
concs. LGS). También posiblemente el legislador haya tenido en miras otros institutos que
operan en el campo de las sociedades (LGS) y que provocan el cierre o cesación de la
actividad, pero por aplicación de otras figuras sancionatorias, como sucede con las
liquidaciones de sociedades de objeto ilícito (art. 18 LGS), sociedades de objeto lícito con
actividad ilícita (art. 19 LGS) y las sociedades de objeto prohibido (art. 20 LGS). Creemos que
la importancia del tema ameritaba la regulación más precisa.
IV.2. La manda es sumamente cuestionable porque introduce un mecanismo de
transferencia de contratos muy mal regulado que de alguna manera se superpone —como
mínimo— con las originarias facultades judiciales y específicas en materia de liquidación de
activos en un proceso falencial.
En efecto, la norma prevé que en caso de quiebra el conjunto de los usuarios —que así lo
consientan— sean transferidos al parecer por la autoridad de aplicación o bajo su supervisión
a otras prestadoras, transferencia en la cual intervendrá el Consejo Permanente de Salud. En
aras de seguir formulando precisiones y desbrozando la manda enunciamos tenemos que: a)
el legislador parecería indicar que la transferencia debe ser a varios prestadores del sistema,

514
pues la redacción en plural así parece sugerirlo y, por lo tanto, no podría transferirse a un solo
prestador la totalidad de los afiliados; b) la ley no aclara tampoco si ese trámite debe darse en
forma extrajudicial, o administrativa, o en sede judicial; c) igual omisión en cuanto a las
formalidades del consentimiento, si es tácito, expreso, por escrito y en este caso bajo qué
requisitos; d) igual omisión en dónde debe ser prestado ese consentimiento si en sede
administrativa, extrajudicial o judicial.
Los recaudos para efectuar esa mentada transferencia, en definitiva, serían: a) que sea
efectuada a otros prestadores del sistema; b) con consentimiento del usuario; c) acordado en
el marco del Consejo Permanente de Concertación; d) respetando criterios de distribución
proporcional según cálculo actuarial.
Ahora bien, sostenemos que ello implica superponer funciones (o sustraer según se lo
interprete) con el juez de la quiebra. Mediando un proceso falencial como pauta general los
bienes de la quiebra, o los activos de esta e incluso los contratos —en cuanto a las diversas
alternativas, es decir: suspensión, resolución, o continuación de los mismos son dispuestos,
decididos y liquidados exclusiva y solamente por el juez del concurso de quiebra, sin depender
para tal decisión o resolución de los restantes participantes en tal proceso, aunque deban ser
escuchados por imperio de la ley (v.gr., síndico, cocontratante involucrado, interesado, comité
de acreedores, incluso el propio fallido). Y en este dispositivo que estamos analizando vemos
que se introduce —sin una adecuada regulación y coordinación— la participación de un
organismo administrativo en la extinción y transferencia de relaciones contractuales y
transferencia de activos de la quiebra lo que implica una intromisión ajena a las prácticas
concursales y una excepción a los principios generales regulada en una ley que no es la de la
materia.
La preeminencia de la facultad del juez para disponer de los activos de la quiebra, y esa
masa o sumatoria de contratos a transferir lo es, surge sin dudas de los dispositivos
concursales que se individualizan en el art. 203LCQ, en cuanto establece la oportunidad de la
realización, y así regula que "Art. 203. Oportunidad. La realización de los bienes se hace por
el síndico y debe comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición
contra la sentencia de quiebra, haya sido admitida por el juez la conversión en los términos del
artículo 90, o se haya resuelto la continuación de la explotación según lo normado en los
artículos 189, 190 y 191".
Y la norma clave en este tema, que es la que da preeminencia originaria al juez para que
liquide los bienes de la quiebra, incluso fijando algunas pautas prudenciales, pero sin limitarlo
y dándole un amplio margen de manejo resolutivo es la contemplada en el art. 204LCQ, el
cual por su importancia transcribimos íntegramente.
"Art. 204. Formas de realización. Prioridad. La realización de los bienes debe hacerse en la
forma más conveniente al concurso, dispuesta por el juez según este orden preferente.
"a) Enajenación de la empresa como unidad.
"b) Enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en caso
de no haberse continuado con la explotación de la empresa.
"c) Enajenación singular de todos o parte de los bienes.
"Cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede recurrirse en el
mismo proceso a más de una de las formas de realización".
Por lo tanto, la norma de la ley 26.682 ha introducido —indirectamente— en la estructura de
la ley concursal una anomalía o excepción totalmente a contramano de lo que es su sistema
liquidativo.
Porque, además de la superposición que generara con las facultades judiciales, no deben
descartarse que la misma colisión presentará también con las funciones del síndico. En efecto

515
es jurisprudencia constante que el juez previo a resolver sobre la mejor modalidad liquidativa
de bienes normalmente solicita la opinión del síndico. ¿Qué sucederá ante opiniones divididas
sobre la transferencia que pueden darse entre el síndico y la autoridad de aplicación? ¿Qué
criterio debe prevalecer, el concursal o el administrativo? ¿Quién está en mejores condiciones
para tratar esta cuestión, el órgano sindical o la autoridad administrativa?(162).
También la misma divergencia puede presentarse con la opinión que al respecto vierta el
Comité de control previsto en el art. 260LCQ. E, incluso, puede haber triple divergencia entre
el síndico, la autoridad de aplicación y el comité de control.
Incluso aquí en este tema puntual de la mejor liquidación de los bienes o activo de la
quiebra vemos cómo influye la omisión del trámite de transferencia y la sede o lugar dónde ha
de celebrarse. No es lo mismo que se efectúe en una audiencia judicial o bajo trámite procesal
judicial, que totalmente en sede administrativa dónde si extremamos la interpretación la
autoridad de aplicación puede resolver directamente y sin necesidad de traslados previos.
Inclusive podemos anotar otra diferencia —también en esta etapa de liquidación de
bienes— entre la regulación concursal y la ley 26.682 en cuanto a la oportunidad para
procederse a liquidar bienes. Según la ley concursal el juez de la quiebra debe liquidar
inmediatamente los bienes, salvo que se haya interpuesto recurso de revocatoria, haya sido
admitida la conversión de la quiebra en concurso preventivo, o se haya dispuesto la
continuación de la explotación según lo normado por los arts. 189, 190 y 191LCQ (art.
203LCQ). En cambio, para la ley 26.682 nada se dispone respecto de la oportunidad de
efectuar esta transferencia por la autoridad de aplicación (art. 5º inc. m] ley 26.682). Es decir,
que no parecería existir la pauta temporal y su limitación de la manda específicamente
concursal.
Entendemos que la jurisprudencia concursal encauzará estas cuestiones, y posiblemente la
preeminencia en la decisión recaiga en el juez concursal.
IV.3. La norma en análisis también es pasible de crítica en cuanto unifica el supuesto tanto
para el caso del proceso de quiebra como, asimismo, para el caso del proceso de quiebra con
continuación de la explotación de la empresa.
La hipótesis de quiebra con continuidad de la explotación de la empresa es un instituto
expresamente contemplado con perfiles propios en nuestra legislación concursal desde la ley
19.551. Su regulación comprende el Título III, Capítulo IV, Sección II, arts. 189/195 LCQ.
Cuando se regula este supuesto se contemplan determinadas limitaciones a las relaciones
preexistentes.
Y al disponer la mentada transferencia de los usuarios, el legislador de la ley 26.682, al
parecer, habría ignorado tal posible hipótesis de aplicación tribunalicia, ya que al "... transferir
a los usuarios..." elimina de cuajo tal alternativa. Ello porque una modalidad procesal podría
ser —al menos viable desde los textos— que en ese proceso judicial se dispusiera que la
empresa de medicina prepaga fallida continuara con la explotación de sus contratos para que
en un mejor contexto oportunamente se ordenara una óptima liquidación de todo el conjunto.
Quizás en disculpa de tal omisión pueda alegarse que el instituto de la quiebra con
continuidad de la explotación casi no se aplica en nuestros días, fue intentado ser revitalizado
por la ley 24.522 sin éxito, pero ello no implica negar su existencia, o renunciar por anticipado
a su aplicación. O que el legislador no tenía conocimiento del trámite de la ley 26.684 que
nuevamente intenta revitalizar el instituto y prevé tal posibilidad bajo la modalidad de las
denominadas cooperativas de trabajo. Volveremos sobre el tema en el capítulo específico
dónde tratamos la continuación y las cooperativas de trabajo(163).
IV.4. El legislador de la ley 26.682 nos habla de "... transferencia..." de los usuarios a otros
prestadores en los supuestos de quiebra.

516
 Dividiremos el tratamiento de la problemática de la manda en dos grandes ejes temáticos.
Uno que con alguna licencia denominamos como el tema de fondo, y otro que también con
alguna licencia encuadramos como el tema de forma.
El tema de fondo está dado porque si bien se habla de transferencia nada se dice de los
términos económicos de la misma, es decir, si la transferencia será a título oneroso o gratuito.
En efecto el nuevo prestador (o los nuevos prestadores) al que le será/n asignado/s un cierto
número de usuarios se verá favorecido por una serie de contratos que le generaran rédito en
su actividad y no es justo ni legal que tal transferencia sea sin una acabada contraprestación
económica que retribuya a la masa de la quiebra por este activo generador de ingresos que le
es entregado a una empresa del sistema. De sostenerse el criterio contrario se estaría ante
una suerte de expropiación del activo.
Pensamos que esta disposición es seriamente cuestionable no solo desde los principios
generales del derecho concursal, sino también desde su perspectiva constitucional pues
afecta el derecho de propiedad (art. 17CN). En este caso desde una doble perspectiva. Tanto
de los acreedores del fallido que pueden ver esfumarse un activo sin el correspondiente
ingreso dinerario para formar parte de la prorrata de la cuota liquidativa a percibir. Y también
del propio fallido, primero por la misma razón que los acreedores anteriores a la quiebra y
eventualmente por el derecho al remanente de su patrimonio liquidado deducidos los derechos
preferentes, privilegios y deudas concurrentes concursales.
Desde una perspectiva procesal del tema tenemos que la manda analizada dispone un
acotado marco dado por lo que aparece en una primera lectura como una transferencia
automática, lo que se da de lleno no solo contra las facultades originarias y propias del juez
concursal sino también con los mecanismos procesales liquidativos concursales. En efecto
desde el punto de vista instrumental la ley concursal tiene sus propios dispositivos liquidativos
y también en materia de liquidación de créditos —esquema que dada cierta similitud puede ser
aplicado por analogía, pues esa masa de contratos de los usuarios de alguna manera son un
crédito para el fallido— como puede verse cotejando la manda del art. 216LCQ que
transcribimos para una mejor ilustración del tema.
"Art. 216. Créditos. Los créditos deben ser realizados en la forma prevista por el artículo 182. El
síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea la gestión de cobro o,
con autorización judicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente
garantía.
"Sin embargo cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable, el juez puede autorizar
la subasta de créditos o su enajenación privada, en forma individualizada o por cartera, previa
conformidad del síndico y vista al deudor, pudiendo utilizar el procedimiento del art. 205, inclusive,
en lo pertinente".
Dejamos planteada la cuestión. A lo que sumamos que el ordenamiento de la ley 26.882 no
es claro como lo hemos anticipado en cuanto al ámbito en el cual ha previsto esa
transferencia, pues no se deduce del texto si ese mecanismo de traspaso opera en sede
administrativa, o si opera en sede judicial o extrajudicial.
IV.5. Por último, las instituciones falenciales tienen no solamente sus esquemas
sustanciales y procesales liquidativos específicos, sino también los mecanismos subjetivos
funcionales más afines y calificados. En efecto el ordenamiento concursal prevé la figura del
enajenador e incluso determina algunos recaudos especiales de tipo funcional y profesional en
tal sentido, tendiente a maximizar el resultado de su gestión lo que debería redundar en una
mejor liquidación de los bienes que favorecería a la masa.
Transcribimos el art. 261LCQ, que regula al respecto.

517
 "Art. 261. Enajenadores. La tarea de enajenación de los activos de la quiebra puede recaer en
martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de
empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada.
"El martillero es designado por el juez, debe tener casa abierta al público y seis años de
antigüedad en la matricula. Cobra comisión solamente del comprador y puede realizar los gastos
impuestos por esta ley, los que sean de costumbre y los demás expresamente autorizados por el
juez antes de la enajenación.
"Cuando la tarea de enajenación de los activos de la quiebra recaiga en bancos, intermediarios
profesionales o cualquier otro experto o entidad especializada, su retribución se rige por lo
establecido en el párrafo anterior".
Tanta importancia inclusive le ha dado el legislador concursal a la pronta, originaria e
indelegable enajenación de los bienes que integran el activo de un sujeto en quiebra, que en
la misma sentencia de quiebra y como recaudo a cumplimentar en tal decisorio
imperativamente se dispone que "Art. 88. Contenido. La sentencia que declare la quiebra debe
contener: (...) 9) Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quien
efectuará las enajenaciones...".
Creemos que la transferencia a la que alude la manda analizada y que en los hechos y
contenido es una liquidación de parte de los activos de la empresa quebrada en principio
debería ser realizada de manera más beneficiosa para todos los intereses en juego por los
órganos naturales del proceso concursal (los enajenadores en cualquiera de sus variantes
particulares) que por la autoridad de aplicación en el marco del "Consejo Permanente de
Concertación" regulado en el art. 27ley 26.682.

V. Sobre otras normas de la ley y sus posibles implicancias concursales

En este capítulo haremos algunas reflexiones sobre otras normas de la ley que, si bien no
son de estricta atingencia concursal o referencian expresamente a situaciones concursales, sí
pueden tener implicancias de producirse el estado de cesación de pagos o declararse la
apertura de un proceso concursal preventivo o de un proceso concursal de quiebra. Hemos
seleccionado tres normas —puede incluso parecer o resultar arbitrario el temario de
selección— que consideramos las más trascendentes para su análisis. Y también analizamos
el art. 3º de la ley 26.682 por su relación con la materia concursal, pero desde una perspectiva
distintas a las anteriores.
Las normas mentadas en primer término y sobre las cuales trabajaremos son las
siguientes: a) el art. 2º en cuanto establece una calificación legal de asociación voluntaria, por
las repercusiones concursales que tal calificación puede tener de operar una situación de
insolvencia; b) el art. 9º en cuanto establece una facultad rescisoria a favor del usuario, tema
que entronca directamente con los efectos de los concursos ante las relaciones preexistentes;
y c) por último, el art. 21 en cuanto a la facultad de la autoridad de aplicación para fijar el
capital mínimo que las empresas de medicina prepaga deben constituir y mantener(164).

V.1. Sobre el art. 2º de la ley 26.682 y el carácter asociativo. Implicancia concursal

Llamamos la atención sobre la caracterización que formula el legislador en el citado art. 2º
cuando identifica a la relación que une a la empresa de medicina prepaga y al usuario como
una relación o "... modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas de pago por
adhesión...". No entraremos al análisis de las particularidades del contrato en sí que une a la

518
empresa de medicina prepaga con el usuario, un típico contrato de adhesión al cual la
intervención estatal seguramente intentara morigerar al menos en sus manifestaciones más
groseras, pero enunciamos las consecuencias que en materia concursal puede llegar a tener
tal calificación. Remitimos al excelente tratamiento del tema y caracterización de la relación
que efectúa Carlos Ghersi(165).
En efecto la consecuencia concursal más interesante se da precisamente en relación con el
concurso de quiebra, ello porque el panorama legislativo vigente indica que la sentencia de
quiebra disuelve el vínculo societario o asociativo. Pruebas al canto: la disposición del art. 94
inc. 6º de la LGS que expresamente prevé la disolución de la sociedad como uno de los
efectos de tal sentencia, la disposición del art. 151 de la ley 24.522 que contempla la
disolución de la sociedad accidental o en participación ante la quiebra del socio gestor. Incluso
en el nuevo ordenamiento unificatorio hay regulados contratos asociativos (arts. 1442 y ss.
Cód. Civ. y Com.).
Y, en relación a esta ley (26.682), el tema presenta sus propias aristas por los siguientes
motivos: a) no se ha regulado con precisión la situación de los contratos o relaciones
preexistentes ante el proceso concursal, solo indirecta y tangencialmente en el caso de
quiebra; b) para la hipótesis de quiebra, además, se ha previsto un mecanismo no muy
definido que partiría del supuesto contrario al que estamos analizando, es decir, un contrato
vigente y no un contrato disuelto o extinguido como el que podría configurarse de aplicarse
analógicamente a este caso las legislaciones citadas.
Dejamos también a este respecto advertida la situación.

V.2. Sobre el art. 9º de la ley 26.682 y la facultad rescisoria. Implicancia concursal.

Las relaciones contractuales preexistentes
En materia de rescisión contractual de un primer análisis tenemos que se ha pretendido
establecer una regulación que intenta ser tuitiva del usuario, lo que en líneas generales
merece aprobación.
Ahora bien, si analizamos la norma citada, sobre todo en su primer párrafo que es sobre el
cual desarrollamos este acápite, destacamos que su funcionamiento puede presentar algún
desajuste con el sistema previsto en general en materia concursal. Para empezar a
sistematizar el tratamiento del tema debemos partir que en materia contractual ante el proceso
concursal debemos tener en cuenta lo que en la teoría general del derecho y del proceso
concursal se conoce y elabora en derredor de los efectos del concurso preventivo y los efectos
del concurso de quiebra sobre las contratos preexistentes o las relaciones preexistentes. El
contrato ante una situación concursal sufre o puede sufrir una variada serie de alternativas
diseñadas por el legislador precisamente teniendo el patrimonio cesante y como la apertura
del proceso (preventivo o liquidativo) impacta sobre el contrato anterior a la cesación de pagos
al que genéricamente caracteriza como contrato preexistentes o relación preexistente, o en
algunos supuestos bajo otra caracterización (contratos con prestaciones pendientes) o incluso
nominando el contrato y los efectos. Este es el primer punto de partida a tener en cuenta. El
universo del contrato obviamente por principio no pasa indemne ante el concurso(166).
Dispone el art. 9º: "... Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el
contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar fehacientemente
esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación...".
Esta norma, que indudablemente ha sido diseñada para cuando la empresa de medicina
prepaga está in bonis, aunque dada su redacción y la invocación al orden público (art. 28ley

519
26.682) hace surgir "ab initio" la inquietud sobre si tal rescisión puede ser planteada ante un
proceso concursal (preventivo o liquidativo). Volveremos sobre el tema.
En situación concursal la norma en una primera a aproximación puede ser analizada tanto
desde la perspectiva del concurso preventivo, como del concurso de quiebra.
En el concurso preventivo —en principio— se aplica el mecanismo funcional del art. 20 de
la ley 24.522, y la facultad de resolver queda supeditada a la opción de continuación que la ley
defiere al concursado y solo subsidiariamente (bajo determinados supuestos previstos
específicamente) podrá resolver según previsiones concursales, y eventualmente podrá
ampararse en este particular dispositivo.
En el concurso de quiebra, en cambio, esta norma si bien de alguna manera coincide con el
ordenamiento falencial (art. 9º) en cuanto a que el principio en el concurso de quiebra es ir
resolviendo y concluyendo los contratos para que se vaya conformando definitivamente el
pasivo concursal queda supeditada la resolución o rescisión de los contratos —al igual que en
el concurso preventivo— a la aplicación del particular estatuto concursal en materia de
contratos o relaciones preexistentes, el que si bien dispone que el contratante puede resolver
su contrato, ello será en tanto y cuanto se den o respeten los recaudos y plazos concursales.
En efecto —y este supuesto ha sido contemplado en el art. 144LCQ— la continuación o
resolución de los contratos depende (más allá de los planteos que al respecto haga el propio
acreedor, un tercero o el síndico) de la resolución judicial que así lo disponga (v.gr., art. 144
incs. 3º y 4º LCQ). Y solo subsidiariamente el acreedor podrá resolver (arg. art. 144 inc. 5
LCQ).
Por último, recordamos que el art. 145LCQ también debe ser tenido en cuenta, norma que
si bien regulada en el título de quiebras también —con las especificidades de cada caso o
contrato— se aplica en materia de concurso preventivo. Dispone la citada manda: "Art. 145.
Resolución por incumplimiento. Inaplicabilidad. La sentencia de quiebra hace inaplicables las
normas legales o contractuales que autoricen la resolución por incumplimiento, cuando esa
resolución no se produjo efectivamente o demando judicialmente antes de dicha sentencia".
Si el usuario hubiera planteado la resolución con anterioridad a la sentencia de apertura del
proceso fundado en el art. 9º de la 26.682 tal resolución oportunamente será oponible en el
proceso concursal, sea en su variante preventiva o liquidativa.
Ahora bien, la rescisión tal como ha sido regulada podría ponernos ante una excepción al
dispositivo del art. 145LCQ. Abonaría tal postura: a) el carácter de orden público de la ley
26.682, tema al que dedicamos capítulo específico; b) que el vínculo que une a la empresa
prepaga con el usuario no sería fácilmente encuadrable como contrato con prestación
recíproca pendiente que tiene sus propias modalidades resolutorias; c) que el legislador de la
ley 26.682 al incursionar en materia concursal se supone que evaluó el art. 145LCQ y su
significado y trascendencia en materia concursal en la cual precisamente hace inaplicable la
resolución de los contratos para no otorgar a los acreedores beneficiados una postura que de
alguna manera conspira contra el principio de la par conditio; d) el carácter tuitivo con el cual
se ha querido dotar al usuario brindándole esta norma que de alguna manera mejora su
posición ante el concurso (preventivo y de quiebra).

V.3. El art. 3º de la ley 26.682 y su relación con el derecho concursal

Ligeramente hacemos mención a la implicancia o relación con el derecho concursal que
presenta el art. 3º de la ley 26.682, que en lo pertinente transcribimos:

520
 "Art. 3º. Limitaciones. No pueden desempeñarse como titulares, fundadores, directores,
administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores o gerentes de las
entidades comprendidas en esta ley: 1) Los afectados por las inhabilidades e incompatibilidades
establecidas por el artículo 264 de la ley 19.550...".
A su vez, el art. 264 LGS, bajo el título "Prohibiciones e incompatibilidades para ser
director", dispone: "... No pueden ser directores ni gerentes: 1) quienes no pueden ejercer el
comercio; 2) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 (diez) años después de su
rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 (cinco) años después
de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificare
de culpable o fraudulenta hasta 10 (diez) años después de su rehabilitación...". Y de darse tal
supuesto debe procederse a la remoción del incurso en tal causal (art. 265 LGS).
Ha sostenido calificada doctrina —concordando con la Exposición de Motivos de la ley
19.550— que "... el art. 264 de la ley 19550 (transcripto en una de las notas precedentes) vino
a llenar un vacío de la legislación anterior, mediante disposiciones de contenido ético
destinada a sanear el funcionamiento de las sociedades anónimas...", criterio que en general
es pacífico en la doctrina(167).
Volviendo a la manda transcripta (art. 264 LGS) antes de precisar su vinculación con la
normativa de prepagas, y en relación con la materia concursal tenemos que: a) tal manda
debe ser adecuada a la legislación concursal actual pues difiere con la vigente al momento de
sancionarse la ley societaria la cual no ha sido concordada. Al sancionarse la ley societaria la
ley concursal vigente era la 19.551, y hoy rige la ley 24.522; b) en el ordenamiento concursal
(ley 24.522) se ha eliminado la calificación de conducta (la que sobrevive en materia
laboral, art. 251LCT y a los efectos indemnizatorios), y se lo ha suplantado por un régimen
denominado de inhabilitación, tanto del fallido persona física como de quienes hayan actuado
por una persona jurídica (Título III, Capítulo IX, arts. 234-238 LCQ); c) la rehabilitación del
fallido tiene ahora duración de un año y cesa de pleno derecho (art. 236LCQ), excepto que tal
inhabilitación sea reducida o dejada sin efecto por el juez de la quiebra, o también sea
prorrogada o retomada en su vigencia si el fallido se encuentra incurso en causa penal; d) el
régimen de inhabilitación también establece efectos adicionales (art. 238LCQ)(168).
La manda original (art. 264ley 19.550) se aplicaba a "directores" y "gerentes" de un
sociedad anónima en sus distintas modalidades (SCA, SAPEM, SAU, SAS), y en el caso de la
ley 26.6682 dicho dispositivo, en cambio, comprende a cualquiera de los sujetos (no solo las
sociedades anónimas) persona física o personas jurídicas que encuadren en el marco
subjetivo de aplicación de la ley.
De encontrarse incurso en algún causal tipificada por ley debe ser removido del cargo(169).
El dec. 1993/2011 ha regulado este artículo(170).

V.4. Sobre el art. 21 de la ley 26.682 y el capital mínimo. Implicancia concursal

Con alguna buena voluntad y sentido de la realidad, pero no muy buena redacción o
técnica, ha pretendido el legislador dotar a la autoridad de aplicación de una norma y facultad
que le permita —en un ejercicio amplio de sus funciones de contralor, y para que pueda
cumplir sus "objetivos" y "funciones"— exigir a las empresas de medicina prepaga que deben
"... constituir..." o " ... mantener..." un capital mínimo para el desarrollo de su objeto social y
actividad. Tal capital mínimo será fijado por la autoridad de aplicación.
Es lo que regula el art. 21 de la ley 26.682: "Capital mínimo. Las empresas de medicina
prepaga que actúen como entidades de cobertura para la atención de la salud deben constituir

521
y mantener un capital mínimo, que es fijado por la Autoridad de Aplicación. Los agentes de
Seguro de Salud a que se refiere el artículo 1 de la presente ley se rigen, en este aspecto, por
las resoluciones que emanen de la Autoridad de Aplicación".
Ello seguramente tendiente a evitar que la empresa opere en el mercado sin los recaudos
mínimos en tal sentido, y fundamentalmente para que el emprendimiento económico se
autofinancie sanamente y no traslade el riesgo de actuar sin capital a los usuarios y restantes
integrantes del sistema. También porque la función del capital social —en el tecnicismo propio
del derecho societario— hace al concepto general de garantía hacia terceros. No está mal la
intención y no deja de ser una norma tuitiva sobre todo de los usuarios, pero no solamente de
estos, y en un medio donde el capitalismo a veces es entendido en forma sui géneris por los
denominados "agentes del mercado".
Como nota liminar señalamos que los temas de "capitalización" o su contracara de
"infracapitalización" son en la actualidad uno de los más debatidos y discutidos en el ámbito
del derecho societario, circunstancia y dato no menor que debe ser tenido en cuenta.
Remitimos a las obras que han tratado la cuestión, pues su abordaje excede los límites de
este trabajo(171).
Y la manda o norma transcripta nos sugiere tres críticas.
De carácter político la primera y está dada por la total ineficiencia que tiene el Estado (y la
autoridad de aplicación en este caso el Ministerio de Salud lo es, o al menos lo representa en
un área) para poder dar cumplimiento a estas disposiciones, que revisten carácter más bien
declarativo y que en definitiva siguen aumentando el descreimiento generalizado de los
habitantes hacia esa abstracta invocación (el estado) y sobre todo la frustración en cuanto al
cumplimiento de los fines del estado. Y ello sin si quiera entrar en los posibles temas de
corrupción, aun partiendo sin preconceptos en cuanto a que los funcionarios estatales (control)
y los empresarios (controlados) se manejan con total transparencia.
Las restantes son de carácter ya técnico. Una está dada porque posiblemente la necesidad
de empresas sólidas que actúen en el mercado se logre haciendo más hincapié en los temas
técnicos referidos al patrimonio neto positivo y no circunscribiendo las exigencias solamente a
aquellos temas del capital social. Otra porque pone a cargo de un organismo que no es el
específico (la autoridad de aplicación, es decir, el Ministerio de Salud de la Nación) la fijación o
determinación de temas propios de otros organismos trasladándolos (y/o eventualmente
sustrayéndolos) de los organismos administrativos calificados de la materia (v.gr., IGJ para la
CABA, y las direcciones de personas jurídicas en las provincias). Adicionalmente pueden
agregarse los posibles criterios divergentes, los eventuales conflictos entre los organismos, y
la superposición de normativa regulatoria.
En materia de derecho concursal la relación entre la adecuada capitalización, o
patrimonialización de una sociedad o empresa para desarrollar su actividad (cualquiera), y
evitar la traslación del riesgo y los efectos hacia los acreedores y/o terceros que una
insolvencia genera —sobre todo en nuestro país— ha motivado en la doctrina importantes
aportes, tendiendo sobre todo a responsabilizar a los directores y socios de la sociedad que
deben primeramente agotar internamente todas las potencialidades a través de los propios
institutos societarios específicos (aumentos de capital, aportes de los socios, planes de
empresa), pero siempre previamente a los procesos concursales y no trasladar sin más los
riesgos o la desaprensión en el manejo corporativo a los acreedores o terceros. Reflexiones
que pueden (con las particularidades de cada sujeto) aplicarse a todos los sujetos que operen
en el campo de la medicina prepaga(172).

522
VI. Sobre las omisiones legislativas. Breves acotaciones
Hemos señalado en párrafos anteriores que la ley contempló parcialmente alguna situación
concursal (la que hemos venido desarrollando), pero que quizás más relevante —por sus
consecuencias y por el criterio de realidad del mundo de los negocios en que el ordenamiento
habrá de anclarse— sea la omisión en que incurrió el legislador al soslayar ciertos institutos o
situaciones que posiblemente hubieran sí justificado su inclusión, aunque fuera criticable la
técnica jurídica. A ellos dedicaremos los párrafos siguientes.
Ante todo, lo que surge más palmario del análisis del articulado legal es que se ha omitido
contemplar las situaciones concursales en relación con los institutos preventivos de la quiebra.
En efecto de los diversos mecanismos concursales que contempla nuestro ordenamiento
falencial (la ley 24.522) el legislador de la 26.682 solo ha hecho hincapié expreso y reparado
en el instituto de la quiebra (sin distinguir, además, entre la directa o la indirecta, tema sobre el
que volveremos) el cual se halla contemplado en el Título III, Capítulos I a XI, y sus secciones,
arts. 77/238 de la ley 24.522 y sus modificatorias.
Pero se ha omitido contemplar la situación concursal o de insolvencia en dos institutos
concursales que pretenden ser preventivos de la quiebra y alternativas liminares a esta, y que
precisamente mediante diversos mecanismos legales de vieja prosapia en algún caso tienden
a evitar que la insolvencia instalada en un patrimonio derive en quiebra, hipótesis que
normalmente si bien contemplada en todos los ordenamientos concursales no es la
privilegiada por el legislador falencial dado no solo lo irremediable de la misma, sino también
lo frustrante de su aplicación (en la quiebra todos pierden, y la tradicional locución "moneda de
quiebra" es de una vigencia incontrastable)(173).
Los institutos a los que hacemos referencia son el "Acuerdo preventivo extrajudicial",
contemplado en el Título II, Capítulo 7, arts. 69/76, y el "Concurso preventivo" contemplado en
el Título II, Capítulos 1 a 6, arts. 5/68, ambos de la ley 24.522(174).
Y advertimos sobre esta omisión —que es importante a nuestro criterio— atento
fundamentalmente a los siguientes argumentos, que en este párrafo revisten carácter de
comunes: a) la tendencia legislativa en el derecho comparado en materia de tratamiento de la
insolvencia de un patrimonio preferencia la aplicación de estos institutos que tienden a
conjurar la cesación de pagos o las situaciones de insolvencia pues de alguna manera se
armonizan —o al menos se intentan— los diversos intereses que confluyen en derredor de un
patrimonio cesante evitando la aplicación de los institutos liquidativos de las sociedades y
empresas que a nadie favorece y menos a los acreedores quirografarios; b) porque en la
práctica diaria del mundo de los negocios son las situaciones de común utilización por parte
de los operadores de aquellos mecanismos preventivos (APE, o concurso preventivo) las que
con mayor frecuencia se presentan. Aclaramos, la quiebra también se da, pero normalmente
el empresario —de buena o mala fe— intenta los caminos previos y es bastante inusual que
lisa y llanamente pida su propia quiebra. Si son grandes grupos económicos o la llamada
"deuda corporativa" (tristemente célebre en nuestro país sobre todo con la crisis del 2001) se
recurre al APE o al concurso preventivo, o en mayor medida al concurso preventivo (en el
caso de las PYMES o pequeños empresarios, y en general en el interior del país) y solo
excepcionalmente se plantea como primera alternativa a la denominada quiebra directa. Es
muy fácil de corroborar —aunque no se cuenten con estadísticas— in situ que en nuestros
tribunales los procesos de insolvencia empiezan voluntariamente bajo la modalidad del
concurso preventivo y culminan o bien en su aprobación y cumplimiento (con lo cual la
insolvencia se extingue) o bien con posterioridad en una quiebra indirecta (un alto porcentaje
que logra aprobación del acuerdo, luego no lo cumple y termina en quiebra, es lo que
comúnmente se conoce en la jerga concursalista como "xx s/concurso preventivo hoy
s/quiebra").

523
 Esta es la primera gran omisión que señalamos y desde el análisis de lo que con alguna
licencia podríamos denominar referencia a los institutos generales de la materia concursal y
supuestos que podrían haberse contemplado.
Asimismo, tampoco ha contemplado que repercusión puede tener la ley 26.682 en la
denominada "Quiebra indirecta", otra figura concursal que tiene su autonomía y perfil propio y
que una de sus notas —no menor— es que determinados actos celebrados en el concurso
preventivo que la antecede pueden tener consecuencias en la quiebra que luego se decrete
(p. ej., los vinculados al art. 16LCQ, ante el supuesto que en un concurso preventivo el sujeto
concursado solicite autorización para transferir su cartera de usuarios. ¿Debe allí intervenir la
autoridad de aplicación?)(175).
Pero también señalamos que el legislador de la ley 26.682 ha omitido regular la situación
del contrato que une al usuario con la empresa prepaga ante el concurso de esta (en general y
sin distinción de institutos concursales en particular, es decir, preventivos o liquidativos), o
mejor dicho lo ha regulado —al parecer— de una manera débil y tangencial que presenta
algunas dificultades ante la posible colisión con el sistema común y general de la ley
concursal. Dedicamos a ello los párrafos siguientes.
La ley concursal (24.522), tanto para el supuesto del concurso preventivo como del
concurso de quiebra, ha contemplado expresamente y siguiendo pacíficas tradiciones
legislativas en la materia cómo afecta la declaración y apertura de tales procesos en relación
con los contratos que el cesante tenía vigentes al producirse la insolvencia, sea mediante
disposiciones generales o disposiciones particulares en relación con determinados contratos.
Es lo que se denomina por el legislador concursal efectos de los concursos sobre las
relaciones preexistentes, y que en nuestro ordenamiento plasman en normas expresas
fundamentalmente contempladas en los arts. 15/25 LCQ (concurso preventivo) y arts. 125/159
LCQ (concurso de quiebra)(176).
Ahora bien, ¿qué sucede con el contrato que une al usuario con la empresa de medicina
prepaga si esta se concursa preventivamente o quiebra?
La primera variable o modalidad —concurso preventivo— no ha sido contemplada
expresamente, por lo tanto, deberá estarse a los principios o pautas generales en materia
concursal, es decir, privilegiar la continuidad de la relación contractual en opción que se
defiere al concursado (argumento art. 20LCQ) o en su defecto —subsidiariamente— el usuario
podrá dar por resuelto el contrato (argumento art. 20LCQ, párr. 3º).
La segunda variable o modalidad —concurso de quiebra— es más difícil de determinar o al
menos compatibilizar, y es aquí donde el legislador de la ley 26.682 no ha aportado la claridad
y precisión que la trascendencia de la cuestión ameritaba, a pesar de la intención tuitiva con
que pretendió resolver la situación a favor del usuario. Trataremos de ser los más explícitos
posible pues a la falta de precisa definición legal se suman posibles colisiones de textos.
El instituto de la quiebra en materia de contratos tiende a resolver los mismos, y ello es
coherente con el desapoderamiento como efecto natural de la sentencia de quiebra, la
necesidad de determinar y cristalizar los pasivos, poder realizar los bienes y finiquitar el
proceso falencial. Para ello establece mecanismos generales de extinción de contratos (arts.
143/144 LCQ) y también disposiciones particulares (v.gr., art. 147LCQ, entre otros). Ahora
bien, de este particular contrato que une al usuario con la empresa de medicina prepaga que
es declarada en quiebra nada se dice expresamente en la ley concursal (a salvo claro esta los
principios legales generales), y tampoco se contempla expresamente tal situación en la ley
26.682. Pero en esta última como se introduce una función de la autoridad de aplicación que
permitiría sostener que no ha sido directriz política del legislador tener por resuelto el contrato
y mantenerlo vigente para su transmisión.

524
 En efecto, entre las funciones de la autoridad de aplicación como ya fue tratado, está que
en caso de quiebra se transfieran —bajo ciertas condiciones— las coberturas de salud a otras
prestadoras del sistema. Por ello, tal mecanismo allí previsto presupone la vigencia del
contrato con lo que una interpretación permitiría sostener que la sentencia de quiebra no
produce ipso iure o de pleno derecho la resolución o extinción de tales contratos.
Pero obviamente este mecanismo deberá ser compatibilizado con el sistema general de la
ley concursal y con el criterio que al respecto tome la sindicatura, pues bien, esta podría tener
otro criterio. Y, en definitiva, siempre será el juez concursal como director del proceso quien
tenga la última palabra.
El usuario ante la quiebra de su empresa de medicina prepaga también podrá plantear la
resolución del contrato (arg. art. 144 inc. 5º LCQ, y art. 9ºley 26.682 ya desarrollado en
capítulos anteriores).
E inclusive no podemos dejar de mencionar la norma del art. 28 de la ley 26.682 que al
calificarla de orden público podría agregar otro matiz a cualquier interpretación que se
pretenda.
Pensamos que este podrá ser uno de los temas más conflictivos en la aplicación de la ley.
Cerramos este capítulo señalando que no hay disposición expresa en relación con este
contrato en el supuesto de "Acuerdo preventivo extrajudicial", ello tanto en la ley concursal
(24.522) como en la que estamos analizando (26.682). Aunque dado el fuerte matiz
contractual de esta figura y sobre todo que permite a la autonomía de la voluntad un gran
campo de acción tendiente a superar la cesación de pagos o las dificultades económicas o
financieras de carácter general (art. 69LCQ), en tanto no se vulneren derechos que la ley
tutela en salvaguarda del usuario (de la propia ley 26.682, y la ley 24.240 de defensa del
consumidor) la suerte del contrato dependerá de lo que el usuario viere más ponderable a sus
intereses.

VII. La coetánea reforma a la ley 24.522. La ley 26.684. Cooperativas de trabajo

En ese mismo año también y casi en simultáneo se produjo una nueva reforma (¿y van?) a
la Ley de Concursos y Quiebras 24.522. Nos referimos a la sanción de la ley 26.684, lo que
ocurrió con menos de un mes de diferencia entre una y otra. Reforma que siguiendo el cíclico
devenir (o ir y venir) en materia concursal vuelve a poner el eje en lo que pretende ser la
defensa del crédito laboral, el mantenimiento de las fuentes de trabajo, y en el fenómeno de
las cooperativas de trabajo con un fuerte rol protagónico las que surgieron ante los procesos
de quiebras y las llamadas empresas recuperadas. Y así con algunos agregados se pretende
tal objetivo por la vía fundamentalmente del instituto de la continuación de la explotación de la
empresa en la quiebra(177).
Escapa a los límites de este trabajo un análisis de tal reforma en la cual, además, se
mezclan en forma muy compleja y no fácil de deslindar componentes ideológicos, situaciones
de hecho que desbordan los marcos jurídicos, posibles demagogias, pujas sindicales,
componentes políticos, y por si todo ese entramado fuera poco una bastante deficiente
elaboración normativa(178).
Pero ello no implica que señalemos algunos aspectos que de alguna manera se relacionan
con la ley 26.682 que estamos analizando. Y limitaremos el tratamiento a los aspectos más
bien técnicos, tratando de despojar el abordaje de opiniones (que las tenemos, pero no viene
al caso ampliar en el marco de este trabajo) políticas sobre la ley 26.884.

525
 Nuevamente reiteramos y recalcamos como crítica y desde una perspectiva política o de
política legislativa la falta de coordinación —al menos temporal— en el manejo de los
instrumentos y en las modificaciones legislativas, pues si se estaba reformando paralelamente
la ley de quiebras porque no se aprovechó la ocasión para tratar en el ordenamiento
específico aquellos temas que fueron objeto de consideración en la Ley de Empresas de
Medicina Prepaga que tenían con ver con los aspectos concursales. Y, además, se verá que
pueden plantearse ciertas colisiones normativas entre una y otra ley que bien pudieron tratar
de ser compatibilizadas.
Dos temas abordaremos. Uno relacionado con las alternativas que con alguna licencia
podemos englobar como procesales que puede asumir la continuación de la explotación en la
quiebra, y el otro sobre el conflicto de intereses o fines entre la ley 26.682 y la ley 24.522.
Como elemento unificante de ambos temas y telón de fondo en el desarrollo de los mismos es
que no debe perderse de vista que el legislador concursal ha dado un fuerte protagonismo en
el derecho a las denominadas cooperativas de trabajo, tornando la continuación de la
explotación de excepción en regla o al menos desdibujando tanto la excepción que por los
confusos textos puede llegar a operar como regla. A lo que debemos sumar que en los hechos
(dónde hoy ante la falta de respuesta del poder judicial y del estado en general en el caso
concreto) las cooperativas de trabajo imponen su protagonismo. La realidad (no el expediente
judicial de la quiebra) es la que finalmente termina arrasando con la ley.
Yendo al primero, daremos un elemental marco exegético de la ley (sin adentrarnos en los
problemas que a su vez cada locución o alternativa "per se" encierra) en materia de
continuación de la explotación de la empresa en quiebra. Hay dos esquemas básicos (al
menos en los textos): a) la continuación que podríamos encuadrar como normal, prevista en
el art. 190LCQ, y sujeta a una serie de recaudos que el mismo artículo dispone; b) la
continuación que podríamos denominar inmediata prevista en el art. 189LCQ, y es la solicitada
por el síndico o la cooperativa de trabajadores. Esta última puede ordenarse en los siguientes
supuestos: "... El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o
algunos de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño
grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, si se interrumpiera un
ciclo de producción que puede concluirse o entiende que el emprendimiento resulta
económicamente viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la
continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos,
si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados
en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquél todavía no se
hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco días luego de la última
publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del
establecimiento..."(art. 189LCQ).
Y aquí destacamos la colisión entre la operatividad del desapoderamiento y el cierre del
establecimiento por aplicación de la ley de quiebras, pero que contempla a su vez esta
posibilidad y el art. 5º inc. m) ley 26.682 que habla de quiebra, cierre o cesación de
actividades. A mero título de ejemplo desde la normativa concursal puede haber quiebra sin
siquiera cese de actividad, o cierre de establecimiento, o inclusive cerrarse y luego abrirse por
aplicación de este instituto de excepción (que parecería ser regla) y continuar operando. O
decretarse la continuación y luego clausurarse si esta es totalmente deficitaria o se incumplen
determinados recaudos (v.gr. cancelar el pasivo preexistente). Nada de esto se contempla en
la ley 26.682 la cual —al menos en su redacción— torna aplicable la transferencia de usuarios
allí prevista.
También traemos a consideración la posible colisión de intereses que puede plantearse
entre la Autoridad de Aplicación y la cooperativa de trabajo en aquellos supuestos en los
cuales la cooperativa de trabajo intente adquirir los bienes de la empresa fallida (art. 203 bis,
texto según 26.684), o cuando se resuelva la continuación de la explotación de la empresa

526
fallida por medio de una cooperativa de trabajo (art. 190, texto según ley 26.684) y se intente
aplicar el mecanismo de transferencia previsto en el art. 5º inc. m) ley 26.682. ¿Será
interesante de adquirir una sociedad fallida a la que se le han transferido todos o gran parte de
sus usuarios? ¿Será interesante pedir la continuación de la explotación de una fallida que ha
perdido gran parte de sus contratos mediante la transferencia prevista en la ley 26.682?
Y a estos deben sumársele una serie de difíciles problemas como el vinculado a la
financiación del emprendimiento, las variables de enajenación de la empresa así continuada,
el costo de los pasivos existentes y el eventual nuevo pasivo, y un largo etc.
Dejamos planteadas tales cuestiones.

VIII. Sobre la actividad de las empresas de medicina prepaga y la insolvencia. Alguna

reflexión
Quiero en este capítulo llamar la atención en general sobre un tema de política legislativa y
criterio prudencial del legislador referido a como se tratan los fenómenos de insolvencia en
determinados sujetos generalmente sumamente profesionalizados, sometidos a una fuerte
regulación en su accionar y que, asimismo, dependen del contralor permanente del estado en
su actividad. Para tales sujetos se contemplan como contrapartida regulaciones o mecanismos
preventivos de insolvencia que presentan sus propias notas que la diferencian de la ley
concursal, los hacen sujetos excluidos o en última instancia incluidos con ciertas
particularidades luego de agotar las particularidades del régimen especial (art. 2º in fineLCQ).
El ejemplo típico de estos órdenes normativos son las entidades financieras (reguladas por la
ley 21.526 y sus modificatorias), y las entidades aseguradoras (reguladas por la ley 20.091 y
sus modifs.)(179).
Traemos a colación este tema porque el legislador de la ley 26.682 en parte somete a las
empresas de medicina prepaga a un muy similar sistema al de los entes anteriormente
mencionados, pero nada dispone respecto de la insolvencia aplicándole el ordenamiento
común (ley 24.522). Puede deducirse que cuando el Estado para el funcionamiento y actividad
ejerce marcada regulación y control de alguna manera ello implica que la insolvencia o los
alertas sobre insolvencia se detecten ni bien den sus primeros síntomas o antes que ello
produzca efectos irreparables. Y en esos casos precisamente se activan instrumentos que
permitan solucionar tempranamente los problemas económicos, financieros o de actuación del
sujeto y así remover el peligro o la instalación de un estado de cesación de pagos sin llegar a
los procesos concursales. Esa es la simple lógica técnica, económica y jurídica institucional de
las actividades reguladas y los sistemas especiales frente a la insolvencia. Ello siempre —en
el esquema ideal de nuestra legislación— que el Estado cumpla debidamente sus funciones
de contralor y policía de la actividad, lo que no siempre sucede.
Y decimos que el sistema es similar a financieras o aseguradoras para las empresas de
medicina prepaga, por lo siguiente:
a. requieren para operar de autorización de la Autoridad de Aplicación, y se someten a una
legislación específica y a las resoluciones que emanen de la Autoridad de Aplicación: arts. 1º,
2º, 4º, 5º, 18, 19, 24, 25 de la ley 26.682.
b. hay un control de la actividad de la entidad autorizada tanto en los aspectos "internos"
(b.1) de su actividad como sujeto (ajustarse a las pautas que suministre la autoridad de
aplicación y suministrar información que le es libremente requerida), como en los aspectos
"externos" (b.2) de la actividad con los usuarios y terceros (contratos autorizados, planes
obligatorios, cumplimiento de obligaciones, etc.). b.1. mecanismos internos: arts. 5º incs. c),

527
d), f), g), h), i), l), y concs.; 7º, 18, 19, 21, 22, 23, 24; b.2. mecanismos externos: 7º, 8º, 9º, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17.
Ahora bien, una vez establecido este esquema general de acceso a la actividad y posterior
actuación, en materia de insolvencia solo tiene la cuestionada disposición del art. 5º inc. m) ley
26.682 que actúa en la etapa final y de liquidación del ente. Debió haberse legislado que
sucedía a medida que el sujeto incumplía sus funciones, se apartaba del esquema legal, o de
sus informaciones surgían alertas que llevarían a desembocarla en una situación de
insolvencia. Es un aspecto que no fue contemplado específicamente y se pasa directamente a
la etapa liquidativa de la empresa. Lo que hemos querido destacar por la similitud con las
otras entidades reguladas y que actúan bajo control estatal. No es que se esté proponiendo
una alternativa concursal especial para estos entes, tampoco es bueno para una legislación
pluralidad de ordenamientos concursales por cada actividad, solo reiteramos y marcamos la
similitud.

IX. ¿Y el Poder Judicial? Alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación
Dedicaremos este subcapítulo a un tema sensible y complejo adelantando que su
desarrollo merecería tratamiento autónomo, por lo que nos limitaremos a los grandes
lineamientos de las cuestiones que a nuestro criterio nos parecen más importantes.
Se intenta abordar algunas de las notas que en la relación del derecho concursal con el
denominado derecho de la salud se han dado en la realidad viva (tribunales) y han ido
generando algunos fallos específicos donde se han planteado y resuelto temas estrechamente
vinculados.
Antes de agrupar los fallos a nuestro criterio más relevantes y algunas notas que de ellos
se desprenden se efectuarán algunas disquisiciones liminares, que como plataforma previa
nos parecen necesarias sobre todo si se quiere efectuar un análisis realista de la cuestión.
Esos enfoques liminares apuntan en dos direcciones.
La primera en cuanto a que el servicio, mecanismo o como quiera llamarse y que
denominamos como el Poder Judicial (así sin distinciones de jerarquías, integrantes y fueros)
hoy en la Argentina se encuentra —lamentablemente y con dolor lo decimos y escribimos—
fundadamente desprestigiado, severamente criticado, y de una ineficiencia apabullante.
Excepciones habrá a lo que digo, pero la realidad —reitero lamentablemente— es esa. De ahí
se parte, y en este análisis y tema ello no puede obviarse. Y el fuero concursal (los tribunales
comerciales, o especializados o en algunas provincias el fuero civil y comercial que
permanece unificado) obviamente no es la excepción a ese telón de fondo.
La segunda es que en materia de derecho concursal (ley de concursos para ser más
preciso) y derecho de los tratados todavía no se ha articulado y menos encarrilado una
relación pacífica y estable, e incluso a tenor de ciertos fallos como veremos, hasta
arriesgaríamos amigable entre ambos órdenes normativos. Aquí señalamos una primer
tensión en el ordenamiento, tensión que viene por decirlo de alguna manera en cuanto a los
marcos normativos y su poco coordinada estructura. El derecho concursal está aún marcado
por un cerrado hermetismo hacia la aplicación y/o coordinación de otros ordenamientos. La
Ley de Concursos y Quiebras se erige así con definida vocación de exclusión, a salvo
obviamente las que expresamente prevé. La segunda tensión deviene —simplificando el
planteo, y con los riesgos que toda reduccionismo genera— por la materia sobre la que recaen
el derecho concursal y el derecho de la salud. Parecería que todo lo que se encuentre por
fuera de la ley concursal le sería en principio ajeno, y el derecho de la salud entra en ese

528
rasero. Retroalimentan ambas tensiones las regulaciones normativas que poco aportan desde
lo técnico para si no eliminarlas, sí aminorarlas y al menos generar desde los textos una senda
que permita con buena voluntad interpretativa coordinarlas.
Y esto que venimos señalando de alguna manera se ha visto reflejado en una serie de
fallos que relacionan (con marcadas idas y vueltas) en el marco de un proceso concursal al
derecho concursal el derecho de los tratados y el derecho de la salud. Nos limitaremos
primeramente a indicar tres fallos de nuestro máximo tribunal (CS), destacando los criterios
sentados y los temas resueltos. Lo haremos en forma sintética pues son fallos muy ricos en
temas y aristas de análisis, y no exentos de polémica (nada menos que en cuanto la justicia
de cada caso resuelto). Luego señalamos de los mismos algunas notas que nos han parecido
relevantes.
a) Arrancamos con un fallo de la CS, "Pinturas y Revestimientos Aplicados SA s/quiebra",
recurso de hecho, del 26/3/2014, y en el cual se resuelve: 1) Se dejó sin efecto un fallo de la
Alzada (CNCom., sala E), que había aplicado el art. 247LCQ a un acreedor laboral (limitando
el monto a percibir de su crédito) y a AFIP, desechando el planteo del acreedor laboral que
sostenía —entre otros fundamentos— debía aplicarse el Convenio 173 de la OIT (que
establece que los créditos laborales deben contar con un rango superior de privilegio superior
al de los demás créditos privilegiados y en particular a los del Estado y la Seguridad Social),
convenio ratificado por la ley 24.485; 2) La CS dejó sin efecto el fallo de la Alzada, consideró
que debía aplicarse el convenio internacional invocado, aunque la ley no hubiera sido
reglamentada desplazando a las normas de derecho interno, descalificó el fallo, y remitió al
tribunal correspondiente para que dictara nuevo fallo. Se trataba de un reclamo laboral de un
crédito proveniente de un accidente de trabajo.
b) En el caso de la CS, "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/quiebra
s/incidente de verificación de crédito por L.A.R y otros", del 6/11/2018, se resuelve (por
mayoría): 1) confirmar un fallo de la Alzada (CNCom., sala A) que había revocado una
sentencia de primera instancia en la cual se había decretado la inconstitucionalidad del
régimen de privilegios concursales (arts. 239, párr. 1º, 242, 242, parte general, y 243, parte
general, e inc. 2º ley 24.522) y verificado con carácter de crédito privilegiado especial y
prioritario de cualquier otro privilegio y con derecho de pronto pago, referido a un crédito por
daños derivados de una mala praxis médica en un nacimiento. Se había invocado por el actor
la Convención de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, la ley 26.061, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
normativas internas; 2) La CS confirmó el fallo de la Alzada (por mayoría) y en sus
fundamentos —entre otros— sostiene que la LCQ contiene un sistema cerrado de privilegios
(art. 239), que el crédito reclamado no se encontraba regulado con tal prelación sobre los
otros créditos siendo por tanto quirografario (art. 248), y que las convenciones invocadas y
la ley 26.061 no contienen disposiciones específicas a la situación de los niños o personas con
discapacidad como titulares de un crédito privilegiado en el marco de un proceso concursal, y
efectuaba una serie de consideraciones sobre los tratados y convenciones. Se trataba en el
caso de un reclamo de daños por mala praxis durante un nacimiento que habían ocasionado
una parálisis cerebral con 100% de capacidad irreversible (con las consecuencias que ello
ocasiona).
c) En el caso de la CS, "Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/incidente de verificación
(R.A.F. y L.R.H. de F.)" del 26/3/2019, se resuelve (por mayoría e integrada por conjuez): 1)
revocar la sentencia de la Alzada (CNCom., sala A) que, a su vez, había revocado la
sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad del régimen de
privilegios concursales previsto en los arts. 239, primer párrafo, 241, 242, parte general, y 243,
parte general, e inc. 2º de la ley 24.522. La sentencia de la alzada al revocar la sentencia de
primera instancia había dejado sin efecto el carácter de crédito privilegiado especial y con
privilegio a cualquier otro crédito y con derecho a pronto pago, considerándolo crédito

529
quirografario. Se trataba de un crédito por daños derivados de una mala praxis médica
ocurrida durante el nacimiento de un niño; 2) Al revocar (por mayoría) la CS declara la
inconstitucionalidad del sistema de privilegios, y declara verificado el crédito con privilegio
especial prioritario de cualquier otro privilegio. Entre sus fundamentos —entre otros— tiene en
cuenta que debe aplicarse por sobre la normativa interna la Convención de los Derechos del
Niño, la Convención sobre Derechos de las personas con Discapacidad. Se trataba de un
crédito por daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica durante el nacimiento de
una persona que le había provocado una parálisis cerebral con 100% de incapacidad
irreversible. En este caso tal verificación posterga a dos acreedores privilegiados con privilegio
especial (acreedores hipotecarios con derecho real de garantía en primer y segundo grado
sobre el único inmueble de la quiebra).
Antes de hacer una serie de acotaciones sobre los fallos enunciados, sugerimos
enfáticamente —pero muy respetuosamente— al lector que lea y medite detenidamente los
considerandos de los decisorios a que hemos hecho referencia, y ello por los siguientes
motivos: a) son fallos sumamente esclarecedores y portadores de una variedad y renovación
de temas sumamente ricos en proporcionar problemáticas que se plantean y que aún la
doctrina y jurisprudencia no ha dado tratamiento; b) se trata de situaciones humanas
sumamente dolorosas y traumáticas para sus protagonistas, y hemos omitido transcripciones
para evitar que ello pueda entenderse como un golpe bajo o de efecto; c) muestran el grado
de vulnerabilidad a la que está expuesta la sociedad argentina en su conjunto.
De los fallos acotamos: 1) Que se trata de resoluciones de nuestro máximo tribunal en
todos los casos con distintas composiciones; 2) Que se trata de resoluciones conformadas por
mayoría y minoría en todos los supuestos; 3) Son fallos de la CS a los que se arriba luego de
largas, arduas y desgastantes batallas procesales; 4) En todos los fallos es notable el tiempo
transcurrido desde el evento que ocasiona el reclamo, el inicio de las acciones y la sentencia
de la CS. Así: en 1, se computan más de 18 años; en 2: más de 24 años; en 3: más de 29
años. No sabemos aún si los acreedores han podido satisfacer su acreencia; 5) En todos los
casos parecería que el sector privado (patrimonio del fallido y restantes acreedores
concurrentes) en última instancia terminarían afrontando los costos que surgen de los
derechos que el estado regula y reconoce al suscribir tratados o convenciones internacionales;
6) En todos los supuestos las controversias giran vinculadas al sistema de privilegios
concursales(180); 7) En todos los supuestos los acreedores involucrados son los denominados
por alguna doctrina debido a las peculiares características de los créditos en general
desvinculados del riesgo propio deudor-acreedor en el marco del giro comercial como
"acreedores involuntarios"; 8) En todos los casos es sumamente controvertida y discutida la
solución a la que se arriba, pues los textos legales podrían entrar en fundada colisión con la
justicia del caso.
También hay alguna jurisprudencia relativamente vinculada que citamos por su carácter de
doctrina legal (en términos de los recursos extraordinarios) en la Provincia de Buenos Aires.
En efecto en el precedente "González Feliciana c. Microómnibus General San Martín", la
SCBA (por unanimidad) confirmó la declaración de inconstitucionalidad de un acuerdo
homologado y en lo que se refería solamente a las cuotas correspondientes a la titular de un
crédito por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. La reclamante había
sufrido una quebradura de cadera y debió someterse a una operación ortoplástica con
implante de prótesis. Luego de litigar 9 años para que le fuera reconocido su crédito, y ser
este verificado en primera instancia el juez le aplicó los efectos del acuerdo (60% del crédito
en 19 cuotas anuales), recurrida por inconstitucionalidad la sentencia, la Alzada (Cámara civil
y Comercial San Isidro) hizo lugar y decretó la inconstitucionalidad del acuerdo para la
recurrente, y acortó el nro. de cuotas a 24 mensuales. Tuvo en cuenta la Alzada —
fundamentalmente— la edad de la acreedora (77 al momento de insinuar). La SCBA confirmó
el fallo(181).

530
X. El art. 28 de la ley 26.682. Una ley de orden público
Leemos en el citado art. 28 de la ley 26.682: "Orden público. La presente ley es de orden
público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Boletín Oficial".
Formulamos algunas disquisiciones al respecto. Ante todo nos surgen algunas dudas que
dejamos formuladas a manera de preguntas retóricas, pero cuyas respuestas incidirán en
consecuencias prácticas: a) es la ley de orden público, o es el tema de la salud y la actuación
de determinados sujetos en el campo de la salud un aspecto que interesa y conforma lo que
debe entenderse por orden público?; b) es la ley en su integridad y de forma indivisible de
orden público, o deben de entenderse algunas de sus disposiciones como normas de orden
público y, por lo tanto, de carácter imperativo e inderogables por la autonomía de la voluntad?;
c) siendo una ley de orden público —así a secas sin precisiones— impone al estado
obligaciones y exigencias superiores (tema que tiene su implicancia sobre todo en materia de
cumplimiento de tratados que el país ha celebrado), o tal calificación está dirigida solamente a
los sujetos privados?
Definía Llambías que "...Se denomina 'orden público' al conjunto de principios eminentes —
religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de
la organización social establecida..."(182) y, si bien un tema que presenta las aristas y
complejidades que tiene el orden público, excede este trabajo queremos hacer dos
acotaciones al respecto(183).
La primera viene dada porque el legislador suele atribuir —frecuentemente— a las normas
carácter de orden público o calificarlas como tal, cual si fuera una virtual y arrolladora panacea
para su interpretación y aplicación a troche y moche, y so color del orden público o invocando
su fundamento protector resolver y disponer cualquier cosa (generalmente a costa del sector
privado). No es así y como hemos adelantado el ordenamiento jurídico es un todo, y en última
instancia es el juzgador y ante el caso concreto quien puede definir si una ley es o no de orden
público malgrado la intención o incluso calificación que hace el legislador. Por algo un autor ha
dicho que el orden público, además de ser esencialmente casuístico, configura "... un hallazgo
judicial..."(184). Tenerlo presente.
Máxime que en este tema (concursalidad y ley 26.682), y desde la cual hemos abordado el
tratamiento también la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 se compone en sus normas de un
fuerte contenido publicístico y calificada doctrina (y jurisprudencia) habla fundadamente
incluso del orden público en el derecho concursal(185).
Si bien somos partidarios de la unidad e indivisibilidad del concepto y los efectos prácticos
del orden público, más allá de los matices que en cada asignatura y por las peculiaridades de
la misma puedan presentarse advertimos sobre este tema y la calificación que ha efectuado el
legislador para que ante un caso concreto no se presente o se fuerce una falsa dicotomía, o
un falso dilema o inclusive se pretenda la aplicación de una ley haciendo tabla rasa con los
principios y las normas de la otra. A la nota de publicismo que campea en la ley concursal
debemos agregar también que la ley falencial es una legislación específica y para la crisis de
un patrimonio que impone un tratamiento de excepción a los institutos que comprende o que
caen en su esfera de aplicación. En cambio, la ley 26.682 si bien acentuadamente publicística
no está legislando para un momento de excepción y transitorio como lo es la crisis del
patrimonio cesante.
La competencia y el fuero de atracción concursal dispuesto por la ley concursal y las
materias que comprende el ejercicio de tal competencia y jurisdicción ha sostenido el máximo

531
tribunal que constituye una manifestación de orden público. A lo que agregamos: a) que la ley
concursal expresamente prevé en su sistemática la actuación bajo determinados supuestos
del Ministerio Público (art. 276LCQ), figura que a pesar de tan enfática declaración del art. 28
de la ley 26.682 no ha sido siquiera aludida en su sistemática; b) que cierta jurisprudencia
específica de la materia concursal ha considerado que comprenden normas de orden público
las referidas a: b.1. liquidación de bienes en la quiebra (CNCom., sala E, 13/4/2007,
"Tatedetuti SA s/quiebra"); b.2. evitar que los bienes sean mal vendidos (CNCom., sala A,
14/3/2006, "Rubino Matilde s/quiebra s/inc. concurso especial (promovido por Stramandinoli
Gabriel)"; CNCom., sala E, 30/12/1998, "Colofano y Puente SA s/quiebra s/inc. restitución de
bienes y venta"; b.3. es norma de orden público el art. 183LCQ sobre depósito y disposición
de los fondos del concurso (CNCom., sala B, 6/3/2006, "Aslana SA s/quiebra s/incidente de
apelación")(186).

XI. A manera de conclusión

Hemos querido hacer un ligero muestreo de una lectura en clave concursal de los
principales temas que plantea la ley 26.682, a sabiendas que muchos de los abordajes
merecen mayores desarrollos, y será suficiente gratificación que el presente genere nuevos y
más completos estudios.
Cerramos este trabajo con algunas reflexiones más generales sobre la relación derecho
concursal y ley 26.682, escritas bajo el particular período en que lo hemos elaborado y en el
cual una pandemia (famoso corona virus) hace estragos en el mundo y obviamente amenaza
seriamente a nuestra Patria. No hemos querido ligar un tema y otro, pues, además de no tener
el don de la profecía, quizás se convierta nuestro comentario en un pálido reflejo del mito de
Casandra.
Sin embargo, queremos acotar: a) el marco legal está, bien o mal pero está; b) lo que no
parecería estar en materia de salud es el Estado (y no me refiero a algo impersonal, abstracto
o genérico que todo lo diluye y encubre); c) cuando me refiero al Estado (sin distinción de los
poderes) me refiero a todos y cada de quienes lo integran, y muy bien rentados por tales
desempeños (sobre todo legisladores, integrantes del poder judicial, del ejecutivo) quizás no
acordes a la eficiencia que demuestran; d) y al referirme al estado no excluyo al Poder Judicial
(una de sus ramas), corresponsable de estas cuestiones; e) a salvo obviamente que ese
monstruo impersonal que se eufemiza por Estado y sus integrantes son un reflejo, también y
lamentablemente, de la propia comunidad; e) esperemos que en estos bravos momentos —y
en el futuro— el Estado esté a la altura de las circunstancias en materia de salud.
Nos permitimos dudar —y ojalá nos equivoquemos— que los ambiciosos objetivos de la ley
—al menos en sus aspectos concursales— puedan ser logrados.
Para cerrar quiero traer a colación un fallo —que también es demostrativo de la realidad, al
menos en la Pcia de Bs. As.— que vincula la pandemia, el derecho concursal y el derecho de
la salud.
El caso es interesante. En un proceso de quiebra de una sociedad de responsabilidad
limitada (Centro Cardiovascular Mercedes SRL), se habían incautado por efectos del
desapoderamiento y estaban en etapa de liquidación habiéndose ordenado la subasta bienes
necesarios (que se detallan: cardiodesfibriladores, camas, camillas, respiradores Bennett,
monitores multiparametricos, respiradores Mark 7 y textiles) para enfrentar la crisis y así le
fueron requeridos al juez de la quiebra por el director del Hospital local (Mercedes, Pcia. de
Bs. As.). Previa vista a la sindicatura el juez de la quiebra resuelve: a) suspender la subasta
de los bienes; b) a título de medida cautelar genérica y excepcional hace entrega inmediata en

532
préstamo de uso y por el término de seis meses, bajo caución del director del hospital; Hemos
omitido algunos detalles procesales instrumentales, pero nos ha parecido, además, de
interesante, estrechamente relacionado con el tema del trabajo, y la época que está pasando
la sociedad argentina. Los fundamentos del fallo están dados por una cita de una obra del Dr.
Bernardino Montejano ("Los fines del derecho"), un artículo de doctrina de Víctor M.
Villavicencio ("La formación espiritual del jurista"), el decreto de necesidad y urgencia
260/2020 que amplía la Emergencia Sanitaria de la ley 27.541, la CNart. 75 inc. 22, y
transcribimos lo que consideramos lo más relevante del esquema argumentativo y de
fundamentación. Dice el magistrado actuante:
"El juez director del proceso concursal, incluso en la etapa de realización de los bienes (art.
274LCQ) y a las facultades de conservación ya administración de los bienes tanto en cabeza de la
sindicatura, siempre 'con la autorización del juez', con las pautas de justicia antes marcadas,
razones de fuerza mayor, de salubridad pública y por ende derecho a la vida de los ciudadanos de
este medio, es que hace aconsejable la adopción de una medida excepcional, a título de medida
cautelar, por ende provisoria y siempre sujeta a variación si cambian las razones de hecho que la
motivaran (arts. 1 Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 3 Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 75 de la Constitución Nacional, arts. 1, 3, 12, 1710 y ccs. del
Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 195, 204, 221, 232 y ccs. del CPCC, arts. 184, 185,
274 y ccs. de la ley concursal"(187).

PARTE SÉPTIMA - LOS PACIENTES ANTE LAS INSTITUCIONES

PÚBLICAS

CAPÍTULO 1 - LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES ANTE LAS INSTITUCIONES

PÚBLICAS. ALCANCES DE SUS DERECHOS EN EL COVID-19. POR ENRIQUE
LUIS SUÁREZ(188)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Breve caracterización del derecho a la salud.— III. El rol del
Estado (planificación, prestación y control).— IV. Las instituciones públicas (atención primaria y
derivaciones por especialidad).— IV.1. Cuadro de situación.— IV.2. Atención de la salud en el
sistema público. Organización y funcionamiento.— IV.3. Los derechos en cuestión.— IV.3.1. El
panorama normativo (nacional y provincial) en la materia. Breve perspectiva.— IV.3.2.
Imposibilidad de negativa de atención a la salud. Implicancias.— V. Las instituciones privadas
(atención primaria y derivaciones a obras sociales y medicinas privadas). Derecho de admisión.—
V.1. Ejercicio regular del derecho de admisión.— V.2. Ejercicio abusivo del derecho de
admisión.— VI. Subsistema Público y COVID-19. Derechos y tensiones en juego.— VI.1. El
contexto normativo.— VI.2. Las instituciones públicas y sus pacientes. Alcance de sus derechos
ante la emergencia.— VI.2.1. Las tensiones subyacentes en el contexto actual.— VI.2.2. Las
posibles limitaciones para actuar en el marco de la nueva realidad.— VI.2.3. El nuevo escenario
prestacional ante demandas generales de servicios estatales de salud.— VI.2.4. El escenario
prestacional estatal ante demandas de atención por COVID-19.

I. Introducción

533
 A los fines de abordar esta temática en el contexto de la presente obra, consideramos que
debemos adoptar como ineludible punto de partida el tratamiento liminar y sumario de dos
importantes aspectos que constituyen parte de los elementos fundantes de la infraestructura
jurídica y fáctica que permite hacer realidad el efectivo usufructo de los derechos de los
pacientes ante las instituciones médicas de naturaleza estatal, todo ello referido en especial al
derecho de los pacientes en general a ser atendidos por dichas instituciones.
Los mismos son: a) una breve caracterización del derecho a la salud y b) el rol del Estado
en lo concerniente a la efectivización práctica de dicho derecho.

II. Breve caracterización del derecho a la salud

§ 1. La atención de la salud (y la consecuente prestación de los servicios necesarios a tal
fin) ocupa un innegable primer plano dentro del conjunto de prestaciones que cubren
necesidades públicas o de interés comunitario, y que explicita en sí misma un fin propio del
Estado, como parte del "bienestar general"(189) del cual debe ser un gestor y promotor
fundamental, conforme la manda constitucional respectiva.
La debida atención de esta problemática constituye uno de los principales desafíos para la
comunidad toda(190), y para la gestión pública en particular, en aras a encaminarse a un
desarrollo sostenido y sustentable. El debido y digno acceso a la salud constituye un elemento
fundamental que permite (entre otros) predicar un reconocimiento y un respeto concreto de la
dignidad humana. Todos necesitamos de adecuada atención preventiva y asistencial en el
tratamiento y seguimiento de diversas afecciones, como parte del logro de una adecuada
convivencia social que plenifique al individuo y garantice a la vez un estado óptimo de salud
para toda la población.
La atención de la salud no puede verse actualmente de modo autónomo. Hoy en día, un
acabado respeto a la dignidad de la persona humana y una política de desarrollo integral de la
misma, exige al propio tiempo la atención del acceso a la educación, al trabajo, a un ambiente
sano, a una adecuada alimentación, a una vivienda digna, a los servicios públicos esenciales
(domiciliarios y no domiciliarios), al esparcimiento, etc. Todo ello hace y conforma un estándar
digno de calidad de vida que tanto el orden jurídico como la gestión de los poderes públicos
deben encargarse de promover y concretar en la vida cotidiana de la comunidad(191).
Precisamente, por ello, puede predicarse actualmente de modo general que el derecho a la
salud es un derecho "multidimensional", porque su satisfacción implica la consecución de
varios estándares de calidad de vida (físico, mental, etc.). Es un derecho de "tendencia
expansiva", ya que su contenido no es estático, puesto que la evolución del hombre en el
tiempo y los adelantos tecnológicos y científicos han ido variando los estándares mínimos que
conforman una "existencia digna" para cualquier habitante de una sociedad dada(192).
Siguiendo los lineamientos dados por la OMS (Organización Mundial de la Salud), podemos
decir que el derecho a la salud es el derecho a gozar de "un estado completo de bienestar
físico, mental y social" y no solamente bastará para ello con "la ausencia de afecciones o
enfermedades"(193).
Este derecho, según el preámbulo de la OMS, debe materializarse sin distinción de raza,
religión, credo político, condición social o económica, lo cual es reafirmado por dicha
organización en numerosos documentos posteriores.

534
 Esta filosofía ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, constituyendo el
derecho a la salud un objetivo jurídico político a lograr por el sistema(194).
Estamos hablando, entonces, del derecho a una mejor calidad de vida, fin valioso en cuya
protección está interesado el orden público, ya que el derecho a la preservación de la salud
(en su concepción integral) es un corolario del derecho a la vida.
El Estado tiene, entonces, el deber no solo de poner en práctica con carácter general
políticas sanitarias, sino también de bienestar social, tomando al concepto "salud" en forma
integral, como ya hemos mencionado.
Como nos recuerda Oszust(195), visto el derecho a la salud desde su concepción como
derecho humano fundamental, este derecho debe interpretarse con base en el principio de
progresividad. Esto quiere decir que "los Estados parte tienen la obligación concreta y
constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del
derecho a la salud. En efecto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las
medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. En este sentido, no
puede verse progresividad como un mecanismo para despojar de contenido cierto a las
obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Se trata, por el contrario, de un
concepto destinado a hacer cada vez más rigurosos los estándares de exigibilidad"(196).
En definitiva, estamos hablando del acceso y disfrute de los derechos humanos básicos y
fundamentales, para poder alcanzar en la mayor plenitud posible el desarrollo de nuestras
capacidades, el goce de un nivel de vida digno y la consecuente y fructífera participación en la
sociedad, a través de todas las facetas de la actividad social. Ello hace que la satisfacción del
derecho a la salud (entre otros derechos humanos básicos) posibilite el derecho al desarrollo
en el plano comunitario e individual.
El hecho de "ser sanos" implica contemplar aspectos que no se tenían antes en cuenta:
adonde pertenecemos, lo que somos y los logros que hemos obtenido. Se deben merituar las
condiciones o determinantes sociales que marcan nuestra posibilidad de desarrollo y acceso a
la salud desde la niñez, como vamos desenvolviendo nuestra existencia en pos de una
realización personal plena, y cuáles son los logros que vamos obteniendo en función de ello.
La Declaración de Ottawa enuncia que "la salud se percibe pues, no como el objetivo, sino
como la fuente de riqueza de la vida cotidiana. Se trata por tanto de un concepto positivo que
acentúa los recursos sociales y personales, así como las aptitudes físicas"(197).
Es el avance de un proyecto de vida lo que muestra nuestro "nivel de salud", lo que implica
como parte de la condición humana, superar las dificultades que tengamos que atravesar y
generar nuevas respuestas que tengamos que diseñar para superar situaciones nuevas. La
salud es una condición que se logra a pesar de la enfermedad, y no necesariamente en
ausencia de ella(198).
Nadie puede ni debe ser excluido del goce y disfrute de la salud dado su carácter universal:
la niñez(199), los ancianos, los enfermos mentales, las personas con discapacidad, los pobres y
marginados(200).
Finalmente, no podemos disociar el sentido y alcance actual del derecho a la salud del
derecho al desarrollo en el plano colectivo e individual.
El derecho al desarrollo para todas las personas es un derecho humano inalienable en
virtud del cual toda persona y todos los pueblos están facultados para participar en un
desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos
los derechos humanos y libertades fundamentales, contribuir a ese desarrollo y disfrutar de él.

535
 La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el
beneficiario del derecho al mismo. Alcanzar un goce efectivo y pleno del mismo, significa
satisfacer las necesidades de la misma, de manera tal que alcance su realización en plenitud.
Ya la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1969, señaló en la "Declaración sobre
el desarrollo en lo social"(201) el compromiso de los miembros de la ONU en promover niveles
de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo
económico y social, fortaleciendo el ejercicio de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, sobre la base de los en los principios de paz, dignidad y valor de la persona
humana, y de justicia social.
Posteriormente, la Asamblea General de la ONU emite la "Declaración sobre el derecho al
desarrollo"(202), en donde se reafirman y establecen las ideas y principios reseñados supra.
En la actualidad, El Documento "Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el
Desarrollo Sostenible"(203), establece 17 objetivos con metas para el logro del desarrollo
sostenible. De los mismos queremos destacar, vinculados a la temática en análisis, el Objetivo
3, el cual persigue "Garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las
edades". Su meta 3.8 es "lograr la cobertura sanitaria universal, en particular la protección
contra los riesgos financieros, el acceso a servicios de salud esenciales de calidad y el acceso
a medicamentos y vacunas seguros, eficaces, asequibles y de calidad para todos".
Como vemos, indudablemente es parte del derecho al desarrollo lograr una cobertura de
salud, generándose una ineludible interdependencia entre ambas prerrogativas.
§ 2. En lo que respecta a la evolución de la concepción de este derecho, sabemos que
tanto del reconocimiento constitucional como de la jurisprudencia, se ha pasado de la
concepción de un derecho reflejo para el ciudadano cuya protección surgía del ejercicio del
poder de policía sanitario, restringiendo actividades de particulares en beneficio de facetas
preventivas de la salud pública(204), a una consideración del derecho a la salud como derecho
subjetivo, dentro del constitucionalismo social que consagra los derechos de segunda
generación, y el derecho del trabajador a desempeñarse en condiciones salubres, a recibir
atención médico-sanitaria en caso de accidente o enfermedades contraídas con motivo de la
actividad laboral y a recibir la consecuente indemnización(205).
Finalmente, en apretada síntesis, en nuestros días, el ámbito subjetivo de este derecho se
universaliza y el derecho a la salud se predica ya respecto de toda persona. El propio
constitucionalismo en esta etapa empieza a trascender el aspecto social y lo empieza a
reconocer el derecho a la salud no solo al trabajador sino a todos los habitantes(206).
Esto se termina de plasmar en la reforma constitucional de 1994, donde, como todos
sabemos, se pasa de una dimensión personal a una dimensión supraindividual del derecho a
la salud(207).
La salud es un bien de toda la comunidad, un bien social, y ello dinamiza los medios
procesales (amparo, medidas cautelares) y amplía la legitimación para reclamarlo (se concibe
como un derecho de incidencia colectiva la atención de una enfermedad determinada o el
buen funcionamiento de un Hospital para una zona determinada)(208).
En consecuencia, se empiezan también a reconocer aspectos específicos del derecho a la
salud a grupos de personas con intereses determinados, como puede ser el caso del
tratamiento por adicciones, o el caso de tratamientos oncológicos o por HIV, y comienza a
gestarse una demanda concreta al Estado de que atienda y cumpla con todas sus funciones
en la materia(209).
Entonces, como breve conclusión de lo dicho, podemos afirmar que tenemos hoy un
derecho a la salud que ha surgido en su faceta individual como de segunda generación, pero
que se nutre y refuerza hoy a través de los derechos de tercera generación(210).

536
 Tal como indica Ghersi, el derecho a la salud sin duda se trata de un "derecho
trascendente" en el afianzamiento de los derechos humanos, siendo su derivada "el respeto
de la vida, dignidad, la autonomía individual(211), la libertad de tomar las propias decisiones y la
independencia de los seres humanos en solidaridad", con el fin de alcanzar "la igualdad de
oportunidades y la accesibilidad" en lo relativo al mismo(212).
§ 3. Finalmente, no puede dejarse de mencionar la recepción normativa del derecho a la
salud por parte del orden jurídico nacional y supranacional(213), tanto a través de la Constitución
Nacional(214), Constituciones Provinciales(215), el plexo normativo conformado por el
ordenamiento legislativo nacional, provincial y local, la normativa reglamentaria aplicable, etc.,
a lo que debe sumarse la constante actividad judicial que enriquece la jurisprudencia (216) en
pos de subsanar las falencias y carencias que impiden en muchos casos, lamentablemente, la
concreción efectiva del derecho a la salud(217).
§ 3.1. Sin perjuicio de los límites de la presente contribución, queremos hacer una breve
mención a la novedad que implica la aprobación del Cód. Civ. y Com. de la Nación por ley
26.994, modificada por su similar 27.077 y demás modificatorias.
Sabemos de la raigambre constitucional y supranacional que ostenta el Derecho de la
Salud como sistema tuitivo de la persona humana y regulatorio de todas las temáticas
vinculadas al mismo, así como del "microsistema" conformado por dicho nivel de tratados,
preceptos constitucionales a nivel nacional y provincial y normas de nivel legal y
reglamentario. Precisamente, la sanción del nuevo Código no solo deja subsistente el
andamiaje regulatorio preexistente, sino que articula y coordina con sus diversas disposiciones
la tutela brindada por los instrumentos internacionales de derechos humanos que conforman
el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN), y los preceptos constitucionales nutridos
y vigorizados por la doctrina y la jurisprudencia, con el "microsistema" del derecho de la salud.
Ello se compadece con el rol que hoy se reconoce a los códigos que no pretenden
comprender "todo" el derecho ni ser perennes. Los códigos son el reservorio de los conceptos
generales que al relacionarse con los microsistemas los hace comprensibles. El código se
relaciona entonces con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandado un
esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible.
Como eje y valor que guía la estructura del Código, la "constitucionalización del derecho
privado", es entendida como la superación de la división tajante existente entre el derecho
público y privado, la cual es superada por el Cód. Civ. y Com., al tomarse en cuenta los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Se establece así una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
construyéndose una coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado, en
temas como la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, en
donde la salud aparece directamente involucrada.
A ello debe sumarse un diálogo de fuentes que posibilite una relación entre la norma
codificada con la constitución, los tratados internacionales, las leyes y la jurisprudencia, los
usos, de modo tal que quien aplica la ley o la interpreta, establece un diálogo que debe ser
razonablemente fundado, con base en dichas directivas que orientan la decisión judicial, en
función de lo establecido en el Título Preliminar del Cód. Civ. y Com. (arts. 1º, 2º y 3º)(218).
De modo enunciativo y en forma somera atento el objetivo del presente, enumeramos
algunos aspectos relacionados con la Salud que son acogidos en la normativa contenida en el
Cód. Civ. y Com.(219):
a) Los derechos sobre el cuerpo humano: se encuentran regulados por el art. 17 el cual
estima que los mismos no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete
alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales(220).

537
 b) El comienzo de la existencia es objeto de tratamiento en el Capítulo 1 (Comienzo de la
existencia) del Título 1 (Persona Humana) del Libro Primero (Parte General) del Cód. Civ. y
Com., a través de los arts. 19 (establece que la existencia comienza con la concepción), 20
(se refiere a la duración del embarazo y define la época de la concepción) y 21 (nacimiento
con vida)(221).
c) Los párrafos terceros a quinto del art. 26 establecen la capacidad que adquieren los
menores para decidir sobre cuestiones en que la ley los habilita a hacerlo y sobre aquellas
cuestiones que recaen sobre su propia persona, siempre que gocen de un cierto grado de
comprensión y madurez(222).
d) En lo que se refiere a la restricción de la capacidad jurídica, cabe mencionar las
disposiciones de los arts. 31, 32 y 38 del Cód. Civ. y Com.(223).
e) Importantes disposiciones contiene el Capítulo 3 ("Derechos y actos personalísimos")
dentro del Título I ("Persona humana")(224).
El derecho a la salud como derecho personalísimo, tiene implicancias prácticas que se
plasman normativamente prima facie en los arts. 51 a 61 del citado Capítulo 3.
A modo de corolario, tan solo señalamos indicativamente algunos puntos de dicho Capítulo
3 (Derechos y actos personalísimos) que guardan consonancia con el derecho a la salud:
— Se declara y reconoce la inviolabilidad de la persona humana, debiendo reconocerse y
respetarse su dignidad como tal (art. 51).
— El establecimiento como regla de la no exigibilidad del cumplimiento de la prestación
contenida en un contrato, cuyo objeto importe la realización de actos peligrosos para la
vida o la integridad física de una persona, salvo que correspondan a la actividad habitual
de quien compromete la prestación y siempre que se hayan adoptado las medidas de
previsión y seguridad adecuadas (art. 54).
— Se regula la disposición de derechos personalísimos, entendiendo que los mismos
pueden ser objeto de actos jurídicos, atento que las manifestaciones inmediatas de la
persona se objetivizan, convirtiéndose en bienes jurídicamente protegidos (donar sangre,
autorizar a que se los intervenga quirúrgicamente y participar en actividades riesgosas,
dar sus órganos, etc.). Negar el derecho subjetivo implicaría negar a la persona en su
integridad ética, por lo que el titular del derecho puede expresar su voluntad y
consentimiento, conforme los valores y principios que regulan el aparato axiológico de la
sociedad (art. 55)(225).
— Se regulan los actos de disposición del propio cuerpo, abarcando la tutela de la
integridad del mismo, conforme a la ley, moral o buenas costumbres, salvo las
excepciones que el propio articulado prevé, además de contemplar expresamente la
ablación de órganos y reglar acerca del consentimiento para los actos no comprendidos
en la prohibición establecida respecto de la disposición del propio cuerpo (art. 56).
— Se prohíbe toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que
se transmita a su descendencia, lo que deriva de la concepción de la dignidad de la
persona como un ser de valor intrínseco absoluto (cf. art. 51), pues su
instrumentalización, aún en etapa embrionaria, queda prohibida (art. 57).
— Se trata específicamente la temática de las investigaciones en seres humanos,
abarcando la investigación médica mediante intervenciones (tratamientos, métodos de
prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no está
comprobada científicamente), las cuales solo pueden realizarse si se cumple con los
requisitos que establecen los incs. a) a j) del art. 58.

538
 Señala Bueres que la investigación en seres humanos plantea graves riesgos para los
sujetos, por lo que constituye una preocupación ética central, que se proyecta sobre la
integridad y la intangibilidad de la especie humana. Atento la posibilidad de explotación de
seres humanos como realidad cierta, el Cód. Civ. y Com. extrema los requisitos que habilitan
la experimentación en seres humanos(226).
— Resultan de fundamental importancia las disposiciones que contiene el art. 59 sobre el
consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.
Aquí el Cód. Civ. y Com. interrelaciona con los microsistemas específicos, ya que tanto la
ley 26.529 (Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud) y su modificatoria 26.742, establecen la obligación legal de obtener el consentimiento
informado en forma previa a la realización de cualquier práctica médica. El incumplimiento de
dicha obligación torna responsable al interviniente con el consiguiente deber de resarcir,
además de la responsabilidad que pueda generarse por el obrar culposo del equipo de salud.
En paralelo al microsistema mencionado, el Cód. Civ. y Com. entiende al consentimiento
informado como la manifestación de la voluntad del paciente que comprende el tratamiento a
que debe someterse, y mantiene al binomio médico-paciente como eje de la atención de
salud, sumando a la familia, entendida en sentido amplio. Mantiene la autonomía de la
persona como paradigma y procura que las personas con discapacidad puedan contar con los
apoyos necesarios para poder prestar su consentimiento(227).
— Del mismo modo, las directivas anticipadas son tratadas en el art. 60, encontrando en
paralelo con la previsión que contiene el art. 11 de la ley 26.529, modificada por su
similar 26.742. La disposición apunta a consagrar la autonomía de la voluntad en cuanto
a la elección o rechazo de un tratamiento médico, atento la autodeterminación de la
persona como implicancia de su dignidad como tal. Abarca instrucciones respecto de su
salud, tratamientos y terapias a las que desea o no ser sometido en caso de quedar
imposibilitado de manifestar su voluntad, y habilita al interesado a que designe con
libertad quiénes podrán manifestar su consentimiento para actos médicos y ejercer su
curatela. Tiene, asimismo, a las instrucciones que impliquen prácticas eutanásicas, como
no escritas(228).
f) el art. 279, al reglar el objeto del acto jurídico; los arts. 560 a 564, que versan sobre las
reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida y se
vinculan con la Norma Transitoria Segunda del art. 9º de la ley 26.994; y el tratamiento de los
objetos prohibidos en los contratos (art. 1004), configuran también aspectos vinculados al
derecho a la salud.

III. El rol del Estado (planificación, prestación y control)

§ 1. En virtud de todo lo expuesto, el segundo elemento que necesariamente debe estar
presente frente al derecho de la comunidad a acceder a las debidas prestaciones y servicios
en materia de salud, es la dilucidación del rol que debe desempeñar el Estado en pos,
precisamente, de gestionar el bien común en todo lo relacionado con la salud pública(229).
Debe entenderse a su vez, que en función de lo que ha establecido el poder constituyente
(original o derivado) en la Carta Magna, tanto en lo que hace al reconocimiento de derechos
como a la distribución de competencias correspondientes a cada uno de los órganos del poder
estatal, hay una planificación primaria dispuesta por el legisferante, que sienta los objetivos
generales y particulares que hacen al desarrollo de los sistemas de atención de la salud
(regulación de los subsistemas público, de obras sociales y de empresas de medicina
prepaga), a lo que se debe agregar la posterior acción reglamentaria y ejecutiva del Poder

539
Administrador, que debe implementar las tareas de planificación, programación y desarrollo de
las tareas a su cargo, así como el ejercicio de la función de fiscalización y sanción cuando así
corresponda, todo ello complementado por el debido control judicial, que busca —al suplir las
carencias y deficiencias de los sistemas— optimizar el funcionamiento de los diversos
esquemas de prestación de servicios de salud y tutelar más eficazmente los derechos de los
habitantes en relación con ello.
De modo acotado (atento el objeto bajo trato) diremos que en principio y con carácter
general, el Estado, con el fin de cumplir con la tarea antedicha, debe organizar y mantener un
sistema sanitario, destinado a la población en general, lo que implica el desarrollo de una
gama de acciones de diverso carácter, entre las que debemos distinguir las que ostentan un
"carácter preventivo" y aquellas que derivan de un "carácter positivo", proactivo o asistencial,
en materia de salud pública.
Nos parece de interés traer a colación la concepción de la figura del Plan de Salud, como
herramienta de plasmación de la actividad estatal en la materia, el cual abarca objetivos
integrales, comprendiendo lo preventivo, lo sanitario y lo social.
De este modo quedan comprendidas aquí la Medicina Asistencial (binomio médico-
enfermo), la Medicina Sanitaria (trinomio médico-enfermo-Estado, donde este último tiene
interés en eliminar los peligros existentes en el medio) y la Medicina Social (tetranomio
médico-enfermo-Estado-comunidad, que se ocupa de las causas sociales, no médicas ni
biológicas).
Ello atiende no solamente a la causas biológicas o biofísicas de las enfermedades, sino
también a las causas sociales que pueden generarlas, que son aquellas carencias de todos
aquellos factores y necesidades a los que hemos aludido anteriormente, y que hacen a un
concepto integral de calidad de vida, en consonancia con los conceptos más modernos de lo
que se entiende por salud, como vimos supra(230).
§ 2. El aspecto preventivo se puede desarrollar en primer término a través de la
implementación de políticas en materias vinculadas con la salud (v.gr., preservación del medio
ambiente y de las condiciones ambientales que influyen sobre el bienestar humano;
elaboración y puesta en práctica del poder de policía ambiental, con su correspondiente
acción de contralor; regulación y control de todas las fases de producción y comercialización
de aquellos productos que por su potencialidad nociva pueden afectar la salud de la
población).
Asimismo, este nivel de planificación implica también el desarrollo de una política de salud
pública que contemple todos los aspectos de prevención de enfermedades (campañas de
vacunación, de detección de afecciones, etc.)(231) y provisión de satisfacción de necesidades
básicas (planes de alimentación, vivienda, trabajo, etc.) como garantía a priori del logro de una
adecuada calidad de vida(232).
Esto abarca fundamentalmente un despliegue de programas de difusión, educación y
prevención médica, que buscan erradicar las causas que fomentan la aparición de
enfermedades y desarrollar los hábitos que propendan a que "estar sano" sea algo más
frecuente que "estar enfermo", que constituye lo que se conoce como medicina preventiva,
con base en los avances médicos, tecnológicos y científicos que se van logrando, y a las
políticas sociales que de modo complementario e integrador, se deben ir implementando(233).
§ 3. Una política prestacional de carácter activo en salud pública, abarca la asistencia
médica y terapéutica de los enfermos, lo que implica llevar adelante una gestión política con
asignación de recursos que permita contar con los necesarios factores materiales
(establecimientos hospitalarios de atención, aparatos, insumos médicos) y humanos (personal
médico, asistencial, administrativo, etc.)(234).

540
 Esto debe permitir garantizar el acceso a las prestaciones médicas esenciales, o sea las
que resulten necesarias e imprescindibles para la preservación de la vida y la atención de las
enfermedades(235).
Una adecuada diagramación y planificación de políticas públicas y las respectivas
programaciones deben también orientarse con carácter especial y prioritario a la atención de
afecciones que por su gravedad y complejidad requieren un deber moral y legal aún mayor en
su protección y tratamiento(236).
Por lo tanto, todo lo dicho (acciones de prevención, ejecución de infraestructura, dotación
de materiales y recursos humanos y prestación concreta de servicios de salud) le concierne
como responsabilidad directa al Estado en el caso de la asistencia pública (237), y como
obligación de regulación y control en el caso de las obras sociales y empresas de medicina
prepaga.
Como señala Mirta Roses, la salud pública consiste "en darles más años a la vida y más
vida a los años". Y es el Estado "el que debe garantizar las mismas oportunidades de vida
para toda su población buscando la equidad en la aplicación de las políticas"(238).
§ 4. Teniendo en cuenta el rol que le cabe a la autoridad pública en lo relativo al sector, es
conveniente recordar algunas previsiones normativas de carácter general vinculadas con la
planificación estratégica de políticas públicas en materia de salud(239).
Así, el dec. 1269/1992 (BO del 27/7/1992), que aprobó las "Políticas Sustantivas e
Instrumentales de la Secretaría de Salud", estableció como políticas sustantivas:
a) Mejorar la accesibilidad, eficiencia y calidad de la atención médica mediante la efectiva
extensión de la cobertura a toda la población, con acciones del mejor nivel de calidad posible,
y el menor costo económico y social.
b) Definir el rol del Hospital Público dentro del sistema de atención médica, con el fin de que
cumpla las funciones de promoción, prevención, asistencia, docencia e investigación que le
son propias.
c) Disminuir los riesgos evitables de enfermar y morir, mediante acciones sanitarias
sostenidas y concertadas de promoción y protección de la salud, especialmente dirigidas a
poblaciones marginadas y de pobreza estructural.
Del mismo modo, el dec. 455/2000 (BO del 12/6/2000), aprobatorio del "Marco estratégico-
político para la salud de los argentinos", partiendo de la concepción amplia de la noción de
salud integral, enfatiza una responsabilidad concertada en la operación de los programas(240) y
acciones de salud entre la Nación y el resto de las jurisdicciones, mediante la reasignación de
los recursos existentes, aumentando la participación presupuestaria del Ministerio de Salud en
los planes de Atención Primaria, quedando la planificación operativa en el marco de cada
jurisdicción.
En ese sentido, el marco propende a la constitución de redes articuladas de servicios de
salud en todos los niveles de complejidad, la incorporación racional de tecnología, y el
desarrollo de programas de médicos de cabecera.
Posteriormente, el Plan Federal de Salud (2004-2007)(241) redefinió los alcances y metas de
las políticas públicas en la materia. Así, el mismo propone fortalecer las funciones básicas del
Estado en salud y en el resto de las políticas sociales y de infraestructura básica de servicios.
Para ello considera preciso restablecer su rol tanto en la definición como en la puesta en
marcha de políticas en estas áreas, así como en las cuestiones ambientales y de desarrollo
sustentable.
En el marco de referencia del citado plan se prevé que, a partir de acciones intersectoriales,
el Estado debe actuar como facilitador, y dentro y fuera del sistema, debe articular todos los

541
esfuerzos posibles para brindar a la población acceso a la salud, educación, vivienda digna y
servicios esenciales. El Estado argentino, tanto a nivel nacional como provincial y municipal
debe asumir un rol central en la conducción del sistema y las políticas de salud profundizando
y fortaleciendo su función de rectoría en salud.
Se persigue fortalecer los procesos de planificación sanitaria, de manera de asegurar la
participación federal en la formulación de políticas de salud y lograr el posicionamiento de las
prioridades sanitarias en la comunidad y en el más alto nivel de la agenda política nacional
como política de estado, permitiendo la continuidad y seguimiento de las acciones al mediano
y largo plazo.
A fin de liderar el desarrollo y el fortalecimiento de la regulación y provisión de servicios
centrados en las personas, el Ministerio de Salud propone para el desarrollo del Plan Federal
en el tiempo, consensuar en el Consejo Federal de Salud (COFESA), los lineamientos para la
organización y gestión de la atención de salud en torno a las necesidades y expectativas de
las personas, asegurando mejores resultados, con criterios de equidad y cobertura universal.
Busca armonizar con los organismos descentralizados la provisión de servicios de Salud
Pública y atención a las personas y promover el control de la calidad de servicios,
medicamentos, insumos y alimentos.
También puede hacerse mención del Proyecto Funciones Esenciales de Salud Pública
(FESP), que es una herramienta de fortalecimiento institucional en áreas estratégicas de
gestión del Ministerio de Salud de la Nación y de las Provincias, y que persigue mejorar la
salud de la población con una mirada integral dirigida a aumentar las capacidades de los
sistemas de salud, la promoción de la misma, la participación comunitaria y la inclusión social,
con el objeto de consolidar un modelo basado en la atención primaria de la salud (APS)(242).
Finalmente, cabe recordar que, por dec. 908/2016(243) se aprobaron las finalidades de la
Estrategia "Cobertura Universal de Salud" (CUS), como concreto curso de acción dirigido a
satisfacer y dar respuesta a las problemáticas, realidades, necesidades y desafíos sanitarios
por los que atraviesa el sector de la atención sanitaria.
La CUS se constituyó, entonces, como un objetivo prioritario del Poder Ejecutivo Nacional,
con la finalidad de asegurar el acceso de la población a servicios de calidad integrados y
basados en la Atención Primaria de la Salud.
En dicho contexto se ha considerado que "la cobertura universal es el concepto más
poderoso que la salud pública puede ofrecer. Representa el medio de lograr mayor eficiencia y
mejor calidad, y puede quitarnos de encima el peso aplastante de las enfermedades no
transmisibles que actualmente agobia al mundo. La cobertura universal es el concepto general
que exige soluciones a los mayores problemas con que se enfrentan los sistemas de
salud"(244).
Las finalidades determinadas para la CUS a través del Anexo I del dec. 908/2016 son:
— Identificación, nominalización y documentación de beneficiarios de la Cobertura
Universal de Salud.
— Mejoramiento de las determinantes sociales de salud.
— Desarrollo, equipamiento y puesta en valor de efectores públicos de salud.
— Fortalecimiento y modernización del sector público de salud.
— Acciones de Atención Primaria de la Salud.
— Desarrollo y optimización de las Redes Integradas de Servicios de Salud.
— Mejoramiento de la calidad de los servicios de salud.

542
 — Fortalecimiento de los recursos humanos en salud, y
— Actividades de Promoción y Protección de la salud y medicina preventiva.
A su vez, cabe consignar que, al elaborarse el Plan de Modernización del Ministerio de
Salud(245), se señala entre sus objetivos el fortalecimiento de la CUS, la cual tiene por objetivo
que todos los individuos tengan acceso a los servicios de calidad que necesiten (promoción,
prevención, curación, rehabilitación y cuidados paliativos), sin tener que pasar dificultades
financieras para hacer frente a ellos. La CUS es una meta abarcadora para nuestro sistema de
salud, con el fin de asegurar que todos los individuos tengan acceso a servicios de calidad,
integrados y basados en la atención primaria de salud, a lo largo de su ciclo de vida. Esta
tarea deberá desarrollarse en acción conjunta con los gobiernos provinciales.
Dado que la CUS es considerada una meta a alcanzar, la que trata de identificar caminos
para mejorar la vida de las personas, se considera necesario, en el marco del Programa de
Modernización del Estado(246) y del Ministerio de Salud, en particular, que, para implementar
esta estrategia cardinal de la CUS, resulta necesaria la identificación individual de los
beneficiarios y su correspondiente cobertura o financiación. La identificación de los
beneficiarios permitirá a su vez confeccionar y brindarles un Documento Nacional de Salud
que lo identifique e individualice el subsector responsable de su cobertura, como así también
permita acceder a una Historia Clínica Única.
Por res. 764/2017-MS (BO del 26/6/2017), la estrategia de Cobertura Universal de Salud
(CUS) se aprobó como una de las principales líneas de políticas instrumentales a
implementar, desarrollar y/o fortalecer en el ámbito del Ministerio de Salud.

IV. Las instituciones públicas (atención primaria y derivaciones por especialidad)

Analizaremos a continuación el marco fáctico, social y legal que rodea la demanda por
parte de la población en general, de las prestaciones de salud brindadas a través de las
diversas instituciones públicas existentes.

IV.1. Cuadro de situación

§ 1. El Sistema de Salud Argentino(247) está integrado por tres subsistemas: el Público, el
Privado y el de la Seguridad Social.
El Subsistema Público, cuyos recursos provienen del sistema impositivo, provee servicios
de salud en forma gratuita a través de una red de hospitales públicos y centros de atención
primaria de la salud. El mismo está asentado sobre la provisión pública a la que tienen
derecho todos los habitantes del país, con independencia de que tengan, adicionalmente,
algún tipo de aseguramiento social o privado. Aproximadamente entre 15 y 17 millones de
personas, aproximadamente, se atienden exclusivamente en este Subsistema, fragmentado
en los niveles Nacional, Provincial y Municipal.
El Subsistema Privado, que se financia a partir del aporte voluntario de sus usuarios,
agrupa bajo la denominación global de empresas de medicina prepaga a un amplio conjunto
de entidades privadas(248).
Finalmente, encontramos el Subsistema de la Seguridad Social, que agrupa a:

543
 - El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), que
brinda cobertura a aproximadamente 4.065.000 beneficiarios, aproximadamente. Los
beneficiarios del PAMI pueden ser las personas titulares de un beneficio de jubilación o
pensión del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), los veteranos de guerra,
los mayores de 70 años y los familiares a cargo.
- Las obras sociales provinciales, con 6,2 millones de afiliados, aproximadamente.
- Las obras sociales de seguridad, fuerzas armadas, universitarias y del Poder Legislativo y
Judicial.
- Las obras sociales nacionales (las obras sociales de dirección y las obras sociales
sindicales, con aproximadamente 14,5 millones de beneficiarios.
§ 2. En otro orden de ideas, y siempre con el fin de tomar la mayor dimensión objetiva
posible del escenario fáctico en análisis, es dable poner de manifiesto determinadas
estadísticas obrantes en el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), en relación
con la Salud(249).
De las mismas surge, por ejemplo, que:
- El número total de consultas en establecimientos asistenciales del subsector oficial, pasó
de 49.109.558 (año 1990) a 102.096.209 (año 2004)(250).
- El porcentaje de jefes de hogar sin cobertura de obra social y/o plan médico o mutual
ascendía en el año 2001 a 10.075.814 (39,8% del total)(251).
- El porcentaje de población sin cobertura de obra social y/o plan médico o mutual por
condición de pobreza (segundo semestre 2005), se distribuía de la siguiente manera: no
pobre (23,3%), Pobre(252) (75,8%) e Indigente(253) (89%), respecto del total de cada
condición(254).
- El total de establecimientos asistenciales del subsector oficial pasó de 6.140 (año 1990) a
8.000 (año 2004), así como también el promedio de camas disponibles pasó de 70.615 (año
1990) a 78.057 (año 2004)(255).
- Los graduados en medicina y auxiliares de la medicina y otras áreas relacionadas,
ascendían en el año 2001, a un total país de 253.925, comprendiendo médicos, auxiliares
de la medicina, y profesionales egresados en Odontología, Farmacia y Bioquímica.
Solo a nivel comparativo, mientras en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ascendía dicho
número a 55.228, en la Provincia de Buenos Aires a 75.557, en Córdoba a 33.669 o en Santa
Fe a 21.313, en La Rioja el total era de 1.669, en Santa Cruz de 1.170, y en La Pampa
1.727(256).
Con la limitación que dan los datos según la época y los parámetros de elaboración
estadística según sea el caso, creemos que quedan claras algunas circunstancias que se han
querido poner de manifiesto:
a) la existencia de una demanda por una importante parte de la población respecto de los
servicios asistenciales sanitarios en el sistema público;
b) la falta de acompañamiento a esa demanda por parte de la evolución de la
infraestructura hospitalaria, de servicios y de recursos humanos;
c) la desigual distribución del recurso humano profesional y auxiliar en el territorio de la
Nación.
Frente a lo expuesto, cabe recordar que el orden jurídico garantiza no solo los beneficios de
la "seguridad social" para quienes integran el sistema, cotizando o integrando su aporte como

544
contraprestación, sino también los derechos a la "asistencia social" para todos los habitantes
de la Nación, en cuyo caso se propende a la satisfacción digna de las necesidades básicas
vinculadas a la necesidad de atender a la salud de toda la población, y en donde no hay
cotización o aporte como contraprestación del requerimiento del sistema, precisamente porque
quienes recurren al sistema público de asistencia social en materia de prestación de servicios
de salud, carecen de cualquier otra cobertura, por estar en situación de indigencia, pobreza o
precariedad laboral, y por no poder integrar, por ende, ni el sistema privado ni el de obras
sociales, que también conforman (como vimos anteriormente) el sistema de salud(257).
Va de suyo que el contenido tuitivo de la protección constitucional de este derecho no
admite en modo alguno la no prestación de servicios médicos en el ámbito público, respecto
de quien requiera dichos servicios por carecer de cualquier otra cobertura en materia de
asistencia médica, que pueda serle brindada en alguno de los otros subsistemas de salud
existentes(258).
Es que se está apuntando, precisamente, a la protección del excluido, del más débil, del
marginado del sistema, el cual ha sido y es castigado por las consecuencias de los vaivenes
de la marcha de la economía y que no puede satisfacer de otra manera (más que
demandándole al Estado la cobertura sanitaria para sí y para el conjunto familiar, en su caso)
la necesidad vital y elemental de acceder a prestaciones médicas, tanto de carácter preventivo
como asistencial.

IV.2. Atención de la salud en el sistema público. Organización y funcionamiento

§ 1. De acuerdo con la Real Academia Española(259), organizar es "establecer o reformar
algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados" y organización,
además de constituir la "acción y efecto de organizarse", también designa a la "asociación de
personas regulada por un conjunto de normas en función de determinados fines".
Conforme a ello, podemos establecer que uno de los fines o logros de la implementación de
las políticas sustantivas en materia de salud, con la complementación de la puesta en marcha
de campañas sanitarias y programas de atención médica, es el establecimiento (por parte de
las autoridades nacionales, provinciales o municipales) de una "organización" o "estructura"
(entendida también como la distribución y orden en que se encuentra dispuesta la
organización) funcional de atención sanitaria, en torno a la cual pueda a su vez organizarse la
ubicación y establecimiento de instituciones asistenciales de diverso grado, fin y alcance de
atención, dotadas a su vez cada una de ellas con el respectivo equipamiento y personal
profesional, asistencial y administrativo, sumado a ello una adecuada provisión de insumos,
muebles y útiles, rodados necesarios (v.gr., ambulancias o automotores de otro tipo, etc.),
entre otros componentes.
Dicha organización de la atención médica debe contar con un personal jerárquico
dirigencial que a su vez se encuentre coordinado, dirigido y supervisado por la institución o
repartición de la Administración Pública competente(260), a cargo del área de Salud, quien debe
a su vez encargarse de la implementación, planificación, gerenciamiento y prestación de la
labor concreta de atención de los requerimientos comunitarios en la materia, conjunto de actos
y funciones que constituyen la faceta organizacional y ejecutiva de la dinamización de los
objetivos trazados en materia de planes de salud para la población, los que en concreto serán
realizados en el marco cotidiano por la antedicha organización de atención sanitaria.
§ 2. En lo que respecta a la red u organización prestacional de los servicios, la misma
generalmente se estructura en torno a una estructura, planificación o red de "Atención
Primaria" de la Salud, que tiene como objetivo global atender integralmente los problemas de

545
salud-enfermedad de las personas y del conjunto social, a través de la coordinación de la
asistencia, la prevención de enfermedades, la promoción de la salud y la rehabilitación(261).
De modo principal, se persigue la utilización apropiada de los recursos disponibles y el
otorgar prioridad a las necesidades sociales de acuerdo con su gravedad y consiguiente
necesidad de atención, basándose en la razonable y adecuada desconcentración y ubicación
de los servicios, teniendo en cuenta el radio y densidad poblacional de la jurisdicción de que
se trate.
Siempre se debe buscar la mayor optimización de los servicios, el favorecer la accesibilidad
geográfica de la población a los diversos establecimientos y servicios asistenciales que se
brinden, debiéndose tener como objetivo el minimizar demoras, molestias y deficiencias en las
prestaciones, tanto en el plano administrativo, como médico y asistencial. Deben utilizarse los
recursos asignados al "sector público salud" por parte de la planificación y presupuestos
estatales de la forma adecuada, de modo de obtener la máxima efectividad.
§ 3. Esta organización institucional general ostenta diversos niveles de atención, de modo
de poder brindar (de acuerdo con la naturaleza y complejidad que requiera la atención)
prestaciones de modo continuo, integral, de máxima calidad, y con el mayor grado de
accesibilidad territorial y funcional posible(262).
Para ello es fundamental la figura central del Hospital Público(263), teniendo en cuenta que
dicha Institución puede ostentar diversos niveles de especialidad en su atención de acuerdo
con su principal finalidad (v.gr., Hospitales Generales, de Atención Psiquiátrica, de Atención
Pediátrica, de Oftalmología, de Rehabilitación, de Atención Materno Infantil, de Atención
Infanto-Juvenil, de Gastroenterología, de Atención Oncológica, de Odontología, de Atención
de Infecciones, de Emergencias en general, de Emergencias Psiquiátricas, etc.).
El Hospital Público es el eje por excelencia del sistema de atención, y donde generalmente
se concentra de modo sistémico, agrupado y disponible, un importante conjunto de
prestaciones, desde la atención médica general (Consultorios Externos y Servicios de Clínica
Médica), pasando por la atención médica particularizada, agrupada por Departamentos o
Sectores especiales (v.gr., Servicios de Enfermedades Metabólicas y Endocrinología, de
Cardiología, de Inmunología, de Nutrición, de Neurología, de Hematología, de
Gastroenterología, de Salud Mental, de Nefrología, de Oncología, de Alergia, de Pediatría, de
Traumatología, de Urología, de Cirugía, etc.).
Los Hospitales deben contar tanto con servicios direccionados a la atención de pacientes
ambulatorios, como así también contar con servicios de quirófano, internación y
hospitalización. A su vez, también debe contarse con un área de Guardias y de Atención de
Emergencias, reservado para la atención permanente de casos de gravedad y/o urgencia
variable, que requieren en general atención médica inmediata.
También se hallan contempladas áreas de prestaciones complementarias y auxiliares (v.gr.,
servicios de enfermería, de laboratorios y diagnóstico médico, etc.), además de un
departamento administrativo, destinado a toda la gestión de igual índole tanto en lo
concerniente a la atención de los requirentes de los servicios (actividad de registro de los
ingresos, consultas e internaciones; confección, actualización y custodia de historias
clínicas(264); entre otros ítems(265)) y al mantenimiento de la infraestructura hospitalaria (compra
y reposición de insumos, materiales y fármacos, los respectivos controles de stock,
supervisión de abastecimiento de todo tipo de elementos, etc.) y de las necesidades propias
de los recursos humanos profesionales, asistenciales y administrativos que revistan en tal
carácter en la dotación del hospital (confección y guarda de legajos administrativos, liquidación
de sueldos, administración del personal, etc.).
§ 4. Atendiendo a la necesidad no solo de llegar a satisfacer las necesidades de toda la
jurisdicción, sino de poder contar con la mayor diversidad y distribución geográfica de centros

546
de distinta capacidad y grado de atención por especialidad, la red organizacional de
prestaciones sanitarias tiene por lo general importantes apoyos complementarios que,
descentralización mediante, coadyuvan a la importantísima tarea que desempeña el Hospital
Público.
En ese sentido, con carácter ejemplificativo, puede mencionarse a la organización sanitaria
existente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), donde existe una red local y
descentralizada de atención (Centros de Salud (CESAC), Centros Asistenciales, Centros
Médicos Barriales, Salas de Primeros Auxilios y Centros Odontológicos, etc.), los cuales, de
considerarse necesario, pueden derivar para atención a Hospitales Generales de Agudos,
Hospitales Generales de Niños, y Hospitales Especializados, con diversos grados de
especialización en la atención, complementándose a su vez, con una red de Médicos y
Odontólogos de Cabecera(266).
Como puede verse, la articulación de una red primaria de salud implica:
a) poder conjugar simultáneamente la posibilidad de una atención de nivel general y de alta
especialización, tanto en forma centralizada (Hospitales) como descentralizada (centros de
atención comunitaria o barrial, salas de primeros auxilios, etc.);
b) conforme a una planificación y gestión racional y eficiente de la administración de la
marcha de la red de servicios, evitar la acumulación excesiva de requerimientos y demandas
de atención en determinados centros (v.gr., hospitalarios), propendiendo a la atención zonal y
descentralizada de afecciones y necesidades de bajo riesgo y/o de naturaleza preventiva en
establecimientos descentralizados, evitando congestiones que malogren los objetivos trazados
en las programaciones de la atención médica estatal, perjudicando a quienes más necesitan
de este tipo de servicios;
c) poder llegar a la totalidad de la población radicada geográficamente en la jurisdicción de
que se trate en cada caso, tanto a los fines de la atención médica primaria en forma continua y
de modo integral, como para el desarrollo de programas médicos particulares y de acciones y
campañas médicas preventivas;
d) la necesidad de articular una debida infraestructura material, administrativa y de dotación
humana que atienda en tiempo y forma las necesidades médicas de la población que no
puede recurrir a otros sectores prestacionales, necesitando imperiosamente en este campo de
la asistencia estatal en la materia;
e) la conveniencia de articular un diálogo "Comunidad-Estado", dado que una permanente
labor de retroalimentación entre ambos le permite a la población conocer los servicios y
modalidades de atención disponibles, y al Estado saber cuáles son las falencias en las
prestaciones, el nivel de calidad brindado y la necesidad y grado de optimización del mismo,
los puntos concretos donde debe focalizarse la auditoría y control de los servicios estatales(267),
entre otras ventajas que puede brindar dicho diálogo.
§ 5. En lo que concierne al funcionamiento de la estructura descripta, señalamos aquí que,
hecha la admisión del paciente(268), por lo general la atención del mismo se desarrolla desde un
aspecto clínico general (consultorios externos), procediéndose a posteriori (salvo casos de
urgencia, gravedad o pasibles de internación, etc.) a derivaciones para una atención
profesional más específica, si ello fuere necesario, o se requiere la participación de las áreas
auxiliares (v.gr., laboratorios) para munirse de los estudios clínicos que resulten pertinentes,
para proceder a un diagnóstico más certero y a una posterior derivación, de así corresponder.
También la atención del paciente puede darse (según las circunstancias) a través de su
ingreso a la Guardia del Establecimiento, en el caso de tratarse de una urgencia que torne
impostergable (por el grado de gravedad de la situación) la prestación de la atención médica
respectiva.

547
 De tener que producirse una derivación hacia un departamento o profesionales
especializados, la misma puede ser interna (dentro del mismo establecimiento) o externa (ello
ocurre cuando la institución no cuenta con los profesionales o recursos necesarios para el
tratamiento específico requerido).
A su vez, en aras de una óptima interconexión entre todos los establecimientos que
integran el sistema estatal de salud de la jurisdicción, la misma debe contar con una adecuada
dotación de móviles y ambulancias para el traslado de pacientes cuando ello sea
necesario(269).

IV.3. Los derechos en cuestión

Frente al cuadro estructural y funcional descripto en el punto anterior, y sin perder de vista
la realidad del sector(270), veremos lo concerniente a los derechos de los pacientes, en relación
con su admisión y atención por los centros de salud integrantes del sistema estatal.

IV.3.1. El panorama normativo (nacional y provincial) en la materia. Breve perspectiva

§ 1. Existen en la actualidad, tanto en el orden nacional como en el provincial, diversos
textos normativos de raigambre legal que contemplan en forma específica y puntual los
diversos derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud,
interesándonos en particular su aplicación al ámbito público, es decir, a la organización
conformada para brindar prestaciones vinculadas a la salud en el ámbito estatal(271).
Así, en el ámbito nacional nos encontramos con la ley 26.529(272) y en el local, podemos
traer a colación las leyes provinciales 5325 (Catamarca)(273), 4692 (Río Negro)(274), 1255
(Formosa)(275), 14.464 (Buenos Aires)(276), 8906 (Tucumán)(277), I- 436 (Chubut)(278), 2611
(Neuquén)(279), 5645 (Jujuy)(280), 2990 (La Pampa)(281), 9585 (La Rioja)(282) y 6649 y 6925
(Chaco)(283).
Puede decirse que estas normas, de naturaleza claramente tuitiva, pretenden en general
mejorar la calidad y eficiencia de los servicios públicos de salud y que se tome conciencia de
que los pacientes son personas individuales que padecen dolencias particulares y que tienen
el derecho a una atención acorde a esa calidad y dignidad(284).
Es apropiado recordar aquí que debe interpretarse el alcance del vocablo paciente no solo
con carácter restringido o individual, referido a la "persona que es o va a ser reconocida
médicamente"(285) o como "la persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a
cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de la salud"(286), sino también
con carácter extensivo, abarcando a los familiares de la persona que recibe atención de la
salud, cuando "su presencia y actos se vinculen a la atención de aquélla"(287).
§ 2. En lo que concierne en concreto al tema sub examine, se consagra el derecho del
paciente(288) (primordialmente en lo referido a los grupos vulnerables: los niños, niñas y
adolescentes(289); las personas con discapacidad(290) y los adultos mayores(291), entre otros) a
ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y sin distinción alguna (292), en
razón de "sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo,
orientación sexual o cualquier otra condición"(293).
Esto debe complementarse con el derecho del paciente a un trato digno y respetuoso(294), lo
que implica que el paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud

548
intervinientes "le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y
morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de
pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los
familiares o acompañantes"(295).
El alcance de este derecho debe, además, dimensionarse (en lo que se refiere a la atención
estatal de la salud) con la circunstancia ya vista de que la autoridad pública tiene la obligación
inexcusable de garantizar integralmente el disfrute del derecho a la salud, sin perjuicio de las
obligaciones que en sus áreas respectivas le corresponda atender a las obras sociales y a las
entidades de medicina prepaga(296).
§ 3. En particular, la regulación de este derecho en el orden local es pasible de algunas
particularidades que explicitan en mayor grado su alcance y entidad:
a) el art. 4º de la ley 2611 (Neuquén), al establecer los principios básicos respecto de los
derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de salud públicos y privados, en su
inc. a) hace hincapié no solo en el derecho a recibir "atención médica", sino que la misma sea
"de buena calidad"(297), debiendo ser la misma "apropiada a su problema de salud".
Esto implica que el paciente tiene derecho a ser asistido "con todos los recursos técnicos y
humanos disponibles, capaces de aliviar su dolor físico y/o sufrimiento psíquico".
b) el punto 1 del Anexo a la ley 6649 (Chaco), referente a la "Declaración de los Derechos
de los Pacientes", no solamente se detiene en el reconocimiento del paciente a recibir
atención médica "sin menoscabo y distinción alguna", sino que dicha atención médica debe
ser "adecuada", lo que debe vincularse con lo establecido en el 5 de dicho Anexo, en lo
relativo al derecho a recibir atención "eficiente y respetuosa en un ambiente limpio y seguro" y
a que "se le otorgue un trato digno, con respeto a su intimidad y dignidad humana".
El punto 2 de dicho Anexo también especifica el derecho a recibir "atención de emergencia"
cuando el paciente lo requiera y/o necesite, ante lo cual entendemos que la prestación de la
misma debe revestir las mismas características de la "atención médica general", y con mayor
razón, con motivo del sustrato fáctico de gravedad que requiere su petición.

IV.3.2. Imposibilidad de negativa de atención a la salud. Implicancias

§ 1. Sin perjuicio de que ya se ha hecho alusión al tema supra, queremos dejar en claro
que, como vimos en el punto anterior, del plexo normativo allí expuesto, surge en general el
establecimiento de la obligatoriedad de asistencia a las personas en su calidad de pacientes,
cuando existe "el requerimiento" de prestaciones de salud por parte de establecimientos
públicos y de los profesionales que allí se desempeñan.
En el caso que nos ocupa (sistema prestacional público de servicios de salud), queremos
reiterar que el objetivo principal que debe guiar el accionar estatal es lograr la atención de los
sectores más postergados y buscar achicar la brecha causada por la inequidad y exclusión
social. El libre mercado produce en ese sentido niveles de desigualdad en los ingresos que
son políticamente incompatibles con el gobierno democrático(298). Por ello, aún quienes
admiten que las reformas orientadas al mercado son necesarias, al propio tiempo afirman,
como Roubini, que "corresponde al Estado un papel fundamental en la prestación de la red de
seguridad social y de servicios públicos de calidad, la inversión en educación, salud,
infraestructura e innovación"(299).
Al respecto, se requiere la presencia de un Estado activo y promotor en el proceso de
desarrollo, con capacidad para definir y monitorear políticas de largo plazo, poniendo énfasis
no solo en la eficiencia de la política pública, sino también en la inclusión social, persiguiendo

549
(como parte de dicha finalidad) la generación del disfrute de la salud como realidad tangible
para todos los habitantes(300).
En esa línea, y como ya lo hemos manifestado, los "elementos fundamentales" del sistema
público de salud son la prestación eficiente, universal y equitativa de servicios; el contar con
personal suficiente e idóneo(301), gestionar y mantener sistemas de información sobre los
pacientes y el funcionamiento del sistema, los cuales son elementos fundamentales para el
monitoreo y revisión de las políticas públicas(302); lograr el acceso a insumos, medicamentos,
vacunas y tecnologías; implementar un financiamiento de la salud suficiente y un liderazgo
capaz y probo que lleve adelante los elementos antedichos(303).
§ 2. Debemos recordar que en el ámbito del sistema público de provisión de servicios de
salud, los profesionales intervinientes revisten la calidad de funcionarios públicos(304), ya que
como señalan Ghersi y Lovece comentando el fallo "Zambrana Daza"(305), "la Corte por
unanimidad en el pronunciamiento le otorga el carácter de funcionario público a los
profesionales de la medicina sin distinción alguna y, al hospital, el carácter de lugar de
cumplimiento del derecho constitucional del requerimiento de salud"(306).
Por lo tanto, estamos hablando del desempeño de la función pública por parte de los
profesionales médicos en estos ámbitos (sistema prestacional público), por lo que tanto la
institución, como órgano del poder estatal, y el profesional y/o personal de que se trate, no
pueden negar la prestación que les sea requerida, sin incumplir los deberes a su cargo(307).
Sin perjuicio de ello, en lo que respecta al profesional y/o personal involucrado en un
requerimiento de prestación medical o asistencial, en su carácter de "funcionario público",
pueden darse diversas situaciones particulares que operen como eximentes totales o parciales
de dicha obligación(308), lo que de ningún modo exime al sistema prestacional público en sí,
como institución a cargo del deber "permanente y continuo" de satisfacer el requerimiento de
los servicios de salud por parte de toda la población.
§3. En lo que respecta a la vinculación entre el Hospital, el profesional y el paciente,
decimos que en principio implica la solicitud por parte de la población de la prestación de un
servicio público(309) y la efectivización de un derecho constitucional (el derecho a la salud),
junto con el consiguiente deber que se genera para el Estado de brindar razonablemente
todos los servicios médicos que coadyuven a la satisfacción de la necesidad que ha originado
la mentada solicitud(310).
Calvo Costa señala a propósito que la evolución de la doctrina ha determinado que la
relación contractual entre el paciente y las instituciones médicas, es una relación de consumo,
con los alcances de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor(311).
El mismo es el criterio apropiado que debe aplicarse a la hora de analizar la
responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales (sin importar si estos son públicos o
privados)(312), dado que la Constitución Nacional (art. 42) y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos integrantes del bloque de constitucionalidad del art. 75, inc. 22 de la Carta
Magna, han constituido como derecho fundamental al derecho de la salud. Es indudable,
pues, que el derecho a la salud y los derechos de los consumidores poseen tutela
constitucional y se erigen en derechos fundamentales del ser humano.
A ello debemos sumar el aporte del Cód. Civ. y Com., que trata los contratos de consumo
en el Título III del Libro Tercero - "Derechos Personales" (arts. 1092 a 1122).
Ghersi destaca en ese sentido, el rol y la función de la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que destina su actividad a la prestación de servicios, destinados
a consumidores o usuarios, sometiendo al Estado de esta forma a las prescripciones de la Ley
de Defensa del Consumidor.

550
 El Estado como proveedor de servicios de salud al consumidor que no puede acceder a los
subsistemas de obras sociales y empresas de medicina privadas, impone la adhesión a un
sistema de salud elaborado por él mismo, predisponiendo las condiciones sin que el usuario
pueda discutir su contenido, por lo que es necesario que el mismo pueda hacer valer sus
derechos a través de las normas de la ley 24.240, el Cód. Civ. y Com. y las distintas leyes
protectoras que han surgido para proteger a los usuarios de los servicios sanitarios prestados
por el Estado (ley de derechos del pacientes, normas tuitivas de las personas con
discapacidad, etc.)(313).
De este modo, el Estado como proveedor de dichos servicios a la población en general, y
en especial a los grupos más vulnerables y necesitados, es el obligado a cumplir con todas las
prestaciones exigidas por la ley y los principios generales del derecho (cf. Cód. Civ. y Com. en
lo pertinente), y por las normas especiales concernientes a cada problemática, incluyendo a la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240.
Someramente diremos aquí que la dinámica de las sucesivas regulaciones y los nuevos
enfoques han postulado, una doble regulación del vínculo: a) por un lado, la que corresponde
al establecimiento médico, el cual debe brindar como obligación de resultado una atención
adecuada, asegurando que el nosocomio cuente con los medios personales y materiales que
las circunstancias del caso imponen y b) la responsabilidad del galeno o personal interviniente,
en donde ya no cabe hablar de una obligación de resultado, sino de medios, y la misma se
funda en el servicio que su ciencia debe brindar a los pacientes(314).
Ya hemos dicho que en el primer caso hay una relación de consumo constituida, y en lo
que respecta a la actuación del médico, jamás será este alcanzado personalmente por las
normas integrantes del estatuto del consumidor, porque el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye
expresamente de su ámbito. En tal caso, el galeno que con su conducta culpable o dolosa ha
ocasionado un daño al paciente responderá por las normas del derecho común
(especialmente por lo dispuesto en los arts. 1716, 1768, y concs. del Cód. Civ. y Com.).
En el caso de las entidades, son responsables directos frente a este por incumplir el deber
asumido, consistente en garantizarle al paciente la idoneidad del plan de conducta a
desarrollar por los médicos, es decir, que obrarán con prudencia y diligencia en la atención
médica brindada, que es el interés perseguido por el paciente en la relación jurídica, y el
principal deber asumido en la obligación por la entidad médica correspondiente, siendo
aplicable el art. 5º de la ley 24.240, ya que los servicios deben ser prestados de modo tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la
salud o la integridad física de los consumidores o usuarios.
§ 4. Finalmente, queremos preguntarnos acerca de algunas implicancias que acarrea en
concreto el deber de asistencia médica por parte del Estado, en cuanto a que el mismo debe
ser prestado, en forma eficiente, continua y sustentable.
¿Qué implica, entonces, la obligación de implementar en la práctica el proceso de admisión
de un paciente para el usufructo de los servicios médicos que debe brindar el Estado?(315)
- posibilitar de modo efectivo y seguro el acceso a las prestaciones brindadas por los
establecimientos, a través no solo de una infraestructura preexistente capaz de solventar
las necesidades de la comunidad(316), sino también mediante la implementación de un
sistema rápido y eficaz de asignación y distribución de consultas y turnos para atención por
los profesionales y los departamentos de atención médica del establecimiento de que se
trate, a fin de no menoscabar el usufructo del derecho a la salud, producto de atenciones
tardías y la responsabilidad consiguiente por los daños ocasionados (v.gr., demora en
implementar intervenciones quirúrgicas)(317);
- contar con el suficiente e idóneo personal, así como con el equipamiento necesario para
poder brindar la necesaria y pertinente atención médica que satisfaga las necesidades de

551
 quien ha solicitado la asistencia y el concurso del establecimiento(318) ante una necesidad o
enfermedad que requiera su intervención(319);
- del mismo modo descripto en el ítem anterior, contar con un servicio de guardia y atención
de emergencias en el establecimiento(320);
- efectuada la admisión del paciente en el establecimiento, debe encontrarse estructurado
un sistema de atención integrado por profesionales debidamente capacitados para ello(321) y,
de ser necesario, efectuar las derivaciones apropiadas y en debido tiempo en el ámbito
interno(322), a otros departamentos o unidades del mismo establecimiento, a fin de que el
paciente pueda recibir el tratamiento pertinente(323);
- instrumentar las acciones necesarias para consolidar la seguridad de los pacientes en el
ámbito de la atención sanitaria(324).
- ante la imposibilidad de atender al paciente en las instalaciones propias, ya sea por
carencia de los recursos necesarios, o por la complejidad de la labor que se debe
desarrollar, debe encontrarse previsto un sistema o estructura de atención y derivación
adecuada, eficiente y temporánea que derive y/o traslade a otro establecimiento al paciente
involucrado en la situación apuntada(325).
Cabe recordar que, hallándose comprometido el derecho a la salud, existe respecto del
establecimiento público una obligación tácita de seguridad, de carácter accesorio a la
principal (obligación de prestar el servicio médico), en virtud de la cual el paciente no
debe recibir daño alguno con motivo de la prestación de los servicios requeridos.
Por ello, de no encontrarse la institución en condiciones de suministrar los servicios
necesarios, no solo debe derivar en forma inmediata al paciente hacia el lugar indicado
para la realización de la práctica o tratamiento de que se trate, sino que debe hacerlo en
el tiempo y condiciones adecuadas al estado del paciente, no siendo en modo alguno
eximente de responsabilidad respecto de los eventuales daños que puedan
ocasionársele al paciente, la carencia de medios y elementos del hospital en el que el
mismo fuere atendido originariamente(326);
- la prestación del servicio de ambulancia y urgencia para atención y traslado externo en
forma diligente(327);
- contar con el personal asistencial y administrativo con la debida competencia y capacidad
para cumplir las tareas a su cargo(328).

V. Las instituciones privadas (atención primaria y derivaciones a obras sociales y

medicinas privadas). Derecho de admisión
§ 1. Además del subsistema público, complementan el sistema de salud los subsistemas
privado y de seguridad social.
Cada uno de ellos se encuentra regido por un plexo específico de normativas (en el caso de
las empresas de medicina prepaga, encabezado por las leyes 24.574 (BO 1/11/1995) y 26.682
(BO del 17/5/2011)(329) y en el de las obras sociales, por la ley 23.660 (BO del 20/1/1989), bajo
el contexto normativo general de la ley 23.661 (BO del 20/1/1989), por la cual se creó el
Sistema Nacional del Seguro de Salud(330).
§ 2. Dichas instituciones pueden desarrollar principalmente dos dinámicas:

552
 a) una principal, que es la propia de su finalidad y funcionamiento, que consiste en la
atención de aquellos cotizantes o aportantes al Sistema de Seguridad Social, o bien de
quienes revistan la condición de afiliados directos a la empresa de medicina prepaga
(EMP)(331);
b) una secundaria o derivativa, a través de la cual —bajo determinadas circunstancias—
tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga pueden derivar el
cumplimiento de determinadas prestaciones en cabeza de establecimientos públicos de salud
(v.gr., Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada), contra la facturación y pago de los
respectivos servicios prestados(332).
§ 3. El punto que nos ocupa aquí en particular, es un tercer supuesto que se daría cuando
un paciente que sido admitido o ha ingresado primigeniamente a un establecimiento público
de salud, se lo pretende derivar a una institución privada.
Prima facie, ello podría darse tanto como derivación de una situación previa de atención
primaria, atención ambulatoria especializada, atención de emergencia, atención quirúrgica,
cuidados intensivos y rehabilitación. Puede necesitarse también el concurso de la labor de
áreas de diagnóstico en forma adicional.
Esto constituye una situación de excepción, que puede darse o bien por carecer el
establecimiento público al que se le presenta la situación de los recursos adecuados
(cualquiera sea su índole) para brindar la prestación de salud necesaria, y/o por no existir o no
encontrarse disponible otro establecimiento perteneciente al sistema público que pueda
brindar la prestación.
Esta necesidad de "externar" al paciente para que reciba atención por parte del sistema de
obras sociales o de parte de una empresa de medicina prepaga, indica no solo una situación
que no debe ser la regla, sino que, además, denuncia una carencia en el sistema público de
prestación(333).
No debemos olvidar que la salud es un bien jurídico público, estando a cargo del Estado,
como ya vimos supra, el desarrollo de políticas públicas de salud, constituyéndose, asimismo,
en una pretensión positiva del individuo contra el Estado o aquellos a quienes este ha
encomendado el cumplimiento de las prestaciones de salud necesarias para satisfacer ese
derecho.
Siendo, entonces, la salud un bien jurídico protegido, el Estado tiene el deber no de evitar la
muerte (pues todos los seres humanos mueren) ni dar el completo bienestar, sino de brindar
prestaciones de salud integrales, igualitarias, humanitarias, conforme la ciencia médica
vigente, tendientes a la curación del sujeto.
El Estado no tiene obligación de curar (quizás una enfermedad no es curable para el estado
de avance de la ciencia médica en un momento dado) pero sí tiene el deber de dar
prestaciones médicas, además de estructurar políticas y sistemas que hagan posible dicha
prestación(334).
Lo que se configura en el supuesto que nos ocupa puntualmente, es que el Estado
carecería en principio de los medios para solucionar la situación y busca derivar al paciente a
las estructuras médicas pertenecientes a alguno de los otros dos subsistemas de salud (obras
sociales y medicina prepaga).
Veremos, entonces, las condiciones bajo las cuales se configura un ejercicio regular o una
práctica abusiva de los derechos que les asisten a los establecimientos de referencia en tales
casos.

553
V.1. Ejercicio regular del derecho de admisión
§ 1. Para la OMS(335), un "sistema de salud" engloba todas las organizaciones, instituciones
y recursos cuyo principal objetivo es llevar a cabo actividades encaminadas a mejorar la salud.
Para la citada organización, la mayoría de los sistemas de salud nacionales comprenden el
sector público, privado, tradicional e informal, siendo las cuatro funciones principales de un
sistema de salud la provisión de servicios, la generación de recursos, la financiación y la
gestión.
Dentro de dicho marco, para la OMS la atención primaria de salud es la asistencia sanitaria
esencial accesible a todos los individuos y familias de la comunidad a través de medios
aceptables para ellos, con su plena participación y a un costo asequible para la comunidad y
el país. Es el núcleo del sistema de salud del país y forma parte integral del desarrollo
socioeconómico general de la comunidad.
§ 2. En el marco de lo expuesto, más allá de que para el Estado sea uno de sus fines
primordial el procurar el acceso de toda la población a prestaciones dignas, eficientes y
satisfactorias en materia de salud, lo cierto es que, como hemos ya detallado, junto al
subsistema público, con un fin solidarista y tuitivo respecto de aquellos que no tienen los
medios económicos necesarios para costear el acceso a dichos servicios, coexisten el
subsistema de la seguridad social y el subsistema privado.
Estos últimos tienen un encuadre jurídico y normativo determinado que estructura y regula
la modalidad y alcance de los vínculos existentes entre quienes tienen derecho al acceso
"regular" y conforme a derecho, a beneficiarse de las prestaciones y servicios brindados por
aquellas entidades en cada caso, para lo cual deben darse tanto de parte del usuario como del
prestador el cumplimiento de determinadas instancias, modalidades y requisitos que
satisfagan los estándares jurídicos regulatorios previstos en cada marco normativo.
Desde esa visión, quien no satisface dichos estándares, y, por ende, no se halla
encuadrado en el concepto jurídico de "usuario", conforme a los parámetros definidos en cada
caso, no puede acceder a ninguna prestación en el ámbito de los citados subsistemas.
Por ello, si bien los subsistemas privado y de la seguridad social integran y conforman el
"sistema de salud" argentino, ello no empece a que cada uno de ellos se rija por su normativa
específica respecto de las condiciones de admisión que hacen posible acceder al
requerimiento de prestaciones y servicios por parte de quien reclama para sí el derecho a
usufructuarlos tanto de una obra social como de una EMP(336).
También debe tenerse en cuenta y recordar que rigen respecto de sus respectivas
obligaciones de prestación, tanto en lo que concierne a los profesionales como a los
establecimientos involucrados, los preceptos contenidos en la ley 26.529, en sus ámbitos de
actuación pertinentes.
§ 3. Por lo tanto, atender a quienes ostentan el status jurídico de "afiliados" tanto en el
ámbito de las obras sociales como en el de la medicina prepaga, constituye el ejercicio regular
del derecho de admisión respectivo, por parte de aquellas.
Admitir implica "recibir voluntariamente o sin oposición", "dar entrada"(337), entendido como
la autorización para entrar a un lugar o para pasar a formar parte de un grupo. Por ende, el
derecho de admisión constituye en definitiva la facultad que posee legalmente o se atribuye un
establecimiento o una institución de negarle el ingreso a una persona(338).
Hay, entonces, un derecho consagrado por el ordenamiento jurídico que regula cada
sistema de atención médica, en función del cual se hace un uso regular y razonable al atender
a quienes cumplimentan en cada caso las condiciones necesarias para ser atendidos en el
marco y ámbito respectivo.

554
V.2. Ejercicio abusivo del derecho de admisión
§ 1. ¿En qué casos, entonces, podría predicarse que existe un "abuso del derecho", un
"ejercicio abusivo" del derecho de admisión?
Nos estamos refiriendo a supuestos en que, pese a los derechos consagrados por la
estructura jurídica del sistema de salud, tanto un establecimiento como los profesionales que
allí se desempeñan, incurrirían en un "abuso del derecho" al rechazar la admisión y la
consecuente posibilidad de brindarle atención médica al paciente que ha sido previamente
atendido en un establecimiento público y que es derivado ya sea a una obra social respecto de
la cual no reviste la condición de afiliado, o bien a un establecimiento vinculado a una empresa
de medicina prepaga con la cual tampoco ostenta vinculación contractual alguna.
Entendemos que, en principio, en función de los deberes morales y legales a los que se
encuentran sujetos los profesionales(339) y, por ende, las estructuras institucionales en las
cuales los mismos se desempeñan, existe la obligación de admitir pacientes:
a) ante un requerimiento de colaboración por parte de la autoridad pública en caso de
epidemia, desastres u otras emergencias;
b) encontrándose el paciente en una situación de urgencia o emergencia, por lo que está en
peligro su vida;
c) en nuestra opinión, fuera del supuesto anterior, ante la posibilidad de un daño de
gravísima entidad, y peligro cierto e inminente de tornarse irreparable el mismo en caso de no
serle brindada atención médica de modo inmediato, cabría también la admisión del paciente
en tan grave estado, hasta la superación de dicha situación, so pena de incurrir en un ejercicio
abusivo del derecho de admisión.
§ 2. Entendemos que en los casos enumerados (a los que queremos expresamente darles
el carácter de enunciativos), y siguiendo el art. 10 del Cód. Civ. y Com. (que en lo esencial
sigue al art. 1071 del Cód. Civil) y doctrina sobre el tema(340), el ejercicio del derecho de
admisión contraría el fin que tuvo efectivamente la ley al reconocerlo, pues debemos tener en
cuenta al propio tiempo otras normas que deben aplicarse en lógica interrelación (v.gr., leyes
17.132 y 23.661) y, además, excede los límites impuestos por la moral tanto al sistema como
al profesional actuante, ante los casos citados.
Las situaciones fácticas expuestas, exigen actuar de modo diligente, razonable, buscando
preservar los bienes jurídicos en juego, evitando causar perjuicios innecesarios e incurrir en
omisiones injustificables.
La atención médica, tanto desde la faz profesional como institucional, persigue
determinados fines y anima los derechos abarcados por aquella de un espíritu que no puede
ser violentado por actitudes reñidas con la moral que por indiferencia, indolencia, etc., puedan
causan un perjuicio injustificado y de gravísima entidad, amparándose en el "abuso" del
derecho que la regulación jurídica otorga para el desarrollo "normal" de sus actividades, en lo
que se refiere a exigirle a quien "requiere de sus servicios" determinados requisitos que deben
cumplimentarse para acceder al sistema de salud de que se trate, sin perjuicio del
cumplimiento de los derechos que le asistan al paciente en cada ámbito, conforme lo
dispuesto en la ley 26.529.

555
VI. Subsistema Público de Salud y COVID-19. Derechos y tensiones en juego
La humanidad ha desarrollado a través de la Historia un cambio permanente. La realidad,
impulsada por los avances tecnológicos, plantea nuevos contextos y modelos de organización.
El siglo XX aceleró el avance tecnológico en todos los campos, y sentó las bases de la
Globalización, modificando el modo de comunicarnos, trabajar, comerciar y de concebir al
mundo. Los Estados Nacionales declinaban soberanía en favor de la Aldea Global. Internet,
las Tecnologías de la Información y la Comunicación, las Redes Sociales y las plataformas de
Comercio Electrónico, aceleraron la obsolescencia y nos acercaron más rápidamente el futuro,
instalando una determinada idea de normalidad.
Hoy, esa noción de normalidad se ha quebrado. La aparición de la pandemia del
coronavirus COVID-19 nos pone en emergencia. La Humanidad está en emergencia: sanitaria,
económica, social y política(341). Excede el presente imaginar una solución a los cambios que
se darán en el trabajo, la redistribución de ingresos, la reactivación de la economía y el
comercio internacional, así como en la futura organización institucional(342).
Nada será seguramente igual que lo que fue hasta ahora(343). Los analistas aventuran otras
formas de globalización post pandemia, siendo el COVID-19 un salto de capítulo entre una
globalización 1.0 (unificación del mundo alrededor de un comercio y transporte unificado, con
cadenas de suministro globalizadas) y una globalización 2.0 con rivalidad entre las potencias,
divisiones políticas internas, angustia social, en un posible mundo fracturado y
fragmentado(344).
Más allá de ello, la vuelta a la normalidad y la solución de la emergencia sanitaria pasará
por la elaboración y distribución equitativa de una vacuna contra el coronavirus, mientras el
peligro de contagio haga necesario la imposición de un aislamiento preventivo, cuya
finalización deberá ser gradual, a fin de evitar un repunte de contagios.
Además, debe considerarse que una pandemia es un escenario adverso para hallar una
respuesta apropiada para los dilemas y urgencias que se presentan y afectan los derechos y
la dignidad humana. El gobernante tiene la responsabilidad de usar criteriosamente los
recursos estatales para atender las urgencias del momento, pero con la voluntad de garantizar
seguridad respecto del futuro, especialmente en lo referido a la atención y a la infraestructura
sanitaria.
Por ello, será el objeto de la última parte de este Capítulo, avizorar los efectos que el
Coronavirus provoca en los derechos de los pacientes analizados hasta aquí, estando siempre
en juego el derecho humano fundamental a la salud, tal como hemos visto en el Acápite 1. del
presente.

VI.1. El contexto normativo

Pasaremos revista en primer término, al plexo de normas jurídicas que instauró la
emergencia sanitaria y el aislamiento social, entre otros aspectos.

VI.1.1. Ley 27.541

A través de la misma (denominada "Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en
el marco de la Emergencia Pública"), se declaró la emergencia pública en materia económica,
financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social,

556
delegándose en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en dicha norma, en
los términos del art. 76 de la CN, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el art.
2º, hasta el 31 de diciembre de 2020 (conf. art. 1º)(345).
En el mensaje del PEN 3/19, que acompaña el proyecto de ley (expte. 16-PE-2019), se
expone que, debido a la dramática situación económica y social que hoy atraviesa nuestro
país, se torna necesario declarar la emergencia pública(346).
En lo que respecta a las bases de delegación referidas a la emergencia sanitaria, el art. 2º
inc. f) establece como fines para el ejercicio de las facultades delegadas en la materia:
— procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a
pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social;
— posibilitar el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el
tratamiento de enfermedades infecciosas y crónicas no trasmisibles;
— atender el efectivo cumplimiento de control de enfermedades prevenibles por
vacunación, y
— asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones
médicas esenciales(347).
Lo dicho implica que es obligación de la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de la
Ciudad de Buenos Aires, atender como prioridad la asignación de recursos al Sector Salud en
tiempo oportuno y legal forma, a fin de garantizar la eficacia y efectividad de las prestaciones
médico-asistenciales que se encuentran bajo su responsabilidad (conf. art. 64)(348).
En función de ello, si bien el Ministerio de Salud deberá instrumentar las políticas referidas
a la emergencia sanitaria, también deberá promover la descentralización progresiva hacia las
jurisdicciones locales de las funciones, atribuciones y facultades emanadas de la ley, a través
de la celebración de los convenios necesarios (conf. arts. 65 y 66).
En ese sentido, es clara la alusión en el art. 68 del texto, de un Plan Federal de Salud que
tenga por finalidad promover la equidad, el acceso y la calidad en la atención de la salud de la
población y la integración de los subsistemas de salud (público, de seguridad social y privado),
lo cual incluye a todos los habitantes de la Nación, sin distinción alguna(349).

VI.1.2. Decreto de necesidad y urgencia 260/2020

En este marco de situación, la aparición del coronavirus (COVID-19)(350) trastoca no solo el
escenario y la realidad de nuestro país, sino del mundo entero.
La emergencia sanitaria establecida hasta el momento sobre las bases de direccionar los
recursos existentes hacia fines esenciales determinados, con el fin de proteger en materia
sanitaria a toda la población, pero especialmente al sector más vulnerable, en función de una
delicada situación económica y fiscal por la que atraviesa la Nación Argentina, se reconfigura
no solo por la trascendencia y efectos mundiales del COVID-19, sino por su especial
repercusión en la realidad de nuestro país.
En ese orden de ideas, cabe acotar que los niveles alarmantes de propagación y gravedad,
y los niveles de inacción en determinados lugares, hizo que la epidemia de COVID-19 fuera
declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como una preocupación
internacional el 30 de enero de 2020 y como una pandemia(351) el 11 de marzo de 2020,

557
registrando en ese momento más de 118.000 casos en 114 países, y la pérdida de vida de
4291 personas(352).
Por ese motivo el presidente de la OMS, al anunciar esta novedad hace un llamamiento a
todos países para que adopten medidas urgentes y agresivas para la regresión y control de la
pandemia de COVID-19(353).
Ante dichas circunstancias, y la constatación por las autoridades nacionales de la
propagación del COVID-19 y de su llegada a nuestra región y a nuestro país, a fin de adoptar
medidas oportunas, consensuadas y basadas en evidencia científica, y sobre todo urgentes y
eficaces, por el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 260 del 12/3/2020(354), se amplía la
emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley 27.541, por el plazo de un (1) año
a partir de la entrada en vigencia de la medida (conf. art. 1º).
Dicha ampliación tiene por fin poner en marcha diversas medidas que forman parte de las
facultades conferidas a la autoridad sanitaria en el art. 2º, tales como:
a) disponer las recomendaciones y medidas necesarias para mitigar el impacto sanitario;
b) adoptar todas las medidas de difusión y realización de campañas educativas para brindar
información;
c) coordinar la distribución de productos farmacéuticos y elementos de uso médico que
sean requeridos para satisfacer la demanda en la emergencia;
d) entregar a título oneroso o gratuito, medicamentos y dispositivos médicos sanitizantes, y
e) coordinar con las diversas jurisdicciones la adopción de medidas de salud pública,
restringiendo el desembarco de pasajeros o la circulación de transporte colectivo de
pasajeros, subterráneos o trenes, o el aislamiento de zonas o regiones, restricción de
traslados y sus excepciones, entre otras medidas (conf. art. 2º, incs. 1º, 2º, 3º, 9º, 10 y 11).
Concordantemente, en el art. 7º se determina el aislamiento obligatorio durante 14 días de
aquellas personas que revistan la condición de "caso sospechoso"(355), la cual puede variar en
su definición; las que posean confirmación médica de haber contraído el COVID-19; aquellas
personas que mantuvieron "contactos estrechos" con las anteriormente determinadas; quienes
arriben al país provenientes de las zonas afectadas determinadas en el art. 4º del referido
DNU y quienes haya arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por "zonas
afectadas".
Otras medidas adoptadas a través de la norma comentada, con el fin de afrontar la
pandemia en cuestión, se refieren a la obligación de la población de reportar síntomas a los
prestadores de salud (art. 8º), la suspensión temporaria de vuelos (art. 9º) y el cierre de
diversas instalaciones vinculadas al deporte, juegos, restaurantes y otros lugares de acceso
público, a fin de evitar eventos masivos y aglomeraciones, lo que deberá coordinarse con las
autoridades locales correspondientes (art. 18)(356).

VI.1.3. Decreto de necesidad y urgencia 297/2020

Ante el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, lo cual incluye
que la propagación del COVID-19 ha llegado a nuestra región y nuestro país poco después de
la emisión del dec. 260/2020, se hizo necesaria la adopción de medidas inmediatas para hacer
frente a este cuadro de situación dentro de la emergencia(357).
Lo dicho torna imperioso mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario, pues
no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus,

558
asumiendo vital importancia las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio
para hacer frente a la situación.
Ante un sustrato fáctico de esta naturaleza, el ejercicio del poder de policía en materia
sanitario implica un ejercicio razonablemente amplio del mismo, respecto de todo lo que pueda
llegar a afectar la vida y salud de las personas. Una manifestación del mismo se encuentra
abocada a determinar deberes con carácter preventivo, a fin de impedir la aparición y difusión
de enfermedades, incluyendo dicho marco la determinación del aislamiento o cuarentena, de
ser ello necesario.
Bajo este contexto, se dicta con fecha 19 de marzo de 2020 el DNU 297 (358), por el cual se
establece para todas las personas que habitan el país o se encuentran en él de modo
temporario, la medida de "Aislamiento social, preventivo y obligatorio", en los términos
indicados por el decreto, la cual regirá desde 20 hasta el 31 marzo de 2020 inclusive,
pudiéndose prorrogar dicho plazo, si se considera necesario (art. 1º).
En función de ello, durante la vigencia del aislamiento, las personas deberán permanecer
en sus residencias habituales o en la que se encuentren a las 0.00 horas del día 20 de marzo,
debiéndose abstener de concurrir a sus lugares de trabajo y de transitar por rutas, vías y
espacios públicos, a fin de prevenir la circulación y contagio del virus COVID-19. Solo podrán
realizarse desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de
limpieza, medicamentos y alimentos (art. 2º).
También dispone durante la vigencia del mismo, la imposibilidad de realizar eventos
culturales, recreativos, deportivos, religiosos, etc., que impliquen la concurrencia de personas
y suspende la apertura de locales, centros comerciales y establecimientos mayoristas y
minoristas que requiera la presencia de personas (art. 5º).
Es particularmente importante el art. 6º del decreto, que dispone las excepciones al
cumplimiento del aislamiento, que limitan el desplazamiento al estricto cumplimiento de la
actividad y servicio para el que fuera establecida la excepción.
Se prevé que el jefe de Gabinete de Ministros, con recomendación de la autoridad sanitaria,
podrá ampliar o reducir las excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación
epidemiológica.

VI.1.4. Decreto de necesidad y urgencia 325/2020

Si bien la adopción de las medidas descriptas supra, y su estricto cumplimiento,
posibilitaron obtener buenos resultados en el control de la expansión del virus, los datos
recogidos, a juicio del Gobierno Nacional, resultaban a fines de marzo de 2020 insuficientes
aún para evaluar los efectos logrados, ya que todavía no había transcurrido un período de
incubación del virus (14 días), siendo esperable por la experiencia observada, un incremento
de casos hasta 3 semanas después de iniciada la cuarentena estricta dispuesta por dec.
297/2020.
Sin perder de vista la situación de pandemia mundial que puede provocar una potencial
crisis sanitaria y social sin precedentes, ello obliga a tomar las medidas necesarias para
mitigar la propagación del COVID-19 y su impacto en el sistema sanitario, ya que la finalidad
buscada es enfrentar la amenaza y el riesgo sanitario al que puede estar expuesto nuestro
país.
En ese orden de ideas, el Poder Administrador, a través del decreto de necesidad y
urgencia 325 del 31/3/2020(359), dispone la prórroga de la vigencia de su similar 297/2020 hasta
el 12/4/2020, inclusive.

559
VI.1.5. Decreto de necesidad y urgencia 355/2020
En esa misma línea, considerando las medidas adoptadas frente a la emergencia sanitaria
y la evolución epidemiológica, con el objetivo prioritario a cargo del Gobierno Nacional de
proteger la salud pública, y atento que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo ni con
vacunas que prevengan el contagio, para el Poder Ejecutivo las medidas de aislamiento y
distanciamiento social siguen ostentando un rol de vital importancia para hacer frente a la
situación epidemiológica y mitigar así el impacto sanitario del COVID-19.
Teniendo, entonces, en cuenta la posibilidad prevista en el art. 1º del dec. 297/2020 de
prorrogar el plazo de "aislamiento social, preventivo y obligatorio" allí dispuesto, el dec. 355
del 11 de abril del corriente(360) prorroga, hasta el día 26/4/2020 inclusive, la vigencia de su
similar 297/2020, prorrogado a su vez por dec. 325/2020 (art. 1º).
Asimismo, dispone, bajo las circunstancias detalladas en su art. 2º, que el Jefe de Gabinete
de Ministros podrá exceptuar del aislamiento social y de la prohibición de circular, al personal
afectado a determinadas actividades o servicios.

VI.1.6. Decreto de necesidad y urgencia 408/2020

La presente medida es adoptada con base en la experiencia recogida a lo largo de la
instrumentación del aislamiento dispuesto y prorrogado sucesivamente por las medidas
anteriormente expuestas.
En ese sentido, las autoridades sostienen la firme convicción de que se deben seguir
tomando decisiones que procuren reducir la morbimortalidad y adecuar el sistema de salud
para mejorar su capacidad de respuesta.
Las medidas preventivas adoptadas en forma temprana han permitido, hasta la fecha de
emisión del presente decreto contener la epidemia, lo que se evidencia en la aparición gradual
y detección precoz de casos, implementación de acciones de control y evitar, sobre todo, la
saturación del sistema de salud frente a la coyuntura.
En el marco de dichas ideas, se considera necesario un control de la evolución del COVID-
19 por jurisdicciones, atendiendo a las diversas situaciones locales, para lo que se dispone
proceder a un monitoreo permanente de la situación que posibilite el seguimiento de la
epidemia en cada área geográfica, a través de indicadores seleccionados al efecto.
Bajo dichas premisas, se prorroga hasta el día 10 de mayo de 2020 inclusive, la vigencia
del dec. 297/2020, en lo que respecta al "Aislamiento social, preventivo y obligatorio", en los
términos indicados por el presente dec. 408/2020 (cf. art. 1º).
Por su art. 2º, también se prorroga por el mismo plazo, la vigencia del art. 2º del dec.
355/2020, referido a la facultad delegada en el Jefe de Gabinete de Ministros de exceptuar del
cumplimiento del aislamiento social y de la prohibición de circular, al personal afectado a
determinadas actividades y servicios, o a las personas que habiten en áreas geográficas
específicas y delimitadas, siempre que se den las circunstancias previstas en dicho art. 2º.

VI.1.7. Perspectiva de la emergencia

560
 A raíz de la situación detallada, resulta por demás evidente que se ha habilitado el poder de
policía de emergencia en materia sanitaria, a fin de adoptar aquellas medidas necesarias para
conjurar el peligro ocasionado por la pandemia de COVID-19.
La medida adoptada (aislamiento social) es la única a disposición que se tiene ante la
ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad(361).
El poder de policía es parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del
bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o
implícitamente por la Constitución, extendiéndose hasta donde dicha promoción lo haga
conveniente, dentro de los límites constitucionales (art. 28CN). El mismo se manifiesta en
forma de restricciones a los derechos y garantías constitucionales, con prescindencia de la
voluntad de los particulares(362).
Dicho ejercicio debe responder al principio de razonabilidad, adecuándose las medidas
adoptadas a una motivación en los hechos y circunstancias que los impulsaron, y fundados en
el derecho vigente(363). Por tanto, como lineamiento general, la aceptación de la
constitucionalidad de las restricciones impuestas se basará en la concordancia con la
situación fáctica que motiva el dictado de la norma, su carácter transitorio y su constitución en
medio suficiente razonable, atenta la causa invocada y el fin perseguido(364). De lo contrario,
estaríamos ante una norma arbitraria, que ha traspasado el límite que señala el art. 28 de la
CN.
Si bien existe incertidumbre sobre la evolución de la crisis sanitaria, es importante
considerar las prioridades de política pública y la secuenciación adecuada. La primera
prioridad debería ser detener la propagación del virus, evitar que el sector de salud se vea
desbordado, garantizar que cuente con los recursos adecuados y salvar vidas. Una segunda
prioridad debería ser proporcionar alivio a los hogares más vulnerables que han perdido sus
fuentes de ingresos como resultado del distanciamiento social y otras medidas. Y una tercera
prioridad debería ser apoyar a las empresas para reducir al mínimo el aumento del
desempleo, tratar de evitar la separación entre las empresas y sus empleados y las costosas
quiebras y liquidaciones(365).
A la luz de lo señalado, las medidas adoptadas en la emergencia sanitaria, en general,
pueden ser consideradas razonables y adecuadas en función del fin perseguido en cada
caso(366).

VI.2. Las instituciones públicas y sus pacientes. Alcance de sus derechos ante la
emergencia
Todo lo expuesto hasta aquí en materia de los derechos de los pacientes no debe sufrir
menoscabo alguno en razón de la emergencia. El Estado debe arbitrar todos los medios
conducentes a que no se resienta ni disminuya la capacidad operativa, profesional y de
logística para poder seguir brindando a la población, dentro del Subsistema Público de Salud,
la atención y requisitoria de servicios que aquella efectúe.
Por supuesto, en el marco de una emergencia de estas características, se deberán
reformular asignaciones de recursos presupuestarios, humanos y de infraestructura, pues no
escapa a un criterio mínimamente razonable, que a la par del funcionamiento habitual del
sistema, deben tomarse medidas para conjurar y atender las consecuencias del COVID-19
entre la población y en nuestro territorio.
Pero todo lo señalado en el punto 3 (Las instituciones públicas —atención primaria y
derivaciones por especialidad—) del presente Capítulo resulta plenamente exigible en la

561
coyuntura de emergencia descripta, con las lógicas adecuaciones que impone la emergencia,
lo que supone en la práctica que, sin dejar de satisfacer las necesidades sanitarias generales
de la población, deben reformularse las políticas públicas en salud en la hora actual, con el fin
de hacer frente al coronavirus y proteger la salud pública.
Como ya se expuso en la introducción al caracterizar someramente al derecho a la salud,
estamos hablando de un derecho humano fundamental, cuyo acceso no puede verse
menoscabado ni limitado en modo alguno, sea para la atención general habitual de
necesidades en la materia, o para atender afecciones en el marco de la emergencia del
COVID-19, como es el caso.
Sobre la naturaleza y alcance del derecho a la salud, señala Marisa Aizenberg
precisamente que "El derecho a la salud, como derecho humano, reconocido en numerosos
instrumentos internacionales y regionales, puede ser definido a partir de una serie de
elementos que le dan contenido y forma para lograr su efectividad y que incluyen, tanto el
derecho de acceso a los servicios de salud y asistencia médica, como el derecho a otras
condiciones esenciales y determinantes de la salud: acceso al agua limpia potable, suministro
de nutrición y vivienda adecuadas, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente,
acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud. Y de esta
forma, el derecho humano a la salud, fue promoviendo la incorporación de garantías
específicas en las jurisdicciones de los Estados, junto a la creciente demanda ciudadana por
salud, en una perspectiva integral y universal"(367).
Como derecho humano, el derecho a la salud también responde al principio de
progresividad, como tendencia manifiesta hacia la extensión del derecho, de modo continuado
e irreversible, tanto en el número como en el contenido de los derechos protegidos, así como
en su eficacia y vigor(368).
En conclusión, sin perjuicio de la emergencia que se esté atravesando y los objetivos
identificados para superar la pandemia en los tiempos actuales, nunca debemos perder de
vista el derecho al acceso a todas las prestaciones y servicios de salud en el sistema sanitario
público, debiendo el Estado dirigir todos los esfuerzos disponibles para satisfacer ese derecho,
considerando los lógicos límites que impone una situación de emergencia como la generada
por el coronavirus, que también demanda atención y recursos para su contención.
A propósito de ello, cabe recordar que el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por ley 23.313), establece que los Estados
Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental (inc. 1º).
Entre las medidas que deben adoptar aquellos a fin de asegurar la plena efectividad de
dicho derecho, algunas de las necesarias para alcanzar dicha finalidad (cf. inc. 2º) son: a) la
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio ambiente; c) la
prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de
otra índole, y la lucha contra ellas; y d) la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Nótese que el Pacto considera tanto la importancia de la prevención y tratamiento de
afecciones vinculadas a epidemias o endemias, entre otras, como la generación de una base
que permita que toda la población pueda requerir asistencia y servicios médicos en caso de
enfermedad. Es que todos los supuestos conforman la esencia del derecho a la salud, al
acceso efectivo y equitativo a todos los medios necesarios para "estar sanos", en todo el
sentido de la palabra.
El derecho a la salud, involucra un sistema de protección de la salud que brinde a las
personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. El mismo

562
debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.
Sucintamente, a fin de no apartarnos de nuestro objetivo, recalcamos que, desde una visión
de derechos, cabe recordar que, acorde al Pacto, el derecho a la salud abarca los siguientes
elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad: el Estado debe contar con un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de
programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de
diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte.
b) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a
todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción estatal. La accesibilidad presenta
cuatro dimensiones superpuestas: no discriminación, accesibilidad física y económica, y
acceso a la información.
c) Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura
de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los
requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la
confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad: además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico
y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas(369).

VI.2.1. Las tensiones subyacentes en el contexto actual

Básicamente, al planificar bajo políticas públicas cursos de acción con el objeto de construir
un sistema de prestación público de servicios, el Estado debe tener en cuenta la resolución de
una tensión constante entre todos los cometidos de bienestar y progreso social que demandan
su atención(370).
Ello implica un cuidadoso discernimiento de cómo y cuánto se asignará
presupuestariamente a proveer todo lo necesario para cumplimentar cada cometido, lo que
hace que deba desarrollarse en forma permanente una labor de administración y asignación
de recursos en tal sentido.
Es necesario tener en cuenta que, ante una deficiente gestión en tal sentido,
desfinanciando o no desarrollando al sector salud público del modo suficiente para que cumpla
sus fines en forma idónea, se produce una violación a lo establecido en el art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), con el alcance
descripto supra.
Por ello, "un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que
disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en
virtud del art. 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado
de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no
obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para
satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas..."(371).

563
 Resultado del imperativo convencional y de la manda constitucional en tal sentido, una vez
resuelta este primer nivel de tensión se debe resolver un segundo nivel, el cual se plantea
frente a la necesidad de afrontar también con los recursos y organización adecuados, una
pandemia como la que actualmente vivenciamos, en el marco de una consecuente
emergencia, sin desatender los requerimientos corrientes de servicios de salud. El sistema
sanitario "habitual" no puede dejar de funcionar, ni desentenderse de la suerte de la población
que lo necesita(372).
Sí es cierto que deberá resolverse esta nueva tensión, "reacomodando" su gestión y
disponibilidad, a fin de poder satisfacer las "nuevas" demandas, provenientes de la
propagación del coronavirus(373).
Esto implicará, respecto de la demanda sanitaria corriente, la puesta a disposición de los
recursos realmente indispensables, para casos de una entidad tal que resulte justificada la
intervención y uso de recursos, ya que aquí la situación exige destinar fondos, recursos
humanos, infraestructura y logística con destino a la atención de los ciudadanos frente al
COVID-19.
Pero remarquemos que cualquier omisión injustificada, desde un criterio razonable, que
implique no prestar en forma necesaria y adecuada los servicios de salud peticionados,
configurará no solo un daño pasible de resarcimiento, sino también un incumplimiento al art.
12 del PIDESC(374).

VI.2.2. Las posibles limitaciones para actuar en el marco de la nueva realidad

Ante la necesidad de resolver las dos tensiones planteadas (sostener un sistema sanitario
sin desatender otros objetivos de la gestión de gobierno en pos del logro del bienestar general,
por una parte, y poder responder con eficiencia a las demandas de prevención y atención
frente al horizonte concreto del coronavirus, sin descuidar las obligaciones producto de la
demanda cotidiana del sistema de prestaciones de salud, por el otro), podemos encontrarnos
ante algunas limitaciones de la hora actual, que menoscaben las posibilidades de hacer
efectivos los derechos de los pacientes ante las instituciones públicas.
A.
La actual pandemia ha repercutido hondamente en toda la actividad económica y social.
Indudablemente, la caída del comercio exterior, el sector industrial y comercial, repercuten en
el ámbito impositivo, mermando los ingresos y el nivel de recursos del erario público (375). Por
otra parte, ello provoca en el ámbito laboral una caída del nivel de empleo que disminuye los
aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, por lo cual se resiente el nivel de
financiamiento en el sistema de las obras sociales. Del mismo modo, cae el número de
afiliados en las empresas de medicina prepaga, afectando su ecuación económico-
financiera(376).
Todo lo dicho, sumado al escenario prepandemia que hemos descripto al principio del
Capítulo presente, incrementa la demanda sobre los servicios estatales de salud, que sufren
las limitaciones apuntadas, respecto de las dos "tensiones" que se generan en el sistema de
salud pública en la hora actual.
No puede soslayarse en el análisis que es crucial actuar rápidamente para detener la
propagación del virus. Los costos económicos podrían contenerse en algunos países que son
capaces de rastrear y poner en cuarentena solamente a las personas afectadas y sus
contactos, y realizar pruebas ampliamente.

564
 Pero en la mayoría de los países se han considerado necesarios el confinamiento, los
cierres generalizados de empresas, las restricciones de viaje y otras medidas, y, en
consecuencia, los costos económicos son sin duda mucho mayores.
Pero por cada día que no se tomen medidas, los eventuales costos económicos y humanos
aumentarán, se incrementará la probabilidad de que los sistemas de salud se vean
desbordados y habrá un mayor número de muertes a medida que el virus se propague.
Las políticas de aislamiento (como en el caso de nuestro país) frenan la propagación del
virus y salvan vidas, pero pueden traer, como dijimos, un importante impacto económico. Las
medidas más agresivas pueden provocar un aumento de los costos a corto plazo, pero
salvarán más vidas y reducirán la posibilidad de que los sistemas de salud se vean
desbordados. Los países pueden pasar a adoptar medidas alternativas cuando comiencen a
disminuir los casos y mejore la capacidad de realizar pruebas, localizar los contactos y aplicar
cuarentenas focalizadas.
En el sector salud, la propagación del coronavirus mismo dictará la respuesta de política
apropiada. Los países han estado implementando confinamientos y cierres de todos los
negocios no esenciales. Si bien las políticas agresivas rápidas de la actualidad pueden tener
importantes costos a corto plazo, las pruebas indican que pueden frenar la propagación del
virus y salvar vidas. A medida que disminuya el número de casos, y a medida que aumenten
los recursos para la realización de pruebas y el rastreo de contactos y se puedan hacer
cumplir las medidas de cuarentena, volviéndolas más sofisticadas y menos intrusivas y
económicamente costosas, se podrán contemplar otras estrategias menos agresivas(377).
B.
Frente al desafío planteado, no solo es un límite el nivel de recursos presupuestarios, sino
el discernimiento de cómo asignarlos y que prioridades fijar(378).
Deben rediseñarse las prioridades en la gestión pública, reasignar partidas presupuestarias
asignadas a destinos no esenciales en el momento actual, reorientar las contrataciones
públicas, aumentar nivel de recursos públicos, etc., no solo para mantener en óptimo estado el
nivel de servicio y atención sanitaria habitual, sino para contar también con todos los recursos
necesarios para afrontar el COVID-19 en el ámbito de la salud pública(379).
Holmes y Sunstein sostienen, respecto de estos temas, que los ciudadanos obedecen y
cumplen las leyes, pagan sus impuestos y perciben a las normas como legítimas, porque: a)
consideran que las cargas que impone la ley impone se distribuye en forma legítima y b) existe
una comprensión social de que el gobierno, munido de estos recursos, salvaguarda y
promueve intereses humanos fundamentales. Los funcionarios organizan así una estructura
de financiamiento de los derechos que los ciudadanos consideran de carácter básico y
esencial(380).
Esto provoca una responsabilidad para el Estado, máxime en épocas de emergencia, no
solo de mantener un nivel de ingresos adecuado, sino de aplicarlo en forma responsable y
razonable a las prioridades cuya solución demanda la comunidad en un momento dado(381).
Pero también debe pensarse en el día después. Sectores como la educación, el transporte,
la obra pública en general, entre otros, se ven también afectados por la crisis provocada por el
COVID-19, y allí se tendrá que compensar el tiempo perdido y se necesitará un mayor apoyo y
una mayor gestión para hacerlo con eficacia. A pesar de lo necesario de la asignación
focalizada en salud en la hora actual. Después de que se supere la pandemia de COVID-19,
es probable que muchos países tendrán que hacer reformas importantes en el sector público
para poder gestionar mejor la pospandemia(382).

565
VI.2.3. El nuevo escenario prestacional ante demandas generales de servicios estatales de
salud(383)
§1. Antes que nada, debe tenerse en cuenta que el fin primordial del "aislamiento social" y
su prolongación en el tiempo, es proteger a la población, velando por su salud en sentido
amplio, y, además, preparar al sistema sanitario para que, fortalecido y con capacidad
hospitalaria, insumos y capacitación suficiente, pueda hacer frente al pico de contagio. Hay un
período de tiempo donde, sin ocupar a pleno el sistema, dentro de lo posible, se busca
prepararlo para la futura demanda de contagios y tratamientos que deberá afrontarse en el
marco de la pandemia.
Reiteramos que ello no significa descuidar los requerimientos usuales en materia de
atención médica, sino que, ante una situación tan excepcional, se busca tomar medidas
acotadas en el tiempo, que orienten los esfuerzos a la atención actual y futura del COVID-
19(384).
§2. Actualmente, en los hospitales existen circuitos diferentes que separan a las personas
con fiebre y síntomas compatibles con COVID-19 de las que concurren por otras patologías o
emergencias. La asistencia continúa con los recaudos necesarios.
Por ello, ante la presencia de síntomas vinculados a cualquier cuadro clínico ajeno al
coronavirus, se puede y se debe concurrir a un establecimiento (en nuestro caso del
subsistema público), para recibir atención(385).
Allí el requirente tiene derecho a que se respeten todas las directivas y protocolos
aplicables, para evitar un contagio dentro de las instalaciones hospitalarias. De allí la
construcción de circuitos diferentes de atención para evitar el riesgo(386).
En definitiva, los diversos Programas (realización de actividades de promoción y prevención
de la salud destinadas a la comunidad)(387) y Redes de Salud (articulación entre los niveles
descentralizados de atención de pacientes y los hospitales públicos) en cada jurisdicción
deben encontrarse plenamente operativos, con la premisa de satisfacer en la mayor medida
posible los niveles de baja complejidad, pero privilegiando la atención de cuadros graves y de
urgencia, a fin de preservar la salud y minimizar las posibilidades de contagio de paciente y
profesional, por un lado, y no saturar de modo innecesario la capacidad de atención
hospitalaria, cuando parte de la misma ha sido destinada a la contención de la situación
originada por el COVID-19, por el otro(388).
En ese sentido, se debe también reprogramar los procedimientos quirúrgicos que pueden
ser postergados, priorizando la disponibilidad de quirófanos para aquellos casos que resulten
urgentes y necesarios(389).
Siempre debe priorizarse a todo nivel la atención de la población más vulnerable ante esta
situación, como pueden ser indicativamente, pacientes crónicos, diabéticos, oncológicos,
adultos mayores, recién nacidos y personas con discapacidad, entre otros.
§3. Precisamente, la red de traslados en ambulancia y la atención de emergencias
domiciliarias, en nivel prehospitalario, así como la atención en las Guardias Médicas de todos
los Centros y Establecimientos Públicos de la jurisdicción, deben funcionar con total
idoneidad(390), maximizando su eficiencia y, de ser necesario, posibilitar que la admisión
hospitalaria (sobre todo en lo referido a situaciones de gravedad) se realice lo antes
posible(391).
§4. En materia de difusión de campañas sobre temáticas de salud, y concientización de la
población acerca de tópicos de interés general (alimentación saludable, prevención y

566
detección temprana de cáncer, salud sexual y reproductiva, prevención, detección y
tratamiento de VIH-SIDA, y especialmente información y recomendaciones para prevenir las
enfermedades transmitidas por mosquitos —dengue, zika y chikungunya—, etc.) es un deber
del Estado no discontinuar dicha actividad a fin de continuar informando a la ciudadanía sobre
cuestiones cruciales e importantes.
Asimismo, todo lo vinculado con el cumplimiento del Calendario Nacional de Vacunación,
continúa desarrollándose, a fin de cumplimentar lo dispuesto por la ley 27.491 y normas
complementarias(392).
§5. El derecho de acceso a medicamentos que requieren prescripción (aquellos detallados
en las Listas III y IV de la ley 19.303(393) o de medicamentos para pacientes con tratamiento
oncológicos o pacientes con tratamiento de enfermedades crónicas no transmisibles (ECNT),
así como cualquier otro medicamento que se utilicen bajo receta, excluidos los
estupefacientes), se encuentra garantizado por la autorización excepcional dispuesta por res.
696/2020-MS, para prescribirlos en formato de mensaje de texto o mensajes a través de
aplicaciones de mensajería vía web, mail o fax, en el marco del aislamiento social, preventivo
y obligatorio dispuesto por el dec. 297/2020 y mientras se mantenga vigente la cuarentena allí
dispuesta.
§6. El derecho a la información que ostenta cualquier persona ante una demanda eventual
de servicios sanitarios, torna imperiosa la existencia de una asesoría o consulta telefónica a
nivel nacional y local, a fin de asesorarse e informarse tanto sobre prevención como para
discernir la mejor decisión posible para preservar la salud de la persona(394).
Como conclusión, consideramos que el gran desafío para el Estado es reformular las
planificaciones y programas de gobierno sanitarios, siempre alimentados por los valores
emanados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos integrantes del Bloque de
Constitucionalidad, de modo tal de poder, a la par de afrontar los nuevos desafíos a los que
nos vemos enfrentados en razón del coronavirus, continuar brindando de modo satisfactorio,
idóneo y con calidad, la atención sanitaria usual, privilegiando ciertamente lo urgente,
complejo y grave, pero sin descuidar los cuadros de menor gravedad que puedan darse en
materia de salud entre la población. Más que nunca, las normas en la materia deben tener
efectividad en su implementación y cumplimiento.
Corresponde también a los ciudadanos una cuota de responsabilidad, a fin de tomar
decisiones razonables y responsables vinculadas con la demanda de servicios de salud,
buscando transitar la contingencia que se presente (siempre y cuando no se trate de
situaciones que requieran inevitablemente solicitarle servicios al sistema por la entidad o
gravedad de la situación), para no utilizar de modo innecesario recursos afectados, y no
saturar el nivel de funcionamiento y la estructura destinada a la atención de la salud en
general y de la pandemia en particular.

VI.2.4. El escenario prestacional estatal ante demandas de atención por COVID-19

VI.2.4.1. Necesidad de una estrategia como plataforma para la tutela de pacientes

Resulta fundamental en primer término, la elaboración de una política pública basada en
una planificación con metas muy concretas que aborde todo lo relacionado con fortalecer el
sistema sanitario para que esté en condiciones adecuadas de enfrentar las demandas de
atención en función del coronavirus.

567
 No se respetarán en debida forma los derechos de los pacientes desde una visión de
derechos humanos(395), ni desde su estatus de consumidores, sino se cuenta con una debida
infraestructura para velar por la salud de la población. Es un paso previo y vital para poder
analizar a posteriori los derechos de los pacientes ante instituciones públicas en razón de la
pandemia.
Como ya dijimos, esta pandemia refuerza que es esencial contar con un presupuesto en
salud que no esté limitado ni condicionado por coyunturas políticas o económicas, pues en
casos de riesgo, la salud pública debe asegurar que toda la población cuente con lo necesario
para garantizar el acceso a los cuidados de salud certificando el bienestar individual y
colectivo.
Asimismo, debe tenerse especial preocupación respecto a los criterios que se adopten
cuando los recursos no sean suficientes y reclamar que estén regidos por rigurosos
estándares médico-científicos y particularmente éticos, en todos los casos, evitando toda
forma de discriminación o selección que limite el acceso de algunos individuos en favor de
otros. La Pandemia debe sacar lo mejor de nosotros. Hacernos una persona mejor, nutrida de
valores(396).
Por ello, las instituciones políticas y sanitarias tienen el deber de prevenir y ejecutar planes
de contingencia para hacer frente a situaciones excepcionales. Se debe asegurar el diseño de
un plan de actuación que guíe los procedimientos a seguir para la prevención, detección,
tratamiento, control y seguimiento de la pandemia con base en la mejor evidencia científica y
el derecho humano a la salud. Estos procedimientos deben ser transparentes, independientes,
participativos, claros e inclusivos(397).
Entre las principales consignas y objetivos que deben tenerse en cuenta a tal efecto
podemos enunciar, a modo meramente ejemplificativo:
— Establecer un Centro de Operaciones de Emergencia que realice el monitoreo en tiempo
real del flujo de información de los efectores de salud, así como también la vigilancia
epidemiológica, con el fin de optimizar la preparación, mitigación, respuesta y
recuperación de la emergencia. Ello permite medir la capacidad de respuesta (entre
otros aspectos) del Subsistema Público, sobre todo en el ámbito hospitalario estatal,
permitiendo la toma de decisiones efectivas e implementación de acciones en la red
integrada del sistema(398).
— Revisar mediante un mapeo y procesamiento de situación, el estado de los Hospitales
Públicos, a fin de evaluar y reforzar la capacidad de respuesta de sus recursos
(humanos y materiales), a fin de poder recibir a todas las personas que requieran
atención por COVID-19 (especialmente pacientes graves y críticos). Debe ponerse
especial énfasis en la existencia de suficientes médicos intensivistas, y camas de terapia
intensiva con respiradores.
En ese sentido, debe diseñarse un Programa de Obras Públicas que refaccione y construya
Centros de Salud en el ámbito estatal(399).
— Incorporar al régimen legal de las enfermedades de notificación obligatoria, establecido
por ley 15.465 (notificación obligatoria de los casos de enfermedades infecciosas), sus
modificatorias y complementarias, a la enfermedad COVID-19 en todas sus etapas,
desde la sospecha de caso hasta el seguimiento de su evolución(400).
— se debe establecer una planificación para implementar en materia de testeos, con el fin
de determinar casos por coronavirus. Para la detección del COVID-19 hay dos niveles de
testeos. Uno es el que se realiza a los pacientes con posibles síntomas y otro abarca a la
población de forma masiva. Realizar el testeo solo a la población con síntomas, obedece
a un fundamento médico porque a aquellas personas a las cuales les da positivo, se

568
 procede a su aislamiento y posterior tratamiento. Es fundamental decidir qué tipo de
testeo se efectúa sobre la población(401), aun cuando la dinámica de la evolución
epidemiológica haga necesaria la flexibilización o modificación de la política adoptada en
la materia(402).
Lo expuesto respecto de la notificación obligatoria, como lo vinculado a la adopción de un
mecanismos de testeo, es fundamental para fortalecer el funcionamiento del Sistema Nacional
de Vigilancia de la Salud (SNVS) en la emergencia, ya que permite atender cuidadosamente a
un área o población, con la finalidad de supervisar la evolución de los contagios y/o muertes
por el coronavirus, y contar con valiosos indicadores para tomar decisiones acerca de la
determinación de las jurisdicciones que necesitan mayores kits de testeos, reforzar capacidad
de recursos hospitalarios y profesionales, etc.(403).
— La determinación de insumos críticos sanitarios, necesarios para mitigar la propagación
del Coronavirus (COVID-19), y para su tratamiento terapéutico y curativo(404), así como el
establecimiento de un régimen de compras públicas(405) con connotaciones especiales
para poder proceder en la emergencia y agilizar en tal sentido la obtención de todo lo
necesario a tal fin. Es vital contar con todos los insumos suficientes en todas las
jurisdicciones.
— La instrumentación de programas de apoyo con la finalidad de fomentar, a través de la
asistencia técnica y financiera a las empresas industriales, comerciales y de servicios,
emprendedores e instituciones públicas y privadas que desarrollen soluciones productivas y
tecnológicas en el ámbito del territorio argentino, principalmente del sector médico-sanitario,
que tengan como fin el de contribuir al abordaje, contención, tratamiento y mitigación del
Coronavirus COVID-19(406).
— Disponer una mejora salarial del personal de la salud(407).

VI.2.4.2. Los derechos del paciente ante la pandemia

Habiendo analizado en los diversos puntos del Capítulo los derechos de los pacientes ante
las instituciones públicas, y el deber del Estado de proveer los servicios necesarios para
posibilitar el acceso a prestaciones sanitarias dignas y eficaces, veremos dichos derechos
ante la circunstancia de la pandemia, involucrando el deber del Estado frente al COVID-19,
bajo la consigna de un irrestricto respeto por la dignidad humana, como ya hemos señalado.
Siempre con carácter indicativo, podemos enunciar los siguientes aspectos:
§1. Es un deber del Estado y un derecho de la ciudadanía, acceder a información suficiente
con carácter preventivo, expresada en lenguaje claro y accesible, a fin de evitar el contagio de
coronavirus COVID-19(408).
A tal fin, a través de publicidad oficial en todos los medios de comunicación, elaboración de
campañas de difusión, y de información suministrada y puesta a disposición en todas las
páginas web de sitios oficiales, se debe anoticiar a la comunidad de los diversos aspectos que
resultan útiles y eficaces para alcanzar el objetivo propuesto.
Los avances tecnológicos permiten actualmente que, a través de múltiples vías de contacto
(redes sociales, WhatsApp, etc.), se pueda tomar contacto con personal capacitado que pueda
despejar toda duda que pueda tenerse al respecto.
Los síntomas del coronavirus; recomendaciones sobre cómo actuar para salir a la vía
pública, cuando se permanece fuera del domicilio, y se retorna al mismo; medidas de
prevención referidas al distanciamiento social, la higiene personal y respiratoria y la ventilación

569
de ambientes; quienes son los que integran los grupos de riesgo y las prevenciones que
deben adoptar quienes lo integran; recomendaciones para la limpieza domiciliaria y el manejo
higiénico de los alimentos, son algunos de los tópicos fundamentales que deben difundirse
entre la población(409).
§ 2. Ante cualquier duda que pueda existir, deben estar en funcionamiento call centers en
todas las jurisdicciones del país(410), con personal capacitado para responder a las preguntas
más frecuentes sobre la temática y, en su caso, activar los procedimientos pertinentes
destinados a verificar la existencia de un "caso sospechoso" de COVID-19(411).
Esto implica en concreto, solicitar atención médica y asistencia, más allá del curso futuro de
los acontecimientos, y la eventual admisión en una entidad sanitaria pública a los efectos que
correspondan(412).
Teniendo en cuenta el objeto del presente trabajo, circunscribiéndonos solamente a los
casos en que la persona consulta sobre los síntomas del coronavirus o reporta la eventual
existencia de los mismos, señalamos aquí que "las personas que presenten síntomas
compatibles con COVID-19 deberán reportar de inmediato dicha situación a los prestadores de
salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada
jurisdicción" (art. 8º del dec. 260/2020).
A su vez, en virtud del art. 7º (Aislamiento Obligatorio - Acciones Preventivas), deberán
permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de
aplicación según la evolución epidemiológica, las personas que revisten la condición de
"casos sospechosos" (art. 7º, punto 1º, inc. a]).
Lo dicho significa que, si de la evaluación(413) se detecta algún caso sospechoso, se debe
proceder al aislamiento y seguimiento médico de la persona, habiendo intervenido el servicio
de emergencia local para su traslado.
En función de su estado, y el resultado del testeo practicado, o bien es derivado a su casa,
para que allí haga la cuarentena(414), o queda bajo internación, siendo externado o derivado a
niveles de atención de mayor complejidad médica para seguir su tratamiento.
Como pauta a observar durante la atención en el nosocomio público al que se concurra, se
deben atender los casos sospechosos en un lugar independiente dentro del hospital (Unidad
Febril de Urgencia), para evitar las aglomeraciones en las guardias tradicionales. Deberán ir
las personas que tengan síntomas relacionados con el COVID-19, fiebre de más de 37. 5º,
tos, mocos y dificultades para respirar. Tendrán que llevar lo esencial por si se determina su
aislamiento, ya que hay muchas posibilidades de que el paciente sospechoso de coronavirus
no regrese a su casa, aunque luego se le puedan hacer llegar más pertenencias.
Al confirmarse la existencia de un caso sospechoso, será transferido a la Unidad de
Aislamiento Transitorio (UAT). En la misma el paciente esperará a ser trasladado según su
caso: si es leve se lo derivará a uno de los hoteles asignados para transitar la cuarentena, si
es moderado a la sala de piso de un hospital, y si es grave a una Unidad de Tratamientos
Intensivos (UTI).
En todo momento se deberá dispensar al paciente el trato digno (art. 8º bisley 24.240 y 2º,
inc. b] de la ley 26.529), conforme a los estándares de derechos humanos aplicables, contar
con lo necesario y adecuado para transitar una situación de esta naturaleza(415).
§3. Debe tenerse en cuenta el derecho del paciente a recibir una atención médica oportuna,
de calidad, apropiada a la problemática de la situación que atraviesa, y con el respaldo de
todos los insumos y recursos técnicos y profesionales disponibles(416).
No debe haber excepciones cuando un enfermo de COVID-19 necesite servicios de salud
para preservar su vida, ya que la crisis debida al coronavirus precisa abordarse respetando

570
todas las garantías fundamentales. Todas las personas, sin excepción, tienen el derecho a
cuidados que les salven la vida y esta responsabilidad recae en los Gobiernos. La escasez de
recursos o el uso modelos de seguro médico público o privado no debe justificar
discriminaciones entre pacientes que necesitan del servicio médico.
En este orden de ideas, es dable reafirmar que los Estados deben actuar con determinación
para que los sistemas sanitarios públicos cuenten con los recursos que necesitan para
prevenir, detectar, dar tratamiento y ayudar a la recuperación de los enfermos, en el marco de
la pandemia(417).
§4. Teniendo en cuenta que un protocolo de atención médica es un documento que
describe en resumen el conjunto de procedimientos técnico-médicos necesarios para la
atención de una situación específica de salud, el paciente tiene derecho a que, a lo largo de su
atención, en todo momento se apliquen los Protocolos y Recomendaciones pertinentes,
especialmente los referidos a bioseguridad, para preservar su salud y el normal
desenvolvimiento de su tratamiento y del servicio en general(418). La ausencia o no acatamiento
de Protocolos puede contribuir a expandir el coronavirus.
Con carácter general, además de lo ya visto en cuanto a los procedimientos de admisión y
derivación y tratamiento, puede señalarse que la organización del servicio de salud incluye la
educación del personal del centro de salud, pacientes y visitantes; la existencia de carteles
con instrucciones para los pacientes y acompañantes; realizar un triage en el ingreso de
pacientes (guardia/sala de espera/orientación) para la búsqueda y atención rápida de casos
sospechosos; seguir estrictamente los pasos indicados para el aislamiento de pacientes
sintomáticos, y su internación, de ser necesario, tomando las debidas medidas de protección
personal(419).
También deben respetarse las indicaciones referentes a los criterios de casos de alta,
respetando los procedimientos y criterios que deben observarse(420) y los criterios vigentes en
materia de atención prehospitalaria y traslados en servicios de emergencia.
Entre los protocolos que deben respetarse, podemos señalar indicativamente:
a) Por res. 627/2020-MS (BO del 20/3/2020) se aprueban las Indicaciones para el
aislamiento y el distanciamiento social, así como la determinación de los grupos de riesgo.
b) Cumplir con las recomendaciones para la implementación de triage en la admisión y
atención del Paciente(421).
c) Respetar todas las directivas sobre consentimiento informado (arts. 5ºley 26.529 y 59 del
Cód. Civ. y Com.), sobre todo en lo referido a Investigaciones sobre COVID-19(422).
d) Por res. 580/2020 del Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires (BO del
30/4/2020), se aprobaron diversos Protocolos de Contingencia COVID -19, entre los que cabe
destacar: Protocolo para la Atención Primaria de la Salud ante la Actual Pandemia de SARS-
COV-2 (COVID-19) —organización del primer nivel para la respuesta a la epidemia—;
Protocolo de Atención de Salud Materno-Perinatal; Protocolo para la Prevención y Control de
COVID-19 en Adultos Mayores (60 años o más); Protocolo para Unidades Sanitarias Móviles y
Dispositivos Modulares de triage epidemiológico para la identificación y atención de consultas
por COVID-19; Protocolo para la Atención de Urgencias y Emergencias Bucodentales; y
Protocolo para la Utilización de Equipos de Protección Personal (EPP) en Personal de Salud.
e) Las Recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación sobre organización
asistencial, respecto del tratamiento de pacientes por COVID-19(423).
f) Por res. 919/2020 (BO del 5/4/2020) se aprobó el Protocolo de Manejo frente a Casos
Sospechosos y Confirmados de Coronavirus (COVID-19), en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires.

571
 g) Las Recomendaciones del Ministerio de Salud para la atención domiciliaria de casos
posibles, probables y confirmados de COVID-19(424).
§5. En función de la protección que merece tanto el paciente como el cuerpo profesional
comprometido en la atención del COVID-19, el paciente tiene derecho a ser atendido por
profesionales que se encuentren protegidos desde el aspecto operativo (insumos protectorios
y cumplimiento de todos los protocolos vinculados a la atención del paciente) y personal (ser
acompañados por un seguimiento psicofísico que preserve su salud).
En cuanto al primer aspecto, es esencial que el personal afectado a la atención de los
pacientes cuente con: gafas o mascarilla protectora médica desechable; Respirador con
mascarilla de filtrado aprobado por NIOSH(425); Bata médica y Guantes de látex o nitrilo.
Asimismo, deben cumplirse todos los protocolos vinculados a la higienización de los lugares
de trabajo del personal citado.
Es vital este punto, pues de no recibir adecuada atención, se corre el riesgo de una
disminución del personal sanitario disponible, en razón del contagio del virus, producto de la
falta de protección ante la diaria atención de casos de coronavirus(426).
En lo referido al segundo aspecto, debe hacerse un seguimiento del estado psicofísico del
profesional, ya que la cantidad de conflictos que debe resolver en la atención de pacientes,
puede provocarle el síndrome de burnout, afectando gravemente su salud(427).
La OMS especifica que el burnout no es una condición médica, y lo define como un
síndrome derivado del estrés crónico en el lugar de trabajo que no fue gestionado con éxito.
La OMS ha procedido al reconocimiento oficial del Burnout o Síndrome de estar quemado o de
desgaste profesional como enfermedad, tras la ratificación de la Revisión Número 11 de la
Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos (CIE-
11), y cuya entrada en vigor se ha fijado para el próximo 1º de enero 2022(428).
Como señala Aizemberg "es muy importante cuidar a quien nos cuida, situación que
compromete la responsabilidad de autoridades públicas y privadas en la provisión de
equipamiento y capacitación que asegure la protección del derecho de la salud de todo el
personal sanitario, no porque tengan más o diferentes derechos, sino porque son los más
expuestos al peligro de contagio"(429).
Lo cierto es que desde que comenzó la emergencia por coronavirus y se estableció el
aislamiento obligatorio, se iniciaron varios reclamos para la entrega de elementos de
protección en favor trabajadores de la salud privada y pública, como así también para que sus
empleadores y las ART prevengan y cubran los riesgos de contagio del COVID-19(430).
En la mayoría de los casos, los trabajadores —médicos, administrativos y enfermeros—
advirtieron el riesgo que corren por el trato directo con pacientes en áreas de alto grado de
contaminación vírica, y la consecuente necesidad de elementos de protección, como
protectores oculares, facial, barbijos y guantes(431).
En suma, debemos cuidar a quienes nos cuidan y su salud es la primera que hay que
preservar(432).
§6. Ante una situación de pandemia y de emergencia, es fundamental remarcar que el
paciente tiene derecho al respeto por la confidencialidad y privacidad de sus datos (cf. art. 4º
de la ley 26.529), lo que se manifiesta en múltiples aspectos(433).
Como señala Granero(434), debe consignarse al respecto que, a la luz de la ley 25.326 (Ley
de Protección de Datos Personales):
— Los datos de salud son una categoría de datos sensibles y en consecuencia merecen
una protección más rigurosa (arts. 2º y 7º).

572
 — La divulgación del nombre de un paciente que padezca de coronavirus requiere de su
consentimiento (art. 5º).
— Los establecimientos sanitarios y los profesionales de la salud pueden procesar y
cederse entre sí datos de los pacientes, siempre y cuando cumplan con el secreto
profesional (art. 8º).
— La obligación de secreto profesional subsistirá, aun después de finalizada la relación con
el paciente (art. 10).
— Para usar la información del paciente con fines incompatibles con su tratamiento médico,
se debe requerir su consentimiento pleno, libre e informado (art. 4º, inc. 3º y art. 5º).
— Con carácter de excepción, y conforme a las competencias explícitas e implícitas que les
han haya sido conferidas por ley, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios
provinciales se encuentran facultados a requerir, recolectar, cederse entre sí o procesar
de cualquier otro modo información de salud sin consentimiento de los pacientes (art. 5º,
inc. 2 b) y art. 11, inc. 3 b).
Este último ítem es significativo, ya que se parte del derecho que tiene el titular del dato de
gobernar plenamente los datos que a él refieren. Esto significa que el titular del dato tiene que
tener la capacidad de controlar quien accede a esos datos, cómo accede a los mismos, que
técnicas de tratamiento pueden aplicarse sobre los mismos y hasta dónde da esa autorización.
Los datos de salud se encuentran dentro de esta categoría de datos sensibles que merecen
mayor protección, la cual es brindada por la ley 25.326, sin perjuicio de lo cual, la misma
contempla excepciones al consentimiento entre ellas una situación de pandemia, debiendo
tener en mira que cualquier procesamiento de datos solo pude tener un uso ético y
responsable(435).
— Cualquier persona que considere que su privacidad o sus datos personales están siendo
afectados puede realizar una denuncia ante la Agencia de Acceso a la Información
Pública(436).
§7. El paciente tiene derecho a la aplicación de principios éticos en la atención sanitaria,
sobre todo ante una eventual situación de escasez de recursos que pueda condicionar la
entidad, alcance y eficacia del tratamiento a suministrar.
Las pandemias claramente exponen las fortalezas y debilidades de los sistemas de salud,
así como los obstáculos e inequidades del acceso al cuidado de la salud.
Ya hemos visto el límite que significa no contar con recursos presupuestarios suficientes y
el tener que decidir acerca de su utilización, buscando proteger al máximo la salud de la
población. De otro modo se gesta el problema de un acceso inadecuado al cuidado de la
salud.
Ello repercute en la micro asignación de recursos en el nivel del punto de atención (p.
ej., triage de pacientes). Estas elecciones se vuelven aún más desafiantes y difíciles en el
contexto de la pandemia, donde la demanda de acceso al tratamiento aumenta exponencial y
rápidamente. La asignación de recursos sanitarios se justifica éticamente solo cuando se
basan en el principio de justicia, beneficencia y equidad.
En el caso de la selección de pacientes cuando hay escasez de recursos, la necesidad
clínica y el tratamiento efectivo deben ser de consideración prioritaria. Los procedimientos
deben ser transparentes y respetar la dignidad humana. Los principios éticos consagrados en
el marco de los derechos humanos reconocen la protección de la salud como un derecho de
cada ser humano. El art. 14 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de
la UNESCO (2005) establece que "el más alto nivel posible de salud" es un derecho

573
fundamental de todo ser humano, lo que significa en el presente contexto el acceso al más
alto cuidado de la salud disponible(437).
En condiciones normales, los profesionales sanitarios trabajan con personas de forma
individualizada, de ahí que su deber sea procurar beneficios a ese individuo siempre
respetando las preferencias y valores de este último.
No obstante, en una situación excepcional de emergencia como la actual, las necesidades
de la salud pública pueden justificar una limitación de los derechos y preferencias de los
individuos. Esta limitación también puede afectar a la atención sanitaria. Así, una emergencia
de salud pública puede obligar a cambiar la práctica de los profesionales, es decir, a modificar
los estándares de atención, de tal manera que el profesional haya de priorizar su deber hacia
la comunidad sobre los deberes de respeto al individuo.
No obstante, siempre estará obligado a buscar alternativas de tratamiento, a no abandonar
al individuo, y a procurarle la mejor atención disponible según los protocolos diseñados para
afrontar la situación de emergencia. Evidentemente, este cambio de una atención centrada en
el individuo a una atención guiada por la salud pública genera tensiones en el personal
sanitario, en las familias y en la sociedad. La tensión que producen estos conflictos éticos se
manifiesta como "sufrimiento moral" entre los profesionales y falta de justicia entre la
población que, además, percibe cierta pérdida de respeto por los valores socialmente
vigentes.
Frente a ello, surge el imperativo de planificar y prever los dilemas éticos a que se
enfrentan los profesionales sanitarios de optar por una solución para cada uno de los
pacientes y de planificar los medios necesarios para ponerla en práctica: elección del acceso a
los recursos (UCI frente a una unidad de hospitalización convencional), uso de tratamientos
vitales (reanimación cardiopulmonar, ventilación asistida), retirada de tratamientos o
derivación a unidades de tratamiento paliativo centradas en el confort (cuando no existen o no
están disponibles otros tratamientos). También deben establecerse los criterios de actuación
en caso de falta de personal, espacio o suministros.
Entre las cuestiones a considerar, deben tenerse en cuenta:
a) Previsión de la evolución de la pandemia en el ámbito local concreto.
b) Valoración de los recursos disponibles, ya que estos modularán las decisiones que se
deben tomar. La aplicación de los criterios de triage debe estar precedida del esfuerzo de
maximizar la posibilidad de disponer y distribuir recursos de forma equitativa entre la población
afectada. Es decir, el triage se contemplaría en el contexto de falta de recursos disponibles
tanto humanos como materiales, tras haber agotado todos los recursos tanto intra como
extrahospitalarios. Ello incluye la adaptación de nuevos escenarios (por ej., habilitación de
camas de UCI en otros espacios) y la trasferencia de pacientes entre centros con
disponibilidad del recurso.
c) Valoración del beneficio esperado para cada paciente concreto, especialmente, de la
esperanza y la calidad de vida esperada. No solo atendiendo a la edad sino también a su
situación global de salud.
d) Valoración de la evolución clínica y de la respuesta a las medidas instauradas.
e) Valoración de los deseos de los pacientes y de su familia (que pueden ser difíciles de
conocer en circunstancias determinadas). Se debe realizar la consulta correspondiente para
saber si existe un documento de voluntades anticipadas.
f) En situación de grave dificultad, con desajustes entre la oferta y la demanda, se deberá
maximizar el beneficio. Por ello, las decisiones se centrarán en aquellos pacientes que puedan

574
obtener mayor beneficio, y el triage se realizará de forma anónima, de manera que los
responsables valoraran los datos clínicos sin conocer la identidad del paciente(438).
En ese sentido, Ciruzzi señala al respecto que "las situaciones de emergencia, crisis
humanitaria o pandemia plantean serios desafíos en la interacción de los deberes de los
profesionales de salud, los derechos de los pacientes (considerados individualmente), el
interés de la comunidad (expresado en el bien común) y la salud pública.
"Un marco éticamente correcto para el cuidado de la salud durante una emergencia pública
debe armonizar el deber de cuidado centrado en el paciente —el foco de la ética clínica en
circunstancias 'normales'— con los deberes focalizados en promover la igualdad y equidad en la
distribución de los riesgos y beneficios en la sociedad —el enfoque propio de la ética de la salud
pública—.
"Debido a que los médicos, enfermeros y otros profesionales de la salud están entrenados para
cuidar a individuos, el giro de una práctica centrada en el paciente a una práctica centrada en
consideraciones de salud pública crea una gran tensión, especialmente para aquellos médicos no
acostumbrados a trabajar en situaciones de emergencia pública y escasez de recursos".
Agrega la autora que "en situaciones de crisis como la actual, los sistemas
de triage implican que la asignación de recursos intensivos será destinada a aquellos que
presentan mejores chances de recuperación, por lo que se necesita imperiosamente contar
con un plan de acompañamiento y contención para aquellos pacientes que queden fuera de
esta cohorte, así como asegurar que se puedan satisfacer las necesidades asistenciales de
aquellos que queden fuera del sistema hospitalario"(439).
Bajo la premisa de fijar criterios claros, transparentes y consistentes, de aplicación en todo
el país ante el virus, para que haya confianza pública en el sistema, y siguiendo los criterios
señalados supra, el Ministerio de Salud persigue elaborar, asistido por instituciones referentes
en el tema, las "Guías éticas para la asignación de recursos en la atención de pacientes
críticos infectados por COVID-19", para el indeseado caso de que colapse el sistema sanitario
y haya que elegir qué infectados recibirán tratamiento.
El documento aporta "criterios de admisión y exclusión para el ingreso de pacientes a
unidades de cuidados intensivos" y "de abstención, asignación y retiro de la asistencia
respiratoria mecánica".
Precisamente, como hemos señalado antes, el aislamiento social lo que busca es ralentizar
la evolución del contagio del virus, a fin de consolidar la capacidad hospitalaria y de atención
al paciente con todo el recurso humano y los insumos posibles, por lo que se espera que
dichas Guías éticas jamás deban usarse.
Lo que se busca es evitar que la demanda de atención sobrepase la capacidad de
respuesta de los recursos —humanos y materiales— del sistema de salud, y que todas las
personas que necesiten atención —por COVID-19 o por otras patologías— puedan
recibirla(440).
§8. En lo que respecta a la requisitoria de colaboración de otros Subsectores de Salud y
profesionales, ya hemos visto que en virtud del art. 19, inc. 1º, de la ley 17.132, los
profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás
disposiciones legales vigentes, obligados a prestar la colaboración que les sea requerida por
las autoridades sanitarias, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias.
Hemos manifestado, asimismo, que, a nuestro juicio, ello alcanza a la requisitoria que el
Estado haga a los subsistemas de la seguridad social y privado, ante un colapso de la
capacidad instalada hospitalaria, o ante la imposibilidad de brindar las prestaciones debidas
para preservar la salud y la vida de pacientes afectados por el coronavirus.

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 Por lo tanto, el derecho de los pacientes a ser tratados por la entidad estatal de modo de
recibir la prestación apropiada, se traduce en un deber de planificar y prever los mecanismos
de derivación a los establecimientos de otros subsistemas de salud, para su tratamiento, en
caso de no poder satisfacer los estándares de calidad necesarios para brindar un tratamiento
eficaz contra el coronavirus. Ello implica tener de antemano trazada una red de información
sobre deficiencias en la atención estatal, y una red colaborativa organizada con las obras
sociales y prepagas para la admisión eventual de pacientes que no puedan ser admitidos por
instituciones públicas.
Se ha planteado en ese sentido, la intención gubernamental de declarar de "interés público"
a todos los recursos sanitarios del país, independientemente de su condición, atento el marco
de emergencia y la lucha contra la expansión del coronavirus. El objetivo excluyente es contar
con un relevamiento de camas disponibles en todo el sistema sanitario, para que en el caso de
que se sature el sector público pueda complementarse con el sector privado.
Creemos que la regulación contenida en la ley 17.132, otorga un marco colaborativo, en
situaciones de grave excepcionalidad, para afrontar una eventual carencia que impidiera que
no todos pudieran acceder a la atención médica y contención hospitalaria necesaria, en razón
de su estado de salud frente al COVID-19.
Ante dicha circunstancia, resulta más apropiado consensuar las disponibilidades existentes
por jurisdicción y por cada efector de salud, a fin de maximizar la colaboración estando vidas
en juego, y evitar así conflictos innecesarios, siempre con el objetivo de tornar el derecho a la
salud accesible y equitativo para todos.
De todos modos, de producirse la emisión alguna normativa en este sentido, recién en ese
caso podrá analizarse su contenido en concreto, y evaluar si cumple o no con el test de
razonabilidad, a los efectos de vislumbrar si se produce o no, alguna intromisión irrazonable o
arbitraria en el margen de acción de las obras sociales o prepagas cercenando, asimismo, los
derechos de sus afiliados a requerir atención médica en razón de la pandemia analizada.

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