PRIMER PARCIAL DERECHO PENAL

(Hasta principio de legalidad)

CONTROL SOCIAL
La concepción del control social parte de la óptica del concepto de conflicto . Este conflicto
surge a partir de la agrupación de lo individuos en grupos antagónicos o coincidentes,
dependiendo de los intereses que persigan.
La sociedad tiene una estructura de poder establecida para controlar esa conflictividad
emergente, basada en los grupos hegemónicos (los que detentan y ejercen el poder de
control) y los grupos dominados.

El control social es toda influencia de la sociedad delimitadora de la conducta del individuo

(Zaffaroni).
Tiene la función de obligar al individuo que se desvía de las normas preestablecidas a
atenerse a ellas.
El control social tiende a “mantener” el equilibrio en el proceso de interacción social. Los
mecanismos de control social son básicos y no puede existir ninguna sociedad que carezca
de ellos.

En las sociedades modernas, con forma de Estado, el derecho constituye una vía explícita de
control. Se pretende a través del derecho mantener la cohesión de los grupos sociales. Para
ellos es necesario la demarcación de las desviaciones sociales (realizada por los sectores
hegemónicos).
El control social realizado por el derecho es un control de la desviación, controla los
apartamientos de los valores, pautas culturales, roles sociales.
El control social es un dispositivo inherente al proceso de socialización que fomenta la
adhesión y sumisión del individuo al proyecto social imperante.

MODALIDADES
1) DIFUSO, ASISTEMÁTICO, INFORMAL: se lleva a cabo a través del rumor, el
prejuicio, la moda, la presión de la opinión pública (canales informales) y apareja sanciones
como la segregación, el aislamiento (sanciones informales).
2) FORMAL, INSTITUCIONALIZADO, EXPLÍCITO: Tangible, estructurada, que se
canaliza a través de canales institucionales. El sistema jurídico se incluye en este tipo de
control institucionalizado.

CONTROL PENAL / DERECHO PENAL

El sistema jurídico de control social tiene un carácter violento porque es coercitivo, siendo
el derecho penal especialmente violento, por los casos que sanciona y las formas en que
aplica las sanciones.
Por ese carácter violento es que se sostiene que el derecho penal es de “ultima ratio”, esto
es, que solo interviene cuando los otros mecanismos de control social institucional han
fracasado.
El derecho penal impone las pautas primero, mediante métodos disuasivos de la conducta
desviada, luego mediante la coacción si la disuasión no resulta efectiva y además con un
discurso justificativo de carácter resocializador.
El discurso justificante o legitimador obedece a la ocultación de la realidad. El discurso es
el ropaje que oculta a la realidad. El discurso del sistema penal está relacionado con las
funciones que el propio sistema se atribuye, pero que oculta las que realmente cumple. Es
por esto que el sistema penal funciona disfuncionalmente: cumple funciones no
confesadas, ocultas, implícitas y contradictorias a las que sostiene cumplir.

MODELOS DE CONTROL PENAL

Los modelos se estructuran a partir de la definición que cada uno hace del delito y de si el
control social es legitimante o deslegitimante del poder.
1) MODELO TRADICIONAL: El delito es una realidad ontológica, una cosa en sí.
Considera la ciencia criminológica como causal explicativa. Se considera al control social
como una consecuencia del delito o una reacción a éste y que se verifica con prescindencia
y antelación al sistema de control social (el delito provoca el control social). Se considera al
delincuente como un ser desviado y un ser humano distinto al resto de la sociedad (sociedad
que se considera una, con los mismos intereses y valores).
2) MODELO CRÍTICO: el delito no existe en la realidad sino que tiene naturaleza
definitorial. El legislador atribuye carácter delictivo solo a ciertos conflictos sociales.
Calificar de delictiva una conducta constituye una valoración de la misma. Esta valoración
no es caprichosa sino que depende de las fuerzas político sociales del contexto de la
valoración. El control social se da con antelación al delito, el control genera al delito. El
delito y la criminalización son una forma de construcción de la realidad. Sin embargo, se
considera al delincuente como un sujeto de derecho igual al resto de los individuos de la
sociedad.

SEGMENTOS DEL SISTEMA PENAL

1) LEGISLATIVO: realiza la selección primaria, determina cuáles conductas son
calificadas como delitos. Tiene un discurso de “protección de los bienes jurídicos” pero no
explica racionalmente la elección de las conductas delictiva por sobre otras.
2) POLICIAL: se relaciona con la administración de justicia, se muestra impotente para
controlar su actividad especialmente en lo referido al respecto de los derechos humanos.
Tienen la filosofía de la “lucha por la delincuencia”, declara un discurso de ley y orden, pero
en los hechos su real función es la fabricación de carreras delictivas. Se atribuye las
funciones de prevención de los delitos (vigilancia) y la represión de los delitos ya cometidos
(investigación). No cumple ninguna de las funciones cabalmente sino que tan sólo cumple
una función selectiva. Realiza la selectividad secundaria captando a ciertos delincuentes
de todos los que cometen delitos en la sociedad. La policía está ligada de forma radical a la
concepción que el propio sistema tiene de si mismo, ya que debe defender el orden de ese
sistema.
3) JUDICIAL: sostiene un discurso legalista, de apego al positivismo jurídico, que no
indaga más allá de la expresión legal concreta. Son esclavos de la ley, adoptan una postura
ideológica que les veda de antemano para realizar cualquier interpretación más allá del
significado literal de los textos legales. Los magistrados se muestran despersonalizados por
sus discursos apolíticos, lo cual hace aparecer al aparato judicial como desconocido e
incomprensible a la sociedad. Ese apoliticismo declarado es en realidad un evidente indicio
de adopción de una política conservadora del status quo. Su imparcialidad no es tal cuando
se analiza su grupo de pertenencia y su manifiesta discriminación a grupos marginados y las
minorías. Es represivo y susceptible a las presiones políticas y de los medios de
comunicación.
4) PENITENCIARIO: su discurso es determinado por la ideología oficial. Se apoya en una
estructura muy militarizada. Crea un dispositivo meramente de custodia. Parte de una
concepción patológica del recluso, se lo trata de transgresor, de desviado, de anormal, que
hay que cambiar y resocializar mediante un tratamiento. La ejecución de la pena no es
controlada por el sector judicial. En la realidad el discurso resocializador no se cumple, la
pena aumenta la segregación y la discriminación del delincuente sirviendo para crear
carreras delictivas.

DISFUNCIONES DEL SISTEMA PENAL

El sistema actúa contrariando abiertamente los objetivos proclamados por el Estado. Pero,
paradójicamente, esas disfunciones son funcionales en la realidad del sistema, y haciendo el
juego a las funciones ocultas de marginalización social que persigue. Es una
disfuncionalidad teórica pero una funcionalidad en la práctica en beneficio de la gestión del
poder.
1) SELECTIVIDAD: primaria, la que realiza el legislador; secundaria la que realiza la
policía al seleccionar personas. El sistema penal selecciona personas, no conductas,
personas pertenecientes a los sectores económicos y sociales más desprotegidos y
vulnerables, para someterlos al proceso de criminalización. Los sistemas legales y judiciales
de latinoamérica siguen sirviendo al mantenimiento de estructuras discriminatorias, injustas
y desiguales. El sistema penal uruguayo y sus estrategias vienen a ocupar el vacío que deja
la falta de políticas sociales (Uriarte). En contrapartida, existen grupos que no van a ser
seleccionados por el sistema, lo que pone en manifiesto la desigualdad del sistema. Los
delitos de “cuello blanco” o los cometidos por el poder armado oficial son impunes. El
hecho de que la cárcel esté llena de pobres no significa que la pobreza sea la causa del
delito, sino que indica la vulnerabilidad social de ciertos sectores.
2) MARGINALIZACIÓN SOCIAL: la cárcel es la forma más violenta de segregación y
no se puede por ese medio integrar a un sujeto al grupo social. La cárcel contribuye más a la
marginación. La cárcel por la estigmatización que implica, contribuye a aumentar la
marginalidad, logrando la creación de carreras criminales y reafirmando al delincuente en su
rol de tal.
3) REPRESIVIDAD EXCEDENTE: Se funda en la afirmación discursiva de que la
aplicación de una pena puede solucionar el problema de la criminalidad y todos los
problemas sociales, falacia a la que contribuyen especialmente los medios de comunicación.
Esto deriva en la inflación penal. Esta disfunción se define por el aumento de la
prisionización, más delitos, penas mayores y más severas y más cárceles. La pena representa
un alto costo social (pérdida de libertades).
4) INEFICACIA TUTELAR: ineficacia en la protección de los bienes jurídicos. En los
hechos el sistema demuestra insuficiencias y carencias en la protección. La ineficacia se
manifiesta en la desprotección de la víctima, no se considera su resarcimiento y es
expropiada de la posibilidad de solucionar su conflicto. El bien jurídico deja de pertenecer a
su titular y se convierte en un valor estatizado. La otra ineficacia es para enfrentar la
delincuencia no convencional, como los delitos que provocan mayor daño social, no
captados por el sistema (abuso de poder, lesa humanidad, crimen organizado, delitos
financieros).

ALTERNATIVAS DE CONTROL SOCIAL

A partir de las disfunciones, los teóricos plantean alternativas. Las alternativas principales
son la abolición del sistema penal, o su mantenimiento pero reduciendo su dimensión
(minimalismo).
Minimalismos: 1) de Baratta, 2) el nuevo garantismo de Ferrajoli y 3) realismo penal desde
el margen de Zaffaroni.
Nos encontramos en una época similar a la del iluminismo, porque se critican las estructuras
de un sistema, se formulan propuestas que tienen mucho de especulación porque no se sabe
muy qué va ocurrir, cómo o cuándo. Lo que si parece claro es que la organización del
control social punitivo tendrá que cambiar porque las críticas formuladas son irrefutables.

ABOLICIONISMO: abolición de la cárcel y de la totalidad del sistema penal. Se pretende

la elaboración de nuevos instrumentos para resolver los problemas y conflictos. Se
considera el delito como una situación negativa o problemática, expropiado por el sistema
penal, impidiéndole a los ciudadanos solucionarlo por sus propios medios. Su
fundamentación ideológica es principalmente anarquista. Se considera al sistema penal
como autoritario porque proviene del Estado.
MINIMALISMO
1) BARATTA: deslegitima el sistema penal. Propone que la sociedad se reapropie de la
desviación y administre directamente su control. Limitación del poder punitivo con una
mínima intervención, que se lograría a través de mínimos requisitos de respeto de los
DDHH en la ley penal. El concepto de DDHH cumple una doble función: negativa, en tanto
limita la inervención penal; positiva, en tanto define el objeto posible. La mínima
intervención se lograría a través de la observancia de ciertos principios rectores por parte del
legislador y los jueces. Además de los principios de derecho penal clásicos agrega el
principio de subsidiaridad (que la intervención penal solo deba realizarse cuando no exista
otra forma de solucionar el conflicto). Principio de implementabilidad administrativa de la
pena (adecuar la ley penal a sus reales posibilidades administrativas). Principio de
privatización de los conflictos y conservación de las garantías formales (reemplazar la
intervención penal por derecho sustitutivo). Principio general de prevención (que la ley
penal prevenga la existencia del conflicto, dando una respuesta activa con políticas de
justicia social y respeto de los DDHH).
2) EL NUEVO GARANTISMO DE FERRAJOLI: No deslegitima el sistema penal sino
que lo justifica para poder limitarlo. El sistema tiene por fundamento y fin la tutela de las
libertades del individuo frente a las formas de ejercicio arbitrario del poder. Trata de
minimizar la violencia en la sociedad evitando la violencia del delito y la venganza de la
víctima. El fin del derecho penal es la protección o tutela del más débil (en el delito la
víctima, en el proceso el imputado, en la ejecución de la pena el condenado). Tutela de los
derechos del débil contra la violencia arbitraria del más fuerte. Considera también al
derecho penal como un instrumento de tutela de los derechos fundamentales. La
legitimación del derecho penal no la considera democrática porque no proviene del
consentimiento de la mayoría. Es garantista, residiendo las garantías en las limitaciones de
la ley al poder punitivo. Garantismo es la tutela de los valores y derechos fundamentales aún
en contra de los intereses de la mayoría.
3) REALISMO MARGINAL DE ZAFFARONI: deslegitima el sistema penal. Sostiene
que el discurso jurídico legitima el poder de todo el sistema penal pata poder planificar el
poder decisorio de la agenda judicial. El sistema penal se legitima en la función que se le
asigna a la pena, que la haga aparecer como racional y sometida a la legalidad (cada teoría
de la pena es una teoría del derecho penal). El conflicto es expropiado de su titular, quien
pierde protagonismo procesal, y es reemplazado por un juez. El juez no resuelve el
conflicto, simplemente ejerce su poder de decidir, es un ejercicio de poder puro. Considera
que debe elaborarse un sistema que en lo discursivo parta de la asunción de la realidad.
Debe llegarse a la elaboración de un derecho penal que sirva como contención al poder. La
posición es realista porque parte de la crisis del discurso y el poder jurídico y de la realidad
del arrollador poder de las restantes agencias no jurídicas. Es marginal porque se construye
desde el margen del poder, de una forma no legitimante y con un objetivo de limitación y
contención del poder. (Marginal por: la ubicación de nuestros países respecto del planeta; la
perspectiva de la agencia jurídica respecto del poder central; la situación que vive la gran
mayoría de la población latinoamericana). Limitación de la pena, que no es una solución al
conflicto sino la inflicción de dolor o privación de derechos. Esto proporciona un concepto
de pena que la agencia legislativa no puede manipular y le proporciona a la agencia judicial
un campo de lucha para ampliar el ejercicio de su poder a ámbitos en los cuales hoy está
excluida. Propone la construcción de un discurso jurídico penal que tenga una planificación
normativa del ejercicio del poder por parte de los juristas. El derecho penal debe ser
concebido como un derecho humanitario, que no relegitime el sistema, sino que admita al
sistema penal como un hecho y que reduzca la violencia y la irracionalidad de ese mero
hecho de poder (ej: el derecho humanitario de la guerra, no legitima la guerra, trata de
contener la violencia y el uso del poder).

PENA Y DISCURSOS DE JUSTIFICACIÓN

El concepto sociológico es distinto al concepto jurídico de pena, de hecho la historia de las
penas es anterior a la de los delitos. La intervención del derecho en el poder de castigar
corresponde a la legitimación a traves de la legalidad.
Sociológicamente la pena es una violencia, un aprivación de derechos. Es una violencia que
forma parte de una reacción, una respuesta frente a un hecho perturbador (linchamiento,
también).
La “pena estatal” es la privación de la libertad que se cumple en la cárcel pero no es la única
pena que existe.
La pena jurídica es aquella que de conformidad con la ley aplica el magistrado al culpable
de un delito. De ahí se derivan los tres principios fundamentales del derecho penal: el de
legalidad (no hay pena ni delito sin ley), el de jurisdiccionalidad (no hay pena sin juicio) y
el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad).

¿El Estado tiene o no un “derecho”a castigar? El ius puniendi es el derecho a castigar del
Estado, o la posibilidad de castigar. Para respuesta de esa pregunta surgieron respuestas
teóricas.
1) RESPUESTAS ABOLICIONISTAS: proponen sustituir la sanción jurídico penal por
otras formas de control social (autocomposición del conflicto, mediación, educación moral,
vigilancia social). Consideran al derecho penal como falto de legitimidad, para ellos el
Estado no tiene un auténtico ius puniendi, sino que éste es una creación artificial para
justificar la existencia del sistema penal.
2) RESPUESTAS JUSTIFICADORAS: Las “teorías de la pena” son en realidad doctrinas
de justificación de la existencia de la pena. La distinción debe hacerse en por qué se castiga
y por qué se debe castigar.
2.1) DOCTRINA RETRIBUCIONISTA: consideran que mediante la imposición de la
pena, la culpabilidad por el hecho es retribuída, expiada. El fundamento es que “es justo
devolver mal por mal”. Es una teoría absoluta porque la pena es el fin en si mismo, con
independencia de se efecto social. (Kant, la ley es un imperativo categórico como la moral).
Críticas: se confunde derecho con moral, validez y justicia. Al no poder saberse jamás en
qué medida debe hacerse la retribución de la culpabilidad por el hecho cometido, justifican
modelos de derecho penal máximo. Cosas positivas: al afirmar que la pena debe guardar
relación con la gravedad del hecho cometido, para que pueda hablarse de una pena justa, su
duración e intensidad debe corresponder con la gravedad del hecho (esto es un límite al
poder punitivo: proporcionalidad de la pena con el hecho cometido [derecho penal de acto]).
También la pena retributiva, al relacionarse con el hecho cometido, debe ser proporcional a
la culpabilidad.
2.3) DOCTRINAS UTILITARISTAS: conciben la pena como un medio y no como un fin.
Son teorías relativas, no absolutas. Separan los medios, que son penales, de los fines, que
son sociales. Separación del derecho y la moral: los sufrimientos penales son el precio para
impedir males mayores y no meros homenajes a la ética. Estas teorías utilitaristas son la
Prevención Especial Positiva (autor), Prevención Especial Negativa (autor) , Prevención
General Positiva (acto), Prevención General Negativa (acto).
PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA: la pena tiene como destinatario al transgresor.
No mira tanto a los delitos sino a sus autores (referido a conceptos de peligrosidad).
PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA:
PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA: la pena no está dirigida a quien delinque sino a
la generalidad de los sujetos, con la finalidad de restablecer la confianza en el derecho.
PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA: la pena no está dirigida a quien delinque sino a
la generalidad de los sujetos, con la finalidad de disuadir a los posibles autores de delito.

PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA (Reeducación)

PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA (Eliminación o neutralización)

La pena debe diversificarse según la personalidad (corregible o incorregible) del condenado.

No mira los delitos sino a sus autores y los diferencia por su personalidad antes que por su
actuar delictivo. Está relacionado con el concepto de peligrosidad.
El fundamento de castigar (ius puniendi) es la defensa social, la sociedad se “defiende” de la
delincuencia a través del derecho penal.
Se inventa teóricamente un concepto de “delincuente” como un ser antropológicamente
inferior.
Se desplaza a un plano secundario el estudio del delito para centrarse en su autor, definido
como delincuente y en especial atención a su peligrosidad.
El fin de la pena es doble: curar al delincuente (considerado como un enfermo) o eliminarlo
(si es incorregible).
Concepción organicista de la sociedad: para estos autores la sociedad es un organismo y
como tal debe vivir y conservarse, eliminando sus elementos criminales.
Concepto de prevención mediante represión. Se termina postulando una “lucha contra la
delincuencia” a través del sistema penal.

Las versiones más modernas de la prevención especial se centran en la resocialización,

reinserción o reeducación. Tienen inspiración humanista y establecen pautas al momento de
la ejecución penal, dando respuestas de qué hacer con la persona que está sufriendo la
privación de su libertad. Se ve reflejado en nuestra Constitución (art. 26) que establece el
mandato de que las cárceles sirvan como espacio de reinserción social.
En versiones más depuradas no hacen tanto hincapié en la idea resocializadora sino en la
“no desocialización”. Al asumirse la imposibilidad de realizar la resocialización, lo
importante pasa a ser evitar los efectos desocializantes del encierro.

CRÍTICAS:
Incompatibilidad de la idea de peligrosidad con la dignidad de la persona humana, que en
definitiva es el centro y la razón de ser del Estado.
La concepción antropológica contradice la libertad del hombre y resulta muy estigmatizante,
por clasificar a las personas según criterios artificiales e indemostrables de peligrosidad.
Confusión entre derecho y moral, considerando el delito como una patología y a la pena
como una terapia (esto es contrario a los principios de legalidad y culpabilidad).
No ofrecen criterios para la medición de la pena, es decir, si debe castigar hasta cuándo sea
necesario para resocializar, justificando así las penas indeterminadas.
Tampoco se responde sobre los “delincuentes” que no necesitan resocializarse por estar
perfectamente integrados en la sociedad (delitos de tráfico, cuello blanco, terrorismo de
Estado).
La realidad empírica muestra que la cárcel no es idónea para ningún tipo de resocialización,
sino todo lo contrario.

PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (restablecer la confianza en el derecho)

Se le atribuyen a la pena finalidades de integración social. La pena sirve para reforzar el
sentimiento de fidelidad a las instituciones, promoviendo el conformismo de las conductas.
Las penas sirven para que las personas que no han delinquido se abstengan de hacerlo,
posibilitando la convivencia social.
La culpabilidad es un déficit de la fidelidad al ordenamiento jurídico.
Es una concepción sistemática, lo que prima es el sistema, que debe autoconservarse,
quedando en segundo plano la consideración del individuo.
La pena se justifica por la necesidad de restaurar el derecho.
CRÍTICAS
Se degrada al individuo como un mero subsistema físico, subordinado a las exigencias del
sistema social.
Se vulnera el respeto a la dignidad de la persona humana.
El derecho penal no protege a las personas del poder punitivo.
Justifica modelos de derecho penal máximo (el máximo de una pena es difícil de delimitar).
Se impide la crítica a la legislación, si la ley es el instrumento que permite el
funcionamiento del sistema, entonces no puede ni debe ser cuestionada, porque al hacerlo
estaríamos poniendo en tela de juicio al propio sistema.
No se ponderan las disfunciones del sistema penal como la selectividad y la represividad
excedente.
Justificación que parte de una fe desmedida en la pena, atribuyéndole finalidades de
integración social dudosa.
No se puede afirmar cuántas buenas conductas son determinadas por el apego a las normas.

PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA (disuadir a los posibles autores de delitos)

La pena sirve para disuadir o intimidar a la sociedad. Se basa en la idea de “pena ejemplar”,
que es la pena efectivamente impuesta en el caso concreto. La pena ejemplar por excelencia
es la pena de muerte.
Se justificaría la condena del inocente en la medida de que sirva de jemplo para que los
demás no delincan. Se basa en la idea de que el fin justifica los medios.
También hay corrientes que proponen la disuasión a través de la amenaza legal de la pena.
Para estos autores la pena tiene un contenido preventivo, se trata de impedir los delitos
amenazando con castigos, por lo que de ninguna manera queda justificado el castigo al
inocente. A través de la amenaza legal de pena se busca orientar los comportamientos.

TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN

Combinan los distintos criterios.
Teoría del espacio de juego de Roxin: combina prevención general y especial en tres
momentos:
1) Legislativo (de la amenaza legal de pena, prevención general positiva).
2) Judicial (en la efectiva imposición de la pena, criterios de prevención general y especial).
3) Ejecución de la pena (prevención especial).
Partiendo de la base de que la culpabilidad es un límite constitucional al ejercicio del poder
punitivo, la pena que viene dada por la culpabilidad constituye un marco (con un mínimo y
un máximo) dentro del cual el Juez debe moverse atendiendo a criterios preventivos: en el
máximo, las necesidades de prevención general no pueden superar la medida dada por la
culpabilidad y en el mínimo, que se impongan penas incluso por debajo del mínimo
marcado por el grado de culpabilidad.
La prevención general se conforma con el mínimo dado por la culpabilidad y a su vez, de
ninguna forma puede sobrepasar el máximo dado por la culpabilidad (ninguna necesidad de
prevención puede superar el reproche por el grado de culpabilidad, al ser éste un límite
constitucional).
Ese mínimo y máximo conforma un “espacio de juego” donde el juez debe moverse
atendiendo las consideraciones de la prevención especial, entendida en un sentido positivo
(resocialización).
Lo novedoso de la teoría de Roxin es la utilización de criterios preventivos limitadores del
poder punitivo, no para justificar una mayor pena sino al revés, admitiendo que se apliquen
penas aún por debajo del mínimo según la culpabilidad.
Se reconoce la dignidad del individuo a través de la plena percepción del límite de la
culpabilidad.

TEORÍA AGNÓSTICA DE ZAFFARONI

Descreimiento y escepticismo frente a todos los discursos que pretenden justificar la pena.
Se preocupa de limitar el ejercicio del poder punitivo a través del discurso jurídico. El
derecho penal debería reducir el poder punitivo.
La pena es una coerción, que significa privación de derechos, que no repara ni restituye, ni
tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes.
Frente a ese “hecho” de poder que es la pena, el derecho penal cumple con delimiatrlo,
hacerlo previsible y controlable a través de la racionalización, para evitar manifestaciones
de poder del Estado de policía, que siempre se impone al Estado de Derecho.
El derecho penal cumpliría una función similar a la del derecho humanitario, que no se
preocupa por legitimar la guerra sino de establecer una serie de límites para contener parte
de su violencia.
Niega que el derecho sirva para tutelar bienes jurídicos por su desprotección de la víctima y
expropiación de su conflicto.
Incorpora el dato criminológico al discurso jurídico, que debe “hacerse cargo” de las
disfunciones del sistema penal, preocupándose ante todo por su limitación y renunciando a
todo intento de legitimarlo.
El problema es que no es viables políticamente la teoría de Zaffaroni porque implicaría que
los actores del segmento judicial deslegitimen el sistema penal y por lo tanto sus propios
roles, y que actúen sin un discurso de jusitificación.

UTILITARISMO DE FERRAJOLI
Sostiene que las teorías de la pena son doctrinas de justificación. Es requisito de validez de
cualquier doctrina de justificación la posibilidad de su realización. Requisitos de validez: 1)
valoración positiva del fin y negativa de los medios para conseguirlo; 2) relación entre
medios y fines adecuada a los fines, adoptando el punto de vista de los destinatarios de la
pena.
Propone un utilitarismo penal reformulado, basado no solo en el máximo bienestar de la
mayoría sino además en el mínimo malestar necesario de quienes sufren las penas.
Las penas deben servir también para prevenir las distintas formas de venganza privada. Las
penas deben servir no solo para prevenir delitos futuros sino también para proteger al autor
del delito frente a reacciones informales (linchamientos). Esta es la justificación de la
“necesidad política” de derecho penal como instrumento de protección de los derechos
fundamentales (esta legitimación no es democrática porque no proviene de la mayoría, sino
que es garantista).
Protección del “más débil” con el derecho penal: en el delito, la víctima; en el proceso, el
acusado; en la pena, el condenado.

DERECHO PENAL OBJETIVO

Conjunto de normas jurídicas positivas que determinan las infracciones penales y las
sanciones que se deben aplicar frente a las trasgresiones de ellas.
Mediante ellas se pretende la regulación de conductas humanas en relación con la
convivencia. Pretenden influir sobre la conducta de las personas a fin de que estos actúen de
determinada manera.
Lo que diferencia al derecho penal de otras ramas es la especie de consecuencias jurídicas
que le son propias: las penas criminales. Se diferencian de otras manifestaciones de poder
punitivo porque persiguen esencialmente objetivos de tutela jurídica (otras manifestaciones
del poder punitivo tienen finalidades de raparación o resarcimiento, como en el derecho
civil o administrativo).
El derecho penal se divide en una parte general (de naturaleza interpretativa y categorías de
la teoría del delito) y en una parte especial (descripción de conductas delictivas).
La finalidad del derecho penal es la seguridad jurídica, dada con la protección de bienes
jurídicos y con el sentimiento de seguridad jurídica, que tiene que ver con la certeza de la
posibilidad de esa tutela. Lo paradojal de esto es que se pretende proteger bienes jurídico
afectando otros bienes jurídicos. Se efectúa la pena en el infractor para que se motive a
cumplir la norma y reforzar así el sentimiento de seguridad jurídica, neutralizando la alarma
social. La segunda finalidad es la defensa social, que va a depender del concepto de
sociedad y Estado que se tenga.

CARACTERES
1) PÚBLICO: tiene esencia jurídica pública y proviene de la soberanía del Estado, que le
confiere legitimación jurídica. La creación de delitos y amenazas de pena es una actividad
pública. El Estado interviene como persona de derecho público.
2) AUTÓNOMO: tiene principios originales y constituye una construcción sistemática
completa, tiene sus propios preceptos.
3) EXTERIOR: el derecho penal solo es aplicable a hechos exteriores. Nadie es penado por
lo que piensa o siente.
4) SISTEMA DISCONTINUO DE ILICITUDES: carácter fragmentario del derecho
penal. Selecciona, de todas las conductas delictivas, las más graves para tipificarlas.
DERECHO PENAL SUBJETIVO
Es el ius puniendi: facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos, bajo
amenaza de sancionar la transgresión con una pena. Se discute si el Estado tiene o no el
derecho a castigar.
La existencia del derecho penal objetivo depende del ius puniendi, aunque éste último es el
asunto problemático del derecho penal.
El Estado más que el derecho, tiene el poder para castigar, no legitimado ni por la justicia, ni
por la eficacia en el logro de sus fines, pero ciertamente existe, y el derecho penal trata de
reglar o limitar ese poder.
IUS PUNIENDI: potestad penal de Estado de declarar punibles determinados hechos a
los que impone penas. Es la expresión del poder único y exclusivo del Estado para
ejercer la violencia legítima. La violencia penal es solo un aspecto de esa violencia
legítima. El ius puniendi presupone un Estado de Derecho democráticamente
organizado. En un Estado Social y Democrático de derecho se deben marcar los límites
formales y materiales de la intervención estatal, como instrumento garantista de los
DDHH. Estos límites son los pilares fundamentales para la construcción de las teorías
del derecho penal, la pena, el delito y el delincuente.

LIMITES MATERIALES AL IUS PUNIENDI

1) LEGALIDAD: el límite formal más importante al poder punitivo. Solo se puede castigar
a quién comete una infracción que en lo previo fue definida como delictiva. Nadie podrá ser
castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley (art.
10 inciso 2do Const., art. 1 CP). Se castiga el delito porque consiste en una violación del
derecho que contradice los fines del Estado. Lo que fundamenta el principio de legalidad es
la coacción psicológica, la amenaza de pena que pueda contramotivar al delincuente.
• LEY PREVIA: la ley penal es irretroactiva. Esto es un límite para la arbitrariedad de
la intervención estatal. Solo es retroactiva cuando deroga un delito o disminuye
penas.
• LEY ESCRITA: se rechaza la costumbre y la jurisprudencia como fuente de derecho
penal.
• LEY ESTRICTA: respeto del significado esencial de la norma penal. Ese
significado esencial tiene que ver con la claridad y taxatividad con que deben
 determinarse las conductas prohibidas y las penas. Imposibilidad de integración, en el
derecho penal no hay “lagunas”.
2) NECESIDAD DE INTERVENCIÓN: exigencia de necesidad e intervenir, menor
ingerencia posible. Relacionado con el concepto de derecho penal de ultima ratio., solo
puede recurrirse a él cuando se han agotado todas las instancias de control social. También
se deriva de este principio el carácter fragmentario del derecho penal: es tal la gravedad del
control penal, que no es posible utilizarlo frente a toda situación sino respecto de
determinados y específicos hechos.
3) PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS (PPIO. DE LESIVIDAD): límite al
derecho subjetivo a castigar del Estado que se traduce en que este no puede establecer penas
que no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico, tampoco se pueden
seleccionar conductas que no afecten a ningún bien jurídico. (art. 10 constitución, art. 3 CP).
Para que un delito sea considerado como tal, debe acarrear un daño o peligro de daño.
4) DIGNIDAD DE LA PERSONA: existen desigualdades y sometimientos que si no se
consideran, se revierten en una mayor afección a la dignidad humana. No se puede someter
al mismo tratamiento a un menor que a un adulto. Deben considerarse los
condicionamientos sociales que provocan determinada conducta. Es cruel toda pena que
resulte brutal en sus conscuencias, donde se compromete la vida del sujeto (art. 26 de la
Constitución).
5) CULPABILIDAD: deriva directamente del Estado de Derecho porque su violación
implica el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño para un
bien jurídico, sin la previa verificación del vínculo subjetivo con el autor, equivale a
degradar al autor a una cosa. Es un límite a la potestad punitiva desde tres aspectos: A) es el
fundamento de la pena, solo se puede castigar a un sujeto que haya cometido un hecho
típico y antijurídico, previsto en la ley como delito; B) la culpabilidad es un elemento para
la determinación y cuantificación de la pena (mínimos y máximos); C) como proscripción
de la responsabilidad por el resultado, es decir, no se puede atribuír un resultado
imprevisible a su autor, se puede imputar solo a título de dolo o culpa.
ZAFFARONI
El poder punitivo es toda coerción del Estado que no persigue ni reparación ni contiene un
proceso lesivo en curso o inminente. Poder punitivo es lo que queda al sacar la coerción
estatal reparatoria (derecho civil) y la coerción estatal dirigida a contener un proceso lesivo
o inminente (derecho administratvo).
La institucionalización psiquiátrica prolongada, la internación de un adolescente en un
instituto, los asilos de ancianos e incluso el servicio militar obligatorio son formas de poder
punitivo con una ley latente que se encubre con otro discurso.
Cuando la ley penal es manifiesta ese es el poder punitivo que habilita la legislación penal.
El derecho penal es el saber jurídico que interpreta las leyes penales manifiestas. La
contención del poder punitivo armado a través de leyes manifiestas se hace según el
programa que va configurando el derecho penal y que le ofrece a la agencia jurídica del
estado (poder judicial).
El concepto jurídico de derecho penal es también político. Con la construcción del concepto
jurídico del derecho penal se ofrece un proyecto de decisiones a unas agencia en que opera
un poder del Estado. Al estar hablando de una agencia que opera con el poder del Estado, es
una agencia política, política no en un sentido partidista, sino en el sentido de gobierno de la
polis. El poder punitivo lo tienen los legisladores, los jueces y la policía formalmente, pero
esto es inexacto.
Cada rama del derecho se define por las características de la sanción que tiene. La sanción
que tiene la violación de la norma penal es la pena. Las teorías de la pena son lo que a cada
penalista se le courre que la pena “debe” hacer, y en razón de eso elabora toda la teoría del
derecho penal. Lo que “debe” hacer la pena es la función que el poder punitivo debe
cumplir, habilitado por las normas penales. Lo que “debe” cumplir la pena no es el ser de la
pena, es el deber ser, que se le ocurre al penalista. El deber ser es porque todavía no es. La
pena es como es, no como debería ser (ónticamente, en la realidad). En la medida en que
uno se suma a una teoría de la pena, construyo todo sobre la base del deber ser y le hago un
programa político a las agencias judiciales para que ejerzan su poder conforme a como yo
entiendo que debe ser (pero que no es) la pena y los estoy instigando a que apliquen penas
que no son.
En los hechos el poder punitivo funciona exactamente al revés que la escala legislador, juez,
policía. El legislador realiza la criminalización primaria, un proyecto de criminalización que
es imposible de llevar a cabo, irrealizable, de extensión inabarcable. Las agencias de
criminalización secundarias (agenias ejecutivas como policía, poder judicial, penitenciería),
las que individualizan a las personas que violan las normas y hacen recaer el poder punitivo
sobre la persona tienen una capacidad operativa muy limitada (para persguir la policía, para
investigar el pj, para alojar reclusos la prisión). Por esa capacidad limitada solo se puede
realizar un poco, de ahí se deriva la selectividad, forzada por el mismo sistema, para llevar a
cabo el programa, se elige a quien se criminaliza. La selección la hacen las agencias
ejecutivas (policía y penitenciaria, los jueces y legisladores no la realizan).

SELECTIVIDAD DEL PODER PUNITIVO

Como seleccionan las agencias para la criminalización secundaria es principalmente por
estereotipos. Se selecciona a alguien que tiene características externas que responder a
determinados prejuicios negativos de la sociedad. Los estereotipos no son construidos por
las agencias del sistema penal, los estereotipos sintetizan una cantidad de prejuicios que
existen en toda sociedad y en cada época y en general se construyen a través de la
comunicación masiva. El estereotipo no solo es un elemento externo sino también un
componente interno, dado que en función de nuestro estereotipo se nos exigen determinados
roles en función de nuestras características físicas. El portador de caracteres estereotipados,
por regla general, como lo introyecta el rol, lo internaliza y lo asume conforme a las
demandas de los demás, es un sujeto que sabe cometer delitos pero comete delitos groseros,
de fácil persecución y que facilita la selectividad. Es más fácil detectar a alguien que va
vestido de ladrón que detectar una operación complicada o una estafa sofisticada o
triangulación internacional. Esto hace que la selectividad del sistema penal estructuralmente
recaiga siempre en los sectores más carenciados, operando como una suerte de epidemia, el
poder punitivo en la realidad opera sobre aquellas personas que resultan mas vulnerables a
ese ejercicio. Y la selectividad es un dato de carácter estructural, no hay ningún poder
punitivo en el mundo que no se ejerza selectivamente por esta disparidad originaria entre lo
programado y lo que es posible realizar como criminalización secundaria. Esta característica
estructural del poder punitivo lesiona frontalmente el principio de igualdad: no lo lesiona
solo en el aspecto criminalizante, sino en el aspecto victimizante. La victimización está
desigualmente repartida en la sociedad (no e slo mismo contar con guardia privada que en
una villa), el riesgo de victimización es desigual.
En el medio se encuentran las agencias ejecutivas, que se integran con una selectividad
también: se seleccionan personas de los mismos segmentos sociales que están más
castigados por la criminalización y la victimización. Da la impresión de un fomento para
que los segmentos excluídos, marginados o marginados de la sociedad se maten entre ellos y
no se puedan coligar y no tengan protagonismo político. No hay conspiraciones pero si hay
una funcionalidad en esto.

El poder punitivo es un hecho político, no jurídico, la pena también. La pena es como la

guerra, un hecho político, deslegitimado pero que existe, como la guerra. El derecho cumple
una función de contención, frente al fenómeno de la guerra (derecho internacional
humanitario) y frente al fenómeno del poder punitivo (derecho penal). La función del
derecho penal no es legitimar el ejercicio del poder punitivo sino contener el ejercicio del
mismo. El fenómeno jurídico no es el poder punitivo porque es un fenómeno político, el
fenómeno jurídico del derecho penal es la contención del poder punitivo. Cuando el poder
punitivo se desbanda viene el genocidio. No es tarea de las agencias jurídicas legitimar el
poder punitivo. ¿Cómo se evita que el hecho político “pena” y “poder punitivo” se desborde
y termine en masacre? Limitándolo con los instrumentos del derecho penal.
Del lado del poder punitivo y las pulsiones del mismo se encuentra el Estado de policía, que
quiere que las agencias ejecutivas no tengan ningún control. Del lado de la contención del
poder punitivo está el Estado de Derecho. Ningún Estado de Derecho es perfecto, todos son
momentos pulsionales entre el Estado de Derecho y el Estado de Policía. Esa pulsión es
constante entre esas dos fuerzas, y en cuanto se debilita el Estado Derecho, aflora el Estado
de Policía. Cada habilitación legal de ejercicio de poder punitivo como es una habilitación
legal de ejercicio de poder selectivo, es un daño que se le hace al Estado de Derecho.
Aumenta la posibilidad de arbitrariedad de las agencias ejecutivas del Estado, con lo cual lo
debilita. Cada tipo penal, cada nueva ley penal es una nueva arma que tiene el ejercicio
arbitrario del poder punitivo. Los peores crímenes de la historia los ha cometido el ejercicio
del poder punitivo desbocado. El mayor número de muertos se debe a las masacres y a los
genocidios, aveces cometidos por los ejércitos pero no en función bélica sino en función
policial.

CONTENCIÓN DEL PODER PUNITIVO

El derecho penal es como un dique conteniendo un curso de aguas. El dique jurídico no
tyiene posibilidad de evitar totalmente el paso de aguas, entonces el dique se maneja con un
sistema de compuertas inteligentes. Estas compuertas son filtros, hay que filtrar aguas, hay
que filtrar poder punitivo. Ese filtro tiene que consistir en medir grados de irracionalidad del
poder punitivo. Hay que seleccionar el contenido de irracionalidad, esas no pueden dejarse
pasar. En definitiva todo ejercicio del poder punitivo es irracional en el fondo, aunque en
apariencia parezca racional, porque el ejercicio del poder punitivo no resuelve ningún
conflicto. No lo resuelve porque el poder punitivo deja por fuera a la víctima, le usurpa su
poder y el Estado se considera el ofendido y obliga a la víctima a participar del proceso.
Contener el poder punitivo tiene mucha importancia porque actualmente en el mundo
prolifera un discurso único de medios que propugna la venganza y el desenfreno de todo
poder punitivo (discurso y publicidad del no pensar que tiene presos a los legisladores y los
políticos).

Para construir la teoría del derecho penal existen los principios, que serían las ordenanzas
municipales si se tratara de construír un edificio. En este sentido, la fuente de estos
principios es el derecho constitucional, que marca los lineamientos básicos en la
construcció de toda la teoría: no puede haber una contradicción entre el derecho
constitucional y el derecho penal infraconstitucional. Si hay dos posibles interpetaciones, se
elige la conforma a la Constitución.

Tres mandatos fundamentales de los cuales se derivan otros:

1) LEGALIDAD: principio de legalidad formal (la conducta delictiva debe estar
establecida en una ley formal del Poder Legislativo). Ley penal en blanco: la ley remite a
otra ley. De este mandato se deriva el mandato de irretroactividad de la ley penal (la ley
penal que agrava nunca debe ser retroactiva; la ley penal más benigna siempre debe ser
retroactiva según la Convención Americana de DDHH). Le penal más benigna es retroactiva
tanto la que establece una pena menor o desincrimina el hecho). También se deriva el
principio de máxima taxatividad legal o interpretativa (es deber del legislador agotar los
medios técnicos para que no queden conceptos dudosos). Principio de respeto histórico al
ámbito de lo prohibido (que no se respeten los límites de lo prohibido y todo quede
prohibido, ej ley de derechos de autor, que todos la violamos porque el ámbito de lo
prohibido se vio afectado por el avance tecnológico con las fotocopias).
2) RESPETO DE LOS DDHH: Principio de lesividad (el estado no puede meterse en
nada que no afecte derechos de terceros. Cuando el Estado pretende meterse en algo que
solo puede afectar mis derechos me impone una moral. El Estado paternalista, que pretende
imponer una moral, es un Estado inmoral. APRENDER DE MEMORIA EL ART. DE LA
CONST.) Este principio es el pilar fundamental de la Constitución. Nuestro derecho no es
un derecho al servicio de ninguna cosa supra humana sino que es un derecho de la persona,
un respeto a la dignidad de la persona, la persona entendida como ente con autonomía ética,
poseedor de una consciencia conforme a la cual distingue entre el bien el mal. Principio de
humanidad (ninguna pena puede representar una crueldad inusitada para la persona penada.
Ni en abstracto ni en lo concreto. Ej: una persona en un delito culposo de accidente de
tránsito queda mutilado, no se lo puede someter a la cárcel). Principio de mínima
trascendencia (la pena siempre trasciende a terceros, a su familia o su actividad laboral y
sus empleados. Evitar trascendencia innecesaria de la pena a terceros). Prohibición de
doble punición (el delito debe ser penado una sola vez, no puede haber dos penas para un
mismo delito. Ocurre cuando un sujeto sufre ilícitamente, en ocasión del ejercicio del poder
punitivo, una lesión, ej violencia policial, tortura, lesiones en la cárcel. Son penas ilícitas y
el Estado es responsable). Principio de buena fe en la interpretación de la ley y los
derechos (el enunciado de cualquier derecho debe considerarse un límite de
criminalización, y no una legitimidad de criminalización. Hay una perversión de la
interpretación jurídica cuando a partir de una disposición que consagra un derecho, se le
pone una pena máxima arbitraria a la lesión de ese derecho).
3) MANDATO DERIVADO DE LA FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO:
Principio de acotamiento material (cuando la ley es inidónea para resolver el problema
social que pretende resolver el legislador). Principio de superioridad ética del Estado (el
Estado no debe ponerse al nivel ético del delincuente. Ej pedirle a un delincuente que delate
a sus cómplices a cambio de una pena más baja). Principio de de saneamiento genealógico
en la interpretación de la ley (valores que provienen de otros momentos históricos
contrarios a la forma republicana de gobierno, como las normas penales creadas en
gobiernos de facto). Principio de culpabilidad (a nadie se le puede penar si no se le puede
reprochar personalmente el injusto que ha cometido. A nadie se le puede penar por la mera
causación de un resultado. La pena debe estar fundada en un reproche personal que se le
puede formular al sujeto porque habiendo tenido la posibilidad de realizar una conducta,
realizó otra).

LEY PENAL DE ACTO (PPIO. IGUALDAD): derivado del principio de igualdad ante la
ley, lo único que se puede penar es un acto, no se puede penar una persona, no se puede
jerarquizar seres humanos, es decir, no se puede discriminar.