I.

- PRIMER EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

“LA EJECUCIÓN FORZADA”.-

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de lo convenido, el

acreedor se verá obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligación
mediante los procedimientos que al efecto establece la ley. -

Exceptuase de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las

obligaciones naturales, pues estas no confieren acción para dicho efecto. -

Antiguamente, en virtud de la obligación quedaban ligados los bienes

y la persona del deudor con el acreedor, existiendo la denominada "prisión por
deuda ", y en el derecho romano, se ejecutaba con su vida al deudor, mediante las
“Legis Actio” sanciones que hoy no existen. -

En la actualidad, sólo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a

la ejecución forzada de la obligación. -

Luego, el objeto de la ejecución forzada son los bienes del deudor.

Pero no sólo ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el
vínculo, todo el activo de su patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales
que afecten ciertos bienes y por ciertas obligaciones. –

Requisitos de la ejecución forzada.-

Para que el acreedor pueda ejecutar al acreedor es necesario:

1) Que se trate de una deuda líquida (determinada), arts. 438, 439 y

530 del Código de Procedimiento Civil;

2) Que la deuda sea actualmente exigible, arts. 437 y 530 Código de

Procedimiento Civil;

3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal

aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él
contenida. -
 La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el art. 434 del
Código de Procedimiento Civil. -

Respecto de la ejecución forzada cabe destacar que existen

procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, arts.
434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, 1. 553 del Código Civil, 543 y
530 del de Procedimiento Civil, 1. 555 del Código Civil y 544 del de Procedimiento
Civil. -

Siguiendo con la temática de la ejecución forzada, hay casos en que no

obstante incumplir el deudor, al ser reciproca la existencia de otra obligación, se
puede impugnar la ejecución forzada mediante la excepción del contrato no
cumplido, establecida en el artículo 1552 del cc. la cual se traduce en el aforismo
de “la mora purga la mora” y el que además, se encuentra en relación con el art.
1826 que establece que el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida
cuando hubiere disminuido considerablemente la fortuna del comprador, y ello
mientras el comprador no le pague el precio o no dé garantías de pago.

Esta excepción fundamenta el derecho legal de retención, que consiste en

la facultad que tiene el mero tenedor de una cosa para no ser obligado a devolverla
a su dueño, acreedor, sino que cuando éste le pague cierto perjuicio que la adeuda.
Ej, el contrato de arrendamiento, el arrendatario puede negarse a restituir mientras
no se le paguen los perjuicios, y en la acción reivindicatoria igual derecho del
poseedor vencido, como se analizó en su oportunidad.

PRISION POR DEUDAS.

Para obtener el cumplimiento natural de la obligación, ¿podría el acreedor

dirigir un apremio personal sobre el deudor?. Actualmente, se rechaza la prisión por
deudas o apremio personal del deudor, incluso por tratados internacionales: (Pacto
de Derechos Civiles y Políticos o de San José de Costa Rica) en que no puede
forzarse al cumplimiento mediante el apremio persona. Sin embargo en nuestra
legislación encontramos algunos casos excepcionales;
 1) Con respecto a la persona declarada en quiebra culpable o fraudulenta;
2) En los casos en que por las leyes se impongan multas y no se paguen;
3) Para los administradores de bienes fiscales o municipales o de
establecimientos de educación que se costeen con fondos del erario; y
4) Para los guardadores (tutores y curadores) y albaceas. Pero esta prisión es
una consecuencia de un verdadero delito: la quiebra puede ser delictual, el
recaudador que se aprovecha de fondos públicos comete un delito.
5) Giro doloso de cheques.(pena corporal Verónica)
6) El art. 1.553 del código Civil, según el cual en caso que la obligación sea de
hacer, el acreedor, para que el deudor cumpla su obligación, puede hacer
uso del apremio personal, que se traduce en multa y prisión hasta por 15
días.
7) Cumplimiento por apremio de pensiones alimenticias

Ejecución Forzada Manera De Efectuarla.-

Se puede solicitar cuando el acreedor tiene un título ejecutivo de aquellos

que enumera 456 del código de Procedimiento Civil, y cuando, además, la deuda
es líquida y exigible, a través del juicio ejecutivo, se obtiene la ejecución forzada de
la obligación. Se persigue el cumplimiento por regla general.
Sabemos que el C.C. se establece la responsabilidad del patrimonio del
deudor, los artículos 2.465 y 2.469. mediante el derechos de prenda general, atento
que, toda obligación personal da derecho para perseguir los bienes muebles o
inmuebles, presentes o futuro, del deudor, con la sola excepción de los bienes no
embargables, y el otro artículo consagra el derecho del acreedor de llegar, si fuere
necesario, hasta rematar los bienes del deudor si no cumple su obligación la
ejecución se hace efectiva en los bienes del deudor, proceso que es denominado,
realización del los bienes.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.
 Para estudiar la ejecución forzada de la obligación hay que distinguir según
que se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer, porque son diversos los
derechos del acreedor según los casos.

1).- Procedimiento En Las Obligaciones De Dar.

En estas obligaciones el procedimiento se estable en C.P.C. y una ejecución
forzada o juicio ejecutivo en síntesis es lo siguiente: Presentada la demanda, se
requiere al deudor para que pague, y si se resiste, se le embargan bienes, que
pasan a manos de un depositario. Por medio del embargo se le priva al deudor de
la facultad de administrar y disponer de sus bienes; la primera facultad queda en
manos del depositario. Recuerden que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes
embargados, Art. 1.464. C.C. Si se trata del embargo de bienes raíces, para que
produzca efectos respecto de terceros, debe inscribirse en el Conservador de
Bienes Raíces. Se ordena seguir adelante la ejecución y el acreedor rematará los
bienes uso de la facultad del artículo 2.469.
Hay que distinguir si la obligación es de espacio o cuerpo cierto, de genero o
dinero, en la primera la ejecución recae solo en la especie art. 438 nº 1 C.P.C. Si no
está en poder del deudor se aplica al art. 438 nº2 CPC, al igual que si la obligación
es de genero, si es dinero igual.

2) Procedimiento En Las Obligaciones De Hacer.

En las obligaciones de hacer no ocurre lo mismo, ya que en las de dar es casi
siempre posible la ejecución forzada, mientras que en las de hacer, en la mayoría
de los casos, o por lo menos cuando se trata de la ejecución de un hecho material,
es imposible aquélla. Ej., si se contrata a un pintor para la confección de un cuadro,
y éste se niega, es imposible obligarlo. Así lo entiende el art. 1553 del C.C. que
señala: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir
el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas cosas, a
elección suya:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2º Que se le autorice al acreedor para hacerla ejecutar por un tercero a costa del
deudor.
3º Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
La alternativa del Nº2 del art. 1.553, que se autorice al acreedor para que un
tercero ejecute el hecho convenido, solo es posible en las obligaciones de hacer en
que la persona del deudor no tenga un rol relevante. Ej., construir una muralla,
cualquier albañil puede hacerlo.
Pero si la obligación de hacer se contrae en consideración a la persona del
deudor, no la puede ejecutar un tercero Ej., pelea de un campeón de box.

Si la obligación de hacer consiste en un hecho material, solo se puede

embargar bienes para el pago de la indemnización.
Si consiste en un hecho jurídico o suscripción de un documento, es posible
la ejecución forzada de la obligación Ej., contrato de promesa, el juez, puede
suscribir la escritura definitiva no obstante la negativa del promitente deudor.

3) Procedimientos En Las Obligaciones De No Hacer:

Art. 1.555, se debe distinguir;
a) El hecho que se ejecuta en contravención a la obligación de no hacer es
susceptible de destruirse, en este caso se puede forzar al deudor a destruir
lo hecho. Ej., A compra a B, sitio en la playa con vista al mar, B se obliga a
no construir y levanta una muralla. Entonces yo, acreedor, tengo derecho a
solicitar su destrucción.
b) Pero cuando la destrucción no es necesaria o es imposible (si se contrata a
un boxeador para que pelee en el G. O”Higgins y lo hace en el G. De la Salle)
se puede solicitar indemnización de perjuicios. En este caso el hecho no
puede destruirse. Es por ello que el artículo 1.555 establece como regla
general que la contravención se traduce en la correspondiente indemnización
de perjuicios.
II.- SEGUNDO EFECTO DE LAS OBLIGACIONES. LA INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS

Indemnización De Perjuicios o Cumplimiento por Equivalencia.

Los dos medios que hemos estudiado tienen por objeto que el deudor cumpla
la obligación en naturaleza, esto es, de la misma forma que fue contraída.
Puede ocurrir que no sea posible solicitar la ejecución forzada, lo que sucede
por regla general en las obligaciones de hacer y no hacer; y aún en las de dar
cuando trascurre la oportunidad para cumplir la obligación. Y también puede
suceder que el deudor cumpla su obligación sólo en parte o parcialmente, o de
manera tardía o extemporáneamente. En estos casos, si es imposible obtener la
ejecución forzada, atento que el deudor ha cumplido la obligación en parte o si la ha
cumplido en forma tardía, le queda en consecuencia un derecho al acreedor:
demandar al deudor la correspondiente indemnización de perjuicios, por medio del
cual se obtiene el cumplimiento por equivalencia de la obligación.

La Indemnización De Perjuicios
Consiste en el “derecho que tiene el acreedor con respecto al deudor para
que éste pague una cantidad de dinero equivalente a lo que habría valido el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.
Esta institución encuentra su fundamento en que la ley la establece para
amparar al acreedor y se basa en el principio de que ninguna persona puede ser
lesionada en su patrimonio por un acto de un tercero. Si el deudor no cumple, debe
indemnizar los perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

Aplicación.
La indemnización de perjuicios es de mayor aplicación que la ejecución
forzada, ésta sólo es posible cuando las obligaciones nacen de los contratos; es
imposible cuando nacen de los delitos y cuasidelitos. En estos casos sólo cabe
hablar de indemnización de perjuicios.
 La regla general es esta materia es que los perjuicios se indemnizan en
dinero, a pesar que no existe disposición expresa al respecto. La doctrina y
jurisprudencia, así lo han determinado.
Otras Formas De Indemnizar Los Perjuicios Que No Consisten En El Pago De
Dinero.
En algunos casos la ley indemniza los perjuicios en forma diversa. Sea dando
derecho a reclamar la nulidad del acto o contrato, como cuando una persona ha
sido víctima de dolo de parte del otro contratante. El art., 1.489 condición resolutoria
táctica, cumplimiento o resolución, constituye una forma de indemnizar contratante
diligente.
En las obligaciones que nacen de los delitos o cuasidelitos la ley reconoce y
contempla formas de indemnización de perjuicios que no se traducen en el pago de
una suma de dinero. Ej., la víctima de un delito de injuria puede hacer publicar en
un Diario la sentencia que lo absuelve, son casos excepcionales, lo general en la
indemnización es el pago de una suma de dinero.

Naturaleza Jurídica De La Indemnización De Perjuicios

Clases y formas de la indemnización de perjuicios: compensatoria y
moratoria. La indemnización de perjuicios puede revestir estas dos formas. En
algunos casos se cobra porque el deudor no ha cumplido la obligación o porque la
ha cumplido parcialmente: en estos casos se denomina COMPENSATORIA.
Cuando el cumplimiento es tardío es MORATORIA. Art. 1.553.
A.- Indemnización De Perjuicios Compensatoria (Art. 1.556)
Es el “derecho que tiene el acreedor para exigir al deudor que le pague en
dinero lo que habría valido el cumplimiento íntegro de la obligación”.
Reemplaza el cumplimiento de la obligación misma y encuentra su
fundamento en el Art. 1.672 que dice “si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor
o durante su mora, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor
es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”.
¿Qué ocurre si el deudor no ha cumplido, el acreedor puede o no demandar
a su arbitrio la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios compensatoria?,
es decir, puede solicitar previamente la ejecución forzada, y si no tiene éxito pedir
la indemnización En las obligaciones de HACER Y NO HACER, no hay discusión
ya que en forma expresa el Art. 1.553 señala que el deudor puede pedir tres cosas,
y entre ellas, la ejecución forzada o la indemnización. El problema se presenta en
las obligaciones DE DAR, es decir “aquellas que tienen por objeto entregar o
transferir el dominio o constituir un derecho real”, la doctrina se encuentra dividida.
Para algunos rigen las mismas reglas de la obligación de hacer (podría
solicita cualquier cosa), como lo expresa el Art. 1.553. Otros piensan que debe el
acreedor exigir la ejecución forzada y en caso de fracaso, exigir la indemnización
de perjuicios. Ambas doctrinas tienen sus fundamentos.
La segunda, que exige previamente la ejecución forzada y luego del fracaso de ésta
la indemnización compensatoria se basa en las siguientes razones:
a) Si en las obligaciones de hacer la ley expresamente en al Art. 1.553 señala
que el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento o la indemnización,
nos dice que ésta es la excepción, y que la regla general es que sólo puede
solicitarse los perjuicios una vez que se impetró, sin éxito, la ejecución
forzada. Si así no fuera, las obligaciones pasarían a ser alternativas,
“aquellas en que se deben varias cosas y se cumplen ejecutando una de
ellas” Art. 1.499 porque podría solicitarse una u otra cosa, y la obligación
alternativa es una excepción en nuestro derecho.

b) Además, por que el Art. 1.537, establece que si se estipula una cláusula
penal, antes que el deudor se constituya en mora, sólo podrá demandarse el
cumplimiento, y después que se encuentre en mora, puede solicitarse, al
arbitrio del acreedor indemnización o el cumplimiento de la obligación; esto
significa que el legislador tuvo que decir expresamente que se podía solicitar
una u otra cosa. (Abeliuk).
Sin embargo es más aceptable la primera doctrina, por las siguientes razones:

1) El argumento que se deduce del Art.1.553 no tiene mayor valor,

porque lejos de ser excepcional no constituye sino una aplicación de
la regla general.
 2) Porque siempre la mora trae consigo el derecho de solicitar
indemnización de perjuicios. Cuando hay deudor moroso se puede
solicitar indemnización de perjuicios. Si la obligación es de dar y el
deudor se ha constituido en mora, no se ven razones que impidan
solicitar indemnización de perjuicios.
3) El Art. 1.537 confirma esta doctrina. Dice que antes que el deudor se
constituya en mora sólo puede solicitarse el cumplimiento de la
obligación, y producida la mora se puede solicitar el cumplimiento o la
indemnización, es decir, constituida la mora del deudor nace el
derecho del acreedor para solicitar indemnización de perjuicios. La
cláusula penal sólo es una forma especial de indemnización de
perjuicios, que se pacta en las obligaciones de dar.
La jurisprudencia ha señalado que no puede demandarse directamente la
indemnización de perjuicios, sino también debe solicitarse la resolución o el
cumplimiento en el caso del Art.1.489, porque los perjuicios son una consecuencia
del incumplimiento, se puede solicita el cumplimiento, el pago de la indemnización
regla general no por que hay duplicidad de pago .
1) Cuando lo autoriza Art. 2.463
2) Cláusula penal Art. 1537.

B.- Indemnización De Perjuicios Moratoria

Es “el derecho que tiene el acreedor a solicitar del deudor el pago en dinero
del equivalente al cumplimiento oportuno de la obligación”.
Se establece en el Art 1553 “si la obligación es de hacer y el deudor se ha
constituido en mora, podrá solicitarse, demás de los perjuicios de la mora,
cualquiera de estas tres cosas: 3º, la indemnización de perjuicios. El inciso 1º del
Art. 1553 se está refiriendo a la indemnización de perjuicios moratorios y el Nº 3º
del mismo a la compensatoria Art. 1672.
Diferencias Entre La Indemnización De Perjuicios Moratoria Y Compensatoria.
Existen diferencias fundamentales entre ambas, en la COMPENSATORIA se
reemplaza el cumplimiento de la obligación y en la MORATORIA ya se cumplió la
obligación, pero en forma tardía. En consecuencia no es posible que un acreedor
demande el cumplimiento y además los perjuicios compensatorios, porque ello
equivaldría a pagarse dos veces; es posible que solicite el cumplimiento, lo obtenga
y solicite además indemnización de perjuicios moratorios. Puede también que el
acreedor demande tanto los perjuicios compensatorios como los moratorios, porque
unos los solicita por el equivalente al cumplimiento y otros por los perjuicios que
causa el retardo.
Una especial forma de indemnización admitida en derecho comparado es la
Indemnización de perjuicios denominada “ASTREINTES” que existe en el código
Francés y no en nuestra legislación. Tiene su aplicación principal en las obligaciones
de hacer, es una multa o pena que impone el juez al deudor de tanto por día, por
semana o por mes que demore en cumplir su obligación. Ej., se ha fallado en la
jurisprudencia francesa: Una Compañía Eléctrica suspende el suministro de energía
eléctrica a un cliente, el cual demanda; el juez condena a la compañía a pagar 100
francos diarios hasta que reanude el suministro de energía. Otro caso. La mujer
tiene la obligación de seguir al marido en sus diversos domicilios; si se niega a
cumplir con esta obligación, puede el juez aplicarle una pena (100 francos diarios)
hasta que cumpla con su obligación. Se trata en resumen, de un medio compulsivo
para que el deudor cumpla sus obligaciones.
Es ésta una institución especial sobre indemnización de perjuicios por:
1)La indemnización procede si hay o no perjuicios para el acreedor.
2)El pago en dinero es equivalente al cumplimiento de la obligación;
En esta institución ni es así y puede suceder que la multa impuesta sea mayor
que el cumplimiento; no hay relación con los perjuicios causados.
Esta institución se relaciona con el plazo de gracia del Código Francés, por
el cual el tribunal tiene la facultad de otorgar al deudor un plazo de gracia dentro del
cual va a cumplir su obligación.
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, requiere para su estudio, considerar dos
grandes temas
1) Condiciones o requisitos que deben concurrir para tener derecho a
solicitar indemnización de perjuicios
2) Cómo se avalúan los perjuicios.
1.-. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Son cinco
1) Que los perjuicios se hayan ocasionado, es decir, que el
incumplimiento de la obligación por el deudor le haya ocasionado
perjuicios al acreedor.
2) Que exista nexo o relación causal entre el perjuicio y el
incumplimiento.-
3) Que el incumplimiento sea imputable al deudor, que se produzca
por un hecho que acarree su responsabilidad.
4) Que el deudor se encuentre en mora.
5) Que tratándose de obligaciones contractuales no exista un acuerdo
de las partes, que exima de responsabilidad del deudor.
I).- QUE EL INCUMPLIMIENTO ACARREE PERJUICIOS.
Es lógico porque ahí está el fundamento de la indemnización de perjuicios.
Si el deudor no cumple su obligación y existe culpa y mora, y el incumplimiento no
causa perjuicios al acreedor, no hay derecho a demandarlos. El deudor no está
obligado a indemnizar, porque habría un enriquecimiento sin causa de parte del
acreedor, esto es aplicación del principio que el perjuicio nunca puede ser una
fuente de lucro, siempre ha de representar una compensación justa a la daño
causado.
Ejemplo A encarga a B la compra de 1.000 acciones de C.T.C., B no las compra,
existe culpa y mora, las acciones bajaron de valor, existe incumplimiento de la
obligación, mora y culpa, pero A no sufre perjuicio, y éste acreedor A no puede
demandar indemnización de perjuicios.

PERJUICIOS
Es el empobrecimiento que sufre el patrimonio del acreedor, sea real,
disminución efectiva (perder una suma de $) o porque se pierde la posibilidad de
enriquecimiento ilícito. Por ello, la indemnización comprende;

a. DAÑO EMERGENTE: empobrecimiento real y efectivo.

 b. LUCRO CESANTE: lo que se deja de percibir si no se cumple la
obligación, Art. 1.556 (leerlo)

Prueba De Los Perjuicios

Corresponde al acreedor probar que se han causado perjuicios por regla general
Art. 1.698, salvo 2 casos o excepciones.
1) Art. 1542 cuando se estipula cláusula penal, forma especial y convencional
de fijar la indemnización, el acreedor no tiene necesidad de probar perjuicios
en este caso.
2) Art. 1.559 Nº2 en el caso de obligaciones de dinero, si se demandan los
intereses debidos por la mora, no se probar los perjuicios.
II).- RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL
Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa efecto,
es decir, el perjuicio debe su génesis, necesariamente al incumplimiento y no a otra
causa, por lo cual se eliminan de la presente concepción jurídica los denominados,
perjuicios indirectos, esto es, aquellos que no son una consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento, sino que obedecen a otras causas.
El Art. 1556 establece la relación causa efecto del incumplimiento y los
perjuicios y el Art. 1558 en cual a pesar de haber dolo no se responde de los
perjuicios indirectos. Ej la vaca que se vende enferma y posteriormente por esta
causa, se suicida el comprador, no podrán sus herederos alegar daños por su
muerte (del comprador) .
III).- IMPUTABILIDAD O INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR.
La imputabilidad como requisito de procedencia de la indemnización de los
perjuicios, se presenta, cuando de parte del deudor hay dolo o culpa es decir, el
incumplimiento es culpable o doloso y no le será imputable el incumplimiento de la
obligación, si concurre una eximente de responsabilidad como el caso fortuito, como
regla general. Hay 3 hechos y o causales que impiden que el deudor cumpla la
obligación;
a) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Exime los perjuicios por regla
general.
b) CULPA
 c) DOLO: Si el deudor no cumple la obligación por cualquiera de estos dos
hechos el deudor responde de los perjuicios.
a).- EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
Def. Art. 45: “imprevisto al que no es posible resistir”. Ej naufragio, guerra, etc.
Los autores discuten si son cosa sinónimas la fuerza mayor y el caso fortuito,
y la cuestión se plantea porque el legislador habla a veces de fuerza mayor y a
veces de caso fortuito y aun de ambos para una misma situación. La doctrina,
estima que hay caso fortuito cuando el hecho proviene de la naturaleza y que hay
fuerza mayor cuando proviene de un acto de la autoridad.
En el C.C. las expresiones son sinónimas. El Art. 45 dice expresamente “caso
fortuito o fuerza mayor”.
Requisitos: Las condiciones o circunstancias que deben reunirse para que un
hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor. Son cuatro:
1) El hecho debe producirse independientemente de la voluntad del deudor,
Art. 1547. Por esta circunstancia es que el legislador establece que el deudor no
queda eximido de responsabilidad cuando el caso fortuito se produce durante su
culpa o mora (ya había incumplimiento del deudor).
2)El hecho o acontecimiento debe ser imprevisto, que las partes no hayan
podido preverlo al celebrar el acto o contrato, Ej., no es fortuito si el vendedor se
compromete a vender cierta mercadería que no tiene en su poder y que va a adquirir
y luego por un acontecimiento no puede adquirirla, no hay caso fortuito, porque hay
imprevisión del vendedor, puesto que ha debido prever que podía serle imposible
adquirirla.
3)Se requiere que el acontecimiento sea imposible de resistir. En el caso
fortuito o fuerza mayor hay una imposibilidad absoluta impide en forma absoluta y
total la ejecución de la obligación nadie ni el deudor ni persona alguna en
circunstancia habría podido impedirlo. Si sobreviene un acontecimiento que no hace
imposible totalmente la ejecución, sino que hace que sea más costosa y difícil para
el deudor, no constituye caso fortuito y no exime de responsabilidad. Ej., alguien se
obliga a despachar mercaderías por tren, el ferrocarril está en huelga: no se exime
del cumplimiento, porque la mercadería puede mandarla por otra vía aunque fuese
más onerosa. El impedimento no ha sido imposible de resistir.
Si la imposibilidad es parcial el deudor no será responsable en parte que el
cumplimiento que ha hecho imposible y deberá cumplir el resto.
4)El caso fortuito o fuerza mayor debe tener como consecuencia una imposibilidad
permanente de ejecutar la obligación. Si es imposibilidad temporal, no exime al
deudor. Este esta obligado a cumplir una vez que cese el acontecimiento temporal
(posterga cumplimiento obligación ), queda exento de los perjuicios causados por el
retardo en el cumplimiento, se libera de los perjuicios moratorios. Ej., guerra y
contratos, impedimento que destruye el vínculo contractual, posterga el
cumplimiento.

Establecer si un hecho constituye o no caso fortuito, corresponde al Tribunal

en cada caso particular, Epidemia, terremoto, acto arbitrario de autoridad, etc.
La enfermedad de una persona puede constituir caso fortuito: Ej., Campeón
de box que se enferma justo el día de la pelea. También pude señalarse como caso
fortuito los actos de la autoridad: Intendente que impide la exhibición de película
inmoral, una nevazón, la avenida de un río, un terremoto etc.
Caso De La Obligación Que No Se Cumple Por Hecho O Culpa De Un Tercero.
La ley equipara al caso fortuito, el hecho de que el deudor no pueda cumplir
la obligación por un hecho o culpa de un tercero. Sin embargo, en este caso hay
que distinguir según que el hecho o culpa del tercero sea o no dependiente del
deudor.
Si lo es, no exime de responsabilidad, lo dice el Código al hablar de la pérdida
de la cosa que se debe en el Art. 1670 y siguientes. Si es de un tercero del cual no
responde el deudor, lo exime, pero de acuerdo con estas mismas disposiciones (
Art. 1677), el acreedor tiene derecho a exigir del deudor que le ceda las acciones
que tiene contra el tercero por el hecho del cual no cumplió la obligación.

Efectos Del Caso Fortuito.

Son los siguientes:
 A) Exime de responsabilidad al deudor y no se puede pedir el cumplimiento
forzado ni la indemnización del perjuicio (Art. 1547 INS. 2º), es decir, cuando la
obligación no puede cumplirse por caso fortuito, se extingue la obligación por el
modo denominado imposibilidad en la ejecución y llega el momento de aplicar la
teoría de los riesgos y sabemos por regla general el riego no lo soporta el deudor
cuya prestación llega a ser imposible.
B) El deudor tampoco responde de perjuicios moratorios ocasionados por
fuerza mayor, lo dice el Art. 1558 inciso 2º, al manifestar que “la mora producida por
fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Excepcionalmente responde el deudor del caso fortuito.
Son los casos siguientes:
1) Cuando el deudor ha tomado expresamente sobre si el caso fortuito, es el
caso en que el deudor, ha pactado con su acreedor que él responderá del
caso fortuito. Es ésta una estipulación que puede hacerse, Art 1547inciso
final, 1558, 1672 y 1673 , según el cual si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observará lo
pactado. Obedece a la libertad contractual.
2) Cuando se ha producido el caso fortuito durante la mora del deudor, Art. 1547
y 1590; 1672 (contra excepción) salvo que la cosa hubiere perecido
igualmente en manos del acreedor. Se trata de entregar un caballo y el
deudor está en mora; pero una enfermedad incurable mata el caballo; de
haber estado en poder del acreedor, el caballo también habría muerto. En
esta situación, el deudor no responde de caso fortuito.
3) Cuando el caso fortuito se produce por la culpa del deudor, en esta situación
hay culpa y no caso fortuito. Extiendo culpa no hay caso fortuito. Art.,
1547,1590 y 1672.
4) En casos especiales en que el legislador le hace cargar con el caso fortuito,
como acontece en el Art. 1676, con respecto al que ha hurtado o robado una
cosa, al cual se lo impone a manera de sanción. (Art.1983 inciso 1º)
Prueba del caso fortuito. Art. 44, 1543 inciso 3º y 1674, debe probarlo el
que lo alega, y deberá acreditar no sólo la existencia del hecho que constituye
 caso fortuito (hubo un terremoto), sino además que como consecuencia de este
hecho quedó impedido de cumplir su obligación. En caso de que el deudor
alegue que, si bien estaba en mora, el caso fortuito habría destruido igualmente
la cosa en manos del acreedor, también le corresponde acreditarlo Art. 1674.
Si el caso fortuito no hace imposible absolutamente el cumplimiento de la
obligación si trae consigo una imposibilidad relativa, pero que hace mucho más
costoso el cumplimiento, le exige un sacrificio económico desconsiderado,
¿podrá el juez modificar las obligaciones? ¿podrá disminuirlas?, estas preguntas
nos llevan a estudiar la teoría de la imprevisión.
Estado de necesidad la mayoría lo encuadra dentro del caso fortuito con sus
respectivas consecuencias, excepción al Art. 2178 inciso 3º en el comodato.

LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN
Esta teoría, que tiene ciertas vinculaciones y semejanzas con el caso fortuito,
no obstante hay diferencias notables, puede plantearse en la siguiente forma: si
un contrato, por circunstancias posteriores que las partes no pudieron prever al
momento de celebrarse, el cumplimiento de sus obligaciones, en la forma
pactada exige al deudor un sacrificio pecuniario desproporcionado, ¿tiene este
deudor derecho a exigir del tribunal que se modifiquen sus obligaciones?.
Definición: Facultad del deudor de solicitar la resolución o de la ejecución
postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad han trasformado su
obligación en exageradamente onerosa.
Requisitos: En caso de aceptarse, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que el contrato sea tracto sucesivo, que las obligaciones que emanan de él
lo sean de ejecución instantánea, sino de ejecución sucesiva: Ej., contrato de
suministro de mercadería a una fábrica en forma periódica.
2) Que, como consecuencia de hechos imprevistos, sobrevivientes se le exija
al deudor un sacrificio económico desconsiderado. Porque en todo contrato
hay cada parte la intención de obtener un lucro con respecto a la otra, con
ánimo normal de lucro no especulativo que desequilibres las
contraprestaciones. Ej., Situación de inflación
3) El acontecimiento debe ser imprevisible.
 4) El acontecimiento debe ser ajeno a las partes.
5) El acontecimiento debe causar mutaciones a las condiciones generales en la
vida de los negocios, afectar a determinada categoría o rubro, debe importar
al deudor un desembolso exagerado.
Viene derecho canónico, que persigue la equidad en las relaciones
contractuales. Por eso entendía que en todo contrato iba incorporada la cláusula
denominada “rebus sic stantibus”, que significa que las partes entendían contratar
y que el contrato se efectuaría siempre que subsistieran las mismas condiciones
existentes al momento de celebrarse el contrato.
Diferencias entre el caso fortuito y la teoría de la imprevisión.
1) El caso fortuito trae consigo una imposibilidad absoluta de ejecutar las
obligaciones, mientras que en la imprevisión hay sólo imposibilidad relativa; el
deudor puede cumplir su obligación pero hace un sacrificio económico
desconsiderado.
2) El caso fortuito exime de responsabilidad, extingue la obligación, libera al
deudor; la imprevisión no lleva a la extinción de la obligación, se modifican los
contratos: el que estaba obligado a pagar 100, por ejemplo, sólo pagará 60.
3) La noción de caso fortuito es de carácter objetivo, y por el contrario , la
imprevisión es una noción más bien de carácter subjetivo.
La aplicación de la teoría de la imprevisión es un conflicto entre la equidad y el
principio que establece que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes.
Art. 1545 y 1546.
Efectos Que Produce La Imprevisión.
Lo hemos dicho, no extingue la obligación, no libera al deudor, solo pretende
modificar el cumplimento en términos justos y equitativos para el deudor:
1) Para algunos no equivale al caso fortuito y por ende no extingue la obligación,
para otro sí.
2) Faculta al juez para suspender el cumplimiento de la obligación.
3) Se puede pedir la resolución del contrato. (Italia).
Aplicación en Chile. El legislador no la contempla. Hay disposiciones que determina
que esta teoría no tiene aplicación en nuestro sistema, especialmente el Art. 1545;
contrato es ley para las partes, argumenta que rechazan esta teoría.
1) El Art., 2.199 ubicado en el mutuo, según el cual si se presta una suma de
dinero sólo debe devolverse la cantidad numérica prestada,
independientemente de su valor intrínseco.
2) El contrato de empresa Art. 2.003 regla 1º según el cual el empresario de una
obra material no tiene derecho a exigir un aumento de precio a virtud del alza
de los jornales o del aumento de los costos de producción.
3) El arrendamiento predio rustico, Art. 1983 que dice que el colono no tendrá
derecho para pedir rebaja del precio o renta alegando casos fortuitos
extraordinarios que hayan deteriorado o destruido la cosecha. Aceptan la
teoría en materia, caducidad del plazo Art. 1486, comodato, depósito 2227,
fianza 2348 regla 3º.
Algunas leyes especiales Ej., arrendamientos fijadas en un porcentaje del
avalúo d la propiedad no más allá del 11% D.L.. 964, actualmente derogado, lesión
enorme, recoge parte de ésta Teoría.

b) LA CULPA
Responsabilidad Contractual Y Extracontractual. Se estará obligado a
indemnizar de los perjuicios que sobrevienen por dos causas distintas, así tendrá
responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de un contrato y entonces
estamos en presencia de la responsabilidad contractual, que se caracteriza porque
existe entre acreedor y el deudor un vínculo jurídico con anterioridad al hecho
imputable al deudor. En otras, se estará obligado a indemnizar como consecuencia
de cometer un hecho ilícito, responsabilidad delictual extracontractual, que se
caracteriza porque antes de que el deudor cometa al acto ilícito no hay vínculo
jurídico algunos entre acreedor y deudor.
Diferencias Entre Ambas Responsabilidades.
1) La contractual tiene su origen en un contrato, en un vínculo jurídico anterior;
la delictual tiene su origen en la Ley, el vínculo nace por haber cometido el
deudor el acto ilícito.
2) En cuanto a la capacidad, en la contractual requiere la misma capacidad que
para celebrar los actos y contratos, en la responsabilidad delictual, de
acuerdo con el Art. 2319 son todos responsables, excepto el infante o niño
(menor de 7 años) y los dementes.
3) Por regla general la responsabilidad contractual se limita a al indemnización
de los perjuicios previstos, y solo cuando hay dolo a los imprevistos; en
cambio, la delictual, en cuanto a la extensión de la indemnización, es mucho
mayor, porque contempla tanto los perjuicios previstos como los imprevistos.
Da lugar a una indemnización total.
4) En la extensión de la indemnización, en la responsabilidad contractual no hay
lugar a indemnización daño moral, ( no obstante actualmente se admite su
cabida) en responsabilidad delictual es indemnizable.
5) La responsabilidad contractual, cuando son varios los deudores negligentes,
no es solidaria, sino que representa una obligación conjunta: a cada uno de
los deudores se podrá exigir su cuota de responsabilidad, o sólo se puede
exigir respecto del deudor culpable. La delictual, de acuerdo con el Art. 2.317
constituye un caso solidaridad pasiva, porque según ese Art., cuando hay
varios autores de un delito o cuasidelito, son todos solidariamente
responsables.
6) Para que tenga lugar la indemnización de perjuicios como consecuencia de
la responsabilidad contractual tiene el deudor que estar en mora: en cambio,
esta constitución en mora no se requiere en la responsabilidad delictual.
7) Con respecto a las cláusulas de irresponsabilidad. En la contractual procede
el pacto de estas cláusulas de irresponsabilidad del deudor con respecto al
no cumplimiento del contrato, en la delictual no se pueden pactar.
8) La ley presume la responsabilidad contractual, de manera que es el deudor
que se quiere eximir de responsabilidad el que tiene que probar que no hubo
culpa de su parte, sino caso fortuito o fuerza mayor. En la responsabilidad
 delictual, el acreedor, el que persigue la responsabilidad, es el que tiene que
acreditar que ha habido culpa o dolo de parte del deudor. El paso de la prueba
recae sobre el acreedor y en otro sobre el deudor.

Culpa Contractual O Extracontractual O Aquilina.

Es “ la falta de diligencia que emplea una persona en al cumplimiento de una
obligación o en la ejecución de un hecho”. De esta definición aparece que la
culpa puede ser contractual y Extracontractual o delictual o aquilina. Contractual
es la que incide en el cumplimiento de una obligación preexistente.
Extracontractual es la que incide en un hecho delictuoso, sin que exista
vínculo preexistente.
La culpa contractual de lugar a la responsabilidad contractual, y la
Extracontractual, a la delictual.
Entre ambas culpas hay varias diferencias. Por de pronto, las que hay entre
las responsabilidades contractuales y delictual y además otra importante LA
CULPA CONTRACTUAL ADMITE DIVERSAS GRADACIONES: PUEDE SER
GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA; LA CULPA EXTRACONTRACTUAL NO ADMITE
ESTAS GRADACIONES.
Culpa grave, leve y levísima. Art. 444 establece cuándo la culpa es grave,
leve y levísima.
GRAVE: consiste en la omisión de aquella diligencia que aún los hombres más
descuidados emplean en sus negocios; “Esta culpa en materias civiles equivale
al dolo”.
LEVE : consiste en no emplear aquella diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios; cuando se habla de culpa o descuido sin otra
calificación, se entiende culpa leve, y que debe administrar un negocio como un
buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”.
LEVÍSIMA: consiste en no emplear aquélla diligencia que los hombres más
acuciosos emplean en sus negocios de importancia.
 Así responder de la culpa grave es responder de lo menos. En cambio, la
máxima responsabilidad es responder de la culpa levísima. En relación a la
diligencia que se exige el cumplimiento de la obligación.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

El Art. 1.547 la señala. Sirve para determinar la responsabilidad del deudor

en los diversos contratos.
El Art. 1.547 de las reglas generales diciendo que si el contrato beneficia
únicamente al acreedor, el deudor responde de culpa lata. Ej., contrato de
depósito Art. 2.222.
Cuando el contrato va en utilidad del acreedor y del deudor, el deudor
responde de culpa leve, como en el contrato de arrendamiento, donde el Art.
1939 establece que “el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia”, y sabemos que la responsabilidad de un
buen padre de familia es leve.
El inciso final del Art 44º establece que la culpa grave se equipara con el dolo.
La importancia radica en que los efectos del dolo se producen cuando estamos
en presencia de culpa lata.
1) El deudor responderá de los perjuicios imprevistos, Art. 1.558.
2) Si hay culpa grave en varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre
ella Art. 2.317 inc. 2º.
3) La condonación del dolo fortuito no vale, por ende la culpa grave es
irrenunciable.
4) ¿Se presume la culpa? La culpa se presume, el dolo no; los efectos del onus
probandi del dolo se trataron en la culpa.
Se responde de culpa levísima en los contratos que están establecidos en
beneficio exclusivo del deudor. Ej., contrato comodato, donde, de acuerdo con el
Art., 2.178 el comodatario responde de culpa levísima.
Es una cuestión que queda reservada a la apreciación del juez .
 La culpa contractual no está obligado a probarla el que la alega, sino que el
deudor debe acreditar que ha empleado la debida diligencia. Art. 1547. Recordar la
otra importancia de la culpa grave equivale al dolo Art. 1671.

c).- EL DOLO
Definición: Art. 44 “la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
Caracteriza al dolo, no el descuido, como en la culpa, sino la intención de
producir un daño o perjuicio.
Esta definición es de carácter general, porque el dolo puede revestir diversas
formas.

FORMAS DEL DOLO

1) En primer lugar, puede ser un vicio del consentimiento y como tal
maquinación fraudulenta ejecutada con el fin de que otra persona preste su
consentimiento para celebrar un acto o contrato. Es natural que si una
persona se vale de dolo para obtener el consentimiento, es porque el contrato
lo va a beneficiar ampliamente; De ahí que el dolo, vicio, no es sino una forma
especial de tener intención de inferir injuria o daño.
2) En segundo lugar, el dolo puede ser considerado como constitutivo de delito,
fuerte de obligaciones.
3) Además como hecho que agrava la responsabilidad del deudor en el no
cumplimiento de sus obligaciones. Y decimos que agrava la responsabilidad
del deudor porque, de acuerdo con el Art. 1.558 por regla general el deudor
sólo responde de los perjuicios previstos, y únicamente cuando ha habido
dolo responde a los imprevistos.
EL DOLO NO SE PRESUME; la culpa se presume, el dolo no se presume, debe
probarse. Art.1.459.
Sin embargo, hay casos, establecidos por el legislador, en que se presume:
1) En el Art., 1.301 que establece, que de parte del albacea hay dolo cuando se
compromete a ejecutar una disposición testamentaria a la ley.
 2) De acuerdo con el Art. 2.261 hay dolo cuando un individuo apuesta sabiendo
de antemano el resultado de la apuesta.
3) De acuerdo con el Art. 968 Nº 5º, también hace presumir dolo el mero hecho
de detener u ocultar un testamento.
4) Y el Art. 22 de la Ley de Cheques presume dolo cuando se giran cheques sin
fondo y no se consigna su valor dentro del tercer día de requerimiento.
En suma, el incumplimiento de las obligaciones se presume culpable. En
cambio el incumplimiento por dolo y por caso fortuito o fuerza mayor debe probarse.
La equiparación entre el dolo y la culpa grave dice relación con los efectos.
El Art.44 dice que la culpa grave en materias civiles se equipara al dolo. El legislador
sólo hace la equiparación en cuanto a los efectos. Porque la culpa grave viene a
equiparse a la intención de hacer daño. Esto significa que en el caso de haber culpa
grave, el deudor responderá aún de los perjuicios imprevistos.
Pero el hecho de que la culpa grave se equipare al dolo no significa que deba
acreditarla el que la alegue, la culpa se presume, en consecuencia, el deudor debe
probar actúo sin negligencia.
Cláusulas Modificatorias De La Responsabilidad Contractual O Pactos De
Irresponsabilidad.
Dijimos que se requiere para que haya responsabilidad contractual, que no
exista pacto de irresponsabilidad por cláusula del contrato.
Se debe aceptar como principio general que las partes tienen facultad para
modificar su responsabilidad que le impone la Ley Art. 1.547, inciso final:” Todo lo
cual, sin embargo, se entiende sin perjuicios de las disposiciones especiales de las
leyes y de las estipulaciones expresas de las partes”. Y Art.1.558 da la clave para
manifestar que la responsabilidad contractual que impone el legislador es
susceptible de ser modificada, vale decir la responsabilidad normal del deudor
incumplidor se modifica:
1) Por disposición de la Ley, y;
2) Por acuerdo de las partes.
Estas modificaciones de la responsabilidad pueden revestir dos aspectos:
1) Las cláusulas pueden agravar la responsabilidad del deudor, o;
 2) Pueden atenuar o eximir de ella al deudor.

1).- Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor. No hay inconveniente

en que el deudor, por medio de cláusulas establecidas en el contrato, agrave su
responsabilidad, es decir, acuerde hacerse cargo de una responsabilidad mayor.
a) Ya estudiamos que el deudor pasará a responder del caso fortuito
cuando expresamente lo hubiere pactado. Es una cláusula permitida
por la Ley en el Art. 1.673. Pero la agravación puede no llegar al
máximo; puede pactarse que el deudor sólo responderá de un grado
mayor de culpa. Por ej, de acuerdo con el Código está respondiendo
de culpa leve, y se estipula que responderá de levísima. Lo permite el
Art 1.547. Además, el Art. 2.222 nos da una confirmación: al hablar
que el depositario responde de culpa grave, establece que ello es sin
perjuicio de lo que estipulen las partes.
b) Son válidas las estipulaciones que agravan la responsabilidad del
deudor, ya sea que lo hagan cargar con el caso fortuito o le impongan
un grado mayor de culpa. De leve a levísima.
c) Conforme lo dispuesto en el Art. 1558, se puede convenir o pactar que
el deudor responda de los perjuicios en forma más amplia que lo
señalado en el Art. 1558. Ej., que responda de los imprevistos.
d) No se puede ampliar los plazos de prescripción.

2).- Cláusulas Que Tienden A Atenuar La Responsabilidad Del Deudor. Puede

hacerse en diversas formas: Art 1.547 inciso 4 y Art 1.558 inciso 3 lo permiten.
a1 ) disminuir el grado de culpa.
a) Podrá estipularse en un contrato que el tiempo para perseguir la
responsabilidad del deudor no serán los plazos de prescripción del
código civil, sino que se determina en el contrato un plazo menor. Ej.,
podría estipularse que la responsabilidad que corresponde al deudor
por incumplimiento sólo podrá hacerse efectiva en un plazo de un año
desde que se ha ocasionado el perjuicio.
 b) También se atenúa la responsabilidad del deudor limitándola hasta
cierta suma. Sería una cláusula limitativa de la responsabilidad del
deudor estipular, por ejemplo, que la responsabilidad que quepa al
deudor por infracción del contrato de compraventa será como máximo
hasta $100. En realidad, es una cláusula penal.
c) Alterar el Onus Probandi ¿Puede estipularse que la culpa estará
obligada a probarla el acreedor? Las reglas que establece el
legislador sobre el peso de la prueba son de orden público, y por lo tanto
no admiten derogación; de tal modo que las cláusulas que las lleguen a
modificar adolecerían de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta.
Sin embargo, a favor de la validez se dice que si es posible que el deudor se
exima de responsabilidad, ¿por qué no poder invertir el peso de la prueba, cuando
el que puede lo más puede lo menos?. Eximir de responsabilidad es más grave;
invertir el peso de la prueba lo es menos. Además, sólo se compromete el interés
privado.

3).- Cláusulas De Irresponsabilidad. Por regla general, también son válidas. Hay
disposiciones que lo afirman; por medio de esta se libera al deudor de toda
responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligación.
1) El Art., 2.015, que, después de establecer que el acarreador en el transporte
responde de los perjuicios que sufra la persona o carga, agrega: salvo que
las partes hayan estipulado lo contrario; indicando así que las partes pueden
estipular la irresponsabilidad del acreedor.
2) El Art. 229 del C. De Comercio señala que las limitaciones de los empresarios
de transporte a determinada cantidad no los libera de indemnizar los
perjuicios realmente ocasionados que se acrediten.
La Corte Suprema también ha reconocido valor a las cláusulas de irresponsabilidad.
CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD SIN VALIDEZ.
1) No valen las cláusulas que exoneran de las culpa lata o grave. Las cláusulas
de irresponsabilidad, sólo pueden referirse a la culpa levísima y a la leve,
pero nunca a la grave o lata. Art. 1465 y 1478.
Art. 1465 que “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella” “la condonación del dolo futuro no vale”.
perdonarlo, es una estipulación que adolece de objeto ilícito, y por lo tanto, de
nulidad absoluta. Art. 1464 como el Art. 44, dice que la culpa grave se equipara al
dolo en sus efectos civiles, concluiremos que las cláusulas de irresponsabilidad no
pueden referirse a la culpa grave.
Interpretación restrictiva, es lógico que estas cláusulas de irresponsabilidad
sean interpretadas restrictivamente, porque constituyen una derogación al derecho
común, el Art. 1.852 establece si se acuerda que el vendedor no está obligado al
saneamiento por evicción, esta estipulación no impide que si se produce la evicción
el vendedor esté siempre obligado a devolver el precio al comprador.

Condonación O Perdón De La Responsabilidad.

No hay que confundir las cláusulas e irresponsabilidad con el hecho de que
con posterioridad y una vez producido el daño el acreedor condone al deudor la
responsabilidad. Esta situación, jurídicamente, es distinta. Las cláusulas de
irresponsabilidad se estipulan a priori; en el otro caso hay renuncia de un derecho.
Y estas renuncias son perfectamente posibles.
Tampoco dice relación materia con el seguro en virtud del cual una persona
queda libre de responsabilidad con respecto a los daños que pueda ocasionar a un
tercero. Ej. Seguros de autos, el asegurado es civilmente responsable, pero la
compañía responde por él. No hay cláusula de irresponsabilidad.
Los autores, unánimemente, niega eficacia a las cláusulas de
irresponsabilidad en materia delictual.
Todo lo expuesto se refiere únicamente a las cláusulas limitativas de
responsabilidad contractual.

IV).- LA MORA
Cuarto requisito de la indemnización de perjuicios, que exige que el deudor,
para ser responsable de perjuicios, debe encontrarse en mora. Este requisito está
expresamente establecido en el Art. 1557, según el cual “se debe la indemnización
de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es
de no hacer, desde el momento de la contravención”. Idea repetida al hablar de
cláusulas penal, en el Art. 1538.
Este requisito es necesario tanto para solicitar perjuicios moratorios como
compensatorio, el Art. 1.557 no distingue.
Salvo si la obligación es de no hacer, no se requiere mora para pedir
indemnización de perjuicios, sino que basta que la obligación sea contravenida, Art.
1.557 y 1.538.
Concepto; retardo y mora. Mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una
obligación, unido al requerimiento de parte del acreedor.
En derecho son cosas distintas e inconfundibles el retardo y la mora.
La noción del retardo está estrechamente vinculada con la exigibilidad de una
obligación. Ej. Ante el silencio de las partes, el vendedor se obliga a entregar la cosa
inmediatamente después de celebrado el contrato y el comprador, a su vez, a pagar
el precio inmediatamente después de serle entregada la cosa. Si el vendedor
demora 5,10 ó 20 días en entregar la cosa, ¿estará en mora por este solo hecho?
No, el deudor sólo se encuentra retardado, e un deudor retardado, pero no en mora.
Lo que caracteriza a la mora es el requerimiento que hace el acreedor; mientras
éste permanece inactivo, en silencio, no hay mora, sino retardo.
Esta idea aparece en forma nítida en presencia del Art. 1.537, según el cual
el acreedor, antes de constituirse el deudor en mora, no puede sino exigir el
cumplimiento de la obligación principal, y , después de constituido, la pena o el
cumplimiento de la obligación principal. Este Art. Viene a significar que antes de la
mora y después de celebrado el contrato hay un espacio de tiempo, un estado
intermedio, que es el estado de retardo, el cual nace desde que la obligación se
hace exigible.
El retardo es previo a la mora. Después del retardo viene la mora. La mora ,
por sí misma, indica la idea del retardo; no hay mora sin retardo. Por el contrario,
puede perfectamente haber retardo sin que exista mora.
REQUISITOS DE LA MORA, son cuatro;
1) Que de parte del deudor haya retardo.
 2) Que el retardo sea culpable.
3) Que haya interpelación por parte del acreedor (mora).
4) Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla en el
lugar y el tiempo convenidos.
a).- El Retardo. (ya se analizó)
b).- Retardo Culpable. Se requiere que el retardo sea culpable. El Art. 1.558, inciso
2º, dice que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios”. La Corte Suprema ha resuelto que si a un deudor se
le manda retener el pago por orden judicial, no se encontraría en mora, porque la
orden de la autoridad constituye fuerza mayor.
Efectos:
Exonera de responsabilidad. Tampoco hay que pagar de perjuicios.
3ª La mora propiamente tal (tercer requisito para que proceda la indemnización);
Art. 1557.
Es el retardo en el incumplimiento de una obligación imputable del deudor,
que persiste después de que el acreedor requiere al deudor.
La mora no tiene lugar en las obligaciones de no hacer, sino que en las de
dar y de hacer.
En las obligaciones de no hacer basta el incumplimiento imputable para que
hay lugar a indemnización.
También hay que tener presente que es un requisito, tanto para la
procedencia de la indemnización compensatoria, como la moratoria. Es te requisito
nos lleva al estudio de la interpelación, que es el mecanismo para constituir en mora
al deudor, y se grafica como el aviso del acreedor que la mora le está ocasionado
perjuicios.-

LA INTERPELACIÓN;
Como se dijo, debe haber retardo en el cumplimiento de la obligación, y lo
hay o existe cuando hecha exigible la obligación, no se cumple.
El hecho de que haya retardo no implica necesariamente que exista mora.
Normalmente el retardo es el “preámbulo” de la mora.
 Para que el retardo se convierta en mora, el acreedor debe interpelar al
deudor que está en retardo de cumplir.
Clasificación de la interpelación:
a) Interpelación contractual expresa.
Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado. Si las
partes acuerdan un plazo para el cumplimiento de la obligación, el solo hecho de
que haya transcurrido el plazo hará que el retardo se transforme inmediatamente.
En realidad, esta disposición se refiere a un plazo tácito; Art. 1.494 “el indispensable
para cumplir” no hay una manifestación expresa de voluntad. Ej. Arriendo de casa
de verano y se entrega, el arrendador está en mora porque debió cumplir su
obligación en forma oportuna, dejó pasar el tiempo indispensable para cumplir.

b) Interpelación Extracontractual.
Es la que proviene de un acto posterior a la celebración del acto o contrato.
Nº 3º 1.551, también lo está en todo caso “en los demás casos”, dice la disposición
cuando ha intervenido requerimiento judicial de parte del acreedor.
La expresión “en los demás casos” nos indica que esta es la regla general; y
por lo tanto los Nº s 1º y 2º son regla de carácter excepcional, el requerimiento
extrajudicial, por muy enérgico y patente que sea (un aviso en los diarios, en
telegrama), no coloca al deudor en mora.
La expresión “requerimiento judicial” exige demanda judicial, ya sea que en
ella se solicite la ejecución del contrato o indemnización de perjuicios. Resolución
del contrato etc.
4º La mora requiere que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane
a cumplirla en la forma y tiempo debidos. Art. 1.552 establece que ninguno de
los contrastes se encuentra en mora mientras el otro contratante no haya cumplido
su obligación o se allane cumplirla en la forma y tiempo debidos. “la mora purga la
mora”. (apunte 176)
Este Art. Fundamenta la excepción del contrato no cumplido.
Requisitos Que Se Requieren Para Oponer Esta Excepción (art.1552):
1)Existencia contrato bilateral.
2)Que el contraste que la opone haya cumplido, aunque sea en forma imperfecta o
se allane a cumplir. Se requiere que la intención de cumplir se exteriorice. Ej;
consignar saldo precio compraventa.
3)Que la prueba la produzca en el juicio el que alega que no se ha cumplido el
contrato, las excepciones deben ser probadas por quien las opone.
En presencia de dos contrastes negligentes podría pedirse la resolución del
contrato, la Corte Suprema, aplicando la equidad, dio lugar a la resolución. En esa
misma sentencia, el demandante pidió que se le pagara la cláusula penal
estipulada, que es una forma especial de indemnización de perjuicios. La Corte dijo
no, fundándose en el Art. 1.552, porque el hecho de ser él también moroso purgaba
la mora con respecto al otro contraste.-

Efecto Que Produce La Mora Del Deudor. Son tres:

1)De acuerdo con el Art. 1537,1547 y1557 hace responsable el deudor del
pago de los perjuicios que sufre el acreedor.
2)De acuerdo con los Art. 1547 y 1672 se hace responsable el deudor del
caso fortuito que sobrevenga durante la mora, salvo que la cosa hubiere perecido
igualmente en manos del acreedor.
3)De acuerdo con el artículo 1550 el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
debe, que por regla general es del acreedor, corresponde al deudor cuando está en
mora.

Mora Del Acreedor O Mora Creditoria

En situación difícil de encontrar en la práctica la mora creditoria o del
acreedor, incumple la obligación el acreedor por negativa a recibir la prestación del
deudor, cuando éste es resista, sin razón legal, a recibir del deudor la cosa debida.
Se produce mora de su parte.
Es tratada en el C.C en Art. Aislados: 1.548,1680 y 1827.
El legislador, al contrario que para el caso del deudor, no establece de que
manera se constituye en mora al acreedor, algunas disposiciones lo establecen;
1)En el Art. 1548 de acuerdo con el cual “la obligación de dar contiene la de entregar
la cosa, y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo
hasta la entrega, xxx pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”.
2)En el Art. 1680 que dice que “la destrucción de la cosa en poder del deudor,
después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,
no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
3)En el Art. 1827, ubicado en la compraventa, que declara que “si el comprador se
constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”, y el vendedor queda liberado
del cuidado ordinario de conservar la cosa y sólo será responsable del dolo o culpa
grave.
LA MORA DEL ACREEDOR SE PRODUCE POR EL HECHO DE QUE EL DEUDOR
LE OFREZCA LA COSA DEBIDA. Art. 1680, “después que ha sido ofrecida el
acreedor”, esta oferta equivale al requerimiento o interpelación de la mora del
deudor.

Efectos De La Mora Del Acreedor. Son dos:

1) El deudor se descarga del cuidado ordinario de la cosa y sólo responderá de
culpa grave o dolo; ya no responde de culpas leve y levísima.
2) El acreedor está obligado a indemnizar los perjuicios que sufra el deudor con
motivo de la mora.
Estos efectos están fijados en los tres Art. Citados; 1548,1680,1827, no libera
al deudor de la responsabilidad por la pérdida o deterioro que provengan de actos
dolosos o gravamen culpables (culpa grave), atenúa la responsabilidad del deudor.
El deudor debe cumplir su obligación.( lo que es sin perjuicio del pago por
consignación que se analizará en el capitulo pertinente)
V.- INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE LAS PARTES, QUE EXIMA DE
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR ( último requisito de la indemnización de
perjuicios) avaluación de los perjuicios.
Cómo se avalúan los perjuicios. Tres formas:
1) La partes la estipulan a priori, al momento de celebrar el contrato: esta avaluación
convencional recibe el nombres de CLAUSULA PENAL.
2)La propia ley la hace: esta es la AVALUACION LEGAL, a la cual se refiere el Art.
1559.
3)Cuando no la han hecho las partes y no corresponde aplicar el Art. 1559,
corresponde hacerla al juez; esta es la AVALUACION JUDICIAL DE LOS
PERJUICIOS.

a) La Avaluación Judicial
Es la que hace el tribunal, cuando no la han determinado las partes ni la ley,
a pesar de su carácter supletorio, es la que tiene mayor aplicación, requiere ir a
juicio indemnizatorio, el Art.173 del código de Procedimiento Civil permite, discutir
la procedencia de la indemnización y reservarse en el cumplimiento del fallo la
determinación, monto y cuantía de los mismos.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento, salvo los casos en que
la ley la limita expresamente la indemnización al daño emergente”. Art. 1556.
Se consideran dos elementos de la indemnización de perjuicios; el daño
emergente y el lucro cesante. El daño emergente es el empobrecimiento real y
efectivo que sufre l acreedor con motivo dl incumplimiento de la obligación de parte
del deudor, una de su patrimonio.
El lucro cesante es algo más hipotético, porque constituye lo que el acreedor
ha dejado de ganar del incumplimiento por parte del deudor; lo que el acreedor
habría obtenido si el deudor hubiera cumplido oportunamente.
De estos dos elementos de la indemnización de perjuicios, el más importante
es el daño emergente. El lucro cesante es, en la práctica, de difícil prueba, por su
carácter de hipotético. Por eso, en una indemnización de perjuicios, puede faltar el
lucro cesante; pero nunca el daño emergente. El Art. 1556, dice: “Exceptuándose
los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. Ellos acontece
en el contrato de arrendamiento, en el Art. 1930,1933, que dice que sólo se
indemnizará el daño emergente.

Clasificación De Los Perjuicios.

1)Morales y Patrimoniales o materiales.
2)Directos e indirectos; y
3)Previstos e imprevistos.
1) El patrimonial es el que consiste en una disminución del patrimonio, algo
avaluable en dinero. Es lo normal.
El moral está representado por un sufrimiento, físico y moral, pero no se traduce en
la pérdida de dinero o de un bien material. Ej. Dolor por muerte una persona.
2) Los directos son aquellos que están representados por la consecuencia
lógica e inmediata del incumplimiento de la obligación de parte del deudor.
Los indirectos también tienen relación con el incumplimiento, pero no son una
relación inmediata, sino remota.
Pothier da un Ej. Clásico para explicar estos dos perjuicios: Un individuo compra
un animal enfermo, y como consecuencia se contagia todo el ganado, que muere
junto con el animal. Después, como consecuencia, no puede el agricultor seguir
trabajando el fundo y es declarado en quiebra, y como consecuencia de todo esto,
se suicida. Vemos todos los perjuicios: la muerte del animal y del ganado, la
declaración de quiebra y el suicidio. Serían directos: la muerte del animal y del
ganado, e indirectos los demás.
3) Los previstos son aquellos que han podido prever al momento de celebrar el
contrato.
Los imprevistos son aquellos que no se han podido prever en dicho momento.
Ej. Arriendo a un individuo una casa por 10 años, pero la propiedad no es del
arrendador el dueño solicita la entrega de la entrega de la propiedad y la obtiene.
El arrendatario debe arrendar otra casa. Aquí, los gastos de mudanzas son
perjuicios previstos, e igualmente lo sería el pago de una mayor renta que tuviera
que pagar, pero en cambio, si había establecido un negocio determinado y como
consecuencia de la mudanza le disminuye la clientela, hay perjuicios imprevistos,
porque el arrendador no podía prever que el arrendamiento iba a establecer una
industria determinar, Son imprevistos los perjuicios que el arrendatario puede sufrir
en la mudanza, pérdida de bienes
.
Perjuicios De Los Que Responde El Deudor.
En la responsabilidad contractual, no responde de los morales, sólo de los
patrimoniales.
En esto se diferencia la responsabilidad contractual y la delictual, porque en
ésta es perfectamente indemnizable el daño moral.
Respecto de los perjuicios patrimoniales, por regla general no responde el
deudor de los perjuicios indirectos.
Los perjuicios DIRECTOS son PREVISTOS e IMPREVISTOS. Esta
clasificación tiene importancia porque la regla general es que el deudor sólo
responda de los perjuicios previstos. Por excepción responde de los imprevistos,
cuando ha existido dolo de su parte. 1558, y como el dolo se equipara a la culpa
grave, también responderá de ellos cuando haya culpa grave de su parte.
Es otra diferencia entre responsabilidad contractual y la delictual; porque en
la contractual, si hay dolo, se responde de los perjuicios imprevistos, y en la delictual
siempre se responde de toda clase de perjuicios, independientemente que de parte
del autor del delito o cuasidelito haya dolo o culpa. Se responde de todo daño, basta
acreditar conducta delictual o culposa (negligente).
En suma, la regla general es que el deudor responde e indemniza los
perjuicios directos y previstos, si hay dolo o culpa grave responde de los directos e
imprevistos, y de los indirectos cuando las partes lo estipulen, Art., 1558.
Estas reglas pueden ser modificadas por las partes, Art. 1558. Nada impide
que se estipule en un contrato que el deudor va a responder aún de los perjuicios
morales; no sólo de los directos, sino aún de los indirectos, y con mayor razón que
responderá de los imprevistos aún cuando no haya dolo. Pero hay una limitación:
no podría modificarse las reglas hasta el extremo de condonar el solo futuro, porque
en ello habría ilícito.
b) Avaluación Legal De Los Perjuicios.
Se establece en el Art. 1559 “si la obligación es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes”. Es decir, solo tiene aplicación respecto de las obligaciones de dinero.
Esta indemnización de perjuicios se traduce en el pago de los intereses que
el deudor debe realizar al creedor, intereses que se calculan sobre la suma o capital
adeudado.

REGLAS DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL DE PERJUICIOS.

Art. 1559 y son las siguientes (4).
1) Se sigue debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un interés
superior al legal, o empiezan a deberse intereses legales en el caso contrario,
es decir, cuando no hay pacto o convención sobre los intereses o son
inferiores al legal, sin perjuicios de la existencia de disposiciones especiales
que sólo autorizan el cobro de intereses corrientes en algunos casos. El
deudor no cumple su obligación, paga intereses convencionales, si no hay
pacto adeuda intereses legales.
2) El acreedor no se encuentra en la obligación y necesidad de acreditar la
existencia de perjuicios, sólo le basta el hecho del retardo del deudor.
3) Los intereses atrasados no producen intereses (anatocismo) no se pagan
intereses de intereses adeudados, y;
4) La regla anterior se aplica a toda clase de rentas, cánones y pensiones
periódicas.

FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL

Es evitar las dificultades de la indemnización judicial (prueba y determinación

de perjuicios causados), porque como esta avaluación procede respecto de las
obligaciones cuyo objeto debido es el dinero, es imposible determinar los perjuicios
que el retardo del deudor causa al acreedor, no sabemos en que iba a invertir el
acreedor la suma adeudada ni la rentabilidad que pretendía con dicha inversión.

Características De La Indemnización Legal.

1)La naturaleza de la indemnización legal es siempre moratoria, porque
sabemos que la indemnización compensatoria supone el cumplimiento por
equivalencia de la obligación, se sustituye el objeto debido por dinero que se miran
equivalentes, si la obligación es de dinero no hay sustitución del objeto debido, no
se puede cambiar dinero por dinero, y es moratoria por el claro tenor del Art., 1559,
que se señala que se aplica esta indemnización, “por la mora” a pesar de que
también emplea la expresión retardo.
2)Esta dada en el Art.1559 Regla N 2, si el acreedor solo cobra intereses no
necesita acreditar perjuicios, sino que solo basta con el retardo. Ventaja probatoria
para el acreedor, recuérdese el inconveniente probatorio de la avaluación judicial,
y hemos dicho además que para que sea procedentes la indemnización de
perjuicios es necesario que el acreedor debe acreditar la existencia de perjuicios.
Esto también significa que el deudor no podrá excepcionarse alegando la
inexistencia de perjuicios del acreedor. Esta disposición es excepción a la regla
general. Es una característica que dice relación a la prueba de los daños.
3)En relación al monto de la indemnización, éste se encuentra determinado
a priori, establecido con anterioridad al incumplimiento por la Ley, significa que los
perjuicios en esta indemnización o avaluación legal no son variables, es decir son
fijos, estos perjuicios lo constituyen los intereses, que corresponde a una proporción
del capital adeudado, los intereses representan y constituyen los perjuicios en las
obligaciones de dinero.
Esta regulación anticipada de la ley de los perjuicios se hacen sin atender y
en forma independiente del daño realmente sufrido por el acreedor. (Teoría
Nominalista).

LOS INTERESES, sabemos que son una proporción del capital o suma adeudada.
 Sobre este punto hay que tener presente que ésta materia es actualmente
regulada por la ley 18.010 de 1981(apéndice del C.C.) en Meza Barros y otros textos
encontrarán este tema tratado por el D.L. Nº 455 del año 1974, texto legal derogado
por la ley 18.010.
Esta ley define las operaciones de crédito de dinero, como aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Se concluye en esta definición los descuentos de documentos representativos de
dinero Art. 1º (letras, cheque, facturas, etc ).

CLASES DE INTERESES
Los Intereses pueden ser:
a) Legales, que es el que fija la Ley, Art 2207. Leerlo, Art. 19 ley 18010 y
equivalente al interés corriente.
b) Interés Corriente, aquel que se cobra habitualmente en el mercado nacional
por los Bancos y Empresas Financieras en sus operaciones que realizan en
el país, es un promedio del interés que habitualmente se cobra. El promedio
se obtiene de las operaciones realizadas por estas Instituciones en un mes
calendario Art. 6º ley 18010, corresponde efectuar el promedio a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras , además estos
promedios se publican mensualmente en el Diario Oficial. Se promedia y
publica el interés promedio de operaciones en dinero reajustables o no (IPC
o UF) y operaciones en moneda extranjera (Ej. Dólar).
c) Interés Convencional, es le que estipulan las partes, al máximo convencional
permitido, es el máximo que se puede estipular para las operaciones de
crédito en dinero, no puede exceder en un 50% más del interés corriente, Art
6º si excede al máximo permitido se debe pagar el corriente que rija a la
época de la convención.
Esto significa que el deudor moroso debe pagar los siguientes intereses:
1) Si no se pactan intereses, el deudor debe pagar, desde la mora, el
interés legal, o si se pacta el interés sin especificarlo Art. 2207.
 2) Si se pactaron intereses convencionales se deberán esto, si son
legítimos, es decir, no superan ni son inferiores a los límites
establecidos por la ley 1.559 N º1 y 8 ley 18.010 norma a favor del
acreedor.
3) Si se pactaron intereses convencionales inferiores al legal (equivale al
corriente-promedio bancario financiero en 30 días), se deben los
legales, un interés convencional inferior no se paga y se deben los
legales los legales, la cláusula rige cuando son superiores.
4) Si se pactaron o estipularon intereses superiores al máximo permitido
por la ley, se rebaja al interés corriente que rija al momento de la
convención 2206 y 8 ley 18010.
Si la obligación era de capital reajustable los intereses se aplican sobre el
capital reajustado, Art 2 ley 18010.
En las operaciones de crédito de dinero no se presume la gratuidad, ellas
devengas corrientes a lo menos, salvo pacto en contrario o disposición de ley. La
estipulación de cláusulas de intereses o de exoneración del pago de los mismos
debe constar por escrito, de lo contrario es ineficaz en juicio, Art. 12 y 14.
Igualmente, si se han pagado por el deudor intereses, aunque no se hayan
estipulado, éste no puede repetir el pago efectuado ni imputarlos a capital, Art. 2208
y 15 ley 18010 (uno de los casos de la obligación natural, no da acción de repetir y
autoriza al acreedor a retener lo pagado).
Estas normas se aplican adeudado de bienes muebles e inmuebles. Art26
ley 18010.
Dijimos anteriormente que estas reglas rigen en cuento no existan otras
disposiciones especiales que permiten el cobro de intereses corrientes en algunos
casos, Art. 1559 lo dispone (las disposiciones especiales priman por sobre el saldo
negativo que arroje su cuenta, Art. 424 y 2308, el comunero que ocupa dineros
comunes en sus negocios particulares debe intereses corrientes.
ANATOCISMO, es el interés que se cobra a los intereses devengados, es interés
sobre intereses capitalizados.
 El código Civil repugna de esta posibilidad, Art. 1559 Nº 3, así lo demuestra,
y Art. 2210 respecto del mutuo lo prohibía, (éste último derogado ley 18010 el Art.
9 de la ley, leerlo lo permite y es más presume, salvo pacto en contrario), los
intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarán a ellas a menos que se establezca lo contrario.
La doctrina señala que los intereses se deben desde el momento que era
exigible la suma de dinero que se debe, y no desde reconvención judicial o de la
sentencia, ello para evitar favorecer al deudor con formalismos legales.
Hemos dicho, que en la indemnización de perjuicios legal, el acreedor no
necesita acreditar perjuicios cuando sólo cobra intereses, Art. 1559 Nº 2, ello
significa que si tiene otro perjuicios, los puede demandar, pero en este caso debe
acreditarlos.
En la avaluación legal, los perjuicios se presumen. Art. 1559.

Tercera Forma De Determinar Los Perjuicios.

c).- Avaluación Convencional O Cláusula Penal.
Arts. 1535 a 1544. La avaluación convencional o cláusula penal de los perjuicios:
“aquella avaluación que los contraten hacen a priori, anticipadamente, sobre los
perjuicios” “de común acuerdo entran a efectuar su avaluación, en forma anticipada,
antes que se produzcan. De manera que la forma más sencilla de definir la cláusula
penal es diciendo que es la avaluación anticipada hecha por las partes de los
perjuicios que se originen por el no cumplimiento o por el cumplimiento tardío”.
La cláusula penal se puede estipular en el mismo contrato o con
posterioridad, pero siempre con anticipación a la producción de los perjuicios.
El Art. 1535 define también la cláusula penal, dice: “la cláusula penal es
aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutarla o de
retardar la obligación principal.
Esta definición deja de manifiesto el carácter de garantía, de caución, que
tiene la cláusula penal.
 Si hay incumplimiento de una obligación por parte del deudor, para entrar a
la avaluación de los perjuicios, lo primero que debemos mirar es si hay o no cláusula
penal; y en presencia de una avaluación tenemos que aplicar este acuerdo de la
voluntad de las partes , y hay que estarse a lo pactado, por Art. 1545. Las otras
formas de avaluación de los perjuicios se aplican a falta de una estipulación de las
partes.
VENTAJAS,
normalmente son ventajas para el acreedor;
1) La partes se liberan de probar los perjuicios. Art.1542, hay derecho a cobrar
la pena por el solo hecho de infringirse la obligación y el deudor no será
admitirlo a probar que la infracción no ha causado perjuicio al acreedor o le
ha producido beneficio. Esta ventaja es evidente, porque si hay algo difícil de
acreditar son los perjuicios que ha ocasionado el no cumplimiento. Respecto
de la prueba la cláusula penal sigue la misma regla que la avaluación legal,
y es diversa a la de la avaluación judicial, donde el acreedor debe
forzosamente acreditar la existencia de perjuicios.
2) Evita la discusión sobre la cuantía de los perjuicios. Se debe la Cláusula
penal aun cuando en la realidad de los perjuicios sufridos por el acreedor
sean muy inferiores a los establecidos en la cláusula penal.
3) La cláusula penal constituye una caución, al igual que la solidaridad pasiva,
fianza, prenda e hipoteca. El Art. 1535, señala que ella constituye una
garantía, esta influye decisivamente en la conducta de los contratantes para
cumplir sus obligaciones.
4) La cláusula penal es una garantía personal. Las garantías pueden ser
reales y personales , la definición del Art. 1535 de la cláusula penal que
puede consistir en que el deudor se obliga a dar o hacer algo. Aquí
encontramos una característica interesante y propia de la cláusula penal.
Hemos visto que por regla general la indemnización de perjuicios se paga en
dinero. Esta regla no tiene excepción en lo que se refiere a las avaluaciones
judiciales y legal. Pero tratándose de la cláusula penal, o avaluación
convencional, puede consistir en otra cosa que no sea el pago en dinero: el
 código dice “que consiste en dar o hacer algo”. Será cláusula penal decir: “si
no cumple la obligación el deudor, pagará 100”; “el deudor, a título de pena,
si no cumple su obligación, se obliga a dar al acreedor un caballos etc., Su
característica de caución personal, tiene importancia en el caso que la
cláusula penal consista en que el deudor s obligue a dar algo; que se obligue
a entregar algo si no cumple la obligación. Como es personal, si el deudor
vende el auto, el acreedor no puede exigirlo en manos del tercero adquirente;
en cambio, si fuera real, ello sería posible, porque son exigibles respecto de
toda persona.
5) Da acción al acreedor de una obligación natural para exigir la pena.
Consecuencia del hecho de ser una obligación accesoria, la cláusula penal
tiene otra ventaja; en presencia de una cláusula penal que se estipula para
garantizar el pago de una obligación natural, ésta puede caucionarse, y el
acreedor tiene derecho a exigir la cláusula penal y no la obligación natural.

CARACTERÍSTICAS DE LA CLAUSULA PENAL

1)La cláusula penal reviste el carácter de una obligación accesoria.
2)La cláusula penal constituye una avaluación anticipada que las partes hacen de
los perjuicios.
3)La cláusula penal es una obligación condicional.
4) Es una garantía y caución.

I. ES OBLIGACIÓN CONDICIONAL, es una obligación

condicional, porque para poder exigirla se requiere que el
deudor no cumpla su obligación. Hay en esto un hecho
futuro e incierto del cual va a depender el nacimiento y
exigibilidad de la cláusula penal, este hecho futuro e
incierto lo constituye la circunstancia de que el deudor no
cumpla la obligación principal. Acontece aquí algo
semejante a lo que pasa con las obligaciones facultativas.
En éstas se debe una especie determinada , pero el
deudor se reserva la facultad de pagar con otra cosa que
 se indique. Con respecto a esta cláusula, es una
verdadera obligación condicional, porque está sujeta a la
condición potestativa que el deudor quiera pagar o cumplir
con la cosa debida en forma subsidiaria.
II. LA CLAUSULA PENAL ES UNA OBLIGACIÓN
ACCESORIA, una consecuencia del hecho de ser una
garantía generalmente, salvo el caso de la solidaridad
pasiva la caución es siempre una obligación accesoria
ello significa que la cláusula penal existe en función de una
obligación principal a la cual acceda y garantice.

De su carácter de obligación accesoria, se desprenden varios efectos:

1) Extinguida la obligación principal, igual suerte corre la cláusula penal. Lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, sin embargo, también puede
extinguirse por vía directa, independiente de la obligación principal, en el
caso que la cláusula consista en entregar algo, y éste perece por caso
fortuito, se extingue la cláusula penal, la obligación principal subsiste.
2) Prescripción conjunta con la obligación principal. De acuerdo con el Art.
2516, las obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo que la
obligación principal, y por lo tanto, prescrita la obligación principal, también
prescribe la cláusula penal.
2) Relación entre la nulidad de la cláusula penal y la nulidad de la
obligación principal. Art. 1536, la nulidad de la obligación principal acarrea
la nulidad de la cláusula penal, pero la nulidad de la cláusula penal no acarrea
la de la obligación principal. Si la obligación principal fuere nula porque el
deudor consistió a virtud de dolo o fuerza, o porque la contrajo un incapaz
absoluto, sería nula la cláusula penal. Puede subsistir la obligación principal,
pero nunca lo contrario.

CLAUSULA PENAL EN LA PROMESA DEL HECHO AJENO

 El Art. 1536 inc. 2º dice “con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá
la pena, aunque la obligación principal no tenga por falta del consentimiento de
dicha persona”.
Debe relacionarse con el Art. 1450, que dice “Siempre que uno de los
contrastes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica,
el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”. Esta
disposición contempla la promesa de hecho ajeno. Dice que si se promete el hecho
de un tercero, por la sola circunstancia de esta promesa, el tercero no contrae
obligación alguna, porque nadie puede ser obligado sin su voluntada. Sólo se obliga
en virtud de su ratificación, de su consentimiento. Y en presencia de esto, el Art.
1536, dice: si se estipula una pena para el caso de que el tercero no cumpla lo
prometido, siempre habrá derecho para cobrarla al deudor contratante, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento del tercero. Lo que
hay es que quien promete un hecho de un tercero y no consigue que éste lo ejecute,
no hay obligación del tercero, está obligado a pagar la cláusula penal, debe cumplir
su obligación, la cláusula penal, aquí es accesoria de la obligación del promitente y
no del 3º.
No es un caso de nulidad.

CLAUSULA PENAL Y ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO

Situación contemplada en el inc. 3º Art. 1536 “Lo mismo sucederá cuando
uno estipula por otro a favor de un tercero y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

En relación al Art. 1449, que contempla la figura jurídica denominada “la

estipulación a favor de otro”, y dice: “cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado”.
 Son una aplicación de la estipulación por otro el contrato de transporte y
contrato de seguro. Ej. Padre contrata un seguro a favor de su hijo, hay una
estipulación a favor de un tercero, completamente extraño al contrato: y sin
embargo, en él se van a producir los efectos. El padre es el estipulante; la Compañía
es el promitente, y el hijo es el tercero beneficiario. Conforme al Art. 1449, sólo el
hijo puede demandar a la Compañía el monto del seguro; el padre no podría hacerlo.
En presencia de esto, el inciso 3º del Art. 1536 dice: si entre el estipulante, el padre,
y el promitente, la compañía, se estipula una pena $100, para el caso de que el
promitente no pague el seguro al tercero beneficiario , el hijo y no cumple su
obligación, estará obligado a pagar la pena al estipulante. Tampoco hay nulidad, la
obligación es válida; se contrae entre estipulante y promitente. Y como el estipulante
no tiene derecho a exigir el pago del seguro, se estipula una pena para el caso de
que la compañía no pague el seguro.

La pena es divisible o indivisible según el carácter de la obligación principal

(Art. 1540).
Si ésta es divisible, también lo será la pena; si es indivisible, tiene igual
carácter la pena. De acuerdo con el inciso 1º del Art. 1540, si la obligación es
divisible, la pena igualmente lo es, y en caso de infracción sólo habrá derecho a
cobrar la parte o cuota que corresponda a un deudor.
Si se asegura el pago de una cláusula penal, con una hipoteca. En ese caso,
de acuerdo con el Art. 1541, hay derecho a exigir el total de la pena en el inmueble
hipotecado. Este Art. Es una aplicación del principio de la indivisibilidad de la acción
hipotecaria, que establecen los Art. 1526 y 2408.

III. LA CLAUSULA PENAL ES UNA AVALUACION

ANTICIPADA Y CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS
. Es convencional porque se origina por el acuerdo de los
contratantes, y anticipada porque se pacta antes que se
produzcan los perjuicios.
Diferencias Entre La Indemnización Judicial y Legal y La Cláusula Penal.
 a)En la legal y judicial, los perjuicios se indemnizan en dinero; en la cláusula
penal se obliga al deudor a dar o hacer algo y aún a no hacer ( puede también ser
dinero).
b)En la avaluación convencional no hay necesidad de probar los perjuicios
(art. 1542), y en esto se asemeja a la indemnización legal, donde, de acuerdo con
el N º 2º DEL Art. 1559, si sólo se cobran intereses basta con el hecho del retardo.
c)La avaluación judicial es variable, no tiene valor fijo; la cláusula penal tiene
un valor fijo; lo que estipulan las partes y también se parece en este punto a la
indemnización legal, porque en ésta los perjuicios están representados por los
intereses.
d)La avaluación judicial se produce después que se producen los perjuicios,
en la cláusula penal, al igual que en la indemnización legal, este avalúo es a priori,
previo y anticipado, antes que se produzcan los perjuicios.
A pesar de estas diferencias, la cláusula penal es una indemnización de
perjuicios lo que significa;
1)La cláusula penal, al igual que la indemnización judicial, y a diferencia de la legal,
puede ser tanto compensatoria como moratoria; esto es, podrá venir a reemplazar
el cumplimiento de la obligación o tendrá lugar únicamente por el simple retardo en
dicho cumplimiento. Esto la diferencia de la indemnización legal, porque ésta
contempla en el Art. 1559, es siempre moratoria, jamás compensatoria.
2)Por regla general no puede exigirse la obligación principal y la pena, porque habría
para el acreedor un doble pago, salvo excepciones.
3)Si la cláusula penal constituye una indemnización de perjuicios, el acreedor no
puede solicitar a la vez la indemnización judicial y la pena, hay doble pago, salvo
excepciones.
4)Para poder exigir la cláusula penal deban reunirse los mismos requisitos que para
poder solicitar la indemnización de perjuicios.
Son inaplicables a la cláusula penal las otras condiciones estudiadas en la
indemnización de perjuicios; es decir:
 1) Que no haya cláusula de irresponsabilidad para el deudor, porque si se ha
pactado cláusula penal para el deudor, ello es precisamente lo contrario a
pactar su irresponsabilidad.
2) Que se produzcan los perjuicios, porque el Art. 1542 establece que se
pueden solicitar los perjuicios en todo caso y el deudor no será admitido a
alegar que el incumplimiento no le ha causado perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio.
La cláusula penal se hace exigible desde que el deudor está en mora, Art.
1537 y 1538. Art.1537 antes que el deudor se constituya en mora no puede
demandarse la pena, sino sólo la obligación principal. Art. 1538 la pena se debe
desde que el deudor se ha constituido en mora. Esta disposición es aplicación del
Art. 1557, según el cual la indemnización de perjuicios, si la obligación es positiva,
se debe que el deudor se ha constituido en mora.
Si la obligación es negativa, la cláusula es exigible desde la contravención.
Del Art. 1537 se desprenden, además, una serie de efectos relacionados con
la cláusula penal o avaluación convencional de perjuicios.
1) La cláusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la ejecución
forzada de la obligación. Art. 1537 inciso final (leerlo).
2) El acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligación principal.
Estando en mora el deudor, según el Art. 1537, puede el acreedor demandar
a su arbitrio el cumplimiento de la obligación o la cláusula penal.
3) Derecho facultativo del deudor. El deudor puede exonerarse de la obligación
principal, ofreciendo el cumplimiento de la obligación principal o la pena.

4) El acreedor no puede pedir a la vez la pena y la obligación principal;

excepciones. Por regla general no puede exigirse al mismo tiempo el
cumplimiento de la obligación principal y la pena, porque en esa forma
obtendría el acreedor un doble pago de la obligación. Excepciones, es
necesario distinguir entre la cláusula Penal Compensatoria, cumplimiento por
equivalencia, obligación reemplazada cambia objeto y la cláusula Penal
Moratoria, indemnización por obligación no cumplida oportunamente.
a).- PENA COMPENSATORIA: no puede pedirse pena y la obligación principal,
salvo dos excepciones:
1º Cuando el legislador diere el acreedor este derecho expresamente; Art. 2463 de
la transacción, según el cual si se ha estipulado una pena habrá derecho a exigirla
no obstante se ejecute la transacción.
2º De acuerdo con el Art. 1537, hay también derecho a solicitar el cumplimiento de
la obligación principal y la pena cuando se ha estipulado que la obligación principal
no se extingue por el pago de la pena, es decir, cuando hubieren pactado los
contratantes que se puede solicitar el cumplimiento y la pena. (cláusula que agrava
responsabilidad del deudor).
b).- PENA MORATORIA. En la moratoria no hay inconveniente para solicitar
conjuntamente la obligación principal y la pena. Art. 1537: “a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado.....” , la pena moratoria, no reemplaza la obligación principal, sino que
representa por incumplimiento tardío de la obligación.

Reducción De La Pena.
Si el deudor cumple en parte la obligación y el acreedor acepta el
cumplimiento parcial la regla general es que el acreedor no tiene la obligación de
aceptar al deudor este pago parcial. Pero si lo acepta, el deudor tiene derecho a
que se le rebaje proporcionalmente la pena .Art. 1539.

Acumulación De La Cláusula Penal.

No se puede, solicitar la pena e indemnización ordinaria de perjuicios, Art.
1543, es la regla general, salvo que tal circunstancia se haya pactado en forma
expresa.
El acreedor puede solicitar a su arbitro la indemnización de perjuicios o la
cláusula penal Art. 1543, siempre tiene este derecho.
Si opta por pedir la indemnización de perjuicios ordinaria, tendrá que cumplir
con todas las condiciones necesarias para exigirla, entre otras, la de probar la
existencia de los perjuicios, lo cual no está obligado a hacer si solicita la cláusula
penal Art. 1542.
Le convendrá exigir indemnización ordinaria al acreedor, cuando los
perjuicios superen lo estipulado a título de pena. Ej. Perjuicios por $1.000.000.
Cláusula penal por $10.000.

LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.

El Art. 1543 dice que siempre el acreedor tiene derecho a solicitar la
indemnización de perjuicios ordinaria con la siguiente excepción el caso en que por
una aplicación de la cláusula penal se estipule una limitación de la responsabilidad
del deudor vimos que puede limitarse la responsabilidad del deudor hasta
determinados perjuicios en este no tendrá el acreedor derecho a demandar la
indemnización ordinaria de perjuicios, sino hasta el monto estipulado expresamente.
REDUCCION DE LA CLAUSULA PENAL ENORME.
La lesión de los contratos se produce cuando un acto o contrato acarrea para
el deudor un desequilibrio exagerado en las prestaciones, un sacrificio económico
desproporcionado si el deudor sufre la lesión, la ley lo ampara para resguardar el
equilibrio de las prestaciones. La lesión enorme es excepcional en el Código, en la
compraventa y en el Art. 1544, para el caso de pactarse una cláusula penal
exagerada.
Es excepción:
1) Es una excepción al Art. 1542 derecho a reclamar en todo caso la pena: el
Art. 1544 reduce en ciertos casos la pena.
2) Es una excepción al principio del Art. 1545, según el cual el contrato es una
ley para las partes contratantes.
Hay que distinguir tres casos Art. 1544:
a)Contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad determinada.
Inciso 1º “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por otra parte debe prestarse , y
la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose
ésta en él”.
De la pena debe rebajarse todo lo que exceda al duplo de la obligación
principal. Significa que el máximo permitido pactar como pena es la obligación
principal más una cantidad igual. Ej. Auto 100, pena 300, doble de la obligación
principal. Al deudor le corresponde acreditar esta circunstancia.
b) En el Mutuo, no se aplica la regla anterior; sino que la sanción cosiste en que la
pena se reduce al máximo interés que es permitido estipular. (máximo
convencional.)
c)En las obligaciones de valor inapreciable, reducción de la cláusula penal en las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En este caso deja la ley al juez
la facultad de modificar la pena cuando a su juicio le pareciere desconsiderada. Ej.
Cantante se obliga a actuar por $ 1.000.000 honorario, se pacta cláusula penal por
$3.000.000, no cumple, la pena es exagerada.

TEORIA DE LOS RIESGOS

Materia que se encuentra tratada en el Art. 1550 de Código Civil. Definición
de RIESGO: el riesgo constituye el peligro de perecer a que se expone una cosa, a
consecuencia o por la ocurrencia de un fortuito y que coloca una persona en la
necesidad de asumir o soportar la pérdida.

Los derechos se ejercen por regla general sobre cosas o a propósito de

cosas, de manera que el riesgo, constituye también una amenaza respecto del
derecho que tenemos sobre una cosa.
Desde este punto de vista riesgo es también “el peligro o amenaza de perder
un derecho que se tiene sobre una cosa, a consecuencia de la pérdida fortuita de
ésta”.
La denominada Teoría de los riesgos, pretende establecer y determinar que
sujeto de la relación contractual es quién en definitiva debe soportar la pérdida de
la cosa y establecer en que situación queda la contraparte en relación a su
obligación recíproca, vale decir, se pierde la cosa, se extingue la obligación respecto
de una de las partes y que sucede con la obligación de la contraparte, subsiste o
se extingue.
Para que opere la Teoría de los Riesgos, es necesaria la concurrencia de las
siguientes condiciones:
1) LA COSA EXPUESTA AL RIESGO DE PERECER DEBE SER OBJETO DE
UNA OBLIGACIÓN. Si la cosa no es debida, no es de una obligación y
perecer, no cabe duda alguna que el riesgo lo soporta el dueño de la cosa de
allí el dicho “las cosas perecen para su dueño” “res perit domini”. Ej.
Inundación, terremoto o incendio, la pérdida de una propiedad sólo afecta al
dueño o propietario.
2) LA OBLIGACIÓN DEBE EMANAR DE UN CONTRATO BILATERAL. Si por
el contrario emana de un contrato unilateral, no hay riesgo, ya que en estos
contratos una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna , la pérdida de la cosa, extingue en consecuencia de la obligación
única.
Así la pérdida fortuita de la cosa depositada, empeñada o dad en comodato,
extingue la obligación del depositario del acreedor prendario o comodatario de
restituirla y extingue el derecho correlativo del depositante, comodante o deudor
prendario para reclamar su restitución. La pérdida la soporta el acreedor, pierde el
derecho única parte que lo tiene.
Esto es así, porque en los contratos bilaterales, ambas partes se obligan
recíprocamente y adquieren derechos correlativos.
En este tipo de contratos, si se pierde fortuitamente la cosa debida se extingue la
obligación de una de las partes, el problema que pretende dilucidar la teoría de los
riesgos, es determinar si la obligación de la contraparte subsiste o se extingue
igualmente.
3) LA PERDIDA DE LA COSA DEBE SER FORTUITA, así la pérdida sobreviene
por hecho o culpa del deudor, subsiste su obligación, varía de objeto, es decir
paga el valor de la cosa e indemnización de perjuicios, Art. 1672.
Sabemos que la pérdida fortuita extingue la obligación, pero deja el problema de la
subsistencia o extinción de la obligación recíproca.
 4) LA COSA DEBIDA DEBE SER EPECIE O CUERPO CIERTO. Cuando se
pierde una especie o cuerpo cierto por caso fortuito la consecuencia es que
la obligación no se puede cumplir por imposibilidad de ejecución y se
extingue la obligación. Ej. Se pierde fortuitamente a causa de un incendio el
caballo de carrera Figurón, ganador del Ensayo, es un cuerpo cierto debido
cuya pérdida fortuita extingue la obligación del deudor. En cambio si se pierde
una cosa xxxx genéricamente no se extingue la obligación, el deudor debe
cumplir entregando una de igual género y calidad, Art. 1509, esto acredita el
principio de derecho “El Género no perece”. Ej. Se debe un caballo,
obligación genérica, se pierde, se paga con otro caballo (igual género) de la
misma calidad . Excepción Art. 1510, genero limitado. Expresión Algunas
cosas.
5) LA COSA DEBIDA DEBE PERECER, mientras penda el cumplimiento de la
obligación. Es decir mientras la obligación sea exigible, así lo demuestra el
Art. 1550, cuando expresa”.....cuya entrega de deba....”, si por el contrario la
cosa debida se entrega, y perece ya no hay obligación pendiente y el riesgo
es de cargo del dueño, es decir, riesgo de cosa propia.
6) Existe, en consecuencia el riesgo, cuando perece o se pierde por caso
fortuito una especie o cuerpo cierto que se debe, por obligación emanada de
un contrato bilateral, no cumplida.

DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS BILATERALES.

En estos contratos, el problema de los riegos es determinar si cuando se
extingue una de las obligaciones, se extingue o quedan subsistentes las
obligaciones recíprocas.
Si la obligación recíproca se extingue por efecto de la pérdida fortuita se
extingue la obligación del deudor, el riesgo es de cargo del deudor, ya que pierde la
cosa por una parte y además no recibe nada a cambio de ésta pérdida. Ej.
Compraventa el vendedor pierde la cosa y no recibe el precio, el riesgo es de su
cargo.
 En cambio si la obligación recíproca subsiste, el riesgo lo asume o soporta el
acreedor, es decir, pierde el derecho de exigir la entrega de la cosa perdida y debe
cumplir su obligación recíproca, sin obtener nada a cambio. Ej. Compraventa el
comprador se priva de la cosa y debe pagar el precio sin recibir la cosa vendida que
se ha perdido fortuitamente (recordar que debe traerse de especie o cuerpo cierto,
si es obligación de género se aplica en Art. 1509 y 1510 cc.
El Art. 1550 resuelve el problema y establece el principio que EL RIESGO
ES DEL ACREEDOR, “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre
del acreedor”. Igual principio lo contempla el Art. 1820(leerlo), respecto del contrato
de compraventa.
Esto significa que si se pierde una especie o cuerpo cierto por caso fortuito,
se extingue la obligación del deudor y queda subsistente la obligación recíproca del
acreedor, el que debe cumplir sin recibir nada a cambio. El riesgo lo soporta el
acreedor.
En doctrina se critica la regla del Art. 1550, porque dicen que ha seguido al
código Francés (Romano la estableció sólo para la compraventa, nuestro código en
general), ya se olvidó el legislador que en Francia el contrato por sí solo transfiere
el dominio, (efecto real del contrato) sin esperar la tradición y nuestra legislación
adoptó la teoría título modo y en Francia por la naturaleza y efectos del contrato, la
norma es perfectamente compatible con el principio de que las cosas perecen para
su dueño, ya que celebrado el contrato el acreedor es dueño, ello no acontece en
nuestra legislación.
Se explica el fundamento de la regla contenida en el Art. 1550, en cuanto
como se sabe, en nuestro ordenamiento jurídico y en relación a los contratos
bilaterales existe una estrecha relación entre las obligaciones recíprocas de las
partes, Art. 1489, en todos los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado) con res. Tácita y Art.
1552, la mora purga la mora, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
se encuentra en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla o se allane
a cumplir. Y una vez que estas obligaciones se cumplen, adquieren vida
independiente y deben ser consideradas en forma separada.
 Así en la compraventa, el deudor-vendedor, cuida y conserva la cosa con el
mayor esmero, dedicación y celo, para cumplir, pierde la cosa por caso fortuito, está
imposibilitado de cumplir a lo imposible nadie está obligado, el Art. 1550 lo libera
de su obligación, El acreedor en cambio debe cumplir su obligación por que no
existe motivo para excusar su obligación es presencia del caso fortuito acaecido al
deudor-vendedor. Esto no es convincente, pero veamos de otro modo, puede ocurrir
que cuando el vendedor entrega la cosa antes de percibir y el precio y cae en la
insolvencia el comprador- acreedor, el deudor igualmente pierde la cosa y el precio,
situación que puede ocurrir y que no es justa en esencia. (Tema de memoria
interesante, junto a la teoría de la imprevisión y lesión enorme 3 instituciones que
tienen lógica y principios similares).

EXCEPCIONES A LA REGLA DEL ART. 1550.

Es decir excepciones a que el riesgo es de cargo del acreedor;
1) Los riesgos son de cargo del deudor cuando éste se encuentre en mora, es
una consecuencia de los casos ya tratados en que el deudor responde
incluso del caso fortuito, Art. 1547,1673, etc. Es decir, el deudor va a
responder a asumir el riesgo en todos los casos ya señalados.
2) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar la misma cosa debida a
dos o más personas por obligaciones distintas. Ej. Vender un auto
determinado a dos o más personas, es un castigo a la mala fe del deudor.