Tomo 13 Derecho Penal Parte General

ADOLF MERKEL
Ex profesor en la Universidad de Strasburgo
DERECHO PENAL
Parte general
Traducción del alemán

por P e d r o D o r a d o M o n t e r o
Profesor de Derecho en la Universidad de Salamanca
Reimpresión
2013
Julio César Faira - Editor
I.S.B.N.: 9974-578-31-0
Colección: Maestros del Derecho Penal, N° 13

Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del
Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal,
Parte General, en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano,
República Argentina.
En Montevideo, República Oriental del Uruguay:

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ADVERTENCIA
El presente libro tiene por objeto exponer, con la mayor breve

dad y claridad posibles, y en sus fundamentales principios, el con
tenido esencial de aquella rama jurídica a la que damos el nombre
de derecho penal. El público echa de menos un tratado de esta
índole, que pueda ponerse al lado de las obras doctrinales de gran
extensión y satisfaga las necesidades que éstas no pueden satis
facer. No es otro mi propósito al darlo a luz. Para completar sus
vacíos en materias de historia jurídica, de Derecho comparado y de
casuística, remito al lector ante todo a mis Lecciones.
ÍNDICE
A d v e r t e n c ia ................................................................................................ V II
A b r e v ia t u r a s u s a d a s e n la o b r a .......................................................... X V
I n t r o d u c c ió n
§ 1. Concepto del derecho penal .............................................. 1

§ 2. Leyes penales del Imperio alemán ..................................... 3
§3. El derecho penal imperial y el derecho penal territorial
en sus relaciones mutuas .................................................. 4
PARTE GENERAL
SECCIÓN PRIMERA
DE LAS ACCIONES PUNIBLES
C a p ít u l o P r im e r o
GENERALIDADES
I. Su objeto
§ 4. Las acciones punibles, como lesiones de los intereses

y del Derecho .................................................................... 11
§ 5. Continuación .................................................................... 14
§ 6. Controversias y puntos de vista opuestos ....................... 15
§ 7. Continuación .................................................................... 21
II. Las acciones punibles mismas
§8. Su naturaleza ................................................................... 22

§ 9. Continuación ................................ ................................... 25
§10. Concepciones divergentes ................................................. 26
§11. Sobre la historia del delito .............................................. 29
X D erecho penal. P arte general.
III. Elementos constitutivos y divisiones

de las acciones punibles
§ 12. Los elementos constitutivos de los delitos,según la ley ... 33

§ 13. Bases de división .............................................................. 36
§ 14. Delitos por acción y delitos por omisión ......................... 38
§ 15. Delitos de lesión, de peligro y de otras clases ................ 40
§ 16. Faltas de disciplina y contravenciones administrativas . 46
§ 17. Crímenes, delitos y faltas ..................... 48
C a p ít u l o II
EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES
§18. Las personas colectivas, como sujeto

de las acciones punibles .................................................. 51
§ 19. La imputabilidad ............................................................... 52
§ 20. Continuación .................................................................... 54
§ 21. La menor edad .................................................................. 56
§ 22. Continuación ..................................................................... 57
§ 23. Casos de suspensión de desarrollo .................................. 59
§ 24. Enfermedades mentales ................................................... 61
§ 25 . Inconsciencia ............................................... 65
C a p ít u l o III
LA IMPUTACIÓN Y LA CULPABILIDAD
I. Generalidades
§ 26. Concepto de la imputación .......................................... 67

§ 27 . Concepto de la culpabilidad ......................................... 71
§ 28. La culpabilidad y la libertad de la voluntad .............. 74
II. El dolo y la culpa
§ 29. La comisión de delitos con dolo ............................... 80

§ 30. El dolo y el error ............................................................... 83
§ 31 . Continuación .................................................................... 85
§ 32. La comisión de delitos con c u lp a ..................................... 86
§ 33. Continuación .............. 90
§ 34. El dolo y la culpa con respecto a las causas agravantes .. 92
ÍNDICE XI
§ 35. “Actio libera in causa” ...................................................... 93

§ 36. La imputación en los delitos de omisión impropios ...... 94
C a p ít u l o IV
EL ASPECTO EXTERIOR
I. Generalidades
§ 37. La acción y el resultado ................................................... 97

§ 38. Continuación .................................................................... 99
§ 39. Criterios divergentes ...................................................... 104
§ 40. Continuación ................... 108
§41. Delitos “impropios” de omisión ...................................... 113
II. Delito consumado y tentativa de delito
§ 42. La oposición de conceptos y su im portancia................ 118

§ 43. Continuación .................................................................. 121
§ 44. Continuación .............................. 125
§45. Consideración especial del aspecto objetivo
de la tentativa ............................................... 128
§ 46. Continuación .................................................................. 131
§ 47. El desistimiento y el arrepentimiento activo ................ 135
§ 4 7 ^ s. El castigo de la tentativa .......................................... 136
C a p ít u l o V*
AUTORES, CÓMPLICES Y ENCUBRIDORES
§ 48. Generalidades .......................... ...................................... 139

§ 49. Del autor, en especial ..................................................... 142
§ 50. Concurrencia de varios autores ..................................... 144
§51. Criterios divergentes....................;...'................................ 146
§ 52. El auxilio y la instigación .............................................. 148
§ 53. Del auxilio, en esp ecial................................................... 151
§ 54. De la instigación, en especial ........................................ 152
§ 55. Sobre el § 49 a del RStrG ................ 152
§ 56. Continuación .................................................................. 154
§ 57. El encubrimiento ........................................................... 155
XII D erecho penal . Parte general.
C a p ít u l o VI
RELACIONES ESPECIALES QUE PUEDEN SERVIR PARA
RESOLVER LA CUESTIÓN TOCANTE A LA ANTIJURIDICIDAD
Y PUNIBILIDAD DE UNA ACCIÓN
§ 58. Ojeada de conjunto y caracterización general .............. 159

§ 59. El propio auxilio .............................................................. 163
§ 60. La defensa legítima ......................................................... 165
§ 61. El exceso en la defensa .................................................. 167
§ 62. El estado de necesidad, según los §§ 52 y 54 del RStrG 167
§ 63. Consentimiento del agraviado ........................................ 170
SECCIÓN SEGUNDA
DE LAS PENAS
DOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS
§ 64. La exigencia política de la pena ............................. ....... 177

§ 65. Esencia general de la pena ............................................. 180
§ 66. La pena jurídica .............................................................. 183
§ 67. La pena jurídica, en sus relaciones con otras
consecuencias de actos injustos .................................... 187
§ 68. Fines más especiales de la pena jurídica ...................... 189
§ 69. La pena, como retribución ju r íd ic a ............................... 193
§ 70 . Continuación .................................................................. 195
§ 71. La medida penal ............................................................. 199
§ 72. Sobre la evolución histórica de la pena jurídica .......... 204
C a p ít u l o II
LAS ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE
§ 73. Su caracterización general ............................................ 211

§ 74. La pena de muerte .......................................................... 215
§ 75. Penas de privación de libertad. Generalidades ...... . 217
§ 7 6.Las penas de privación de libertad del RStrG .............. 219
§ 77 .Las penas de privación de libertad
del Código penal militar ................................................. 221
§ 78. Sobre la ejecución de las penas de privación de libertad.
La liberación condicional ................................................ 222
ÍNDICE XIII
§ 79. Cuestiones sobre reformas ............................................ 224

§ 80. Penas accesorias de las de privación delibertad ......... 227
§ 81 . Penas pecuniarias .......................................................... 229
§ 82. Penas accesorias que recaen sobreelpatrimonio ........ 233
§ 83. Penas contra el honor ............................ 235
§ 84. Indemnizaciones ............................................................. 240
SECCIÓN TERCERA
RELACIÓN ENTRE LOS DELITOS Y LAS PENAS
Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
CONDICIONES DE LA PUNIBILIDAD QUE NO DEPENDEN
DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO
§ 85. Generalidades ................................................................. 245

§ 86. La querella penal ........................................................... 247
§ 87. Continuación .................................................................. 249
C a p ít u l o II
MODOS DE EXTINGUIRSE LAS PENAS YA IMPUESTAS
§ 88. La muerte y la enfermedad ........................................... 253

§ 89. Prescripción .................................................................... 253
§ 90. La prescripción de la acción penal, en especial ........... 255
§ 91. La prescripción de la ejecución de la pena, en especial . 257
§ 92. La gracia de indulto ....................................................... 258
§ 93. Continuación. Importancia de la institución ................ 261
C a p ít u l o III
DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS CASOS CONCRETOS
I. Con relación al delito de que se trate
§ 94. Las leyes relativamente determinadas y su aplicación . 265

§ 95. Continuación. Causas de agravación .......................... 269
§ 96 . Continuación. Causas de atenuación ........................... 272
XIV D erecho penal. Parte general.
II. Determinación de la pena

en caso de concurrencia de delitos
§ 97. Unidad y pluralidad de delitos ...................................... 274

§ 98. Concurrencia real ........................................................ 278
§ 99. Concurrencia ideal ....................................................... 280
§ 100. Continuación ................................................................ 282
C a p ít u l o IV
EFICACIA DE LA LEY PENAL
§101 . Eficacia de la ley penal por razón del tiempo ...... ...... 285
§1 02 . Eficacia de la ley penal desde el punto de vista
internacional ................................................................. 287
§ 103. El principio de la territorialidad ............................ 289
§ 104. El principio de la personalidad ................................... 290
§ 105. Delitos de los extranjeros en el extranjero ................. 293
§ 106. Exenciones ................................................................... 295
§ 107. La posición singular de los militares........................... 297
ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA
A rch . Archiv fü r Strafrecht (Archivo de Derecho penal),

fundado por Goltdammer y continuado por
Meves.
Be. B erner , Lehrbuch des deutschen Strafrechts
(Tratado del derecho penal alemán), 15a edición.
Bl , H B inding , Handbuch des Strafrechts (Manual de
derecho penal).
B i ., N. B inding , Die Normen und ihre Uebertretung (Las
normas y su violación).
EG. Einfuhrungsgesetz (Ley de introducción del
Código penal).
G. Gesetz (Ley).
GS. Der Gerichtssaal (La Audiencia), que publica
hoy Stenglein.
H. Hälschner , Das gemeine deutsche Strafrecht
(El derecho penal común).
HH. Handbuch des deutschen Strafrechts (Manual de
derecho penal alemán), publicado en forma de
monografías por varios autores, bajo la
dirección de F. von Holtzendorff.
HM. H. von M eyer , Lehrbuch des deutschen
Strafrechts (Tratado de derechópenal alemán),
4a edición. *
HR. Rechtslexikon (Diccionario de Derecho),
publicado por F. von Holtzendorff.
JE. M erkel , Juristische Enzyklopädie (Enciclopedia
jurídica).
VL F. v. L iszt , Lehrbuch des deutschen Strafrechts
(Tratado de derecho penal alemán), 3a edición.
XVI D erecho penal. Parte general.
o. O lshausen , Kommentar zum Strafgesetzbuch fü r

das Deutsche Reich (Comentario al Código penal
del Imperio alemán), 3a edición.
RG. Reichsgericht (Tribunal Imperial).
RS tr G. Strafgesetzbuch fü r das Deutsche Reich (Código
penal del Imperio alemán).
Str -P rozess -O. Strafprozessordnung (Ley de procedim iento
criminal).
VW. von W ächter , Vorlesungen über das deutsche
Strafrecht (Lecciones sobre el derecho penal
alemán).
Z. Zeitschrift fü r die gesamte Strafrechtswissens
chaft (Revista de derecho penal general),
publicada por von Liszt, von Lilienthal y von
Benneke.
INTRODUCCIÓN
§ 1. Concepto del derecho penal
1. El derecho penal en amplio sentido comprende aquellas

prescripciones del Derecho del Estado que tienen por objeto las
acciones punibles -los delitos en su amplia acepción- y el castigo
de ellas. Divídese en derecho penal en sentido estricto, o derecho
penal sustantivo, y en derecho procesal penal, o derecho penal
adjetivo, formal. El primero resuelve las cuestiones relativas a
saber qué acciones han de ser consideradas punibles y qué con
secuencias deben producir ellas desde el punto de vista de su
punición; el segundo determina las personas a quienes correspon
de aplicar el derecho penal sustantivo a los casos concretos y la
manera como esta aplicación ha de llevarse a cabo.
En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto,
pero sólo tal y como rige en el Imperio alemán, o sea del derecho
penal común alemán.
2. El contenido propio de esta rama del Derecho resulta pues,

formado, principalmente, a tenor de lo que acabamos de decir, por
el concepto de las acciones punibles y el de las penas.
Son acciones punibles en ese sentido:
a) Aquellas que, estando en oposición con intereses que el Esta
do debe proteger, se hallan prohibidas por una ley.
b) Aquellas que se hallen declaradas como delictuosas por dis
posición de una ley de Estado (tomando la palabra ley en el senti
do amplio, de manera que comprenda también los decretos y regla
mentos). La más precisa y exacta determinación de estas acciones
forma el contenido de la sección primera de la parte general.
Las penas pertenecen al número de las consecuencias jurídi
cas (Rechtsfolgen) de los actos antijurídicos, es decir, al número
de las reacciones que el Derecho ordena contra los elementos
enemigos de su soberanía y de los intereses cuya protección le
está encomendada; imponiéndose ellas cuando dichos elementos
2 D erecho penal . P arte general.
hayan ejecutado efectivamente actos antijurídicos y esta comisión

haya quedado demostrada. Mediante la amenaza de las penas, y
de su imposición cuando el caso llegue, quedan aseguradas, en
contra de los referidos elementos hostiles al Derecho, las condicio
nes indispensables para que éste impere y cumpla su misión (JE.,
§§ 274-310). De especial naturaleza de las penas se habla en los
§§ 64 y ss. de esta obra.
3. El derecho penal mantiene con las restantes ramas jurídica

una doble relación de auxilio y complemento.
a) De un lado, completa el sistem a de los preceptos y de las p ro
hibiciones juríd icas , y el de las obligaciones de esta misma índole
establecidas por aquél. Desde el momento en que amenaza con
una pena determinadas acciones, no hay duda alguna de que las
declara terminantemente prohibidas. En el principio siguiente: “Las
injurias son punibles”, se halla lógicamente contenido este otro:
“No debes cometer injurias”. Pero aquí se dan diferentes posibilida
des. Muchas veces, los correspondientes actos están ya marcados
por otras esferas jurídicas como merecedores de prohibición, de
manera que, por este aspecto, el derecho penal no establece nada
nuevo. Así, por ejemplo, el hurto, la estafa y el daño en las cosas
se hallan ya prohibidos por el derecho privado. No pocas veces, las
leyes penales remiten, de un modo expreso o tácito, a semejantes
prescripciones jurídicas que quedan fuera del círculo de su compe
tencia (cfr., por ejemplo, RStrG., §§ 145; 360, núm. 9; 366, núm.
I o; 367, núms. 2 y 15; 368, núms. I o y 2o, etc.). La aplicación de la
ley penal depende en tales casos de que las correspondientes pres
cripciones jurídicas continúen en vigor, pues la cesación de ellas
privaría a aquélla de su objeto. Por el contrario, la derogación de la
ley penal no afecta a la validez de las prohibiciones contenidas en
aquellas otras disposiciones jurídicas. Pero lambién hay no pocos
casos en que, al contrario de lo que ocurre en los que se acaban de
citar, los actos que llevan consigo la amenaza de una pena son direc
tamente prohibidos por esta amenaza misma, es decir, por la ley
penal. Tal ocurre, por ejemplo, con las ofensas al honor, a la salud
y a la libertad de otras personas, ofensas que solamente están jurí
dicamente prohibidas entre nosotros por las leyes penales. En esta
materia, pues, las otras esferas del Derecho son complementadas
en cuanto se refiere a las prohibiciones por ellas establecidas.
b) De otro lado, el derecho penal, por medio de sus amenazas
penales, completa el sistem a de las “disposiciones jurídicas secun
darias” o sanciones , es decir, el sistema de aquellas disposiciones
Introducción 3
relativas a la violación de los preceptos jurídicos, las cuales orde

nan la aplicación o empleo de las consecuencias jurídicas de tal
violación. Las amenazas penales (sanctiones poenales) desempe
ñan aquí una función complementaria, en cuanto que, por una
parte, se refieren a muchas violaciones del Derecho, que, a no ser
por eso, no traerían ninguna consecuencia jurídica (a esta esfera
pertenecen, por ejemplo, al presente las injurias, como tales), y por
otra parte, se refieren también a ciertas violaciones del Derecho,
que si bien producen consecuencias jurídicas de otra índole (pen
semos, por ejemplo, en el hurto, el robo y la estafa), sin embargo,
estas otras consecuencias jurídicas, dada la significación y la tras
cendencia de las violaciones de referencia, no podrían por sí solas
conseguir el fin de toda consecuencia jurídica, según lo indicado
en el núm. 2 (JE., §§ 294 y ss.; ver más adelante el § 67).
4. El derecho penal del Estado moderno es una parte de su dere

cho público, puesto que las penas ordenadas por él son objeto de
una acción penal ejercitada por el Estado y sirven de expresión a los
intereses públicos. (Sobre esto ver más adelante §§ 67 y 72.)
§ 2. Leyes penales del Imperio alemán
1. Según el art. 4, núm. 13, de la Constitución del Imperio, la

“legislación penal común” corresponde al poder central. Ahora, qué
es lo que debe ser y entenderse por legislación común en esta mate
ria, es cosa que el mismo poder central determina. (Cfr. el § 3.)
2. La más importante de todas las leyes penales dadas por el

poder federal o central, la que forma el núcleo de todo el derecho
penal vigente en la actualidad en Alemania, es el “Código penal para
el Imperio alemán” (RStrG.). Fue puesto en vigor en todos los territo
rios de la Confederación, de la propia manera que la ley de introduc
ción publicada al efecto, desde el I o de enero de 1872. Su origen se
remonta a un acuerdo del Reigstag o Dieta de la Alemania del Norte,
tomado el 17 de junio de 1868, y en virtud del cual se procedió a la
elaboración de un proyecto, que luego fue revisado muchas veces. Al
resucitarlo, se tuvo en cuenta, ante todo, el Código penal prusiano,
de manera que al Código penal del Imperio alemán podemos carac
terizarlo como una edición corregida del primero. Publicóse, junto
con la ley de introducción, el 31 de mayo de 1870. Entraron ambos
en vigor en los territorios de la Confederación de la Alemania del
Norte y en Hesse el I o de enero de 1871; en Baviera, Württembergy
4 D erecho penal. P arte general.
Baden, el I o de enero de 1872; en Alsacia-Lorena, el I o de octubre

de 1871, con una especial ley de introducción, fecha de 30 de agos
to de 1871. Efecto de haberse transformado la Confederación de
la Alemania del Norte en el Imperio alemán, el Código experimentó
cambios de redacción por una ley del 15 de mayo de 1871. Otras
leyes han introducido en él complementos y variaciones, como las
del 10 de diciembre de 1871 (§ 130 a), 6 de febrero de 1875 (sobre
el estado de las personas), 24 de mayo de 1880 (§§ 302 a-d), 26 de
febrero de 1876 (§§ 49 a, 103 a, 223 a, 296 a, 353 a, 366 a, 361,
núm. 9, etc.), I o de mayo de 1875 (protección de marcas) y I o de
enero de 1879 (ley imperial sobre los concursos).
3. De otras leyes imperiales tocantes al derecho penal, las que

debemos mencionar aquí son las siguientes: Constitución del Impe
rio, fecha 16 de abril de 1871, arts. 22 y 30; Código penal militar,
del 20 de junio de 1872; Código general de Comercio (derecho
común desde el 5 de junio de 1869); ley sobre las industrias, del 21
de junio de 1869, modificada frecuentemente por leyes especiales,
y últimamente por la del 6 de julio de 1887; ley sobre las Aduanas
de la Unión, del I o de julio de 1869; ley postal, del 28 de octubre de
1871; ley sobre los hombres de mar, del 27 de diciembre de 1872;
ley sobre los derechos de autor de obras escritas, del 11 de junio
de 1870; ley sobre los derechos del autor de obras de arte, del 9 de
enero de 1876; ley sobre los derechos de autor de fotografías, del
10 de enero de 1876, y de muestras y modelos, del 11 de enero de
1876; ley de patentes, del 24 de mayo de 1874; ley de imprenta,
del 7 de mayo de 1874; ley militar del Imperio, del 2 de mayo de
1874; ley del Banco, del 14 de marzo de 1875; ley imperial sobre
concursos, del 10 de febrero de 1877; ley sobre los socialistas, del
21 de octubre de 1878; ley sobre las subsistencias, del 14 de mayo
de 1879; ley sobre la jurisdicción consular, del 10 de julio de 1879;
ley sobre materias explosivas, del 9 de junio de 1884; ley sobre los
seguros contra accidentes, del 6 de julio de 1884; ley sobre las com
pañías por acciones, del 18 de julio de 1884.
§ 3 . E l d erech o p e n a l im peria l y el d erech o p e n a l

territoria l en sus relaciones m u tua s
Fuentes: H einze, Relaciones entre el Código penal del Imperio y el

derecho penal territorial (Das Verhältnis des RStrG.s zum Landesstra
frecht), 1871. HH., IV, ps. 1 y ss. (Kaiser). Bi., H., I, ps. 270 y siguien
tes. H., I, ps. 89 y siguientes. O., I, ps. 8 y siguientes.
Introducción 5
1. El derecho penal del Imperio es anterior al derecho territorial.

Por lo tanto, las disposiciones de este último que contradigan al pri
mero no tienen valor. No es necesaria su derogación. La legislación
territorial no tiene tampoco facultades para hacer una interpreta
ción auténtica de las prescripciones legales del Imperio, ni puede
impedir que los tribunales establezcan en casos dados que existe
una contradicción u oposición de la índole mentada, y que, por lo
tanto, en los casos de referencia no pueden tener aplicación los
preceptos del derecho territorial.
2. La cuestión relativa a saber de qué manera han de ser deter

minados, en los casos concretos, los límites que separan al dere
cho imperial del derecho territorial, hay, pues, que contestarla por
la vía de la interpretación de los preceptos del primero; sobre el
particular, merece ser tenido en cuenta especialmente el § 2 de la
ley de introducción (aun cuando sólo se refiere inmediatamente a
las relaciones entre el RStrG. y el Derecho vigente a su aparición).
Según este precepto, todas las materias que sean objeto del RStrG.
quedan sustraídas al derecho penal territorial.
De conformidad con esto, se ha establecido, entre otras, la
regla de que aquella clase de actos de que se ocupe el RStrG. y, en
general, el derecho penal imperial, quedan fuera del derecho penal
territorial. Esta regla es aplicable, por ejemplo, a la alta traición y
la traición a la patria, al homicidio y el asesinato, al robo, al incen
dio, a la falsificación de moneda, al perjurio, al rapto y a la coac
ción. Respecto de éstas y de la mayor parte de las otras especies
de delitos, el derecho territorial no puede introducir modificación
alguna ni en lo que toca a las condiciones generales o especiales
de la punibilidad y de la responsabilidad, ni en lo relativo a las con
secuencias penales de los actos reguladas por el derecho imperial.
El derecho territorial no puede aumentar ni disminuir estas conse
cuencias penales. Tampoco es posible separar caso alguno de los
que caigan bajo el concepto de las citadas especies de delitos para
hacerlos objeto de una especial manera de tratamiento, ni tampo
co incluir casos realmente análogos que el derecho imperial no se
propusiera comprender en sus definiciones, o que hubieran sido
omitidos en su redacción, para someterlos a amenaza penal en el
sentido de completar tales definiciones.
Esta regla sufre, no obstante, algunas limitaciones. Así pasa
con ciertas leyes territoriales enfrente de las citadas como ejem
plos en el § 2 de la EG. (leyes de policía de imprenta, de correos,
de impuestos, de aduanas, de pesca, de caza, de montes, de poli
cía rural, sobre los hurtos campestres y forestales y sobre los

derechos de reunión y asociación). Estas leyes territoriales tienen
vigencia en cuanto no contradigan a otras leyes correspondientes
del Imperio, y la tienen aun con respecto a aquellos delitos por
ellas considerados que puedan ser lógicamente incluidos bajo los
conceptos definidos por el RStrG., y que, por lo tanto, pertenezcan
a aquellas especies de actos que éste contempla. Así, por ejemplo,
las leyes particulares relativas al hurto campestre y a la policía
rural se refieren muchas veces a sustracciones que revisten todos
los caracteres del hurto contemplado en el § 242 del RStrG., y que
deberían ser castigadas con arreglo a este artículo si no estuviesen
en vigor aquellas leyes especiales. Por interpretación auténtica,
estas sustracciones, no obstante su carácter, se han considerado
como no pertenecientes a la materia del hurto.
Cuando el RStrG., en sus definiciones, presupone la violación
de determinadas leyes u ordenanzas del derecho territorial, o la
violación de derechos u obligaciones cuya regulación se haya deja
do entregada al derecho territorial, entonces este último, en caso
de ser restringidos o ampliados tales derechos u obligaciones, o
en caso de que aquellas leyes u ordenanzas vengan modificadas
o derogadas, puede restringir o ampliar realmente la esfera de
acción y de aplicación del derecho imperial.
3. Los principios generales establecidos por el RStrG. para la

punición de los delitos en general (§§ 7, 9, 11, 12 y 13-79) tienen
también aplicación a aquellos otros delitos que las leyes territo
riales conminan con penas. Esta regla está fuera de discusión en
cuanto se refiere a aquellos casos en que las leyes territoriales
no contengan nada que se aparte de dichos principios generales.
Pero es discutible si los cuerpos legislativos territoriales tienen
facultades para dictar disposiciones que alteren esos principios.
Esta cuestión no puede resolverse, ni con una afirmativa ni con
una negativa generales y absolutas. Lo que más bien se debe hacer
es investigar (sin que obste para ello la pobreza de contenido del
caso) si cada uno de los particulares principios está o no está for
mulado en un sentido exclusivista. La primera hipótesis es la que
hay que admitir, por ejemplo, tocante a las disposiciones generales
relativas a la naturaleza de las diferentes especies de penas. La
legislación territorial no puede dar a las penas de prisión y arres
to, cuando las aplique, ningún otro carácter más que el que ellas
deben tener, según el RStrG. Lo propio hay que decir respecto de
aquellas disposiciones que sirven de expresión a convicciones gene
Introducción 7
rales sobre la inadmisibilidad de ciertos actos de la justicia penal

(§§ 9, 11 y 12), o respecto de las condiciones generales de una puni
ción legítima (§§ 51-56, 58 y 66). Pues tanto en el RStrG., como
en su EG., está bien claro el propósito de cuidarse de que toda la
administración de justicia alemana esté regida por unos mismos
principios fundamentales; propósito con el cual es incompatible la
suposición de que al derecho territorial pueda consentírsele poner
se en pugna con las mencionadas convicciones generales. Por el
contrario, no es posible impedir a la legislación territorial que, den
tro de su propio campo, determine los límites de lo punible con
mayor rigor de lo que lo ha hecho el derecho penal imperial. Así,
en delitos que dicha legislación conmina con penas, puede dejar
impunes el auxilio para el delito y el encubrimiento; puede abre
viar el plazo de la prescripción; puede atribuir la significación de
causa de inimputabilidad a una forma del estado de necesidad de
la que no hable el RStrG., etcétera.
4. Cuando la legislación territorial está autorizada para ame

nazar con pena algunas acciones, independientemente, queda,
sin embargo, limitada en lo que toca a la especie y medida de las
penas que debe aplicar (EG., §§ 5 y 6):
a) Por lo que a la especie de la pena se refiere, sufre limitacio
nes en cuanto:
a) Las especies de penas que no admite el RStrG. no pueden
tampoco ser admitidas por la legislación territorial, salvo el empleo
del trabajo forestal y del trabajo comunal en vez de las penas de
cárcel y de las penas pecuniarias (EG., § 62);
P) No puede la legislación territorial imponer la pena de muer
te, la de reclusión ni la de detención en una fortaleza.
8) Por lo que respecta a la medida de la pena, las limitaciones
consisten en que la legislación territorial no puede amenazar con la
pena de cárcel más que cuando ésta sea inferior a dos años. Esta
regla no es aplicable a aquellas leyes territoriales que estaban ya
vigentes al entrar en vigor el RStrG., y que continuaron vigentes.
5. Las reglas expuestas no tienen aplicación alguna al derecho

penal disciplinario de los Estados confederados. Los límites de él
no están especialmente determinados en el derecho penal impe
rial. Sin embargo, el conminar las faltas puramente disciplinarias
con penas de aquellas que, por causa de su gravedad, no se permi
te al derecho territorial hacer uso de ellas con respecto a los delitos
comunes, sería cosa sin duda alguna contraria a los propósitos
claramente manifestados en el derecho imperial.
8 D erecho penal. Parte general.
6. El derecho imperial ha sustituido al derecho territorial, en

cuanto este último tiene que ceder ante el primero; de modo que
allí donde antes había que atenerse a disposiciones, ya de natu
raleza pública, ya de índole privada, correspondientes al derecho
territorial, hoy en día hay que someterse a otros preceptos que
realmente pertenecen al derecho penal imperial.
A péndice: Obras doctrinales, comentarios, ediciones de leyes, colec

ciones de sentencias: Manual de derecho penal alemán, publicado por
F. v. Holtzendorff, cuatro tomos, 1871-1877. A. F. B erner, Tratado de
derecho penal alemán, 15a ed., 1888. B. Schütze, Tratado de derecho
penal alemán, 2a ed., 1874. H. M eyer, Tratado, 4a ed., 1886, 1889. F.
v. L iszt, Tratado, 3a ed., 1888. K. B inding, Manual de derecho penal, I a
ed., 1884. L. v. Bar, Manual, I, 1882. H. Hálschner, El derecho penal
común alemán, dos tomos, 1881-1887. Kóstlin, Sistema del derecho
penal alemán, 1855. Geib , Tratado, dos tomos, 1861, 1862. Compen
dios de K. B inding, 3a ed., 1887, A. Geyer, 1885 (en ambos hay abun
dantes indicaciones bibliográficas, alas cuales podemos remitirnos), R.
Lóning, 1855. Entre los numerosísimos Coméntanos del Código penal
del Imperio alemán (v. Schwarze, Meyer, Kirchman, R ubo, R üdorff,
O ppenhoff y otros), sobresalen los de Olshausen. De las ediciones de
leyes, con notas, la de Rüdorff, 14a edición. Revistas: “Archiv fur Stra-
frechts”, fundado por Goltdammer y ahora editado por Meves. “Gerichts-
saaT, que se publica desde 1849; editado por O. v. Schwarze, y después
de su muerte por v. Holtzendorff, muerto también no hace mucho.
“Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft”, publicada por v.
L iszt y v. L ilienthal desde 1981. De los tiempos antiguos, debemos citar
el “Archiv des Kriminalrechts”, 1799-1857.
PARTE GENERAL
S e c c ió n P r im e r a
DE LAS ACCIONES PUNIBLES1
1 La mayoría de los tratadistas hacen preceder a esta sección otra relativa al

concepto y al fin de la pena. Se puede justificar esta conducta diciendo que, en el
orden lógico, el concepto de la pena precede al del delito. Una prueba suficiente de
ello la tenemos, según C. B eaussire (Lesprincipes du droit, 1888), en el nombre que
lleva esta rama del Derecho. Pero hay en esto tanta lógica como si del nombre de las
ciencias médicas se quisiese concluir que el concepto del medicamento es anterior
al de la enfermedad y que, por consiguiente, los estudiosos de la medicina deben
aprender primero los medicamentos y su aplicación, para entregarse después al
conocimiento de las enfermedades. La opinión de referencia solamente es conse
cuente en aquellos que creen que la esencia del delito se caracteriza por ser una
acción conminada con pena. Pero esta opinión no es más consistente que pudiera
serlo la de un estudioso de medicina que creyese poder llegar a determinar la natu
raleza de las enfermedades definiéndolas como acontecimientos o hechos que dan
ocasión a la intervención de los médicos.
GENERALIDADES
Fuentes: JE., §§ 229 y ss. y 260-310. A. M erkel, Disertaciones cri

minalistas (Kriminalische Abhandlungen), I, 1867. El mismo, Z. I, ps.
580 y siguientes. L. v. B ar , L os fundamentos del derecho penal (Die
Grundlagen des Strafrechts), 1869. Bi., Las normas y su violación (Die
Normen und ihre Uebertretung), I, 1872; II, 1877. H. Hälschner, La
doctrina de la injusticia y sus diferentes formas (Die Lehre vom Unrecht
und seinen verschiedenen Formen), 1860. El mismo, en “Gerichtssaal”,
1876. E. H ertz, La injusticia y las doctrinas generales del derecho
penal (Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts), 1880.
Hr. H orowicz, Ideas fundamentales del derecho penal (Grundbegñffe
des Strafrechts), 2a ed., 1882. K östlin, Nueva revisión de las ideas fun
damentales del derecho criminal (Neue Revision der Grundbegriffe des
Kriminalrechts), 1845. Los Manuales y Tratados citados antes.
L SU OBJETO
§ 4. Las acciones punibles, como lesiones de los intereses

y del Derecho
Las acciones punibles -o sea los delitos en su sentido

amplio- son aquellas acciones (cuando empleemos esta palabra
ha de entenderse que con ella abarcamos también las omisiones,
a menos de que del contexto resulte lo contrario) que el Derecho
del Estado prohíbe bajo la amenaza de una pena por ser incompa
tibles con determinados intereses. Nosotros vamos a considerar
aquí, ante todo, aquella propiedad de ellas por causa de la cual
son prohibidas, o lo que es igual, su relación con determinados
intereses, y después su propiedad de contravenir a las prohibicio
nes impuestas por el Estado.1
1. La acción punible, como lesión de intereses. Para que una

acción sea prohibida y castigada por el Estado, se atiende siempre
a sus relaciones (que el legislador presupone) con determinados

intereses, o sea con aquellos intereses que:
a) pueden hacerse valer en el Estado con el carácter de comu
nes, y que
b) pueden y tienden a hallar una protección por medio de la
amenaza penal y de la pena, conforme a las concepciones domi
nantes en el Estado.
Sobre el extremo a. El delito puede ser caracterizado como una
“conducta antisocial”, es decir, como una conducta que contradice
a los intereses que tienen su expresión en el Derecho, intereses
que no afectan puramente a un particular individuo, sino que son
siempre intereses de una colectividad y que tienen bastante poder
para hacerse valer como comunes.
El Derecho, en todas sus partes, es un órgano de tales intere
ses. Ellos son los que sirven de criterio determinativo para saber
hasta dónde y en qué formas se debe otorgar una protección ju rí
dica a los bienes de los particulares, hasta dónde y de qué manera
se han de poner limitaciones jurídicas a la libertad, y por fin, cómo
se deben combatir las extralimitaciones de estas limitaciones, y
especialmente aquellas que consideramos como delitos en sentido
amplio. La manera, pues, como estos intereses vengan afectados
por el delito será el motivo determinante del tratamiento que a este
último haya de ser aplicado, y tal tratamiento perseguirá siempre
el fin de asegurar los mencionados intereses. En ellos está, por
consiguiente, de un lado, el objeto que en última instancia decide
de la agresión o ataque, y de otro lado, el objeto de la protección
jurídico-penal.
Sobre el extremo b. A la cuestión tocante a saber qué clase de
intereses reclaman una protección penal, no puede contestarse con
una fórmula general; solamente es posible contestar esa pregunta
con i elación al estado de cultura de un determinado pueblo y de
una determinada época. Se debe considerar al efecto, primeramen
te, la importancia que determinados intereses tienen en un pueblo,
y después -lo que no suele tenerse en cuenta bastante- la relación
en que se halla la naturaleza específica del medio jurídico protector,
y en especial la de los que proporciona el derecho penal, con las con
diciones de que, en determinadas situaciones de cultura, depende
en realidad, o según las concepciones dominantes, la satisfacción
de aquellos intereses. Pero todo esto está en evolución constante.
Imaginémonos, por ejemplo, los intereses religiosos y eclesiásticos,
o el interés de que imperen opiniones y teorías legítimas y exactas
acerca de la moral, el Derecho, la política, sobre Dios, la inmortali
De las acciones punibles 13
dad y la libertad, y hagámonos cargo de la situación del derecho

penal frente a estos intereses. Si el derecho penal no puede al pre
sente otorgar protección a estos intereses, al revés de lo que ha
acontecido en anteriores épocas de la historia, débese el fenómeno,
no ya a que la vida social en nuestros días no les conceda importan
cia alguna, sino a que los medios de protección concedidos por el
derecho penal nos parecen por su propia naturaleza inadecuados
para garantizar y promover verdaderamente esos intereses. Efecto
de la evolución progresiva de la vida espiritual, la misión del Estado
respecto de ella cambia, y un aspecto del progreso en la esfera de
su actividad se caracteriza cabalmente por una delicada adaptación
de sus medios y de sus procedimientos de acción a las condiciones
bajo las cuales puede en cada caso y momento cumplir la indicada
misión. De estas mudanzas en el derecho penal depende, en una
determinada dirección, su decadencia o su desaparición, y en otra
dirección un crecimiento, y correlativamente ciertos cambios en su
espíritu, en sus medios y en las formas de su aplicación.
2. La acción punible, como violación del Derecho. Las lesiones

causadas a los intereses sociales no son punibles sino en cuanto
contradicen a una norma que en la sociedad se estima vigente y
obligatoria, y, por consiguiente, en cuanto se oponen a un juicio
público que las desaprueba; únicamente allí donde el Derecho
haya llegado a adquirir sustantividad frente a otras fuerzas que
también tienen su imperio en el orden de la vida común (religión,
moral, costumbres), donde la norma que las lesiones de que se tra
ta hayan violado revista los caracteres especiales de un precepto
jurídico, solamente allí es donde se encontrará el referido juicio
desaprobatorio, o sea un reconocimiento del Derecho, bajo la for
ma de derecho objetivo.
Los delitos adquieren con esto propiedades nuevas y que les
son esenciales.
Al número de ellas pertenece la circunstancia de que, por su
oposición con un precepto jurídico, el delito supone una falta de
obediencia a la voluntad que se manifiesta en el Derecho. Con esto
pone en cuestión la autoridad de esta voluntad y de sus preceptos,
así como también las condiciones de su realización futura. Ataca,
por lo tanto, a la vez que los intereses por el Derecho protegidos,
al poder que los ha tomado bajo su protección. De donde resulta
que la lucha contra el delito tiene significación para el Derecho
mismo. Se trata de asegurar a éste, mediante ella, las condiciones
que hacen posible el desempeño de su misión.
§ 5. Continuación
1. De los intereses comunes cuyo órgano es el Derecho, se

pueden distinguir los objetos, las circunstancias y relaciones, de
cuyo establecimiento, subsistencia e inviolabilidad depende la satis
fa cción de aquellos intereses, y los cuales, por efecto de esta su
conexión con los últimos, se hallan también bajo la protección del
Derecho. De esta clase son, por ejemplo, la integridad de la salud,
de la vida, de la libertad y de la honra de los particulares. Esa inte
gridad participa en determinadas condiciones de una protección
jurídica; y cuando esto ocurra, puede ella constituir el objeto o
materia directa del ataque delictuoso. La conexión de este objeto
con los intereses dominantes en los que mandan puede ser más
próxima o más remota, lo cual tiene su expresión en la diversi
dad de las aludidas condiciones. Así, por ejemplo, la honra de un
particular individuo no es objeto de protección penal en general,
sino cuando se trate de ataques intencionales contra ella, que no
estén justificados por ciertos intereses legítimos (§§ 192 y 193 del
RStrG.), y sólo cuando pida la persecución el lesionado, mientras
que la protección que, entre otras cosas, encuentra la vida huma
na no está ligada con las condiciones dichas. Por su parte, el man
tenimiento de la paz pública halla la protección del derecho penal
con otras condiciones que la propiedad individuad. Y así en otros
casos. Semejantes diferencias no dependen de que, por decirlo
así, el brazo del Derecho se ponga en movimiento unas veces por
los intereses comunes, y otras veces por el interés de los indivi
duos perjudicados. El Derecho en ninguna de sus partes tiene el
carácter de un instituto privado. Si, por ejemplo, auxilia a A en
una contienda con B por la posesión de una cosa determinada, no
ocurre esto porque acaso A tenga un especial y grande interés en
dicha posesión, o porque para el Derecho en sí tenga importancia
el que A o B puedan encontrar satisfacción en esta posesión, sino
porque las circunstancias en las cuales y basándose en las cuales
ha pretendido A el apoyo judicial para su petición, y los principios
de cuya aplicación en el caso se trata, ponen en claro la conexión
que mantienen los intereses privados de A con los intereses gene
rales del orden y la seguridad del comercio, y para la existencia
de la paz pública. En el mismo sentido protege el derecho penal
al individuo en su posesión frente a determinados ataques, y esta
posesión, como en general los demás bienes del mismo individuo,
quedan desamparados de protección frente a otros ataques, tales,
por ejemplo, como los que, por sus caracteres generales o por
darse determinadas circunstancias, no se puede considerar que

causen quebranto inmediato ni mediato a los intereses comunes.
(Sobre esta clase de relaciones, ver más adelante los §§ 58 y ss.)
2. Desde el instante en que el Derecho concede protección a

determinados bienes o intereses, pone con ello de resalto una rela
ción jurídica, cuyos elementos constitutivos se ve que son, ante
todo, una obligación de no lesionar dichos bienes o intereses, y en
segundo lugar, una fuerza jurídica correlativa a esta obligación, y
cuyo objeto es compeler a que se cumpla. A semejante fuerza jurídi
ca es a lo que en determinadas condiciones aplicamos el concepto
y el nombre de derecho subjetivo. (Cfr. JE., §§ 153 y ss.)
Los delitos afectan de este modo a múltiples relaciones, supues
to que lesionan, a la vez que los correspondientes intereses, aquella
obligación y esta fuerza jurídica, es decir, este derecho subjetivo.
Así, el hurto, la estafa, la distracción de fondos, el daño en las
cosas, son lesiones de derechos patrimoniales subjetivos, carácter
que se ve bien manifiestamente en las definiciones legales de estas
especies de delitos. Por el contrario, los intereses afectados por la
blasfemia, el maltrato de los animales, la sodomía, el incesto, no
están protegidos bajo la forma de derechos subjetivos especiales.
Sin duda que aun en estos casos aparece violado el derecho general
que la voluntad del Estado tiene a que sus preceptos sean obedeci
dos (§ 4, in fine); pero no se atenta al mismo tiempo que a él a los
especiales derechos subjetivos que aquí nos ocupan.
3. Como quiera que el delito viola obligaciones que el Derecho

funda o ha sancionado, claro es que se pone en contradicción con
ciertos factores morales que apoyan en un determinado pueblo la
soberanía de su Derecho y que exigen el cumplimiento de aquellas
obligaciones. La importancia de esta conexión que el delito mantie
ne será objeto de ulteriores desarrollos.
§ 6. Controversias y puntos vísta opuestos

Fuentes: Además de las citadas en el § 4, v. B uri, La causalidad y
sus relaciones en materias penales (Die Kausalität und ihre strafrechtli
chen Beziehungen), 1885. R. K essler, El consentimiento de la víctima,
desde el punto de vista penal (Die Einwilligung des Verletzten in ihrer
strafrechtlichen Bedeutung), 1884. H. M eyer, La justicia en el derecho
penal (Die Gerechtigkeit im Strafrechte), 1881. R. L öning, Compendio
(Grundriss). Z itelmann, El derecho consuetudinario y el error (Gewohn
heitsrecht und Irrtum), en el “Archiv für ziv. Praxis”, t. 66.
Con lo hasta aquí expuesto quedan eliminadas muchas de las

teorías que tienen su representación en la literatura moderna, y
las cuales desconocen, de una o de otra manera, la doctrina que
hemos asentado. También quedan implícitamente resueltas nume
rosas cuestiones que vienen siendo muy discutidas, y entre las
cuales hay algunas de la mayor importancia.
1. Quedan eliminadas una multitud de teorías, contradictorias

o diferentes por otra parte unas de otras, pero todas las cuales
coinciden en no encontrar ju stificad a la consideración del delito
como una lesión de los intereses sociales.
a) A este grupo pertenece la llamada teoría de las norm as , la
cual es merecedora de un especial examen, ora por la brillantez
con que su autor (B ind ing ) la ha expuesto y desarrollado, ora por
el gran número de secuaces que ha tenido. Según esta teoría, la
única materia que es objeto de la violación que el delito implica es
el derecho de obediencia que al Estado le corresponde. Por consi
guiente, los delitos, por su propia naturaleza, no pueden ser otra
cosa sino desobediencias. La importancia social, y en general la
importancia real de las correspondientes acciones, no tiene, para
esa teoría, nada que ver con la propiedad que ellas tienen de ser
delitos, y por lo tanto, dicha importancia no puede proporcionar
la base ni la medida para hacer efectiva la justicia penal. Es cierto
que tales acciones deben ser proh ibid as por causa de su inconci
liabilidad con determinados bienes; pero el criterio utilizable para
su prohibición no tiene valor de ninguna clase para su punición.
Así, por ejemplo, la usura debe ser prohibida por la trascendencia
que tiene con relación a ciertos bienes económicos o de otra índo
le; pero para castigarla no se tiene en cuenta sino la desobedien
cia que implica. Cuando se castiga una injuria no se persigue la
garantía, y en su caso el restablecimiento del honor del ofendido,
ni dar a éste una satisfacción, ni asegurar especiales intereses
públicos que acaso inspiran simpatía (pensemos, por ejemplo, en
una calumnia sobre la actividad pública de los funcionarios), sino
quedan sólo se busca fortificar el derecho que el Estado tiene a
que se le obedezca. Según esta teoría, las normas jurídicas, consi
deradas desde el punto de vista del Estado que castiga, aparecen
desempeñando un papel característico, el papel del sombrero de
Gessler (Thon), al cual deben las gentes prestar obediencia ostensi
ble, por cuanto la diferencia real que exista entre las normas y el
sombrero colgado es cosa que no debe ser tenida en cuenta desde
este punto de vista.
Pero la verdad es que lo esencial para la prohibición lo es tam

bién para el castigo. La teoría de las normas, entre otros efectos,
produce el de hacer ininteligible la diferencia de tratamiento penal
a que se someten las varias especies de delitos. Pues este diverso
tratamiento responde a la diversidad de juicios y apreciaciones
que se hacen valer tocante a las varias clases de delitos. Tal suce
de con el tratamiento, por ejemplo, del homicidio, el hurto y los
delitos contra la honestidad, en contraposición al que se aplica al
duelo, las injurias, etc., según la manera con que estos hechos son
juzgados y apreciados por el pueblo. Pero estos juicios y aprecia
ciones se refieren a la significación total de los delitos, tal y como
en el pueblo han ido tomando arraigo en virtud de experiencias
colectivas; no se refieren tan sólo a la relación de tales delitos con
el derecho que el Estado tiene de ser obedecido. De aquí provie
nen las numerosas diferencias que existen en cuanto a la especie
y medida de la punición. Los grados posibles en la desobediencia
no se tienen para nada en cuenta al efecto. Si la esencia de todos
los delitos dependiera de este único elemento, ¿cómo sería posible
que tratásemos ciertos delitos como deshonrosos o infamantes,
mientras que otros, tanto leves como graves, ios castigamos con
nuestra “custodia honesta”, la detención en una fortaleza? -Del
mismo modo resultarían inexplicables las variaciones históricas
en la manera de juzgar y apreciar los delitos, porque estas varia
ciones se hallan conexionadas con otras tocantes a la importancia
social de aquéllos (§ 11, más abajo)-. Incomprensible resultaría
especialmente la misión atribuida al juez para graduar la pena. La
gran latitud que a este efecto se le concede no puede ser justifica
da sino bajo el supuesto de que el hecho concreto de que se trate
ha de ser apreciado por el juzgador en todas sus particularidades
y conexiones sociales, y de acuerdo con la totalidad de los juicios
y opiniones que hayan llegado a ser reconocidos por el Derecho.
b) Pertenecen también al mismo grupo las teorías penales éti
cas (idénticas en lo esencial a las llamadas teorías penales absolu
tas; ver más abajo el § 70), que no se fijan sino en las relaciones
morales del delito, y según las cuales, por lo tanto, la materia obje
to de ataque en estos últimos no debe buscarse en la violación de
los intereses sociales, sino en la de las obligaciones morales, y la
misión que a la justicia penal corresponde debe ser considerada
como de índole específicamente moral.
Estas teorías, entre otras cosas, no pueden trazar los límites
dentro de los cuales ha de moverse la actividad penal del Estado,
ni explicar las variaciones históricas, las cuales no coinciden en
manera alguna con los cambios en las concepciones dominan

tes sobre la extensión del horizonte de las obligaciones morales.
Ponen, además, al derecho penal en una contraposición imposible
con las otras partes del Derecho. Pero la misión del Derecho es
única, y todas sus funciones se hallan dominadas por los mismos
principios. Y es una cosa que salta a la vista el que las demás
partes del Derecho (pensemos, por ejemplo, en el mercantil, el
hipotecario, el relativo a los concursos y quiebras, el político, el
administrativo, etc.) no tienen que cumplir una misión moral espe
cífica (aun cuando para todas ellas tiene la misma importancia el
garantir su conformidad con las concepciones éticas dominantes).
Es absurda la idea de que el Derecho, en cuanto establece precep
tos y prohibiciones de carácter público y privado, sea un órgano de
los intereses sociales, y que, por el contrario, en cuanto refuerza
estos preceptos y prohibiciones con amenazas penales, sea una
institución encargada de hacer cumplir mandatos morales. (Ver
más amplios desarrollos de esta materia en el § 70.)
c) Tiene también aquí su lugar la opinión de aquéllos, según
los cuales, los intereses colectivos constituyen el criterio decisivo
y regulador solamente para ciertos delitos, siéndolo, por el contra
rio, para otros los intereses privados. Respecto del particular ya se
ha dicho arriba lo necesario.
Igualmente, corresponde a este grupo la opinión de los que
juzgan que el motivo de la amenaza penal de los delitos, que resi
de en los intereses sociales, se debe distinguir rigurosamente del
objeto que por medio de esta amenaza ha de ser protegido (K e s s -
l e r ). Este punto de vista se combate con la pregunta siguiente:
¿cómo es posible que resida en aquellos intereses el motivo de una

reacción contra el delito si este último no los lesiona ni los pone
en peligro, si, por consiguiente, el delito no ofreciera el objeto de
la lesión o del peligro, y si la conminación del delito con pena no
tuviese importancia alguna para los dichos intereses ni presentara
el carácter de una medida protectora de ellos?
2. Aquellas teorías que atribuyen la conveniente importancia

al hecho de ser los delitos acciones antisociales no llegan a justi
ficar la mayoría de las veces las relaciones éticas en virtud de las
cuales son aquéllos algo más que acciones puramente dañosas
o de hostilidad. Y sin embargo, de estas relaciones dependen los
conceptos fundamentales del derecho penal, y sobre todo los de
imputación, imputabilidad, culpa y pena, de modo que aquellos
que no consideran como esencial el aspecto ético de los delitos
no pueden atenerse a los referidos conceptos sino poniéndose en

contradicción consigo mismos. De esta clase son la mayoría de las
llamadas teorías penales relativas. (Sobre esto pueden verse más
amplios desarrollos en los §§ 65 y ss., 69 y ss., y 26 y ss.)
3. Muchas veces se ha objetado que el Derecho mismo sea lo

que constituye el objeto del ataque delictuoso, y que se defienda
por sí mismo mediante la lucha contra éste. En lo cual se ha encon
trado, aparte de otras cosas, un “círculo vicioso”. Pero en cuanto
se demuestre que la idea de la autodefensa o autoprotección no es
una idea sin sentido, se verá cómo es posible que se apoye sobre
ella la opinión de que ahora se trata. El derecho penal, por su
significación práctica, puede ser comparado a la erección de una
fortaleza destinada a proteger territorios y personas. Y el punto
de vista que combatimos puede ser equiparado a la afirmación de
quien supusiera que es ilógico decir que, mediante la construcción
de aquella obra, a la vez que quedan defendidos territorios y perso
nas, se defiende también a sí misma la fortaleza. Hay otra objeción
más importante todavía contra el concepto dicho de autodefensa.
Casi todo el mundo admite hoy que el Derecho, por su propia natu
raleza, no puede ser violado. Y ya se sabe que lo inviolable no ha
menester de protección alguna y no puede, por consiguiente, ser
considerado como objeto de la agresión delictiva. Si se quiere redu
cir esta cuestión a un mero juego de palabras y verla con claridad
(por ejemplo, que los preceptos y las reglas en sí no pueden sufrir
daño alguno), no hay más sino hacerse cargo de que aquí, lo mismo
que en otra multitud de asuntos relativos a la esfera jurídica, se
ponen frente a frente dos concepciones del Derecho.
Según una de estas concepciones, el Derecho es de naturaleza
específicamente teórica, es un conjunto de juicios hipotéticos, algo
así como el inventario intelectual de un centro de informaciones
para aquellos que quieran saber lo que habrá de ocurrir en la vida
del Estado, en casos o hipótesis diferentes. La forma de los precep
tos y de las prohibiciones en que se presentan los principios jurí
dicos, los motivos que esos preceptos y prohibiciones nos ofrecen
para nuestra conducta práctica, la multitud de medios coercitivos
de que el Derecho dispone, son, según este criterio, algo acciden
tal y ajeno a la esencia misma del Derecho. De la violabilidad de
un Derecho así concebido, es claro que no se puede hablar, del
propio modo que no se puede hablar tampoco de la violabilidad de
los principios doctrinales contenidos en nuestros compendios jurí
dicos. Pero un Derecho pensado de este modo es también incapaz
de protección. Los sistemas de ideas no pueden sufrir lesiones, ni

pueden tampoco ser defendidos de ellas. Por lo tanto, aquellos que
combaten la idea de la violabilidad del Derecho no deben hablar de
una protección que él asegura para nadie ni para nada.
Según la segunda concepción, el Derecho es una organización
de fuerzas sociales, cuya esencia se halla caracterizada en primer
término, no ya por juicios hipotéticos, sino por manifestaciones
de voluntad y de fuerza, de las que sin duda se obtienen múlti
ples noticias sobre lo que en determinadas condiciones habrá de
acontecer, pero las cuales, por su efectiva realización, prestan
garantía a lo ya acontecido; una organización que nos enseña a
conocer el engranaje o sistema de la vida social, pero no como cosa
independiente de tal organización, sino como un sistema que esa
organización misma moldea y lleva en su seno; una organización,
pues, que se afirma como una fuerza activa y que, por su propia
naturaleza, no se sustrae al influjo de otras fuerzas enemigas o
amigas, sino que más bien es susceptible de acrecentamiento y de
aminoración, de peligro y de aseguramiento o garantización, y que
únicamente se llama Derecho en cuanto afirma y mantiene el cam
po enfrente de los elementos que constantemente combaten contra
el referido sistema y contra su soberanía. El hablar de una inviola
bilidad de esta fuerza no tendría sentido. Esta última concepción
corresponde al abogado y su exactitud está implícita o supuesta
en la presente obra (cfr. JE., §§ 42-59).
Aun puede ponerse aquí la cuestión de si la desobediencia con
tenida en las acciones punibles ha de ser referida al derecho obje
tivo o, como algunos quieren, al derecho subjetivo de la voluntad
del Estado que se manifiesta en aquél; cuestión que, sin embargo,
no presenta otra significación sino una significación puramente
escolástica. En realidad, viene a ser enteramente lo mismo que
preguntar si pensamos que el objeto de la violación es el derecho
objetivo o este derecho subjetivo; se trata siempre de la misma
fuerza espiritual, sin más diferencia sino que unas veces nos
representamos el poder de un determinado sujeto (de la voluntad
del Estado), y otras veces pensamos en un poder que se afirma
bajo determinadas formas (leyes, resoluciones judiciales, etc.). La
cuestión tiene el mismo valor que esta otra: si la desobediencia de
los hijos debe ser considerada como una desobediencia contra el
mandato paterno, o contra los padres que mandan, y en su caso
contra el derecho que los padres tienen a mandar.
§ 7. C on tin u a ción
Se cuestiona, tocante a esta materia, sobre si el objeto inme

diato de la protección jurídica y el de las agresiones delictuosas
son los bienes o los intereses. ¡Lucha estéril! En la mayoría de las
especies de los delitos, se puede señalar como objeto del ataque
delictivo tanto el uno como el otro concepto, sin que por eso hubié
ramos de ponernos en contradicción con el contenido de las corres
pondientes prescripciones jurídicas. Como materia del ataque
delictuoso se puede mostrar, en lo referente a lesiones personales,
la integridad corporal del individuo sometida a protección jurídica.
Pero tal integridad no goza de protección jurídica sino en cuanto
participa de la naturaleza de bien humano, y no es un bien sino
por su importancia para los intereses humanos. De donde viene
a resultar que se dice lo mismo cuando se afirma que el Derecho
protege el bien de esta integridad, o el interés en conservarla, o
simplemente la integridad misma. Pero cuando se trata de deter
minar cuál de las dos cosas es la más eficaz, entonces la primacía
corresponde al concepto del interés. Así, el delito contemplado por
el § 360, núm. 10, del RStrG. lesiona el interés público que hay en
la evitación y apartamiento de los peligros comunes, interés que,
en la descripción del delito, no podría ser sustituido sino de mane
ra violenta por el concepto de un correlativo bien. Pero lo esencial
es estimar que la integridad corporal, la libertad, etc., solamente
son objeto posible de los delitos bajo las condiciones señaladas en
los párrafos anteriores.
A esta conexión se hace referencia cuando se habla de “bienes
jurídicos” como materia de ataque en los delitos. Llamamos bie
nes jurídicos a la libertad, la salud, etc., cuando ellas se hallan y
hasta donde se hallan bajo la protección del derecho a causa del
enlace que mantienen los intereses particulares con los generales,
y entonces es cuando pueden ser objeto de una agresión antijurí
dica. Esta fecundísima expresión ha originado, por desgracia, no
pocas controversias difícilmente explicables, y hasta verdaderos y
propios errores. Así, se habla de bienes jurídicos como de objetos
merecedores de la protección del Derecho, siendo así que los bie
nes humanos no se convierten en jurídicos sino por medio de esta
protección, sea ella de índole privada, sea de naturaleza penal.
La esencia de la pena se determina diciendo que es “la protección
jurídica por causa de lesión a algún bien jurídico”, siendo así que
los bienes a los cuales lesiona la justicia penal, cuando tal cosa
acontece, no se hallan bajo la protección del Derecho y, por lo tan
22 D erecho penal . Parte general.
to, no son lesionados en cuanto bienes jurídicos. Además, estos

bienes deben ser algo de abstracto. También han expresado algu
nos la opinión de que los bienes jurídicos no son bienes de uno o
de muchos protegidos por el Derecho, sino bienes del Derecho mis
mo, en lo que no se puede pensar nada determinado, etcétera.
Cuando estos bienes encuentran protección en la forma de un
derecho subjetivo, entonces puede ser conveniente designar el obje
to del ataque con el nombre de este derecho, pues de esa manera
se refiere uno más sencillamente a los límites dentro de los cuales
puede el bien de que se trate ser objeto de ataque antijurídico.
Mas es erróneo querer hallar la esencia de todo delito en una
violación de los derechos subjetivos (R. L oning ). Reside aquí el mis
mo error en que el § 6 hemos visto en la teoría de las normas: la
importancia y significación que los delitos ofrecen para los intere
ses sociales puede desaparecer ante las relaciones de ellos con la
construcción del Derecho (normas, derechos subjetivos), es decir,
ante las formas y los medios de seguridad de estos intereses.
II. L as ac c io n e s pu n ib le s m ism as
Fuentes: Además de las ya citadas, ver J ellinek, Importancia

ético-social del Derecho, la injusticia y la pena (Die sozial-ethische
Bedeutung von Recht, Unrecht, Strafe), 1878. Kräpelin, La abolición de
la medida penal (Abschaffung des Strafmasses), 1890. Lombroso, El
hombre criminal, edición alemana de Frankel, 1887. E. B rusa, Saggio
di una dottrina generale del reato, Turin, 1884. A. M erkel, Sobre el
idealismo en las ciencias del derecho penal (Ueber den Idealismus in
der Strafrechtswissenschaft), en Z., I, ps. 553 y siguientes.
Q
y O. kC
*-t i vi ri■fi r v/^f7
^ U L /L K A L V L l
La esencia del delito resulta, en lo fundamental, de lo dicho

anteriormente acerca de su objeto. Sin embargo, se hace preciso
que determinemos mejor aquí ciertos aspectos de ella.1
1. Aspecto físico. A todo delito corresponde un determinado

hacer o no hacer, es decir, una determinada conducta del cuerpo
durante un cierto tiempo. En muchos delitos hay, además, ciertos
efectos fuera del culpable, provocados por la conducta referida.
Los hechos que no salen del mundo interior, los pensamientos y
propósitos malos no son delitos - “los pensamientos no pagan adua-
na”-, por cuanto no contienen lesión alguna de aquellos intereses

para cuya protección y defensa está el derecho penal, por lo menos
el del Estado moderno. Tampoco los hechos exteriores son jamás
delitos, solamente porque denuncien malos sentimientos o malos
pensamientos. El punto de vista del Derecho no es el del confesio
nario, ni el de la conciencia individual, los cuales aprecian la con
ducta íntima de un hombre en sí misma. El cuidado de la salud
del alma del individuo, así como el de la elaboración ideal de su
vida interna, se lo deja encomendado el Derecho, fundamentalmen
te, por lo menos hoy, a otras fuerzas. En tal sentido, para nuestro
Derecho no hay, por lo tanto, ningún “punto de vista subjetivo”
(cfr. los §§ 10 y 44 y ss.). El criterio regulador de las funciones del
Derecho, lo mismo de las del derecho penal que de las del priva
do, no es lo que nuestros hechos representan dentro de nuestro
mundo subjetivo y para nosotros, sino lo que significan para los
intereses de otros. Como según el derecho privado no es la índole
de nuestra voluntad en sí lo que se tiene en cuenta paira engendrar
y determinar la culpa, sino nuestros actos, aun cuando claro es
que dependientes de ella, igual pasa según el derecho penal por lo
que se refiere a las obligaciones por él reguladas.
2. Aspecto psicológico. De otro lado, el hacer corporal de un

hombre, juntamente con los cambios producidos por él en el mun
do exterior, por ejemplo, el haber causado a otro la muerte de
una cuchillada, no los toma en cuenta la justicia penal, sino en
cuanto dependiera de la voluntad del agente el no haber realizado
los correspondientes actos, y en cuanto esa realización sea carac
terística de tal voluntad y de su relación con las obligaciones san
cionadas por el Derecho. Es también criterio determinante para el
ejercicio de la justicia penal la importancia que de esta conexión
resulte para dichas obligaciones. Si uno, por ejemplo, destruye
alguna cosa ajena por medio de un movimiento corporal al que se
lo ha forzado mecánicamente, o si tal efecto lo realiza un niño que
no conoce obligaciones jurídicas, y, por lo tanto, no puede lesionar
las, o un adulto, pero-de modo imprevisto y por consiguiente no
característico de su voluntad, la cual no ha determinado el hecho,
en todos estos casos lo acontecido no tiene trascendencia a los ojos
de la justicia penal, y esta justicia no encuentra entonces ocasión
ni materia para ponerse en acción. A semejantes actos externos les
es, por lo tanto, aplicable lo mismo que se ha dicho de los internos
a que se refiere el número anterior, es decir, que para el derecho
penal carecen sencillamente de valor. Es posible que lesionen inte
reses sociales, pero no obligaciones sociales, ni tampoco preceptos

por medio de los cuales hayan alcanzado éstas una sanción jurídi
ca. Sólo aquellos males que procedan de una conducta voluntaria
antijurídica son los que pueden ser combatidos por medio de la
pena (§§ 65 y ss.). Hay otros que, en determinadas circunstancias,
pueden interesar a la administración de justicia civil y ser objeto de
compensación de esta misma clase, pero que para la justicia penal
no tienen valor alguno. Ésta sólo tiene que tener en cuenta un fac
tor, el de la voluntad humana, y una sola actividad de él determi
nadamente realizada, y cuyo carácter consiste en su contradicción
con aquellas obligaciones. Por consiguiente, el delito, por razón de
su naturaleza, pertenece al campo psicológico. Es una afirmación
de la fuerza espiritual de una persona, por medio de la cual se
ponen en cuestión, en algunos de sus puntos o partes, las condi
ciones de una vida colectiva ordenada y próspera que se hallan en
el círculo de las representaciones y de los sentimientos del agente.
Así, por ejemplo, el ofender realmente a alguien no es delito porque
el autor de éste haya obrado mecánica o materialmente sobre el
ofendido, o en virtud de los movimientos musculares de que haya
hecho uso, sino tan sólo por los efectos espirituales que se enlazan
con estos hechos externos gracias a la afirmación de la voluntad
que en el fondo de ellos reside, y que les da la significación dicha.
Solamente en esos efectos es en los que hay que pensar cuando se
habla de la reacción contra el delito por medio de la pena.
3. Estos efectos espirituales del delito son, por una parte, múlt
ples y complicados. Tienen una importancia general, por ejemplo,
en la conciencia de los inmediatamente interesados: el sentimiento
de la enfermedad sufrida, una aminoración del sentimiento del valor
social, el temor a lesiones ulteriores, el odio contra el delincuente y
un mayor o menor deseo de xeLiibución: en la conciencia de otros
individuos más remotamente afectados por el delito, el temor de que
se repitan parecidas lesiones, la reprobación moral y la aversión con
tra el delincuente y contra el grupo social, el partido o la confesión
a que pertenece; la aminoración del respeto a las normas violadas
y de la confianza en la fuerza del Derecho, la inclinación a castigar
o retribuir uno mismo, por sí y ante sí, al reo: en la conciencia del
delincuente mismo, un fortalecimiento de los impulsos criminales
y una debilitación de la fuerza de resistencia contra los estímulos
a delinquir; y en la conciencia de las gentes que participan de los
mismos sentimientos que el delincuente, una incitación a seguir
el ejemplo que éste les ha dado. Por otra parte, estos efectos son,
en importantes direcciones, variables, tanto en su especie como en

su extensión y alcance. Dependen del carácter de los perjudicados
por el delito y de todas las circunstancias espirituales por las que
ellos atraviesen, por lo que, variando mucho estas circunstancias,
tiene que variar también la significación y el valor del delito y, consi
guientemente, su tratamiento penal. La historia de este tratamiento
y de las concepciones que tiene por base sirve, por lo mismo, para
indicar el proceso de la evolución espiritual de un pueblo y el de la
evolución de su vida pública (cfr. §§ 71 y 72).
Aquella complicación y esta variabilidad de los efectos espiri
tuales del delito explican en parte la coexistencia y la sucesión en
su caso de una multitud de diversas doctrinas, de que apenas si
se puede prescindir, acerca del fundamento, el fin y la medida de
las penas.
§ 9. C on tin u ación
El Estado en general, y especialmente los organismos encarga

dos en su nombre de la administración de la justicia penal, pue
den también considerar los delitos bajo un doble aspecto: de un
lado, en cuanto producen males y peligros; de otro lado, en cuanto
hacen ostensibles estos males y peligros. Lo primero, pues, con
relación a sus efectos; lo segundo, con respecto a las relaciones en
que encuentran ellos mismos su explicación, y que, si continuaran
existiendo, podrían convertirse en una fuente de ulteriores delitos.
Al lado de la significación real de los delitos, que es la que se ha
tenido en cuenta preferentemente hasta ahora, se les atribuye de
este modo también una significación sintomática. Esta última la tie
nen en común con otras acciones. Asi, por ejemplo, las acciones de
los niños, que, según el § 55 y en su caso del § 56 del RStrG., no
se consideran punibles, tienen la significación sintomática de que
tratamos, y por eso dan origen a medidas de preservación semejan
tes a las que se toman cuando se cometen delitos. (Cfr. el RStrG.,
§§ 55, párr. 2o, y 56, párr. 2o.) De donde resulta que esta significa^
ción sintomática no puede imprimírsela a un delito ningún hecho
en sí. Va implícita esencialmente en la pregunta relativa a saber
qué consecuencias han de llevar consigo los delitos. Hay que dis
tinguir dos casos:
a) La importancia o significación que al hecho de un individuo,
ya considerado ese hecho aisladamente, ya en relación con otros
hechos y con toda la vida anterior de tal individuo, se le debe dar
como prueba de determinadas inclinaciones y estados peligrosos

de dicho individuo. Unos mismos hechos, realizados por diferentes
personas, pueden muy bien, a este respecto, tener distinto valor, y
en tal sentido delitos leves ofrecer más importancia que los graves.
Pero entre las inclinaciones o estados que se deben tomar en cuen
ta en la hipótesis que nos ocupa tienen especial importancia las
propensiones que muestran los delincuentes habituales a cometer
delitos de determinada especie, el estado de desamparo espiritual
de algunos sujetos, la debilidad mental, la irritabilidad anormal
y la defectuosa evolución del sentido moral. Estas y otras inclina
ciones y estados pueden y deben ser tenidas en cuenta al elegir y
organizar las penas que han de ser aplicadas, de igual modo que se
deben también tener presentes al tomar otras medidas, ora colate
rales a la actividad penal del Estado, ora consiguientes a ellas. Sin
embargo, como ya diremos más al pormenor, el Derecho vigente no
ha llegado a una organización satisfactoria a este respecto.
b) La general significación sintomática de los delitos. Éstos, po
su especie y su número, son característicos de la situación social
del momento en que se cometen. Sus causas residen en la condi
ción de los hombres y de las relaciones dentro de las cuales viven
y que encierran en sí los motivos de las acciones que aquéllos
ejecutan. Dicha condición misma depende, hasta cierto punto, de
la situación social en que los hombres han nacido y crecido, y de
cuyos efectos no pueden ellos librarse. Por eso, tales situaciones
se proyectan en la estadística de los delitos. Allí donde las prime
ras son relativamente constantes, allí no ofrecen estos últimos
variaciones apreciables ni en cuanto a la especie ni en cuanto al
número. Por el contrario, un aumento de delitos en determinada
dirección puede implicar variaciones más o menos profundas en
las relaciones sociales. Por lo tanto, mientras el Estado pueda
dominar estas relaciones y su persistencia, los cambios en el ‘‘pre
supuesto de los delitos” ofrecerán una medida con la que apreciar
su actividad en este orden.
§ 1 0 . C on cepcion es d ivergen tes
El criterio desarrollado en las páginas anteriores acerca de la

naturaleza del delito tiene frente a sí cuatro concepciones funda
mentales, que más o menos consciamente profesadas, y habiendo
logrado una expresión más o menos completa, desempeñan un
papel en la literatura penal. Son las siguientes:
1. La concepción ético-subjetiva (“punto de vista subjetivo”), la

cual, contra lo que hemos expuesto anteriormente (§ 8, núm. 1),
coloca el centro de gravedad del delito en el aspecto interno del
hecho, y atribuye a la voluntad que en el hecho se manifiesta y a
sus propiedades una significación independiente y hasta decisiva
para la efectividad de la justicia penal administrada por el Estado.
Tal concepción no tiene sentido sino bajo el supuesto, ya rechaza
do, de que el punto de vista de esta parte de nuestra justicia ha
de tener un carácter específicamente moral, pues solamente desde
dicho punto de vista es como puede atribuirse un valor positivo o
negativo independiente a las propiedades de nuestra voluntad.
2. La concepción naturalista objetiva (“punto de vista obje

tivo”), la cual reconoce una significación independiente a los
hechos exteriores, y por lo mismo sólo toma en consideración
aquellos males que los hechos exteriores llevan consigo, indepen
dientemente de la intervención de la voluntad de una persona
y de la naturaleza de esta intervención; por consiguiente, si se
trata, por ejemplo, de delitos de homicidio, no hay que tener en
cuenta, según esta concepción, sino el hecho de haberse dado
muerte a un hombre. Como este mal es el mismo cuando haya
sido causado por un loco que cuando lo haya sido por un hom
bre sano, claro está que esta concepción lleva lógicamente a la
siguiente alternativa: o hay que penar también a los locos, o hay
que abolir en general las penas. Uno y otro extremo han encon
trado sus representantes.
La mayoría, sin embargo, de los que en los delitos no ven más
que los males exteriores llegan a la conclusión de que la adminis
tración de la justicia penal no se debe atener a los efectos de las
acciones punibles. Como con la imposición de las penas no se
devuelve la vida a ningún muerto, ni se puede volver a su primitivo
estado una cosa destruida, piensan estos tales que se debe adop
tar el criterio subjetivo mencionado en el número anterior o el de
que se habla después en el núm. 4.
La concepción que nos ocupa responde, por lo demás, al pun
to de vista del hombre primitivo, el cual no era capaz de apreciar
las lesiones que sufría sino por el mal exterior contenido en ellas,
por lo que reaccionaba de igual modo contra los daños voluntarios
que contra los involuntarios que otros individuos le hubieran cau
sado: punto de vista análogo al del niño, que lo mismo golpea a
la silla contra la que se ha tropezado, que al hombre que le haya
producido un dolor.
Mucho más prudente es, cuando experimentamos algún efecto

dañoso, procurar apreciar sus fuerzas causadoras y la significa
ción que le da la índole de estas fuerzas, del propio modo que tam
bién contrarrestar adecuadamente esa significación.
3. La concepción dualista, que reconoce una significación inde

pendiente tanto al aspecto subjetivo del delito como al objetivo,
pensado este último con el criterio referido en el número anterior.
Esta concepción es más profunda por el respecto científico, en
cuanto que abarca las dos anteriores y reúne y pone frente a frente
los defectos que las caracterizan. Tal ocurre, por ejemplo, cuando
encuentra el fundamento y la medida de la pena, de un lado, en la
voluntad culpable del delincuente, y de otro lado en las acciones
dañosas derivadas de su conducta; así pasa o debiera lógicamente
sucederles a todos aquellos que consideran la culpa y la causali
dad como dos cosas que se sostienen y reclaman sencillamente la
una a la otra (ver el § 27). No resulta aquí claro de qué manera
puede ser elemento determinante de la punición una actividad
separada de la culpa, sea la que sea la extensión en que lo haga.
Además, hay que saber si la amenaza penal de algunas formas del
delito han de ser referidas al punto de vista objetivo, y otras, sobre
todo la tentativa de delito, al punto de vista subjetivo.
4. Muchos consideran el delito tan sólo como un medio que

prueba el grado de peligro o la necesidad de mejoramiento de su
autor. La significación real del hecho, según queda expuesta ante
riormente, es por ellos desconocida, o bien combaten la idea de
que la pena pueda tener en esto su justificación. Para dichos escri
tores, no son las condiciones del hecho, sino las de su autor, a las
que sirven de señal aquéllas, lo único que debe valer como criterio
decisivo para la determinación de la pena. El hombre peligroso, y
no la acción peligrosa, es lo que debe preocupar a la justicia.
Es evidente, para todo el que conozca y entienda algo de dere
cho penal, que el contenido tradicional de éste se halla en notoria
y fuerte oposición con la concepción a que nos estamos refirien
do. Precisamente por eso, los representantes de semejante teoría
reclaman reformas en el derecho penal tradicional. Mas no es una
reorganización del derecho penal, sino su abolición, lo que deben
pedir los defensores del punto de vista indicado. Pues de un lado,
es para ellos cosa sin sentido armonizar las medidas de carácter
preservativo o educativo con los requisitos que presupone el delito,
toda vez que las condiciones que requiere la fundamentación de
tales medidas no pueden ser ofrecidas sencillamente por el hecho

del delito; y en segundo lugar, se abusa de la palabra llamando
penas a las medidas de esta índole, las cuales no deben hallar su
justificación en ninguna acción antijurídica, como tal. Cuando se
encierra a un maníaco, a fin de que no cause daño alguno, esta
medida reviste esencialmente todos los caracteres de la pena, según
la concepción que nos ocupa; pero, a decir verdad, ella no entra
dentro del concepto de la pena (ver abajo §§ 65 y ss.). Del derecho
penal acomodado a esta concepción, habría, pues, que proscribir la
idea de pena, y la idea de delito perdería su importancia a los ojos
de él. Consecuentemente con esto, el contenido propio del derecho
penal vendría a desaparecer, para dejar el sitio a un derecho admi
nistrativo de carácter esencialmente policíaco. Ahora, no traería
mal alguno el que el derecho penal que hasta el presente ha venido
existiendo no pudiera hallar base ni fundamentación ante el foro
de la ciencia penal moderna. Pero los que sostienen esta opinión
habrán de permitir que les digamos que desconocen el sentido y la
significación verdadera de esta rama del Derecho.
§ 1 1 . Sobre la historia del delito
Fuentes: R. v. Ihering, Espíritu del derecho de romano en los dife

rentes momentos de su evolución (Geist des römischen Rechts auf der
verschiedenen Stufen seiner Entwickelung), en diversas ediciones.
El mismo, El elemento de la culpa en el derecho privado romano
(Das Schuldmoment im römischen Privatrecht), 1867. H. H., I. v. B ar,
Manual (Hdb.), I. G eib , Tratado (Léhrb.), I. P ost, Los cimientos de una
ciencia general del Derecho (Bausteine fü r eine allgemeine Rechtswis
senschaft), 1880, 1881. K öhler, Shakespeare ante elforo de la Juris
prudencia (Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz), 1884. B ern
höft, El Estado y el Derecho romanos de la época de los reyes (Staat
und Recht der römischen Königszeit), 1882. W ilda , Ei derecho penal de
los germanos (Das Strafrecht der Germanen), 1842. Du Bois, Histoire
du droit criminel des peuples anciens, 1845; des peuples modernes,
1854-74. T issot, Le droit pénal, etc., 1880. Bibliografía (Berichte) por
R. Löning, en Z. A. M erkel, Para la reforma de la legislación penal (Zur
Reform der Straf-G.), 1869. El mismo, El concepto de la pena históri
camente considerado (Der Begriff der Strafe in seinem geschichtlichen
Beziehungen), en “Oesterreichischen Wochenschrift” (“Revista hebdo
madaria austríaca”), 1872. v. L iszt, La idea de fin en el derecho penal
(Der Zweckgedanke im Straft.), en la Z., III. Las obras de Schröder,
B runer y otros acerca de la historia del Derecho alemán. Ver, por lo
demás, en cuanto a la bibliografía histórica los Compendios citados.
1. En los pueblos primitivos, aquellos hechos malos que no

afectaran inmediatamente a los bienes comunes, como afectaba,
por ejemplo, la traición durante la guerra, eran considerados como
actos de hostilidad realizados contra las personas inmediatamente
lesionadas y contra sus parientes consanguíneos, es decir, como
daños ofensivos causados a sus bienes y a la consideración que
se les debía; y tales hechos provocaban la ejecución de otras accio
nes de análogo carácter -actos de venganza- contra el agresor y
contra su grupo de parientes. La colectividad popular se mostra
ba en tales casos neutral, salvo el exigir la observancia de ciertas
reglas para la venganza. Su conducta era aquí análoga en muchos
respectos a la que observa la comunidad de los modernos Estados
de cultura ligados por el Derecho internacional frente a los hechos
malos que uno de estos Estados realice contra otro.
2. En los pueblos que llevan una vida común ya más desarro

llada, la importancia que los hechos de referencia tienen, por sus
efectos mediatos, para la comunidad y para la marcha del pueblo
se hace valer de diversas maneras, y da ocasión para que, junto a
los intereses inmediatamente lesionados, tomen partido los intere
ses comunes, tendiendo a lograr una ordenada compensación de
lo acontecido.
El acto de hostilidad viene así a ponerse en relación con el
delito, y respecto de este último se forman determinadas aprecia
ciones y juicios que vienen a tener su expresión en lo tocante a la
especie y medida de su castigo. Sobre las relaciones que ejercen
aquí su influjo, ver más adelante §§ 71 y siguientes. Cuando la
acción se dirige inmediatamente contra los bienes de un particular
-caso al cual nos referimos ahora-, reviste por regla general, ante
todo, la forma de delito privado, esto es, de un perjuicio jurídico
causado principalmente y en primer término al particular ofendido
y a su grupo de parientes, perjuicio que da origen a una pena siem
pre que los directamente lesionados soliciten su imposición; y esta
pena debe ser adecuada al género y entidad de la lesión que las
víctimas hayan sufrido, y en su caso a las condiciones necesarias
para el restablecimiento de la paz en los grupos activa y pasiva
mente interesados (el del ofendido y el del ofensor), y debe ser obje
to de una petición jurídica de índole privada. El reconocimiento de
esta petición y la intervención del Estado al intento de ponerla en
práctica estriban, sin embargo, aquí, como siempre que se trata
de peticiones privadas, en el encadenamiento de los intereses par
ticulares con los de la colectividad, y el interés colectivo encuentra
aquí especialmente su expresión en el hecho de la persistencia y

mantenimiento de la paz dentro de la comunidad.
En cuanto a lesiones de la paz, presentan, ante todo, aquellos
hechos una conexión con la voluntad que tiene por misión mante
ner la paz y con la exigencia de esta voluntad de que sus preceptos
pacificadores sean obedecidos.
Por otra parte, los hechos de referencia son objeto de desa
probación moral y religiosa en la medida en que los intereses
comunes sienten la importancia que ellos tienen y la que tienen
los propósitos y sentimientos que se anidan en su fondo, y en la
medida en que existan, al lado de los intereses generales, ciertas
concepciones comunes éticas y religiosas.
3. La evolución progresiva posterior se caracteriza, ante todo,

por los siguientes acontecimientos:
a) La importancia que el delito tiene para las personas inme
diatamente afectadas por él cede el puesto preferente, en las con
cepciones dominantes, a la importancia que ofrece para los inte
reses comunes y para la voluntad del Estado, por lo que el delito
privado, de conformidad con esto, se cambia en público, esto es,
en delito que afecta inmediatamente a estos intereses, y que con
arreglo a tal punto de vista debe ser tratado. De aquí, ente todo, la
desaparición de la importancia de los antiguos grupos o uniones
de parientes y de la capacidad de hacer y recibir prestaciones que
a ellos les correspondía, y de aquí también la concentración de la
vida política y el aumento de la fuerza dominadora de la voluntad
del Estado.
b) A las variaciones en el carácter del Estado y de su Derecho
corresponden otras variaciones paralelas en la significación del
delito, y en su caso de determinadas especies de éste.
Así, a la formación del Estado teocrático y de su Jus sacrum
corresponde una fuerte acentuación del valor religioso del delito.
Este último, en la mayoría de los pueblos donde el derecho penal
del Estado ha llegado a una elaboración amplia, presenta ya un
cierto grado de desarrollo. Es un hecho histórico de significación
muy general el que el sentimiento de la importancia que determi
nadas reglas de la conducta tienen para la colectividad depende de
representaciones o concepciones religiosas, y que estas reglas son
concebidas como manifestaciones de una voluntad sobrehumana
y como obligatorias por razón de su origen, y que, por consecuen
cia, las infracciones de ellas son ofensas a dicha voluntad, faltas
contra los dioses o la divinidad, de modo que se las castiga como
tales faltas y en nombre de estos eres. Pero la evolución de las

instituciones políticas, por una parte, y por otra la de las ideas reli
giosas, han hecho que este punto de vista haya quedado ya atrás.
Los elementos que según él se hallaban estrechamente unidos,
el derecho del Estado o político, la moral y la religión, adquieren
cierta independencia unos de otros, en consonancia con lo cual
el primero comienza un proceso de secularización. Ahora ya, ese
derecho procura fundamentar su contenido y su validez y fuerza
obligatoria por su conexión con los intereses humanos, y las rela
ciones religiosas ocupan ante su foro un lugar secundario.
Por lo demás, estas y otras variaciones en el carácter del dere
cho del Estado encuentran expresión, no sólo en la circunstancia
de haber cambiado el concepto y la manera de tratar todos o la
mayoría de las especies de delitos, sino también en la de haber
sido delimitado de otra forma el campo del derecho penal, habien
do sido ampliado éste en ciertos respectos y restringidos en otros
(tal, por ejemplo, la eliminación de los delitos propiamente religio
sos del campo del derecho penal).
c) Efecto de una mayor elaboración de las instituciones públi
cas y de un aumento en la perennidad de su acción, el delito ha
adquirido igualmente un carácter más abstracto; es decir, que la
significación de cada particular delito, la que a él, aisladamente
considerado, le corresponde por razón de sus inmediatos efectos,
pasa a segundo lugar, frente a aquella otra significación que se fu n
da en la circunstancia de pertenecer a una especie determinada de
acciones y en la relación de esta especie determinada de acciones
con una regla de determinado valor social.
Este hecho encuentra su expresión, entre otras cosas, en que
los sentimientos y pasiones provocados por un acto particular
ejercen por regla general influjo en la imposición de un castigo,
merced al principio de la persecución de los delitos de oficio y en
virtud de un encargo o comisión legal (ver, sin embargo, los §§ 86
y ss.), del propio modo que ejercen también un influjo inmediato
para determinar la especie y la medida de la pena la posición de
independencia del juez y la obligación que él tenga de atenerse a
una ley anterior al delito mismo. Otra expresión del propio hecho
la encontramos en la postergación del fin de satisfacción personal
atribuido a la pena y en la concepción de ésta como un medio de
restablecer las relaciones de paz entre las partes opuestas que
intervengan en cada caso particular. Una notable antítesis con
nuestras modernas penas la forma, bajo este respecto, entre otras
cosas, lo que sucedía en la Edad Media, en que las consecuencias
de los delitos dependían del acuerdo que para la composición cele

braran las partes interesadas, acuerdo que confirmaba el juez;
y así, por precisa regulación de la ley, se determinaba de una
manera detalladísima y especial las relaciones concretas que como
consecuencia del hecho cometido nacían entre las partes interesa
das, o sea el ofensor y el ofendido, y se fijaba la conducta futura
que uno y otro habían de seguir. También es otra expresión de lo
mismo el haber quedado relegada y proscrita la necesidad de que
a cada caso penal se diera la mayor ostentación y publicidad posi
ble, en el sentido de la ejemplaridad, sobre todo haciendo que la
ejecución de las penas sirviera de espectáculo público.
dj Otra evolución análoga puede ser mostrada y reconocida por
lo que toca a aquella significación de los delitos a que hemos dado
el nombre de sintomática. Por la misma consideración ya expues
ta, cada particular delito presenta como elementos integrantes
una serie de fenómenos análogos en la vida del delincuente que lo
ha cometido y hechos semejantes de otros, y el conjunto de estos
hechos se convierte en objeto de estudio por el que, ateniéndonos
al supuesto de que imperen ciertas leyes psicológicas, se adquiere
el conocimiento de las causas del delito, y especialmente de los
fundamentos sociales de donde provienen el hombre propenso a
delinquir y el delito mismo.
e) De conformidad con la evolución que queda bosquejada, se
forma la doctrina de los requisitos o condiciones generales de la
imputación penal. Tan pronto como se sienten los efectos psicológi
cos del delito de una manera amplia y según su importancia gene
ral, se proporciona un relieve creciente a las condiciones de las
que dependen aquella importancia y su medida, y especialmente
aquellas condiciones que residen en la voluntad y en la capacidad
mental del agente. (Ver, por lo demás, los §§ 68 y ss.)
III. E le m en to s c o n st itu tiv o s y divisio nes

DE LAS ACCIONES PUNIBLES
§ 12. Los elem entos con stitutivos de los delitos, según la ley
Fuentes: J.E., §§ 206 y ss., 229 y ss., 260 y ss., 725 y siguientes.
Bi. H.} §§ 209 y siguientes. Bi., N., I., §§ 15 y siguientes.1
1. Las acciones, cualquiera sea su índole, no son punibles,

según el Derecho vigente, sino cuando ellas hayan sido declara-
das tales por una ley (RStrG., § 2), es decir, cuando puedan ser
referidas al concepto de alguno de los delitos incluidos en nuestra
legislación.
2. Los caracteres reales que sirven de criterio para tal efecto

forman “los elementos constitutivos de los delitos, según las ley”.
En este sentido usa la expresión el RStrG. (§ 59), y en ese mismo
sentido la usaremos nosotros en lo sucesivo.
3. Los caracteres constitutivos del delito pueden dividirse en

referentes al aspecto interno del hecho y referentes al aspecto
externo. Los primeros forman los elementos subjetivos o internos
del delito, y los segundos los objetivos o externos.
4. Pueden, además, dividirse estos caracteres en comunes a

todas las especies de delitos y propios de algunas especies. Los
primeros son los elementos constitutivos generales del delito, y los
segundos los elementos constitutivos particulares de la especie de
que se trate. A los primeros pertenece, por ejemplo, la condición
de que el hecho sea ejecutado por un individuo de doce años de
edad por lo menos, la de que no se haya ejecutado obedeciendo a
coacción material, etcétera. Y es, por ejemplo, un requisito o ele
mento especial del homicidio el de que la acción haya producido
la muerte de un hombre, y que esta muerte haya sido causada
intencionalmente y con reflexión.
Los diferentes caracteres tienen, en realidad, igual valor. La
existencia de un delito de determinada especie depende lo mismo
de los elementos constitutivos generales que de los especiales. El
que ciertos caracteres de la especie en cuestión sean o no comu
nes con los de otras especies de delitos no afecta para nada al pro
blema del valor real de estos caracteres, sino tan sólo al problema
tocante a saber de qué manera serás más oportuno y adecuado
representar y hacer valer lo relativo a los caracteres del delito de
que se trate para distinguirlo de los demás; si será mejor estudiar
lo ai tratar de las «clases particulares de delitos, o en una parte
general y de una vez por todas. Depende, por consiguiente, de una
errónea inteligencia el querer ver en los elementos generales de los
delitos tan sólo abstracciones o apreciaciones jurídicas (v. L iszt ).
5. Los elementos constitutivos de los delitos hemos de buscar

los ante todo en las leyes penales: los generales, singularmente en
la parte general del RStrG.; y los especiales, principalmente en las
definiciones que las leyes dan de las correspondientes especies de

delitos. Sin embargo, la legislación penal encuentra muchas veces
complemento, por lo que a esta materia de los caracteres de los
delitos se refiere, en el contenido de otras raimas del Derecho, y
hasta se refiere a menudo a esta acción complementaria.
Esto es lo que hace cuando en sus definiciones admite el carác
ter de la antijuridicidad (Rechtswidrigkeit). Refiérese entonces a
las circunstancias de hecho que en otras ramas jurídicas están
más concretamente determinadas, y gracias a esta referencia se
ahorra entrar en la descripción del carácter dicho. Cuando, por
ejemplo, el daño en las cosas se define en el § 303 del RStrG.,
como perjuicio o destrucción intencionados y antijurídicos de una
cosa ajena, la voz “antijurídica” representa una serie de circuns
tancias de hecho de que se nos habla en el derecho patrimonial, y
cuya descripción hubiera parecido superflua en el RStrG.
Han sostenido algunos la opinión de que las leyes penales pre
suponen en general, con respecto a las acciones que conminan
con penas, una antijuridicidad que tiene su fundamento indepen
dientemente de esas leyes (teoría de las normas; ver más atrás el §
6), de conformidad con lo cual sería menester añadir siempre men
talmente un “antijurídico” a las circunstancias de hecho que van
expresa o implícitamente incluidas en las definiciones penales.
Mas no es así, en verdad. Cuando las leyes penales amenazan con
penas las acciones por ellas descritas, declaran implícitamente
que ellas quedan prohibidas y que son, por lo tanto, antijurídicas.
El que talles acciones fueran antijurídicas, aun independientemen
te de la referida amenaza, es cosa en sí indiferente para la inter
pretación y la aplicación de la ley penal; para la cuestión de que
se trata no se tiene en cuenta más que si al hacer la descripción
de las acciones que deben ser conminadas con pena, en el senti
do indicado, es posible contentarse con una breve referencia a las
otras disposiciones jurídicas.
6. Son caracteres constitutivos de los delitos solamente aque

llos caracteres que presupone la ley penal; no lo son aquellos otros
que el hecho adquiere en virtud de esta ley misma; no lo es, por lo
tanto, la circunstancia de hallarse tal hecho prohibido por la ley
penal y conminado con una pena. Así, por ejemplo, son elementos
constitutivos de la usura los caracteres de hecho determinados en
el § 302 a del RStrG., mas no lo es la circunstancia de que la usu
ra esté prohibida bajo la amenaza de una pena.
7. Hay que distinguir también de los caracteres constitutivos de

los delitos ciertas condiciones para su punibilidad que no son inhe
rentes al hecho mismo, sino que quedan fuera de él, como sucede,
por ejemplo, con la interposición de la querella en los llamados deli
tos privados. (Sobre esto, ver más adelante, §§ 85 y ss.)
8. Para la determinación y delimitación legales de los caracte

res o elementos constitutivos de los delitos, se tienen en cuenta
diversas consideraciones que en parte son de índole técnica: tales,
por ejemplo, como la demostrabilidad de los caracteres corres
pondientes a un caso concreto, la fácil o difícil inteligibilidad de
las definiciones y distinciones legales, las condiciones para una
segura y uniforme aplicación de las primeras, y otras así. De lo
que resulta que, por regla general, los elementos psicológicos que
sirven de norma para la punición no tienen su expresión inmedia
tamente en los caracteres constitutivos del delito. El legislador se
contenta con enumerar las circunstancias con cuyo concurso ha
de enlazarse necesariamente o por regla general dicha punición.
Algunas veces, sus definiciones legales no nombran ni una sola
vez el objeto o relación que ha de ser inmediatamente atacado
con el delito de que se trate. Así, por ejemplo, las definiciones de
los delitos de juramento no dan a conocer inmediatamente este
objeto. De aquellas definiciones no puede inferirse si el objeto en
cuestión sea el interés que existe en que subsista la fuerza proba
toria de la forma del juramento en la esfera de la administración
de justicia, o quizás el interés religioso que en el asunto se mezcla,
o los intereses privados que sufren lesión en cada caso particular
por efecto de este delito; y la lesión de tal interés no es un elemen
to constitutivo de estos delitos, aun cuando sí se tome en cuenta
para la punición. La concepción exacta de las mencionadas relacio
nes onece sum a importancia para comprender bien multitud de
disposiciones de esta parte del Derecho.
§ 1 3 . B a ses de d ivisión _
Fuentes: A. Merkel, Disertaciones penales (Krim. Abh.), II, ps. 68

y siguientes. JE., § 729. Bi., N., I. Löning, Compendio (Grundriss), §§
18 y siguientes.1
1. En los conceptos y definiciones de las diversas clases de

delitos se encuentran incluidas acciones que, por sus caracteres
reales y por su significación jurídica, consienten y aun exigen que
se las trate de una manera equivalente en lo relativo a las condi

ciones necesarias para su punibilidad y en lo relativo a las conse
cuencias penales que llevan consigo; y, por el contrario, hay otras
con las que sucede lo opuesto.
De las circunstancias que en el respecto último ofrecen alguna
importancia e interés, tenemos que hablar en este párrafo sobre
aquellas que no pueden ser estudiadas convenientemente cuando
nos ocupemos de las materias especiales.
2. La importancia mayor, dentro del sistema general referente

al concepto del delito, le corresponde por este respecto a la diver
sidad de los intereses inmediatamente afectados por la acción
punible y protegidos p o r el Derecho. Desde este punto de vista se
pueden hacer, ante todo, tres grupos de delitos, cada uno de cuyos
miembros se subdivide de nuevo en atención a este mismo criterio
de división; y así tenemos:
Delitos cuyo objeto o materia de ataque consiste en los intere
ses específicamente políticos;
Delitos cuyo objeto de ataque lo constituyen los intereses gene
rales de naturaleza no específicamente política, y
Delitos cuyo objeto o materia de ataque son intereses, como
depositarios de los cuales hay que considerar, exclusiva o predomi
nantemente, a determinados individuos.
Al primer grupo pertenecen, por ejemplo, la alta traición y la
traición a la patria; al segundo, el incesto, la blasfemia, la falsifica
ción de documentos; al tercero, el homicidio, el hurto, la estafa.
3. Como segunda base o criterio de partición se debe tener pre

sente la diversidad de relaciones en que pueden hallares las accio
nes punibles con los intereses de que se trate (el perjuicio positivo,
en oposición al simple no exigir; el daño, en oposición al puro peli
gro, etc.: ver más abajo, §§ 14 y ss.), así como también la diversa
significación y alcance del delito con respecto a estos intereses.
4. La especialidad del medio empleado por el delincuente no

tiene ninguna importancia propia y sustantiva frente a los menta
dos criterios de división (v. L iszt piensa de otra manera). Cuando
la ley hace de la aplicación de un determinado medio un elemento
constitutivo del delito, lo hace o porque esa aplicación imprime al
acto una dirección contra intereses de determinada especie o con
tra determinado sujeto, dirección que en otro caso no habría aque
lla seguido (pensemos, por ejemplo, en el abuso del poder público
para la comisión de un delito contra la libertad, lo que hace que el

hecho contenga a la vez un agravio contra los intereses políticos),
o porque la aplicación de que se trata comunica al ataque contra
determinados intereses o al peligro en que los coloca una signifi
cación mayor (ejemplo, el uso de veneno en los ataques contra la
salud de otro). No es posible encontrar un tercer fundamento al
fenómeno que nos ocupa.
§ 14. D elitos p o r acción y d elitos p o r om isión
Fuentes: A. M erkel, Disertaciones penales, I. Bi., N., I. Schwal-

en GS., 1879, 1881. V. Rohland, Discursos conmemorativos de
bach ,
Dorpat (Dorpater Festrede), 1885. Ver la bibliografía del § 41.
1. El Estado exige, por una parte, que nosotros no lesione

mos ni pongamos en peligro los intereses que se hallan bajo su
protección, y al efecto prohíbe determinadas acciones y modos
de obrar. Por otra parte, exige también de nosotros que fomente
mos positivamente, por multitud de acciones y modos de obrar,
aquellos intereses, y en su caso el cumplimiento de los fines que
a ellos les están asignados, para lo cual establece los correspon
dientes preceptos.
A esta diversidad de exigencias por parte del Estado, responde
la división de los delitos en delitos de acción o comisión y delitos de
omisión. Los primeros son violaciones de prohibiciones, mientras
que los segundos son violaciones de preceptos; aquéllos producen
una situación que no debe ser establecida, o un acontecimiento
que no debe ser producido, y por éstos se deja culpablemente de
fundar una situación o de originar un acontecimiento que debie
ran venir a la vida. Según esto, el homicidio, la alta traición, el
robo, son delitos por comisión, y, por el contrario, el no impedir la
realización de estos delitos es un delito por omisión, siembre que
se den las condiciones requeridas al efecto por § 139 del RStrG.
2. Nuestro RStrG. castiga preferentemente los delitos de

acción, mientras que, por el contrario, en las leyes especiales se
encuentran contenidos muchos delitos de omisión.
En general, los intereses que se hallan bajo la protección del
Estado están protegidos de una manera más amplia por medio
de prohibiciones que por medio de preceptos. Así, por ejemplo, la
vida de unos individuos frente a otros se encuentra protegida de
la manera más amplia por medio de prohibiciones, y al revés, el
salvar de un peligro la vida ajena no constituye obligación jurídica

sino en reducidos límites.
La violación de las prohibiciones da también origen, por lo
general, a un grado de punibilidad mayor que la violación de los
correspondientes preceptos. Así, el asesino, por ejemplo, es casti
gado con la pena de muerte, mientras que, por el contrario, aquel
que intencionadamente no impide el asesinato en circunstancias
en que debía y podía impedirlo, solamente es castigado con la pri
sión (RStrG., § 139). Sobre esto contiene una especialidad el § 60
de nuestro Código penal militar. Con muchísima frecuencia, las
violaciones de los preceptos no traen consigo más que medidas de
coacción o ejecutivas.
3. Las prohibiciones del Derecho incluyen por lo general ciertos

preceptos, lo cual sucede de dos modos, a saber:
a) Mandando dirigir nuestra atención a evitar las violaciones
de las prohibiciones. Del incumplimiento de este precepto puede
resultar la infracción de una prohibición, de la cual se nos hace
responsables. Trataremos más especialmente de esto al ocuparnos
de la imprudencia punible (§§ 32 y ss.).
b) Mandándonos poner las condiciones necesarias para que
nuestros actos en sí jurídicos o lícitos se concilien con las prohi
biciones. Se trata, por consiguiente, en tales casos de acciones
que, a causa de los acontecimientos que las acompañen, pueden
producir una lesión de intereses ajenos o de prohibiciones jurídi
cas (por ejemplo, la tenencia de animales fieros), lo que debe ser
evitado (por ejemplo, con aparatos o procedimientos mediante los
cuales se conjuren los peligros que de otra manera engendraría la
tenencia de aquellos animales). Las violaciones de tales preceptos,
productoras de dañosas consecuencias, se llaman, cuando son
punibles, falsos delitos de omisión. Para más detalles acerca de
ellos, ver los §§ 36 y 41.
Las correspondientes acciones complementarias de que aquí
se trata pueden convertirse en objeto de preceptos especiales
(ver, por ejemplo, el § 367, núm. 11 del RStrG.). Y en tal caso, la
omisión de tales acciones da origen por sí misma a un delito de
omisión. Si de esa omisión resultaran consecuencias perjudicia
les, entonces al anterior delito de omisión se uniría un delito más
grave de comisión.
4. Los preceptos implican, por lo regular, ciertas prohibiciones;

es a saber: prohibición de realizar aquellos actos mediante los cua
les se haría imposible al agente el cumplimiento de los preceptos,

o mediante los cuales se imposibilitaría a los órganos del Estado el
ejercicio de la coacción para constreñir a tal cumplimiento.
Estos actos se convierten de nuevo muchas veces en objeto de
prohibiciones independientes que coexisten al lado de los dichos
preceptos, y que van acompañadas de sanciones penales propias.
Tal ocurre cuando al lado del precepto de comparecer ante los tri
bunales, en determinadas circunstancias, como testigo, como jura
do, como escabino, como perito (Código de procedimiento criminal
de Alemania, §§ 50, 77), se coloca la prohibición de hacer inútil el
derecho de coacción que le corresponde al Estado, alegando excu
sas o hechos falsos (RStrG., § 138), o cuando junto al precepto que
manda cumplir con la obligación del servicio militar se pone la pro
hibición de hacerse inútil para este servicio, mutilándose (RStrG.,
§ 142). Estas prohibiciones forman la antítesis de los preceptos
mencionados en el núm. 3.
5. Muchos creen que la diferencia entre causar un mal y n

impedirlo se borra desde el momento en que la ley declara antiju
rídicas ambas cosas. El no impedir un mal -dicen- viene a ser lo
mismo que causarlo, en atención al incumplimiento que entraña,
de una obligación; y así, por ejemplo, el que faltando a su obli
gación no impide un incendio, viene a producirlo y a ser, por lo
tanto, autor de un delito de comisión. Este criterio no responde al
del RStrG., como resulta de lo dicho en el núm. 2. Pero, además,
es en sí ilógico. AI legislador no le está prohibido, naturalmente,
juzgar y tratar del mismo modo a aquel que no salva la vida a un
semejante, y a aquel otro que lo mata. Pero el suponer que esta
equiparación en el juicio y en el tratamiento de dos casos a los que
corresponde diversa significación causal implica la abolición de la
in Lerna diversidad que entre ellos existe, no depende de otra cosa
sino de la falta de ideas claras.
§ 1 5 . D elito s de lesión, de p e lig ro y de otras clases
Fuentes: A. M erkel, Disertaciones penales, I, ps. 95 y siguientes.

V. Bar , Fundamentos del derecho penal (Grundlagen des Strafr.), ps.
20 y siguientes. Bi., N., ps. 179 y siguientes. W. v. R ohland, El peligro
en el derecho penal (Die Gefahr im Strafr.), 2a edic., 1888. I. v. Kries ,
Sobre el concepto de la posibilidad objetiva (Ueber den Begriff der objek
tiven Möglichkeit), 1888.
Las relaciones de los delitos de comisión con los intereses que,

frente a ellos, forman el objeto inmediato de la protección jurídica,
se pueden determinar de muy diferente manera. Los elementos
constitutivos de estos delitos, según la ley, no están moldeados,
bajo este respecto, conforme a un solo tipo, y las diferencias que
desde semejante punto de vista existen son más variadas de lo que
se suele suponer. Vamos a dar cuenta de las principales formas de
aquellas relaciones.
1. Delitos de lesión o de resultado. Muchas especies de delitos

presentan un daño de aquellos intereses, daño que hay que deter
minar en cada caso concreto. Así sucede, entre otros, en el homici
dio y el asesinato, el daño en las cosas y la estafa, la privación de
la libertad y el rapto violento.
Al lado de ellos están aquellos otros delitos que producen un
resultado fácil de señalar, y respecto de los cuales supone el legisla
dor, sin que no obstante necesite el juez comprobarlo y establecer
lo, que lesionan efectivamente aquellos intereses. Así ocurre, por
ejemplo, con el matrimonio por sorpresa, el adulterio, la bigamia,
el incesto, la pederastía, etcétera.
El nombre de delito de lesión o de resultado, aplicado a las
especies de delitos de que se trata, se emplea en una acepción
restringida que puede inferirse de lo dicho anteriormente; pues,
por una parte, es cosa esencial a todos los delitos el lesionar algu
nos intereses, y por otra parte, todos los delitos producen algunos
resultados o efectos.
2. Delitos de agresión. Es elemento constitutivo de muchas
especies de delitos el envolver un ataque o agresión encaminado a
lesionar los referidos intereses, ataque que aparece como peligro
so en circunstancias dadas (ver el núm. 4) o por sus caracteres
específicos (ver el núm. 5). Si la violación de aquellos intereses es
efectiva, necesario se hace, o que se le aplique el concepto de otra
especie de delitos, o bien que esa violación sólo sea considerada
como circunstancia agravante de la penalidad en los delitos de ata
que. Pertenecen a esta esfera, por ejemplo, el delito de traición a
la patria que entra dentro del concepto del § 87 del RStrG., y el de
envenenamiento que debe ser castigado con arreglo al § 229 del
mismo cuerpo legal. También pertenecen a ella la mayoría de las
tentativas punibles de delito (ver los §§ 42 y ss.)
3. Delitos preparatorios. Muchos delitos se caracterizan por

ser realmente preparatorios de ataques punibles. Tal ocurre, por
ejemplo, con aquellos que tratan los §§ 83, 84, 86, 146 y 151 del
RStrG.
4. Peligros concretos. Es esencial en muchos delitos el que

ellos, dadas las circunstancias que concurren en el caso especial
de que se trate, ofrezcan un peligro (ora por parte de la intención
del autor, ora derivado de sus descuidos o imprudencias), un peli
gro para los intereses jurídicamente protegidos, sin que en ellos
se presuponga, como pasa en los delitos de ataque, un propósito
encaminado a lesionar estos intereses. No es sostenible la opinión
(de B a u m g a r t e n , entre otros), según la cual, el poner intencionada
mente en peligro determinados bienes implica siempre un propó
sito eventual de causar lesión; ya lo demostraremos al ocuparnos
del dolo y de sus relaciones con las más graves especies de la cul
pa o imprudencia (§§ 29 y ss.). Pero el carácter de la peligrosidad
concreta lo tienen de común, según ya se ha dicho, muchos delitos
de ataque con los delitos de peligro de que ahora se trata, y debe
mos ocuparnos de él aquí sin perder de vista a los primeros.
Al poner de realce este elemento, como carácter esencial de los
delitos, las leyes usan unas veces las palabras “peligro”, “peligro
so”, y semejantes, y otras veces describen una manera de obrar
que tiene como característica el establecimiento de un peligro para
determinados bienes. Esto último, por ejemplo, lo hacen hablando
del abandono de una persona que se encuentra en situación de
desamparo, o diciendo que la acción habría de ser “adecuada” para
producir un efecto perjudicial de determinada especie.
Ahora, una acción dada se nos aparece como peligrosa para
determinados intereses -pensemos, por ejemplo, en el envenena
miento de una persona o en un atentado ejecutado con armas
mortíferas- cuando ella, en circunstancias que se deben tomar en
consideración desde cierto punto de vista, favorece de un modo
notable la realización de una lesión de estos intereses, de tal
manera, que el enlace de esta lesión con alguno de los elementos
constitutivos de un delito de tal índole pone de resalto la huella
de lo ¿ípico y normal en contraposición a lo puramente accidental
y se incorpora los juicios concluidos sobre la realidad de determi
nadas fuerzas y sobre el lazo legal que existe entre determinados
acontecimiento s.
No hacemos aquí objeto de nuestro estudio, de ninguna mane
ra, todas las particularidades de la supuesta disposición de las
cosas, ni todas las circunstancias que influyen en el curso concre
to de éstas, determinándolo -para una inteligencia que se explica
ra la totalidad de estas circunstancias, no podría haber ninguna

acción peligrosa, sino tan sólo acciones dañosas y acciones no
dañosas-; más bien en esta materia, se ha prescindido siempre
de ciertas particularidades. Ahora bien, cuáles sean las particula
ridades a las que puede ser aplicable lo que se dice, es una cues
tión que no puede ser contestada siempre y en general del mismo
modo. Según sea el punto de vista en que nos hallemos colocados
al hacer el estudio, así podrá ser determinada y deslindada de dife
rente manera la extensión de lo que, al tratar de la peligrosidad de
una acción, tenemos presente y la de aquello otro de que prescin
dimos y, por consecuencia, el juicio de que la acción ofrece peligro
podrá tener un sentido más restringido o más amplio. Ahora, qué
especial importancia se atribuye al elemento de la peligrosidad
cuando este elemento debe, según la ley, ser considerado como un
carácter esencial del delito concreto, es cosa que tendrá que ser
investigada de una manera especial en cada caso, por medio de
observaciones y determinaciones diligentes.
Pero el resultado de estas investigacioñes habrá de ser que no
se toman aquí en cuenta más que dos especies de modificaciones
del concepto de peligrosidad:
a) Una, a consecuencia de la cual se debe admitir que la acción
es peligrosa cuando la producción del mal se hubiera evitado por
medio de acontecimientos o relaciones que no entran de ordinario
en los cálculos y previsiones de los hombres. El juez, al examinar
la cuestión, debe tener en cuenta todas las circunstancias fijamen
te establecidas que concurrieron en el instante de la realización
del acto culpable, igual si ellas eran o pudieron ser conocidas del
agente que si no lo fueron ni pudieron serlo, y negará la peligrosi
dad en el caso de que el conjunto de estas circunstancias no repre
sente un peligro. En esta modificación del concepto de peligrosidad
debería pensarse siempre que la ley exige de un modo expreso la
existencia de un peligro como consecuencia de la acción. (RStrG.,
§§ 312-316, 321, 323 y 330; ley de explosivos, § 5.)
b) Según la segunda de las modificaciones del referido concep
to, sólo se deben tomar en cuenta, al tratar la peligrosidad de una
acción, las circunstancias de que el agente tuviera conocimiento en
el instante de la comisión del hecho. Debe contestarse afirmativa
mente la cuestión relativa a si estas circunstancias sirven de base
a un pensamiento sano y recto para calcular por ellas la probabili
dad del resultado, no obstante que puedan también haber existido
otras conocidas posteriormente que, si hubieran sido conocidas
en un principio, hubieran dado desde luego la seguridad de que el
resultado no había de producirse. En este amplio concepto de la

acción peligrosa hay que pensar, a mi juicio, con relación a aque
llos delitos en que solamente se presupone una capacidad de la
acción para producir determinado mal, ya se haga uso expreso de
esta misma expresión, ya se indique el hecho de otra cualquier
manera. Pero, sobre todo, hay que decir que a la tentativa punible
de delito le es esencialmente inherente la peligrosidad de que aho
ra se trata, conforme veremos más al por menor en el § 46.
La apreciación de la peligrosidad, en cualquiera de los dos sen
tidos expuestos, lo mismo en el restringido que en el amplio, como
un carácter constitutivo del delito, claro es que no puede tener
lugar sino bajo el supuesto de que al considerarla estudiamos
una circunstancia objetiva, y que ha de ser fijada y determinada
en cada caso. Esto es también, sin duda, lo que sucede. La peligro
sidad de ciertas maneras de obrar, por ejemplo de los atentados
mencionados antes, para determinados bienes, es una magnitud
objetiva que, por su misma naturaleza, es susceptible de un cóm
puto cuantitativo con el auxilio de la estadística. Se ha combatido
esto, afirmando que el juicio de que una acción es peligrosa no
representa nada más sino la expresión de un proceder subjetivo
del que juzga, y que, por lo tanto, no nos dice nada acerca de la
índole objetiva de esta acción. Esta afirmación, entre otras cosas,
es contradicha por los métodos y los resultados del cálculo de las
probabilidades. Si fuese exacta, no se comprendería tampoco, apar
te de otras muchas cosas, por qué razón conmina con penas la ley
de los delitos culposos. Pues semejante conminación no tiene sen
tido sino bajo el supuesto de que hay acciones que por su índole
objetiva se reconocen como peligrosas, y las cuales, en atención a
esta propiedad suya, pueden evitarse y deben ser evitadas.
5. Delitos de p eligro g en e ra l Muchas clases de acciones cuyos

caracteres generales representan cierto peligro para determinados
bienes son penadas por el legislador, ya de un modo exclusivo, ya
en atención a esta propiedad de ellas, sin que, no,obstante, su peli
grosidad tenga relación en cada caso concreto «con las exigencias
seguras y las circunstancias del hecho ejecutado. El legislador
puede haber prescindido de estas exigencias:
a) Porque la ordinaria peligrosidad de las acciones concretas
puede ser causa de que se considere superfluo el establecer o com
probar semejante propiedad en general, en lo que puede haber
influido, ante todo, la circunstancia de que las acciones de que se
trata son objeto de una reprobación común y, por consiguiente,
no se juzga injusto someterlas a castigo, aun independientemente

de que se compruebe o no su peligrosidad concreta. De esta clase
es, por ejemplo, la quiebra simple (§ 210 de la ley de concursos),
la venta de votos de los acreedores (§ 231 de ella), los juegos prohi
bidos (§ 284 del RStrG.).
b) Porque se estima ofrece una grandísima dificultad el llegar a
establecer una distinción segura y simétrica entre aquellos casos
en los que reside un peligro concreto y en que tal peligro se ha pro
ducido de un modo culpable, y aquellos otros en los que esto no
sucede, y porque con ello se recargaría la obligación del juez, de
proceder a tal distinción entre unos y otros casos, con pesquisas e
investigaciones que le robarían el tiempo, sin llegar a ningún resul
tado satisfactorio, y a la vez se haría perder buena parte de su fuer
za preventiva a las prohibiciones de que se tratara. Este punto de
vista es el que se hace valer entre otros casos para la delimitación
de un gran número de delitos incluidos en el título o sección XXIX
del RStrG. De tal especie son, por ejemplo, las infracciones de las
Ordenanzas de policía en lo relativo a los enterramientos antes de
tiempo, la preparación ilícita de venenos o medicamentos, el llevar
con velocidad exagerada los carruajes o las caballerías por el inte
rior de las ciudades o aldeas, etcétera. Los caracteres generales de
estas acciones se refieren, sin duda, a determinados peligros que el
legislador quiere prevenir por medio de la amenaza de los primeros;
pero es muy posible, y no habría de considerarse nunca como caso
especialmente excepcional, el que las circunstancias que rodearan
a cada hecho y de las que su autor tuviese conocimiento pudieran
hacer que la acción concreta de que se tratare apareciese como pri
vada absolutamente de peligro para los intereses ajenos. En estas
ocasiones, y en el supuesto de que las acciones no sean objeto de
la reprobación pública por otros motivos, puede preguntarse en qué
consiste el fundamento y la justificación ética del castigo que se
impone al agente. Y a esta pregunta se debe contestar diciendo que
en tales casos la justificación o fundamento que se busca lo ofrece
la inobservancia, ora dolosa, ora culposa, de los preceptos jurídicos
que prohíben las aludidas acciones, o, lo que es lo mismo, el ele
mento de la desobediencia, del cual hemos hablado más arriba (§
4, núm. 2). Merced a tal circunstancia se denomina a estos delitos
“delitos de desobediencia”. Pero en atención a que los preceptos que
aquí se infringen tienen un propósito preventivo y persiguen este fin
de prevención de un modo especial y amplio, fin que hace que esos
preceptos ofrezcan un carácter de reglas de policía, las acciones en
cuestión reciben el nombre de “contravenciones de policía”.
46 Derecho penal . P arte general.
6. En los caracteres de muchas especies de delitos, y en

muchos casos concretos de importancia saliente, se encuentran
numerosas y variadas combinaciones de los elementos que acaban
de ser estudiados.
§ 1 6 . F a lta s de d isciplin a y co n tra v en cio n es a dm in istra tiva s
Fuentes: HH., III, ps. 339 y ss. (Meves). V. Bar , Manual, I, ps. 353
y siguientes. Laband, Derecho político del Imperio alemán (Staatsrescht
des Deutschen Reichs), I, ps. 462 y siguientes. V. L iszt en el Dicciona
rio de derecho (Rechtslexicon) de v. H oltzendorff, art.: Penas adminis
trativas y penas disciplinarias (Ordnung=und Disziplinarstrafen).
1. Bajo el nombre de faltas disciplinarias se comprende un gru

po de infracciones de muy diferentes especies. Hay faltas de disci
plina dentro de determinados órdenes de la vida sometidos a una
organización especial. De esta clase de órdenes son: la escuela y
la casa, las universidades, las iglesias y otras personas sociales,
el servicio del Estado, el Ejército, el cuerpo de prisiones, la Arm a
da, etc.; y son faltas de disciplina: los actos de insubordinación,
otras violaciones del orden peculiar a cada una de las mentadas
agrupaciones, la indolencia en el cumplimiento de determinadas
obligaciones, y, en suma, un género de vida que no se armoniza
con la situación del agente dentro de un círculo dado de indivi
duos, o que puede parecer inconveniente para su marcha y pros
peridad.
La característica común a todas estas faltas de disciplina
consiste en su relación con las condiciones dentro de las cuales
pueden cumplir su misión especial los respectivos organismos.
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les ha concedido o que les ha reconocido y trazado los límites de

su acción, poder que se manifiesta bajo diferentes formas, o sea
garantizando aquellas condiciones, estableciendo los preceptos
oportunos y amenazando a los infractores de éstos en la medida
en que lo exige el peculiar interés que les sirve de base. Por lo
demás, este derecho disciplinario tiene diferente extensión y está
diferentemente formado, según la importancia de los organismos
a quien corresponde y la naturaleza de sus fines. Su carácter
depende también de la naturaleza jurídica de la relación entre los
individuos y los organismos de que se trate, así como de la índole
y especie de su fundamento.
Las acciones correspondientes a esta esfera disciplinaria pue

den tener una importancia que sobrepase las relaciones del círculo
particular que ellas suponen, y dar origen a una responsabilidad
ordinaria que estribe en los preceptos de las leyes penales comu
nes. La responsabilidad basada en el derecho penal disciplinario
no excluye esa otra de que acabamos de hablar. (Ver RG. del 31 de
marzo de 1873, § 78.)
Sin embargo, no es posible, en general, hallar justificado un
doble proceso. En muchos crímenes y delitos que, según el RStrG.,
deben ser penados, por ejemplo, en funcionarios públicos, se pre
senta el atentado contra la disciplina como un elemento integran
te, en el sentido de que parece contribuir al castigo de aquéllos. Así
sucede, por ejemplo, en el caso de la corrupción o cohecho pasivo,
castigado en el § 331 del RStrG. Esta infracción es, por su fondo,
una falta disciplinaria, y solamente se ha llevado al sistema del
derecho penal en atención a su especial importancia.
Las faltas de disciplina cometidas por militares, las cuales
están reguladas por la ordenanza penal militar del Ejército, fecha
31 de octubre de 1872, y por la de la Marina, fecha 23 de noviem
bre de 1873, se distinguen de los delitos militares, los cuales, si
se presentan, en el caso concreto de que se trate, como hechos
relativamente leves, pueden ser penados por la vía disciplinaria
(EG. del Código penal militar, § 3). Trátase aquí, sencillamente, de
una particularidad del procedimiento, y no de especiales puntos
de vista del derecho penal disciplinario.
2. Muchas clases de infracciones jurídicas insignificantes

entran dentro del concepto de contravenciones administrativas
(Ordnungswidñgkeiterí), concepto que, por lo demás, es difícil
determinar de una manera precisa. Las penas que se imponen por
tales infracciones se denominan asimismo penas administrativas
(Ordnungsstrafen). Pero estos conceptos son también variables, y
se refieren a consecuencias jurídicas de diversa significación. Las
contravenciones administrativas pueden revestir los especiales
caracteres de las faltas de policía, de los delitos por omisión, de
las faltas disciplinarias, o los de otras clases de hechos; pero todas
ellas tienen como característica común el que ellas no son objeto,
sino en limitada medida, de una reprobación moral, por lo que no
afectan el honor del culpable o lo afectan muy poco. Al castigarlas
se hace frecuente uso de las presunciones de culpabilidad.
§ 1 7 . C rím en es, delitos y fa lta s
1. En el derecho penal vigente en Alemania, de acuerdo en

esto con numerosas legislaciones extranjeras, se dividen las accio
nes punibles en tres grupos, a saber: crímenes en sentido estric
to, delitos en sentido estricto y faltas o contravenciones en sentido
estricto, atendiendo al diferente contenido de las penas con que
se hallan conminadas. En tal concepto, son “crímenes” (Verbre-
chen) los delitos castigados con la muerte, con la reclusión o con
la detención en una fortaleza por más de cinco años, es decir, con
las penas más graves; son “delitos” (Vergehen) las acciones puni
bles castigadas con detención inferior a cinco años, con prisión
o con multa superior a 150 marcos, por lo que se les caracteriza
como delitos menos graves o de gravedad media; y son “faltas” o
contravenciones (Uebertretungen) las acciones castigadas con las
penas más leves, a saber: con arresto o con multa inferior a 150
marcos.
2. Esta división de los delitos tiene una importancia general;

las acciones que las leyes especiales del Imperio o las leyes territo
riales conminan con penas se incluyen también en las indicadas
categorías, conforme a los mencionados caracteres. Sin embargo,
hay ciertas particularidades que tienen valor conforme al Código
penal militar (§ 1), por cuanto, según él, son también “crímenes”
militares aquellos delitos que estén conminados con pena de
prisión superior a cinco años, y los “delitos” se caracterizan por
la “pena de privación de libertad” (Freiheitstrafe), propia de este
Código.
3. Los principios generales establecidos por el RStrG. son los

que, en caso de duda, valen de igual modo para todas las tres cate
gorías de acciones. Hay, sin embargo, algunos principios a los cua
les la ley atribuye expresamente un valor exclusivo para una sola
de dichas categorías, o también para dos de ellas. (Cfr., en cuanto
a los “crímenes”, los §§ 43 y 49 a; en cuanto a los “crímenes y los
delitos”, los §§ 43, 49 y 257, y en cuanto a las “faltas”, los §§ 6,
28, 37, 40, 42, 57, 67, 70, 77 y 78 del RStrG.)
4. El criterio para resolver si una acción punible ha de ser

incluida en uno o en otro de los tres conceptos referidos es la
pena más alta que se permita imponer a la especie o subespecie
correspondiente de delitos, y, por lo tanto, no aquella pena que se
haya efectivamente impuesto o decretado en el caso concreto de

que se trate. Solamente cuando haya que aplicar aquellas leyes
que condenan al pago del múltiplo del importe de un impuesto
o contribución que se ha querido eludir es cuando se atenderá,
para que sirva de criterio, a la pena impuesta en el caso concreto.
Cuando se trate de una pena compuesta de varias otras que pue
dan imponerse alternativamente, habrá que atenerse a la especie
penal más grave de todas. Para este efecto no se tienen en cuenta
las penas accesorias, como el comiso de determinados objetos.
Tampoco influyen para resolver la cuestión las disposiciones espe
ciales relativas a las “circunstancias atenuantes”, al aprecio de la
juventud para los efectos de la punición (RStrG., § 57), a la mane
ra de tratar la simple tentativa en oposición al delito consumado,
y a la manera de castigar la complicidad o el auxilio para el delito
en oposición a la comisión directa de éste.
C apítulo II
EL SUJETO DE LAS ACCIONES PUNIBLES
§ 18. Las personas colectivas, como sujeto

de las acciones punibles
Fuentes: v. K ries, De delictis universitatum, 1876. Gierke, El dere

cho de las personas sociales (Genossenschaftsrecht), II, p. 522; III, ps.
168 y ss., 234 y ss., 342 y ss., y 402 y siguientes. VL., § 26.
1. Todo delito tiene un sujeto por quien parece cometido: un

sujeto, pues, en el que residen aquellas propiedades de las que
depende, en el sentido de nuestro derecho vigente, la capacidad
para cometer delitos.
2. Según el derecho vigente, estas propiedades no se dan sino

en los individuos humanos, no en las corporaciones y sociedades.
Tal principio no admite excepción alguna, según el RStrG. Lo
demuestra así la existencia, por un lado, de los requisitos o condi
ciones, y por otro, la de las consecuencias de la imputación jurídi
ca, tal y como aquel Código las determina: lo primero, en cuanto
se requiere la demostración de que el culpable ha procedido con
dolo o con culpa personales; y lo segundo, en cuanto preceptúa
la sustitución de las penas pecuniarias, en el caso de que no las
pueda hacer efectivas el autor, por las de privación de la libertad,
del propio modo que aplica también dicho Código otras penas que
solamente pueden ser ejecutadas contra individuos, no contra per
sonas colectivas.
3. Con todo, al Derecho actual no le es completamente extraña la

responsabilidad de estas últimas. Tanto las leyes del Imperio como
las leyes territoriales admiten una responsabilidad subsidiaria de
tales personas para el caso de penas pecuniarias, responsabilidad
que se hace efectiva en los gerentes o representantes puestos al
servicio de ellas. (Cfr., por ejemplo, la ley sobre la unión aduanera,

§ 153, núm. 2.) Esta responsabilidad es de derecho público, no de
Índole privada, como muchos piensan, y su objeto constituye una
pena. También tiene carácter penal la disolución con que se conmi
na a ciertas asociaciones para el caso de que incurran en determi
nadas infracciones legales (Código industrial, §§ 103, 104 y ley del
4 de julio de 1868 sobre las sociedades, § 35). Algunas legislaciones
extranjeras (como la francesa y la belga) admiten una responsabili
dad penal de los municipios por causa de los hechos violentos que
dentro de sus respectivos términos puedan cometer los individuos
en tropel o tumulto. En la Edad Media se exigía responsabilidad con
mucha extensión a las corporaciones por las infracciones jurídicas
que hubieran cometido los órganos de ellas o que hubieran sido eje
cutados en el círculo de su acción (tal acontecía, según el Espejo de
Sajonia y según la Bula de Oro), y todavía hoy acontece lo mismo
en el campo del derecho internacional.
4. La regla de nuestro actual Derecho interno antes mencio

nada no se apoya sobre fundamentos doctrinales, según se suele
creer ordinariamente, sino sobre motivos de índole práctica. No es
“doctrinalmente imposible” que la voluntad colectiva que se mani
fiesta en la conducta de una corporación se exteriorice ejecutando
algún acto peligroso o dañoso para los intereses protegidos por el
Derecho, y prohibido en tanto por éste; ni tiene tampoco nada de
irracional el que las reacciones jurídicas, incluso las que tienen el
carácter de penas, se impongan al individuo o agente por medio
del cual se ha ejecutado aquel acto. Los individuos que constitu
yan la persona social son en tal caso indirectamente afectados
en la medida de su participación en el obrar y en los intereses de
dicha persona. Sin embargo, es en general más conforme con los
fines del derecho penal el que cada particular asociado sufra direc
tamente la pena que le corresponda en atención a la culpabilidad
personal que se demuestre haya tenido, suponiendo naturalmente
que esta determinación se considere factible, lo que por lo regular
no suele acontecer.
§ 19. La im pu ta bilid a d
Fuentes: A. B erner, Líneas fundamentales de la doctrina de la impu

tación criminal (Grundlinien der krim. Imputationslehre), 1842. J essen,
Sobre la imputabilidad (Ueber Zurechnungsfähigkeit), 1870. V. R önne,
La imputación criminal (Die krim. Zurechnung), 1870. Hoppe, La impu-
tabilidad (Die Zurechnungsfähigkeit), 1877. B ruck, Doctrina de Ta impu-

tabilidad criminal (Lehre von den kñm. Zurechnungsfähigkeit), 1878.
W ahlberg, Escritos (Schriften), I, 1875. HH., II, ps. 157 y ss. (Schaper).
H. , I, ps. 201 y siguientes. VL., ps. 147 y siguientes. HM., I, ps. 180 y
siguientes. Ver también las fuentes de los §§ 26 y ss., y 28 y siguientes.
V olkmann v. V olkmar, Tratado de psicología (Lehrbuch der Psychologie).
E. Laas , La causalidad del yo (Die Kausalität des Ich), en la “Revista de
filosofía científica” (Z. für wissenschaftliche Philosophie), 1880.
Solamente puede ser sujeto de un delito aquel individuo a cuya

voluntad puedan atribuirse desde el punto de vista penal ciertos
salientes acontecimientos, por proceder de ella y caracterizarla,
efecto de lo cual se ponen a cuenta y cargo de ella. El conjunto de
las propiedades de un individuo, que son decisivas en esta materia
en el sentido de nuestro derecho vigente, constituye su imputabili-
dad y su culpabilidad.
A estas propiedades pertenecen:
I. La facultad jurídica del discernimiento (Untercheidungsfahig-

keit), esto es, la facultad de reconocer los caracteres constitutivos
de los hechos de que se trate, o, lo que es lo mismo, su cualidad
de dañosos o de peligrosos y su oposición a las normas vigentes
en el Estado.
2. La interna capacidad espiritual, o sea la facultad de afirmar

nuestra individualidad espiritual conforme con dicho reconoci
miento, y, por lo tanto, de reaccionar contra las excitaciones a la
acción que tal reconocimiento favorece, de una manera que res
ponda a nuestra índole espiritual y a los intereses que tienen raíz
en ella.
La facultad de discernimiento y la capacidad espiritual sirven
de base al poder que una persona tiene para hacerse valer en la
vida social como un factor independiente y que obra del conformi
dad con su propio criterio. Pero estas facultades forman £1 supues
to en virtud del cual podemos hacer responsable a la peisóna refe
rida de cualquier cosa que realice en esta esfera, es defcir, de que
podemos ponerle en cuenta lo que ha hecho.
El mentado poder implica “la libertad del querer”. Pues esta
libertad no es otra cosa sino la ausencia de obstáculos en una per
sona para exteriorizar ese poder, para ser activa con arreglo a su
propio criterio.
Con dichas propiedades se halla enlazada normalmente la
actividad de las fuerzas morales, y, por lo tanto, la del motivo del
deber, o lo que es lo mismo, la conciencia. De esto depende el que

la oposición preestablecida entre un acto y las reglas obligatorias
que lo rigen pueda en sí misma obrar como un motivo. Sin embar
go, este elemento no coincide lógicamente con el antes menciona
do: ninguna repugnancia interna hay en atribuir al diablo la facul
tad de discernimiento y la facultad de determinarse por sí mismo
a obrar, y a la vez la total carencia de inclinaciones morales. Lo
único sobre lo cual se puede cuestionar es lo siguiente:
a) Si se puede demostrar que la carencia o defecto del sentido
moral (“moral insanity”) sea realmente compatible con la existen
cia de aquellas otras propiedades;
b) Si, cuando tal suceda, los individuos de quienes se trate
deben ser considerados inimputables en el sentido de nuestro
derecho vigente.
A la primera de estas preguntas hay que contestar de un
modo afirmativo; sobre la segunda volveremos más adelante (§
23, núm. 2).
Fuentes: A. Merkel, Ponencia al noveno Congreso de los juriscon

sultos alemanes sobre el proyecto del Código penal imperial (Gutachten
fü r den 9 deutschen Juristentag über den Entuo. des RStrG.s). J olly,
Sobre la imputabilidad atenuada (Ueber gemindere Zurechnungsfähig
keit), en la “Revista de psiquiatría” (Z. für Psychiatrie), t. XLIV.
1. Las propiedades de que en el párrafo anterior se habla pre

sentan una magnitud relativa. Pueden estar más o menos desarro
lladas y afirmadas, y su actividad puede hallarse más o menos
exenta de obstáculos y trabas. Estas diferencias producen una
distinta medida de la responsabilidad con respecto a un determi
nado hacer, a una conducta determinada. Cuanto mayores sean
la independencia espiritual y la libertad de una persona, tanto
más completamente se le podrán poner en cuenta en todo caso
los hechos punibles.
2. El requisito de la im putabilidad representa un mínimo

en relación con la posesión de aquellas propiedades, mínimo
del cual depende la responsabilidad jurídica de los hechos que
nos interesan. Ese mínimo puede ser distinto, según las varias
clases de hechos y según las diversas direcciones de la respon
sabilidad jurídica, y así ocurre en nuestro Derecho vigente. Por
ejemplo, la medida del desarrollo espiritual que se requiere en el

círculo de la adm inistración de justicia civil para que nuestros
hechos originen responsabilidad jurídica y para que las declara
ciones de nuestra voluntad adquieran fuerza obligatoria, no es
la misma que se requiere en el círculo de la justicia penal, y en
el campo de esta últim a un mismo individuo puede tener sufi
ciente facultad de discernimiento, etc., en relación con ciertos
hechos y relaciones, y ser al mismo tiempo considerado como
incapaz para otros.
3. El mínimo de referencia existe, por regla general, en el

hombre adulto y sano, con respecto a toda clase de delitos, y
por lo mismo, no hay necesidad de que su existencia quede
especialmente comprobada, de no haber circunstancias pecu
liares que den m argen a duda. Por eso es por lo que las leyes
caracterizan este estado de cosas de una manera meramente
negativa, o sea indicando aquellas circunstancias que deben
excluir la im putabilidad.
4. Entre estas circunstancias:

a) Hay unas que hacen aparecer las propiedades de que hemos
hablado más atrás como todavía insuficientemente desarrolladas,
o como desprovistas en general de todo desarrollo. A esta esfera
pertenece, sobre todo, la menor edad.
b) Hay otras, como, por ejemplo, la enfermedad mental, que
hacen aparecer aquellas propiedades como abolidas o como sus
pendidas.
5. Los sujetos en quienes se da el referido mínimo pueden ser

divididos en dos grupos, que no presentan en verdad contornos
muy netos y precisos, a saber: unos, cuyas facultades psíquicas
y cuya situación espiritual alcanza la normal medida humana, y
otros, en quienes aquella situación y aquellas facultades se han
quedado por debajo de dicha medida. Al último grupo, con el cual
parece necesario hacer uso de un tratamiento más benigno, y
muchas veces de otro tratamiento específicamente distinto que
con el primero, pertenecen los individuos jóvenes, que han alcan
zado sin duda el grado conveniente de imputabilidad, pero cuyo
carácter se nos ofrece todavía como insuficientemente maduro (cfr.
más abajo el § 22, núm. 2). Pertenecen también al mismo grupo
diferentes clases de personas, las cuales, con agravio de ellas, no
han hallado una consideración especial en el Derecho vigente,
como pasa, sobre todo, con los débiles de espíritu de una manera
constante, en quienes se da, sin embargo, el referido mínimo espiri
tual, así como también con aquellos sujetos que presentan alguna
anomalía o perturbación morbosa de las funciones psíquicas, pero
sin que por eso se pueda decir que la imputabilidad está en ellos
excluida del todo (ver luego el § 24).
§ 2 1 . L a m e n or eda d
Fuentes: Baumert, La imputabilidad y el castigo de las personas

jóvenes (Zurechnungsfähigkeit und Bestrafung jugendlicher Personen),
1877. GS., 1874, 1868, 1881 (v. Holtzendorff y S chwarze). Ullmann,
en la “Revista general de Derecho” (“Z. für das ges. Recht”), de G rün
hut, III, 1877.
1. La menor edad presenta ante nuestra vista un proceso evolu

tivo, del cual resulta, en condiciones normales, la edad madura, y
con ella la imputabilidad. En dicho proceso se pueden distinguir,
en general, los siguientes aspectos:
a) La evolución intelectual, que conduce a la adquisición de
la facultad de discernimiento exigida por la ley. Pertenece a este
orden la elaboración de un sistema de representaciones tocantes
al mundo exterior, y en especial tocantes al mundo social y políti
co, a nuestra posición dentro de él y a las leyes naturales, morales
y jurídicas que en él dominan, así como también a las relaciones
de nuestro propio hacer o no hacer con estas leyes.
b) La formación de la voluntad y de las energías del ánimo.
Aquélla representa la íntima capacidad espiritual de que anterior
mente hemos hablado, y éstas pueden convertir en vivas aquellas
energías en que encuentra su sostén la actividad de las leyes éti
cas y jurídicas, o sea las energías de la conciencia individual.
2. No todo el mundo adquiere la madurez de la edad en el

período de la vida dicho. A esto obedece el que el legislador con
sienta al juez un cierta amplitud para que pueda tomar en cuenta
las diferencias y particularidades que en la materia existan en los
varios casos.
Por otra parte, no hay caracteres exteriores que marquen la
adquisición de la edad madura de tal manera, que para una apli
cación uniforme de las leyes pudiera ser suficiente con indicar al
juez que hiciera un examen del sujeto en cuestión viendo si era o
no ya mayor de edad. Más bien, sólo puede obtenerse dicha unifor
midad cuando el legislador señale ciertos límites positivos que res

trinjan el arbitrio judicial, en vez de hacer mención de las señales
naturales exteriores, antes mentadas, que no existen.
A estos dos criterios responde, en general, la conducta seguida
por la legislación moderna.
3. De conformidad con tales criterios, la mayoría admite tres

períodos en la edad:
a) Un período de inimputabilidad absoluta. Aquí se aplica el
mínimo antes mencionado, y por consiguiente, la imputabilidad
queda sin más excluida.
b) Otro período de madurez problemática. Aquí queda el juez
obligado a examinar en cada caso concreto si existe o no existe la
madurez de la edad.
c) El período de la madurez presunta.
El RStrG. se hace cargo de la menor edad especialmente en los

§§ 55-57, estableciendo los siguientes principios acerca de los dis
tintos períodos a que acabamos de referirnos.1
1. La edad de la inimputabilidad se extiende, según él, en

general, hasta los doce años cumplidos. El menor de doce años
no es penalmente imputable, y por consiguiente, “no se le puede
perseguir criminalmente” por causa de sus actos. Estos actos mis
mos, aunque revistan los caracteres exteriores de alguna especie
de delitos, no han de ser considerados como tales en el sentido
del derecho penal (el RG. es de otra opinión). Pero a los órganos
del poder en los Estados confederados se les reserva el derecho
de tomar las medidas que crean convenientes para la “corrección
y vigilancia” de los correspondientes individuos. Sobre todo, pue
den decretar su reclusión en un establecimiento de educación o
de corrección, siempre que las autoridades tutelares hayan decla
rado comprobado el hecho y conveniente la reclusión, después de
un examen circunstanciado del caso. La reglamentación especial
de lo que debe hacerse queda encomendada a las legislaciones
territoriales.
El principio según el cual los menores de doce años no pueden
ser objeto de procedimiento penal vale también con respecto a los
delitos contemplados por estas últimas legislaciones. Para la exclu-
sión del proceso sirve de criterio decisivo el que la acción haya sido
ejecutada antes de que el agente haya cumplido el décimotercero
aniversario del día de su nacimiento.
2. El período de la madurez problemática se extiende, según

el RStrG., desde los doce hasta los dieciocho años cumplidos. En
estos casos, la regla es que se debe proceder a la formación de cau
sa criminal sobre las respectivas acciones y a la pronunciación de
sentencia por el juez. Solamente en el caso de incesto contempla
do en el § 173, párr. 4o del RStrG., es cuando no se puede incoar
causa contra estos sujetos, así como tampoco en el de perjurio;
pero con respecto a este último hay que decir que no habrá causa
cuando el agente no hubiera cumplido todavía dieciséis años, y
por tanto no tuviera capacidad para prestar juramento. Siempre
que se entable proceso, es necesario que antes de la sentencia se
haga un examen previo para resolver si el culpable tenía al tiempo
de realizar el acto “el desarrollo mental necesario para reconocer la
punibilidad del mismo” , o lo que es igual, la capacidad jurídica de
discernimiento en relación con el hecho concreto ejecutado.
El resultado de tal examen puede ser la declaración de que no
ha existido el discernimiento necesario. En este caso, el inculpa
do debe ser absuelto. Su acción no aparece entonces como delito,
igual que las realizadas por los menores de doce años. También
ahora pueden tomarse medidas de vigilancia y corrección, y en
caso necesario recluir a los menores de que se trata en un estable
cimiento educativo o correccional. Pero la resolución respectiva ha
de adoptarla el juez en su misma sentencia absolutoria. Cuando
tenga lugar el envío a un establecimiento, el enviado puede perma
necer en él, al arbitrio de la autoridad administrativa que lo dirija,
hasta que haya cumplido veinte años.
Pero el resultado de dicho examen puede ser también la decla
ración de que el discernimiento ha existido. En este caso, al sujeto
de que se trata se le impondrá una pena, aun cuando con aplica
ción de las disposiciones dulcificadoras del § 57 del RStrG. Por
esto, en lugar de la pena de muerte o de las penas perpetuas de
privación de libertad que se impondrían si se tratara de mayores
de edad penal, los menores sufrirán la temporal de privación de
libertad; en lugar de la de reclusión, la de prisión, y en lugar de
las penas que a los adultos se les hubieran impuesto por los deli
tos menos graves o las contravenciones cometidos, los menores de
edad sufrirán por causas de hechos leves una simple reprensión.
Por lo demás, la pena habrá de determinarse entre los extremos
del mínimo legal de la clase de pena con que esté conminado

el hecho en cuestión y la mitad del máximo de la pena que, en
igualdad de circunstancias, hubiera podido serle impuesta a los
adultos. Las penas contra el honor, que en otros casos pueden
acompañar como accesorias de las que se impongan por los corres
pondientes delitos, no recaen sobre los menores, ni tampoco la
sujeción a la vigilancia de la policía, que igualmente es permitida
con respecto a los adultos. Es también de notar que las penas de
privación de libertad, cuando se imponen a los menores que nos
ocupan, deben cumplirse en establecimientos o lugares destina
dos especialmente a este fin. Es esto una expresión de la exigen
cia según la que la justicia penal tiene, frente a las personas de
que se trata, una misión especial. Significa que los efectos de la
penalidad han de ser mantener apartados a estos delincuentes de
otros de más edad, y que hasta donde ello sea posible se dé a las
penas un carácter educativo. Conveniente sería (mirando el prece
dente del Derecho inglés) una reserva de las medidas y cuidados
que persiguen los fines dichos; por medio de ella podría adquirir y
mantener carácter de persistencia y continuidad, regulada por el
Estado y sustraída al influjo de la transformación que hasta aquí
se ha ejercido sobre las personas de que se trata, la acción de la
obra educativa complementaria que se aplica después de la expia
ción de la pena.
Los principios establecidos por el RStrG. con respecto a este
período de la madurez problemática no se aplican a la esfera
regulada por el Código penal militar, según cuyo § 50, la edad no
tiene influjo alguno sobre la punición. La consecuencia de ello es
que, con respecto a los crímenes y delitos militares, los individuos
son incondicional y plenamente responsables y penables desde el
momento en que cumplen diecisiete años.
§ 23. C asos de suspensión de d esa rrollo
1. Puede, en generál, dudarse si la sordomudez es o noxausa

que estorba la posesión de la facultad suficiente de discernimien
to. Por eso es preciso, según el § 58 del RStrG., tratar de poner
en claro esta circunstancia en cada caso concreto, habiendo de
imponer pena únicamente cuando se haya declarado, mediante
decisión judicial, la existencia de la “capacidad mental necesaria”
para comprender la punibilidad de la acción. Cuando esto ocurra,
son de aplicar las disposiciones generales del derecho penal. Si en
un determinado individuo concurre la indicada capacidad mental,

pero sin embargo, su desarrollo psíquico se ha quedado dentro de
la medida normal, entonces la sordomudez sólo puede ser toma
da en consideración como circunstancia influyente en la medida
de la pena (ver más abajo el § 94), hasta donde la ley lo permita.
Cuando se niegue la existencia de la capacidad mental necesaria,
el inculpado habrá de ser absuelto. El Derecho imperial no contie
ne regla alguna encaminada a prevenir ulteriores hechos dañosos
por parte del mismo sujeto.
2. El idiotismo moral, caracterizado en el § 19, no ha encontra

do lugar en el derecho vigente. Según él, como no se trata de situa
ciones patológicas, no carecen las personas en cuestión ni de la
capacidad indispensable para distinguir las acciones jurídicamen
te prohibidas bajo la amenaza de una pena de las demás acciones,
ni de la libre determinación de su voluntad. Ahora, estas formas
de capacidad son las que, dado el sentido en que se halla informa
do nuestro Derecho, sirven de base a la imputabilidad y a la cul
pabilidad. Si por “capacidad mental necesaria para comprender la
punibilidad de la acción”, de que hablan los §§ 56 y 58 del RStrG.,
se quiere entender, no tan sólo la referida facultad de discerni
miento (que es una propiedad intelectual), sino también facultad
de sentir la injusticia como tal (lo que es una propiedad afectiva),
y si, consiguientemente, se pretende mirar esta facultad como un
elemento de la imputabilidad en el sentido del RStrG., en ese caso
las personas de que se trata tendrán que ser absueltas. Mas esta
interpretación no es, a juicio mío, acertada. Si en los propósitos
del legislador hubiera estado el que los casos de que se trata die
sen lugar a la absolución, entonces debería haber determinado lo
que habría que hacer con estos individuos absueltos. El ponerles
de nuevo en completa libertad, teniendo ía segundad de que ellos,
sin temor a incurrir en pena, podrían ejecutar las acciones que
bien les pareciere, hubiera sido una locura que no podía estar en
aquellos propósitos. Y no existen disposiciones preventivas de nin
gún género para este caso en nuestra legislación.
3. El cretinismo excluye la facultad jurídica de discernimiento,

y, por lo tanto, la imputabilidad.
4. El defectuoso desarrollo (Ausbildung) de las facultades psíqui

cas es considerado siempre como fundamento para la exclusión de
la culpa y de la punibilidad, si ese defecto hace imposible en un
caso dado el comprender su injusticia y su carácter punible, sean

cualesquiera las especiales circunstancias que sirvan de funda
mento al defecto de que se trate. Falta aquí uno de los supuestos
de la imputabilidad de la acción, supuesto de que nos ocuparemos
después (§§ 26 y ss.).
§ 24. Enfermedades mentales
Fuentes: v. K rafft-E bing, Tratado depsicopatología judicial (Lehrb.

der gerichtlichen Psychopathologie), 2a ed., 1881. El mismo, Princi
pios de psicología criminal (Grundzüge der Kñminalpsichologie), 2a
ed., 1882. M audsley, La imputabilidad de los enfermos mentales (Die
Zurechnungsfähigkeit der Geisterkrankheiten), trad. alem. de Rosent
hal, 1875. L iman, L os estados de espíritu dudosos ante el tribunal
(Zweifelhafte Geisteszustände vor Gericht), 1869. Strzecka, en el HH.
II, ps. 219 y siguientes. Möli, Sobre los criminales locos (Ueber irre
Verbrecher), 1888. Kaspar L iman, Manual de medicina legal (Handb.
der gerichtlichen Medizin). W harton, A treatise on mental insoundress,
Filadelfia, 1873. Sobre esta obra ver v. Bar en “Grünhut”, 1875, p. 1.
Lombroso, El hombre delincuente, citado.1
1. Según el § 51 del RStrG., no se da la imputabilidad cuan

do el hecho haya sido cometido en una situación de perturbación
morbosa de la actividad espiritual que haya impedido al sujeto el
determinar libremente su voluntad. En lo cual se presuponen dos
cosas:
a) Una perturbación morbosa de la actimdad espiritual Semejan
tes perturbaciones entran dentro del concepto de enfermedad, es
decir, dentro de un concepto perteneciente a las ciencias médicas,
y para cuya aplicación habrá el juez de pedir dictamen, por regla
general, a los peritos médicos. La clase de enfermedad que aquí
se trata se caracteriza, bajo su aspecto fisiológico, por un padeci
miento del cerebro, como el órgano de las funciones espirituales, y
bajo su aspecto psíquico, por anomalías de la conducta espiritual,
que pueden presentarse predominantemente en la esfera de la inte
ligencia, en la de los afectos, en la de la voluntad, o en todas ellas
al mismo tiempo. Dada la conexión que existe entre todos estos
factores de la vida espiritual, no es admisible una enfermedad
que interese exclusivamente la inteligencia, o la parte afectiva, o
la voluntad. Pero la enfermedad espiritual puede ser más o menos
intensa y afectar por sus efectos en proporción distinta a los varios
campos de la vida espiritual.
Toda enfermedad de esta naturaleza perjudica el dominio psí

quico de la personalidad, sobre el que se funda la responsabilidad
de las acciones y omisiones, o lo que es lo mismo, la voluntad
libre, y por consecuencia, debe ser tomada en consideración al
aplicar la ley penal. Pero no toda enfermedad de éstas excluye
por completo aquel dominio, ni lo hace descender en su caso por
debajo del mínimo indispensable para que pueda tener aplicación
la ley penal.
b) Una perturbación morbosa de tal intensidad que excluya la
libre determinación de la voluntad. Es evidente que no hay que enten
der aquí por libre determinación de la voluntad una voluntad libre
en el sentido del indeterminismo -el liberum arbitrium indifferentiae.
Pues este elemento, por lo mismo que se halla fuera del horizonte de
nuestro saber experimental y comprobable, no puede ser objeto de
investigaciones procesales por parte del juez. Por lo demás, ver, res
pecto de él, el § 28. De lo que aquí se trata es tan sólo de la ya men
cionada ausencia de trabas u obstáculos para que el sujeto afirme
su individualidad espiritual, o sea, expresándolo políticamente, del
poder de esta última para un género de actividad adecuado a ella.
Si aparece que en el momento de la comisión del hecho una enfer
medad hacía imposible la existencia de este poder, entonces falta
la conexión necesaria entre el hecho y aquella individualidad espiri
tual, conexión de la que depende que nosotros podamos ponerle en
cuenta a esa individualidad lo acontecido, como una manifestación
de su esencia. De hecho, lo que en este caso se expresa es la exis
tencia de la enfermedad, no el carácter del autor. Por lo demás, no
es preciso exigir la exclusión de aquel poder en un sentido absoluto.
Para la absolución de un loco que haya sido procesado por hurto o
por homicidio, no se puede exigir que su personalidad apareciera en
el momento de la ejecución del hecho paralizada en absoluto, sobre
lo que en muchos casos sería además imposible llegar a saber nada.
Tampoco se requiere una prueba positiva de que no ha concurrido
la libre determinación de la voluntad. Basta con que el juez haya
adquirido el convencimiento, mediante la investigación procesal lle
vada a cabo, de que el individuo no gozaba de su libertad al tiempo
de realizar el delito. La circunstancia de haber sido ejecutado éste
con reflexión tiene tan poca fuerza probatoria de que ha existido
libertad, como la conciencia del autor de que el hecho está prohibi
do y conminado con pena.
2. Hay que distinguir del influjo de las perturbaciones espi

rituales las m anifestaciones de un carácter m al inclinado, ya p o r
causa congènita, ya p o r causa adquirida. Aun prescindiendo del

caso de idiotismo moral, ya mencionado, pueden darse otros de tal
semejanza exterior con él, que sólo mediante una diligente inves
tigación acerca del estado espiritual de la persona de que se trate
sea posible resolver la cuestión relativa a saber si tiene uno que
habérselas con un enfermo o con un criminal. Desde este punto
de vista, ofrecen dificultades ciertos hechos, para cuya ejecución
no se encuentra en su autor motivo alguno que la experiencia psi
cológica general explique de un modo suficientemente satisfacto
rio. Pero la resolución de aquella cuestión es, como se comprende
perfectamente, de la mayor importancia. Pues las anomalías del
carácter, tales como el desarrollo parcial o unilateral de las dotes
afectivas o de las de la voluntad (la codicia, la ambición, los celos,
etc.), la falta de simpatía o la obtusidad general de los afectos, no
excluyen, como sucede con las enfermedades mentales, la cone
xión entre el hecho ejecutado y la individualidad espiritual de su
autor, y, por lo tanto, no estorban la posibilidad de hacer al prime
ro objeto de imputación. Para el caso es indiferente el que dichas
propiedades hayan sido o no heredadas, y el que paralelamente a
ellas existan o no existan anomalías físicas. Con esto no se toca
en lo más mínimo a la diferencia entre personas que disponen de
limitados medios morales y de pequeña fuerza de resistencia con
que oponerse a las incitaciones al delito, y personas privadas por
causa de perturbaciones morbosas de dichos medios. Así, pues,
se distinguen los llamados “delincuentes natos”, de los cuales se
habla mucho en la moderna literatura, o sea las “naturalezas cri
minales”, como se las debe llamar, y los “locos criminales”. Pues
estas naturalezas criminales, entre las que se recluta el grupo más
peligroso de los delincuentes por hábito, forman la antítesis más
acentuada con los locos delincuentes, supuesto que la misión que
la justicia criminal tiene respecto de los primeros es de suma tras
cendencia y significación, mientras que, con relación a los locos,
esa justicia no tiene que hacer absolutamente nada. Y semejante
antítesis no se borra porque en las naturalezas criminales exista
también, en un número relativamente crecido de casos, una predis
posición a las enfermedades mentales, y porque, juntamente con
una excitación morbosa a ejecutar el hecho, concurran manifesta
ciones de un carácter defectuoso en los sujetos correspondientes.
De aquí no se sigue más sino que, tratándose de procesados de
esta especie, todas cuantas personas intervengan en los procesos
y en la punición de tales individuos deben poner un especial cuida
do en el cumplimiento de sus obligaciones a este respecto, es decir,
en cuanto se reñere a la determinación de su estado de salud o de

enfermedad mental.
Si fuera verdad lo que C . L o m b r o s o afirma, a saber, que en el
delincuente tenemos que habérnoslas con un hombre “el cual,
sea por suspensión de desarrollo, sea por enfermedad adquirida,
sobre todo por enfermedad de los centros nerviosos, está colo
cado, desde antes de su nacimiento, en una situación anormal
semejante a la de los locos” ; en una palabra: si fuese verdad que
“el delincuente es un hombre que padece de enfermedad cróni
ca” , en ese caso la distinción a que nos hemos referido pierde su
importancia y significación. Sólo que esta afirmación, la cual, con
siderada en su entero y absoluto valor, nos llevaría a decir, en el
fondo, que la perversidad, o en su caso la debilidad moral, es una
misma cosa con la enfermedad, carece de fundamento (ver, más
adelante, el § 28).
Por lo demás, la tendencia a aproximar en el campo de las
concepciones jurídicas los delincuentes con los enfermos es una
tendencia que se ha presentado muchas veces y bajo formas
diversas en los tiempos modernos. Partiendo de un doble punto
de vista y apoyándose en un doble paralogismo, se ha llegado
efectivamente a negar a la antítesis existente entre ellos la sig
nificación que le corresponde. Primeramente, se ha hablado de
supuestos o reales descubrimientos anatómicos y fisiológicos,
de particularidades corporales propias de los delincuentes, a las
que se daba un valor decisivo desde este punto de vista. De aquí
se ha sacado la conclusión según la cual la conducta espiritual
de los delincuentes depende de situaciones o propiedades corpo
rales de ellos, y se ha pensado en la necesidad de considerar el
delito como un producto natural, como una función necesaria,
dadas ciertas condiciones, función frente a la que era tan imposi
ble hallar fundamento para la responsabilidad, como lo es encon
trarlo para la conducta del loco. Sobre lo insostenible de esta
concepción ver después el § 28. En segundo lugar, se atiende a la
semejanza exterior de los hechos malos ejecutados por los locos y
por los criminales, y se concluye afirmando la igualdad del valor
social de unos y otros. Se juzga así de acuerdo con la doctrina
dominante, supuesto que esta última, por lo mismo que conside
ra que la culpabilidad y la efectividad del delito son dos cosas que
se sostienen recíprocamente la una a la otra, no se halla tampoco
en disposición de demostrar que exista una diferencia de valor
entre el hacer dañoso de un loco y el de un criminal (ver sobre
esto los §§ 10 y 27).
§ 25. Inconsciencia
Fuentes: Schwatser, El estado de inconsciencia, como causa que

excluye la pena (Die Bewusstlosigkeitszustánde ais Strafauschlies-
sungsgrunde), 1878. Schwarze, GS.} 1881.
1. Según el § 51 del RStrG., no existe tampoco imputabilidad

en el autor de un hecho cuando él se hubiere encontrado en un
“estado de inconsciencia que le haya privado de la libre deter
minación de su voluntad”. Aquí, al revés de lo que pasa con los
fenómenos estudiados en el párrafo precedente, se piensa en per
turbaciones pasajeras, ya de índole morbosa, ya no (embriaguez,
delirio febril, excitaciones anormales del ánimo, etc.), las cuales
producen el efecto dado. La palabra “inconsciencia” es preciso que
la interpretemos aquí cum grano salís. No se trata de una extinción
total de la conciencia. Más bien, a lo que la ley se refiere es a toda
ofuscación u oscurecimiento de la misma conciencia, que impida
a la voluntad determinarse libremente.
2. La causa que mayor importancia ofrece, de entre las alu

didas, es la embriaguez. Pero, con respecto a su significación
jurídica, pueden distinguirse tres grados: la pura ebriedad, la
embriaguez simple o incompleta, y la embriaguez completa o total.
La “simple ebriedad” produce generalmente un aumento de la acti
vidad espiritual, sin que por eso se oscurezca la conciencia. Por
lo tanto, no perjudica en general a la libertad de determinación
de la voluntad, y por eso mismo apenas si influye en la aprecia
ción y juicio penal de los delitos cometidos en tal estado. Por el
contrario, con la palabra “embriaguez”, sin aditamento alguno,
solemos designar una situación que se caracteriza por excitacio
nes apasionadas, por una cierta incoherencia o disgregación de
las representaciones, por la perturbación del equilibrio entre ellas
y por una lucidez limitada de la conciencia; la capacidad de la per
sona para obrar adecuadamente disminuye de un modo notable,
y en la medida en que esto sucede hay que estimar la embriaguez
como circunstancia atenuante dentro del margen que para ello
concedan las leyes. Y hay que hacerlo así aun en el caso de que la
embriaguez en sí misma y como taji sea imputable, a menos que
el sujeto hubiera podido prever la posibilidad de cometer un deli
to cuando se hallare en el estado de embriaguez (ver sobre esto
más abajo el § 35). El Código penal militar, en su § 49, no admite,
sin embargo, que se tenga en cuenta la embriaguez culpable para
juzgar las acciones punibles cometidas en actos del servicio o en

forma de infracciones del deber de la subordinación. Finalmente,
llamamos “embriaguez completa o total” una situación en la cual
la persona está privada por completo de “los sentidos”, esto es, de
la conciencia de su estado y de su relación con el mundo exterior,
y en la que ha perdido la capacidad nativa de dirigir sus energías
espirituales y corporales. Claro es que aquí no existe imputabili-
dad (ver, sin embargo, el § 35).
Hay ciertos casos especiales en que la embriaguez coincide
con el influjo de situaciones patológicas. Ocurre entonces que se
dan las apariencias de un obrar conscio y reflexivo, mientras que
la libertad de la voluntad no existe, ni el agente conserva ningún
recuerdo del hecho realizado, que ni él mismo comprende ni se
explica.
La gran importancia que a la embriaguez -ai “alcoholismo”- se atri
buye en nuestro campo, como se le atribuye también en general,
en cuanto fuente de males sociales, ha provocado una multitud
de esfuerzos encaminados a aumentar las energías de la lucha
contra ella por parte de los poderes públicos, y esos esfuerzos
debieran influir en nuestra legislación. Pero lo fundamental de las
correspondientes disposiciones (por ejemplo, sobre incapacidad de
los ebrios habituales, sobre limitaciones del derecho a entregarles
bebidas espirituosas) no tiene un carácter propia y especialmente
penal. (Ver, sin embargo, el § 361, núm. 5 del RStrG.)
C a p ít u l o III
LA IMPUTACIÓN Y LA CULPABILIDAD
I. G e n e r a lid a d e s
Fuentes: B erner, Teoría de la imputación (Imputationslehre), 1843.

K rug , Sobre el dolo y la culpa (Ueber dolus und culpa), 1854. Lucas,
La inculpación subjetiva en el actual derecho penal de Alemania (Die
subjektive Verschuldung im heutigen deutschen Strafrecht), 1884. Bi.,
N., II. BOnger, Sobre la representación, la voluntad y la acción, como
elementos de la teoría del delito y de la pena (Ueber Vorstellung, Wille
und Handlung als Elemente der Lehre vom Verbrechen und von der Stra
fe), 1888. G laser, La imputabilidad, la voluntad libre, el conocimiento
y la pena (Zurechnungsfähigkeit, Willensfreiheit, Gewissen und Strafe),
1887. HH., II, ps. 151 y siguientes. H., I, ps. 227 y siguientes. BE., §§
62 y siguientes. HM., I, ps. 192 y siguientes. VL., ps. 160 y siguien
tes. E. Laas , La causalidad del yo y La retribución y la imputación (Die
Kausalität des Ich, und Vergeltung und Zurechnung), en la “Revista tri
mestral de Filosofía científica” (Vierteljahrsschrift fü r wissenschaftliche
Philosophie), IV y V. S igwart, El concepto de la voluntad y su relación
con el concepto de causa (Der Begriff des Wollens und sein Verhältnis
zum Begriff der Ursache), 1879.
§26. Concepto de la imputación
1. Un hecho que revista los caracteres exteriores de delito no

entra dentro de la esfera del derecho penal, sino en cuanto lo que
una persona haya realizado exteriormente se halle ligado con una
disposición de su voluntad no armonizable con las exigencias del
Derecho. Solamente bajo este supuesto es como un resultado exte
rior puede ponerse en sentido jurídico a cargo de su autor, o lo que
es igual, serle imputado. Este acto de la imputación, que es lo que
constituye el punto central de las funciones del juez penal, requie
re un estudio más detallado.
2. Siempre que imputamos a alguien un hecho, sea en sentido

moral, sea en sentido jurídico, esta imputación lleva consigo un
juicio doble, a saber:
a) Un ju icio causal, al que antes nos hemos referido, en virtud
del que podemos atribuir el hecho a la voluntad del agente, que es
lo que lo caracteriza.
b) Un ju icio distributivo, que tiene por objeto poner en cuenta
ai autor del hecho, y en virtud de la conexión causal que entre
ambos existe, la significación del hecho mismo, su valor positivo
o negativo, con el fin de apreciárselo para lo futuro como servicio
o como deuda.
La imputación tiene de especial en la esfera del derecho penal
que, al tratar de ella, se trata de un acontecimiento que reviste los
caracteres exteriores de un delito, y que el acto de la imputación
misma se determina bajo el influjo regulador de las disposiciones
del derecho penal vigente.
3. El ju icio causal antes m encionado presupone especialmente,

con relación al delito:
a) Que la voluntad del inculpado haya entrado en acción y que
dependiera de ella la realización del hecho. Lo cual no sucede,
aparte de otros casos, cuando la persona haya sufrido alguna coac
ción física o mecánica que haya influido sobre su voluntad para
obligarla a hacer lo que ha hecho (RStrG., § 52).
b) Que obrando normalmente el motivo del deber, o sea la
voluntad recta de la persona para cumplir sus obligaciones respec
to del Estado y la sociedad, el hecho delictuoso no hubiera llegado
a realizarse.
4. La necesaria dependencia en que ha de hallarse el hecho con

relación a una actividad voluntaria antijurídica solamente existe
cuando el agente pueda comprender:
a) Que su conducta puede llevarlo a la realización de los ele
mentos característicos del delito, y
b) Que su conducta se presenta bajo este respecto como anti
jurídica.
Lo que no conocemos o no comprendemos no nos puede servir
de norma, de la propia manera que no puede tampoco poner en
acción el motivo del deber ni caracterizar a nuestra voluntad.
En los hombres sanos y de completo desarrollo espiritual, se
halla ligado de un modo inseparable, las mayoría de las veces, el
requisito designado en b, por lo que toca a la mayoría de los modos
de obrar que debemos nosotros tomar en cuenta, con el requisito

mencionado en la letra a. Esos hombres no pueden representarse
los caracteres constitutivos de un hurto, una estafa, un homici
dio, un estupro, un incendio, una exacción ilegal, etc., sin que la
significación de ellos respecto de los intereses ajenos y en relación
con las obligaciones sancionadas legalmente entren en juego en
su mentalidad, o por lo menos, sin que insistentemente pidan
traspasar el umbral de su conciencia. Sin embargo, esta regla no
es aplicable en modo alguno a todas las acciones amenazadas con
pena. Más bien es preciso reconocer, con respecto a no pocas de
ellas, que no todo el mundo comprende sin más la importancia y
significación de ellas en sus relaciones con los intereses protegidos
por el Derecho y en sus relaciones con el Derecho mismo. Si a esto
se añade que hay acciones de esta especie prohibidas por disposi
ciones legales no conocidas suficientemente, o que están en olvi
do, o que los ineducados no entienden, claro está que tendremos
como cosa muy fácil que el requisito indicado en la letra b de este
número no exista en el autor del delito, no obstante la completa
claridad con que estén detalladas las circunstancias de hecho que
caractericen el delito de referencia. Se establece, por ejemplo, la
prohibición de transitar durante un tiempo determinado por un
camino, al objeto de repararlo, y la prohibición va acompañada de
pena; pero el anuncio en que se consignaba la prohibición ha sido
arrancado por quien no debía. En este caso, evidentemente, no es
posible hablar de imputación, y el castigar las acciones correspon
dientes no tendría sentido.
5. Que lo hasta ahora expuesto responde a la concepción de

nuestro derecho positivo y que, por consiguiente, según este mis
mo derecho, no se puede hablar de imputación cuando el agente
no haya podido conocer lo antijurídico de su conducta, es cosa que
resulta del conjunto de disposiciones legales relativas al aspecto o
elemento interno de los delitos. Pero desde este punto de vista, el
§ 59 del RStrG. ofrece una importancia especial. Por lo mismo que
ese precepto dispone que no deben ser imputadas las circunstan
cias de hecho que pertenezcan a los elementos constitutivos de los
delitos cuando, sin culpa por parte del autor, éste las ignorase, vis
to es que reconoce de una manera inequívoca el requisito en cues
tión, pues una ignorancia que no es atribuible a conducta antijurí
dica es una ignorancia no culpable. Resalta de especial modo este
requisito en los §§ 56 y 58 del RStrG. (verbis: “el discernimiento
necesario para comprender su punibilidad”), relativos a los jóvenes
y a los sordomudos. Claro está que no se ha hecho esto en el sen

tido de que el requisito de que se trata sólo tenga importancia con
relación a estas dos clases de personas, sino en el de que, respecto
de ellas, parece indicado el proceder en cada caso a un examen
circunstanciado de su existencia y a una determinación expresa
de tal existencia, examen que, con relación a las demás personas,
no tendría fundamento.
6. Pero la importancia que al requisito que nos ocupa se le con

cede en el derecho penal vigente disminuye por la razón de que la
ley da p o r supuesta su existencia en algunas especies de delitos,
y lo hace, ya permitiendo destruir la fuerza de dichas presuncio
nes, ya no admitiendo tal acción destructora (cfr., por ejemplo, el
§ 190 del RStrG., el § 8 de la ley del 9 de junio de 1884 sobre los
explosivos; los §§ 20, núm. 2, y 21 de la ley de imprenta; los §§
137, 138, 146, núm. 2, 148, núm. 2, de la ley sobre las aduanas;
el § 66, núm. 2, de la ley del 8 de julio de 1868 sobre el impuesto
al aguardiente; el § 3 de la ley del 21 de mayo de 1878 sobre las
epidemias infantiles; el art. 249 a de la ley del 11 de junio de 1879
sobre las sociedades por acciones). El RStrG. da entrada a tales
presunciones principalmente con relación a ciertas consecuencias
de los delitos que sirven para aumentar la penalidad. Sobre esto
ver más abajo el § 34.
7. No es lo mismo la posibilidad de comprender la importancia

que una acción tiene con relación a los intereses protegidos por
el Derecho y la que ella misma ofrece como acción antijurídica,
que el conocim iento efectivo de los preceptos que dicha acción viola.
Esto último no constituye un requisito general de la imputación.
Un sentimiento defectuoso relativo a dichos intereses y al Derecho
mismo puede muy bien manifestarse en el hecho de no haberse
proporcionado un conocimiento suficiente de las normas regulado
ras de una determinada esfera de la vida. Y si se permitiera alegar
semejante ignorancia como causa de inimputabilidad, vendría con
ello a premiarse el indicado sentimiento defectuoso. De lo que se
trata aquí, en general, es tan sólo de que exista una conexión entre
lo acontecido y un estado de ánimo que a los ojos del Derecho es
defectuoso. Y esta conexión no deja de existir porque en el caso
concreto de que se trate haya habido ignorancia de los preceptos
violados.
Consecuentes con su criterio, defienden otra solución distinta
de la nuestra aquellos que ponen la esencia del delito enteramente
en una desobediencia frente a la pretensión del Estado a ser obede

cido, y que refieren por eso esta pretensión a las particulares nor
mas que contravienen los diversos delitos. Pues esta desobediencia
presupone, según ellos, la exigencia teórica de que sean conocidas
las normas violadas. Ya antes (§ 6) nos hemos referido a la unilate-
ralidad de este punto de vista, en el cual reside una inversión de
los enlaces naturales de las cosas. El Estado combate y pena nor
malmente determinados modos de obrar porque le parecen dañosos
y punibles, y, por consiguiente, en atención a propiedades que no
dependen de sus propias prescripciones y del conocimiento que de
ellas tenga el agente. No se derivan, por el contrario, en primer térmi
no, de los preceptos legales las propiedades de las acciones huma
nas sobre las que ha de resolver la conducta del legislador. Como
los hechos de una persona son laudables y útiles por causa de las
propiedades que en ellos mismos existen y obran, y no por el aplau
so que al autor de tales hechos se tribute, e independientemente
de que se conozca o no este aplauso, de la propia manera son cul
pables y dignos de pena en general los hechos por aquella persona
realizados, por su propia naturaleza, y no en primer término por
la desaprobación que sobre ellos recae o por la expresión que sus
propiedades encuentren en los respectivos preceptos del Derecho,
e independientemente de que se conozca o no esta expresión. De la
situación especial en que se hallan bajo este respecto ciertas con
travenciones o faltas, se ha tratado ya antes en el § 15.
8. Cuando existan los indicados requisitos o condiciones para

la imputación de un delito, entonces se da siempre la comisión de
este delito en el sentido de nuestras leyes penales, ya sea la comi
sión culposa o ya dolosa. En esta última, además de los requisitos
generales de la imputación en una dirección determinada, existe
un nuevo elemento que demuestra una participación más inten
sa de la voluntad. De qué manera se determina este elemento y
cuáles han de ser los criterios que se tengan en cuenta en general
para saber qué delitos se cometen dolosamente y cuáles otros cul
posamente, son cosas que expondremos después, en los §§ 29 y
siguientes.
§ 27. Concepto de la culpabilidad
1. La imputación de los hechos que a nosotros se nos presen

tan como reprobables y atentatorios al orden, ya desde el punto
de vista moral, ya desde el jurídico, contiene un juicio tocante a la

“culpabilidad”. Pues “culpabilidad” es el obrar o no obrar antijurídi
co de una persona que, según los criterios corrientes, constituye a
ésta, como tal, en deuda. Es una culpabilidad jurídica, por cuanto
la pretensión violada y la medida que se aplica para apreciar su
valor son de naturaleza jurídica. Cuando se dice: “A es culpable de
esta desgracia”, “la culpa es de A...”, es lo mismo que si se dijera:
“A ha causado el mal contraviniendo a una obligación, bien moral,
bien jurídica, y por consiguiente hay que cargar lo hecho en su
cuenta moral o jurídica”. Decir: El acusado es culpable del homici
dio” , significa lo mismo que decir que ha efectuado los elementos o
caracteres del homicidio y ha puesto en su cuenta el valor negativo
de este hecho, medido con el criterio o medida del Derecho. Los
conceptos de culpabilidad y hacer culpable se corresponden con
los conceptos de mérito y hacer meritorio. Cuando se dice: “esto
es mérito mío”, se expresa lo mismo que cuando se dice “esto es
culpa mía”, una relación causal con determinados acontecimien
tos, y también el enlace de su valor con la propia persona, con la
diferencia de que una vez se trata de un valor positivo, y la otra
vez de un valor negativo.
Pero algunas veces, cuando pronunciamos las palabras cul
pabilidad, culpable, mérito, merecedor, pensamos en las conse
cuencias prácticas que pueden sacarse de aquella atribución o
imputación del hecho, para el tratamiento futuro del culpable, en
armonía con los criterios comunes dominantes. Esto significan las
tesis: “Es culpable de la muerte”, “ha merecido una distinción”.
Pero en el campo del derecho penal, rara vez se emplea la voz “cul
pabilidad” en este sentido, por lo que se hace necesario que pres
cindamos de tal acepción en lo sucesivo.
2. Según lo dicho, la culpabilidad no es algo existente al lado

de la conducta causal del culpable, algo independiente de esa con
ducta, algo como formado de una especial material, sino que es la
misma conducta causal, apreciada con arreglo a los criterios domi
nantes y digna de imputación según estos criterios.
Hay que evitar dos errores en esta materia. El primero consiste
en hacer depender indebidamente el problema de la causación o
producción de un acontecimiento del problema de la inculpación.
Sobre esto puede verse el § 39. El otro, más trascendental aún,
consiste en hacer el problema de la inculpación independiente
del de la causación. La culpabilidad y la causalidad deben, según
esto, subsistir la una al lado de la otra, como cosas heterogéneas.
El criterio predominante es el último, y el mismo considera esta

separación como una conquista científica del mayor alcance. En
realidad, de verdad, todo cuanto se ha aducido en favor de tal
punto de vista puede reducirse a una pura conclusión engañosa.
Para resolver si A ha dado muerte a B de un tiro, o lo que es igual,
para saber si ha causado su muerte, es, a no dudarlo, indiferen
te el que la conducta de A sea o no sea culpable. Pero de esto no
se sigue que la causalidad y la culpabilidad sean dos cosas sus
tancialmente distintas, lo que únicamente se podría concluir en
el caso de que el concepto de causalidad abrazase meramente la
producción del hecho externo antes citado, y no a la vez la activi
dad de las energías espirituales. Verdad es que, por lo tocante a
los efectos mortales de aquel tiro, es indiferente conocer la causa
productora de este último y especialmente si y cuáles energías espi
rituales han entrado en juego como factores causales de él; pero
ni estas energías se hallan fuera del sistema de enlaces causales
de las cosas, aun cuando así se haya afirmado (ver v. R ohland ) y
así debiera afirmarse de ser exacto el criterio que nos ocupa, ni la
intervención activa de ellas es indiferente para nosotros, por cuan
to de ellas depende precisamente y en absoluto aquella significa
ción y aquel alcance del hecho que determinan la intervención de
la justicia penal. La cuestión para nosotros decisiva es la de saber
si la actividad violadora de los intereses sociales y de las normas
jurídicas debe ser referida a la voluntad de un hombre, esto es,
si esa actividad tiene su causa adecuada en la afirmación de la
individualidad de éste. Pero desde el momento en que se conteste
afirmativamente a esta pregunta, afirmada queda la culpabilidad
de este hombre, culpabilidad que, por lo tanto, no puede ser cosa
independiente de dicha afirmación de la individualidad.
La mentada separación entre la causalidad y la culpabilidad
hace imposible llegar a entender la conexión existente entre el deli
to y la pena. Pues es tan imposible comprender de qué manera ha
de conseguir el Estado acomodar sus penas a la actividad crimi
nal, si esta actividad no tiene parte alguna en la culpabilidad del
agente, c©mo lo sería el comprender que el Estado se preocupara
de la inculpación del delito, si esta inculpación no tuviese que ver
nada con el dañoso efecto que el delito haya causado en los intere
ses sociales que el Estado tiene bajo su custodia.
3. El concepto de la culpabilidad se refiere al sujeto agente, no

al sujeto de una representación, como tal. Las falsas representacio
nes no dan lugar, por sí mismas, a culpabilidad alguna, como tam
poco las representaciones exactas, sean cualesquiera los aconteci

mientos a que se refieran. Por lo tanto, la culpabilidad no puede
ser idéntica a “la relación entre la vida representativa del agente y
el resultado producido” (VL., p. 163).
§ 28. La cu lp a b ilid a d y la liberta d de la voluntad
Fuentes: H erbart, Obras (Werke), IX, ps. 241 y siguientes. Bi. N.,
II, ps. 3 y siguientes. A. M erkel, Sobre el idealismo en la ciencia del
derecho penal (Ueber den Idealismus in der Strafrechtwissenschaft),
en la Z., I, ps. 553 y siguientes. B ünger, lugar citado. J anka , Funda
mentos de la culpabilidad penal (Die Grundlagen der Straf schuld),
1885. Rée, La ilusión de la libertad de la voluntad (Die Illusion der
Willensfreiheit), 1885. Mach , La libertad de la voluntad en el hombre
(Die Willensfreiheit des Menchen), 1887. D ruskowitz, De qué manera
es posible la responsabilidad y la imputabilidad sin admitir la libertad
de la voluntad (Wie ist Verantwortung und Zurechnung ohne Annahme
der Willensfreiheit möglich?), 1887
Los supuestos de que parten las doctrinas acerca de la impu

tación y la culpabilidad anteriormente desarrolladas son: que
las acciones y el carácter no se hallan entre sí en una relación
meramente accidental, sino que más bien este último se revela y
manifiesta en aquéllas, de tal modo que el agente puede llegar a
reconocerse en su hecho, bien así como si éste fuera espíritu de su
espíritu; y que, por el contrario, las acciones se refieres al carácter,
en el cual encuentran su explicación causal. Pues sólo en tanto
que así sucede, es como se puede dar un sentido racional al enla
ce que se establece entre el valor negativo o positivo de un hecho
y la personalidad de su autor; sólo así se le puede poner a éste en
cuenta y buscar la medida y manera del tratamiento que hemos de
aplicarle. Esta doctrina, y el Derecho sobre cuyos fundamentales
preceptos da ella noticia, parten, por lo tanto, del principio según
el cual la ley de la causalidad se hace valer aun en la esfera del
obrar humano, pues de tal ley es de lo que depende la conexión
dicha entre las acciones y el carácter. Con lo cual entramos, a mi
parecer, en el campo del llamado determinismo.
En acentuada oposición con lo dicho se halla la concepción
reinante, pues esta concepción niega, en primer término, que la
ley de la causalidad se cumpla en la esfera del obrar humano, y
en segundo lugar, considera cabalmente como supuesto de toda
responsabilidad la circunstancia de hallarse las acciones huma-
ñas fuera del dominio de dicha ley. Solamente es permitido impu

tar tales acciones al agente y considerar a este mismo como ser
imputable, en cuanto se establezca que dichas acciones implican
resoluciones que, por derivar de la libre elección humana, podrían
haber tenido un contenido opuesto al que ahora tienen, y que, por
lo tanto, son accidentales con relación al carácter del agente, no
encontrando en él su explicación. Bien merece esta antítesis que
nos fijemos en ella un poco más detenidamente.
Según las dos concepciones opuestas de que se trata, la “liber
tad de la voluntad” es un supuesto necesario para la imputación
jurídica y un elemento de la imputabilidad. Pero cuando se pronun
cian semejantes palabras, no todo el mundo piensa en la misma
cosa. Según la concepción determinista, que es la que el autor
defiende, la libertad de referencia no es otra cosa sino el poder que
tiene una individualidad para obrar conforme a sus propias con
diciones o naturaleza. Por el contrarío, según la segunda concep
ción, o sea la indeterminista, la libertad del querer es el poder de
una individualidad para ejecutar actos independientemente de sus
propias condiciones y naturaleza, y hasta en contradicción con
sus cualidades. Según la primera de estas concepciones, al impu
tar un acto nos dirigimos contra su sujeto, porque y en tanto que,
a causa del acto, tenemos que habérnoslas con el propio sujeto,
con el poder y la índole de su ser; mientras que, por el contrario,
con arreglo a la segunda, si ponemos el hecho a cargo del agente
es porque y en tanto que él no está enlazado con el ser del indivi
duo por ningún vinculo causal. El abismo que en esta concepción
existe entre la naturaleza del agente y el hecho por él realizado,
ya que aquí el hecho se produce sin causa, ese abismo sirve de
puente para la imputación. Para la concepción determinista, hay
que hablar de libre manifestación de la voluntad en un sentido
tanto más completo cuanto más completamente pueda explicarse
lo acontecido por el carácter del individuo agente, y en esa misma
medida hay que imputar a éste lo realizado. Al revés, según la con
cepción indeterminista, puede hablarse tanto menos de libre deter
minación de la voluntad cuanto más libre y complejamente se
manifieste el carácter del agente en lo que él haya hecho, y en esa
misma medida aparecerá disminuida la responsabilidad del propio
agente. Ahora, que esta última manera de concebir el problema se
opone al contenido del Derecho vigente, es cosa que resulta clara
de todo cuanto acerca de las condiciones y de la medida de la incul
pación jurídica según nuestro derecho positivo hemos dicho antes
y diremos en las siguientes páginas.
La primera de las referidas concepciones es la del hombre que

obra (handelnden). Ella es la que reside, en el fondo, en el círculo
de la vida activa de nuestros juicios y de nuestra conducta en gene
ral. La segunda, por el contrario, es, en general, la de los hombres
reflexivos.
Las condiciones bajo las cuales nosotros alabamos o censura
mos, según las enseñanzas de la experiencia, determinadas accio
nes, y bajo las cuales nuestra conciencia nos hace responsables de
algo que hemos ejecutado, y de lo cual nuestro sentimiento moral
hace responsables a los demás, cuando son los demás quienes lo
ejecutan; esas condiciones, en atención a las cuales acomodamos
nosotros nuestra conducta práctica al referido sentimiento moral,
no contienen nada que se halle lógicamente encadenado con la
condición ex lege de las acciones humanas. Para despertar nuestro
sentimiento de estima o admiración moral frente a un hecho noble,
lo que ejerce influjo decisivo son las propiedades o cualidades que
en él se han puesto en actividad. La suposición de que el agente,
dadas las mismas condiciones, hubiera podido obrar también de
otra manera, aun innoblemente, es un dato que no interviene para
nada en dar origen y contenido al mentado sentimiento de estima,
ni tampoco en hacer que nosotros, de conformidad con este sen
timiento, atribuyamos el hecho a mérito o a gloria de su autor y
pongamos nuestra conducta frente a él en armonía con ese senti
miento. Si nos admira la conducta de Sócrates en presencia de su
muerte, no es porque supongamos que hubiera podido mostrarse
también cobarde y egoísta, sin dejar por eso de ser el mismo (!) que
era, sino porque en esta manera de obrar nos encontramos con
propiedades o cualidades que producen una satisfacción inmediata
a nuestro sentido moral, lo mismo que una obra de arte satisface
a nuestro sentido estético. Cosa análoga acontece con relación a
los hechos malos. También sirven como criterio decisivo del senti
miento de reprobación que ellos provocan y para su imputación en
sentido de culpa y censura las cualidades o propiedades que hayan
originado la producción de tales hechos.
Pero tan pronto como «f*os ponemos a reflexionar sobre estas
cosas, nos colocamos bajo el influjo de representaciones o ideas
tradicionales que conscia o inconsciamente ha respirado cada uno
en su educación.
Hay una asociación de ideas de significado esencialmente peda
gógico, a la que nosotros nos oponemos aquí, y que ha encontra
do su expresión dogmática en la doctrina de la unión indisoluble
entre la culpabilidad de las acciones humanas y la ausencia de
causalidad en ellas. La moral, a partir del hogar doméstico, en

los pueblos como en las aulas, se nos presenta bajo la forma de
mandatos autoritarios, cuya fuerza motriz viene de su carácter de
absolutividad; y con relación a cada uno de los individuos a los
que aquéllos se dirigen tiene gran significación la idea de que cada
uno de ellos podría contestar, en todos los momentos y circunstan
cias, en el sentido que indica el siguiente principio: “puedes, luego
debes”. Una conciencia desarrollada no necesita la dirección moral
de semejantes apoyos.
Muchos piensan, en nuestros días, que la lucha entre la teoría
determinista y la indeterminista acerca de la culpabilidad no tiene
importancia práctica, y que lo mejor sería por eso que los crimina
listas se abstuvieran de examinarla. Pero en esta apreciación hay
alguna verdad, mezclada con muchos errores. Solamente sería
exacta en el caso de que fuesen iguales las consecuencias que de
ambas concepciones resultasen para el tratamiento de los delitos,
y si la concepción falsa no pudiera ejercer influjo alguno dañoso
en la teoría ni en la práctica. Pero no sucede así.
El hecho de que tanto los pueblos como los individuos hagan
responsables de las acciones humanas a aquellos sujetos de que
ellas proceden; el de que estas acciones vayan acompañadas de
su aplauso o su reprobación según que pueblos o individuos
encuentren afectados por ellas sus intereses, sus sentimientos,
sus concepciones y apreciaciones; el hecho de que fomenten o
combatan las fuerzas que de este modo se ponen de manifiesto,
adaptando las contrarreacciones a las cualidades y al valor de
ellas, y el hecho de que imputen las acciones aludidas con arreglo
a las experiencias y convicciones que tengan, todo ello son cosas
independientes de las opiniones doctrinales. Estos hechos pertene
cen a un orden real, psicológico, que se puede desconocer, pero
que aun cuando se desconozca no se puede proscribir del mundo,
como no se lo puede tampoco privar de su significación práctica.
Y esto es también aplicable a aquellas reacciones que van contra
las humanas acciones que se ejecutan en la forma de ejercicio de
la actividad penal por parte del Estado. Las opiniones equivocadas
sobre las condiciones o requisitos de esas reacciones no pueden
traer consigo ni su supresión, ni ningún cambio esencial de su
carácter. Pero en concreto y en detalle ellas pueden obrar en todo
caso perturbadora y embrolladamente y dar ocasión a esfuerzos
locos y a experimentos perjudiciales.
Ahora, la doctrina indeterminista tradicional se ha presentado
como peligrosa en un doble sentido. En primer lugar, ha producido
obstáculos y suscitado dificultades para una elaboración científi

ca de las teorías relativas a la imputabilidad y a la imputación, y
en cierto respecto también (sobre todo por lo que toca a la impu
tabilidad atenuada) para una correspondiente transformación del
derecho positivo (ver sobre esto la Z., I, ps. 587 y ss.). Por suer
te, hasta ahora las consecuencias de este mal sólo en limitada
medida han tenido representación en la práctica. Sobre todo, la
consecuencia antes indicada, es a saber, que la culpabilidad de
un delincuente se ha de estimar tanto más pequeña cuanto más
completamente se pueda explicar el hecho realizado mediante el
carácter del autor, no se ha hecho valer hasta ahora de un modo
consciente.
Por otra parte, ha ejercido tal concepción indeterminista un
influjo perturbador sobre multitud de personas que se han des
prendido de la creencia según la cual el obrar humano es un
obrar sustraído a la ley de la causalidad. Pues, en efecto, al haber
esas personas quedado bajo el peso de la excomunión de la doc
trina tradicional de la culpabilidad, han creído que era necesario
arrojar por la borda, a la vez que dicha creencia, toda la doctri
na criminalista relativa a la culpabilidad. Su razonamiento es el
siguiente: La culpabilidad presupone un obrar humano desligado
de causas; ahora, como no existe un obrar humano de esta índole,
no existe tampoco culpabilidad alguna. Si no hay culpabilidad, las
penas no tienen sentido. De aquí la lucha que en los tiempos pre
sentes se ha originado (aun cuando casi siempre bajo el nombre
de ansias de reforma) contra el fondo y la esencia de la justicia
penal que hasta ahora se ha venido ejerciendo, lucha que promue
ven muchos de los que se tienen por ilustrados. Tal es el carácter
que tienen, entre otros, los esfuerzos de la escuela italiana de
antropología criminal, la cual se significa por su celo científico y
su cor i espondieiiíc fecundidad, pero no de igual modo por su pru
dencia crítica; y lo propio sucede con los que sostienen criterios
afines al de esta escuela en Rusia, Francia, Austria y Alemania.
Su punto de vista crítico de la justicia penal ejercida por el Estado
se caracteriza, ante todo, por apoyarse en el falso razonamiento
antes mencionado, que por lo mismo de ser falso se manifiesta
como insostenible. Y un error que conduzca por una vía equivoca
da los esfuerzos de hombres doctos eminentes y sus concepciones
que tienen gran influjo sobre dilatados círculos sociales, no es un
error indiferente. Combatir el indeterminismo no es, ciertamente,
cosa propia de los criminalistas, pero sí es misión suya la de librar
del influjo indeterminista a la doctrina penal de la culpabilidad y
la de poner bien en claro sus inatacables fundamentos. Todo el

que mire lo que pasa a su alrededor observará que la concepción
determinista se va difundiendo cada vez más, merced a la labor de
las ciencias naturales , y la cuestión tocante a saber si el derecho
penal puede en sus supuestos y en sus principios fundamentales
concillarse con ella, se halla puesta en nuestra orden del día de
tal manera y con tales apremios, que no es posible dejarla a un
lado y prescindir de ella. La indicación de que hay que contestarla
afirmativamente es clara. Pero para la doctrina y la ciencia de un
país sería oprobioso el declararse neutral frente a ella.
En relación estrecha con el falso razonamiento arriba mencio
nado se halla otro, en virtud del cual se cree que ciertas investi
gaciones realizadas en el campo antropológico, y sus resultados
efectivos o presuntos, han introducido un fermento revolucionario
en nuestra ciencia. Trátase aquí de la pretendida conexión exis
tente entre las propiedades del carácter de muchos delincuentes y
ciertas particularidades relativas a la formación o desarrollo de su
cerebro y a las funciones de diversas partes del cuerpo, conexión
que se cree poder aducir en favor de una concepción determinista
del obrar humano y de los prejuicios teóricos enlazados con ella.
Pero, aun en el supuesto de que pudiera conseguirse por este lado
más de lo que efectivamente se ha conseguido (ya que, hasta aho
ra, ni se ha demostrado la existencia de ninguna anomalía corpo
ral propia tan sólo de los delincuentes, ni se ha puesto en claro
tampoco la unión de algunas de tales anomalías con el delito), el
resultado no tendría la menor importancia para la teoría del dere
cho penal. Aun cuando, por ejemplo, se hubiera llegado a estable
cer de un modo seguro como carácter somático de la criminalidad
la disminución de cierta parte del cerebro, como lo prometió en
Viena Benedikt hace algún tiempo, no por eso se habría, en mane
ra alguna, originado “un movimiento hasta en zonas remotas y
remotas épocas”, que hubiera llevado “la doctrina sobre el Derecho
y la justicia bajo la bandera éticamente libre de la antropología”.
Pues hasta ahora ningunas persona instruida ha dudado de que
entre el cuerpo y el espíritu existen las más íntimas relaciones, y
de que, sobre todo, la índole y propiedades del cerebro se hallan
esencialmente enlazadas con la conducta espiritual. Pero para fun
damentar una concepción determinista, no necesitamos acortar la
porción posterior del cerebro.
II. E l d o lo y la c u lp a
§ 29. La com isión de d elitos con dolo
Fuentes: G essler, Concepto y especies del dolo (Begriff und Arten

des dolus)f 1860. Herrman, Sobre la intención y el dolo (Ueber Absicht
und Vorsatz), en el “Archivo de derecho criminal” (“Archiv des Krim.
R.s.”), 1856. Bi., N., II. B ünger, lugar citado.
1. Entiéndese por dolo en general la dirección de la voluntad

hacia una actividad o una inactividad de determ inado género. En
donde se presupone una representación de los caracteres distin
tivos de este hacer o no hacer. Los hechos dolosos son hechos
conscientes.
Pero la relación de la voluntad con los caracteres del hecho que
el agente se representa puede ser varia.
a) La efectuación de estos caracteres puede ser el fin de la a fir
m ación o posición de la voluntad (W illensbethátigung), ya el ñn
último, ya un ñn medio de ella. La posición de la voluntad tiene
lugar porque ella ha de haber presupuesto el resultado que obtie
ne, o lo que es igual, porque “su fin ” era o “en su intención” estaba
el causarlo.
b) La efectuación de determ inados caracteres puede estar fue
ra del fin perseguido por el agente, y presentarse a su conciencia
com o m era consecuencia posible de su acción. La efectuación
dicha tiene lugar entonces, no y a p orq u e el autor haya previsto
las correspondientes consecuencias, sino a p e s a r de haberlas pre
visto. Así, el que provoca un duelo sabe que la consecuencia de
esta acción puede ser la m uerte propia. T al muerte no es el fin
que él persigue, sino un a consecuencia eventual que puede m uy
bien producirse. Sem ejantes consecuencias de las acciones deci
mos tam bién que han sido causadas, lo m ism o que las de que
trata el anterior, a, volu ntaria y “dolosam ente” , por cuanto ellas
(piénsese, por ejem plo, en la m uerte de un hom bre, no originada
con propósito directo, pero sí previsto, por el agente, que es uno
que ha hecho encallar un barco asegurado), tienen trascendencia
práctica para los intereses del agente o de un tercero, trascenden
cia que puede servir para poner un im pedim ento psicológico a la
afirm ación de la voluntad en la dirección determ inada de que se
trate, por lo que la necesidad de que este im pedim ento sea ven ci
do se presenta com o un elem ento de la volición de la que el acto
resulta.
2. Se ha querido distinguir el concepto del dolo del elemento

voluntario, considerando al dolo como “la representación de la
causalidad del hacer o del no hacer”. (VL.; ver el § 27, núm. 3). De
esta manera venimos a ponernos en contradicción con el lenguaje
común, sin fundamento alguno. Concebir algo como “doloso” es
más que representarse puramente este algo; y cuando decimos de
alguien que ha causado intencionada o dolosamente la muerte de
un hombre, no queremos indicar con la palabra “dolosamente” algo
que quede fuera de la correspondiente actividad del agente, sino que
señalamos esta última como la afirmación o posición de un factor
determinado, que es la voluntad consciente del hombre.
También se pretende no reconocer la relación de la voluntad
con el resultado de nuestras acciones, y se afirma que lo querido
es siempre tan sólo nuestros movimientos corporales, mas no sus
efectos (B ünger). Solamente que nosotros no conseguimos nuestros
fines sino porque nuestra voluntad obra en la dirección de estos últi
mos, y tal dirección no es cosa extraña a ella y a su propia dirección,
sino algo que la caracteriza. Por lo tanto, el lenguaje común está en
su derecho cuando, a la pregunta relativa a saber qué es lo que ha
sido querido por una persona, contesta no refiriéndose tan sólo a
los movimientos corporales de esa persona, sino también, y hasta
exclusivamente, al resultado perseguido por ella.
3. El concepto del dolo es en sí mismo un concepto incoloro,

tanto por el respecto ético como por el jurídico. El hacer doloso no
implica por sí una voluntad mala o antijurídica, lo mismo que no
implica tampoco una voluntad laudable. Sobre todo, el concepto
del hacer doloso no tiene que ver nada en sí con el de la violación
consciente de preceptos jurídicos. Existía una usura percibida
dolosamente, aun en la época en que la usura no estaba prohibi
da por la ley, y en que, por tanto, no era posible hablar de que
con ella se violaba conscientemente el Derecho; del propio modo
sería posible una revelación dolosa de secretos de Estado a otro
Estado enemigo nuestro, aun en el caso de que esa revelación no
estuviera prohibida como acto de traición a la patria. La doctrina
hasta ahora dominante acerca del dolo ha sufrido el influjo de la
tendencia que pretende identificar el dolo o intención con el dolus
malus del derecho romano, el cual tenía ciertamente un determi
nado color ético y jurídico. En el concepto de este dolus malus hay
reunidos elementos (la dirección de la voluntad a la realización de
un hecho determinado, y una especial cualificación ético-jurídica
de la voluntad) que no pueden ser distinguidos meramente por su
aspecto lógico, sino cuya coexistencia lógica y en el lenguaje res

ponde a un interés práctico. Pues puede existir, y existe a menu
do, una necesidad de conminar con pena, o de señalar de algún
otro modo, la realización voluntaria de determinados hechos (por
ejemplo, la usura, o el llevar corriendo con velocidad exagerada
caballos o carruajes dentro de ciudades o pueblos), sin que ello
presuponga el conocimiento de los correspondientes preceptos
jurídicos y una violación consciente de ellos. Pero la satisfacción
de esta necesidad se dificulta en gran manera desde el momento
en que para que exista el dolo se requiere el carácter de violación
consciente del Derecho, y en que por lo mismo se hace imposible
encontrar este elemento en los actos antes aludidos.
4. El dolo, en su relación con el delito, es la dirección de la

voluntad a la comisión de una de las acciones previstas en las
leyes penales; por lo tanto, la comisión dolosa de un delito supone
la efectuación voluntaria de los caracteres constitutivos de ese deli
to, o, dicho más exactamente -puesto que las situaciones internas
pertenecientes a él no hay necesidad de que sean causadas dolo
samente-, la efectuación voluntaria de los caracteres exteriores
constitutivos de dicho delito.
5. Por virtud de lo dicho, la cuestión tocante a saber si en un

hecho que se presenta para ser juzgado debe buscarse un delito
doloso, es una cuestión que no puede ser contestada sino en aten
ción a los elementos constitutivos que a las diferentes especies de
delitos señala la ley. Se trata, pues, de saber si aquellos caracte
res del hecho, cuya efectuación ha querido el agente, cumplen o
no las condiciones por la ley señaladas al designar los caracteres
constitutivos de la especie de delitos de que se trate. El saber, por
ejemplo, si uno que ha causado un daño en las cosas ajenas por
llevar corriendo con velocidad exagerada un coche en un pueblo
ha incurrido en responsabilidad por un delito doloso que envuel
ve peligro o por haber violado culposamente ciertos preceptos, es
cosa que no puede resolverse sino en vista del concepto que la ley
formule del delito en cuestión. Lo mismo hay que decir del caso en
que uno entregue a otro dolosamente sustancias perjudiciales, y a
consecuencia de ello le origine la muerte sin querer.
6. Siempre que la ley requiere para que haya delito una acción
dolosa, el requisito de tal manera señalado por ella hay que hacer
lo extensivo tanto a aquellos caracteres que pertenecen a los ele
mentos generales constitutivos del delito como a aquellos otros

que pertenecen a los particulares caracteres constitutivos de la
especie delictuosa de que se trate. La solución contraria, según
la cual el requisito sólo puede referirse a estos últimos elementos
constitutivos, tiene por base el más arriba mencionado desconoci
miento de la equivalencia real de los elementos constitutivos gene
rales y de los especiales (§ 12).
7. El saber en cuáles especies de delitos requiere la ley la inter

vención del dolo para su comisión es un problema de interpreta
ción legal, para cuya resolución no da la ley ninguna regla concre
ta y suficiente, ni establece tampoco presunciones, y el cual, por lo
tanto, debe solventarse en vista de cada especie concreta de delitos
y de conformidad con las reglas generales de interpretación. Lo
propio debemos decir tocante a la cuestión relativa a saber si la
ley conmina toda conducta dolosa, o solamente la de que hemos
hablado antes en el núm. 1, a.
§ 30. E l dolo y el e rror
Fuentes: P fotenhauer, Influjo del error sobre la punibilidad (Der

Einfluss des Irrtums aufdie Strafbarkeit), 1838. H einze, Sobre el error
de Derecho (Ueber Rechtsirrtum), en el GS., 1861. Oetker, Sobre el
influjo del error de Derecho en el derecho penal (Ueber den Einfluss des
Rechtsirrtums im Strafrecht), 1876.
El delito cometido dolosamente se caracteriza, según lo dicho,

por una coincidencia o ecuación que existe entre la voluntad y la
conciencia por una parte, y los caracteres exteriores esenciales
del hecho por otra. Ver sobre el particular el § 59 del RStrG. Por
lo tanto, no puede decirse que haya delito doloso en los siguien
tes casos:1
1. Cuando el agente no tiene en cuenta, en el momento de

la comisión del hecho, circunstancias que pertenecen a los ele
mentos constitutivos del delito, según la ley, como, por ejemplo,
ciertas propiedades esenciales de las personas sobre quien recae
aquél (supongamos, por ejemplo, las ofensas al monarca), o de la
materia objeto del ataque en la especie de delitos de que se trate
(ejemplo: en el daño sobre las cosas, que la cosa perjudicada es
ajena), o de su acción misma (como en la estafa la inexactitud de
las afirmaciones hechas).
Es preciso distinguir de estos casos aquellos otros casos de

errores o de cambios que no afectan a los caracteres considerados
por la ley como pertenecientes a los elementos constitutivos del
delito. Por ejemplo: el ladrón cree que la cosa de A, que él ha roba
do, pertenece a B, por consideraciones que nada tienen que ver
con los elementos constitutivos del hurto.
No hay que equiparar la simple duda acerca de la existencia
o no existencia de una circunstancia esencial con el desconoci
miento de esta última. La duda no excluye un querer eventual del
hecho caracterizado por la circunstancia indicada.
2. Cuando el agente presupone la existencia de relaciones cuya

no existencia pertenece a los caracteres señalados por la ley al deli
to (caracteres negativos de éste), como, por ejemplo, relaciones que
si hubieran existido habrían servido para justificar la comisión del
hecho por causa de legítima defensa (RStrG., § 53).
A los casos mencionados en los núms. 1 y 2 pertenece tam
bién el caso de que el error afecte a la existencia de un precepto
de Derecho, o de una orden obligatoria, o de una permisión de las
autoridades, siempre que la existencia del precepto o de la orden,
o la no existencia de una permisión, figure legalmente en el núme
ro de los elementos constitutivos de la correspondiente especie de
delitos (cfr., por ejemplo, los §§ 145, 367 y 368 del RStrG.). Lo cual
es aplicable, bajo igual supuesto, a la antijuridicidad o ilicitud de
la acción, conceptos que juegan a menudo en numerosas definicio
nes de los delitos.
Otra cuestión, que aquí no vamos a examinar, es la de si la
ignorancia de las circunstancias referidas hace, en cada una de
las especies de delitos, que sea el delito en general lo que desapa
rece, o tan sólo su comisión dolosa.
3. Cuando el resultado producido, tal y como ha tenido lugar,

y que pertenece a los elementos constitutivos del delito, según la
ley, no ha sido previsto ni, por consiguiente, querido por el agente;
por ejemplo, cuando una acción causa la muerte de un hombre
impensadamente.
Por lo demás, no es necesario que el resultado producido sea
querido en manera expresa y exclusiva; basta solamente con que,
por sus caracteres esenciales, se halle incluido en realidad dentro
de lo querido por el agente.
Basta, además, con que el resultado haya sido querido even
tualmente, o sea para el caso de que él no debiera poderse evitar.
4. Cuando ha sido querido un resultado de la especie corres

pondiente, pero no el que concretamente ha tenido lugar. A, por
ejemplo, se propone matar a B, pero en lugar de descargar el gol
pe sobre éste, lo descarga impensadamente sobre C. Aquí no es
posible hablar de un homicidio, pues C no ha sido muerto dolosa
mente, y B no lo ha sido de ninguna manera. Deben distinguirse
de estos “casos de aberración” aquellos errores y cambios que no
excluyen el que la voluntad se dirija a producir los caracteres esen
ciales del resultado concreto. Tal ocurre, por ejemplo, cuando uno
apuñala a otro por detrás sin saber si es A o B, o en el erróneo
supuesto de que es B. El que efectivamente ha resultado apuñala
do lo ha sido en este caso dolosamente.
5. Cuando no haya sido querida la manera como el resultado

ha sido producido. A quiere matar a B por medio del veneno; al
envenenado lo llevan a un lazareto, donde muere de una enferme
dad epidémica.
No se requiere, sin embargo, un conocimiento exacto de los
medios que hacen posible la obtención del resultado querido. Bas
ta con que la acción se una con el curso de los acontecimientos
presupuestos por el agente, aun cuando éste no lo conozca de un
modo especiad en sus detalles; con esto presta a su voluntad un
elemento complementario. Otra cosa es cuando, como ocurre en
el ejemplo aducido, la única conexión prevista y querida por el
agente ha venido a ser destruida por la intervención inesperada de
alguna otra causa intermediaria.
§ 3 1 . C on tinuación
No son casos que excluyan la comisión de un delito con dolo

los siguientes:
1. La existencia de un error relativo a condiciones de la punibili-

dad exteriores al hecho, como por ejemplo, en el delito de que trata
el § 102 del RStrG., la suposición equivocada de que en los demás
Estados no se le garantiza la reciprocidad al Imperio alemán.
2. Cuando el agente no atribuye su hecho al concepto del delito

de que se ha de hacer aplicación. Por ejemplo, cree que su hecho
es un hurto, siendo así que se le debe incluir dentro del concepto
del robo. Este error no es causa de exclusión del dolo pertenecien
te a este último delito.
3. Cuando el agente cree que el hecho en general no está

conminado con pena (pensemos, por ejemplo, en el auxilio para
la comisión de injurias, o en una estafa com etida contra un des
cendiente, y la cual se figura que es tratada igual que el hurto
cometido contra un descendiente, a tenor del § 247, párr. 2o,
del RStrG.).
4. Cuando el agente considera que el hecho no está en general

prohibido, a causa de que su definición legal no presupone una
correspondiente prohibición, y, por lo tanto, esta última no figura
en el número de los caracteres constitutivos del delito. Si así fue
se, no podría inculparse, por ejemplo, ningún hecho de usura a
aquellos individuos que desconociesen la reintroducción en la ley
de los preceptos prohibitivos de la usura, ni ningún acto de pro
xenetismo a los que hubiesen apreciado erróneamente la relación
en que sus acciones se hallaban con las prohibiciones contenidas
en los §§ 180 y 181 del RStrG., ni ningún acto de maltratamiento
a los animales a los que juzgaran que estos malos tratos no eran
violaciones del Derecho, y así sucesivamente.
5. Cuando el agente crea que su acción no es merecedora de

pena, separándose, por tanto, del legislador en la manera de apre
ciar su valor ético. Podemos suponer que una persona, ante las
insistentes súplicas de otra, da muerte a ésta por compasión, cre
yendo que con ello ha ejecutado una buena obra. Esta creencia no
excluiría la aplicabilidad del § 216 del RStrG. (relativa a la muerte
intencionada de uno que ha rogado al matador que lo m ate).
Todos los principios que acabamos de establecer en los múms.
2-5 pueden resumirse en uno solo, a saber: que el dolo o intención
se refiere a los hechos descriptos por la ley penal, y no al juicio o
apreciación que a esta ley merecen ellos, ni tampoco a las propie
dades que de esta manera adquieren tales hechos.
§ 32. La com isión de d elitos con culpa _
Fuentes: v. Bar, en la revista de G rünhut, III, ps. 21 y siguientes.

B ruck, Sobre la doctrina de la culpa (Zur Lehre von der Fahrlässigkeit),
1885.1
1. La realización culposa de un delito no es, ciertamente, una

realización querida de él, pero sí una realización resultante de inad
vertencia o de indiferencia en el cumplimiento de las obligaciones.
El hecho aquí tiene sus raíces en una determinación de la voluntad

que se caracteriza porque, si bien es cierto que con ella no se lesio
nan los intereses protegidos por el Derecho ni sus pretensiones,
también lo es que no se ha querido evitar, como se debía, dicha
lesión. Pero el Derecho no se satisface, en general, con la condición
negativa de que nosotros no queramos tal lesión, sino que pide tam
bién que dirijamos de un modo positivo nuestra voluntad a evitar
aquélla (ver, antes, § 14, núm. 3). Es evidente, para los hombres
escrupulosos y de conciencia despierta, la necesidad de dirigir sus
cuidados a evitar dentro de lo posible colisiones con los intereses de
los demás y con las pretensiones o exigencias del Derecho; ahora,
esto mismo se halla constituido, dentro de ciertos límites (cfr. más
abajo, el núm. 2, letra d), en objeto de obligación jurídica. Así lo han
establecido, en efecto, aquellas disposiciones pertenecientes a las
más diversas esferas del Derecho, las cuales hacen a uno responsa
ble de las consecuencias derivadas de su conducta contraria ellas, y
así lo han hecho especialmente las prescripciones de nuestras leyes
penales acerca de la punición de los delitos culposos.
2. Estos últimos, conforme a la definición dada, se caracterizan

por dos elementos, gracias a los cuales se les distingue, por una
parte, de los delitos dolosos, y por otra, de la conducta exenta de
culpabilidad.
a) En los delitos culposos no ha sido querida la realización de
los caracteres constitutivos del correspondiente delito, o a lo menos
la de alguno de ellos; y no ha sido querida por lo mismo que, respec
to del carácter o caracteres referidos, ha existido error o ignorancia.
De aquí proviene una antítesis, cuyos términos son, de un lado, el
conocimiento y la voluntad, y de otro el hecho acontecido; antítesis
que origina la exclusión del dolo. Todo error que haga imposible la
presencia de este último, y por consiguiente todo error que caiga
dentro de las especies de él estudiadas en el § 30, puede ser toma
do en cuenta para los efectos de que ahora se trata.
b) Pero también en estos delitos se verifica la efectuación de los
caracteres constitutivos del hecho por causa de una defectuosa dis
posición de la voluntad; o lo que es lo mismo, aun en ellos existen
las condiciones o supuestos generales de la imputación.
De donde resulta lo siguiente:
a) Que para que pueda hablarse de un delito culposo es preciso
que el error o la ignorancia fueran evitables, pues cuando el agente
no haya podido conocer las consecuencias y propiedades de sus
aciones faltan los requisitos necesarios para la imputación.
P) Que el error y la ignorancia debieran haber sido evitables en

aquellas circunstancias en que el agente se encontraba al tiempo
de ejecutar el hecho. Es preciso, pues, que existieran situaciones
reales claras y concluyentes, a cuya exacta apreciación hubiera
llegado fácilmente el agente, pudiendo entonces comprender que
su conducta podría muy bien arrastrar tales y cuales consecuen
cias y engendrar tales y cuales estados o propiedades; o lo que es
lo mismo, es preciso que existieran situaciones reales claras, por
cuya observación hubiera llegado a comprender el agente que el
ejercitar su conducta en una determinada dirección pudiera resul
tar peligroso para otras personas. Juega uno con una arma, des
cárgase ésta por sí misma, y cae muerta una persona. Los hechos
o situaciones concluyentes a cuya apreciación se alude, los consti
tuyen aquí la índole del arma, de la que el agente sabía que estaba
cargada, o de cuyo estado descargado no había procurado adquirir
seguridad alguna, y la cercanía de otras personas.
y) Que el error o la ignorancia debieran ser evitables para el
agente en la medida de sus fuerzas. La capacidad y alcances inte
lectuales de cada uno ponen restricciones a su responsabilidad
jurídica. Ultra posse, nemo tenetur.
ó) Que el error o la ignorancia debieran haber sido evitables
para el agente, dada la medida del esfuerzo de sus energías espi
r i t u a l e s y dada aquella dirección de su atención que en determi
nadas circunstancias producen la conducta de un individuo que
cumpla con sus deberes. No basta que el error hubiera podido
evitarse, fuese cual fuese el esfuerzo de las energías referidas. A
nadie se le puede exigir que esté constantemente prestando la
atención más concentrada a todas las cosas. Nuestra obligación
en esta materia es limitada y de muy diversa extensión, según las
diferentes relaciones y circunstancias en que uno se encuentre.
Pero tocante a esta extensión y a los límites consiguientes entre
la conducta culposa y la conducta exenta de toda culpa, las leyes
no nos dan noticias ni criterios de decisiva seguridad. Emplean
ellas el concepto de la culpa, inadvertencia, imprudencia, descui
do, etc., sin desarrollarlo, con lo cual nos indican que el contenido
exacto de este concepto hemos de tomarlo a las representaciones
o ideas de la vida corriente. Pero, según ésta, todo el mundo está
obligado a observar y apreciar en todas las circunstancias de la
vida aquellas condiciones bajo las cuales se hace compatible su
conducta, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia, con
los intereses jurídicos de los demás, y, por consiguiente, a dirigir
sus cuidados y diligencias en tal sentido y a emplearlos en tal
medida, que no haya otro remedio sino reconocer experimental

mente que ha cumplido con su deber. Las aludidas enseñanzas
de la experiencia han tomado cuerpo en numerosas reglas de los
usos y las costumbres, en multitud de precauciones y medidas
usuales en el ejercicio de las diversas industrias o en la prácti
ca de las profesiones, en los hábitos de los hombres dedicados
ordinariamente a los negocios, en principios doctrinales sentados
por las distintas ciencias, y en muchísimos preceptos jurídicos
de carácter administrativo y de policía. Para saber si una forma
determinada de conducta debe o no estimarse como culposa, hay
que atender, ante todo, a los indicados criterios de juicio, es decir,
a criterios objetivos. Si, por ejemplo, con motivo de la construc
ción de un edificio se han producido infracciones que quebran
tan las reglas generalmente reconocidas como propias del arte
de construir (RStrG., § 330), o si se hubiera causado la muerte
de un enfermo porque el médico que lo trató dejara de observar
las reglas reconocidas como necesarias en el arte de curar, o si
el origen de un incendio fuese debido al desconocimiento de las
disposiciones relativas a la policía de incendios, entonces todas
las consecuencias que se acaban de indicar podrían regularmen
te ponerse en cuenta a una conducta culposa. Por lo menos, en
estos casos existe el requisito objetivo de ella, o sea la oposición
con una exigencia obligatoria que se refiere al empleo de nues
tras fuerzas espirituales; sólo queda el problema de saber si en
el caso concreto de que se trate no se ha encontrado el agente en
la imposibilidad de corresponder a esta exigencia, por ejemplo, a
consecuencia de una perturbación mental morbosa.
3. Muchas veces se amenaza con pena una conducta de la

especie referida, independientemente de que produzca o no con
secuencias dañosas. Así, la mayor parte de las amenazas penales
contenidas en los §§ 366-369 del RStrG. se refieren a maneras
de obrar, en las cuales, por regla general (cfr., sin embargo, más
atrás, el §15, núm. 5), se dan los indicados caracteres (un peligro
para los intereses ajenos, que puede advertirse poniendo la aten
ción a que uno está obligado). Sin embargo, esta consideración de
las respectivas acciones con .carácter independiente no envuelve
ningún supuesto para que se impute como culposo cualquier daño
que se haya efectivamente producido.
4. El error perteneciente a los delitos culposos suele.ser consi

derado como un error culpable. Pero esto puede ser origen de una
mala inteligencia. El error en sí no es aquí culpable ni punible. La

pereza del pensamiento, la ignorancia y la falta de curiosidad no
son delitos. El que por arrojar algo desde una ventana hiere inad
vertidamente a un transeúnte sufre pena, pero no la sufre por no
haberse informado sobre quién y qué cosas se encontraban en la
calle. Se imputa este hecho al agente, no p o r causa de su error,
sino a pesar de su error. Al error se le priva ahora de su significa
ción de circunstancia eximente que tiene en otros casos, porque se
halla conexionado con una conducta voluntaria opuesta al deber,
y se lo pena porque esta conducta ha originado consecuencias
dañosas para otros. De esta manera queda resuelta en sentido
negativo la cuestión relativa a si la esencia de la imprudencia, inad
vertencia o culpa ha de buscarse en un defecto de la inteligencia
o, en su caso, del conocimiento.
5. Por virtud de lo dicho en el núm. 2, ó, se comprenderá que e

concepto del hacer culposo no puede ser incoloro, como hemos vis
to que lo es el concepto del hacer doloso. Un concepto de culpa que
correspondería exactamente a este último sería el que comprendie
ra los caracteres señalados en los núms. 1 y 2, a-y. Pero no dispo
nemos de un nombre especial para designar este concepto (el de
un efecto no querido, pero previsible), ni lo necesitamos tampoco,
por cuanto a él no le corresponde una significación independiente
y sustantiva, a lo menos para el derecho penal.
1. El número de las especies de delitos cuya comisión culposa

amenazan con pena nuestras leyes penales es más reducido que
el de aquellas otras en que la comisión dolosa sirve de base para
imponer penas. Las razones de tal fenómeno son las siguientes:
a) Que los intereses protegidos por el derecho sólo en limitada
medida se hallan expuestos a ser perjudicados por las acciones
culposas. Pensemos, por ejemplo, en los intereses lesionados por
un acto que perturbe la paz pública, o por una coacción o una
reclusión injustas.
tí) Que los daños causados culposamente a los intereses ajenos
tienen por lo general una importancia y un alcance psicológicos
limitados, por lo que ponen ante los tribunales de justicia unos
problemas de menos significación que los derivados de los daños
dolosos. No hay más que pensar, por ejemplo, en el delito de daños
en las cosas causados por inadvertencia. Para estos hechos, como

así bien para otras numerosas violaciones culposas, hay bastante
con las reglas y las medidas ordenadas por las otras esferas del
Derecho que no sean la penal.
c) Que el dar una gran extensión al campo del derecho penal
en lo que a las acciones culposas se refiere traería consigo grandes
dificultades para la aplicación del Derecho, y a la vez originaría
peligros para la libertad de los ciudadanos, peligros y dificultades
que no corresponden a la utilidad que pudiera resultar de las
penas que se aplicasen. Pensemos, por ejemplo, en que los peli
gros que por actos culposos pudieran originarse a la seguridad y
al orden públicos o a las instituciones públicas vinieran a ser con
minados con penas con la misma amplitud con que se imprime el
carácter de delitos a los ataques intencionados o dolosos contra
tales objetos y a los peligros de aquella clase producidos de un
modo consciente.
2. Siempre que nuestras leyes hablan de la culpa o impruden

cia, establecen, por lo regular, al lado de la realización dolosa de
los correspondientes caracteres, y como una clase especial distinta
de los delitos dolosos de que se trate, otra clase de delitos de la mis
ma índole, pero cometidos culposamente, clase de menos gravedad
que la anterior. Sin embargo, esto no ocurre siempre, sin excep
ción, ni siquiera, contra lo que muchos suponen, según el RStrG.
Sobre todo en la sección o título X X K de él, hay muchos hechos
que, cometidos indistintamente por dolo o por culpa, se conminan
con penas. En las leyes especiales es muy frecuente este caso.
(Ver, por ejemplo, la ley sobre los derechos del autor de escritos, §
18, y la ley sobre los derechos del autor de modelos, § 14.)
3. Por regla general, la comisión culposa de un delito origina

un grado de culpabilidad tanto mayor cuanto más se aproxima a
la comisión dolosa. Desde este punto de vista, se distinguen dos
grados de culpa o imprudencia:
a) La culpa “inconsciente” o inadvertencia (culpa levis), que se
caracteriza por no haber estado en la conciencia del agente la idea
de la peligrosidad de su conducta, bien por causa de distracción,
o por descuido, o por estolidez. Tal es, por ejemplo, el caso cuan
do un farmacéutico distraído entrega, por efecto, de un cambio de
medicamentos, un medicamento distinto del solicitado, y el cual
ha causado un daño en el caso que se supone. Para la aprecia
ción y resolución de los casos correspondientes, hay que tener en
cuenta la conexión más próxima o más remota que guarden las

situaciones o hechos concluyentes (ver, antes, el § 32, núm. 2, b)
conocidos por el agente con la realización de los caracteres o ele
mentos constitutivos del delito, y además la fuerza de los motivos
residentes en aquéllos.
b) La culpa “gruesa”, o sea la temeridad (luxuria, culpa lata). Esta
clase más grave de la culpa se caracteriza porque el agente tiene
conciencia de la peligrosidad de su acción o, por lo menos, de la de
semejante género de acciones; pero, sin embargo, no creía que en el
caso concreto de que se trata hubiera aquélla producido consecuen
cias perjudiciales. Tiene su raíz esta culpa en la confianza que pone
el hombre ligero, arriesgado, atolondrado, en que ha de acompañar
le fortuna o destreza suficiente para salir bien en los casos en que
andan comprometidos intereses ajenos. Tal es el caso en que un tira
dor, confiando en su habilidad, quisiera con un tiro arrancar la pipa
de la boca a un campesino, pero, en lugar de pegar en la pipa, pega
se en la cabeza del labriego. Esta especie de culpa está muy próxima
al dolo eventual (ver el § 30, núms. 1 y 3). Es común a la una y al
otro la conciencia de la peligrosidad de la acción. Pero es propia del
dolo la afirmación eventual de las consecuencias dañosas, mientras
que cuando se trata de culpa grave la convicción de que aquellas
consecuencias no han de producirse excluye la afirmación de ellas.
No son estas consecuencias lo que se quiere ahora, sino una acción
que envuelve el peligro de engendrarlas. Por lo tanto, en las acciones
a que al presente nos referimos se juntan un dolo de peligro y una
culpa en relación con la violación producida.
§ 34. E l dolo y la culpa con respecto a las causas agravantes
Tocan Le a la cuestión de saber qué es lo que, bajo el respecto

subjetivo, consideran las leyes penales como motivos de agrava
ción, debemos distinguir dos casos:1
1. C o n » ya se ha dicho (§ 26, núm. 3), cuando existan circuns

tancias agravantes en las consecuencias del delito, no se necesita,
en general, ninguna prueba de que ellas pueden ser previstas; más
bien implica esto una presunción de culpa. Son excepciones lo dis
puesto en el § 206 del RStrG. y en el § 5, párr. 3 de la ley del 9 de
junio de 1884 sobre las sustancias explosivas. Sobre los límites
dentro de los cuales son consideradas como agravantes las corres
pondientes circunstancias, ver, más abajo, el § 38, núm. 3.
2. Respecto de otros motivos de agravación, es aplicable la

regla establecida en el § 53 del RStrG., según la que, en los deli
tos cometidos dolosamente, es también aquel dolo necesario (cfr.
por ejemplo, los §§ 215 y 222, párr. 2), y en los cometidos culposa
mente lo es la culpa (cfr., por ejemplo, los §§ 322, párr. 2, y 230,
párr. 2).
§ 3 5 . “A ctio libera in causa” y otras a fines
En aquellos casos en que no existe imputabilidad, puede muy

bien originarse, en ciertas circunstancias, una responsabilidad
por lo acontecido, fundada en la precedente conducta del sujeto.
El supuesto de que al efecto se parte es que la conducta ante
cedente se halla en conexión causal con el resultado producido,
y que éste se presenta como imputable, ante todo, en atención a
la Índole de tal conducta. De la propia manera, puede ser tomada
en cuenta la conducta precedente en ciertos casos de imputabili
dad limitada, quedando privados de importancia para los efectos
penales losvestados intermedios entre esa conducta y el resulta
do de que se trate. Bajo este respecto ofrecen interés práctico
principalmente los estados de embriaguez completa y de simple
embriaguez.
Podemos distinguir los casos siguientes:1
1. El dé haberse uno colocado dolosamente en estado de

embriaguez completa (la cual excluye la imputabilidad), con el
propósito de cometer un delito, habiendo luego llegado a realizar
efectivamente el designio criminal. Aquí pueden darse varias hipó
tesis, a saber:
a) Que se trate tan sólo de una omisión que ha de ser produci
da en estado de embriaguez, ora sea un delito de omisión legítima,
ora uno de omisión ilegítima lo que se halle en cuestión. Estos
casos no ofrecen dificultad alguna.
b) Que se trate de ciertos movimientos corporales realizados en
estado de embriaguez, como por ejemplo, cuando una persona que
quiere ocultar su parto se embriaga, con la esperanza de que en el
estado de embriaguez dará muerte al recién nacido.
c) Que para la ejecución del hecho sea necesaria una operación
mental, y que esta operación sea lo que se impute. El estado de
inimputabilidad no hace sin más imposible la realización de tales
operaciones, las cuales se efectúan en virtud de resoluciones toma-
das anteriormente. Pero en semejantes casos son invencibles las

dificultades que se presentan para poder aducir las correspondien
tes pruebas.
2. El de haberse colocado uno dolosamente en estado de

embriaguez completa en circunstancias en que el sujeto de quien
se trate podía y debía saber, pero no lo sabía, que iba a cometer
un delito. El delito realmente cometido le es entonces imputable
por culpa o negligencia.
3. El de haberse uno colocado culposamente en estado de

embriaguez completa en circunstancias de la índole dicha. Tam
bién aquí puede resultar un delito cometido culposamente.
4. El de haberse uno colocado dolosamente en estado de

embriaguez simple (la cual aminora la imputabilidad), con el pro
pósito de cometer un delito. Semejante embriaguez no puede ser
considerada ni como causa excluyente de la pena ni como atenuan
te de ella. Sin embargo, en los delitos de homicidio es posible que,
por consecuencia de esta forma de embriaguez, falte uno de los
caracteres que constituyen el homicidio (la ejecución consciente y
reflexiva).
5. Cuando no haya preexistido ningún designio criminal, enton

ces la embriaguez simple, ya haya sido causada dolosamente, ya
culposamente, puede ser considerada como una circunstancia
atenuante, de conformidad con los principios generales que rigen
la materia de medida y aplicación de la pena. Sin embargo, en el
terreno del Código penal militar no se admite esta regla, según lo
que prescribe su § 49.
§ 3 6 . La im pu ta ción en los d elitos de om isión im propios
Fuentes: ver las citadas en el § 37. —
Las condiciones generales de la imputabilidad de un hecho

delictuoso, tratándose de delitos por omisión ilícita (§ 14, núm. 3,
b, y § 41), son las mismas que en los otros delitos por comisión.
Igual que en éstos, se trata en aquéllos de saber únicamente si la
producción del resultado depende de la voluntad del autor y de su
conducta opuesta a sus obligaciones (pflichwidrige Verhalten).
Para este efecto, es indiferente el que la actividad del culpable

se halle determinada por una disposición viciosa (pflichwidrige) de
su voluntad, disposición que le acompañe desde un principio y en
todas sus direcciones y manifestaciones, o que, por el contrario,
dicha disposición solamente influya para que falte una de las con
diciones de las que depende la legitimidad o licitud de la actividad
dicha y la evitación del resultado dañoso. Asi, por ejemplo, para
saber si la ruina de una casa puede serle imputada culposamente
a su constructor, es indiferente el que la conducta práctica de ese
constructor haya sido culposa desde los comienzos y en todas sus
partes, o que solamente haya servido de elemento decisivo de la cul
pa el haber olvidado algunas reglas o medidas de las que se requie
ren para que un edificio se mantenga en pie. Tampoco hay que
atender a si las medidas puestas en olvido debieran haberse tomado
al comienzo, al fin o en un período intermedio de la edificación. Del
propio modo, habrá que poner a cargo de un cirujano el mal éxito de
una operación, cuando por negligencia de él se hubiera prescindido
aun cuando no sea más que una de las precauciones esenciales al
efecto, cualquiera que fuese el lugar que esta precaución hubiera
debido tener en la serie de los actos indispensables para llevar a
cabo la empresa con buen éxito. Basta, pues, en general, con que
los preceptos contenidos en las respectivas disposiciones prohibiti
vas del homicidio, el daño en las cosas, etc. (§ 14, núm. 3, b), hayan
sido violados culpablemente en cualquier dirección.
Claro está que, por lo que al dolo se refiere, no son aplicables
en este punto reglas distintas de las aplicables a la culpa. Si la
omisión culposa de una precaución esencial es suficiente para
poner en cuenta el resultado perjudicial de una obra al autor de
ella, ¿con cuánta mayor razón no se debe decir lo mismo de las
omisiones dolosas? El cirujano que, después de^ realizada una
operación, deja de aplicar los oportunos medios antisépticos, por
haber surgido en su mente en este momento el propósito homici
da, es, por consiguiente, culpable de homicidio o, en su caso, de
asesinato, siempre que el resultado previsto, o sea la muerte del
operado, hubiera tenido lugar. No es fácil desconocer que esta
manera de juzgar las acciones que nos ocupan responde al pen
samiento general de las gentes. Pero el justificarla desde el punto
de vista científico parece ofrecer muchas dificultades. Téngase en
cuenta que en casos como el mencionado últimamente el dolo o
propósito es posterior a la actividad causadora de la muerte, y esta
actividad no puede dar origen ex post a una culpabilidad. El dolo
únicamente puede ser considerado como proveniente en verdad
de atrás, cuando la actividad antecedente hubiera ya antes tenido

su carácter decisivo para el Derecho (como una actividad opuesta
a la prohibición de matar), lo cual no ocurre en las condiciones
supuestas hace poco, por cuanto, en el caso citado, la actividad
del cirujano no reviste carácter antijurídico hasta que no tiene
lugar la omisión de los medios antisépticos. Las teorías que se han
formulado para vencer aquella supuesta dificultad son, por tanto,
a pesar de toda, su ingeniosa agudeza, tentativas para resolver un
problema imaginario. (Ver, por lo demás, sobre el aspecto subjetivo
de estos delitos, el § 41, núm. 8.)
C a p ít u l o IV
EL ASPECTO EXTERIOR
I. G e n e r a lid a d e s
§ 37. L a acción y el resultado
Fuentes: v. Bar, La doctrina de la conexión causal (Die Lehre vom

Kausalzusammenhang), 1871. V. B uri, Sobre la causalidad y su res
ponsabilidad (Ueber Kausalität und deren Verantwortung), 1873. El
mismo, La causalidad y sus relaciones penales (Die Kausalität und
ihre strafrechtlichen Beziehungen), 1855. Bi., N., I, ps. 39 y siguien
tes. L ammasch, La acción y el resultado (Handlung und Erfolg), en la
revista de G rünhut, IX, ps. 221 y siguientes. B irkmeyer, El concepto
de causa y la conexión causal (Ursachenbegriff und Kausalzusammen
hang), 1885. J. Glaser, Disertaciones sobre el derecho penal austríaco
(Abhandl aus dem österr. Strafrecht), I, 1858, ps. 287 y siguientes.
A. M erkel, Disertaciones penales, I, ps. 76 y siguientes. V. B uri, en el
GS., 1869, 1875, 1876, 1880. O rtmann, en el GS., 1874, 1875, 1876,
1880. B l , N., II, ps. 224 y siguientes. V. B erger, Sobre el obrar por
omisión (Ueber Bewirken durch Unterlassen), en la revista de G rünhut,
IX, ps. 734 y siguientes. A ldosser, L os delitos por omisión (Unterlas
sungsdelikte), 1882. Sturm , Delitos de comisión por omisión (Kommis-
sivdelikte durch Unterlassung), 1883. V. R ohland, La omisión punible
(Die strafbare Unterlassung), I, 1887. HH., II, p. 118 (Schaper), IV, p.
92 (Geyer). H., I, ps. 227 y siguientes. HM., I, ps. 226 y siguientes.
VL., ps. 116 y siguientes.1
1. El aspecto exterior del delito merece que le dediquemos un

estudio especial, sobre todo en lo tocante a aquellos delitos de
comisión en los cuales hay un resultado distinto del acto mismo,
y el cual constituye unas veces uno de los elementos esenciales del
hecho, según la ley (delitos de resultado o de lesión; ver arriba el
§ 15); y otras veces se convierte en circunstancia agravante. Hay,
pues, que resolver la cuestión de saber de qué manera debe ser
concebida la conexión entre el acto de un inculpado y un determi-
nado mal que se considera como resultado del delito, para que ese
mal pueda serle puesto en cuenta a aquél por estimarse que es él
quien lo ha producido.
Ahora, esta cuestión debe ser contestada, diciendo, ante todo,
que una condición para que el mal se produzca ha de haberla rea
lizado el inculpado exteriorizando sus fuerzas en una dirección
dada. Pero esto supone dos cosas:
1. El inculpado debe haber realizado una condición del resulta

do. Es preciso que podamos juzgar que el mal producido no habría
tenido lugar en su efectividad concreta, en cuanto ésta supone un
interés jurídico, si no hubiera partido del agente algún género de
actividad. Supongamos que se ha ahogado un hombre. A lo ha
empujado al agua; B y C estaban por casualidad en las proximida
des, y observando una actitud completamente pasiva, se limitaron
a presenciar cómo aquél hacía por la vida. A ha puesto aquí una
condición para que el mal se produzca; por el contrario, B y C no
han puesto ninguna. Por lo tanto, a estos últimos no se les puede
imputar el mal de referencia como producido por ellos. Es indife
rente para el caso el que su conducta pueda o no parecer como
digna de reprobación y de pena según las concepciones éticas y
jurídicas dominantes.
2. El inculpado debe haber realizado una condición del mal,

condición que se halle fuera de su propia conciencia, lo que supone
el haber realizado una condición por medio de actos corporales.
Aquellos acontecimientos que no hayan salido de su conciencia y
pertenezcan meramente a ella no tienen la menor importancia des
de el punto de vista jurídico, aun cuando dejen comprender que
existe una relación causal entre ellos y el mal producido. Supón
gase que de los espectadores arriba mencionados, B tuviese un
deseo que dentro de él se manifestaba de salvar al que se ahogaba,
deseo que luchaba con voluntarios motivos de conveniencia. En
esta lucha podría reconocerse una relación causal con el resulta
do producido, por cuanto en ella se ve un obstáculo para ejercitar
fuerzas que hubieran ido encaminadas a impedir dicho resultado.
Pero no por esto se habría convertido B en un homicida. No se le
hubiera podido imputar la muerte del ahogado como obra suya,
sencillamente porque para la producción de tal resultado era indi
ferente del todo el que B hubiera o no existido en el mundo, ya que
podemos perfectísimamente prescindir de él, sin que por efecto de
esa abstracción nos veamos obligados a suprimir de nuestra men
te, a pensar de otro modo que como ha tenido lugar, o a dar otros
efectos jurídicos al curso de los acontecimientos originadores de la
muerte del ahogado en cuestión. Pero lo que no depende de nues
tra existencia no lo podemos fácilmente considerar como hecho
nuestro, ni tampoco es posible tratarlo como tal desde el punto
de vista jurídico. La concepción contraria queda juzgada con sólo
mostrar sus consecuencias. Supongamos que, en el caso antes
referido, C, como hombre rudo, no ha sentido dentro de sí ningu
na angustia interior que lo oprimiera e hiciera desear la salvación
del arrojado al agua, y que, por lo tanto, no ha experimentado nin
guna lucha interna. Si una conexión causal fundada meramente
en acontecimientos internos pudiera ser bastante para considerar
que un individuo ha producido un mal de los que traen consigo
responsabilidad penal, y para imponerle la correspondiente pena,
sería preciso en las circunstancias referidas castigar a B como
homicida y absolver a C, gracias a su rudeza, lo cual repugna a
un entendimiento sano. La verdad es que la intervención de B en
el hecho, intervención que consiste en haberse paralizado y estado
quieto, y que, por consiguiente, se refiere a la relación consigo mis
mo, con sus propias fuerzas, no tiene significación penal, ni tam
poco ninguna significación jurídica en general, porque el Derecho
toma siempre en cuenta a la persona en sus relaciones con otras,
y aquí como una unidad.
1. Todo suceso se halla enlazado con un número indefinido de

condiciones. Por lo tanto, cada condición de éstas no tiene de por
sí más que una importancia insignificante, aunque puede corres
ponderle un valor especiad por algún otro motivo. Se ha admitido
por eso que solamente relaciones de condicionalidad de especial
naturaleza, existentes entre la acción y el resultado, son las que
ofrecen importancia jurídica, y en su caso importancia penal.
De hecho pueden segregase, desde diversos puntos de vista
que vamos a poner de relieve enseguida, algunas relaciones de
condicionalidad desprovistas de importancia por el aspecto penal.
Pero en lo que toca a esta segregación, se han formulado y hecho
valer numerosas concepciones, tan insostenibles como producto
ras de consecuencias peligrosas (ver sobre esto el § 39). Es, ante
todo, erróneo suponer que solamente debe hacerse responsables
de un resultado a aquellos que hayan tenido una participación de
primer orden y de especial importancia en su producción, o que

hayan realizado una exteriorización de fuerzas de especial energía,
o que hayan prestado un concurso mecánico de especial poder y
predominio. Más bien debe decirse que la magnitud o pequeñez de
este concurso no tiene en sí ninguna trascendencia, a lo menos
para la imputabilidad del resultado. Un ligero movimiento de los
ojos o de la mano puede ser suficiente para que se produzca una
relación causal, de que el derecho penal debe hacerse cargo, entre
el agente y el resultado. Frente al conjunto de todas las demás for
mas de concurso mecánico que sean necesarias para que se pueda
producir un determinado efecto, la acción del culpable no ofrece
rá, en ningún caso, más que una inapreciable magnitud.
2. Sin embargo, la administración de la justicia penal atribuye

a la acción del culpable mayor importancia que a ninguno de los
demás factores que contribuyen a la producción del resultado;
pero esto estriba en la circunstancia de que dicha administración
de justicia establece una conexión entre una conducta voluntaria
opuesta al deber y el resultado producido, con lo que enlaza el
suceso con aquellas propiedades y relaciones en las que encuen
tra su fundamento la pena (§ 8). La acción del homicida, en sí
misma, sea cualquiera el modo como por lo demás ella puede
tener lugar, no tiene en la muerte de la víctima una parte más
preponderante que la que corresponde a todos los demás facto
res del homicidio, pero sí la tiene desde el punto de vista de la
importancia psicológica y social de lo acontecido, que es el criterio
decisivo para los tribunales de justicia. Con lo acontecido tienen
las fuerzas espirituales que se manifiestan en la acción del sujeto
una relación muy distinta de la que tienen con los restantes fac
tores del hecho. Pues la justicia penal no reacciona contra una
actividad mecánica, sino contra una actividad psíquica. Y aunque
el ejercicio de esta última actividad depende del concurso que le
prestan las fuerzas físicas, sin embargo no tiene en estas fuerzas
su fundamento explicativo.
— El derecho penal, por tanto, sólo se ocupa, regularmente, de
las relaciones de condicionalidad entre las acciones humanas y
un suceso considerado como efecto de un delito, cuando esas rela
ciones de condicionalidad sirven de fundamento a la conexión ya
mencionada entre dicho suceso y una conducta voluntaria opues
ta al deber: conexión que hemos explicado detalladamente al ocu
parnos de la imputación.
3. El derecho penal no se ocupa sino de aquellas relaciones de

condicionalidad en las cuales puede reconocer la experiencia una
importancia general Aquí hay que tomar en cuenta un doble pun
to de vista:
a) Los enlaces completamente singulares de acciones y de con
secuencias de acciones no dan origen a ninguna responsabilidad
penal por causa de las últimas. Esta responsabilidad penal presu
pone más bien una acción que al pensamiento justo y recto le pue
de parecer como propia para favorecer notablemente la producción
del resultado dañoso en las circunstancias concretas de que se
trate, o a lo menos por sus caracteres generales, y, por consiguien
te, propia para originar un peligro en esta dirección (ver antes el
§ 15, núms. 4 y 5).
Si uno, a consecuencia de haber recibido un daño en su salud,
se ha visto obligado a diferir su marcha de un lugar determinado,
y luego, en este lugar, resulta muerto por una teja que el viento
haya volado de un tejado, o bien se ahoga al tomar un baño, claro
está que existe una relación de condicionalidad entre el daño que
causaron a la salud del lesionado y la muerte de éste; pero, sin
embargo, dicha muerte no puede imputársele al culpable como un
hecho producido por él. El § 226 del RStrG., que es el que de una
manera especial habría que tomar en consideración, no es aplica
ble a este caso. Y la razón de su no aplicabilidad no depende de
la imposibilidad de prever la consecuencia mortal que de tal modo
ha traído consigo el daño causado a la salud de la víctima, pues,
como ya se ha dicho, la responsabilidad por causa de semejantes
consecuencias en los casos de lesiones corporales y en otra por
ción de especies de delitos no está ligada a su previsibilidad (§§
26, núm. 4, y 34, núm. 1). El fundamento de que no se aprecie la
relación causal entre la acción culpable y las consecuencias origi
nadas consiste más bien en la naturaleza singular de esa relación.
Cuando la ley considera como circunstancia agravante en una
especie de delitos determinadas consecuencias que la acción del
sujeto haya producido, que es lo que ocurre en el caso del citado
§ 226 y en mucho otros, piensa, sin duda alguna, únicamente en
una conexión que se explica por virtud de la naturaleza general de
las correspondientes especies de delitos, siendo característico de
tales especies de delitos el tener una significación particular y típi
ca. Así lo demuestra la circunstancia de que las consecuencias en
cuestión solamente revisten el carácter de agravantes en aquellas
especies de delitos en las que se encuentra la mentada conexión
típica, como sucede, por ejemplo, cuando las lesiones corporales
o el incendio han traído como consecuencia la muerte de alguien,

mientras que no acontece lo mismo en los casos de estafa o de dis
tracción de fondos.
Por otra parte, si uno contra quien se ha dirigido una tentativa
de homicidio demora por causa de ella su permanencia en el lugar
donde se ha realizado, al intento de ayudar a la persecución del
delincuente, y efecto de esta demora perece en aquella localidad
en la manera que hemos supuesto antes, el criminal, en este caso,
no habrá de ser castigado como autor de homicidio consumado,
aunque es verdad, en primer término, que su acción iba encami
nada a causar la muerte de una persona, y en segundo término,
que esa acción se encuentra ligada en relación de condicionalidad
con la muerte que efectivamente se ha producido. También en
este caso el enlace que existe entre la acción y el resultado es un
enlace singular, y, por consiguiente, un enlace que la experiencia
no parece que muestra como adecuado para producir los efectos
que ha producido dadas las circunstancias que han rodeado al
delincuente al realizar su acción o los caracteres generales de la
acción misma. Por eso, a tal enlace no se le atribuye importancia
desde el punto de vista del derecho penal. Pero en los casos de
esta naturaleza (donde se trata de un resultado que la ley conside
ra como perteneciente a los elementos constitutivos de la especie
de delitos en cuestión, y no meramente de una circunstancia agra
vante) no tiene el requisito de una conexión de general importan
cia entre la acción y el resultado la misma significación sustantiva
e independiente para la aplicación del Derecho, que la que tiene
en los casos de la especie antes mencionada; y no, ciertamente,
porque la ley sólo permita imputar el resultado que forme parte
de los elementos constitutivos de una especie de delitos cuando
él haya sido causado dolosa o culposamente. Pero con este último
requisito se da ya el nombrado en primer término, es decir, el de la
conexión de general importancia. Pues cuando la conexión causal
es una conexión singular de la índole de la que hemos supuesto
primeramente, no puede decirse que el resultado haya sido produ
cido dolosa ni culposamente. En el caso d@-que el acometido por
un ataque homicida venga a perecer ahogado posteriormente, este
ahogamiento podrá parecerle al culpable como una consecuencia
que él deseaba que produjese su acción, pero no como un resulta
do de ella comprendido en su intención dolosa, no como un resul
tado hijo de su conocimiento y de su voluntad. Mas el concepto de
la culpa o imprudencia no es aplicable allí donde la conexión entre
la acción y las consecuencias de ella es de tal modo singular, que,
aun prestando toda la atención posible a las circunstancias en

medio de las cuales ha tenido lugar la acción referida, no hubiera
habido otro remedio que considerarla como inadecuada para dar
origen al resultado producido.
Por lo demás, respecto de la capacidad general, a que nos veni
mos refiriendo, de una acción para producir efectos de determina
da índole que interesen al derecho penal, ver los §§ 15, 45 y 46.
b) En los casos en que varias personas hayan participado,
dolosa o culposamente, en la producción de los resultados del deli
to, algunas de ellas quedan impunes en ciertas circunstancias,
atendiendo a la poca importancia general de su intervención en
el resultado del delito. En estas ocasiones tiene lugar una especie
de selección, por cuanto se toman en cuenta aquellas especies de
intervención causal, a las cuales se debe atribuir en general o en
determinadas clases de delitos una gran importancia para el orden
del Derecho. Tal es el motivo a que obedece el que el RStrG. deje
impunes: la ayuda prestada culposamente para la comisión de los
delitos en general, la prestada dolosamente para la comisión de las
contravenciones o faltas y la ayuda prestada al instigador como tal
en todos los casos. El fundamento de que tales formas de interven
ción causal en el resultado se dejen a un lado, es esencialmente
distinto de la falta de general aptitud o adecuación por parte de
la acción, estudiada poco hace en a. Pues estas formas de auxilio
para el delito que quedan impunes no carecen en manera alguna
de tal aptitud o adecuación (para facilitar la producción del resul
tado en la manera dada). Sólo que a esta adecuación o aptitud se
le presta poca atención y poca importancia, porque las indicadas
maneras de auxilio para la comisión del delito tienen lugar raras
veces, y porque las circunstancias en que de ellas se hace uso
requieren que se atribuya en general al auxilio mucho menos valor
y menos trascendencia que a la comisión del delito mismo. (Ver
sobre esto los §§ 48 y siguientes.)
4. No debe confundirse, por más que frecuentemente así se

haga, con la cuestión relativa a saber qué participación causal en
la producción del resultado de un delito ha de tomar en cuenta el
Derecho vigente, la otra cuestión de saber qué debe entenderse,
atendiendo al lenguaje de la ley, por causación (Verursachen) del
resultado. Pues, en efecto, unos aplican esta palabra en un senti
do estricto, según el cual no abarca de ninguna manera todas las
formas de intervención causal en que ellos piensan, sino tan sólo
la intervención causal que caracteriza la “comisión” del delito en
1 04 D erecho penal. Parte general.
el riguroso sentido de esta palabra (ejecución material). Según este

modo de hablar, ha “causado”, por ejemplo, la muerte de un hom
bre aquel que la produce directamente, no aquel que ha prestado
el arma para el fin de ejecutar el delito, ni tampoco aquel que ha
determinado al homicida a realizar su acción, no obstante que a los
nombrados últimamente les corresponda una intervención causal
en la efectuación de la muerte, y no obstante que, en virtud de esta
intervención, se les haya imputado también a ellos la muerte acon
tecida. Este modo de hablar se halla ligado con aquel otro según
el cual en la vida corriente no solemos llamar homicida sino a la
persona nombrada antes en primer término (la que produce directa
mente la muerte), únicamente de la cual decimos que ha “matado”
a otro, y a la que únicamente llamamos “autor” del delito, a pesar
de que también otras personas hayan tenido su participación en
éste. Todo esto significa una manera de designar aquellas acciones
que pertenecen al concepto de una determinada clase de empresas
o formas de la actividad humana, y especialmente al concepto de
determinadas clases de delitos, y que sirve para indicar inmediata
mente la efectuación de los caracteres específicos de éstos. (Sobre
el concepto de la causa, ver luego el § 40.)
§ 39. C riterios d ivergen tes
1. Como ya se ha dicho, los más doctos admiten que la cone

xión que el derecho penal presupone como existente entre la acción
y el resultado debe ser en general más estrecha e importante que la
que ofrece el concepto de una mera relación de condicionalidad. Se
distingue la “causa” de la “condición”, y se pretende poner en cuen
ta a uno el mal que haya provenido de su propio hecho únicamente
cuando él haya puesto la causa, no cuando haya puesto una mera
condición voluntaria para que el mal se produzca. Ahora, qué es lo
que representa la causa frente a la mera condición, es cosa que los
escritores determinan de muy diferente manera.
a) Según un antiguo punto de vista, se encuentra la causa en
aquella condición que debiera producir el resultado de un modo
absoluto, es decir, en cualesquiera circunstancias. Este criterio
está desechado hace ya mucho tiempo, y si hemos hecho mención
de él es tan sólo por el peijudicial influjo que ha ejercido.
b) Representa el punto de vista contrario a éste, aquella teoría
según la cual ha de ser considerada como causa aquella condi
ción gracias a la cual la circunstancia favorable al resultado ha
adquirido predominio sobre las que se oponían a su realización

(B i n d i n g ). Esta teoría tiene el defecto de partir de un supuesto
imaginario, a saber: que existe en general una condición como
la que aquí se designa con el nombre de causa. El predominio
referido proviene, en verdad, del conjunto de factores favorables
a la producción del resultado, en su relación con el conjunto de
resistencias vencidas. Y esta relación estaba fundada desde el
comienzo de la vida universal. Solamente en la forma de aconte
cimiento maravilloso, que quebranta el curso regular de la vida
del mundo, es como podría ser pensado un suceso que hasta
el momento presente no ha adquirido virtualidad interna para
producir necesariamente un resultado o, lo que es lo mismo, un
suceso cuyos factores determinantes no han tenido predominio
hasta ahora. Pero un suceso de esta índole no lo podemos admitir
como requisito de la conexión causal.
Esta teoría debe ser referida a la unión de dos órdenes de
ideas. Se piensa aquí, a mi juicio, por un lado, en aquella condi
ción mediante la cual hemos nosotros reconocido el predominio de
los elementos favorables a la producción del resultado -carácter
con el que no se da aquí comienzo a nada-, y por otra parte se pien
sa en la condición más eficaz, de la cual habremos de ocuparnos
después. Se representa uno una marcha de las cosas en donde A
consigue la victoria, y realiza entonces en su pensamiento la inves
tigación del modo por virtud del cual ha dado A el predominio a
los elementos favorables de la victoria. Cuando no se atiene uno
al efecto a la averiguación de los procederes en los que se puede
reconocer aquel predominio, o de aquellos otros en que reside la
más poderosa exteriorización de fuerzas, entonces es tan imposi
ble conseguir un resultado como lo es acaso también conseguirlo
con una investigación relativa a averiguar las partes del cuerpo de
un carnero que predominan al pesarlo en una báscula.
Una concepción vaga e indeterminada del.^pensamiento que
hemos combatido es la única que cabe suponer en quienes denomi
nan causa aquella acción que “da a las circunstancias existentes
la dirección decisiva para lograr el resultado” (H. M eyer).
c) Un criterio más amplio (representado por B ir k m a y e r , entre
otros) es aquel que encuentra la causa en la condición más activa
y más eñcaz del resultado.
Ahora, aquí no nos encontramos simplemente con un elemen
to imaginario. Entre los factores de un efecto, puede parecemos
uno de ellos más eficaz que otros, igual que entre las partidas de
Una cuenta puede tener una de ellas una intervención en el total
resultado mayor que las demás, o como entre los fundamentos de

una convicción puede uno de ellos aparecer más fuerte que los res
tantes. Sólo que este carácter no debe ser apreciado en la manera
que el escritor aludido pretende que lo sea.
Ante todo, es un carácter que no está suficientemente deter
minado. De entre el infinito número de condiciones con las que
todo efecto se halla ligado, y que siempre permanecen desconoci
das para nosotros a causa de su multiplicidad, es en todo caso
imposible concretar cuál de ellas tenga mayor eficacia. Nosotros
podemos comparar la eficacia de A con la de B, pero no podemos
compararla con la de todos los demás factores que desde el comien
zo del mundo deben estar obrando, y gracias a los cuales se ha
podido producir un efecto dado. Debería, pues, tratarse, ante todo,
de determinar y definir exactamente los factores a los cuales debe
hacerse extensiva la comparación. Además, habría que determinar
la medida con la que se debe graduar la eficacia de los distintos
factores. ¿Habrá que poner esta medida en las resistencias mecá
nicas que haya habido que vencer, o en alguna otra cosa?
Por otra parte, ni de lege ferenda ni de lege data es posible
descubrir un fundamento en virtud del cual solamente deba ser
tenida en cuenta la condición más activa. A y B echan a tierra inde
bidamente un árbol, estando el trabajo prestado al efecto por A
con relación al prestado por B en la proporción de 2:1. El primero
aparece aquí como la fuerza más activa. Pero ¿podrá decirse por
eso que haya causado él solo el derribo del árbol? Los mismos indi
viduos envenenan conjuntamente a una persona. A ha proporcio
nado a la víctima más de la mitad del veneno necesario para cau
sar su muerte. ¿Deberá, por consiguiente, ser absuelto B, o en su
caso ser considerado como un individuo que no mantiene con la
muerte del envenenado una conexión causal? En los casos en que
cooperan varias personas a la producción de un resultado delictuo
so, no es fácil reconocer una participación matemáticamente igual
de todas ellas. ¿Habremos, por lo tanto, de admitir aquí, como
regla general, que sólo ha causado el efecto del delito aquel indivi
duo que haya ejercido una actividad preponderante, por ejemplo,
el “jefe de la conjuración”, y en el caso de que no sea posible deter
minar nada sobre el particular habrán de ser absueltos todos los
que hayan intervenido en el delito, por cuanto no es factible aducir
prueba alguna relativa a la causación del resultado? Finalmente:
¿qué habremos de hacer en el caso de que varías personas hayan
tenido intervención en causar la muerte de un hombre, pero sólo
en una de ellas concurran las condiciones exigióles para la imputa
ción, tanto más cuando esta única persona sea cabalmente la que
haya puesto la condición menos eficaz?
Pondremos un ejemplo. A ha comprado un toro a D, toro que
hace conducir por sus criados B y C hacia el lugar N. A no da
a sus criados cuerda suficiente a tal objeto, ni tampoco D suple
esta falta, lo que, sin embargo, no estorba a aquellos el procurar
la realización del encargo recibido. El toro se suelta y se planta
en la plaza del mercado de N. El funcionario E, con ocasión de un
servicio oficial, envía al ordenanza F a dicha plaza. Este ordenan
za, a pesar de habérsele advertido del peligro, franquea la plaza,
donde es acometido y herido por el toro. ¿Quién ha puesto aquí
la condición más activa para que la lesión se produzca? Aparen
temente, el toro; pero la condición más activa para la acometida
del toro se encontrará en el acto de F. Sólo que sería absurdo
el hacer recaer la responsabilidad de lo acontecido sobre F, que
ha cumplido con su obligación. Toda la cuestión relativa a saber
cuál sea la condición más activa es una cuestión ociosa. Esa cues
tión no nos puede sacar más de nuestro apuro de lo que hemos
visto puede hacerlo la otra de saber qué acción ha engendrado
el predominio de las circunstancia favorables a la producción del
efecto, o la dirección decisiva hacia éste. En realidad de verdad,
de lo que aquí se trata es de determinar en qué persona se ha
dado una relación de condicionalidad para el resultado, la cual
tenga su raíz en una conducta culposa.
d) Hay otra teoría (v. B a r ), según la que, en el sentido jurídico,
debe ser un hombre considerado causa de un fenómeno cuando se
le pueda pensar como aquella condición a la cual es debido que el
curso de los fenómenos de la vida humana, que, a no ser por ella,
nos lo imaginaríamos como un curso regular, venga a verificarse
de otra manera. Según esto, no pueden caer dentro del concepto
de causa en el sentido jurídico aquellos impulsos impresos en el
curso de referencia, los cuales no manifiesten o produzcan alguna
desviación en la “regla de la vida”.
Ante todo, es de combatir aquí la idea de que el Derecho no
conozca la conexiÓEHcausal más que en la esfera del hacer contrario
a la regla. El Derecho no se aleja tanto de las concepciones genera
les como lo que de esta manera se supone. La causa de la existencia
de una obra hay que buscarla, sin género alguno de duda, aun en
el sentido del Derecho, en la actividad de su autor. ¿Cómo sería posi
ble de otra manera que el Derecho llegara a reconocer los derechos
de autor? Y, sin embargo, al elaborar y dar origen a obras intelectua
les, no se trata de chocar contra la regla de la vida.
Además, esta teoría conexiona las reglas de la vida, y por tales

hay que entender, ante todo, las normas del Derecho, de la moral
y de las costumbres, con el problema tocante al enlace causal de
diferentes acontecimientos, de una manera que lógicamente no
puede hacerse. Las reglas de la vida, en cuanto son reconocidas
directa o indirectamente en el Derecho, pueden presentar como
justificada la causación de un resultado dañoso; pero eso no
excluye el que semejante resultado sea un resultado causado. El
médico que despedaza un fruto humano en el cuerpo de la madre
con el fin de salvar la vida de ésta no puede ser condenado por
destrucción del feto, ya que ha obrado en cumplimiento de un
deber profesional y, por lo tanto, de conformidad con una regla de
la vida. Y ¿quién querría concluir aquí que el referido médico no
ha causado la muerte de este fruto humano? Por lo demás, esta
teoría va por el buen camino, en cuanto que no coloca el centro
de gravedad de la cuestión en la importancia de las diferentes con
diciones de las que depende la producción del resultado concreto,
sino en las relaciones generales de aquéllas. Además, el represen
tante de esta teoría llega con ella a conclusiones en su mayoría
exactas cuando delimita el campo de las relaciones causales que
ofrecen interés. Cómo se explica esto, es cosa de que al presente
no nos podemos ocupar.
2. Forma contraste con las teorías que solamente consideran

importante, desde el punto de vista penal, la existencia de ciertas
relaciones de condicionalidad, como las estudiadas antes, entre la
acción y el resultado, otra opinión, según la cual todas las condi
ciones ue un xesultado tienen sencillamente el mismo valor, y, por
consiguiente, todas las diferencias que a este efecto se han estable
cido son puramente imaginarías (v. B uri, entre otros).
Esta teoría, en su forma o dirección indicada más atrás, en el
§ 38, núm. 1, origina resoluciones acertadas; pero es en sí misma
insostenible, y sirve de fuente a numerosos errores.
Trátase en esta teoría, naturalmente, no de la tesis tautológica,
según la cual el resultado depende de todas las condiciones, es
decir, que esta condicionado por cada una de ellas, y que, por lo
tanto, bajo este respecto todas las condiciones tienen igual valor,
sino de la opinión de que todas las actividades que condicionan
la producción de un resultado tienen igual importancia positiva,
tanto por el respecto cuantitativo, como por el cualitativo, para

engendrar el resultado dicho, y desde el punto de vista del derecho
penal. Aquí no se establece diferencia alguna entre las actividades
físicas o mecánicas y las espirituales.
Fácil es comprender que si esta teoría fuese exacta, tendría que
poseer una trascendencia grandísima, mayor de la que puede corres
ponder a cualquiera teoría científica. Si las condiciones productoras
de un suceso concreto tuvieran igual valor cualitativa y cuantitati
vamente, en este caso, como todos los sucesos de la vida presente
están ligados a numerosas condiciones comunes y pueden ser con
siderados, con respecto a ellas, como un acontecimiento único, aun
cuando complejísimo, claro está que todas las condiciones de esta
vida habrían de valer lo mismo por el respecto causal. Y como a esas
condiciones pertenece el contenido total de la vida antecedente con
todos sus factores y propiedades, resultaría la equivalencia de todos
estos factores y propiedades. Pero entonces, el contenido de todas
las ciencias que tienen como objeto de estudio la vida real podría
quedar reducido a esta tesis: todo es igual.
Detallando un poco, podemos oponer a la teoría que nos ocu
pa, mirada especialmente en sus relaciones con el derecho penal,
las observaciones siguientes:
a) No tiene sentido ninguno el vencer obstáculos de diferente
entidad y de diferente especie, que se oponen a la realización de
un resultado, cuando se declara todo de igual importancia desde
el punto de vista causal. Pero tal cosa no es verdad en general, y
no lo es especialmente desde el punto de vista del derecho penal.
Cuanto mayor sea la importancia de aquellos obstáculos y, por
consiguiente, la medida de la energía necesaria para vencerlos,
energía que en cada caso particular se pone en acto en una direc
ción contraria al Derecho, tanto mayor es también el interés que
existe en contrarrestarla con una enérgica reacción jurídica. Por
eso se pena el hurto de ocasión más débilmente que aquel otrq en
que el agente no ha podido llegar hasta donde se hallaba la cosa
sino después de un gasto grande de energías.
b) Entre los factores de un acontecimiento, pueden distinguir*
se aquellos de los cuales dependen las propiedades específicas de
éste, o sea aquellos que por su significación jurídica, ética, estéti
ca, social, etc., tienen una eficacia decisiva, de aquellos otros facto
res que solamente parece que han intervenido en la producción del
acontecimiento de referencia en un momento dado y en un deter
minado lugar. Supongamos, por ejemplo, la impresión estética que
a uno le haya producido la Madonna sixtina. La índole caracterís
tica de esta impresión se explica por las propiedades de la obra, y

éstas se refieren al espíritu de su autor, Rafael. Pero a hacer posi
ble que el espectador pueda recibir en un momento dado aquella
impresión deben haber contribuido muchos hombres y en las más
variadas maneras, como, por ejemplo, aquellos que en un tiempo
llevaron la imagen a Dresde y la colocaron en la Galería de este
lugar, y aquellos otros que han hecho posible al visitante contem
plarla en un momento dado en la sala correspondiente. Bien claro
es que la actividad de estas personas no ha puesto ninguna parte
en la índole característica de la impresión de referencia, y mucho
menos una actividad equivalente a la actividad artística de Rafael.
Lo propio debe decirse con respecto a los factores que intervienen
en la producción de un delito. Las propiedades en que se funda su
significación decisiva a los ojos del derecho penal tienen su fuen
te en las energías espirituales que el delincuente ha desplegado.
Por el contrario, a que un hecho de la referida significación haya
podido verificarse en tal determinado lugar y en tal determinado
momento han contribuido con participación causal innumerables
personas, por ejemplo, la víctima misma y sus padres y antepasa
dos. Pero la actividad de tales personas no se halla en conexión
alguna con aquellas propiedades del hecho, ni puede contribuir
tampoco nada a la explicación causal de estas propiedades. Esa
actividad ha prestado su ayuda para la producción (el Dass) del
acontecimiento (para el hic et rvunc de esa producción), pero no
para la esencia (el Wass) de él (para su cualidad de perturbación
del Derecho), que es lo que a nosotros nos interesa. No es posible,
por tanto, hablar de la equivalencia de todos los factores que inter
vienen en la causación del delito.
c) La significación o importancia que para el derecho penal tie
nen las acciones de las que depende un resultado determinado no
debe medirse simplemente por lo que ellas hayan contribuido a la
producción del resultado de referencia. Acciones que en este deter
minado respecto parecen equivalentes, pueden representar en otro
un valor causal muy distinto, que el derecho penal debe tener en
cuenta; el resultado correspondiente no es, en efecto, nunca más
que uno de los elementos que entran en la apreciación penal de
las acciones antijurídicas. Así, por ejemplo, el autor de un delito
es, en general, castigado más gravemente que su cómplice o auxi
liador, aun cuando no se pueda demostrar que haya sido diferente
la intervención causal de ambos para la producción del resultado
delictuoso concreto. Esto pasa con respecto a la distinta impor
tancia general de las formas de actividad que dan origen a que se
llame autores a unos delincuentes, y cómplices o auxiliadores a

otros (Thaterschaft und Beihilfe).
3. Finalmente, en contraposición a todas las teorías hasta aquí

mencionadas, hay una opinión según la cual no tiene en general
que ver nada con la relación de condicionalidad entre la acción y
el resultado el problema que se discute; pues puede muy bien exis
tir una conexión causal en el sentido del Derecho aun allí donde
aquella relación no existe, es decir, donde el agente hubiera podi
do impedir la producción del resultado, pero no lo hizo, faltando
con ello a una obligación jurídica (v. R ohland ). (Sobre esto, ver §§
14, núm. 5, y 41.)
4. Como quiera que el concepto de causa desempeña un papel

sobremanera importante en las teorías a que nos acabamos de
referir y en toda la literatura respectiva, vamos ahora, como com
plemento de lo dicho, a añadir algunas observaciones generales
acerca de él. Cuando nosotros preguntamos por la causa o por la
causación de un evento determinado, lo que entonces pretende
mos no es de ningún modo adquirir noticia del inconmensurable e
impenetrable conjunto de todas las condiciones de que el tal even
to depende, ni tampoco referirnos a alguna de tales condiciones,
cualquiera que ella sea. Más bien se responde al interés que en tal
caso existe, es decir, a lo que se busca, poniendo en claro ciertas
condiciones completamente determinadas. Lo cual está en relación
con esta otra circunstancia, a saber: que siempre hay determina
dos aspectos, relaciones o propiedades del evento o suceso, los cua
les, despertando nuestro interés o llamando nuestra atención, dan
origen a aquella pregunta. Es decisiva siempre a este efecto la rela
ción que mantiene el evento con una determinada representación
o imagen mental relativa al curso o marcha de las cosas. Cuando
existe alguna desviación de este tipo que nos tenemos formado, es
cuando buscamos el factor o elemento que nos explique tal hecho.
Esta imagen mental puede responder a lo que nosotros, desde el
punto de vista de nuestros intereses y dado nuestro conocimiento
de la disposición de las cosas, tememos, esperamos o deseamos
ver producido, o también a lo que un observador aguardaba como
efecto regular de fuerzas que le son conocidas. Observamos noso
tros, por ejemplo, que un cuerpo que se movía en dirección a un
punto determinado cambia de repente esta dirección, y entonces
preguntamos por la causa de tal fenómeno. No es ello otra cosa
sino preguntar por un factor causal que, en la expectativa de que
el cuerpo perseveraría en su dirección, no hemos visto ni tenido

en cuenta, y cuya intervención nos hace entender que la marcha
seguida haya sido diferente de la que nosotros habíamos previsto.
Nos podemos explicar, por ejemplo, que habiendo el cuerpo en
cuestión sufrido el choque de otro, se ha visto por ello compelido a
cambiar su primitiva dirección. De este modo se completa nuestro
conocimiento de las fuerzas y actividades enjuego, de manera que
ahora ya atribuimos el cambio repentino de dirección a la interven
ción de fuerzas conocidas, y lo podemos someter a leyes también
conocidas. Al factor que de tal manera satisface nuestra necesidad
de explicación causal le damos el nombre de causa del fenómeno.
Cuando preguntamos por la causa del retardo de un tren, claro
está que no nos interesa el conjunto de todas las condiciones pro
ductoras del suceso, ni tampoco sería suficiente con que se nos
indicara una condición cualquiera elegida arbitrariamente (por
ejemplo, el nacimiento de fogoneros). En tal caso pensamos exclusi
vamente en aquellos factores, de entre los que han intervenido en
producir el curso de las cosas, sin cuya interposición este curso
hubiera respondido a nuestra expectativa de la llegada del tren a
su tiempo. La causa puede haber sido un desprendimiento de tie
rras, un temporal de nieves, la falta de cumplimiento del deber por
parte de un empleado, con efectos tras tomadores, etcétera.
Ponemos a la cuenta del factor respectivo, como “causado” por
él, todo lo que entendemos que, por efecto de su intervención, ha
venido a añadirse a los resultados producidos por las otras acti
vidades ya conocidas y presupuestas por nosotros. En el caso de
enfermedad repentina de un hombre, puede ocupar el puesto del
factor indicado un envenenamiento de este hombre, cuya noticia
hayamos llegado a adquirir, y entonces podemos considerar como
“causadas” por él todas las consecuencias, por ejemplo, la muerte
del envenenado (cfr. el § 229, párr. 2 del RStrG.), cuyo enlace con
la ingestión del veneno en el cuerpo de un hombre admite fácilmen
te nuestra experiencia. La experiencia común admite con facilidad
que el incendio de una casa habitada puede traer consigo la muer
te de un hombre que se encuentre dentro de ella en el instante de
nacer el incendio. El RStrG. habla por eso, con relación a estos
casos, de la “causación” (Verursachung) de la muerte por el incen
dio (§ 307, núm. I o). (Ver más atrás el § 38, núm. 3, a.)
En todos los delitos de resultado se toma en cuenta, como fac
tor causal decisivo de la especie que estamos determinando, una
acción humana que guarda con el resultado o evento una relación
de condicionalidad. Pues lo que a los tribunales de justicia penal
les interesa de estos resultados lo pueden hacer derivar sencilla

mente de este factor. En efecto, es ante todo por aquella acción sin
la cual es imposible cometer un delito de la especie respectiva, por
la acción principal que inmediata y directamente hace aparecer
los caracteres constitutivos del delito de que se trata, por lo que
se pregunta cuando se busca la causa del resultado. Al modo de
hablar del RStrG., con respecto a la materia que ahora nos ocupa,
hemos hecho ya referencia más arriba (§ 38, núm. 4).
Pero siempre que se habla de la cuestión de la causa, trata uno
de darse cuenta exacta del medio por el cual puede lograrse poner
en claro la relación causal, y en primer término, de saber si lo que
ha de considerarse como criterio para resolver el problema ha de
ser sencillamente la posibilidad de determinar un suceso por sus cir
cunstancias de tiempo y de espacio, o ha de serlo alguna otra cuali
dad real (ver antes el núm. 2, b). Por no haber tenido en cuenta esta
distinción, han caído en muchos errores criminalistas y filósofos.
§ 4 1 . D elitos “im p ro p io s ” de om isión
Fuentes: ver las citadas en el § 37.
1. Hay muchas acciones que únicamente son compatibles con

el Derecho y con los intereses por el Derecho protegidos, bajo el
supuesto condicional de que existan otras acciones que marchen a
la par de ellas, las sigan o las precedan. Así, se permite el ejercicio
de muchas industrias y muchas profesiones, en el supuesto de que
se han adquirido ciertos conocimientos y ciertas aptitudes, que se
han adoptado ciertas precauciones o se han instalado ciertos apa
ratos, y que en determinados casos y direcciones se ha prestado
cierta atención y cuidado; y todo ello, porque la experiencia enseña
que, cumpliendo con estos requisitos, no de todo ejercicio de la
índole dicha resultan perjuicios para los intereses ajenos.
Así, la edificación de una casa solamente puede concillarse con
los derechos y los intereses de los demás, con la condición de que
se hayan tomado todas las medidas de que, según enseña la expe
riencia, depende el que la casa no se venga abajo y queden sepul
tadas entre sus escombros las personas que se encuentran en
ella. Así también, la práctica de una operación quirúrgica es una
cosa compatible en general con los preceptos jurídicos, solamente
con relación a aquellos sujetos que hayan adquirido la necesaria
aptitud, y solamente bajo la condición de que se observen aquellas
reglas de las cuales depende, según lo que la experiencia enseña,
que no resulte la destrucción de una vida humana, en lugar de

resultar su salvación. De la propia manera, el encargarse de cui
dar a un niño o a un enfermo, la custodia de un fuego, la direc
ción de un barco o de un tren, el servicio de guardagujas y otros
mil actos análogos, son partes de un acontecimiento que, en tanto
se armonizan con los fines del Derecho, en cuanto den origen a
determinadas acciones ulteriores de las cuales depende que no se
causen a otras personas resultados perjudiciales.
En estas otras acciones distintas de las nombradas residen
las condiciones complementarias para la licitud de aquéllas. La
omisión de estas acciones es, por causa de tal propiedad, opuesta
al deber. Es lo mismo que si se dijera de ellas que condicionan la
licitud de una empresa, o que el omitirlas al realizar esta empresa
es contrario al deber, o también que la práctica de ellas constituye
una obligación siempre que la empresa se lleve a cabo.
Para sentar la obligación de practicar dichas acciones comple
mentarias, no hemos menester, por lo tanto, acudir a ninguna
fundamentación legal, aparte de la conexión a que acabamos de
referirnos. Tiene esa obligación fundamento suficiente en la misma
conducta activa de las correspondientes personas, por cuanto esta
conducta, sin aquel complemento, trae como resultado lesiones a
los intereses protegidos por el Derecho y a las prohibiciones rela
tivas a estas lesiones. Así, el cirujano está obligado a tomar las
medidas de precaución dichas, porque, de no hacerlo, su actividad
operatoria produciría la muerte del paciente, y con ello una lesión
a la prohibición de matar. Las prohibiciones del Derecho contienen,
como ya queda dicho más arriba (§ 14, núm. 3), ciertos preceptos
tocantes a dichas relaciones, es decir, preceptos que mandan reali
zar aquellos actos de los que depende el que de una determinada
forma de conducta activa no resulten infracciones de las primeras.
2. En el caso de que se omita culpablemente la realización de

las acciones complementarias, y por efecto de tal omisión se pro
duzcan las consecuencias dañosas a que nos hemos referido, apa
rece un delito de acción o comisión. Así, es culpable de un delito
de homicidio el cirujano que haya descuidado hacer una ligadura o
tomar cualquiera otra medida de precaución reconocida o reconoci
ble como necesaria, y a consecuencia de ello hayan venido a tomar
las fuerzas puestas en juego una dirección contraria a la vida del
paciente. Para el efecto dicho es indiferente el que las medidas pre
visoras de que se trata debieran haber precedido a la operación, o
que la debieran haber acompañado o haberla seguido.
3. Estos delitos por comisión tienen de común con los de omi

sión más arriba (§ 14) estudiados la circunstancia de que en ellos
hay que tomar en cuenta una omisión opuesta al deber del sujeto.
Pero la importancia de tal omisión es diversa en unos y en otros.
En los (verdaderos) delitos de omisión, el delito reside en la omi
sión misma, o en la inacción, y su carácter de contraria al deber
se deriva directamente de un precepto que exige una determinada
actividad o una determinada operación. Por el contrario, en el gru
po de delitos de comisión que ahora nos ocupa, la omisión no tiene
sino una importancia mediata, derivada de una conducta activa,
y su carácter de contraria al deber lo recibe de que permite a esta
última forma de conducta tomar un color y exteriorizar unos efec
tos que contradicen a alguna prohibición.
Estos delitos de comisión se llaman delitos de omisión “impro
p io ”, y también delitos de comisión p e r omissionem, con lo que se
hace referencia, por un lado, a lo que ellos tienen de común con
los delitos de omisión propiamente dichos, y por otro lado, a la
oposición esencial existente entre éstos y aquéllos.
4. Los delitos de omisión impropios tienen de especial, frente a

los otros delitos de comisión, que la conducta activa del sujeto de
ellos, considerada en sí, es de tal naturaleza (pensemos, por ejem
plo, en la actividad edificadora de casas, en la actividad del médico,
en la ocupación de determinados puestos, etc.), que pudiera muy
bien constituir un elemento de un hacer lícito, y hasta puede ser
pensada como teniendo ante todo este carácter, y si ha llegado a
tener la propiedad opuesta es por no haberse cumplido las condicio
nes complementarias de su licitud o conformidad con el Derecho.
5. La causa del resultado o evento en estos delitos debe verse,

no en la omisión en sí misma, sino en la conducta activa del sujeto,
con inclusión de las propiedades que han hecho, su aparición como
efecto de ella. Un no hacer, una inacción no puede, por su propia
índole, producir ningún efecto; los efectos presuponen alguien que
obre, y este alguien es imposible encontrarlo, igual en la esfera del
obrar humano como en la de los fenómenos físicos o mecánicos, en
fuerzas que no existen, o que, existiendo, no se ponen en actividad.
Sin embargo, una impropia manera de hablar permite denominar
causa, en los casos referidos, a la inacción, como sucede, por ejem
plo, cuando se indica como causa de la ruina de una casa el no
haberla cimentado suficientemente. En tales ocasiones, aplicamos
la palabra causa al punto aquel en que nuestras suposiciones, en
cuya virtud esperábamos que las cosas siguieran otro curso, no han
coincidido con la realidad. Nosotros suponíamos que la casa esta
ba suficientemente cimentada, y como no ocurría así, se explica la
diferencia entre lo que ha ocurrido y lo que nosotros esperábamos.
Sustituimos así la causa del fenómeno con el punto de partida de
nuestra errónea expectativa respecto de él.
6. Muchas veces ha sido desconocida, tratándose de estos

delitos de omisión impropios, la relación existente entre la cau
salidad y la obligación, habiéndosela cambiado justamente con
la contraria. Mientras la conducta del culpable aparece aquí en
verdad como contraria a sus obligaciones, por consecuencia de su
importancia causal para los intereses protegidos por el Derecho,
se ha hecho, por el contrario, provenir esta importancia causal de
que la conducta del culpable es contraria a sus obligaciones (v.
R ohland , entre otros). Según este criterio, la nodriza que priva al
niño que lacta del necesario alimento no obraría en contra de su
obligación, por causar de esta manera la muerte del niño, sino que
el niño se moriría por ser la conducta de la nodriza contraria a su
obligación. Al maestro de obras no se le reprocharía el olvido de
sus obligaciones por haber expuesto a la ruina una casa, sino que
la casa se derrumbaría porque el maestro de obras había faltado
a sus obligaciones.
Una consecuencia de este criterio es que se hace preciso que
exista, en general, un especial fundamento legal de cada obliga
ción respectiva, o lo que es lo mismo, un precepto especial no con
tenido en las prohibiciones tantas veces citadas. Sólo existiendo
tales preceptos es como podría darse una violación de aquellas
prohibiciones en los casos de que al presente se trata. Pero, en rea
lidad de verdad, no hemos menester de tales preceptos, y cuando
ellos existen, nu pueden producir ni reemplazar la causación que
falte por otras razones.
7. No son, ciertamente, extraños a nuestro Derecho preceptos

semejantes. De esta clase son multitud de prescripciones (pense
mos, por ejemplo, en las que contienen nuestras ordenanzas de
policía urbana), que mandan de una manera especial, con respec
to a determinadas obras y actos, la ejecución de reglas o medidas
de la clase de las mencionadas antes en el núm. 1, y cuya omisión
amenazan con penas, independientemente de que se haya o no
producido daño alguno (cfr., por ejemplo, el § 330 del RStrG.). Pero
no sucede así para que, de esta manera, en el caso de que se pro-
duzca un daño, se pueda establecer la necesaria conexión causal,

cosa que es preciso admitir conforme al criterio mencionado en
el número anterior, sino con un propósito preventivo, o sea para
indicar, del modo más eficaz posible, lo peligrosas que son ciertas
acciones si no se observan las reglas correspondientes.
8. Por lo demás, la conducta activa de una persona sólo da ori

gen a obligaciones de la especie que nos ocupa en el supuesto de
que, a no hacerlo así, nuestros actos producirán efectos jurídica
mente obligatorios para nosotros mismos, y sólo origina esas obli
gaciones dentro de los límites establecidos por los principios genera
les relativos a las acciones jurídicas y a sus efectos legales. Así, en
la cuestión tocante a la especie y extensión de las obligaciones que
nacen de las empresas u operaciones realizadas por los maestros
de obras, los cirujanos, etc., solamente se tiene en cuenta la índole
y el alcance de esas empresas u operaciones, tal y como puedan ser
reconocidas al tiempo en que se ejecuten, y no un peligro cualquiera
que pueda originarse posteriormente por el efecto de una concatena
ción eventual. La obligación que tiene, por ejemplo, un maestro de
obras, de guardar las precauciones bajo las cuales se hace compati
ble la ejecución de su obra con los intereses jurídicos de los demás,
sólo se extiende a aquellas condiciones que puedan ser reconocidas
al tiempo de ejercitar su actividad, y no puede llevarse más allá
de este límite, cuando, en relación con sucesos imprevisibles, por
ejemplo, un terremoto, se colocase en estado de ruina inminente lo
edificado, amenazando la vida de sus moradores.
9. En esta materia es aplicable, con relación a todas las esfe

ras de la actividad humana, el mismo principio, a saber: que un
determinado modo de obrar, según que se enlace o no se enlace
con otros determinados modos de obrar, puede llegar a tener una
significación diversa. Una acción militar, según vaya o no vaya
acompañada de ciertas reglas o medidas, puede conducir a la victo
ria o a la derrota; una mediación, según que lleve o no lleve incluso
un “no”, puede provocar efectos contraproducentes,-etcétera. Pero
nuestro juicio, en todos estos casos, no se contenta con atenerse
a lo que las acciones o las palabras en sí mismas, tomadas aisla
damente, significan, sino a lo que, en virtud de las circunstancias
que en aquel momento las rodean, significan para los intereses, los
fines, las exigencias con que nosotros las comparamos. Y hacemos
por esto responsable al agente, en cuanto y hasta donde se dan las
condiciones generales de la imputabilidad del obrar humano.
118 derecho penal. Parte general.
II. D elito c o n su m a d o y t e n ta tiv a d e d e lito
Fuentes: Z achariä, Doctrina de la tentativa de delito (Lehre vom

Versuche der Verbr.), 1836, 1839. L uden, Disertaciones (Abhj, I, 1836.
K rug, Doctrina de la tentativa (Lehre vom Versuche), 1855. v. Bar ,
Sobre la doctrina de la tentativa y la complicidad (Zur Lehre vom Ver
such und Teilnahme), 1859. S eeger, La elaboración de la doctrina de la
tentativa en la ciencia de la Edad Media (Die Ausbildund der Lehre vom
Versuch in der Wissenschaft des Mittelalters), 1869. El mismo, La ten
tativa según el derecho romano (Versuch nach römischen Recht), 1879.
H ertz, Sobre la tentativa con medios inidóneos (Ueber der Versuch mit
untauglichen Mitteln.), 1874. Lammasch, El elemento del peligro objetivo
en el concepto de la tentativa de delito (Das Moment objektiver Gefähr
lichkeit im Begriff des Verbrechensversuchs), 1879. L. C ohn, Sobre la
teoría de la tentativa de delito y del delito imperfecto (Zur Lehre von
versuchten und unvollendeten Verbrechen), 1880. El mismo, Principios
fundamentales sobre los elementos constitutivos del delito (Die Grund
sätze überden Thatbestand der Verbrechen.), 1889. Baumgarten, Doctri
na de la tentativa de delito (Lehre vom Versuch der Verbrechen), 1888.
J. v. K ries, Sobre el concepto de la posibilidad objetiva (Ueber den
Begriff der objektiven Möglichkeit), 1888. HH., II, ps. 267 y siguientes.
H., I, ps. 331 y siguientes. VL., ps. 189 y siguientes.
§ 42. L a oposición de con ceptos y su im porta n cia
1. Las disposiciones de la parte especial del RStrG. y de las

leyes penales especiales están calculadas para el caso en que el
delito cometido presente todos los caracteres que según la ley
pertenecen a los elementos constitutivos de aquella determinada
especie de delitos, y por consiguiente, para el caso en que exista
completamente un hecho que responda al concepto que de aquel
delito tenga especialmente la ley. Cuando esto ocurre, tenemos lu
que se denomina técnicamente delito consumado o completo. Tal
es el caso, por ejemplo, en que uno se haya apoderado injustamen
te de una cosa mueble ajena con el designio de apropiársela, con
lo que habrá hecho aparecer los caracteres que según el § 242 del
RStrG. forman los elementos constitutivos del hurto.
Con el delito consumado forma contraste el caso en que la volun
tad encaminada a la comisión de un delito de determinada especie
no haya llegado sino a un “comienzo de ejecución”, .y esto es la mera
tentativa de delito: § 43 del RStrG. Cométese la tentativa cuando, por
ejemplo, alguien ha puesto la mano sobre la bolsa ajena con propósi
to de hurtarla, pero se ha visto impedido de apoderarse de ella.
2. Como son muchos los criterios que se hacen valer en lo

relativo a la delimitación de los elementos que según la ley consti
tuyen las varias especies de delitos (ver antes el § 12), resulta que
no presentan los delitos consumados ningún carácter uniforme. El
carácter común que en todos aparece completamente con respecto
a los elementos constitutivos de una especie de delitos, según la
ley, es de naturaleza puramente formal y no autoriza para sacar
ninguna conclusión sobre un parentesco o comunidad real (sach-
liche Verwandtschafi), esto es, sobre una coincidencia de algunos
caracteres esenciales que tengan importancia desde el punto de
vista penal. Si prescindimos de lo que tienen de común en cuanto
violaciones culpables de preceptos del Derecho, no encontramos
ningún carácter real y de esencia que presenten todos los delitos
consumados.
Es de advertir especialmente, lo cual se olvida a menudo, que
la cuestión del delito consumado no tiene nada que ver con la otra
tocante a saber si el hecho del delincuente, considerado desde el
punto de vista de su propio interés y de su fin, se presenta como
una operación de buen éxito, definitiva, consumada o completa.
Los conceptos legales de los delitos no están formados en atención
a estos criterios, sino con la vista puesta en la misión que corres
ponde a la administración de la justicia penal; por lo tanto, la
coincidencia que puede existir entre la ejecución completa de los
caracteres exigidos por la ley para un delito y la completa realiza
ción de los designios del delincuente no pasa de ser accidentad. La
consumación en este último sentido no tiene ni siquiera importan
cia para el derecho penal.
3. Para la tentativa de delito son especialmente necesarios

estos requisitos:
a) Resolverse a ejecutar una acción que ha de dar por resulta
do la realización de los caracteres constitutivos de un “crimen” o
de un “delito”.
b) Confirmar esta resolución con actos (cogitationis poenam
nemo patitur). No basta al efecto con que la resolución se haya
hecho conocer a un tercero de cualquier modo, por ejemplo, por
indicaciones confidenciales. Es necesario que se haya llegado a
expresar por medio de acciones que tengan por objeto poner condi
ciones para la realización de dicha resolución.
c) Que la resolución sea confirmada por medio de una acción
que implique un comienzo de ejecución del delito a que tiende el
sujeto. Para este efecto, se debe entender por acción:
a) Aquella que vaya dirigida a dar forma concreta a la acción

principal correspondiente al concepto del delito respectivo o a una
parte de ella.
(3) Aquella que, por sus caracteres generales y por las circuns
tancias del caso concreto, conocidas por el agente, puede parecerle
a una inteligencia recta (conforme a la experiencia) como adecuada
al fin, pero que por lo mismo da origen a un peligro en lo que res
pecta a la efectuación de los caracteres constitutivos del delito.
Los límites definidores de la tentativa que de aquí resultan
serán desarrollados más al pormenor en los §§ 45 y siguientes.
d) Que no se hayan realizado todos los elementos constitutivos
asignados al delito por la ley. Por lo menos, uno de estos elemen
tos tiene que quedar sin ejecución.
En la tentativa de hurto, mencionada en el núm. 1, pueden
reconocerse con facilidad todos estos requisitos.
4. La tentativa de delito, según la definición que de ella hemos

dado, solamente puede existir en aquellas especies de delitos uno
de cuyos elementos esenciales es el dolo, y en ellos forma contras
te, por una parte, con el delito consumado, y, por otra parte, con
aquellas acciones las cuales no implican un “comienzo de ejecu
ción” . El momento de la consumación y el de este comienzo son
los que limitan su propio campo. Como ni el uno ni el otro momen
to pueden ser determinados, en cada especie de delitos, sino con
relación a los elementos constitutivos de ella, según la ley, claro es
que la mayor o menor extensión de este campo depende siempre
de esos elementos constitutivos. Por lo cual, en varias especies de
delitos, se muestra este campo como muy extenso (por ejemplo,
en las especies del hurto de que trata el § 243, párrs. 2-4 y 7 del
RStrG.), mientras que en otras es bastante limitado (tal, por ejem
plo, en la bigamia, en el perjurio, en el hurto simple), y en otros,
por fin, desaparece completamente (ejemplo: en la alta traición y
en la clase de delitos de que se ocupa el § 139 del RStrG.).
5. Aquellas acciones que dan origen a una tentativa de delito

en el caso de tener por base una resolución criminal (por ejem
plo, el disparar un tiro en la dirección de un hombre, el cual se
ha apartado), pueden aparecer en todo caso como punibles en
el supuesto de ser ejecutadas culposa o imprudentemente. Pero
estas acciones no se encuentran agrupadas ni tratadas en lugar
aparte de las leyes, y tampoco disponemos de un nombre común
con que designarlas.
1. La tentativa de un delito concreto se diferencia del delito

consumado de su misma especie, porque en la primera se ha ido
menos adelante, en una dirección contraria al Derecho, que en el
último (compárese una tentativa de homicidio con un homicidio
consumado). A esto obedece el que, en igualdad de las restantes
circunstancias, se la castigue con menos rigor que al delito consu
mado (ver después el § 47 bis).
2. Por el contrario, el grupo general de las tentativas de delito

solamente se diferencia del grupo general de los delitos consu
mados por un carácter formal, consistente en que en los delitos
consumados se han llevado a ejecución completa los caracteres
constitutivos exigidos por la ley para una clase de delitos, cosa
que no acontece en general con la tentativa. Mas no hay una nota
esencial que los separe y que corresponda a este distintivo mera
mente formal. No hay un solo carácter específico y esencial a todos
los delitos consumados, carácter que falte a todas las tentativas
de delito.
La separación total entre ambos grupos y la sumisión de todo
el grupo de las tentativas a especiales principios fundamentales
(§§ 43 y ss. del RStrG.) es cosa que tiene un fundamento técni
co. Cuando se definen las especies de delitos en general, al modo
como lo hacen los §§ 81, 82, 105, 114, 122, párr. I o, 159, 357
del RStrG., todas las especies de tentativa desaparecen. De igual
manera se las puede hacer desaparecer por medio de preceptos
particulares que conviertan en clases especiales de delitos las
diversas categorías de acciones que de otro modo constituirían
tentativas, como lo han hecho nuestras leyes penales con ciertas
acciones meramente peligrosas y también con algunos actos prepa
ratorios de mucha importancia. Contra ambos métodos se pueden
alegar motivos de conveniencia. Contra el primero, la vaguedad de
las definiciones correspondientes; contra el segundo, que conduce
a una no recomendable prolijidad de nuestras leyes, que de este
modo no pueden ser abarcadas con una mirada. La agrupación de
multitud de acciones punibles en la categoría complementaria de
la tentativa punible es, por tanto, un problema que pertenece a la
técnica legislativa, y por este respecto, puede prestar importantes
servicios. Pero tal problema no tiene nada que ver con el de la con
traposición esencial en los conceptos de los diferentes grupos de
acciones punibles.
3. Pero, por su parte, las varias especies de tentativas de delito

están sin duda ligadas por caracteres reales que no se encuentran
en todos los delitos. En efecto, en los casos de tentativa, siempre
se ha querido más de lo que se ha hecho en una determinada
dirección que al derecho penal le interesa. Entre sus elementos
constitutivos se halla en todo caso un querer antijurídico, que no
ha llegado a realizarse o que no se ha realizado completamente. En
cambio, el haber producido consecuencias perjudiciales es cosa
que no forma parte de los elementos constitutivos de la tentativa,
aun cuando el haberlas producido no excluya por sí mismo el con
cepto de tentativa.
Mas ambos momentos de que acabamos de hablar se encuen
tran también en numerosas especies de acciones punibles que,
según las leyes, han de ser consideradas como delitos consuma
dos. El primero de ellos se encuentra, por ejemplo, en acciones
que han de ser castigadas con arreglo a los §§ 81-87, 110, 111,
párr. 2o; 112, 130, 131, 143, 144, 146, 159, 164, 201, 202, 229,
234, 235, 237, 242, 253, 257, 258, 263, 265, 267, 288, 298, 301,
302, 307, núm. 2o, 333 y 342 del RStrG., por cuanto, según estas
disposiciones, forma parte de los elementos constitutivos del deli
to consumado la existencia de un más de voluntad criminosa
que lo que exteriormente ha acontecido; el segundo momento se
encuentra también, entre otras acciones, en aquellas que caen
bajo el imperio de los §§ 81 y ss., 130, 130 a, 143,144, 146, 159,
229, 265, 288, 297, 315, 316, 322, 324, 328, 329, 330 y 333 del
RStrG., así como también en la mayoría de las contravenciones
que han de ser tratadas conforme a su título o sección XXIX. Tam
poco en esto hay que introducir variación alguna. Ni la reforma se
debe encaminar en esta dirección, ni responde a ningún interés
reconocido el limitar el concepto del delito consumado a aquellos
delitos de resultado en los que ante todo se equilibran y contrape
san la voluntad y lo hecho, para de tal suerte establecer una antí
tesis real y efectiva entre los delitos consumados y las tentativas
de delito. Pues a los caracteres que de esta manera se señalan
no se les atribuye en general más que una significación relativa,
y su existencia o no existencia no sirve de nada para resolver las
cuestiones respecto de saber la extensión en que los intereses
públicos han sido afectados por las correspondientes acciones
delictuosas y cuál sea la misión que le incumbe frente a ellas a la
administración de la justicia penal. De entre los elementos cons
titutivos del envenenamiento, supongamos, o de la falsificación
de documentos, no se encuentre el que la acción haya producido
consecuencias dañosas, ni el que exista equilibrio o ecuación entre

el aspecto interno y el externo del acto, no se sigue nada tocante
a la importancia de estos delitos desde el punto de vista penal, ni
tocante a las penas con que deben ser castigados.
4. Entre unas y otras clases de tentativas de delito hay tan

grandes diferencias como entre unos y otros delitos consumados.
La siguiente ofrece una singular importancia: la mayoría de las
acciones pertenecientes a aquéllas ofrecen el carácter de ser ata
ques contra bienes protegidos por el Derecho. Así sucede con la ten
tativa en los “delitos de resultado” o daño en sentido estricto (ver
§1 5 ). Así ocurre también con la mayor parte de las tentativas en
los “delitos de peligro” (lugar citado). Por el contrario, en muchas
especies de delitos, en los que basta con atacar simplemente a los
bienes de que se trate para que queden consumados, la tentativa
carece del carácter que queda señalado. Tal acontece, por ejemplo,
en la falsificación de documentos. Aquí existe ya tentativa, desde el
instante en que se ha comenzado la confección de un documento
falso con el propósito indicado en el § 267 del RStrG. Y, sin embar
go, semejante acción no contiene todavía ningún ataque contra los
intereses jurídicos de otro, no presentando realmente más signifi
cación que la de ser un acto preparatorio para el ataque dicho. Lo
propio debe decirse de aquellos casos en que no se requiere para
la consumación ataque alguno, como acontece, por ejemplo, con
la falsificación de moneda, según el § 146 del RStrG.
En los delitos de resultado, la acción que da origen a la tentati
va puede ir encaminada inmediatamente a la obtención del efecto
que sirve para caracterizar el género del delito, cual acontece en
los delitos de homicidio, o puede dirigirse inmediatamente tan sólo
a la consecución de aquel resultado que, perteneciendo a los ele
mentos constitutivos de aquella clase de delitos, viene a estar con
el resultado nombrado en primer término en la relación de medio
a fin. Así ocurre, por ejemplo, cuando se intenta entrar en una
habitación, para luego robar dentro de ella.
Cuando la producción o causación dolosa de un determina
do resultado o evento es lo que constituye el delito consumado,
como pasa en el asesinato, entonces no se puede considerar a la
tentativa como una parte del delito en cuestión. Pues una acción
que falla al perseguir un resultado no vale, en lo que respecta a la
causación de este último, como la parte con relación al todo. Otra
cosa es cuando forma algo como esencial al delito una conducta
activa que adquiere carácter de independiente por una nota deter
minada y que se halla repartida en diferentes actos, que es lo que

ocurre, por ejemplo, en el perjurio. Aquí, cada uno de estos actos
particulares es, con respecto al delito consumado, lo mismo que
una parte con relación al todo.
De otro lado, la índole de la peligrosidad, que es propia, en
cierto sentido, de la tentativa (§ 15), se revela a su vez de distin
to modo, según las diferentes especies de ésta. Preséntase esa
peligrosidad, entre otros casos, allí donde se da comienzo a una
actividad de tal naturaleza como la que es propia del concepto del
delito de que se trate, y donde, por lo tanto, basta con una simple
interrupción de la actividad culpable para que no se dé el delito
consumado; al revés de lo que acontece cuando se ha realizado
por completo una actividad de la clase respectiva. Pasa siempre lo
primero en aquellas especies de delitos cuyos elementos constituti
vos consisten simplemente en una determinada manera de obrar,
como en el perjurio por ejemplo; lo segundo, en cambio, sucede,
por ejemplo, cuando uno ha disparado con intención homicida un
tiro que no ha respondido al fin con que se disparó. En este último
caso se habla de una “tentativa terminada” o perfecta
Generalmente corresponde, claro está, a la diferente importan
cia jurídica de las varias clases del delito consumado una tentativa
distinta acomodada a estas varias clases.
El concepto de tentativa, por lo tanto, aun siendo importantes
sus caracteres en una dirección dada, tiene la naturaleza de un
concepto general, comprensivo, que abarca muchas y muy diferen
tes variedades, y las maneras de obrar incluidas en él requieren
que se las considere y trate individualmente, lo propio que pasa
con las maneras de obrar que caen bajo el concepto del delito con
sumado.
Sin embargo, aplicando este sistema de individualización se ha
no les corresponde en la medida que se ha supuesto, o que no les

corresponde en general. Tal ocurre cuando se contrapone el delito
“imperfecto”, que existe “cuando no se ha producido el resultado”,
y en el que ha quedado “interrumpida la causalidad que se mueve
en dirección al resultado”, y el delito “fallido” o frustrado, “en que
se ha errado el golpe” (fehlgeschlagenen), que existe “tan pronto
como es segura la no producción del resultado” y en el que aque
lla causalidad “se ha desviado de la dirección hacia el resultado”;
distinción a la cual se concede una importancia fundamental en
la teoría de la tentativa (v. L is z t ). Por el contrario, es de observar
que solamente puede hablarse en general de una tentativa de deli
to, en el sentido de nuestra legislación, cuando el resultado no se

haya producido y a la vez haya seguridad de esta no producción;
que, por consiguiente, en este respecto, no es posible hallar una
oposición notable, y que la relación entre la interrupción de la
causalidad y su desviación no es clara. En general, no existe una
interrupción de la causalidad, pero sí acontece que una actividad
que se mueva en una determinada dirección sea forzada a salirse
de esta dirección. Si queremos hablar en este caso de interrupción
de la actividad, no por eso establecemos entre ella y la desviación
ninguna antítesis; lo que hacemos justamente es dar tal nombre
a lo que entendemos nosotros por desviación. Cuando un cuerpo
lanzado contra N ha sido desviado de su blanco por el viento, pode
mos decir que ha sido interrumpida la causalidad en su dirección
hacia N; pero al hablar así no pensamos en otra cosa distinta que
cuando hablamos de una desviación de la causalidad dicha.
Por lo expuesto hasta ahora resulta claro que la esencia gene

ral del delito y los caracteres objetivos y subjetivos que integran
sus elementos constitutivos generales se dan lo mismo en la
tentativa que en el delito consumado. No es, sin embargo, ésta
la doctrina dominante. La mayoría de los escritores, en sus lucu
braciones acerca de la tentativa, parten del supuesto de que
entre el grupo de las acciones intentadas y el grupo de los delitos
consumados existe una oposición real fundamental. Es más: las
controversias que se sostienen sólo tienen sentido en parte bajo
el citado imaginario supuesto, como pasa con las que se refieren
al fundamento de la pena en los casos de tentativa. Se juzga que
para justificar la pena en estos casos es preciso, por causa de
aquella pretendida oposición, acudir a una base especial, a una
especial teoría de derecho penal, por decirlo así, lo que es tan
poco exacto como lo sería suponer que para justificar la pena del
envenenamiento (§ 229 del RStrG.) se necesita un fundamento
jurídico diverso que para justificar la pena de las lesiones corpo
rales (§ 223 del RStrG.).
Es verdad que al exponer estas ideas piensan muchos, más
bien que en los conceptos de la tentativa y del delito consumado,
según el derecho positivo, en los conceptos “científicos”. Según
esto, el concepto del delito consumado debe siempre caracterizar
se, desde el punto de vista científico, y distinguirse del concepto
126 Derecho penal. Parte general.
de la mera tentativa, porque en el delito consumado ha tenido

lugar un “resultado lesivo” (Verlesungserfolg) . Por lo tanto, según
esta manera de ver las cosas, los caracteres constitutivos del p er
jurio consumado, de la quiebra fraudulenta consumada, de la
traición a la patria consumada (a tenor del § 87 del RStrG.), de
la falsificación de documentos consumada y de la injuria consu
mada, conforme a lo dispuesto por la ley penal vigente, no son,
en el sentido científico, sino tentativas de delito. Pero entonces
es imposible la consumación en muchos delitos, sobre todo en
los delitos de peligro.
Hay que observar, respecto de este punto de vista, lo siguiente:
a) Aunque los conceptos en cuestión poseyeran efectivamente
el valor científico que se pretende para ellos, nada justificaría, sin
embargo, el que hubiera que hacer uso de ellos para interpretar
las disposiciones de nuestras leyes acerca de la tentativa, por cuan
to, según ya hemos indicado, los conceptos legales no concuerdan
con ellos. No obstante, esto es lo que está pasando a todas horas.
Se determina y restringe el campo de aplicación del concepto legal
de la tentativa, apoyándose en las consecuencias que se deducen
de los pretendidos conceptos científicos. Así, por ejemplo, se afir
ma que no puede darse tentativa del delito de envenenamiento
definido en el § 229 del RStrG., porque este delito, considerado
científicamente, se presenta ya por sí mismo como una simple ten
tativa, y es imposible admitir una tentativa de tentativa. Pero esta
afirmación estaría únicamente justificada en el supuesto de que la
conminación legal de la tentativa que encontramos en el § 43 del
RStrG. se refiriese al concepto “científico” de tentativa, lo que no
es así. Lo que hay es que se hace aquí una confusión y una mezcla
de dos heterogéneos puntos de vista, que si es por un lado ilógica,
por otro conduce a resultados prácticos perturbadores.
b) Los indicados conceptos “científicos” no tienen tampoco
valor alguno, aun desde el punto de vista de lege ferenda, pues
si el legislador, al dar sus definiciones, quisiera tomarlos por nor
ma, hasta donde ello es posible, vendría a dar numerosas dispo
siciones-impracticables y a separarse sin motivo de los conceptos
corrientes y vulgares sobre los delitos, con lo que dificultaría la
aplicación del Derecho, sin encontrar ninguna ventaja que pudiera
compensar estos males.
c) La admisión de aquellos conceptos científicos engendra el
desconocimiento y la sobrestima de la importancia que conviene
atribuir, en la formación de los conceptos de los delitos, a los
resultados dañosos de que hay que hacer aplicaciones. En efecto,
aquí se hace valer la concepción que anteriormente (§ 10) hemos

rechazado, según la cual, tratándose de las especies de delitos que
ahora nos ocupan, hay que designar y determinar la esencia de
ellos atendiendo al resultado por ellos producido. Si así debiera
hacerse, tendríamos que cuando no se produjera resultado algu
no sería menester buscar la esencia del delito en algo distinto de
este resultado, con lo que se establecería una antítesis de la más
fundamental importancia, la cual justificaría de hecho la delimi
tación entre la tentativa y el delito consumado, en el sentido de
los conceptos expuestos anteriormente. Pero aquella concepción y
toda la idea de existir una doble naturaleza del delito, una de ellas
representada por la tentativa y la otra por el delito consumado, es
imposible fundamentarla de un modo científico. Si, pues, el RG.
mantiene la opinión de que no puede “ofrecerse duda alguna de
que en materia de tentativa la voluntad criminal es aquello contra
lo cual se dirige la ley penal, mientras que en el delito consuma
do se dirige contra el resultado antijurídico que se ha puesto de
manifiesto y que proviene de la voluntad criminosa”, claro es que
se atribuye a la ley una concepción que, en primer término, con
tradice indudablemente a su contenido, y que en segundo término
es en sí nula. Responde esa concepción, en lo que a la tentativa
se refiere, a la llamada teoría “subjetiva”, la cual merece una con
sideración especial.
Según esta teoría, cuando de la tentativa se trata, el resultado
o acontecimiento exterior se halla en sí y, como tal, completamente
desprovisto de importancia, y, por consiguiente, no hay en aquélla
un elemento objetivo. Conforme a esta teoría, el objeto o materia
de la prohibición legal es aquí una voluntad determinada. Que el
legislador, al exigir para que haya tentativa una “confirmación de
la resolución criminal” por medio de un “comienzo de ejecución”,
se refiera, tan concretamente como le es posible, a un aspecto obje
tivo, al que ha querido considerar como importante, es cosa de que
en esta teoría se prescinde; en ella no se explica tampoco cómo el
Derecho, que por lo generad sólo manda o prohíbe acciones y omi
siones, y esto, por lo regular, únicamente en atención a la signifi
cación objetiva que ellas tienen para los intereses comunes, debe,
sin embargo, llegar en este caso a imprimir la marca del delito
sobre simples cualidades de la voluntad. La voluntad meramente
confesada, o que tan sólo se ha dado a conocer por simples actos
preparatorios, no debe poder servir de fundamento, según esta
teoría, a ninguna tentativa punible; sólo está en ese caso aquella
voluntad que haya llegado a encarnar en actos determinados, la
que se ponga de hecho enfrente de la ley con el carácter de una

verdadera resolución (v. B uri). N o ya a causa de la significación
objetiva que esta oposición a la soberanía del Derecho tenga, ni a
causa de la que tenga ella para los intereses protegidos por el D ere
cho, es por lo que la pena de la tentativa ha de im ponerse -pues
tal significación no se admite, como no se admite tampoco, en
general, ninguna significación objetiva-; sino tan sólo a causa de
la conclusión o inferencia que de la oposición dicha puede sacarse
para llegar a conocer la índole de la voluntad misma. Ahora bien:
por qué entonces no ha de tom arse tam bién en cuenta la conclu
sión que acerca de la índole de esta voluntad pueda inferirse del
conocim iento de otros hechos, es cosa que queda sin explicación
dentro de esta teoría.
Para esta negación del valor de los caracteres objetivos, no pue
de alegarse más fundamento sino el de que es imposible descubrir
tales caracteres. La teoría, por tanto, quedará aclarada, y resuel
tas sus dificultades, con la descripción que de estos caracteres
vamos a hacer.
§ 45. Consideración especial del aspecto objetivo de la tentativa
Caracterízase el aspecto objetivo de la tentativa por ciertas

acciones que contienen un “comienzo de ejecución” del delito que
el agente se propone ejecutar, en el sentido que antes hemos dado
a estas palabras. Gracias a ese aspecto, podemos establecer las
oposiciones siguientes:
1. Entre la tentativa y los actos de inducción y de auxilio (Hand-

lungen der Anstifter und Gehilfen). Como el concepto de tentativa
se limita a los actos de ejecución, sólo puede ella ser comparada
y puesta en relación con la comisión del delito. (Ver sobre esto los
§§ 48 y siguientes.) Claro está que hay tentativas sin efecto, en los
casos en que alguna persona incita a otra a cometer, un delito, o
en que se pide ayuda para tal comisión; pero el derecho vigente
no las incluye en su concepto de la tentativa, llevándolas a otro
lugar distinto.
2. Entre la tentativa y los actos meramente preparatorios, o

sea aquellos actos que contienen, sí, una dirección en el sentido
de llevar a cabo la resolución criminal, pero que no contienen un
“comienzo de ejecución” de ella. En general, estos actos prepara
torios no son objeto de amenaza penal. Hay, sin embargo, ciertas

especies de ellos que son considerados como delitos de Índole par
ticular. (Cfr. el RStrG., §§ 83 y ss., 161 y 261, y la ley sobre mate
rias explosivas, §§ 6 y ss.) De estos actos preparatorios, tratados
de una manera especial, tenemos que prescindir ahora.
Tienen los actos preparatorios de común con los actos de auxi
lio el que unos y otros aparecen como accidentales y accesorios
frente a los elementos que la ley considera como constitutivos de
cada clase de delitos, y que no tienen importancia para la efec
tuación de esos elementos sino bajo el supuesto de que se haya
realizado una acción principal. Así, el espiar la ocasión y el pro
porcionarse instrumentos para la ejecución de un hurto no son
otra cosa sino actos preparatorios de éste. El concepto del hurto
no hace referencia a semejantes actos, y por lo tanto en ningún
caso ni bajo ningún supuesto forman entre sus elementos consti
tutivos. Son algo extraño y accidental, enfrente de los caracteres
constitutivos del hurto, y solamente adquieren significación para
los intereses protegidos por la ley sobre el hurto en tanto en cuan
to se hallen conexionados con otra acción que se encamine directa
e inmediatamente a la efectuación de estos caracteres.
Por el contrario, aquel que con propósito de hurto tiende su
mano sobre la cosa ajena, o emplea llaves falsas para llegar al
robo, o trata de llegar hasta la cosa por medio de fracturas o inter
nándose en una casa, este tal ejecuta una acción que se halla con
templada en el § 242 del RSTrG., o bien en el § 243, párrs. 2o y 3o,
no como algo ajeno al hurto e indiferente en sí, sino como su carác
ter constitutivo. Pues es una acción encaminada directamente a
la efectuación de estos caracteres, una acción que por su índole
general parece adecuada a tal propósito, y que pertenece a un géne
ro de actos sin los que el correspondiente delito no hubiera podido
ser cometido. Por lo demás, allí donde existen las condiciones nece
sarias para la consumación del delito, estas acciones presentan
la figura de caracteres constitutivos de él. Son, por consiguiente,
actos de ejecución, y en su caso tentativa de delito.
La diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución,
que muchos no creen tenga realidad objetiva, o a la que no dan en
general importancia de ningún género, está fundada en la manera
corriente de pensar, y por lo mismo no ha de dársele, en la esfera
del hacer delictuoso, otra significación ni otro sentido que el que
tiene en la esfera del obrar lícito. Hay que distinguir la prepara
ción de un hurto de la ejecución de él, lo mismo que se distingue
la preparación y la realización de un viaje, de un experimento, de
una fiesta, de una representación teatral, es decir, en el ya indica

do sentido en que se hace con el uso general de las penas. Nadie
dice que ha comenzado a ejecutarse un experimento cuando se
compran los materiales necesarios para él, o cuando se alquila un
local, o en general cuando se practican otros actos análogos, sino
cuando se ejecutan aquellos que requiere, por su propia naturale
za, un experimento, y los cuales están destinados a provocar inme
diatamente los fenómenos de que se trata, y para lo que parecen
ellos adecuados por sus caracteres generales. Que, en tal caso, no
se trata meramente de una diferencia subjetiva, es cosa que salta
a la vista.
Ahora, la tentativa se caracteriza ciertamente por la circunstan
cia de que los actos de ejecución practicados en el caso concreto
no han logrado el fin apetecido, y por consiguiente la empresa in
hypothesi padece de alguna insuficiencia de las fuerzas puestas en
movimiento. Pero la contraposición entre ella y el acto meramente
preparatorio no queda borrada por esto, porque lo decisivo en la
tentativa son las propiedades o cualidades generales de que repeti
damente se ha hablado, y éstas no sufren alteración ninguna por
que se haya producido o no se haya producido resultado. Así como
el experimento que sale mal se diferencia de los preparativos de él
en el mismo sentido en que se diferencia de ellos el experimento
que sale bien, de la propia manera el conato criminal que no produ
ce efecto se diferencia de los preparativos para llevarlo a cabo en el
mismo sentido en que se diferencia de ellos el conato criminal que
produce efecto. El que dispara contra otro con intención homicida
traspasa el círculo de la preparación; este tal “pasa a la ejecución”
de sus designios, y el acto de ejecución, aunque haya fallado, no
por eso se convierte en mero acto preparatorio, conversión que ten
dría lugar entonces ex post.
Seguramente que (jucuidu se trata de relaciones com plicadas,
el delimitar y definir los actos preparatorios en la dirección dada
ofrece a veces dificultades. Pero el querer concluir de aquí que
toda la distinción carece de caracteres objetivos y reales y que, por
eso mismo, está desprovista de valor, sería tanto como incurrir en
una inocencia propia tan sólo de quien no posee conocimientos
teóricos. Una multitud extraordinaria de conceptos de la jurispru
dencia, de las ciencias en general y de la vida ordinaria tienen
también, como los que ahora examinamos, algo de indeciso y de
sutil, sin que por eso dejen de ofrecer importancia. El campo de
su aplicación no está acotado con muros insuperables, sino que
más bien está teniendo lugar constantemente una invasión en el
terreno de los conceptos afines, sin que haya de seguirse de aquí

la identidad de unos y otros campos y conceptos. Nosotros distin
guimos las plantas de los animales, el comer del beber, el estar de
pie y sentado, el arroyo del río, y los distinguimos por caracteres
objetivos, si bien sea difícil en ciertas circunstancias el determinar
si lo que existe es una u otra de estas cosas, y aunque a veces
esta determinación revista el carácter de arbitraria en sí. Nuestras
delimitaciones teóricas tienen en este respecto algo parecido a los
límites de las cartas geográficas, cuyos trazos lineales y cuyas pers
pectivas no se repiten en la naturaleza.
3. La tentativa se diferencia también de las acciones que con

tienen, en opinión del agente de ellas, pero no por sus caracteres
objetivos, un comienzo de ejecución en el sentido ya explicado de
esta frase. De tal naturaleza son, por ejemplo, los pretendidos
actos de ejecución que no van encaminados contra el objeto del
ataque, propio del delito de que se trata (como si uno coge, por
ejemplo, con el objeto de hurtarla, una cosa que creía ajena y es
suya propia), o que no parten de un sujeto idóneo (supóngase que
un individuo no obligado al servicio militar realiza los actos de que
habla el § 140 del RStrG. en la creencia de que de tal manera se
infringe esta ley), o que no tienen las propiedades especiales que
se dan por supuestas con relación a la acción misma (como si los
medios empleados para producir un envenenamiento no tienen
las propiedades que presupone el § 229 del RStrG.), o que, dadas
las relaciones de regularidad que nosotros conocemos enlazan los
actos con sus consecuencias, es imposible que formen parte de la
acción principal a la cual responde el concepto del delito (como si
se trata, supongamos, de daños causados por el mal de ojo, por el
“clavar el paso”, y otros actos semejantes).
Estas acciones carecen de los caracteres objetivos de la ten
tativa, y, por lo tanto, también, ante todo, de los caracteres que
forman los elementos constitutivos generales de los delitos. Son
meros “delitos putativos”, pues no amenazan intereses protegidos
por el Derecho, sino según la imaginación del agente.
§ 46. C on tinuación
1. Lo expuesto últimamente nos lleva a distinguir la tentativa

idónea de la inidónea, distinción que desempeña un gran papel
en la literatura científica, y que, por lo tanto, merece una consi
deración especial. Según lo que queda dicho, se deben estimar

como idóneas aquellas acciones encaminadas a la realización de
la resolución criminal, las cuales, por sus caracteres generales y
en circunstancias conocidas por el agente, pueden aparecer ante
una inteligencia sana y recta como adecuadas para llevar a cabo
la realización dicha, y para llevarla a cabo en la manera indicada
en la especie correspondiente de delitos como propia de la acción
principal o de los actos de ejecución. A tales acciones hay que refe
rir aquella exigencia de la Constitución criminal de Carlos V, que
ha sido la dominante en Alemania en materia de tentativa, según
la que el autor del maleficio ha entendido que “pudiera servirse,
para la ejecución del mismo maleficio, de obras aparentemente
honradas”. Las acciones de que hemos tratado en el núm. 3 del
párrafo anterior carecen de los indicados caracteres y son, por lo
tanto, acciones de tentativa inidóneas, o según la expresión técni
ca usada para el caso, “absolutamente inidóneas”.
Se ha objetado contra esta distinción diciendo, por un lado, que
toda manera de obrar podría, en cualesquiera condiciones, contri
buir a la producción de un determinado efecto delictuoso, y que,
por consiguiente, no es jamás lícito hablar aquí de una inidoneidad
absoluta; y por otro lado, que todo acto concreto de tentativa que
va a ser objeto de punición se ha demostrado ser inidòneo para
producir el resultado correspondiente que se buscaba; pero que
la inidoneidad no tiene grados, y por lo tanto, para nada hay que
tener en cuenta en general aquella distinción. Sólo que la objeción
que nos ocupa no afecta para nada el sentido de esta última. Sin
duda que toda manera de obrar puede contribuir a la producción
de todo efecto apetecido. Así, la ingestión de un abortivo por parte
de una persona no embarazada puede muy bien, en virtud de tales
o cuales complicaciones, dar origen a una serie causal que produz
ca la expulsión de algún fruto corporal, y la compra de un quitasol
puede contribuir a la comisión de un adulterio o de un delito de
bigamia. Pero, en primer término, la idoneidad de que aquí trata
mos no se produce con estas posibilidades remotas y desprovistas
de significación para la vida práctica (tampoco se habría de tomar
en consideración, según lo que hemos dicho en el § 38, cualquiera
eventual conexión causal con el resultado del delito), y en segundo
término, las indicadas maneras de obrar son absolutamente inidó
neas para revestir, aun en las circunstancias más favorables, la
figura de la acción principal que corresponde al concepto del delito
de que se trate. En orden a la tentativa propia y verdadera, ocurre
cabalmente lo contrario lo mismo en uno que en otro respecto.
Tocante al último, es aplicable, para la inadmisibilidad de aque

llas acciones inidóneas, lo que ya se dijo al ocuparnos de aquellos
delitos consumados que aparecen realmente como acciones de
tentativa. No es posible descubrir ningún fundamento que nos
obligue a suponer que el legislador debe haberse propuesto estable
cer aquí una delimitación distinta de la allí establecida. Ahora, en
aquellos delitos consumados se excluye en general y de la manera
más resuelta la existencia de acciones absolutamente inidóneas de
la especie dicha. Tal ocurre, por ejemplo, con aquellos delitos que
aparecen realmente como acciones de tentativa y que caen bajo el
§ 229 del RStrG. Deberían ellos ser “adecuados” para producir el
resultado que allí mismo se indica. Más tal adecuación no es otra
cosa que la idoneidad de que se habla aquí. Cuando la ley define
aquellas acciones y las marca con el sello del delito consumado, no
es ciertamente su propósito trazar en ellas de un modo riguroso los
límites de lo punible; pero según el criterio contrario, esto es lo que
habría sucedido con aquella definición y marca (!).
Como para hacer esta delimitación de lo punible desempeñan
su papel las ideas de lo posible y lo imposible, según la perspicacia
humana, no se debe excluir la posibilidad de que se cambien los
límites de la tentativa punible en armonía con la evolución de las
concepciones tocantes a la causalidad de las acciones humanas.
Según las concepciones que dominaban entre nuestros antepasa
dos, el empleo de medios mágicos encaminados a dar muerte a
alguna persona debía ser castigado como tentativa de homicidio. El
considerarlo hoy de la misma manera sería irracional, porque no
respondería a ninguna necesidad práctica. El punto de vista del RG.
(ver antes el § 44), el cual exige esta punición también al presente,
se muestra, pues, como insostenible por esta consecuencia.
2. En atención a los caracteres puestos de resalto, la tentati

va punible se incluye entre los delitos de peligro. (Sobre ellos ver
el §15.) Y, en efecto, se les aplica el concepto amplio de peligro,
según el cual, basta con que la acción, en circunstancias conoci
das por el agente y conforme-a su saber acomodado a la experien
cia, pueda favorecer o facilitar de un modo notable la producción
de un daño, o lo que es lo mismo, que represente una fuerte
posibilidad para la producción de este daño, o una fundada pro
babilidad de ella.
3. Se ha supuesto que la tentativa no puede, en general, tener

importancia práctica sino por su relación con el resultado previs
to, pero no obtenido, y que, por consiguiente, el problema de su

imputación implica la de algo no acontecido (v. L is z t ). Mas esto
no es exacto, como resulta de lo que dejamos dicho acerca de la
naturaleza de la tentativa. La tentativa punible, igual que todos
los demás delitos, de los cuales no se diferencia sustancialmente,
tiene su propia y sustantiva significación, y ni puede ni necesita
traer su importancia de un acontecimiento no realizado. Dicha
importancia propia le corresponde por lo siguiente:
a) Por su propiedad de ser una acción contraria a un precepto
jurídico.
b) Por ser un delito de peligro. Como tal, lesiona el sentimiento
de la seguridad en los miembros del Estado, y, por lo tanto, intere
ses que se hallan sujetos a la protección del Derecho.
c) Por la propiedad que corresponde a todas las especies impor
tantes de la tentativa de constituir un ataque consciente y demos
trable contra bienes jurídicamente protegidos. Semejantes ata
ques obran con entera independencia y sustantividad, como actos
hostiles, que revelan desprecio del derecho ajeno, que causan ira,
que provocan reacciones contrarias y que son incompatibles con
las condiciones de un orden social pacífico.
Este último elemento no ha podido lograr hasta ahora ser teni
do en cuenta y, sin embargo, difícil es desconocer su importancia.
Recuérdese los atentados que han dado ocasión a la ley contra los
socialistas y las múltiples pasiones que ellos provocaron. Aunque
se hubiera tenido la convicción general de que para lo sucesivo
podían prevenirse semejantes hechos, hubiera sido grande la indig
nación y la excitación producida por ellos en amplios círculos de
población, e irresistible el deseo de que se castigaran las faltas
ya cometidas. Lo que en semejantes casos puede hacerse es úni
camente impedir por la fuerza que la multitud linche al criminal.
Que esta explosión de afectos y sentimientos no puede sin más
ser sometida a reflexiones acerca de la peligrosidad de la acción
o del agente de ella, es cosa tan indudable como lo es que ella no
debe ser considerada como indiferente desde el punto de vista del
derecho penal. Así también una tentativa de violación tiene indu
dablemente una importancia independiente para el sentimiento
del honor y de la vergüenza de la persona ofendida, importancia
difícilmente menor que la de las injurias consumadas cometidas
voluntariamente, y que se castigan con arreglo al § 185 del RStrG.
Una tentativa de robo no excita y encoleriza menos, lo mismo
al ofendido directamente que al público, de lo que puede acaso
hacerlo un “hurto de alimentos” consumado (§ 370, párr. 5 del
RStrG.); un latigazo que no ha llegado a herir (tentativa de lesión
corporal, que como tal queda desgraciadamente impune), no exci

ta ni encoleriza menos que la frase “muchacho estúpido” (dummer
Junge) que se haya lanzado al oído de uno (injuria consumada);
finalmente, una traición a la patria que se haya intentado sin éxito
favorable no ha perturbado la tranquilidad pública menos que una
violación de la paz doméstica ejecutada con resultado (§ 124 del
RStrG.). Tampoco en estos casos de acciones de traición a la patria
ejecutadas con desdichado éxito se ha querido hacer referencia a
aquellos efectos que hubieran obligado a considerarlas como un
delito consumado.
§ 47. E l desistim iento y el a rrep en tim ien to a ctivo
Fuentes: H erzog, El desistimiento en la tentativa y el arrepentimien

to activo (Rúcktritt vom Versuch und thátige Reue), 1889.
1. El § 46 del RStrG. establece como regla la de que la tentativa

no debe ser castigada cuando habiendo estado en manos del autor
la consumación del delito, sin embargo, esta consumación no se
haya llevado a efecto. Esta disposición abarca dos fundamentos de
exclusión de la pena, no regulados de una manera del todo igual,
a saber:
a) La tentativa queda impune en caso de desistimiento volun
tario, es decir, cuando el agente haya dejado de llevar a ejecución
completa su designio criminal por su propio impulso. No es nece
sario que este desistimiento tenga lugar por virtud de motivos
morales, pero debe tener por base una resolución relativamente
libre. No entra dentro de esta esfera aquel caso en que, teniendo
el sujeto por imposible erróneamente consumar el delito, haya,
por causa de tal errónea creencia, dejado de ir más adelante en su
empresa. Tampoco existe este fundamento de exclusión de la pena
cuando de lo único que se ha desistido es de renovar una opera
ción o empresa que ha errado el golpe (y no, por consiguiente, de
la ejecución de una “acción concebida” de primera intención). El
desistimiento libre por parte del autor no exime de penalidad a los
otros partícipes en el delito; el desistimiento de un auxiliador o ins
tigador no aprovecha a éstos si el delito ha llegado, sin embargo,
a ser consumado.
b) La tentativa queda impune en caso de arrepentimiento activo.
Cuando se hubiere presentado ya un peligro para el bien o interés
amenazado, y este peligro fuese de tal índole que el mero desis
timiento no hubiera podido impedir la consumación del delito,
entonces de lo que se trata es de que el culpable imposibilite por

actos propios la consumación dicha. Tampoco esto lo libra de pena
si su hecho hubiera sido ya “descubierto”. Pero no es admisible
esta última solución cuando el hecho sólo haya llegado a ser cono
cido de aquel cuya ayuda ha aprovechado el agente para impedir
la producción del resultado.
El arrepentimiento activo del autor no aprovecha a los demás
individuos que hayan podido tener participación en el hecho. Si
son ellos los que impiden la consumación, entonces, por aplica
ción analógica del § 46 del RStrG., hay que admitir que tampoco
a ellos se les impondrá pena.
2. En los casos de que acabamos de hacer mención, la “tentati

va, como tal”, queda impune; no lo queda aquel delito consumado
que pudiera envolver al mismo tiempo la acción ejecutada (tentati
va cualificada).
3. La remisión de pena que se concede en los casos dichos

tiene el carácter de un premio otorgado al que desiste de la consu
mación del delito, y en su caso al que impide tal consumación, y
sirve, por lo tanto, a un fin preventivo. Son de equiparar con éstas
aquellas otras disposiciones que consideran como causa de exclu
sión de pena unas veces, y como circunstancia atenuante otras, el
arrepentimiento activo que sigue a la consumación de determina
dos delitos (ver el RStrG., §§ 158, 163, 310).
§ 47^^s . E l castigo de la ten tativa
1. El RStrG. no conmina con pena la tentativa más que cuan-

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cuando se trata de aquellos delitos ( Vergehen) en que así se halla

expresamente determinado. En este último sentido pueden verse
los §§ 107, 120, 147, 148, 150, 160, 169, 240, 242, 246, 253, 263,
269, 289, 303, 305, 339, 350 y 352. Iguales reglas valen, según el
Código penal militar, con respecto a los crímenes y delitos militares.
Las legislaciones territoriales disponen a su arbitrio si en los delitos
sometidos a su imperio ha de ser o no punible la tentativa.
2. La tentativa es castigada menos severamente que el delito

consumado de su misma especie, cometido en igualdad de circuns
tancias que aquélla. Para determinar el castigo correspondiente a
ella, se toma como tipo la amenaza penal establecida para el delito

consumado, pero se reduce la pena con arreglo a la medida dada
por el § 44 del RStrG. A este respecto hay que distinguir entre
penas principales y penas accesorias.
a) Penas principales. Por regla general, a la tentativa le es apli
cable igual género de pena que al delito consumado. Solamente,
en lugar de la pena de muerte y de las penas perpetuas de priva
ción de libertad, se hace uso de la pena temporal de privación de
libertad; y en lugar de la pena de reclusión temporal, se emplea
la de prisión en el caso de que la condena haya de durar menos
de un año. Por lo que hace a la medida o cuantía de la pena, se
la puede hacer descender, en general, hasta una cuarta parte del
mínimum de la pena decretada (penas de privación de libertad o
penas pecuniarias).
tí) Cuando el delito consumado lleve consigo la pena accesoria
de privación de los derechos honoríficos del ciudadano, o la de
sujeción a la vigilancia de la policía, estas mismas penas son tam
bién aplicables a la tentativa.
3. En general, la punibilidad de la tentativa aumenta a medida

que se acerca a la consumación. Desde este punto de vista, repre
sentan un grado relativamente mayor de culpabilidad los casos de
la llamada tentativa perfecta o concluida, en la que los actos de
ejecución realizados por el culpable responden totalmente a lo que
desde un principio le parecía a éste necesario, de modo que ha
ocurrido todo lo que por su parte quería que ocurriera (ver antes
las ps. 174 y ss.).
C a p ít u l o V
AUTORES, CÓMPLICES Y ENCUBRIDORES
Fuentes: B erner, Doctrina de la participación en el delito (Lehre

von der Teilnahme an Verbr.), 1847. El mismo, Compendio de derecho
penal prusiano (Grundriss des preuss. Strafrechts). V. B ar, Sobre la
doctrina de la tentativa y de la complicidad (Zur Lehre von Versuch und
Teilnahme), 1859. V. B uri, Sobre la doctrina de la complicidad y del
encubrimiento (Zur Lehre von der Teilnahme und Begünstigung), 1860.
El mismo, en el GS., 1867, 1870, 1876. Geyer, Discusiones sobre el
elemento constitutivo general, etcétera. (Erörterungen über den allg.
Thatbestand, sc.), 1862. Langenbeck, Doctrina de la participación (Leh
re von der Teilnahme), 1867, 1868. Schütze, La participación necesaria
(Die notwendige Teilnahme), 1869. H erzog, en el GS., 1876, 1883. V.
K ries, en la Z., VII, ps. 521 y siguientes. HH., II, ps. 319 y ss. (Geyer).
H. I, ps. 364 y siguientes. HM., I, ps. 273 y siguientes. VL., ps. 204 y
siguientes. Para el encubrimiento: HH., II, ps. 407 y ss.; y IV, ps. 170 y
ss. (Geyer), III, ps. 725 y ss., y IV, ps. 419 y ss. (M erkel). Meves, Dere
cho penal (Strafrecht), 1872. V illnow, Robo, exacción ilegal, encubri
miento y receptación (Raub, Erpressung, Begünstigung und Hehlerei),
1875. V. B uri, en el GS., 1877. G retener, Encubrimiento y receptación
(Begünstigung und Hehlerei), 1879.
§ 48. G en era lida d es
I. En la comisión de un delito pueden haber intervenido dife

rentes personas, ya en una misma manera culpable, ya de una
manera distinta. Semejante concurrencia de varios culpables ejer
ce su influjo en múltiples sentidos sobre el tratamiento que se les
debe aplicar. Pero lo que ofrece aquí una importancia esencial es,
sobre todo, la diferencia que existe entre los autores, los auxiliado
res y los instigadores.
2. Se llama autor, en el sentido riguroso y técnico en que lo

emplean nuestras leyes penales, aquel individuo al que se refieren
14Ü D erecho penal. Parte general.
inmediatamente la definición legal de una especie de delitos y la

medida penal señalada a ella; aquel individuo, por consiguiente,
cuya acción u omisión puede ser inmediatamente incluida en la
definición de referencia; o lo que es igual, aquel que realiza la
acción presupuesta en la ley correspondiente, la acción que pone
por obra los caracteres que, según la ley, constituyen el delito de
que se trata, esto es, la "acción principal”, los "actos de ejecución”.
Sobre ciertas modificaciones que experimenta este concepto, ver
los párrafos siguientes.
En algunos pasajes del RStrG., se habla del autor en un senti
do amplio, según el cual, esta palabra vale tanto como "el agente”.
(Cfr. el § 3 del RStrG.) De esta acepción se prescinde en lo que
vamos a exponer después.
Auxiliador, según nuestro derecho positivo es aquel que a sabien
das de lo que hace, ayuda al autor para la comisión del delito.
Instigador es aquel que dolosamente ha determinado a otro a
cometer el delito que dolosamente ha cometido.
Estos conceptos no agotan todas las formas posibles de la
participación en el delito. Así, la ayuda prestada al instigador, la
prestada culposamente al autor, el auxilio prestado para la comi
sión de delitos culposos, la inducción culposa a la comisión de
delitos dolosos o culposos, no caen bajo ninguno de los conceptos
anteriores. La ley se limita a considerar aquellas formas a las que
atribuye una significación general.
3. Todo delito necesita un autor, como también necesita una

acción que pertenezca a los elementos constitutivos asignados a él
por la ley, y la comisión de la cual es precisamente lo que caracte
riza al autor. Cuando en un delito no existe sino un solo culpable,
este culpable es, por lo tanto, siempre el autor. Por el contrario, es
cosa accidental, desde el punto de vista de los elementos constitu
tivos del delito según la ley, el que aparezca que, junto al autor,
han intervenido en la comisión del hecho auxiliadores o instigado
res. Por este respecto, pueden ser designadas las últimas formas
de participación con la denominación de formas secundarias de
culpabilidad.
4. El RStrG. coloca muchas veces frente a frente al autor y

a los participantes (Tháterschaft und Teilnahme) (cfr. los §§ 49 y
50), incluyendo entonces en estos últimos a los instigadores {Ans-
tiftung), los auxiliadores (Beihilfe) y los coautores (Mitháterschaft)
(ver luego el § 50).
5. Respecto de una presunción legal de quién sea autor (el redac

tor de un periódico, con relación al delito de imprenta cometido por
medio de un escrito o artículo) ver la ley de imprenta, § 20.
6. En muchas especies de delitos se presupone la intervención

de varias personas, como en el duelo, en la perturbación de la paz
pública, etc.; en otros, esa intervención de varias personas consti
tuye una circunstancia agravante, como ocurre, por ejemplo, en el
caso de perturbación de la paz doméstica (RStrG., § 123, párr. 3o).
7. Si la cooperación de varias personas tiene lugar mediante

una inteligencia previa, o sea mediante un “complot”, esto, según
algunas leyes, constituye una circunstancia agravante. (Cfr. la ley
de aduanas de la Unión, §§ 146 y 147, y la Ordenanza sobre los
hombres de mar, §§ 87 y 91.) En algunas especies de delitos, el
complot que no haya llegado a ejecución está conminado con pena
como hecho independiente (RStrG., § 83; ley de explosivos, § 6).
También se da muchas veces el caso de acuerdo o uniones para
la comisión permanente de delitos de especie determinada. (Cfr. el
RStrG., §§ 243, párr. 6o, y 250, párr. 2o, la ley sobre las aduanas
de la Unión, § 146, párr. 3o, y la ley de explosivos, § 6.)
8. Cuando concurran circunstancias agravantes o atenuantes

fundadas en cualidades o en relaciones personales, a cada partici
pante en el delito habrá que juzgarlo y condenarlo con independen
cia de los otros. De esta índole son las circunstancias de la menor
edad, la reincidencia, el parentesco y otras relaciones personales
que puedan existir entre los participantes. (Cfr. los §§ 57, 215, 217,
221, párr. 2o, 223, párr. 2o, 247, párr. I o, 263, párr. 4o, y otros del
RStrG.) Lo mismo es aplicable a las eximentes de igual carácter (cfr.
los §§ 247, párr. 2°, y 257, párr. 2o, del mismo RStrG.).
Lo contrario de lo que ocurre con las circunstancias mentadas
acontece en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de circunstancias agravantes, atenuantes o
eximentes que no consistan en cualidades o relaciones personales.
(Cfr. respecto de ellas los §§ 123, párr. 3o, 206, 208, 209, 224, 243,
etc.) Estas circunstancias favorecen en general o perjudican en
general a todos los participantes, mientras los principios relativos
al error (§ 59 del RStrG.) o especiales disposiciones (cfr. el § 209)
no establezcan alguna excepción.
b) Cuando se trate de cualidades o relaciones personales que
pertenezcan a los elementos constitutivos señalados por la ley a
alguna especie de delitos, como sucede con la cualidad de funcio

nario público, que es necesaria para muchas especies de delitos.
A estos casos son aplicables los principios establecidos en los §§
52 y ss. del RStrG.
9. Es cosa diferente de la participación en el delito, aun cuan

do con ella guarda vínculo de parentesco, el aprovecharse de los
resultados de aquél después de consumado. (Sobre esto, véase
más abajo el § 57.)
§ 49. D el a u tor, en especia l
1. Caracterízase el autor del delito por aparecer en su persona

y en su actividad todos los elementos que constituyen el delito,
según la ley. Así, es autor de un hurto aquel que ha quitado a
otro una cosa mueble ajena con el propósito de apropiársela injus
tamente, esto es, aquel que ha dado realidad concreta a los carac
teres del hurto, según los determina el § 242 del RStrG. Es para
el caso indiferente que el sujeto se haya determinado a realizar el
hecho por influjo de otra persona o por su propia iniciativa; lo es
de igual manera que persiga o no persiga al realizarlo un interés
egoísta, y que considere el hecho como cosa espiritual suya o que
se lo impute y ponga en cuenta a otros; en general, es también
indiferente todo lo que no caiga dentro de los elementos constitu
tivos del delito, según la ley. Por otra parte, no es autor aquel en
cuya persona o en cuya acción no se dan los que la ley estima
como caracteres constitutivos del hecho. Si entre éstos se halla el
de que exista una determinada intención, un determinado fin o
un determinado motivo del hecho, únicamente puede ser autor de
U V j U U X X X I U . X » iduo en el que se de aquella intención o fin
i 1 -n r 1 o 1 if z ~ i n n n ú l
U X l
este motivo. Así, solamente puede ser autor de un rapto (RStrG.,

§§ 236 y 237) aquel sujeto cuyos propósitos sean casarse con la
mujer robada o unirse carnalmente con ella, y solamente puede
serlo de una receptación (§§ 258 y ss.) aquel que obra buscando
alguna ventaja para sí. De otro lado, si entre los elementos consti
tutivos del delito se halla el de la infracción de un deber especial,
sólo puede ser autor del delito de que se trata aquel individuo que
tenga este deber. Por eso, por ejemplo, solamente un soldado pue
de ser culpable de una deserción de la bandera, como de una quie
bra no lo puede ser más que un deudor o, en su caso, una persona
de las que indica el § 214 de la ley imperial sobre el concurso. Lo
propio hay que decir tocante a otras relaciones o cualidades perso

nales que forman parte de los elementos constitutivos del hecho.
Por consiguiente, sólo un funcionario público o un árbitro puede
ser autor del delito de prevaricación (§ 336 del RStrG.), y sólo un
prestamista público puede hacerse culpable del delito castigado
en el § 290 del RStrG. Se ha afirmado que aquí, con relación a
los caracteres constitutivos últimamente mencionados, hay que
aplicar unos principios diferentes de los que se deben aplicar a
los caracteres mencionados en primer lugar; que sólo éstos, y no
aquéllos, son los esenciales para que haya autor; pero no se adu
ce fundamento alguno de esta diferencia. Así como al funcionario
público que no haya violado el Derecho o que haya obrado sin dolo
no se le puede aplicar la disposición según la que el funcionario
culpable de prevaricación debe ser castigado con la reclusión, tam
poco es posible aplicarle este precepto al que no sea funcionario
público. Esta aplicabilidad es la que precisamente caracteriza y
distingue al autor.
2. No deja uno, en general, de ser autor de un delito porque la

efectuación de los caracteres constitutivos de éste dependa de una
intervención posterior de fuerzas ajenas, ora naturales, ora huma
nas; el número de los miembros intermediarios entre la acción y el
resultado puede ser grande, con tal de que existan las condiciones
para la imputabilidad del último tal y como han sido determinadas
en los §§ 26 y ss. y 37 y siguientes. Sobre todo, no deja uno de ser
autor de un delito por haberse aprovechado de la actividad de una
tercera persona para la consecución de su fin, sea que él mismo
haya provocado esa actividad, sea que sólo la haya calculado y con
tado con ella. Tal ocurre en los siguientes casos:
a) Cuando el sujeto haya tomado como instrumento de sus pro
pósitos a una tercera persona inimputable.
b) Cuando se haya servido como instrumento de una tercera
persona que, aun cuando imputable, haya obrado de buena fe, o
también de aquella otra cuya violación punible tenía prevista. „
c) Cuando se haya servido de una tercera persona que obre-de
mala fe, pero en quien no concurran cualidades o relaciones que
pertenezcan a los elementos constitutivos de la respectiva clase
de delitos. Tal ocurre, por ejemplo, si un funcionario público se
sirve de una tercera persona con la que está en connivencia para
cometer un abuso punible del poder inherente a su cargo. En este
caso, el tercero no es autor del delito cometido, porque carece de
la cualidad de funcionario público.
3. Pero si entre el culpable y la efectuación de los caracteres

del delito se interpone la actividad de otra persona que la consti
tuya en autor, en ese caso, al primero, por regla general, no se le
podrá considerar de esta manera, es decir, como autor, porque su
acción no se halla en relación inmediata con aquellos caracteres.
Esta regla vale lo mismo para el caso en que la otra persona haya
sido instigada por la primera a la comisión del hecho, que para
el caso en que la otra persona haya obrado por su propia cuenta,
de un modo completamente independiente. Ejemplo de lo último:
A deja caído en la calle a B, sin sentido, y al que presume que ha
matado. C, que no tiene conocimiento del hecho de A, roba a B, y
como éste, volviendo en sí, pide auxilio, lo mata. Aquí no es A el
autor de la muerte de B, por cuanto se ha interpuesto la actividad
independiente de C, que ha obrado como autor. Sin embargo, la
regla sentada experimenta importantes restricciones. La actividad
del individuo que ha intervenido posteriormente como autor no
siempre se presenta tan separada y sustantiva como en el ejem
plo anterior entre la acción del primer agente y el resultado. En
el párrafo siguiente presentaremos un cuadro de los casos en que
varias personas han participado en concepto de autores a la pro
ducción del mismo resultado criminoso, considerando también
como tales aquellos en que las acciones de las diferentes personas
se han sucedido unas a otras en el tiempo.
§ 50. C on cu rren cia de varios a u tores
1. El caso principal es el de los coautores o concurrencia de

varios autores (Mitháterschaft) en la comisión dolosa de un deli
to. Es propio de este caso, según el § 47 del RStrG., la “ejecución
común” riel hecho. Dentro de este concepto entran los requisitos
siguientes:
a) La actividad de cada uno debe ser complementaria de la de
los demás en la ejecución def mismo resultado. No hay, por tan
to, coautores cuando varias personas cazan sucesivamente, y sin
poderlo hacer lícitamente, en un mismo vedado.
b) La cooperación debe tener lugar por virtud de una inteligen
cia recíproca.
c) La cooperación ha de referirse a la ejecución del delito. Si,
mediante connivencia mutua, uno de los participantes realiza
solamente un acto preparatorio, o sólo presta ayuda mientras se
ejecuta el delito, y otro, por el contrario, cuida él solo de realizar
éste, claro está que aquí no puede hablarse de “ejecución común”

(el RG. sostiene opinión distinta).
d) Si para ser considerado como autor del delito se exigiesen
cualidades o relaciones personales, esta cualidades o relaciones
tienen que concurrir en todos ellos, pues de otra manera sus accio
nes no poseerán el carácter de actos de ejecución o de acción prin
cipal. El que no puede ser autor único tampoco puede ser coautor.
Por lo demás, no es preciso ni que las acciones de los diferentes
coautores se ejecuten todas al mismo tiempo, ni tampoco que sean
completamente iguales unas a otras. Así, por ejemplo, en un delito
de imprenta pueden ser considerados como coautores el que envía
el artículo y el director del periódico que lo admite y publica. Ade
más, puede cooperarse en la ejecución de tal manera que la acción
de uno ofrezca alguno de los elementos exteriores que constituyen
el delito, y la del otro los demás. Así, en un robo, puede uno de
los coautores sujetar a la víctima, elemento propio de este delito, y
otro llevar a cabo la sustracción, que también forma parte de sus
caracteres externos.
Todo coautor es responsable del hecho común en toda su exten
sión, lo mismo que si lo hubiera ejecutado él solo. Sin embargo,
pueden ser castigados de distinta manera los varios coautores en
atención a las distintas cualidades o relaciones personales que en
ellos concurran (ver antes el § 48, núm. 8).
2. También en los delitos culposos puede ser ejecutada en

común por varios individuos la actividad principal. Así acontece,
por ejemplo, en el caso en que dos personas arrojen entre ambas
a la calle un fardo pesado desde un almacén, causando culposa
mente daño corporal a algún transeúnte. También aquí debe ser
castigado cada uno de los cooperadores como si él solo hubiese
ejecutado el hecho.
3. En el caso en que una persona se sirva de otra como instru

mento para ejecutar el delito (§ 49, núm. 2), la primera de ellas
puede ser autor doloso, y la segunda autor culposo del mismo
resultado o efecto.
4. En la efectuación de los caracteres del delito, puede ocurrir

que coincidan en un mismo fin los resultados paralelos de las
acciones ejecutadas por distintas personas que no se hayan pues
to previamente de acuerdo, de manera tal que ninguna de esas
acciones tenga una conexión causal próxima con el efecto obteni
do, en virtud de la que pueda considerársela como acto de ejecu

ción, al revés de lo que suceda con la otra, que se presente como
mero acto preparatorio, o como acto de auxilio, o como tentativa
que haya quedado infructuosa. Supongamos, por ejemplo, que ha
ocurrido un accidente de ferrocarril, a consecuencia del cual ha
habido muchas lesiones y muertes producidas por causa de accio
nes culposas ejecutadas por varios empleados, independientes
las unas de las otras, y supongamos también que estas distintas
acciones, o han sido realizadas al mismo tiempo, o los efectos de
ellas se han entrecruzado de tal suerte, que ninguna de ellas pue
de ponerse frente a las demás como acto de ejecución que sirva
como fundamento próximo y explicación relativamente suficiente
y satisfactoria del efecto producido.
§ 51. C riterios d ivergentes
Hay muchos escritores que quieren resolver la cuestión tocan

te a saber si una persona ha de ser considerada como autor de
un delito o solamente como participante secundario en él, no ya
fijándose, como debe hacerse, en la relación que guarda un hecho
con los caracteres señalados por la ley al delito, sino acudiendo a
otros puntos de vista.1
1. Ha llegado a tener gran éxito en este sentido la concepció

según la cual las notas por las que se conoce que una persona es
autor de un delito consisten en que el agente considere como suyo
propio el hecho, o que lo haya cometido como “hecho suyo”. Pero
la verdad es que un hombre imputable considera en general sus
hechos y sólo éstos como los suyos, y sabe que es responsable de
ellos porque y en cuanto son los suyos, y no se ve m otivo alguno
por el cual el derecho haya de invertir esta relación y considerar
los correspondientes hechos como actos de un determinado indi
viduo porque y hasta donde él mire como suyos los hechos en
cuestión. A, por ejemplo, ha dado a N un veneno con el propósi
to de causar perjuicios en su salud. Es sin duda autor del delito
comprendido en el § 229 del RStrG. Ninguna indicación hay aquí
de que el derecho quiera tomar en cuenta, para darle efectos deci
sivos sobre el asunto de que se trata, en vez de los caracteres del
hecho, designados por él mismo, la concepción que de esos carac
teres se haya formado el agente, y de que, por lo tanto, se exija del
juez que haga, en primer término, una investigación para saber
si A ha cometido el hecho “como suyo”, o si acaso lo ha cometido

como hecho de B. Tampoco hay que averiguar si la conducta que
el derecho observa es o no razonable. Por lo demás, no ha llegado a
determinarse de una manera precisa qué es lo que debe significar
la expresión “considerar o cometer un hecho como propio”. Con
ella pudiera quererse significar:
a) La conducta de la voluntad de las personas que hayan inter
venido en el hecho, según lo cual habría considerado como suyo
el hecho aquella persona cuya voluntad se haya manifestado como
la predominante. Si fuera ésta la significación de la frase cita
da, entonces, según el criterio que nos ocupa, en el caso de que
alguien hubiese inducido a un soldado a la deserción, el inductor
sería considerado como autor del delito, es decir, como desertor, y
el soldado solamente acaso como auxiliador suyo.
tí) El interés preponderante en el hecho. En tal caso, el que
dolosamente favorece la evasión de un preso cuya vigilancia se le
ha confiado no podría ser autor del delito conminado en el § 121
del RStrG., pues el interés preponderante en el hecho es, natu
ralmente, el del preso. En este caso no sería posible, en general,
encontrar ningún autor de este delito.
c) Las relaciones objetivas del hecho, con lo que vendría a tra
tarse de saber si ellas son independientes o subsistentes por sí, o
si forman parte de una empresa más amplia y general, y en este
último caso sólo el jefe de la empresa común es quien habría de
considerar como suyo el hecho. Si es ésta la interpretación de la
frase antes citada, entonces aquel sujeto que induce a otro a que
lo ayude a ejecutar una estafa en materia de seguros envenenando
a una determinada persona es el que sería autor con respecto al
delito de envenenamiento; pero es indudable que el admitir esta
hipótesis sería contrario a la ley.
2. Al presente se suele atribuir gran peso, en punto a la efectua

ción de los caracteres del delito, al “interés independiente”. Según
esto, la intervención de un interés puramente derivado excluiría
la posibilidad de que el que lo tuviese fuera autor de aquél, y, por
consiguiente, un bandido no podría ser autor de un delito cuya
comisión se le hubiera encomendado, ya que su interés en él era de
naturaleza derivada. Pero si por interés independiente no se entien
de más que un interés propio del sujeto que obra, entonces hay que
tener en cuenta que semejante interés existe siempre en cuantos
participan dolosamente en la comisión de un delito (de otro modo
no cooperarían a esta comisión), con lo que es imposible hallar por
este lado ningún carácter diferencial. Si se piensa al efecto en un

interés egoísta, tampoco se logra nada. Aquel que hurta con el fin
de hacer con lo hurtado favores a otros no podría entonces ser con
siderado como autor del hurto cometido. Lo propio debe decirse del
interés "incondicional” en el que se quisiera hallar la nota distintiva
del autor de los delitos. En los casos de dolo eventual, el interés
en la producción del resultado es, regularmente, un interés condi
cional, pero la cuestión de qué sea lo que al autor le constituye en
tal autor (Tháterschafi) no tiene que ver nada con esto. Según esta
concepción, en los delitos culposos sería en general imposible que
hubiera autor, por cuanto el culpable de ellos no tiene interés algu
no, ni incondicional ni independiente, en que el delito se realice.
Aparentemente, de lo que se trata en esta caracterización de lo
que constituye al autor de un delito en tal autor es de confundir la
índole del interés que sirve de base al hecho con la de aquellas con
diciones de las cuales depende la satisfacción de ese interés. En
el caso de auxilio para el delito, es una de semejantes condiciones
la acción de otra persona, y una acción tal que tiene significación
independiente desde el punto de vista del derecho penal. En este
sentido, ofrece el auxiliador una condicionalidad tal, no ya del inte
rés, sino'de su satisfacción, como no existe de la misma manera en
el autor. También en este último puede aquella satisfacción estar
ligada con muchas clases de condiciones independientes de él, y,
entre otras, con la intervención más o menos independiente de
personas intermediarias, según se ha dicho en los §§ 49, núm. 2,
y 50, mas no, en verdad, con la condición consistente en que otra
tercera persona ejecute la acción principal. Todo esto no tiene que
ver nada con la cuestión de la independencia, incondicionalidad,
fuerza y otras cualidades del interés mismo que intervenga en el
hecho. (El adversario principal de nuestro punto de vista acerca
del particular es v. Buri, y también el RG.)
§ 52. E l a u xilio y la in stig a ción
El auxilio y la instigación para el delito, tanto en general como

sobre todo en su relación con su autor, están considerados por la
ley como accesorios de la acción principal, y en muchos respectos
se hallan sometidos a los mismos principios.1
1. Presuponen ambos la existencia de una actividad ajena que

realice la acción principal. Donde no hay autor, no puede haber
tampoco participantes. En el caso de suicidio, por ejemplo, no

puede existir auxilio punible ni instigación de la misma clase, por
cuanto el suicidio mismo es un hecho que no se halla conminado
con pena, faltando, por consiguiente, en tales casos un autor en el
sentido de la ley penal. Cuando el autor de un delito fuese al mis
mo tiempo instigador de su codelincuente, esta propiedad no se le
tendrá en cuenta para apreciarla de una manera independiente.
Si a aquél a quien se haya prestado auxilio o al que se le haya ins
tigado a la comisión de un hecho le falta algún carácter para ser
autor, como por ejemplo si se tratara de un sujeto inimputable o
de uno que hubiera obrado con desconocimiento inocente de las
circunstancias esenciales del hecho, entonces el pretendido auxi
liador o instigador podrá ser castigado en cuanto pueda conside
rársele como autor del delito cometido, mas de ningún modo, en el
sentido de la ley, como tal auxiliador o instigador.
Pero hay casos en los cuales puede caducar la pena del autor,
sin que por eso queden libres de castigo el auxiliador o el instiga
dor. Tal ocurre en aquellos de que se habla en los §§ 227, párr. 2o,
257, párr. 2o, 289, párr. final del RStrG.
2. El delito del autor tiene que haber sido cometido con dolo.
Por lo demás, tanto puede ser un delito consumado como una
mera tentativa.
3. La ley no castiga más que la instigación dolosa y el auxilio

prestado dolosamente. Es preciso, por tanto, que los instigadores
y auxiliadores tengan conocimiento del hecho del autor y de sus
caracteres constitutivos esenciales. Sólo en tanto que ese cono
cimiento existe, pueden serles tomados en cuenta estos últimos
cuando se les juzgue. Por el contrario, es cosa indiferente para
estos efectos el que instigadores y auxiliadores se hayan equivo
cado en la calificación jurídica del hecho del autor (creyendo, por
ejemplo, erróneamente, que se trataba de una estafa, en lugar de
una apropiación indebida).
4. Tanto los auxiliadores como los instigadores deben haber

ejercido influjo para que el hecho del autor haya venido a realizar
se. Un auxilio que no haya auxiliado es una contradicción, igual
mente que lo es una instigación que no haya instigado.
5. La punibilidad del auxilio y de la instigación comienza a

existir tan luego como el autor haya ejecutado el delito, y aumenta
cuando esta ejecución progresa.
6. Varios actos de un solo género de auxilio o de un solo género

de instigación no forman más que un delito, cuando sólo se trata
de un hecho cometido por el autor. Por el contrario, existen vanos
delitos de auxilio o de instigación cuando una acción del auxilia
dor o del instigador tenga relación con varios delitos independien
tes de un autor. Tal ocurriría, por ejemplo, cuando se prestaran
instrumentos para la ejecución de diferentes robos a una cuadrilla
de ladrones. Semejante ofrecimiento o prestación daría origen a
tantos delitos de auxilio como robos llegara a realizar la cuadrilla
de ladrones a sabiendas del auxiliador y utilizando los instrumen
tos suministrados por él.
7. Se consideran como cometidos dentro del país el auxilio y la

instigación cuando el auxiliador o el instigador se encontraran en
el extranjero al realizar sus acciones, pero el autor hubiese come
tido su delito dentro del país.
8. No es necesario que los caracteres que, según la ley, consti

tuyen los elementos especiales del delito concurran en la persona
y en la acción del auxiliador y del instigador. Así, un no funciona
rio puede ser instigador o auxiliador de un delito cometido por
funcionario público.
9. Para castigar el auxilio y la instigación se toma generalmen

te por base la amenaza penal establecida por la ley para el autor.
Para graduar la pena con arreglo a este principio, ver después los
§§ 53, núm. 4, y 54, núm. 3.
10. Hay casos en que, siendo punible el autor del delito, pue
den quedar libres de pena, por ciertas razones, el auxilio y la ins
tigación, a saber:
a) Cuando concurran determinados mulivus exim entes ue índo
le personal y muy poderosos, como pasa con el que sirve de funda
mento al párrafo segundo del § 247, o aquel en que análogamente
se apoya el párrafo segundo del § 257.
b) Cuando se trata de personas para cuya protección se ha
dado la correspondiente ley penal. Así, por ejemplo, el menor de
edad que haya contribuido como auxiliador o como instigador a
la comisión de un delito penable con arreglo a los §§ 201, 202 o
174, párr. I o, del RStrG., no será castigado como reo de auxilio ni
de instigación.
c) Cuando se trata de personas que no están castigadas como
autores, en unas circunstancias en que se presupone que el legis
lador no ha querido que queden sometidos a la correspondiente ley

penal. Así, el preso que coopera a la realización del delito penado
en el § 121 del RStrG. no es culpable de auxilio ni de instigación.
dj Cuando se trata del cohecho contemplado en el § 331 del
RStrG., el que da o promete el regalo no debe recibir pena, ora su
acción presente los caracteres de una instigación al delito del fun
cionario público, ora los de un auxilio para él.
e) Cuando los actos de participación se consideran como un
delito independiente, entonces la participación que en la comisión
del delito accesorio haya tenido la persona que aparezca como
autora del delito principal no lleva pena. Así, por ejemplo, el que
provoca a duelo a otro no puede ser castigado al mismo tiempo
como instigador del delito de portador de carteles de desafío, regu
lado como un delito independiente.
§ 53. Del auxilio, en especial
1. El RStrG. (§ 49) sólo castiga el auxilio prestado para la comi

sión de “crímenes o delitos”. Las legislaciones territoriales, dentro
del círculo de su acción, pueden también, si les place, amenazar
con pena el auxilio en las contravenciones o faltas, o, al revés,
dejar impune el auxilio en los delitos menos graves. Por otra parte,
el RStrG. sólo castiga el auxilio prestado al autor.
2. El auxiliador obra en el supuesto de que el autor realiza la

acción principal o acto de ejecución. La actividad propia del auxi
liador no adquiere importancia en cuanto a la efectuación de los
caracteres del delito, sino por la acción del autor principal. Por lo
demás, la actividad auxiliadora puede intervenir antes, al mismo
tiempo o después que la del autor. El último caso puede darse, por
ejemplo, cuando un funcionario público pide auxilio a un tercero
para la comisión de un abuso de funciones públicas, y este acto
necesario para la realización del delito interviene a última hora.
3. No es preciso que el autor tenga conocimiento alguno de la

actividad del auxiliador. Pero la inteligencia en que puedan ambos
ponerse no borra la diferencia entre autor y auxiliador.
4. Al auxiliador se lo pena menos gravemente que al autor en

igualdad de condiciones o supuestos; la pena conminada por la
ley para el autor será reducida en general para el auxiliador en la
misma medida en que, con respecto sobre todo a la tentativa, lo

dispone el § 44 del RStrG. Pero claro es que cuando existan dispo
siciones particulares que determinen una especial medida penal
para el auxilio o para ciertas formas de él, esas disposiciones ten
drán la preferencia.
§ 54. De la instigación, en especial
1. El RStrG. castiga también la instigación en las contravencio

nes, como asimismo la instigación para el auxilio punible y para
la instigación punible. Con respecto al instigado, se requiere en
general que cometa su delito dolosamente.
2. El instigador ha de haber dado a la persona instigada moti

vos decisivos para que ésta tome su resolución antijurídica, y ha
de habérselos dado dolosamente. Su dolo ha de abarcar el hecho
concreto realizado por la otra persona en todos sus caracteres
esenciales según la ley. Para resolver la cuestión sobre si ha habi
do o no instigación a un delito, hay que partir siempre del hecho
ejecutado por el instigado y averiguar si este determinado hecho
ha sido querido y dolosamente causado por el supuesto instiga
dor.
3. La pena del instigador debe medirse en general por la mism

ley que se aplique a la acción del instigado. En la instigación para
el auxilio habrá, por tanto, de ser reducida, ante todo, la amenaza
penal que corresponda al autor, con arreglo a la medida determina
da en el § 44 del RStrG. En otros casos en que se dé igualdad de
indicaciones, instigador e instigado habrán de ser castigados del
m i o m r\ m n H r f r > m V i i ó n r^ r pprvppi olpc
UCXJ.J.X U 1 V 1 1 £VX
relativos a la punición de las acciones instigadoras, y los cuales

echan por tierra las reglas que acabamos de mencionar. La mayo
ría de las veces, las acciones instigadoras llegan a constituir espe
cies independientes de delitos, y entonces pierden el carácter de
tales acciones de instigación en el sentido del derecho positivo.
§55. Sobre el § 49 a del RStrG.
Fuentes: W itte , Discusiones sobre el § 49 a del RStrG. (Erörterun

gen über den § 49 a del RStrG.s), 1888.
1. El § 49 a del RStrG., añadido a lo último por la nueva ley

penal del 26 de febrero de 1876, castiga a muchos grupos de accio
nes de general peligro (§ 15, núm. 5, a), las más importantes de las
cuales son aquellas que presentan realmente el carácter de tentati
vas de instigación sin resultado. Las disposiciones generales sobre
la tentativa no abrazan estas acciones, porque a la postre existe una
relación que excluye la existencia de la acción principal, o sea la
intervención del autor del delito. Sin embargo, por su carácter penal
hállanse tales acciones próximas a la tentativa del autor dél delito,
ya que contienen ellas, igual que ésta, un influjo impulsivo hacia
el resultado delictuoso. El legislador no las castiga con la misma
extensión que la tentativa de delito, y esto por una doble razón: de
un lado, porque estas acciones tienen menor importancia general
(dependiente de su frecuencia menor y de sus resultados consi
guientemente menores); de otro lado, porque hay grandes dificulta
des para determinarlas y, por lo tanto, para aplicar con seguridad
la ley en el campo relativo a ellas. Se ha dicho que castigando estas
acciones se castiga el mero pensamiento; pero tan imposible es
hablar aquí de esta forma de la culpabilidad como en la tentativa.
2. El § 49 a castiga los actos de instigación bajo las siguientes

condiciones:
a) En el individuo que ha de ser instigado se debe tratar de un
“crimen”. Por lo demás, puede pretenderse de él, ya que realice por
sí solo el crimen, ya que sea coautor, ya que ayude a su comisión,
ya, finalmente, que se convierta en instigador de otro. También
puede tratase de una tentativa para determinar a otro a que ejecu
te el crimen en unión de la persona que ha de ser instigada.
b) La acción debe revestir el carácter especial, de una “petición”
(.Aufforderung), y por lo tanto, el deseo de que el otro cometa el cri
men ha de ser manifestado en u n ajorm a inteligible para él. Las
simples excitaciones (Anreizungen) no pueden ser consideradas
como instigación, como tampoco la tentativa de determinar a otro
a que ejecute la acción que de él se pretende, engañándolo tocante
al carácter de ella.
c) Basta la simple petición verbal, cuando a ella se une la segu
ridad de ciertas ventajas. Estas últimas deben consistir en algo
que resida fuera del crimen mismo y que sea en sí independiente
de éste. Basta, por lo demás, con que sea una promesa relativa a
cualquier mejora en la posición o bienestar exterior del otro.
d) La petición no ha de haber sido atendida.
3. Cuando se cumplan los requisitos anteriores, entonces las

acciones correspondientes contienen un delito consumado, en senti
do técnico, pero de clase especial. El que hace la petición es el “autor”
de este delito, y además pueden aparecer junto a él nuevamente
otros individuos en concepto de instigadores o de auxiliares.
4. El hecho de que se trata es un delito en sentido estricto

o delito menos grave (Vergehen), no un crimen (Verbrechen). Su
castigo depende de la entidad del crimen a cuya omisión se que
ría instigar. En general, ese castigo es más suave que el corres
pondiente a la tentativa del crimen que el culpable quería que se
cometiera.
5. El § 49 a no tiene sino una signiñcación subsidiaria. Sola

mente se aplica cuando no haya lugar, como ocurre multitud de
veces, a hacer aplicación de otras disposiciones especiales, como
son, v. g., las contenidas en los §§ 85, 110-112 y 159 del RStrG.,
en los §§ 78, párr. segundo, 99, párr. segundo, 110 y 116 del
Código penal militar, en el § 88 de la Ordenanza imperial sobre
los hombres de mar, y en el § 10 de la ley sobre materias explo
sivas. Estas leyes sirven también, en parte, de complemento al §
49 a que nos ocupa, por cuanto las mismas castigan también las
tentativas de instigación que se refieran a los delitos menos gra
ves y a las contravenciones o faltas, e imponen asimismo penas
independientemente de las condiciones o requisitos mencionados
en las letras b y c.
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c j i y u. uci i v o u u . uunsiuci a a u e m a s c u a s lu m ia s uc ucm u s
afines a las peticiones punibles estudiadas antes y las somete a
un tratamiento penal análogo al de éstas. Son esas formas las
siguientes:
1. La aceptación de una petición de la especie antes caracter

zada. Este delito queda consumado con la declaración de que se
acepta lo propuesto. Por lo tanto, el desistimiento voluntario de la
ejecución del crimen no libra de pena.
2. La oferta de cometer un crimen. Este delito queda consuma

do tan pronto como dicha oferta llega a conocimiento del otro.
3. La aceptación de semejante oferta. Queda consumado cuan

do se declara la aceptación.
Todos estos hechos son delitos menos graves. En todos ellos
depende la medida de la pena, igual que se ha dicho con respecto
a las peticiones punibles, de la entidad del crimen que se pensaba
cometer. En todos ellos es preciso, cuando las declaraciones sean
puramente verbales, haber pactado la obtención de ventajas, o en
su caso haberlas tenido en perspectiva. Si el crimen previsto llega
a ejecución, entonces, en lugar del § 49 a, son aplicables las dis
posiciones generales acerca de los autores y de los participantes
en los delitos.
§ 57. E l encubrim iento
Fuentes: las citadas en el § 48.
1. El encubrimiento es posterior a la consumación (o en su

caso a la tentativa punible) del delito, y tiene por objeto mantener
y conservar, en favor del culpable, la situación de cosas creada por
el delito y que es contraria al Derecho, impidiendo que la acción
realizada lleve consigo la correspondiente compensación jurídica.
La materia de la infracción se halla aquí en el interés de esta com
pensación; este interés es lo lesionado. De donde se infiere, por un
lado, la distinción, y por otro, el parentesco entre la participación
o complicidad (Theilnahme) y el encubrimiento (Begünstigung).
La primera viola el interés en que no se cause una determinada
situación de cosas; el segundo viola el interés en que la situación
ya originada ceda de nuevo el lugar a otra situación de cosas aco
modada al Derecho. Sin embargo, en el fondo, no se trata sino de
manifestaciones diversas de un interés realmente idéntico. El man
tenimiento de una situación de cosas perjudicial afecta al mismo
interés que el establecimiento de esa situación. El que, ,después
de consumado un hurto, ayuda al ladrón a poner en seguridad la
cosa hurtada atenta contra el interés dei-propietario de ella lo mis
mo que quien haya auxiliado al ladrón para la ejecución del delito,
haciendo, por ejemplo, de vigilante. El primero no participa en la
comisión del hurto, pero sí participa en la violación del interés del
propietario y del interés general enlazado con este otro. De que no
existe aquí una verdadera oposición real, puede uno convencer
se claramente pensando que el elemento de la consumación del
hurto pudiera hallarse determinado de otra manera que como lo
está en el Derecho vigente. Si, a semejanza de lo que sucede con
muchas otras especies de delitos, hubiera la ley considerado que

el de hurto no se consuma mientras el ladrón no haya conseguido
poner la cosa robada en lugar seguro, a lo menos provisionalmen
te, entonces, en el ejemplo antes citado, el encubridor se habría
convertido en un cómplice, sin que por eso se pueda afirmar que
haya habido cambio alguno en el objeto o materia de la infracción
por él realizada.
El órgano principal de que los intereses mentados disponen
para conseguir, en esta dirección, una restauración de cosas con
forme con ellos y con el derecho, son los tribunales de justicia;
por lo tanto, el encubrimiento tiene ante todo relación con ellos.
El encubrimiento, en sus formas principales, contradice aquella
actividad de los tribunales de justicia que se encamina a lograr
la compensación jurídica del hecho realizado. Es, por consiguien
te, erróneo creer que haya oposición entre la manera de concebir
el encubrimiento, expuesta antes, y la que lo considera como un
delito contra la administración de justicia. Sólo pueden entender
que existe semejante oposición aquellos que desconocen que los
tribunales de justicia constituyen un órgano de determinados inte
reses; esto es, de aquellos intereses contra los cuales van las accio
nes antijurídicas y que tienden a afirmarse en medio de las condi
ciones fundadas y establecidas por estas últimas. De qué manera
especial obra la actividad de los tribunales de justicia penal para
conseguir este efecto, es cuestión que desarrollaremos detallada
mente en la sección consagrada al estudio de la pena.
2. El RStrG., en su § 257, ha distinguido expresamente el

encubrimiento de la participación, y lo ha erigido en una clase
especial de delito. Por su conexión con la receptación (Hehlerei) lo
ha incluido también en la parte especial entre los delitos contra el
patrimonio. Respecto de la. materia del ataque, en el encubrimien
to no se pueden derivar consecuencias de esta manera de obrar.
Tampoco ha impedido que el parentesco íntimo entre la complici
dad y el encubrimiento y la relación de ambos a idénticos intereses
hayan sido prácticamente reconocidos en las disposiciones legales
relativas a la medida de la pena y a los requisitos de la punibili-
dad (§§ 63, 247, 257, párr. I o y 3o, 263, párr. 4o, y 289, párr. 5o,
del RStrG.).
3. Son requisitos del encubrimiento, según el § 257:

a) La existencia de un crimen o de un delito cometido por un
tercero (delito previo).
b) Que después de cometido este delito previo, se haya presta

do auxilio a su autor o a algún cómplice, ya con el propósito de
evitarles la pena, ya con el de asegurarles el disfrute de las venta
jas obtenidas del delito. Este auxilio puede ser prestado antes o
después de haber sido condenado el encubierto. Tal sería el caso,
aparte de otros, en que el encubridor se presentase para sufrir él
la pena impuesta, en lugar del encubierto.
c) Que el encubridor haya obrado con conocimiento del delito
previo y de las circunstancias de hecho que le imprimen el carác
ter de crimen o de delito.
d¡ Que haya obrado también en favor de un determinado culpa
ble y con el fin de ayudar a éste para librarle de las consecuencias
jurídicas con que tendría que reparar su acción.
e) Que la acción encubridora no haya sido prometida con ante
rioridad a la comisión del delito previo, pues si así ocurriera, enton
ces las disposiciones aplicables no serían las del encubrimiento,
sino las de la participación o complicidad. El delito queda consu
mado desde el momento en que se presta la ayuda.
4. La pena del encubridor depende de la que tenga señalada

el encubierto, por cuanto no puede ser más grave que la de éste.
Aparte de esto, dicha pena es pecuniaria hasta el máximo de 600
marcos, o de prisión inferior a un año; pero si el encubridor hubie
se prestado su ayuda a cambio de alguna ventaja para sí, se le
impondrá pena de prisión.
Puede no haber lugar a imponer pena:
a) Por causa de las relaciones personales que existan entre el
encubridor y el encubierto. Sucede esto cuando el último pertene
ce a la familia del primero (§ 52, párr. 2o, del RStrG.) y el encubri
miento consiste en librar a aquél de un castigo
b) Por causa de las relaciones personales entre el encubridor-y
el lesionado por el delito previo, a tenor de lo dispuesto en los §§
247, 263, párr. último, y 289, párr. último, del RStrG.
Cuando eL castigo del delito previo dependa de la querella del
perjudicado por él, esta regla habrá de aplicarse igualmente al
encubrimiento.
Respecto del encubrimiento receptador, de que el RStrG. trata
especialmente, ver la parte especial de este libro (§ 124).
C a p it u l o VI
RELACIONES ESPECIALES QUE PUEDEN SERVIR

PARA RESOLVER LA CUESTIÓN TOCANTE A LA
ANTIJURIDICIDAD Y PUNIBILIDAD DE UNA ACCIÓN
Fuentes: Bl , H., I, ps. 689 y siguientes. HH., II, ps. 121 y siguien
tes. H., I, ps. 467 y siguientes. HM., I, ps. 310 y siguientes. VL., ps.
131 y siguientes. Be., § 52 y siguientes. Laband, Derecho político del
Imperio alemán (Staatsrecht des Deutschen Reichs), I, ps. 439 y siguien
tes. Abundantes indicaciones bibliográficas, en Bi., lugar citado.
§ 58. Ojeada de conjunto y ca ra cteriza ción gen era l
1. Hay acciones que presentan los caracteres especiales de una

clase de delitos y que, sin embargo, pueden aparecer como lícitas
o como disculpables en virtud de diferentes hechos. Tal ocurre,
por ejemplo, con la acción de aquel individuo que intencionada y
deliberadamente da muerte a otro, y la cual, por lo mismo, ofrece
los caracteres especiales del homicidio (RStrG., § 211).
Cuáles sean los hechos de referencia es cosa que hay que averi
guar por el estudio no sólo de las leyes penales y, sobre todo, de la
parte general del RStrG., sino también por el de las otras ramas del
Derecho. Siempre que una acción está mandada por virtud de pre
ceptos jurídicos vigentes, o siempre que se halla considerada como
lícita por las leyes, resulta desde luego imposible estimarla al mismo
tiempo como antijurídica y punible £n atención a una ley penal.
Al lado de los hechos que justifican o que exculpan una acción,
hay otros de índole análoga a éstos que sólo dan origen a una ami
noración de la penalidad.
2. Los hechos de que aquí se trata, menos los que estudiare

mos en el § 63, pueden recibir una caracterización común, dicien
do que todos ellos mantienen conexiones con una disposición de
cosas, dentro de la cual los intereses generalmente protegidos por
el derecho penal se hallan en oposición con otros, en atención a

los cuales son violados aquéllos excepcionalmente, ora de una
manera disculpable (o en circunstancias que obligan a formular
un juicio benévolo), ora declarando que se ha obrado de una mane
ra regular y legal, ora hasta en cumplimiento del deber. Trátase,
por consiguiente, en estos casos, de colisiones de intereses.
3. Por lo que a semejantes colisiones se refiere, hay que partir,

por regla general, del principio según el cual nosotros no debemos
apartar un peligro que amenace a nuestros intereses, a costa de
los demás. Generalmente, las agresiones u ofensas al prójimo no
son lícitas ni disculpables por el motivo de que los intereses nues
tros estén en peligro. Sólo al graduar o medir la pena es cuando
puede regularmente ser tenido en cuenta el peligro que haya moti
vado la acción, atendiendo entonces a su magnitud y a la natura
leza de los intereses que hubieren estado en peligro.
4. Mas hay circunstancias, como ya se ha dicho, en que las

colisiones de referencia ejercen un grande influjo sobre el juicio
penal de determinadas acciones, y lo ejercen desde distintos pun
tos de vista.
a) Se atiende aquí, entre otras cosas, a la fuerza del motivo que
se funda en tales colisiones. Tal ocurre, por ejemplo, en los casos
de los §§ 156, párr. I o, y 313, párr. 2o, del RStrG., supuesto que se
reconocen motivos de la índole dicha como circunstancias que ami
noran la pena. Igual pasa con los §§ 52 y 54 del mismo RStrG., los
cuales consideran el estado de necesidad como causa de exclusión
de la pena respecto de la mayoría de las colisiones de intereses
pertenecientes al orden que ahora nos ocupa. Tal ocurre cuando
una persona da muerte a otra con el fin de salvarse de un peligro
que ai presente amenaza su propia vida y que no puede apartar
de sí de otra manera. Desde el momento en que la ley excluye el
castigo en este caso, es porque parte de la siguiente reflexión: que
la fuerza del motivo existente en el mentado peligro sobrepuja en
general la fuerza de resistencia que la mayoría de los hombres
podrían sacar, en parecidas condiciones o circunstancias, de un
aprecio y estimación de los intereses ajenos, y que, por lo tanto, el
pueblo encontraría ininteligible e inaceptable el que se impusiera
una pena a quien obrase de tal modo. Sin embargo, no es este el
único punto de vista que se atiende al delimitar y definir los casos
de estado de necesidad contemplados por los §§ 52 y 54 citados
del RStrG. (Ver lo que se dice en b y más abajo en el § 62.)
b) Junto a la fuerza del interés que sirve de fundamento a la

acción, se tiene también en cuenta la naturaleza ética de éste. Esto
pasa con aquellas disposiciones que atribuyen una importancia,
ya excluyente de la penalidad, ya aminoradora de ella, a la circuns
tancia de haber sido cometidas las respectivas acciones en favor
de los miembros de la familia y con el propósito de apartar de ellos
determinados peligros. (Ver los §§ 52, párr. 2o, y 257, párr. 2o, del
RStrG., en cuanto se refieren a esta circunstancia.)
c) También se toma en consideración la relación de valor exis
tente entre el interés que sirve de fundamento a la acción y el
interés lesionado por ella, y del propio modo la índole de este
último. Así sucede por ejemplo en las disposiciones del Código de
Comercio acerca de las averías (§§ 702 y ss.), donde se declaran
lícitas ciertas acciones que en otro caso caerían dentro del § 303
del RStrG. Ver también el § 187 del proyecto de Código civil (hoy
ley), merced al cual el campo de aplicación del citado § 303 (sobre
destrucción y daños causados en las cosas ajenas) viene a sufrir
una restricción esencial y verdaderamente justificada, pero que en
el derecho privado hasta ahora vigente no estaba admitida con la
misma amplitud, a lo menos de un modo indudable.
d) En el § 193 del RStrG. se concede eficacia para excluir la
penalidad, dentro de ciertos límites, en materia de injurias, a la
circunstancia de haber realizado la acción en defensa o garantía
de intereses legítimos (ver después el § 112).
e) Reconócese una importancia grande al respeto de los intere
ses legítimos siempre que se trate de hacer valer éstos en frente de
una conducta antijurídica, sea en la forma de defensa contra un
ataque injusto, sea en la de afirmación de una pretensión jurídica
(ver sobre esto más abajo los §§ 59 y 60).
J) Cuando el Estado permite y regula eLejercicio de determina
das industrias, esta regulación y permisión implican que quienes
se dediquen a ejercer aquéllas quedan autorizados para practicar
acciones que pertenecen regularmente a las industrias referidas,
con tal de que se ponga al ejecutarías aquella atención y aquellas
precauciones que parecen impuestas por la especial naturaleza
de la industria o profesión de que se trate o que tengan prescritas
particulares disposiciones jurídicas. Por lo tanto, dichas acciones
no pueden dar lugar a delitos. Pensemos, por ejemplo, en accio
nes que realizan los médicos, los farmacéuticos, los hosteleros, o
en acciones de aquellos individuos que preparan venenos o mate
rias explosivas, y en las consecuencias dañosas que en algunas
circunstancias tienen para otras personas tales acciones. Las de
que se trata quedan fuera de la ley penal, cuando se cumplan los

requisitos indicados.
Debe observarse, sin embargo, que las acciones realizadas por
los referidos individuos en virtud de connivencia criminal o con el
fin de prestar apoyo o auxilio para la ejecución de una empresa
criminal no pueden nunca ser consideradas como pertenecientes a
las operaciones ordinarias de la respectiva profesión o industria.
Para saber si una acción de la índole de las que nos ocupan
puede o no ser realizada lícitamente con arreglo al derecho de la
industria o profesión de que se trate, hay que tener en cuenta
muchas veces -por ejemplo, con relación a la venta de bebidas
espirituosas en un despacho de ellas, a fin de ser consumidas
allí mismo, inm ediatam ente- si tal acción ha sido ejecutada con
respecto a personas imputables o con respecto a personas inim
putables.
g) Finalmente, quedan excluidas de la aplicación de las leyes
penales, como con facilidad se comprende, aquellas acciones que
se presentan como el ejercicio de un derecho o facultad jurídica.
Pensemos en los derechos de naturaleza educativa o disciplinaria
(por ejemplo, en el derecho de corrección de los padres, maestros,
maestros de industria, capitanes de barco, directores de estableci
mientos penales, etc.), o en las atribuciones que el derecho proce
sal otorga a los particulares (ver el Código de procedimientos crimi
nales, § 127) o a las autoridades (derechos de la policía judicial, de
los alguaciles y dependientes de los tribunales, de los fiscales, de
los tribunales), o en las atribuciones de los jefes militares o civiles,
o en las atribuciones de otras autoridades, o en las obligaciones
que tales atribuciones envuelven, o, por fin, en las obligaciones
militares así en la guerra como en la paz. Lo propio debe decirse
de la ejecución de leyes cuyo objeto sea obtener la observancia o
respeto de intereses públicos (por ejemplu, la vacunación obligato
ria), y lo propio de otras situaciones análogas.
Una cuestión especial es preciso hacer aquí objeto de mayor
examen, a saber: si un funcionario público o un miembro de la fu e r
za armada puede alegar en su descargo el haber cometido una
acción, que en otro caso hubiera sido ilícita, p o r virtud de mandato
de su superior. En este caso, vale como regla general la de que
todo el que se halle destinado al servicio público tiene el derecho
y la obligación de examinar la licitud de sus acciones, y es respon
sable de ellas. Ver la ley de empleados del 31 de marzo de 1873, §
13: “Todo funcionario del Imperio es responsable de sus acciones
como tal funcionario”.
Sin embargo, no puede sin más contestarse negativamente a la

anterior pregunta. La acción del subordinado puede encontrar, en
determinadas condiciones, un fundamento justificativo en el man
dato del superior, y esto aun en el caso de que tal mandato se haya
dado en contra del Derecho. La primera de las condiciones dichas
es que el defecto jurídico del mandato caiga fuera del círculo de la
obligación que de examinarlo tenga el inferior. Pero la obligación
de hacer tal examen sólo se extiende, en general, a la cuestión de
si el correspondiente mandato se halla o no contenido dentro de la
esfera de atribuciones del superior, si ha sido dado con arreglo a
las formalidades al efecto prescritas, y si el acto cuya ejecución se
le ha encomendado al inferior está comprendido, por sus caracteres
esenciales generales y en atención a las circunstancias de lugar que
le rodeen, entre los que el inferior tiene obligación de practicar. Las
dudas que aquí se ofrezcan pueden ser muy fáciles y sencillas. Así,
en asuntos militares, todas aquellas cuestiones quedan resueltas
con que el subordinado sepa que hay un mandato del superior tocan
te a cosas del servicio y dirigido a él (§ 47 del Código penal militar), y
para el hombre de mar basta, según el § 30 de la Ordenanza imperial
sobre los hombres de mar, con que aquél sepa que el jefe de la embar
cación le ha hecho un mandato sobre servicios relativos a ésta.
Cuando la indicada condición exista y el defecto jurídico del
mandato del superior haya sido, además, desconocido realmente
por el inferior, entonces éste queda libre de toda responsabilidad
jurídica. Si, por el contrario, el inferior hubiere conocido el defecto
del mandato, entonces la ejecución de este último lo hace respon
sable, a no ser que la apreciación del correspondiente defecto sea
incumbencia exclusiva de determinadas autoridades, o que exista,
por excepción, en el inferior de que se trata, un deber especial de
obediencia en aquel caso concreto. Esto último es lo que aconte
ce, por ejemplo, según el § 32 de la Ordenanza sobre los hombres
de; mar,__Qpn respecto a las relaciones^ asuntos en él indicados, y
también, según el § 47 del Código penal militar, con respecto a los
asuntos militares, salvo el caso en que el inferior sepa que se trata
de cometer un crimen o un delito. Claro está que semejante obliga
ción de obediencia excluye toda responsabilidad propia.
§ 59. El propio auxilio
1. A los hechos de los cuales puede depender, conforme a lo

expuesto en el § 58, el juicio o apreciación penal de una acción,
pertenece la circunstancia de que dicha acción revista un carác

ter tal que mediante ella el agente haga por su propia fuerza valer
uno de sus derechos, o sea que esa acción tenga los caracteres
del propio auxilio (Selbsthilfe). Es de importancia, desde este pun
to de vista, distinguir el propio auxilio defensivo, o sea la defensa
propia contra un ataque injusto, del propio auxilio ofensivo, o sea
la afirmación o ejecución de una exigencia positiva mediante la
fuerza propia -por ejemplo, constreñir violentamente a un deudor
al pago de su deuda-.
2. Con respecto a ambas clases de autoauxilio, se presentan

dos cuestiones:
a) La presencia de sus elementos o caracteres, ¿hace antijurí
dica y punible una acción que no sería tal en otro caso? Según
nuestro derecho positivo, esta pregunta debe ser contestada nega
tivamente. Ni los caracteres del autoauxilio defensivo ni los del
agresivo presentan por sí figura de delito.
b) Esos caracteres, ¿convierten en impunible una acción que
en otro caso sería punible? Esta pregunta hay que contestarla afir
mativamente con respecto al autoauxilio defensivo, siempre que
no se hayan traspasado los límites establecidos por las prescripcio
nes legales relativas a la propia defensa (ver después el § 60) y a la
resistencia contra el poder del Estado (§ 113 del RStrG.).
Por lo que hace al autoauxilio agresivo, no se puede sentar
aquí ninguna regla general. Ciertas especies de él, como, por ejem
plo, ciertos actos consistentes en tomar uno mismo, por sí, objetos
en prenda, son considerados como lícitos y regulares, según las
disposiciones del derecho privado. En estos casos se trata princi
palmente de asuntos en que, a no ser por la aprehensión inmedia
ta de la cosa, el individuo a quien corresponde el derecho correría
el peligro de ver que se había hecho vana la ejecución de su exi
gencia, o que se había dificultado tal ejecución. (Cfr. el § 189 del
proyecto de Código civil.) Ahora, siempre que esto ocurre, siempre
que, por tanto, es legítimo el autoauxilio, claro está que no tiene
aplicación la ley penal.
Aparte de esto, no puede admitirse que haya tampoco delito allí
donde se den los caracteres de este autoauxilio, siempre que, por
consecuencia de él, desaparezca alguno de los elementos esencia
les de la especial naturaleza de la clase de delitos de que se trate.
Así acontece, en general, por ejemplo, en las exacciones indebidas
y en la estafa, puesto que uno de los elementos constitutivos de
estos delitos, según la ley, es el que la acción vaya dirigida a la
consecución de una ventaja o beneficio injusto, y el autoauxilio se

caracteriza precisamente por ir encaminado a producir un estado
de cosas legítimo. En muchas especies de delitos intervienen cier
tos caracteres especiales del autoauxilio. Así, por ejemplo, el hur
to, el robo y la apropiación indebida quedan excluidos por algunas
clases de autoauxilio, y no por otras.
§ 60. La defensa legítima

Fuentes: L evita, El derecho de legítima defensa (Recht der Not
wehr), 1856. G eyer, Doctrina de la legítima defensa (Lehre von der
Notwehr), 1857. Seeger, Disertaciones de derecho penal (Abh. aus dem
Strafrecht), I, 1858. W essely, La facultad del estado de necesidad y de
la defensa legítima (Die Befugnisse des Notstandes und der Notwehr),
1882. Los Manuales citados.
Defensa legítima (Notwehr) es el empleo de la propia fuerza

(eigenmächtige Abwehr) contra un ataque injusto, lesionando para
el ello al agresor. Si ese empleo de la fuerza se mantiene dentro de
los límites de la mera defensa (Verteidigung), es decir, si existe un
autoauxilio puramente defensivo, entonces la acción no es punible
ni injusta.
Según el § 53 del RStrG., que trata de la defensa legitimares
indispensable para que ella exista lo siguiente:
1. Un ataque. No hay ataque en la mera desobediencia, ni, en

general, en las omisiones antijurídicas, a menos que éstas se pre
senten como elementos de un delito de comisión (ver más atrás el
§4 1 ).
2. Un ataque presente. Al efecto, se requiere:

a) Que el ataque exista ya, de hecho, no bastando, por lo
tanto, con que se tema. En esto se diferencia la defensa legítima
de las medidas de precaución, que se rigen por otros principios.
El ataque ha de ser cabalmente presente, teniendo lugar en el
momento preciso en que se verifica la aplicación de la fuerza lesio-
nadora que ha de quedar justificada por la legítima defensa. Aun
cuando dicha aplicación haya sido preparada en un momento
anterior, no por eso desaparece el requisito de que se trata con
respecto a la aplicación misma. Pero es perfectamente posible
que la acción preparatoria de referencia constituya ya de por sí
un delito independiente (como, por ejemplo, en la preparación de
un disparo automático).
b) Que el ataque subsista todavía. El peligro de que se repita

un ataque ya pasado no puede servir de fundamento a la defensa
legítima. Pero, en determinadas circunstancias, puede un ataque
presentarse como aún persistente, después de haber sido ya con
sumado un delito. Tal ocurre, por ejemplo, en el ataque contra la
propiedad ajena que el hurto supone. Si el hurtado persigue al
ladrón inmediatamente después de consumado el hurto y le qui
ta por la fuerza la cosa hurtada, su acción estará justificada por
la legítima defensa. Pues si bien es cierto que el hurto ya estaba
“consumado” en este caso antes del empleo de la defensa, lo es
también que el ataque a la propiedad no pertenece al dominio del
pasado mientras el ladrón no haya puesto la cosa hurtada en situa
ción de seguridad.
3. El ataque puede ir dirigido contra el agente jnismo o contra

una tercera persona. Es, al efecto, indiferente que el tercero ata
cado esté presente, que tenga o no noticia del ataque, y cuando
ambas cosas ocurran, que él por su parte ejercite o no la fuerza
defensiva.
4. El ataque debe ser injusto, esto es, ha de ir dirigido contra

intereses o bienes protegidos por el Derecho. Todo interés o todo
bien de esta especie puede entrar aquí en juego: por ejemplo, el
honor, el patrimonio. La circunstancia de haber sido causa culpa
ble del ataque no excluye, en general, su injusticia o antijuridici
dad, ni, por consiguiente, la defensa legítima. Contra una defensa
legítima no puede darse otra defensa legítima, siempre que en la
primera no se hayan traspasado los límites que después trazare
mos; pero sí puede darse la segunda defensa legítima contra una
primera defensa legítima exagerada (§ 61). La defensa legítima
puede existir contra los órganos del poder público que traspasen
el círculo de sus atribuciones.
Basta con que el ataque se haya verificado sin razón. No es
necesario que él aparezca como un ataque culpable en la persona
del agresor. Por eso puede darse defensa legítima aun contra agre
siones provenientes, por ejemplo, de personas inimputables. Pero
no hay que pensar aquí sino en agresiones que prevengan de los
hombres. El empleo de la fuerza contra un perro rabioso cae bajo
el concepto del estado de necesidad (§ 62). Al contrario, hay defen
sa legítima contra un perro azuzado, porque en tal caso existe un
ataque procedente de un hombre.
5. El empleo de la fuerza debe dirigirse contra el agresor, al

intento de obrar sobre él o sobre sus instrumentos o armas.
6. La acción ha de haber sido impuesta por el fin de la defensa,

y la especie y medida de la lesión originada al agresor con el objeto
de rechazar su ataque deben haber sido necesarias. Por el contra
rio, no se pide que exista proporcionalidad entre aquella lesión y el
peligro .originado por el ataque. La posibilidad de haberse librado
de éste apelando a la fuga no afecta a la cuestión relativa a saber
qué es lo que ha sido preciso hacer para defenderse de un ataque
no evitado, fugándose, y, por consiguiente, no afecta al indicado
requisito de la legítima defensa.
§61 .E l exceso en la defensa
1. El párrafo tercero del § 53 del RStrG. se refiere al caso en

que se traspasen los límites de la defensa lícita y, por tanto, al exce
so en la defensa. Forma el mismo contraste con aquellos casos en
los que no existe una agresión injusta presente, y en los que sólo
por error se ha creído que tal agresión exista. En estos casos, los
principios aplicables son los relativos al error.
2. El exceso en la defensa, que puede cometerse con dolo o con

culpa, es en sí injusto. Sin embargo, desde el punto de vista del
derecho penal, no engendra responsabilidad, siempre que haya
provenido de miedo, ofuscación o terror, y estos efectos hayan sido
engendrados por el ataque injusto.
3. Cuando el exceso en la defensa haya provenido de otros

afectos o falta de atención (Unbedachtsamkeit), entonces hay que
ver si aquel exceso ha dado origen a que lleguen a realizarse los
caracteres de alguna clase de delito. Si así hubiera ocurrido, enton
ces podrá apreciarse y ser tenida en cuenta, en algunas circuns
tancias, como causa de aminoración de la pena (por ejemplo, en
el sentido del § 213 del RStrG.), la conexión que guarde tal exceso
con la defensa legítima.
§ 62. El estado de necesidad, según los §§ 52 y 54 del RStrG.
Fuentes: B erner, De impunitatepropter summam necessitatem pro

posita, 1861. Stammler, Estudio sobre la significación penal del estado
de necesidad (Darstellung der strafrechtlichen Bedeutung des Notstan-

des), 1878. J anka , El estado de necesidad en materia penal (Der stra-
frechtliche Notstand), 1878.
Los casos pertenecientes al estado de necesidad tienen de

común con los de la defensa legítima el que, en unos y en otros,
se libra uno de una situación apurada causando daño a otras per
sonas. Pero mientras que en la defensa legítima estas otras per
sonas han sido culpables de un ataque causante de la situación
apurada de referencia, en los casos de estado de necesidad las
personas lesionadas no han hecho cosa alguna por su parte. La
importancia que en el derecho penal tiene el estado de necesidad
es limitada. Especialmente, los casos en que la punibilidad que
de otra manera hubiera tenido efecto queda excluida por motivo
de estado de necesidad son bastante menos que aquellos otros
en que queda excluida por causa de legítima defensa. Tampoco
es uniforme, según resulta de lo dicho en el § 58, el tratamiento
de los casos de estado de necesidad. Además, ese tratamiento es,
en general, poco satisfactorio. Los más importantes de esos casos
están comprendidos en los §§ 52 y 54 del RStrG. (los cuales, en
cuanto se refieren a esta materia, deberían haber sido refundidos
en uno solo).1
1. El § 52 comprende el caso en que algún individuo hubiera

sido obligado por otro a cometer un delito, empleando contra aquél
medios coactivos, y promete la impunidad del agente si la coacción
empleada tuviese cierto carácter que vamos a determinar más en
concreto.
a) Ha de haberse empleado una “fuerza irresistible” o amenazas
de determinada especie. Por fuerza irresistible se debe entender
aquí una coacción física o materia1. De ella hemos de prescindir
en este sitio, por lo mismo que, excluyendo todo hacer del sujeto,
no tiene influjo en el sentido que ahora consideramos el problema.
Las amenazas empleadas:
_ a) Han debido referirse a un peligro para el cuerpo o la vida.
Son de esta clase, entre otras, las amenazas de atentar al pudor.
(3) Este peligro ha de haber existido para el agente mismo o
para alguna persona de su familia. Se estiman como personas de
la familia a este efecto, como en general en el sentido del RStrG,
los parientes consanguíneos y afines de las líneas ascendente y
descendente, los padres y los hijos adoptivos, los cónyuges, los
hermanos y hermanas, y los cónyuges y prometidos de éstos.
y) El peligro no ha debido poder ser evitado de otra manera,

es decir, no sin perjudicar los intereses ajenos, y no causando en
ellos otro perjuicio menor que el causado.
b) El empleo del medio indicado debe haber forzado a la ejecu
ción del hecho; por lo tanto, es preciso que con ese medio haya sido
reducida violentamente una voluntad que se resistía. No basta con
la mera conexión causal entre la amenaza y el hecho. Al contrario,
este último debe aparecer bajo el influjo de aquélla como un hecho
que se ejecuta relativamente sin libertad. Para saber si así ha ocu
rrido, hay que atender, entre otras cosas, a la relación existente
entre el mal amenazado y el producido por el hecho (supongamos,
por ejemplo, que se pide la cooperación para un homicidio bajo la
amenaza de un tirón de orejas), a la individualidad del amenazado
y a la posible existencia de un deber especial de omitir la acción
aun en presencia de peligros de la especie de que se trate (imagine
mos, por ejemplo, un vigilante nocturno que coopera a la ejecución
de un robo, de noche, por librarse de una paliza).
2. El § 54 comprende casos de una especie análoga al estado

de necesidad, pero que, sin embargo, no han surgido en la manera
que presupone el § 52. Según él, la impunidad de tales casos se
produce con los requisitos siguientes:
a) La existencia de un peligro presente para el cuerpo o la vida
del agente o de una persona de su familia.
b) Este peligro no debe provenir de alguna intervención culpa
ble del agente o en su caso de la persona a quien el peligro ame
nace.
c) El peligro es lo que debe haber servido de motivo a la acción.
Aquí no se requiere que el motivo indicado constriña o produzca
coacción, como antes sucedía. En este respecto, la ley va demasia
do lejos en la materia, mientras que en otros respectos distintos
tiende más bien a encerrar el estado de necesidad dentro de redu
cidos límites. Las peores consecuencias de aquella concepción
demasiado amplia las previenen leyes especiales. Tal ocurre con el
§ 49 del Código penal militar, según el que las infracciones de las
obligaciones emanadas del servicio militar, con el fin de salvarse
el infractor de algún peligro presente para el cuerpo o la vida, no
quedan impunes, sino que más bien deben ser tratadas igual que
las violaciones, por otros motivos, de esas mismas obligaciones.
3. No es admisible la extensión, por analogía, de la impunidad

fundada en los §§ 52 y 54, a otros casos de estado de necesidad,
y no lo es, aunque se consideren arbitrarios los límites trazados

a aquéllos. La arbitrariedad en la determinación de los límites tra
zados en tales disposiciones legales demuestra justamente que el
legislador encuentra difícil el poder regular el estado de necesidad,
como circunstancia eximente, dentro de sus límites naturales (Bin-
ding sostiene distinta opinión).
§ 63. C onsentim iento d el a gra via d o
Fuentes: Bi., H., I, ps. 707 y ss. (donde pueden verse indicaciones
bibliográficas). K essler, Significación del consentimiento del agraviado
desde el punto de vista penal (Die Einwilligung des Verletzten in ihrer
strafrechtlichen Bedeutung), 1884. El mismo, en el GS., 1885. Róden-
beck, en el mismo GS., 1884.
1. El consentimiento del particular agraviado por la acción delic

tuosa puede hacer que ésta aparezca como impunible. Pero seme
jante circunstancia se refiere a otra distinta situación de cosas de
aquella a que se refieren las causas que excluyen la punibilidad
hasta ahora estudiadas. No se trata aquí, en efecto, de un aban
dono excepcional de intereses que en otras ocasiones encuentran
protección, abandono debido a la consideración que merecen otros
intereses opuestos, sino de que en el caso de intervenir la acción
consentida por el agraviado no se toca absolutamente en nada al
objeto protegido por la ley penal. Por lo tanto, el elemento que aho
ra nos ocupa debería, en rigor, ser llevado a la parte especial, para
ser allí estudiado cuando se determine cuál sea el objeto o materia
de ataque de cada una de las especies de delitos y la consiguiente
diversidad entre unas y otras. Pero como hay algunas cuestiones
referentes a él que tienen significación con respecto a varias espe
cies de delitos, por eso vamos a tratar de él ahora.
2. El consentimiento que aqui nos ocupa no puede ser más que

un consentimiento tocante a la acción ejecutada por el agente; un
consentimiento que ha de prestarse en e?Umomento de ejecutarla;
un consentimiento serio y nada forzado, procedente de un indivi
duo susceptible de responsabilidad.
3. Un consentimiento de esta índole, prestado por la persona

perjudicada por la acción, excluye la existencia del delito, siempre
que el interés subjetivo que tenga el sujeto en poder manifestar
su voluntad en una determinada dirección sea precisamente lo
que constituya el objeto inmediato del ataque y el de la protección

penal. Pues no hay posibilidad de causar agravio a este interés por
medio de acciones que estén conformes con la voluntad del indivi
duo afectado por ellas.
Tal ocurre, entre otros casos que no es necesario exponer en
detalle, con todas aquellas especies de delitos a cuyos elementos
constitutivos pertenece el constreñir a uno a que haga, tolere o
deje de hacer algo, y a los cuales elementos, por consiguiente, per
tenece la infracción del indicado interés subjetivo. Tal ocurre tam
bién en general en los delitos contra el patrimonio, cuando el que
presta el consentimiento tenga facultad para disponer libremente
de la cosa sobre la que haya recaído la acción. Desde el momento
en que la ley otorga a una persona semejante facultad de disponer,
manifiesta sin género alguno de duda que no se propone prestar
protección más que contra los influjos dañosos ejercidos sobre la
cosa sin la aprobación de dicha persona, o dicho con más exacti
tud, que el objeto de la protección jurídica no lo constituye la pose
sión en sí misma de esta cosa, sino la voluntad de la persona en
su relación con esta posesión.
En general, no es preciso atender a si el consentimiento del
agraviado ha sido o no conocido por el agente mismo, porque no se
trata de un fundamento o causa de exculpación para el autor del
hecho, sino de que no se ha atentado contra el objeto o materia de
ataque propio del delito.
4. Se ha sostenido que el consentimiento del agraviado hace,

o al menos debiera hacer, que no exista en general el delito cuan
do la respectiva acción esté amenazada con pena para todos los
demás, y sólo no lo esté para él mismo, y esto, porque así resulta
que mediante tal amenaza penal no se busca sino la protección
de los intereses y de la voluntad de este solo individuo, y que, por
lo tanto, en caso de que él preste su consentimiento, desaparece
el objeto de la protección (K e s s l e r ). Pero este punto de vista es
insostenible.
Cuando se conmina con una pena la usura respecto de todos
los individuos, menos respecto del mismo oprimido usurariamen
te, resulta de ello seguramente que el Derecho se propone aquí
proteger bienes del último. Mas no por eso se puede sacar con
buen fundamento la supuesta consecuencia de que el delito de
usura no exista porque el oprimido usurariamente haya prestado
su consentimiento. El acto o contrato usurario no ha llegado a rea
lizarse, claro es, sino con la cooperación y la aprobación de este
último. Su consentimiento, muy lejos de excluir la existencia del

delito, es lo que más bien lo hace ante todo posible, y no habrá
nadie que pueda descubrir en ello nada de contradictorio ni de
irracional.
El razonamiento siguiente: puesto que la ley, al amenazar con
pena un delito, ha tenido presente los intereses de A, la comisión
de este delito tiene que ser imposible cuando A preste su consen
timiento para realizarlo, es, pues, un razonamiento falso, tanto de
lege lata como de lege ferenda. Al hacerlo, se olvida el hecho, otras
veces fácilmente comprensible para el jurista, de que el Derecho
protege muy a menudo, y tiene un fundamento racional para pro
teger bienes e intereses de los particulares, objetivamente deter
minados, independientemente de la voluntad de los interesados
mismos, y aun en contra de esta voluntad.
Por lo tanto, no hay inconsecuencia de ningún género en reac
cionar contra los daños causados a los bienes correspondientes,
cuando esos daños sólo parten del individuo protegido, de otra
manera distinta a como se reacciona contra los daños que parten
de terceras personas, y, por consiguiente, no la hay en que se deje
de penar, por ejemplo, al oprimido por la usura a causa de su
cooperación para que el contrato usurario se haya realizado, mien
tras que se castiga al usurero que ha obrado con su aprobación,
ni la hay tampoco en dejar impune al suicida, mientras se impone
pena a la tercera persona que da muerte a otro de acuerdo con la
voluntad de él. Y no hay contradicción ni inconsecuencia en esto,
porque el perjuicio causado a intereses protegidos por el Derecho
puede tener un carácter psicológico completamente distinto, cuan
do ese perjuicio parte del mismo individuo a quien tales intereses
pertenecen, que cuando provenga de un tercero, aunque dicho per
juicio sea causado con la aprobación del interesado; por lo que en
el primer caso es posible que el castigo sea inútil o hasta uañosu,
en tanto que en el segundo es conveniente.
Mayor importancia tiene, con respecto al problema que nos
ocupa, la circunstancia de hacer depender de la querella del lesio
nado el castigo de alguna especie de delitos de los que al presente
se trata. En efecto, esto indica, en general, que debe considerarse
como objeto del ataque la voluntad de la persona en alguna de
sus maneras de manifestarse, y que, por lo tanto, al consenti
miento del agraviado se le debe dar el valor de causa excluyente
de la penalidad, conforme a la condición establecida en el núm.
3. Efectivamente, cuando, en oposición al caso-de que se trata,
hay que proteger a las personas en relación con determinados
bienes objetivos, e independientemente, por tanto, de la voluntad

de ellas, entonces parece una inconsecuencia el hacer depender
de esa voluntad aquella protección bajo la forma de derecho de
interponer querella otorgado a tales personas. En caso de duda, se
podría, por lo tanto, concluir, de la condición de la querella, que el
consentimiento del agraviado excluye la existencia del delito siem
pre que concurran los requisitos mencionados. Sin embargo, esta
regla no es valedera, como lo demuestran los §§ 237, 301 y 302
del RStrG., cuando, aparte del lesionado, corresponde un derecho
independiente de querella a otras personas.
Por lo demás, tocante a esta cuestión, no se pueden dar reglas
generales. Más bien hay que resolverla, con respecto a cada clase
particular de delitos, por vía de interpretación de los preceptos
legales correspondientes a ellas. Para ello se presentan segura
mente graves dificultades en muchas de esas clases de delitos. Así
sucede, sobre todo, en materia de lesiones corporales, pues las
leyes dan fundamento para sostener aquí tanto el criterio según el
que el consentimiento del agraviado excluye la existencia del deli
to, como el criterio contrario. A mí me parece que este último es
el que tiene mayor peso en cuanto se refieren a aquellas lesiones
corporales que no son delitos sólo perseguibles a instancia de par
te, a pesar de todas las opiniones y manifestaciones en contrario,
y sin que por ello crea que se puede aducir sobre el particular una
prueba decisiva y al abrigo de toda duda.
S e c c ió n S e g u n d a
DE LAS PENAS
DOCTRINA GENERAL ACERCA DE LAS PENAS
Fuentes: JE., §§ 292 y ss., 274 y siguientes. H epp, Exposición y

juicio de los sistemas penales alemanes (Darstellung und Beurteilung
der deutschen Strafrechtssysteme), dos vols., 1843-1845. A begg,
Las diferentes teorías penales, etc. (Die verschiedenen Strafrechtst
heorien u. s. w.), 1835. Laistner, El Derecho en la pena (Der Recht
in der Strafe), 1872. P feninger, Concepto de la pena (Der Begriff der
Strafe), 1877. HH., I (H einze), ps. 241 y ss.; II (Wahlberg), ps. 429
y siguientes, v. B ar , Manual (Hdb.), I. M erkel, Disert. crim. (Krim.
Abh.), I ps. 57 y siguientes. Bi., N., I, p. 166 y ss. El mismo, H., I, p.
477 y ss. El mismo, Compendio (Grundriss), I, ps. 91 y siguientes,
v. B ar , Bases del derecho penal (Grundlagen des Strafrechts), 1869.
Z iegler, Teorías de la seguridad (Sicherungstheorien), en GS., 1862.
J ellinek, Significación ético-social del derecho, la injusticia y la pena
(Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht, Strafe), 1878. S onn
tag , Sobre la doctrina de la pena (Zur Lehre von der Strafe), en la Z., I.
S euffert, Sobre algunas cuestiones fundamentales del derecho penal
(Ueber einige Grundfragen des Strafrechts), 1886. Lammasch, Fin y
medio de la pena (Zweck und Mittel der Strafe), en la Z., IX. HM., I,
ps. 1 y siguientes. VL., ps. 99 y ss., 234 y siguientes. B e ., §§ 3 y ss.
y 91 y siguientes.
§ 64. La exigencia política de la pena
1. Los delitos originan relaciones jurídicas entre los culpables

y determinadas personas revestidas de derechos, y en virfud de
tales relaciones se imponen a aquéllos penas, y por regla general
también otras desventajas (ver más adelante). Los culpables son
aquí sujetos de una obligación jurídica, en virtud de la cual deben
dejar recaer sobre sí y realizar en su caso (cuando se trate, por
ejemplo, del pago de una pena pecuniaria) estas consecuencias de
los delitos. Existe frente a ellos una exigencia jurídica para que
dicha obligación se cumpla.
Tal exigencia jurídica viene a colocarse en el lugar de aquella

otra que el mismo delito contradice, y el conjunto de sus elemen
tos debe ofrecer, hasta donde sea posible, un equivalente de ésta;
es decir, que los intereses que legítimamente se hallen comprome
tidos, de un modo directo o de un modo indirecto, en el cumpli
miento de la exigencia violada deben encontrar una satisfacción,
hasta donde ello sea posible, frente a la situación de cosas creada
por el delito, y en forma de la nueva indicada exigencia adecuada
a esta nueva situación. Así, por ejemplo, en el caso de injurias,
en lugar de la exigencia del particular a que se respete su honor,
y de la exigencia del Estado a que se obedezca la prohibición de
injuriar por él establecida, se coloca una exigencia condicional por
parte del mismo Estado a castigar al ofensor, y por regla general
también un derecho del injuriado a ejercer influjo sobre la pro
ducción y efectuación de esta exigencia (ver después el § 86); en
ciertas circunstancias, nace también una exigencia por parte del
perjudicado para publicar y a dar a conocer, a costa del injurian
te, la sentencia penal (RStrG., § 200), y una exigencia de él a la
indemnización pecuniaria (RStrG., § 188). Estas exigencias o pre
tensiones tienen por fin, sin duda, el hacer valer, hasta donde las
circunstancias lo permitan, los intereses reconocidos en la forma
de aquella pretensión primaría, y hacerlos valer en contra de las
condiciones creadas por el delito y en formas nuevas acomodadas
a estas condiciones. A estudiar el especial papel que a las penas
les corresponde desempeñar aquí es a lo que van destinados los
párrafos siguientes.
Pero la obligación correspondiente aparece como una obliga
ción, transformada, de cumplir aquellas pretensiones primarias,
y entra dentro del criterio o punto de vista general, según el que,
cada uno, al obrar y dirigir su conducta, debe cumplir las condi-
r*i oo Hedíante las cuales su hacei u ¿>u no nacei sea coiiipuuuie
con los intereses protegidos por el derecho, y mediante las cuales
pueda este último mantener su soberanía y desempeñar las funcio
nes que le están encomendadas (JE., §§ 274 y ss.).
2. Al presente, el sujeto de la exigencia jurídica de la pena lo es

por regla general, el Estado, porque con el delito se viola el orden
jurídico sostenido por éste. Las exigencias penales privadas, fáci
les y frecuentes en el antiguo Derecho, no son ciertamente ajenas,
sin más, al Derecho moderno (la indemnización que ha de darse
con arreglo al §§ 55 de la ley sobre los alimentos reviste, lo mismo
que la que se había de pagar con arreglo a la lex Aquilia, un cierto
De las penas 179
barniz de pena privada; el derecho que el § 200 del RStrG. reco

noce al injuriado para publicar, a costa del injuriante, la senten
cia penal tiene la naturaleza de una exigencia privada a imponer
pena; las penas privadas que, según el derecho romano, debían ir
unidas a ciertas formas o especies del propio auxilio que el RStrG.
no ha tocado, no han sido abolidas por el derecho penal del Impe
rio alemán); con todo, si se las compara con las penas públicas, se
ve que dondequiera, y especialmente en Alemania, no tienen sino
una importancia mínima y próxima a reducirse a cero.
3. La exigencia pública a la imposición de la pena no adquiere

su forma definitiva ni se convierte en realizable hasta que no dicta
el juez la sentencia. Esta diferencia respecto de lo que sucede con
las pretensiones de derecho privado se explica, así como también
los principios especiales que rigen el procedimiento penal, por la
naturaleza de los intereses a que sirve de expresión la exigencia
pública referida. En efecto, estos intereses piden, por una parte,
que todo culpable sea realmente castigado, pero por otra requieren
que la pena sólo recaiga y produzca efectos sobre el culpable, que
se halle ordenada por la ley y que responda a las circunstancias
del hecho concreto en cuestión. Pero esto último no es posible
lograrlo sino cuando el juez determina la culpabilidad en cada
caso particular y la pena que con arreglo a la ley corresponde al
culpable.
Esta determinación de la culpabilidad tiene a la vez una signifi
cación propia y sustantiva. Con ella se enlazan inmediatamente efec
tos de tal naturaleza como los que corresponden a las funciones de
la justicia penal ejercida por el Estado (ver más adelante § 66).
4. En Alemania puede ser sujeto de la exigencia penal tanto

el Imperio como cada uno de los Estados que lo componen. Esto
último es también posible, aun tratándose de aquellos delitos
que deben ser juzgados con arreglo al derecho penal del Imperio.
En cada caso particular debe ser considerado como sujeto de la
pretensión penal aquel Estado al cual pertenezca el tribunal que
haya juzgado el hecho en primera instancia, de lo cual depende el
problema de saber cuáles sean los órganos a quienes corresponde
otorgar la gracia al condenado.
5. El Derecho vigente no conoce sino en un solo caso la respon

sabilidad solidaria de varios culpables en lo que toca a la exigencia
pública de la pena (ley de las aduanas de la Unión, § 147 c). Otra
D erecho penal. Parte general.
cosa es en lo que se refiere a la exigencia privada de indemnización

(ver más adelante el § 84).
Por el contrario, admite una responsabilidad subsidiaria de
ciertas personas en relación con determinadas penas impuestas
por un delito (“caución penal”: Bi.; ver la exposición sintética de
las respectivas leyes en Bi., H., p. 489).
Diferente de esta responsabilidad subsidiaria es aquella otra
responsabilidad penal, también subsidiaria, que corresponde,
según el § 21 de la ley de imprenta, a las personas que hayan inter
venido en la publicación y difusión de un impreso cuyo contenido
sea punible, puesto que aquí se trata de una responsabilidad en
relación con un mismo delito, pero no en relación con la misma
determinada pena (pues, aquí, más bien se busca el acomodar la
pena a la culpabilidad de las personas declaradas responsables).
(Ver más abajo el § 85.)
6. A la pena que es objeto de una exigencia por parte del Esta

do la denominamos pena pública, y damos el nombre de privada a
la que es objeto de una exigencia particular.
Hay muchos que no quieren aplicar el concepto y el nombre de
pena más que a las públicas, no queriendo reconocer como tales
penas a las penas privadas, que han tendido en la historia del dere
cho penal un lugar absolutamente preponderante. Pero semejante
punto de vista no tiene ningún fundamento real. La esencia general
de la pena no tiene nada que ver con el problema tocante al sujeto
a quien corresponda el derecho de imponerla y ejecutarla.
Tampoco pertenece la pena exclusivamente al campo de las vio
laciones del derecho del Estado, único que nosotros tomamos aquí
en cuenta, y al de las consecuencias injustas reguladas por este dere
cho. También son penas las penas eclesiásticas, las que los padres
imponen a sus hijos, y los maestros a los discípulos o aprendices.
Son, por tanto, cosa distinta los caracteres generales de la
pena y los caracteres especiales de aquella clase de penas que
regula el derecho del Estado - “penas jurídicas”-, y muy singular
mente de aquellas que forman el objeto de exigencias penales por
parte del Estado.
§ 65. Esencial general de la pena
1. Las penas son males que se hacen recaer sobre alguien en

virtud de una real o presunta conducta contraria al. deber. Es, por
lo tanto, esencial a ellas:
De las penas 181
a) Su relación con una acción cometida, en la cual debe encon

trarse el fundamento justificativo de la punición. Según esto,
las penas forman contraste, entre otras cosas, con las medidas
puramente preventivas, que miran solamente al futuro y deben
prevenir la contingencia de algún mal. La bofetada que en ciertas
épocas se daba a los muchachos germanos a quienes se les hacía
presenciar la celebración de ciertos actos, con el fin de que no
llegasen a olvidar lo que habían visto y oído, sino que, al revés,
pudieran atestiguarlo eficazmente, no era una pena, por cuanto
dicha bofetada tenía por objeto simplemente evitar un mal futuro,
tomando de esto su justificación..
b) Su relación con un precepto violado por la acción y considera
do como vigente y obligatorio. Al decretar judicialmente una pena
se da siempre expresión, de un modo concluyente y definitivo, a
un juicio tocante al valor de la acción supuesta, juicio según el
cual la acción debe ser reprobada por causa de su contradicción
con una exigencia obligatoria, y a la que, por tanto, hay que atri
buir un valor negativo. Por este respecto, la pena se diferencia,
entre otras cosas, de los actos de pura enemistad y de los daños
causados a otros, con los que no se persigue más sino el propio
beneficio. Cuando, por ejemplo, en ciertos Estados de Oriente, se
solía dar muerte a los parientes próximos del soberano, con lo que
se prevenían las revoluciones palaciegas y las camarillas y se ase
guraba el poder del monarca, no se trataba con ello de imponer
penas. La primitiva venganza carecía también de esta relación con
una norma que el individuo sobre quien recayera aquella debiese
reconocer como obligatoria para él.
c) Que signifique un mal. La pena representa siempre más que
la pura expresión de un juicio y más que la satisfacción de una
necesidad lógica. Toda pena es calculada con relación a un efecto
real que ella ha de producir en la esfera de la vida del que va a
ser penado, y sobre todo corucelación a un efecto que corresponda
al carácter de la acción supuesta, que sirva de expresión más o
menos sensible al valor negativo de ella y que, por lo tanto, repre
sente un mal para el penado. Lo cual no excluye, claro es, el que
de este mal puedan y aun deban provenir consecuencias beneficio
sas para el penado mismo y para otras personas.
La opinión contraria, según la cual la cualidad de ser un mal
es cosa accidental en la pena, que no tiene que ver con la esencia
de ésta, desconoce dicha esencia, lo mismo que se desconocería la
esencia de la recompensa que ha de seguir al hacer meritorio si se
declarase ser algo ajeno a esta esencia el que los premios fuesen
destinados a producir placer y el que por regla general lo produz

can. Jamás se ha señalado ni propuesto una especie de pena a
la que le falte este carácter, o que estuviese destinada justamente
a garantizar tan sólo placeres y satisfacciones al penado (!). Por
otra parte, es también erróneo el estimar como penas únicamente
aquellos males que se imponen con el ñn precisamente de produ
cir dolor. Esto de producir dolor es una propiedad de la pena, mas
no su ñn.
Pero la imposición de un mal tiene su justificación, con res
pecto al penado, en la fuerza del juicio sobre el valor de la acción,
juicio que en aquella imposición viene a expresarse de una manera
práctica.
2. Las penas proceden normalmente, o de la voluntad que se

manifiesta en el precepto infringido, o de alguien que vale como
órgano de esta voluntad y que tiene sobre sí, enfrente del que debe
ser penado, la misión profesional de tratarlo como tal merecedor
de pena. Por eso no llamamos penas a las represalias que toma
un pueblo contra otro a causa de los agravios que éste le haya infe
rido. Esas represalias se refieren, sin duda, a la violación de una
norma del derecho internacional o de los usos internacionales,
estimada como válida, pero el agente no aparece aquí como ejer
ciendo el papel subordinado de un órgano del poder espiritual que
se esconde detrás de aquella norma. A la venganza, lo mismo que
a todas las formas del autoauxilio, les falta también el carácter de
que venimos hablando.
3. Las penas, por su naturaleza general, forta lecen los precep

tos y las obligaciones violados p o r medio de la acción delictuosa , y
suponen una lucha contra los factores que se exteriorizan en esta
acción contraria al deber, como tal.
El hecho de que vayan enlazadas ciertas consecuencias per
judiciales con la violación de determinadas reglas de conducta
es causa, en general, de que se aumente la fuerza psicológica de
tales reglas, principalmente cuando dicho enlace no se verifica
caprichosa ni esporádicamente, sino en virtud de un orden fijo y,
por decirlo así, regular, y también cuando semejantes consecuen
cias son acomodadas a los factores contra los que hay que luchar
y a las concepciones de las que depende, por lo demás, el valor y
la eficacia de las correspondientes reglas. Y no acontece esto de
ninguna manera, como muchos suponen, por la sola intervención
del miedo a las mentadas consecuencias. Lo que sucede más bien
De las penas 183
es que aquel enlace, en las condiciones dadas, engendra un cierto

respeto y una cierta consideración hacia la regla y hacia la volun
tad que exige su obediencia, y de este modo las concepciones de
aquellos para quienes las reglas han sido establecidas se acostum
bran a considerar como cosas íntimamente unidas la violación de
las reglas y las consecuencias perjudiciales que se derivan de tal
violación, y al enlace como una cosa que debe existir (aZs ein Sein-
sollendes). De tal manera, el repetido enlace refuerza, en términos
generales, los motivos paira observan* una conducta acomodada a
la regla, y, en general, las energías todas que obran en el sentido
de esta última.
Por consiguiente, el saber cuál sea el valor práctico que debe
mos atribuir a las penas cuando éstas cumplen los mencionados
requisitos, es cosa que depende de los intereses que sirven de fun
damento al precepto legal violado, y que han tenido participación
directa o indirecta en ponerlo en vigor.
§ 66. L a p e n a ju ríd ic a
1. Los caracteres especiales de la pena jurídica (Rechtstrafe)

resultan de lo que dejamos dicho en el § 64; dependen de las rela
ciones de ella con el Derecho y con los intereses sociales de que el
Derecho es órgano.
Se caracteriza formalmente la pena jurídica por ser una pena
que va unida a la violación de un precepto jurídico y a la de una
obligación sancionada por él; por estar regulada por el derecho;
por constituir el objeto por un lado de una pretensión jurídica, y
por otro, de una obligación de la propia índole; y por ser impuesta
mediante sentencia judicial.
Su motivo consiste en la importancia que tiene la acción con la
cual se liga para los intereses sociales y para la organización que
éstos se han procurado dentro del Derecho y al amparo de él. Su
fin se halla en lo que ella contribuye a favorecer esta organización
y aquelles intereses, por cuanto fortalece la obligación violada,
estorba y debilita la eficacia de las fuerzas enemigas a aquéllas que
el acto criminal pone enjuego, y aquellas otras que lo hacen reco
nocible exteriormente; contrarresta cuanto es posible la eficacia de
las mentadas fuerzas por su aspecto psicológico, con lo que anula
el delito por el lado de su importancia para la sociedad; confirma
prácticamente las ventajas de una conducta que se conforme con
los intereses y las exigencias sociales, frente a otra conducta que
184 DERECHO PENAL. FARTE GENERAL.
se oponga a estos intereses y exigencias; mantiene vivo en el pue

blo el sentimiento de la conexión que existe entre las acciones
delictuosas y las consecuencias peijudiciales que traen para su
autor; y con todo esto da seguridad al poder de aquellos intereses
y a la fuerza motriz de aquellas exigencias.
Finalmente, la legitimación ética de la pena jurídica proviene de
la coincidencia entre el juicio o apreciación tocante al valor de un
acto, juicio a que la pena misma sirve de expresión práctica, y las
concepciones éticas y los juicios sobre el valor de los actos que en
el pueblo dominan (ver los §§ 69 y ss.).
2. Los intereses sociales a que sirve la pena jurídica aparecen

también como sus factores causales. Podemos decir que esa pena es
la reacción consciamente establecida y regulada de ellos contra las
fuerzas antisociales que el delito pone en actividad. O también pode
mos considerarla como una forma de afirmarse la fuerza social,
puesta al servicio de la autonomía y la conservación social.
Esta afirmación de la fuerza social está sometida a leyes psico
lógicas, tanto en su empleo como en sus formas y en sus cambios.
No se trata, por lo tanto, de una cosa de mero arbitrio caprichoso,
y en su esencia no depende de las opiniones subjetivas de aquellos
en cuyas manos se halle a la sazón el poder legislativo, de manera
que pudiesen, si quisieran, hacer que la reacción social contra el
delito desapareciese con sólo que ellos lo mandaran.
La forma como el Estado administra la justicia penal no hace
cesar la conexión dicha, sino que, antes bien, fortalece los indica
dos factores.
Lo que las fuerzas de los individuos abandonadas a sí propias
y obrando aisladamente entre sí pudieran hacer en contra de los
elementos antisociales, como lo que pudieron hacer las fuerzas de
agrupaciones libremente constituidas, sería inseguro, desigual,
irregular; unas veces traspasarían toda clase de límites, y otras
harían un derroche inútil e inadecuado de actividad, sin encontrar
un apoyo positivo en los factores morales de la vida del pueblo.
Ahora bien, todas estas fuerzas las representa de la manera más
completa la actividad penal del Estado, la cual las reúne todas,
las organiza y unifica con carácter permanente, acomodándolas y
proporcionándolas a los intereses comprometidos y a las concep
ciones éticas dominantes (ver luego el § 71) y haciéndolas relativa
mente irresistibles, en la forma autoritaria del Derecho.
Si aquellos que en los tiempos modernos han pedido (entre
otros, por ejemplo, algunos escritores rusos) la abolición de la
De las penas 185
actividad penal del Estado pudieran ver realizados sus anhelos,

lo que con ello se lograría sería tan sólo la reproducción de las for
mas de reacción penal que ya hemos dejado atrás históricamente.
El resultado de dicha concentración de fuerzas y de la selección,
ennoblecimiento y proporcionalidad derivada de ella desaparece
ría, para dejar el puesto libre a alguna de las formas de reacción
social correspondiente a un grado evolutivo inferior. De la misma
manera que un organismo reacciona contra todas las acciones que
estorben o perturben su vida, en tanto disponga de fuerza suficien
te para ello, y sólo mientras acontezca tal cosa es como puede con
servarse, del propio modo es imposible pensar que una comunidad
de vida y de intereses consiga subsistir y conservar su fuerza, a
menos de que las acciones que la perturben provoquen reacciones
iguales a las de que acabamos de hablar, sean estas reacciones
reguladas, sean irreguladas. Dicha comunidad no existe sino en
virtud de la fuerza motriz de las exigencias y pretensiones que con
cede a sus miembros. Pero esta fuerza depende de la energía de
aquella voluntad que se manifiesta afirmándose, imponiéndose y
reaccionando contra quien la desconozca o desprecie.
Mas el valor de la actividad penal del Estado se compone del
propio valor de la reacción contra el delito, en aquélla existente,
y del valor que le proviene de la abolición de las indicadas formas
brutales y toscas y de los males ligados con ellas.
Por lo demás, la pena jurídica no agota completamente, ni
siquiera hoy, todas las formas de reacción social. Antes bien, cuan
do se trata de delitos graves y de aquellos otros que arguyen la exis
tencia de sentimientos despreciables en sus autores, dicha pena
jurídica encuentra un complemento, las más de las veces, en la
conducta observada por la sociedad contra los culpables, conduc
ta que, en ciertas circunstancias, tiene para éstos mayor gravedad
e importancia que la pena misma.
_Coexisten además, todavía hoy, uno al lado de.jo.tro (en relación
alternativa), el autoauxilio y la pena en ciertos círculos sociales,
cuando se trata de injurias, pues sabido es que, en este orden,
muchas veces queda excluida realmente la acción penal por susti
tuirla el desafío o la provocación a duelo. En la esfera militar tiene
el autoauxilio una preponderante y decisiva importancia con res
pecto a las acciones dichas. La imprescindible necesidad en que
hoy se hallan los oficiales y jefes del ejército de vengar los insultos
o agravios recibidos tiene, en sus relaciones con el honor de clase,
un íntimo parentesco con la obligación primitiva de la venganza,
en sus relaciones con el honor del grupo.
iSó D erecho penal . Parte general.
3. Para el fin general que busca la pena jurídica, no sirve tan

sólo la ejecución de la pena decretada, sino que también sirve
el hecho mismo de haber fija d o el tribunal, en la sentencia publi
cada y dada conocer, la culpabilidad del reo y las consecuencias
ju ríd ica s de ella derivadas. Pues dicha sentencia contiene, por
modo concluyente, una reprobación del hecho cometido, la cual
reprobación, por tener carácter autoritario y verificarse de una
manera pública, no es indiferente para el sentimiento del honor
y la estimación social del condenado; además produce normal y
generalmente ciertos efectos que le dan la significación de un mal
de la especie caracterizada en el § 65 y que hacen que la pena,
por su misma naturaleza general, aparezca puesta al servicio de
aquel fin.
4. En un Estado bien organizado, sirve ya, de un modo inme

diato, para el fin que con la ejecución de las penas se busca, la
am enaza legal de ellas , aun antes de que esta amenaza haya llega
do a tener efecto. Pues como dicha amenaza, al dirigirse a todos,
alude a la eventual aplicación de determinadas penas y tiene a la
vez la significación de un mandato hecho a los órganos del Esta
do para que en determinados casos decreten y lleven a ejecución
las penas señaladas en la ley, es decir, de un mandato que en un
Estado bien organizado no es lícito poner en olvido, claro es que de
esta suerte adquiere el pueblo la certidumbre de que las acciones
prohibidas bajo la amenaza penal traen efectivamente consigo, por
regla general, las consecuencias de antemano anunciadas, con lo
que desde un principio se proporciona una gran fuerza a la pro
hibición de las acciones de referencia (suponiendo que los efectos
de las penas alcancen cierta extensión). Si, no obstante, se llega
a violar la prohibición y a ejecutar, en tanto, la pena legalmente
señalada para, el caso, entonces esta ejecución refuerza aquella
certidumbre, con lo que se le asegura a la amenaza penal su sig
nificación psicológica. A esta relación de la amenaza penal con la
pena se le ha dado un valor general y necesario, en el sentido de
creer que la ejqgución de una pena sólo debe concebirse y sólo se
puede justificar como una consecuencia derivada de su amenaza
en la ley (v. F euerbach ). Pero esto es desconocer la realidad de las
cosas. Antes de que hayan existido amenazas penales consignadas
en leyes, han sido impuestas penas por sentencia judicial, y hoy
mismo se imponen penas, que cumplen su fin, en países que no
han conocido nunca legislación penal.
De las penas 187
§ 67. La pena jurídica, en sus relaciones con otras

consecuencias de actos injustos
Fuentes: ver, además de las citadas antes (al comienzo de este

cap., antes del § 64), v. I hering, El elemento de la culpabilidad en
el derecho privado de Roma (Das Schuldmoment im römischen Priva
trecht), 1867. M. H eissler, La injusticia civil y sus consecuencias (Das
Zivilunrecht und seine Folgen), 1870. T hon, Norma jurídica y derecho
subjetivo (Rechtsnorm und subjektives Recht). M erkel, Norma jurídica
y derecho subjetivo (Rechtsnorm und subjektives Recht), en la “Revista
de Grünhut”, VI, ps. 367 y siguientes. El mismo, en la Z., I, ps. 580
y siguientes. R. Löning, El quebrantamiento del contrato y sus conse
cuencias jurídicas (Der Vertragsbruch und seine Rechtsfolgen), 1876.
JE., §§ 284-310 y 727.
1. Enfrente de las penas jurídicas, y en general enfrente de

cualesquiera otras consecuencias penales de los actos injustos,
podemos poner las demás consecuencias que estos actos injustos
producen, ya respecto del derecho privado, ya del derecho público.
Tales son la obligación de indemnizar y de restituir, y el empleo
de la coacción directa para restablecer una situación de cosas que
responda a tales o cuales obligaciones jurídicas.
Estas otras consecuencias impuestas por el derecho sirven
para el mismo fin que las penas. También ellas fortalecen la auto
ridad de la ley respectiva, garantizan el predominio de los intere
ses comunes amparados por esta ley, paralizan las fuerzas que
hayan obrado o se dispongan a obrar en contra de esos intereses,
etcétera.
Pero no prestan inmediatamente los mismos medios que las
penas para la obtención de semejante fin.
Efectivamente, entre los resultados producidos por las infrac
ciones jurídicas y que han de ser reparados conforme a dicho fin,
los hay que o no pueden, .en general, ser reparados por medio de
las penas, y sí por medio de aquellas otras consecuencias jurídi
cas, o para cuya reparación son más especialmente adecuadas
estas últimas que no las penas. Cuando uno, por ejemplo, ha
sido privado de una cosa mediante una acción antijurídica, no se
logra devolverle esa cosa, ni tampoco el valor patrimonial que ella
tenga para él, castigando al autor de la sustracción. Pero puede
acontecer esto si la autoridad manda apoderarse de la cosa o de
otro objeto de igual valor. De esta suerte se llega a establecer en
la especial esfera de los intereses patrimoniales inmediatamente
afectados una situación que equivalga, y hasta que sea específi
camente igual, a aquella que habría continuado existiendo si no

hubiese tenido lugar la violación del Derecho. Pero el Derecho se
propone, en general, restablecer y prestar garantía, hasta donde
sea posib le, conform e a los más especiales caracteres de ella , a
aquella situación de cosas que ha perturbado la acción antijurídi
ca o que esta acción ataca. Por lo tanto, aquellas consecuencias
jurídicas que mejor y más especialmente se acomoden a las parti
cularidades de la situación referida tendrán la preferencia sobre
aquellas otras que sólo puedan producir tal situación en sus
caracteres generales; preferencia que habrá de tener lugar siem
pre que no deba ser excluida por estos últimos, pues lo contrario
acontece muchas veces. Así, el constreñir a uno a que devuelva la
cosa de que se haya apoderado injustamente tiene la preferencia,
como consecuencia jurídica especial, sobre el constreñirlo a que
indemnice el valor de aquélla, y esa preferencia no queda excluida
porque ese valor haya sido ofrecido, mientras que la devolución de
la cosa hace ya imposible el constreñimiento a la indemnización
de su valor. Y esta última tiene, por su parte, en el sentido que
dejamos indicado, preferencia sobre la pena.
Pero, como ya se ha dicho, estas otras consecuencias jurídicas
de que al presente tratamos coinciden con las penas en sus efectos
mediatos y generales. Por eso hay a menudo violaciones jurídicas
que por su índole general producen consecuencias de la primera
clase, y las cuales, o no están amenazadas con pena, o sólo lo están
en límites más reducidos que otras violaciones: tal sucede, por ejem
plo, con el incumplimiento de las obligaciones de carácter patrimo
nial. La pena tiene aquí una significación subsidiaria. Solamente se
impondrá, al lado de aquellas otras consecuencias jurídicas, cuan
do éstas no aparezcan como suficientes para asegurar el fundamen
to psicológico de la soberanía del Derecho y de los intereses de que
el Derecho es organo, frente a las violaciones jurídicas de la especie
respectiva, y, por consiguiente, cuando, para el cumplimiento de
esta misión general, se haga preciso echar mano, por vía comple
mentaria, de las penas inmediatamente destinadas a ello.
Dentro de ciertos límites, puede, en general, suceder que-estas
últimas sean representadas por las primeras, y al contrario. His
tóricamente, el campo donde imperan las sanciones penales ha
sido limitado en determinadas direcciones por el influjo de otras
consecuencias jurídicas que cercenaban el poder de las penas (ver
sobre esto, entre otros, a I h e r ing , lugar citado).
Por el contrario, en ciertas condiciones en que son inaplica
bles las otras consecuencias jurídicas que pueden en circunstan-
De las penas 189
cías normales aplicarse, las penas, además de desempeñar las

funciones que en general son esencialmente suyas, desempeñan
a menudo las que son propias de estas otras funciones. Así, por
ejemplo, la pena funciona muchas veces como medio de coacción
para hacer que tengan lugar determinadas prestaciones, por ser
imposible entonces aplicar la coacción directa. (Ver, por lo demás,
sobre esto, el § 78.)
A este íntimo parentesco de la pena con las otras consecuen
cias jurídicas, obedece el que numerosas legislaciones atribuyan,
con razón, a la indemnización o reparación (voluntariamente pres
tada) el significado de causa de aminoración de la pena en una
multitud de especies de delitos.
Finalmente, se demuestra este parentesco por el hecho de que
la fundamental y rigurosa separación que existe entre las cuestio
nes que se refieren, por un lado a la pena, y por otro a la obligación
de indemnizar y a las otras consecuencias jurídicas de los delitos,
y la manera distinta como estas cuestiones son contestadas, no
constituyen un elemento originario y primitivo del Derecho, sino
un resultado de la evolución histórica.
Resulta claro de todo lo dicho qué es lo que se debe conservar
de la muy extendida concepción, según la cual la pena constituye
una absoluta antítesis de todas las demás consecuencias jurídicas
de los hechos injustos. Esta concepción es tan insostenible como
aquella otra que se corresponde con ella y que al presente sostiene
la mayoría de los escritores, según la cual la injusticia o perturba
ción criminal debe constituir una absoluta antítesis de la injusti
cia o perturbación que lleva consigo, no ya una pena, sino tan sólo
alguna otra consecuencia jurídica. (Para más detalles sobre esto,
ver M erkel , lugar citado, y Disertaciones penales, I.)
§ 68. Fines más especiales de la pena jurídica

1. La función general que deben desempeñar los organismos
encargados de administrar la justicia penal (§ 66) puede dividirse
en numerosas junciones especiales, en relación con las múltiples
condiciones psicológicas de las cuales depende, en circunstancias
determinadas, la soberanía del Derecho y el cumplimiento de su
misión, condiciones que el delito ha puesto en tela de juicio o que
no ha respetado suficientemente, y en relación también a la dife
rente manera con que la administración de la justicia penal puede
contribuir a que se realicen, queden garantizadas o se restablez
can las condiciones dichas.
A este número de funciones especiales pertenecen, por ejem

plo, las siguientes: dar a conocer el hecho como un acto digno de
reprobación; tranquilizar a aquellos que por causa del delito se
hayan puesto en intranquilidad y alarma; asegurar una satisfac
ción a aquellos en cuya esfera jurídica haya penetrado el delito;
impedir que los individuos traten de tomar justicia por su mano,
procurando la retribución del delito y perturbando con ello la
paz; anular los dañosos efectos causados por el delito en el alma
del culpable mismo y en la de aquellos otros que se sientan pro
pensos a delinquir; asegurar y, hasta donde sea posible, realzar
la estimación y el aprecio de los intereses de que en aquel caso
concreto se trate, y de las instituciones y preceptos especiales des
tinados a protegerlos; perseguir la enmienda cívica (bürgerliche)
del delincuente y, en su caso, hacer imposible materialmente que
pueda dañar, o bien dar, en general, origen a una tal situación
de cosas en donde aquél, o no quiera cometer más delitos o no
pueda hallarse en estado de cometerlos (en los antiguos tiempos
se buscaba esto con la expiación, reconciliando al reo con la divi
nidad ofendida, o con el restablecimiento de la paz por parte del
grupo de parientes interesado, o por la restauración del honor
ofendido), etcétera.
Como los efectos psicológicos del delito que son de tener aquí
en cuenta pueden dividirse en multitud de elementos, según el cri
terio que se tome para la división, del propio modo podemos tam
bién dividir de varios modos los efectos y fines de las penas que se
correspondan con aquéllos. Por lo cual, a nada conduciría el fijar
aquí un número determinado de ellos (según unos, la pena debe
tener tres fines; según otros, cuatro, y así sucesivamente).
2. Estas funciones o fines especiales de la justicia penal pueden

perseguirse de diferente manera, según lus uisunlus siíuuciunes
o estados de cultura, y dentro de un mismo estado de cultura, en
atención a las distintas clases de delitos y de delincuentes; y esa
diversidad tiene una manifestación práctica en la diversidad de los
medios penales aplicables, y en las diferentes maneras y diferentes
condiciones de su aplicación.
Fijándonos, ante todo, en esta relación entre las especies pena
les y el fin común de toda penalidad, nos encontramos, entre otras
cosas, con que es imposible desconocer que la pena de muerte y
la de reclusión perpetua no sirven para dicho fin lo mismo que
pueden servir, supongamos, la reprensión y las penas pecuniarias,
sino que más bien los principales efectos de estas penas ofrecen
De las penas 191
grandes diversidades a las que apenas se debe atribuir una impor

tancia menor de la que se concede a las diferencias existentes entre
los efectos que caracterizan a las penas en general y los que produ
cen las demás sanciones o consecuencias jurídicas. Con las penas
primeramente nombradas, así como también con otras especies
penales, se enlaza, entre otros, el efecto, muy importante desde el
punto de vista del indicado fin, de hacer imposible materialmente
al criminal la realización de daños, ora de un modo permanente
(pena de muerte y penas perpetuas de privación de libertad), ora
dentro de un determinado territorio (extrañamiento o relegación),
ora dentro de una determinada esfera de la actividad (privación
de ciertos cargos o empleos, e inhabilitación para adquirirlos y
desempeñarlos), mientras que, por lo que a la reprensión y a las
penas pecuniarias toca, no se puede hablar de este efecto. Por el
contrario, en la reprensión se advierte la tendencia a amonestar
y a corregir al penado, tendencia que no desempeña papel alguno
en la pena de muerte, ni en las perpetuas de privación de libertad,
ni en la de expulsión del territorio, ni en otras especies penales.
Una clase de las llamadas penas de orden (Ordnungsstrafen) tiene
por objeto hacer que las gentes se abstengan de realizar determina
das acciones concretas (“penas coactivas”, Zwangsstrafen). Estas
penas reúnen a los caracteres generales de las penas y, sobre todo,
al elemento que más resalta en ellas de ser medidas ejecutivas, es
decir, a la tendencia general preventiva que quiere impedir que las
gentes violen sus obligaciones, una tendencia especial a impedir
la violación concreta de una obligación. Sobre tales penas, ver, por
ejemplo, los §§ 69 y 95 del Código de procedimiento criminal, y los
§§ 355 y 752 del Código de procedimiento civil. Por causa de tal
diversidad de medios penales, es por lo que puede uno explicarse
que muchas especies de delitos lleven consigo múltiples penas
como, por ejemplo, las de privación de libertad, las pecuniarias,
las de privación de los derechos honoríficos del ciudadano y la suje
ción a la vigilancia de la policía.
Por lo que a la manera de ejecución se refiere, hay, aparte de
otras, una diferencia entre las penas, según que se atribuya o no
importancia a la publicidad en la ejecución (como pasa, por ejem
plo, en la de la pena de muerte). Esa publicidad va calculada entre
los efectos de las penas en el primer caso (intimidar a los demás
ciudadanos por medio de la presencia de la ejecución), y no en
el segundo. En la ejecución de las penas de privación de libertad
resaltan diferentes fines, según que se atribuyan o no a ellas pro
pósitos educativos.
192 DERECHO PENAL. FARTE GENERAL.
En lo que respecta a las especies del delito, hay una gran

diversidad de penas, desde las que corresponden, por ejemplo,
al homicidio, hasta las relativas a los juegos ilícitos de azar. En
el primer caso, la pena satisface, entre otros, un deseo de retri
bución, deseo que en el segundo no existe, no solamente en la
proporción que allí, sino de ninguna manera. Diferéncianse, ade
más, bajo este mismo aspecto, las penas por injurias, de las por
delitos contra la moralidad, por la usura, por las faltas volunta
rias de policía: aquéllas tienen hoy por función y por fin, como
lo han tenido también en tiempos pasados, entre otras cosas,
satisfacer a un determinado individuo ofendido por la acción
delictuosa y garantizarle o en su caso devolverle su honor, de lo
cual no tratan éstas. En muchas especies de delitos (como, por
ejemplo, en la blasfemia) resalta de una manera particular el fin
de la reparación de un determinado escándalo público; en otras,
el de asegurar y proteger determinadas bases de la paz pública
(§ 124 del RStrG.), o de la honestidad en las costumbres (§§ 177
y ss., del mismo RStrG.), o de la autoridad superior (§§ 110 y ss.
del mismo RStrG.), o del orden de los servicios públicos (faltas
disciplinarias de los funcionarios), etcétera.
Los delincuentes mismos pueden dividirse, por razón de los
fines que respecto de ellos han de perseguir las penas, entre otras
cosas, en delincuentes jóvenes, frente a los cuales la pena ha de
buscar especialmente un fin correccional, y delincuentes adultos;
además, en delincuentes de hábito, frente a los cuales ha de bus
car la pena el fin de cambiar sus internas y fundamentales inclina
ciones, o en su caso ponerles en la imposibilidad de seguir dañan
do, y delincuentes de ocasión. Respecto de muchos delincuentes,
el fin de la pena consiste en habituarlos al trabajo y al orden, por
depender sus delitos de la falta de estas cosas; mientras que con
relación a otros, la pena no tiene función alguna que cumplir des
de este punto de vista.
Existen también, por este lado, diferencias entre las distintas
esferas de la vida, por lo tocante a los peligros que en ellas hay que
combatir. Así, por ejemplo, en la esfera del derecho penal militar,
como igualmente allí donde impera el derecho de la guerra, el valor
respectivo de los varios fines penales no es el mismo que tienen
fuera de este campo. La tendencia a la ejemplaridad, por ejemplo,
tiene allí distinta importancia y distinta significación que aquí.
Finalmente, si comparamos la administración de la justicia
penal en pueblos diversos que atraviesan distinto grado de cultura
o en períodos diferentes de la vida de un mismo pueblo, encontra
De las penas 193
remos siempre notables diferencias, que se hallan en relación con

la diversidad de los fines que inmediata o principalmente se bus
can con las penas (§ 72).
§ 69. La pena como retribución jurídica
Fuentes: JE., §§ 24-41. M erkel, Sobre la justicia retributiva (lieber

vergeltende Gerechtigkeit), en las Disert. pen., I, ps. 104 y siguientes. El
mismo, en la “Revista de Grünhut”, V, ps. 633 y siguientes. G. R ümelin,
La idea de la justicia (Idee der Gerechtigkeit), en Discursos y afirmacio
nes (Reden und Aufsätze), 1881. H. M eyer, La justicia en el derecho
penal (Die Gerechtigkeit im Strafrecht), 1881. E.Laas, Retribución e impu
tación (Vergeltung und Zurechnung), en la “Revista trimestral de filos,
cientif.” (Vierteljahrsschrift für vissenschaftl. Philosophie), V y VI.
Desde el momento en que la pena tiene el carácter de una reac

ción contra el delito, reacción destinada a reparar o compensar
las malas consecuencias engendradas por este último; desde el
momento, pues, que la consideremos por este aspecto esencial de
lo que hay que exigir de ella para que responda a su necesario fin,
claro está que tenemos que referirla y subordinarla al concepto de
la retribución. Pues damos este nombre de retribución a una reac
ción contra los hechos malos o contra los hechos buenos, que vaya
dirigida al autor de ellos, y cuyo objeto sea compensar los malos
efectos producidos por esos hechos, compensación realizada entre
las personas que hayan intervenido en ellos, ya activa, ya pasiva
mente. Y no es ésta una propiedad accidental de la pena, sino que
más bien se halla indisolublemente unida con sus caracteres esen
ciales (§§ 65 y ss.).
Manifiestamente, se ha establecido una contraposición entre
esta propiedad de la pena y su otra propiedad de ser un medio
para el cumplimiento de los fines del Estado, creyendo que no
podía ella responder sino a la primera de esas propiedades (teorías
de la retribución), o solamente a la segunda (teorías teleológicas),
con exclusión de la otra. De lo anteS“expuesto resulta claro no ser
posible establecer, en general, semejante contraposición.
Sobre todo, se ha establecido una antítesis marcadísima entre
la retribución y la prevención. La venganza debía ser retribución y
nada más que retribución, mientras que la pena que entre noso
tros impone el Estado no puede ser sino una medida meramente
preventiva. Pero las medidas de prevención no son, en general,
penas, sino en cuanto revistan a la vez los caracteres de una reac
ción de la especie antes caracterizada contra maleficios reales o

supuestos, es decir, en cuanto revistan los caracteres de la retribu
ción (§ 65). Por el contrario, toda retribución anida una tendencia
preventiva. Así, la venganza se propone, sin duda, impedir, tanto
la persistencia como la reproducción de determinadas sensacio
nes desagradables, y esto es precisamente lo que quiere también
la moderna pena. En otro lugar (§ 72, más abajo) exponemos las
diferencias que entre ambas existen.
El criterio que combatimos se halla relacionado con otro proble
ma de significación más general. En efecto, los tratadistas de los
problemas fundamentales de nuestra ciencia se han preocupado
principalmente, durante largo tiempo, de averiguar si el fundamen
to y la medida de la pena se hallan en el delito com etido , o si, por
el contrario, mirando al p orven ir , debe dicha pena promover deter
minados intereses, en lo cual encontrará su fundamento y medi
da. El primer punto de vista es el que han defendido las llamadas
teorías penales absolutas (a las que pertenecen las teorías de la
retribución); el segundo, las llamadas teorías relativas o teleológi-
cas (Ztuecktheorien). Hay, además, otro tercer grupo de teorías que
quiere ocupar un puesto intermedio entre los anteriores opuestos
puntos de vista. Pero la contraposición que semejante problema
presupone solamente existe para aquellos que no perciben la cone
xión causal entre el delito y la pena.
La pena se refiere al delito cometido, en sentido igual que el
cobro de un crédito se refiere al acto jurídico en que el crédito mis
mo tiene la razón jurídica de su existencia y conforme al cual debe
determinarse su contenido y extensión; o como se refiere la cura
de un enfermo a su enfermedad, y el pago de un servicio a este ser
vicio mismo, y la exigencia de una satisfacción a la injuria por la
cual esa satisfacción se pide. La circunstancia de que se tenga que
hecho ya pasado no excluye el que se pueda mirar al futuro cuando

se busca el fin de ellas, y eso mismo hay que decir respecto de las
penas Tan desacertado como sería preguntar si el deudor se halla
obligado a hacer una prestación por haber contraído una deuda, o
para que el acreedor reciba lo que le es debido, de la misma, exacta
mente de la misma manera es ocioso preguntar si el Estado castiga
porque la ley ha sido violada (quia p ecca tum est) o para que en lo
sucesivo se la respete y obedezca (ne peccetur).
Los delitos, al igual que los actos y contratos jurídicos, y que las
enfermedades, y que las prestaciones económicas, y que las inju
rias, etc., contienen el fundamento y la medida de las acciones de
De las penas 195
ellos derivadas, o sea de sus consecuencias, no en cuanto pertene

cen al pasado y son cosas ya sucedidas, sino en cuanto siguen pro
duciendo efectos y en cuanto estos efectos afectan a intereses del
presente y del porvenir. El hecho de hallarse uno enfermo, hecho
perteneciente al pasado, no es lo que reclama, como tal, la interven
ción facultativa, sino que la reclaman el estado presente, originado
por aquel hecho, y el peligro enlazado con tal estado. Pues esa mis
ma es la relación en que se hallan el delito y la pena.
La raíz y la fuente de la lucha aludida entre las teorías penales
se halla en lo imposible que es reconocer los efectos psicológicos
del delito y la conexión causal de ellos con la reacción que determi
nan, ya en forma de autoauxilio, ya en la de realización ordenada
y regulada del Derecho, ora en forma de penas privadas, ora en las
penas públicas, así como con los fines que dichas penas han de
perseguir. Pues si prescindimos de aquella conexión, nos resulta
esta inevitable alternativa: o referimos la pena a algo ya aconteci
do, como tal, lo que es absurdo; o bien, prescindimos de fundarla
en él delito, dando a éste no más que la significación de una cau
sa ocasional, y a la pena la de una pura medida de precaución,
o teleológica en su caso, lo que podrían ser, del propio modo que
ella, otros medios y procederes. Pero esta última concepción, don
de sólo abusivamente puede ser empleada la palabra pena (ver el §
65), y que contradice enteramente, así por su contenido como por
su terminología, a las ideas que tradicionalmente vienen constitu
yendo el fondo y la sustancia del derecho penal, es tan poco satis
factoria como la primera. Y las tentativas conciliadoras, por su par
te, no pueden llevarnos a otro resultado, en el supuesto ya dicho,
sino a pronunciar palabras y discursos sin realidad alguna.
§70. Continuación
La retribución contenida en la pena debe ser justa, como debe

serlo la pena en general. Con lo que no se indica fin alguno de ésta,
pero sí una propiedad de la cual depende que la pena pueda cum
plir su fin. La justicia y la conveniencia (Zweckmässigkeit, adapta
bilidad al fin) se hallan en la misma relación recíproca en toda la
esfera de la actividad del Estado. De ninguna manera se encuentra
en la primera el fin de esta actividad, pero siempre tiene impor
tancia para la adquisición de los fines del Estado el que el modo
de la consecución de ellos no contradiga al sentido de la justicia
dominante en el pueblo. Lo propio hay que decir con respecto a las
acciones de los particulares individuos. No se llama justo a aquel

que convierte a la justicia en el ñn de su hacer, sino a aquel otro
que procede justamente en la consecución de sus fines.
La justicia es la verdad de los juicios que llegan a tener expre
sión práctica en nuestras acciones (cfr. el § 65). Pero en la pena jurí
dica se trata de una verdad triple, a saber: de la verdad de hecho
del juicio que impone la pena (resolución justa de la quoestio facti);
de la verdad de derecho de este mismo juicio (sumisión o inclusión
justa del hecho en la ley), y de la verdad ética de la ley que orde
na la pena, o sea de que esa ley coincida con las concepciones y
apreciaciones éticas dominantes en el medio social. Y este último
respecto de desdobla nuevamente en otros dos. Primeramente, que
sea conforme con las concepciones dichas el que los hechos de la
índole del que ahora se trata lleven en general consigo una pena; y
en segundo término, que la pena concreta que hay que imponer en
virtud de la ley responda con exactitud, así en su especie como en
su cantidad, a la importancia que el hecho tenga, según las aludi
das apreciaciones éticas. (Sobre esto último, ver el § 71.)
En atención a lo dicho, es preciso rechazar dos clases de con
cepciones.
Ante todo, las de las teorías de la justicia, las cuales buscan el
fin de las penas en la justicia de ellas. El defecto de estas teorías
es el mismo de que tendría que adolecer una concepción que encon
trase el fin de las sentencias judiciales civiles en su exactitud o
justeza, el fin de la reclamación de un crédito en su regularidad o
legitimidad, el fin de un acto de legítima defensa en su justicia, el
fin de un alegato o de un discurso del abogado o del acusador en
un juicio en la verdad de las alegaciones y afirmaciones hechas.
Estas teorías, además, lo propio que sucede en general con todas
las teorías penales éticas, separan la pena de su natural conexión
con los preceptos legales cuya sanción procura. Cuando se prohíbe
bajo la amenaza de una pena, por ejemplo, la introducción o tenen
cia de animales infestados, o la venta de artículos alimenticios adul
terados o corrompidos, nadie encuentra el fin o uno de los fines de
estas medidas en la justicia. Entonces, ¿cómo ha de acomodarse a
este fin la sanctio poenalis que vigoriza tales prohibiciones?
Tienen su raíz y su fuente estas teorías en un hecho de experien
cia, en virtud del cual la satisfacción ética o el disgusto y reproba
ción morales que sentimos frente a determinadas medidas no nos
lo explicamos inmediata y suficientemente con reflexiones acerca
de la conveniencia o inconveniencia de dichas medidas. El castigo
de un inocente no engendra disgusto en nosotros, ante todo, por
De las penas 197
que tengamos presentes las perjudiciales consecuencias derivadas

de él; de un modo análogo a como la mentira realizada en favor de
una cosa, sea buena, sea mala, provoca nuestro disgusto indepen
dientemente de los resultados que de ella esperemos para nosotros
mismos o para terceras personas. Por el contrario, la convicción de
que un castigo es justo añade a la satisfacción que éste produce,
desde el punto de vista de su conveniencia, un elemento de natu
raleza ética, que forma parte de una conexión psicológica especial.
Pero este elemento tiene en las mencionadas teorías una represen
tación equivocada. En efecto: esta satisfacción depende de las con
cepciones reinantes en el pueblo acerca de una conexión natural
que existe entre las buenas acciones y las buenas consecuencias
que ellas traen para sus autores, así como entre las acciones malas
y las malas consecuencias que a sus autores producen; o lo que es
lo mismo, dicha satisfacción depende de las concepciones relativas
a la existencia de un orden moral en las cosas. Estas concepciones
son fortalecidas, dentro del campo o esfera de vida en que domina el
Estado, por la actividad de la justicia que sirve a los fines del Esta
do, y ese fortalecimiento es el que produce la mentada satisfacción.
En cambio, para la consecución de esos fines es cosa de importan
cia el que tales concepciones se afirmen, a lo menos en relación a
las acciones antisociales y a sus consecuencias, conforme lo hemos
desarrollado anteriormente (§ 66) de una manera más detallada.
(Por lo demás, acerca de las relaciones entre una administración de
justicia penal justa y las ideas populares de un orden moral de las
cosas, ver mis Disertaciones penales, lugar citado.)
La fuerza de las mencionadas ideas y sentimientos éticos se
asegura especialmente cuando el delincuente se entrega por su
propia voluntad a la justicia, o cuando la pena que le haya sido
impuesta la recibe arrepentidamente como una cosa merecida; del
propio modo que se asegura, en general, cuando alguno cumple
como hombre honrado las obligaciones que le impone el Derecho,
independientemente de las ventajas o de los prejuicios que de ello
pudieran provenirle. Lo que se presenta como una cuestión de inte
rés o de conveniencia desde el punto de vista de la sociedad, se
convierte desde el punto de vista del individuo a quien por causa
de este interés se impone algún padecimiento en una cuestión de
conciencia, cuya explicación hay que buscarla en el hecho sencillo
de que la conciencia humana se ha desarrollado en los individuos
bajo el influjo de los intereses sociales y de las pretensiones o exi
gencias en ellos fundadas. Pero las teorías de la justicia son verda
deras desde el indicado punto de vista de la conciencia individual,
mas no desde el punto de vista de la sociedad o del Estado, que es

el que ahora se trata de caracterizar.
En segundo lugar, también deben ser rechazadas aquellas teo
rías penales que, como la mayor parte de las llamadas relativas, no
conceden lugar alguno a la justicia de las penas, o en las que, si la
palabra justicia desempeña cierto papel, sin embargo, no hay nin
gún concepto propio y sustantivo que vaya ligado a ella. Esto último
es lo que sucede con aquellas teorías, según las cuales la justicia de
las penas coincide con la propiedad que éstas tienen de intimidar o
de servir para otros fines parecidos a éste, y para las cuales, por lo
tanto, no se trata más aquí sino de una manera distinta de dar expre
sión a la propiedad referida. Pero sólo la ceguera mental es la que
puede desconocer que la cuestión relativa a la justicia de la actividad
penal del Estado ha tenido su papel en el pensamiento popular des
de antiguo, y que esa cuestión no es la misma que la otra relativa
a saber si dicha actividad es adecuada para intimidar, para hacer
inocuos a los malhechores peligrosos, etcétera. Sea como quiera
como podamos imaginarnos el nacimiento de las representaciones
o ideas sustantivas acerca de la conducta justa e injusta, al lado de
las representaciones sobre la conducta conveniente o inconveniente,
lo cierto es que esas representaciones existen y se hacen valer, y que
ellas exigen que la ciencia las determine, aclare y aprecie, en lugar
de pasar por encima de ellas y dejarlas aparte. Si, por ejemplo, cier
tos delitos políticos de escasa importancia fuesen castigados con la
pena de muerte, o si a los acusados respectivos se les impusieran
penas graves por fundamentos de leve sospecha, semejante proce
der sería muy adecuado para intimidar a multitud de personas, pero
ni ello serviría para determinar nuestro juicio sobre la justicia o la
injusticia de tal conducta, ni tampoco se consideraría como cosa
indiferente por el aspecto práctico el que ella fuese juzgada injusta
nnr ^»1 n i i pKIr
que se manifiestan en mil formas y que pueden poner obstáculos a

la actividad del Estado que se coloque en lucha con ellas, disuadién
dola de sus propósitos. El Estado no puede verdaderamente desem
peñar sus funciones, en general, sino poniéndose en armonía con
las fuerzas morales del pueblo y apoyándose en ellas. Pero en ningu
na esfera de su acción es tan comprensible y claro el fenómeno de
que se trata, como en la administración de justicia, y singularmente
en la administración de la justicia penal, y aquí es, en efecto, donde
el sentimiento de la justicia ejerce constantemente una fiscalización
involuntaria y en donde pide que lo tengan en cuenta las correspon
dientes resoluciones legislativas y judiciales.
De las penas 199
También está certificada esta relación por los conceptos funda

mentales de nuestra ciencia. Aquellos que niegan los nexos éticos
del derecho penal no deben hablar, conforme ya tenemos dicho, ni
de los delitos, responsabilidad, culpabilidad e imputación, ni tam
poco de penas. Pues aquellos aludidos nexos no pueden prescindir
de los conceptos ligados con semejantes palabras. Así, el delito se
diferencia del acto puramente hostil o dañoso, ante todo, por contra
decir pretensiones o exigencias obligatorias (verpflichtenden Anfor-
derungen), y ser, por lo mismo, objeto de una reprobación pública.
Caracteres éstos que pertenecen a una conexión de índole ética.
Hay muchos que, aun reconociendo las relaciones indicadas, sin
embargo, sostienen la opinión de que no se les debe atribuir impor
tancia para lo futuro, porque aquellos sentimientos éticos, y la moral
en general, vienen a ser un cadáver. Pero, por diferentes que sean el
punto de partida y el de apoyo de las respectivas teorías, todas vienen
aquí a parar a la misma conclusión falsa. En efecto, de que ciertos
factores que han intervenido en la evolución de la moral del pueblo
(determinadas ideas respecto de la proveniencia y de la sanción de
las normas morales y jurídicas vigentes, el poder de ciertas autorida
des y la idea de que las acciones humanas están desligadas de las
leyes de causalidad) hayan perdido su significación o corran peligro
de perderla a consecuencia de la difusión que se espera han de llegar
a tener los conocimientos y los criterios científicos, deducen las teo
rías de que nos ocupamos que el fondo mismo y la misma esencia de
esta moral habrán de desaparecer. Con igual derecho podría afirmar
se que las convicciones, inclinaciones y actividades de un hombre
habrán de desaparecer, no bien las autoridades y las representacio
nes bajo cuyo influjo se hayan formado y afirmado pierdan su fuerza.
(Sobre la relación lógica existente entre la justicia y la conveniencia,
así como sobre la conexión práctica de ellas en el campo del Derecho
y sobre los límites en que esa relación tiene lugar, ver la JE., lugar
citado; y sobre la importancia que en este punto conviene atribuir a
las decisiones de fuerza y a los compromisos, ver la disertación sobre
El derecho y la fuerza (Recht und Macht), en el “Anuario” (Jahrbuch)
de S chmoller, V, ps. 1 y siguientes.)
§ 7 1 , La medida penal
Así como el enlace entre los delitos y las penas no es en sí cosa

de puro arbitrio, tampoco lo es la determinación de la especie y
medida de la pena. La creencia, muy difundida, según la cual
toda pena es ajena a la naturalis ratio y no tiene más apoyo que

ser “una creación del derecho positivo”, el cual resulta sin duda
alguna “ya de una medida completamente arbitraria” (v. Savigny),
es una creencia falsa por todos sus lados. Si fuera exacta, buena
parte del trabajo empleado por legisladores y jueces en esta esfe
ra resultaría un puro juego de esgrima. Pues, entonces, nuestras
escalas y grados de penalidad, la aplicación de penas ora más gra
ves, ora más leves, ya infamantes, ya no infamantes, el sistema de
las circunstancias atenuantes y agravantes, y todos los esfuerzos
empleados por los tribunales para buscar las penas adecuadas a
cada caso concreto, todo ello, como producto del mero arbitrio,
carecería de fundamento real y, por lo tanto, revestiría el carácter
de una censurable comedia, ya que todavía hay quien la presenta
como cosa digna de ser pensada seriamente y con íntima base en
que descansar.
Pero la medida natural de la pena depende de las condiciones
mediante las cuales pueda conseguir su fin con el menor daño
posible para los intereses humanos.
Desde este punto de vista, tienen importancia los fines especia
les de la pena, más arriba mencionados. La pena debe presentarse
como un medio adecuado, por su especie y su intensidad, para
conseguir dichos fines.
Hay que observar, no obstante, que estos fines, o no marcan
en general una determinada medida de la pena, o no la marcan
desde luego, y también que, considerados aisladamente, no indi
can alguna medida útil. Así como los afectos del odio y del miedo,
engendrados por el delito, no ofrecen una medida suficientemente
determinada, y en su caso fijada y tasada, de la reacción que ha de
tener lugar contra aquél, eso mismo sucede con los fines de la satis
facción y la intimidación, correspondientes a estos afectos. El que
quisiera determinar, supongamos, la medida de la pena, según el
sentido de la teoría de la intimidación de F euerbach , exclusivamen
te en atención a las condiciones mediante las cuales la propensión
o estímulo a cometer delitos hubiese de encontrar un contrapeso
suficientemente poderoso en el alma de los hombres sensibles a
tal estímulo, ese tal no tendría más remedio que llegar a peticiones
completamente inadmisibles. En efecto, tendría que pedir, en pri
mer término, una dureza grande en las amenazas penales, porque
el contrapeso psicológico de estas amenazas se reduce siempre de
una manera muy esencial, por efecto de la esperanza de poder sus
traerse a su aplicación; y en segundo término, tendría que pedir
también unas amenazas penales especialmente severas justamen
De las penas 2 01
te para ciertos delitos minúsculos, como por ejemplo, pequeñas

faltas campestres, hurtos domésticos, defraudaciones y otros así,
por cuanto, respecto de ellos, hay numerosos individuos que no
encuentran en su conciencia grandes obstáculos para su comi
sión, mientras que, por el contrario, son muchas y frecuentes las
ocasiones tentadoras que los incitan a cometerlos, y la perspectiva
de no ser descubiertos es por su parte relativamente grande, todo
lo cual hace que el impedir delitos de esta clase se presente como
una tarea más difícil que la de impedir, por ejemplo, un crimen
de alta traición cualificado por el homicidio. Todo límite fijado de
antemano a la punibilidad, ora por medio de la ley, ora por medio
de la sentencia judicial, sirve para burlar el fin de la corrección.
Finalmente, para el de hacer inofensivos a los incorregibles, no hay
nada que pueda utilizarse mejor ni que lo consiga tan completamen
te como el aniquilarlos, aniquilamiento que no puede considerar el
Estado moderno de una manera general como misión suya. Menos
aún hay que pensar en un cálculo o cómputo de la medida de la
pena que abrace a la vez y responda a los diferentes fines de ésta,
concebidos ante todo de una manera aislada. Tampoco es posible
llegar a entender completamente la historia de la medida penal y la
forma que actualmente reviste, considerando aisladamente y de un
modo exclusivo cada uno de los fines de referencia.
Aquel trabajo del legislador y del juez, de que hemos hablado
más arriba, relativo a la medida penal, tiene siempre por objeto
conseguir una cierta proporcionalidad entre la pena y la culpabili
dad. El requisito o supuesto de ello es que toda culpabilidad que
de limitada y determinada, y que a esta delimitabilidad haya de
corresponder otra delimitabilidad análoga de la pena. Pero para
equiparar la culpabilidad y la pena se hacen valer en todo pueblo
apreciaciones y juicios equiparadores a propósito. Estos juicios
buscan su explicación, de un lado, en la significación real de los
delitos, tal y como a la sazón la siente, el pueblo, y también, en
proporción limitada, en la significación sintomática de ellos, por
lo que indican los fines penales que responden a esta doble sig
nificación de los delitos; y de otro lado, en el interés del culpable
en que, a pesar de todo, se lo respete como hombre y en su caso
como ciudadano miembro de la comunidad jurídica, y en general
en aquellos intereses que directa o indirectamente han de resultar
perjudicados o puestos en peligro por la actividad penal del Estado.
Por medio de ésta su duplicidad y superparcialidad (Ueberparteilich-
keit), muestran los juicios de referencia el influjo de factores que
se hallan fuera de los intereses, afectos y parcialidades que en el
202 D erecho penal. Farte general.
momento aquel se presentan frente a frente y en abierta actitud

hostil, y este influjo es el que mayor significación e importancia ha
tenido en la historia evolutiva de la pena impuesta por el Estado.
Así se ha verificado el progreso histórico, desde la venganza a
la pena, por la intervención mediadora de tales elementos neutra
les: los convecinos, el juez, etcétera. Esta intervención ha tenido
por objeto, seguramente, conseguir, por un lado, una satisfacción
para la víctima del delito, obligando al delincuente a hacer o dar
algo en favor de ella o a prestar fianza de que lo hará; pero, por
otro lado, se ha propuesto trazar ciertos límites a la reacción que
contra el delincuente puede ejercitar el lesionado o su grupo de
parientes, y a la que en general pueden llevar a cabo todos los
intereses que el delito afecte o ponga en peligro. De aquí provino
la elaboración de un sistema de composiciones, con multitud de
principios y reglas que acomodaban la pena a la diferente cuantía
de la culpabilidad, y que con el mismo cuidado trataban de evitar
los excesos de más como los excesos de menos; de aquí surgieron
también los pactos expiatorios de la Edad Media, con sus cláusu
las en las que se atendía cuidadosamente por igual a los intere
ses y pretensiones de ambas partes. Los juicios y apreciaciones
equiparadores, que bajo el influjo de los factores intermediarios
ya dichos hubieron de irse formando y adquiriendo eficacia en el
orden práctico, experimentaron sin duda alguna, en el curso de
su evolución, numerosísimas variaciones y alteraciones, en armo
nía con los cambios que sufrieron la importancia de los distintos
delitos y las ideas dominantes respecto del particular, así como
también en armonía con la que experimentaron los mismos ele
mentos neutrales reguladores y su actividad: por ejemplo, un deli
to por el que, en una época determinada, se exigía, según dichos
juicios, que se entregara una indemnización pecuniaria al parti
cular ofendido, pudo muy bien, en otra época, ser castigado, en
armonía con estos juicios, con la pena de muerte, para ser de nue
vo reprimido en otra época, de acuerdo con los mismos juicios,
con una pena de privación de la libertad. Pero no por eso desapa
recieron, ni tampoco perdieron en época alguna su significación
práctica ni su carácter de superparcialidad, los juicios referidos.
Ahora bien; la legislación y la administración de justicia no deben
ni pueden sustraerse al influjo de los juicios indicados, aun cuan
do ellas, por su parte, hayan también ejercido su contrainflujo
sobre la reelaboración y la rectificación de ellos, y estén llamadas
a seguir ejerciéndolo, juntamente con la ciencia y con todos los
demás factores de la cultura. Pues sólo aquella pena que, según
De las penas 203
estos juicios, sea equivalente a la culpabilidad y que represente

una adecuada expresión práctica de su magnitud, o lo que es
igual, sólo aquella pena que esos juicios consideren como justa,
es la que se presenta como verdaderamente conveniente y como
armonizable con el punto de vista establecido por la autoridad.
Son especialmente inconvenientes y opuestas a su fin (unzweck-
másigen) aquellas penas a las que les falta, en perjuicio del cul
pable, la proporcionalidad; esas penas producen efectos de igual
índole, aunque de intensidad menor, a los que produce el castigo
de personas inocentes, y son a saber: exacerban al penado, en vez
de obrar en el sentido de su mejoramiento; excitan a los demás a
tomar partido por él, y ponen los factores morales que existen en
el pueblo en contraposición con la justicia.
Sin duda alguna, los juicios de que nos venimos ocupando
no son actualmente tan determinados como lo han sido en cier
tos grados anteriores de la evolución social, en armonía con una
concepción infantil y externa del delito (“ojo por ojo”, “diente por
diente”; si membrum rupit, talio esto: Ley de las Doce Tablas). Cuan
to más complicados parecen ser los defectos del delito y cuanto
mayor número de ellos llega a la conciencia general, juntamente
con mayor número de las causas del delito mismo y de las funcio
nes que con respecto a ellas haya que cumplir, tanto más elásti
cos y menos seguros serán dichos juicios y tanto mayor campo de
acción será el que les esté entregado en lo relativo al tratamiento
individualizado de cada delito particular y de cada delincuente.
Con todo, este campo de acción es limitado. Los juicios y apre
ciaciones reinantes no nos dicen cuántas semanas de cárcel, por
ejemplo, son las que corresponden a los hurtos leves o a las lesio
nes corporales, pero sí nos dicen de la manera más determinada y
segura que esos delitos no deben llevar consigo la pena de trabajos
forzados a perpetuidad o la pena de muerte. Es instructiva en el
más alto grado la manera de comportarse tales juicios, especial
mente en lo relativo a la aplicación de esta última pena. Ellos han
experimentado aquí cambios notables, y desde largo tiempo se pue
de reconocer la existencia de importantes vacilaciones y qxLtítesis
relativas al caso, lo que permite estudiar perfectamente la natura
leza de los múltiples factores que han contribuido a la formación
y a la transformación de tales juicios. Por lo demás, existe entre
estos juicios una coincidencia mayor de la que existe entre los cri
terios relativos al fin de la pena, los cuales apenas si pueden ser
armonizados en algún punto. Si un legislador intentara sustituir,
por ejemplo, para el homicidio consumado, la pena de muerte con
la pena temporal de detención en una fortaleza, o con una pena

pecuniaria más o menos crecida, veríamos con entera claridad la
indicada coincidencia observando cómo todos los elementos del
pueblo se oponían a tal reforma, con lo que se indicaría además
que las respectivas concepciones populares representan hoy una
fuerza real, como la han representado en otro tiempo. (Cfr. mi Dis
curso rectoral, Rektoralsrede, 1889.)
§72. Sobre la evolución histórica de la pena jurídica
Fuentes: ver las citadas en el § 11 y las previas al § 64. M erkel,

Para la reforma de la ley penal (Zur Reform der Strafgesetze), 1869.
El mism o, Sobre el crecimiento y el decrecimiento del derecho penal
(Ueber Akkreszenz und Dekreszenz des Strafrechts), en las “H ojas ju r í
dicas de V iena” (Wiener Jur. Blátter), 1873, n úm s. 18-20. El m ismo,
El concepto de la pena, desde el punto de vista histórico (Der Begriff
der Strafe in seinen geschichtlichen Beziehungen), en la “Revista h e b
d om ad aria au stríaca” (Oesterreichische Wochenschrift), 1872, ps. 513
y siguientes. V. L iszt, La idea de fin en el derecho penal (Der Zweckge-
danke im Strafrecht), en la Z., III, ps. 27 y siguientes.
A lo hasta ahora dicho acerca de la historia general de la pena

poco tenemos que añadir aquí.1
1. A la evolución del delito a comenzar desde el acto meramen

te hostil (ver más arriba el § 11), corresponde el predominio adqui
rido p o r la pena sobre la venganza privada y la venganza pública.
La venganza privada, en sus formas originarias, se reñere a un
estado de evolución social que se caracteriza por la existencia de
uniones consanguíneas (grupos de parientes, estirpes) organizadas
en agrupaciones para la paz y para la guerra. Esto es subic todo
aplicable a la primitiva venganza de la sangre, cuya ejecución esta
ba considerada como un deber de los parientes consanguíneos del
muerto, y en primer lugar de los parientes más próximos. El instin
to retributivo de que se halla* dotada fundamental y originariamente
la naturaleza humana se exteriorizaba aquí con energía ininterrum
pida, no estorbado, sino al revés, fortalecido por las ideas y las repre
sentaciones éticas y religiosas, así como también por la opinión
pública, por el sentimiento de la solidaridad dentro de las mentadas
uniones y por el instinto de propia conservación y el estímulo del
honor que dentro de ellas se hacía valer. El influjo de estos factores
convirtió a la venganza de sangre en una institución consuetudina-
De las penas 205
ría, a cuyos preceptos sólo podía sustraerse el individuo, si es que

podía verdaderamente librarse de ellos de algún modo, perdiendo
su valor en el grupo. Este vínculo coloca a la primitiva venganza en
contraposición: de un lado, con aquellos actos de venganza que no
guardasen relación más que con sentimientos e intereses individua
les, lo mismo que puede suceder y sucede efectivamente también
en los pueblos cultos; y de otro lado, con las formas de autoauxilio,
tal y como ellas existen muchas veces en los grados superiores de
la evolución social, al lado de una administración de justicia penal
pública que no tenga muy desarrolladas sus funciones (hostilida
des, guerra, linchamiento).
Para lograr un progreso sobre el sistema penal de la venganza,
no fueron decisivos en primera línea los efectos inmediatos del deli
to y la necesidad de la protección o defensa contra ellos, sino los
males que el ejercicio de la venganza originaba a los grupos intere
sados en ella y a la colectividad social toda. Por eso, dicho progreso
se verificó mediante la intervención de un tercer elemento que se
dirigía inmediata y directamente contra la venganza, y no contra el
delincuente. Se favorecía la fuga de éste y el rescate de la venganza
por una suma de dinero convenida entre las partes, con lo que llega
ron a elaborarse normas que restringían el ejercicio del derecho de
venganza sometiendo ésta a ciertas condiciones. Más adelante, en
lugar de la suma expiatoria convenida, el juez señalaba la más de
las veces la que las partes habían forzosamente de aceptar, y con
eso tenemos ya el tránsito a la pena propiamente dicha.
Esta pena, que reemplazó a la venganza y en su caso al precio
del rescate de ella, conservó ciertos elementos de aquélla, pero, por
influjo de la vida política y de las concepciones éticas desarrolladas
en ella, unió esos elementos con otros pertenecientes al concepto
de la pena jurídica. En efecto, esta pena es también retributiva, lo
mismo que la venganza, y se propone excluir el autoauxilio y resta
blecer las relaciones pacíficas entre las partes interesadas activa
y pasivamente en el delito, igual que lo hacía aquel rescate de la
venganza. Pero en esta nueva forma de penalidad va la retribución
sustrayéndose cada vez más al influjo inmediato de las pasiones
provocadas por el hecho delictuoso, colocándose en relación con
el predominio de determinadas normas violadas por el delito y que
la retribución debe fortalecer, y poniéndose al servicio de los inte
reses del Estado.
2. La historia de la pena misma se corresponde con la del deli

to, pues la importancia y significación psicológica de este último es
lo que ante todo ha servido siempre para determinar cuáles sean

los especiales fines penales que se buscan y qué especiales formas
han de adoptar las penas para poder conseguirlos.
La oposición más importante que se encuentra en dicha his
toria es la existente entre la pena pública y la privada, a cuya
oposición corresponde otra de que hemos hablado al tratar de la
historia del delito.
La forma más importante de la pena privada consiste en el
pago de una cantidad por vía de expiación (compositio, indem
nización), pago impuesto judicialmente, como ya se ha dicho, y
mediante el cual consigue aquélla su fin reuniendo a la función de
una satisfacción ideal la de una reparación material de los daños
producidos. Cuando este último punto de vista (por ejemplo, en
los delitos de homicidio, la idea de una indemnización del valor del
compañero muerto) sea rechazado (“no puede uno beber su propia
sangre”), entonces la pena privada tiende a adoptar la forma que
ahora indicamos -por ejemplo, sustituyendo por obras de devoción
los dineros o cantidades expiatorias-, o bien se va proscribiendo y
ocupando su lugar la pena pública.
Esta proscripción no tiene lugar en los distintos pueblos de
una misma manera ni obedeciendo a idénticos influjos, pero siem
pre supone un adelanto en el proceso evolutivo que más arriba (§
11) hemos caracterizado, proceso que se conoce por la creciente
importancia y el creciente poder de las instituciones comunes de
un pueblo y de los intereses y concepciones que ellas implican,
a consecuencia de lo cual se hace inadmisible la venganza priva
da. En Alemania se imponía una pena pública, las más veces, al
propio tiempo que se hacía también uso de la pena privada, y se
imponía esa pena pública en la forma de pago de una cantidad
expiatoria a la autoridad (“dinero de la paz”, “rescate de la expul-
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quebrantado la paz preceptuada (primitivamente, por la mediación
pacificadora del juez), y en su caso por la violación del derecho
de obediencia que correspondía a la autoridad y del derecho de
superioridad. También encontramos en AJemania una alternativa
entre la pena pública y la privada, en forma tal que cuando el reo
no pudiera pagar la pena privada, se hacía uso de la pública; en
Roma, esta alternativa tenía lugar dejando al ofendido el derecho
de elegir entre la petición de la pena privada o la punición pública.
Finalmente, vino a suceder que la pena pública proscribió directa
mente y de modo exclusivo a la venganza. Frente a este proceso
que acabamos de indicar, adquirió también un puesto de especial
De las penas 207
importancia la expulsión (cuya significación jurídica era variable)

del reo de la comunidad jurídica, una de las más antiguas formas
en que se afirmaron e hicieron valer los intereses comunes en con
tra de la ruptura de la paz y de la desobediencia. Traía como con
secuencia la expulsión el hecho de que todo el mundo podía dar
muerte al expulsado, sin quedar por ello sujeto a ninguna pena
pública ni privada.
Cuando la pena pública llegó a predominar, en vez de la priva
da, trocaron sus respectivos papeles los intereses particulares del
ofendido en cada caso concreto y los intereses públicos. De ahora
en adelante, los intereses privados encuentran su satisfacción
juntamente con los públicos, pero detrás de éstos. Sólo dentro de
reducidos límites se sigue reconociendo a los primeros un influjo
inmediato sobre la imposición y las formas de la pena. La función
de la indemnización material de los daños desaparece, y la de la
satisfacción no reviste, por regla general, carácter y valor indepen
dientes.
3. Por lo que a la historia de la pena pública se refiere, hemos

de remitirnos en general a lo dicho al tratar de la historia de los
delitos públicos y al tratar de la medida y los fines de la pena.
Únicamente debemos aquí exponer de especial manera algunos
hechos relacionados entre sí, los cuales se presentan ligados en
los pueblos modernos con el creciente desarrollo de la vida del
Estado. Tales son:
a) La elaboración del carácter de la pena jurídica, y con ello de
las garantías necesarias para que las penas no sean impuestas
sino en las formas que el Derecho determine y no lo sean sino en
cuanto estén amenazadas por la ley y en la especie y medida seña
ladas por ésta.
b) La debilitación de aquellas funciones de la pena que se han
agrupado bajo el concepto de la retribución: hecho éste relacionado
con la debilitación dé las pasiones provocadas por el delito, y en
su caso con la postergación del influjo de ellas sobre el castigo, y
el cual tiene su expresión, entre otras cosas, en una notable dul
cificación de las penas y en una proscripción y a veces reducción
de algunas especies penales que ofrecen un carácter predominan
temente destructor (mutilaciones, pena de muerte simple y cualifi
cada, penas infamantes, etc.), acudiendo en su lugar a otras que
dejan margen para que los tribunales de justicia puedan conciliar
su eficacia positiva con el bien del reo. Este fenómeno se corres
ponde con aquel otro de la debilitación de la importancia concedí-
da al delito concreto, del cual hablamos en el § 11. Mas no debe

confundirse la debilitación de que se trata con una extinción de la
pena retributiva, ni se debe tampoco desconocer que el proceso a
que nos estamos refiriendo sigue dependiendo en general, en su
marcha, de que en el círculo de nuestras costumbres y procederes
y en el de la acción de nuestras instituciones no penetre un movi
miento que nos haga retroceder.
c) Una porción de hechos conexionados con la am plitud y la
intensidad que han adquirido las fu n cion es del Estado, especial
mente en el sentido que se refiere a la significación sintomática del
delito. De este orden son todos los esfuerzos que se encaminan a
realzar los efectos preventivos y correccionales de las penas que
se ejecuten y a completarlos con otras disposiciones y medidas, y
sobre todo con medios y procedimientos que se armonicen con las
concepciones de una época humanitaria.
d) Tocante a la posición de la ju sticia p en a l fren te a la p e rs o
nalidad del delincuente, la evolución que estamos estudiando
implica ciertos hechos de dirección contraria. En efecto, la pena,
en cuanto retribución, representa un progreso histórico de gran
trascendencia, consistente en someter el hecho, aun desligado de
la personalidad de su autor, a un juicio independiente y sustanti
vo, conforme a ciertas apreciaciones y reglas determinadas en la
ley. Mientras que la venganza presenta los caracteres de una ju s
ticia penal dominada por las pasiones y los intereses de partido,
que no se fija en el hecho particular y que convierte en objeto de
persecución simplemente a la persona del delincuente, en cambio,
una justicia dominada por el espíritu del Derecho se significa por
medir la pena conforme al valor objetivo del hecho y por rodearla
de limitaciones impuestas por él. Por el contrario, desde el instan
te en que se haga valer como criterio la tendencia al mejoramiento
rrmmpntn
en lugar del hecho delictuoso, viene a convertirse, inevitablemen

te, en principio regulador la personalidad del delincuente. Por lo
tanto, tienen razón los que rechazan la idea retributiva cuando
desean que la justicia penal se ocupe en lo sucesivo más del autor
que de su hecho, o bien que se ocupe exclusivamente del primero.
Desde este último punto de vista, parece también muy lógico que
se pida la abolición de toda medida penal por parte de la ley, pues
dicha medida no puede fundarse sino en las propiedades del deli
to, no en las del delincuente. Más lógico aún sería seguramente el
que desde el propio punto de vista se pidiese la supresión de las
penas mismas, pues aquellas medidas que se hayan de tomar en
De las penas 209
atención meramente a ciertas propiedades o inclinaciones de los

hombres, y no en atención a las manifestaciones criminosas de
ellas, nada tienen que ver con el concepto de la pena.
e) Correlativamente a la evolución que dejamos bosquejada, se
ha formado la doctrina de los requisitos generales de la inculpación
p e n a l Tan luego como se comprobaron de una manera amplia los
efectos psicológicos del delito, prestóse una atención creciente a
las condiciones de las que dependen la cualidad y la medida de
ellos, y muy singularmente a aquellas condiciones que se manifies
tan en la índole de la voluntad y de la inteligencia del autor y en la
participación de sus energías espirituales en el delito, y sobre las
cuales condiciones dan noticias las teorías tocantes a la imputabi-
lidad y a los elementos internos del delito.
4. Con la historia de la pena jurídica misma está íntimamente

ligada la de las teorías relativas al fundamento y fin de esta pena,
o sea la historia de las teorías penales, pues esas teorías, por un
lado, han hecho entrar en juego concepciones y esfuerzos domi
nantes en ciertos círculos de población durante una época dada,
y que influyen en la elaboración y en la aplicación del Derecho; y,
por otro lado, han ejercido influjo muchas veces en la reforma del
Derecho mismo. Especialmente en el siglo XVIII y en los comienzos
del XIX, dichas teorías han obrado como fermento de un provecho
so movimiento de reforma.
De la aludida conexión les viene su importancia. Por lo demás
su valor científico es la mayoría de las veces limitado, a pesar del
espíritu con que muchas de ellas han sido desarrolladas. En la
sucesión de estas teorías, a partir de Platón y Aristóteles, puede
sí reconocerse un movimiento de avance, pero de ningún modo
un progreso; más bien puede observarse cierto curso circular en
el que han ido apareciendo sucesivamente, aunque aparentando
cambios y con nuevas formas de expresión y fundamentación aco
modadas al color de cada época, los varios elementos y relaciones
que van integrados en el concepto de la pena. El defecto funda
mental a que se debe que no sea posible la unión colaboradora de
aquellas distintas teorías, y el hecho de que no puedan salir del
círculo indicado, consiste, bajo el respecto que nos ocupa ahora,
en que no hay acuerdo ni claridad para saber cuáles son propia
mente los problemas que han de ser resueltos (en lo que se refiere
a la fundamentación de la pena, se piensa cosa muy diversa; y en
lo que toca a sus fines, unas veces se tiene en la mente los fines
que de hecho persigue el Estado, y otras veces aquellos que debe
perseguir), y en que aquello de que ante todo y en primer término

se trata suele ser lo que desempeña un papel más subordinado en
la discusión. Pero esto nos da la explicación del elemento psicológi
co que a través de la historia y en los momentos presentes se nos
ofrece en la unión entre el delito y la pena. Sin entender de alguna
manera esta conexión, de nada sirve lo que el nombre de una cien
cia en estricto sentido nos puede dar. Pero el interés en el esclare
cimiento de la cuestión ha sido regularmente vencido, hasta donde
ello es posible, por regla general, por el interés de los autores en
exponer como esencial de la pena, o como lo que ésta debe ser y
prestar, aquello que a ellos les parecía tal conforme a sus particu
lares sentimientos y a su particular modo de pensar, y en ofrecer,
consiguientemente, esta manera de pensar privativa suya como la
que debieran tomar todos como válida. Mas por este camino no se
logra ningún progreso, pues todo el que encuentre o añada algo
nuevo pretenderá igual justificación e igual asentimiento para su
manera de sentir y de pensar. De aquí proviene el que la mayor
parte de estas teorías nada concreto y determinado expongan acer
ca de la relación efectiva entre los delitos y las penas en general, y
el que dejen asimismo incontestada la cuestión elemental sobre si
en la realidad de la vida del Derecho ha de ser el elemento decisivo
para la punición el de la importancia causal del delito, o meramen
te el de su significación como fuente de conocimiento para llegar
a darse cuenta de determinados estados y peligros, o bien ambas
cosas, o ninguna de ellas.
(El autor no tiene, por el contrario, nada que observar a aque
llos que en algunas de sus afirmaciones -desligadas arbitrariamen
te del conjunto- hayan encontrado una teoría del derecho penal,
añadiéndola a la legión de las que ya existen. Pero sus esfuerzos
no van encaminados a otra cosa sino a esclarecer por todos los
lados, y en relación con el conjunto ue la vida juríuica, el com plica
do contenido histórico-psicológico de la pena. Al obrar así, no hay
precisión de decirlo, coincide con los esfuerzos de otros muchos;
sólo que, en este respecto, se paga poco por formular una teoría
propia e independiente. De un punto análogo parte v. B ar en sus
Bases del derecho penal. La contraposición más principal entre
las dos concepciones antitéticas la ha expuesto, en la literatura
alemana, la Z., 1882, núm. 42. Respecto de la historia de las teo
rías penales, ver ante todo v. B ar , Manual (Hdb), I. Tocante a la
cuestión del método científico, ver R. L óning , en la Z., III, ps. 219
y siguientes.)
C a p ít u l o II
LAS ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO VIGENTE
§ 73. Caracterización general

Puentes: HH., II, ps. 424 y ss. (Wahlberg). El mismo, Puntos de
vista sobre materias criminales y de economía nacional (Krim, und natio
nal-ökonomische Gesichtspunkte).H., I, ps. 574 y siguientes. Be ., §§ 93 y
siguientes. HM., I, ps. 397 y siguientes. VL., ps. 240 y siguientes. A sch
rott, Para la reforma penal y penitenciaria alemana (Zur Reform des
deutschen Straf-und Gefängniswesens), en la Z., VIII, ps. 1 y siguientes.
M erkel, Ponencias para el Congreso deßiristas (Gutachten für den Juris
tentag), en las Actas (Verhandlungen.), 1870, ps. 2 2 y siguientes.
1. Comparando el sistema penal del Derecho vigente con el de

nuestro antiguo Derecho, se advierte que el primero se caracteriza
ante todo por el predominio de las penas de privación de libertad
en sentido estricto (ver luego el § 75). Por eso, entre otras cosas,
es posible imponer una pena de esta clase en todos los casos de
delitos comprendidos en el RStrG. (según los §§ 145, 276, 285,
364 y 365, sólo por excepción en virtud del § 28, y según los §§ 80
y 211, sólo en virtud del § 57, núm. primero). Además, se caracte
riza el sistema penal del Derecho vigente por estar excluidas de él
todas las penas que recaen sobre el cuerpo, salvo la existencia de
la pena de muerte, la cual se aplica a pocas especies de delitos,
y por estarlo asimismo aquellas penas que pueden ser específica
mente calificadas de infamantes (ver luego el § 83, núm. 2). En
cuanto a la ejecución de las penas, es propio del sistema a que
nos referimos el estar proscrita de él, por regla general, la publi
cidad de esa ejecución, y el dar, por otra parte, a ésta un sentido
educativo, cuando y hasta donde lo consienta la naturaleza de la
pena de que se trate y cuando la índole del penado mismo ofrezca
ocasión o condiciones al efecto. La importancia y el fundamento de
estas particularidades son cosas que resultan de lo anteriormente
dicho. De la propia manera, se nos presenta por eso como deseable
y perseguible, en el sentido dicho, la reelaboración, y la reforma en

su caso, del sistema que inmediatamente vamos a exponer detalla
damente. Sin embargo, tendremos necesidad de referirnos de un
modo especial a algo muy propio de esta esfera.
2. Las especies penales son de dos clases: principales, que pue

den ser impuestas de una manera independiente, y accesorias,
que sólo pueden ser impuestas a la vez que una principal.
Las penas principales del Derecho vigente son: muerte, reclu
sión perpetua y temporal, detención perpetua o temporal en una
fortaleza, prisión, arresto, reprensión y, en el derecho militar
únicamente, el arresto militar. El derecho penal territorial puede
también hacer uso, en el concepto de penas principales, de la pri
vación de cargos públicos y, en ciertos casos, del trabajo forestal
y comunal (EG., § 6).
Las penas accesorias se dividen en penas que recaen sobre el
honor, sobre el patrimonio y sobre la libertad.
Como penas disciplinarias, a las cuales no se refiere lo que
dejamos dicho, aplica la legislación imperial, en los casos de deli
tos o faltas de disciplina cometidos por funcionarios públicos, la
pérdida de empleo y sueldo, el traslado de índole penal, la multa,
la reprensión y la amonestación. Sobre la punición disciplinaria de
los militares, ver la Ordenanza penal disciplinaria para el ejército,
de fecha 31 de octubre de 1872, y para la marina, de fecha 23 de
noviembre de 1873. Al derecho penal territorial, conforme hemos
dicho en un principio, no se le ha impuesto limitación alguna en
lo tocante a las penas disciplinarias, salvo en cuanto se refiere a
las más graves especies de penas. Lo propio debe decirse respecto
del poder disciplinario de la administración penitenciaria, hasta
ahora no regulado sino por medio de disposiciones particulares.
vidades autónomas y de aquellas personas que no tengan relación

con las funciones del Estado resultan, por un lado, de las leyes
del Imperio (ver la ley imperial sobre las industrias, § 127, la Orde
nanza imperial sobre los hombres de mar, §§ 27 y ss.), y por otro
lado y muy principalmente, de las leyes territoriales, como, por
ejemplo, pasa con la potestad disciplinaria de los maestros y con
la de las asociaciones eclesiásticas. Esta potestad es, con respec
to a la justicia que administra el Estado, una facultad o derecho
subjetivo que dicha justicia toma en consideración, en cuanto ella
excluye la posibilidad de que sean aplicadas, a las acciones del
sujeto que ha de ser castigado, las leyes penales.
De las penas 213
3. Hay muchas penas que a veces se aproximan a otras conse

cuencias de los delitos y, en general, a otras medidas de coacción
reguladas por el Estado. Así, por ejemplo, sucede con ciertas penas
de orden (ver antes el § 68), las cuales, por su fin inmediato, coin
ciden con medidas puramente ejecutivas. Se ha querido encontrar
en esto, sin razón, un motivo para considerar excluido de aquí el
concepto de la pena. Como ya se ha dicho, ésta puede tener distin
tos fines y realizar, dentro de ciertos límites, las mismas funciones
que son propias también de otras medidas. En lo que a ciertos
fines respecta, ha tenido lugar igualmente un cambio histórico
entre las penas y otras medidas coactivas propias del Estado (por
ejemplo, entre las penas y las puras medidas de prevención, entre
las penas y las consecuencias jurídicas que no tienen más objeto
que indemnizar, o las consecuencias jurídicas meramente ejecuti
vas). No pierden aquéllas los caracteres que como propios de ellas
quedan indicados, en tanto que representen un mal para el que
las sufre, mal que encuentra su justificación, frente al reo, en la
inculpación de éste, y que se relaciona con tal inculpación gracias
a un juicio de culpabilidad que el juez formula (aun cuando se tra
te a veces de un mero tribunal de policía).
4. Lo que acabamos de decir en el número anterior es aplica

ble, ante todo, a un grupo de penas accesorias a las cuales se les
puede dar un carácter de penas de policía, y a cuyo grupo pertene
cen, entre otras, la sujeción a la vigilancia de la policía, el arresto
posterior correccional, la expulsión del territorio y, dentro de cier
tos límites, el comiso o apoderamiento de determinadas cosas (ver
más adelante los §§ 80, 82 y 83, al final). Sirve para caracterizar a
este grupo la circunstancia de que, si bien la inculpación concreta
contiene el fundamento justificativo de las limitaciones jurídicas
que residen en la pena, aun frente al culpable, sin embargo, para
la especial determinación y aplicación de la pena en estos casos no
se atiende a esta inculpación, ni a la clase, magnitud y alcance de
la infracción jurídica cometida, sino a criterios puramente preventi
vos y finalistas o teleológicos. Trátase aquí, ante todo, de medidas
que responden a la significación sintomática de los delitos, antes
estudiada, como ocurre, por ejemplo, con la educación posterior
complementaria de ciertos sujetos cuyo estado de desamparo y de
abandono espirituales se han puesto bien de manifiesto en la comi
sión del delito. Semejantes tendencia hallan también expresión en
las penas de reclusión y de prisión, pero solamente lo hallan en
la manera especial de ser ejecutadas y extendidas, mientras que,
por el contrario, en las de que ahora se trata se manifiestan las

tendencias dichas en la totalidad de la pena. Que dichas penas y
las medidas que a ella corresponden no se hallan en ninguna rela
ción esencial con la administración de la justicia penal, es cosa
que ya hemos demostrado anterior mente. Pero semejante relación
brota naturalmente desde el momento en que con ellas se trata de
penetrar en la esfera de la libertad o en la del patrimonio (con el
embargo o comiso) de personas adultas, esferas que en otro caso
se hallarían bajo la protección judicial, y desde el momento en que
tal injerencia procura justificarse por medio de una inculpación
judicialmente establecida.
La especialidad de estas relaciones explica muchas discusio
nes y controversias que han tenido y tienen lugar, tanto en el
terreno de la práctica como en el de la doctrina. De esta clase
son aquellas que se refieren al punto de vista sostenido por algu
nos, según el que, por lo tocante a las funciones de que ahora
tratamos, pueden intervenir al mismo tiempo, y unas al lado de
otras, medidas de policía y medidas penales; o a aquel otro en
virtud del cual a estas últimas les cuadra a la vez el carácter de
medidas de policía; o aquel otro, finalmente, con arreglo al cual
puede muy bien funcionar la policía en lugar de la justicia penal.
El indicado dualismo viene a aparecer, de un modo instructivo,
pero lleno de dudas y dificultades prácticas, en la manera con
que el RStrG., al tratar de ciertas faltas o contravenciones, enlaza
el arresto, como representante del criterio específicamente penal,
con el antes mencionado arresto posterior correccional, como
representante del punto de vista realmente policíaco. (Ver sobre
esto el § 80.)
Del campo de la doctrina viene aquí la lucha tocante a la cues
tión sobre si las consecuencias del delito, de las que ahora trata-
t -y-y ^ o n n o r ín n ^ t y ___________ A- „ 1 — „ ~ ~ ~ 4-.' A —
ÜX UO , w a u v_.il LA O i v _ ll C1 l ^ c jp LU U C ic l£ > jp C J L ld O . v^ L lO il
que si hay que contestar negativamente por un aspecto, o sea

teniendo en cuenta los fines especiales que tales consecuencias
jurídicas persiguen, por otro lado nos encontramos con que en
ellas es precisamente donde la esencia de la pena encuentra una
expresión que salta a la vista. Que este último punto de vista no
corresponde en todo caso a la concepción de la ley, es cosa que
resulta clara, aparte de otras consideraciones, por el singular influ
jo que a las autoridades de policía se les permite ejercer sobre la
determinación de las consecuencias jurídicas de referencia. Y de
lo anteriormente dicho resulta que tampoco la primera de dichas
concepciones es satisfactoria.
De las penas 215
5. El centro de gravedad de las funciones que el tiempo presen

te exige de un modo especial que cumpla la administración de la
justicia penal se halla, sin duda, precisamente en la dirección que
marcan las consecuencias del delito a que acabamos de hacer refe
rencia, o sea en que se obre de una manera finalista, educadora y
preventiva sobre los delincuentes y sobre los estados y situaciones
bajo cuyo influjo se desarrollan o son neutralizadas las tendencias
o instintos criminales. Este hecho encuentra su expresión unilate
ral en el orden científico en aquella doctrina que últimamente ha
adquirido gran predicamento, según la cual la justicia penal no
tiene que habérselas con el delito, sino con el delincuente. La cual
doctrina, en la forma de su actual aparición, pertenece al número
de las opiniones teóricas que en nuestros días tratan de resolver
las cuestiones apremiantes, y cuya falta de valor científico no impi
de el que se les pueda atribuir una importancia relativa desde el
punto de vista práctico, como vehículos de un provechoso movi
miento de reforma.
§ 74. L a p e n a de m uerte
Fuentes: M ittermaier, La pena de muerte (Todesstrafe), 1862.

Seeger, Disertaciones (Abhandl.), I, 1858. H etzel, La evolución de la
pena de muerte desde el punto de vista de la historia de la cultura (Die
Todesstrafe in ihrer kulturgeschichtlichen Entwickelung). Motivos del
proyecto de Código penal para la Confederación de la Alemania del Nor
te (Motive zum StrG.-Entwurffür den Norddeutschen Bund). V. H oltzen-
dorff, El delito de homicidio y la pena de muerte (Das Verbrechen des
Mordes und die Todesstrafe), 1875. Motivos del nuevo Código penal
italiano (Motive zum neuen italianischen StrGB.).1
1. Aplicación. El RStrG. conmina con la pena de muerte el homi

cidio consumado y la alta traición cualificada comprendida en el §
80; la ley sobre los explosivos, del 9 de julio de 1884, en su § 5, los
actos más graves de los delitos a que esta ley se refiere; el Código
penal militar, un gram número de infracciones de los deberes mili
tares, en tiempo de guerra (§§ 58, 60, 63, 71, 72, 73, 84, 95, párr.
2o; 97, párr. tercero; 107, 108, 141, párr. 2o, y 159).
El RStrG. dispone que no se aplique esta pena en atención a la
juventud del culpable; en los demás casos la conmina de un modo
absoluto. El Código penal militar no admite el indicado fundamen-
to de exclusión de esta pena, pero en muchos casos no la conmina
sino alternativaimente con otra de privación de libertad.
La primera tiene una aplicación amplia en los delitos cometi

dos en el teatro de la guerra o en partes del territorio que hayan
sido declarados en estado de guerra (EG., § 4).
2. Además de a la pena de muerte, puede condenarse al reo

la accesoria de pérdida de los derechos honoríficos del ciudadano
(RStrG., § 32).
3. La ejecución tiene lugar por decapitación, en un recin

cerrado, con publicidad limitada (el llamado suplicio intramuros.
Código de procedimiento criminal, § 486). Sobre la forma de la
decapitación resuelve el derecho territorial. Según el Código penal
militar, la ejecución se verifica por medio de fusilamiento cuando
la pena haya sido impuesta por causa de un delito militar o de uno
no militar cometido en campaña.
La ejecución presupone que el poseedor del derecho de gracia
ha declarado que no quiere hacer uso de tal derecho.
4. La controversia sobre la pena de muerte, controversia que

venido sosteniéndose casi sin interrupción durante un período de
más de cien años, así en el terreno científico como en el de la lite
ratura corriente y en las asambleas parlamentarias, representa un
importante aspecto de la evolución histórica del moderno derecho
penal y de las concepciones referentes a él. En esa controversia se
ha concentrado la lucha en favor y en contra de la humanización
del derecho penal, y en el campo de la doctrina, la discusión acer
ca de los supremos principios de esta parte del Derecho. Como
resultado definitivo ha venido una restricción esencial del campo
de la aplicación de la pena que nos ocupa, cuyo frecuente empleo
era un carácter principalísimo que distinguía el espíritu de la jus-
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transitoriamente, a muchos Estados a la abolición total de la pena

de muerte. Tal ocurrió en la mayoría de los Estados alemanes, gra
cias a la supresión de dicha pena, declarada en el § 9 de la Consti
tución o derechos fundamentales alemanes, de 1848. En algunos
países -Rumania, Portugal, algunos cantones suizos, Holanda e
Italia- está proscrita actualmente dicha pena. En Alemania, la
cuestión de largo tiempo controvertida vino a quedar terminada
con el acuerdo adoptado por el Reichstag el 23 de mayo de 1870
en favor de la conservación de la pena de muerte.
La literatura referente a esta cuestión, literatura que apenas
puede ser desconocida, contiene un arsenal riquísimo de materia
De las penas 217
les, cuyo valor es grande, tanto desde el punto de vista histórico-

evolutivo como desde el punto de vista de la política criminal; pero,
desgraciadamente, en la mayoría de estos notables trabajos se
observa un sistemático y unilateral doctrinarismo al tratar de los
fundamentos de la pena de muerte, ya en pro, ya en contra de ella.
De esta índole son, especialmente, todas las tentativas hechas para
resolver el problema de la conservación o abolición de esta pena, sin
atender a la situación particular del pueblo de que se trate y a los
factores reales que puedan servir para determinar a la sazón la efica
cia de la justicia penal, los fines próximos que ella debe perseguir y
las condiciones para esta consecución. La justificación ética de esta
pena, como igualmente de todas las demás penas, depende de las
concepciones morales que tengan valor en un pueblo, y sobre las
cuales no está de ningún modo llamado a resolver el legislador; y su
conveniencia depende de los efectos útiles o dañosos que produzca,
los cuales se hallan, hasta cierto punto, en relación con aquellas
concepciones, y cuya complicada trama es absolutamente imposible
conocer mediante deducciones sacadas de principios generales. La
aplicación de la pena de muerte, lo mismo que la formación y deter
minación de todo el sistema penal, es un problema de cultura. En
un pueblo rudo, esa aplicación será, naturalmente, más amplia que
en otro delicado y refinado, como en general será también mayor esa
aplicación en situaciones públicas mal consolidadas que en otras ya
bien firmes. Además, hay que tener en cuenta el carácter nacional,
el sentimiento político del pueblo y la naturaleza de las institucio
nes del Estado. Distinta es la importancia de esa pena en la esfera
del derecho militar que en la del civil u ordinario. Abstractamente
considerada, ofrece la ventaja de representar la seriedad de la jus
ticia penal de un modo especialmente notable. Pero su ejecución,
que supone la matanza metódica de un hombre, tiene algo de lesivo
para todo sentimiento delicado, y la posibilidad de las decisiones o
sentencias erróneas sobre la culpabilidad dice mucho más en per
juicio de esa pena que en perjuicio de otra cualquiera. En general,
está la pena de muerte ligada a reformas relativas a los modos de
su ejecución mucho menos que las de privación de la libertad; por
lo que, en la duda, son preferibles estas últimas.
§ 7 5 . P ena s de p riv a ció n de libertad. G eneralidades
Fuentes: Manual de ciencia penitenciaria, en monografías escritas

por diferentes autores (Handbuch des Gefángniswesens in Einzelbei-
trágen), publicado por v. H oltzendorff y v. J agemann, 1888. Hojas
penitenciarías (Blätter fiir Gefängniskunde), publicadas por E cker des

de 1865. R öder, La pena correccional y los establecimientos penitencia
rios correccionales (Besserangsstrafe und Besserungsanstalten), 1864.
V. V alentini, La criminalidad en el Estado de Prusia (Das Verbrecher
tum im Preuss. Staate), 1869. W ahlberg, El principio de la individuali
zación (Das Prinzip der Individualisierung), 1869. Starke, Las prisiones
belgas (Das belgische Gefängniswesen), 1877. Streng, Estudios sobre
la ejecución de las penas de privación de libertad en Alemania (Studien
über den Vollzug der Freiheitsstrafen in Deutschland), 1886. V. H olt-
zendorff, El sistema penitenciario irlandés (Das irische Gefängnissys
tem), 1859. La deportación como medio penal en la antigüedad y en
los tiempos modernos (Die Deportation als Stramittel in alter und neuer
Zeit), 1859. S onntag, La detención en una fortaleza (Die Festungshaft),
1872. A schrott, El sistema penal y las prisiones de Inglaterra (Stra
fensystem und Gefängniswesen in England), 1887.
1. Penas de privación de libertad en amplio sentido. Hay nume

rosas especies de penas que recaen sobre la libertad exterior del
culpable, y especialmente sobre su libertad para cambiar de lugar
y para elegir domicilio. Tales son, aparte de las penas de privación
de libertad en sentido estricto, que son las que ante todo van a ocu
parnos ahora, el destierro, la relegación, la deportación, etcétera.
De estas últimas formas de penalidad se diferencian las penas de
privación de libertad en sentido estricto por estar ligada la residen
cia forzosa que ellas envuelven con un establecimiento determina
do o un determinado local.
2. Estas penas de privación de libertad en sentido estricto han

realizado, en el curso de los dos siglos últimos, aproximadamen
te, un notable proceso evolutivo que ha llegado a convertirlas en
el más importante elemento del sistema penal. Las causas deci-
siva s
------------- He ello-------------------------------,
----- ------------- h a n <HHn n n r---------------
x--------- l i n a- n a r fp pmrtlpn
------ ^ r a H p \ j-------
------------------- r 7 m pnnr
' ----------------------
de la pena de muerte y la proscripción de otros medios penales

que habían llegado a hacerse inaplicables, y en segundo lugar,
la propiedad que las penas de privación de la libertad tienen de
poderse acomodar a los más diferentes grados de culpabilidad y a
los más diferentes fines penales. Sin embargo, las funciones que
en este último sentido pueden realizar dichas penas no han sido
desenvueltas hasta ahora sino de una manera incompleta, tanto
en general como especialmente en Alemania.
3. Las especies de penas de privación de libertad se diferencian

entre sí:
De las penas 219
a) Por la duración en que se las puede imponer.

b) Por la distinta manera de ser ejecutadas. Desde este punto
de vista, hay que tener en cuenta, entre otras cosas, la diferente
cantidad o medida de coacción ligada con la ejecución de aquéllas.
Según las intenciones de nuestro legislador, el criterio dominante
en esta materia es que la ejecución de las distintas penas de priva
ción de libertad debe, ante todo, llevar consigo diferente rigor; sin
embargo, sólo dentro de reducidos límites se ha conseguido llevar
a la práctica esta aspiración, de manera apreciable. Sobre todo,
las diferencias, que después expondremos, entre las privaciones
ligadas con la pena de reclusión {Zuchthaus), con la de prisión
(Gefángnistrafe) y la de arresto (Haft) no tienen importancia real en
la práctica. La ejecución de las penas que nos ocupan puede tam
bién ser organizada de distinto modo, en atención a la diversidad
cualitativa de las funciones que se desee cumplan aquéllas con las
varias clases de penados. Pero la legislación imperial no ha atendi
do, por su parte, a esta exigencia de un modo suficiente.
c) Por las consecuencias jurídicas que lleva o que puede llevar
consigo la imposición de estas penas.
d) Por sus nombres, así como por el del establecimiento en que
son extinguidas, y por la relación que estos nombres guardan con
la gravedad o la levedad de los delitos y con el carácter infamante
o no infamante de ellos.
§ 7 6 . La s p e n a s de p riv a ció n de libertad d el R S trG .
1. Pena de reclusión (Zuchthausstrafe), la pena principal para

los crímenes ( Verbrechen). Se divide en reclusión perpetua y reclu
sión temporal. Esta última alcanza como máximo quince años;
su mínimo es de uno, y ha de imponerse tan sólo por meses
completos. Sin embargo, del § 7 del RStrG. puede deducirse úna
modificación de esta regla final. La reclusión ha de extinguirse en
“establecimientos penales”, generalmente acompañada de trabajos
forzosos, y sobre todo constriñendo al penado a realizar el género
de trabajos introducidos en el respectivo establecimiento, permi
tiéndose al efecto también emplear fuera de éste a los penados,
aun contra su voluntad (separándolos de los trabajadores libres),
en obras públicas. También puede ser ejecutada esta pena por el
aislamiento celular, según el § 22 del RStrG.
La pena de reclusión lleva consigo la inhabilitación perpetua
para ocupar cargos públicos y para el servicio militar y el de la
220 D erecho peral . Parte general.
marina en general. Además, está permitido que la sentencia del

juez prive al penado de sus derechos de ciudadano. Por esto, y tam
bién por efecto de la disposición en virtud de la cual en el caso de
que sea posible elegir entre la pena de reclusión y la de detención
en una fortaleza solamente se debe condenar a la primera cuando
la acción delictiva acuse un estado interno deshonroso, resulta
que a la especie penal de que se trata ahora se le da un carácter
infamante.
2. Pena de prisión (Gefängnisstrafe), la pena principal para los

delitos (Vergehen). A los crímenes no puede serles aplicada esta
pena sino excepcionalmente (según el § 57 del RStrG., y muchas
veces concurriendo circunstancias atenuantes). Su máximo es
de cinco años, y por excepción, según el § 57, párr. I o, de quince
años, y en caso de concurrencia real, de diez años, según el § 74;
el minimo es de un dia. Debe ser cumplida en los “establecimien
tos carcelarios”, y puede ir acompañada del constreñimiento al
trabajo, aun cuando sólo teniendo en cuenta las aptitudes y las
circunstancias particulares del penado. A petición de éste ha de
adscribírselo a su trabajo. De su consentimiento depende también
el que se lo dedique a ocupaciones fuera. También esta pena pue
de cumplirse en forma de aislamiento celular.
No lleva consigo la prisión, por regla general, ninguna merma
en los derechos honoríficos. Sin embargo, puede ir acompañada
de la pérdida de los derechos honoríficos del ciudadano cuando la
pena principal sea cuando menos de tres meses y además lo tenga
así expresamente declarado la ley o haya de ser sustituida la pena
de reclusión con la de prisión. En algunas clases de delitos (por
ejemplo, en las injurias a la majestad, según el § 95 del RStrG.)
puede llevar consigo esta pena determinadas consecuencias para
el honor, independientemente de dichas condiciones.
Doce meses de la pena de prisión equivalen, en cuanto a su
gravedad, a ocho meses de la de reclusión.
~ 3 . Detención en una fortaleza (Festungshaft), pena paralela a la

de reclusión y a la de prisión. Es, como aquélla, perpetua o tem
poral. Su máximo es igual al de la reclusión, y su mínimo igual al
de la prisión. Se cumple esta pena en fortalezas o en otros parajes
destinados especialmente a dicho fin, y su carácter consiste en
una restricción impuesta al culpable para que no salga del recinto
señalado y en vigilar su género de vida y sus ocupaciones. Tiene
la misma índole de una custodia honesta, es decir, de una pena
De las penas 221
que no implica negación alguna de la honorabilidad del culpable.

Por lo tanto, no va acompañada, por regla general, de ninguna con
secuencia deshonrosa. Sin embargo, en algunos crímenes puede
ir unida a ella la privación de cargos públicos y de los derechos
electorales.
No puede ser impuesta esta pena juntamente con la de reclu
sión. Doce meses de detención en una fortaleza equivalen a ocho
meses de prisión. La pena de prisión y la de detención en una for
taleza no se pueden computar sino por días cumplidos.
4. Arresto (Haft), pena de privación de libertad para las faltas.

Sólo por excepción se permite aplicarla por causa de delitos (cfr.
los §§ 140, párr. 2o, 185 y 186 del RStrG.). Su máximo es de seis
semanas, y en caso de concurrencia real, de tres meses, según el
§ 77 del RStrG. Se caracteriza por ser, por regla general, como la
detención en fortaleza, una simple privación de la libertad; pero
con respecto a ciertas clases de penados puede emplearse el cons
treñimiento a trabajar en cosas que se armonicen con sus aptitu
des y demás circunstancias (§§ 361, párrs. 3-8, y 362). Además,
con respecto a las personas de que aquí se trata, puede disponer la
sentencia del juez que después de cumplido el arresto se las entre
gue a las autoridades de policía territorial (ver después el § 80).
§ 77. Las penas de privación de libertad del Código penal militar.
1. También el derecho militar aplica las penas de reclusión,

prisión y detención en una fortaleza; en cambio, no admite el
arresto.
2. Según este derecho, en la pena de prisión el trabajo exterior

depende del consentimiento del penado.
3. No se puede condenar, tratándose de prisión o de detención

en fortaleza, a seis semanas o menos. La última de dichas penas
tiene aquí una aplicación más amplia, como pena paralela a la pri
mera, que en el derecho penal común.
4. La pena de privación de libertad por seis semanas o menos

se denomina arresto militar (Arrest). El cual se divide en riguroso,
medio, leve y doméstico. Prescindiendo de este último, los demás
se cumplen en forma celular. El medio se caracteriza además por
el lecho duro y la limitación del alimento a pan y agua, y el riguro

so, aparte de esto, por extinguirse en calabozo oscuro. El arresto
riguroso no se aplica más que a los soldados, y el doméstico sola
mente a los oficiales.
5. La frase “penas de privación de libertad” tiene aquí una espe

cial significación técnica. Comprende la prisión, la detención en
una fortaleza y el arresto militar, pero de tal manera que cuando
la ley conmina un delito con “pena de privación de libertad”, el juez
puede elegir cualquiera de estas especies penales. Ahora, si la ame
naza penal excede de seis semanas, claro es que queda excluido
de aquella denominación el arresto militar.
§ 7 8 . Sobre la ejecución de las p e n a s de p riv a ció n

de libertad. La liberación con d icion a l
Fuentes: V. H oltzendorff, La posibilidad de abreviar las penas

de privación de libertad y la liberación condicional de los penados (Die
Kürzungsfähigkeit der Freiheitsstrafen und die bedingte Freilassung
der Sträflinge), 1861.
1. Las leyes del Imperio sólo en manera limitada regulan

la ejecución de las penas de privación de libertad, no obstante
haberse manifestado muchas veces (entre otras, en el Reichstag)
la necesidad de una regulación unitaria, y no obstante que el mis
mo gobierno federal haya reconocido por su parte la necesidad
referida elaborando un proyecto de ley imperial tocante al asunto
(1879). Con no menos fuerza se hace sentir asimismo la necesi
dad de una reforma real en la ejecución misma de las penas. Pero
esa reforma no puede tampoco llevarse a cabo de una manera
conveniente sino para todo el Imperio y en relación con reformas
y modificaciones del RStrG. La razón de que hasta el presente
no se haya logrado nada en este sentido consiste, aparte de los
motivos de índole política, por un lado, en la variedad de crite
rios tocantes al fin que debe ser persegCTido, y por otro lado, en
el temor a los gastos que se juzgan inevitables para organizar
racionalmente la ejecución de las penas.
2. En la ejecución de las penas de reclusión y de prisión se

emplea, conforme se ha dicho, el aislamiento celular, es decir, la
separación completa de cada penado de todos los demás penados.
Sin embargo, sin el consentimiento del interesado, la duración de
De las penas 223
ese aislamiento no puede pasar de tres años. El derecho imperial

no obliga a que se haga efectivamente aplicación de estos precep
tos, ni manifiesta tampoco cuáles sean los casos en que pudiera
parecer ella más adecuada. Sin embargo, esto último hay que
admitirlo con relación a todos los condenados a penas temporales
de privación de libertad, frente a los cuales se persiga un fin edu
cativo, y con relación a aquellos otros cuya aglomeración y mezcla
con otros penados haga temer que los empeore o les proporcione
conocimientos y amistades peligrosos, lo que vale tanto como decir
que hay que admitirlo con respecto a la mayoría de los penados.
No obstante, para la realización de su aislamiento se dan ciertas
limitaciones, derivadas, unas, de lo costoso que es este sistema, y
otras, de consideraciones tocantes a la salud corporal y espiritual
de los condenados y a los peligros que para ellos mismos pueden
resultar del tránsito desde un aislamiento de larga duración a la
libertad. Se pregunta por eso cuándo parece más útil e importante
la aplicación del sistema celular. Pero esto ocurre siempre en las
penas cortas de privación de libertad y al comienzo de las largas.
3. Las penas de privación de libertad impuestas a personas

menores de dieciocho años se han de cumplir en establecimientos
o en recintos especiales. En la práctica, sin embargo, se ha hecho,
por desgracia, frecuente mal uso de este principio.
4. Los condenados a una pena de reclusión o de prisión, de

duración larga, pueden ser liberados condicionalmente antes de
que haya pasado por completo el tiempo prefijado en la sentencia,
con tal de que hayan extinguido las tres cuartas partes de la pena
decretada en ésta, y por lo menos un año de la correspondiente
pena de privación de libertad, y que durante este tiempo se hayan
portado bien y por lo tanto hayan merecido el beneficio. El liberado
condicionalmente queda bajo la vigilancia de la policía. Para faci
litarla, pueden serle impuestas, al concederle la liberación, deter
minadas obligaciones. Las autoridades de policía del lugar donde
resida el liberado pueden, además, aprehenderlo provisionalmente
por “apremiantes motivos de bien público”. La liberación puede
ser revocada cuando el liberado infrinja las obligaciones que se le
hayan impuesto al otorgársela, del propio modo que cuando tenga
mala conducta. Y esta revocación produce el efecto de que el tiem
po transcurrido en libertad no se computa en el de la duración de
la pena señalada en la sentencia. Pasado el tiempo señalado en
ésta a dicha pena, se extingue el derecho a revocar la liberación.
Acerca de la liberación y de la revocación de ella decide la suprema

autoridad que vela por la justicia, después de oír a la administra
ción penitenciaria.
El ñn de esta institución, que equivocadamente miran con
hostilidad tanto los teóricos como los prácticos, consiste en lograr
que disminuya el peligro de la reincidencia, la cual, tratándose de
delincuentes de ciertas categorías, suele tener efecto desde el ins
tante en que éstos recobran su libertad; y también en perseguir
los buenos resultados que puede producir la perspectiva de una
pronta liberación en la conducta del penado dentro del estableci
miento penal.
5. Tratándose de ciertos delincuentes, la extinción de las penas

de privación de libertad puede ir seguida de la pena accesoria de
sujeción a la vigilancia de la policía, cuyo fin es, en todo caso, pre
venir la reincidencia. (Sobre esto ver después el § 80.)
§ 7 9 . C u estiones sobre reform as
Fuentes: M ittelstádt, Contra las penas de privación de libertad

(Gegen die Freiheitsstrafen), 1882. V. S chwarze, La pena de pñvadón
de libertad (Die Freihitsstrafe), 1880. R ittner, Notas marginales al
escrito de Mittelstádt (Randbemerkungen zu Mittelstádt Schrift), 1880.
S ichart, Sobre la reincidencia de los delincuentes ( Ueber Rückfálligkeit
der Verbrechen), 1881. A schroft, en la Z., VIII, ps. 1 y siguientes. Lam -
masch , en la misma Z., IX, ps. 423 y siguientes.
1. Valor de la especie penal. La pena de privación de libertad es

el peor o el mejor de los medios penales, según las circunstancias.
Lo primero, en el caso de que no se haga otra cosa más que ence
rrar juntos y aglomerados delincuentes del más diverso carácter y
de distinta edad, que es lo que se ha hecho por largo tiempo en la
mayoría de los Estados desde que se introdujo este medio penal.
El cual ha venido sirviendo como de escuela de criminales. Lo
segundo, con relación a ciertas categorías de delincuentes, respec
to de los cuales se ha procurado cuidadosamente que la ejecución
de la pena responda adecuadamente a los fines y funciones que se
quieren obtener tocante a tales sujetos, para lo cual se ha confiado
la ejecución dicha a personas idóneas y se han establecido insti
tuciones complementarias de la pena, encaminadas a prevenir la
reincidencia.
De las penas 225
2. Con respecto a la aludida adecuación de la ejecución de la

pena a las junciones que ésta debe desempeñar frente a la mayoría
de los penados, se han propuesto y llevado a la práctica diferentes
sistemas. Sobresalen entre ellos los sistemas del aislamiento (siste
ma celular, de Pennsylvania) y del silencio forzoso (separación por
la noche y trabajo en común durante el día bajo la regla del silen
cio absoluto), que fueron aplicados primeramente en América, y el
sistema combinado o mixto al que se denomina sistema progresi
vo, el cual donde hasta ahora ha alcanzado especial florecimiento
ha sido en Inglaterra y en Irlanda. Los elementos principales de
este último sistema son: el aislamiento celular en un principio,
seguido después de un período de trabajo en común, en el que se
distinguen diferentes clases de penados y en que se emplea un sis
tema de vales o marcas que se otorgan a los individuos diligentes
y estudiosos y a los que se porten bien, a los cuales, finalmente,
se les concede la liberación provisional o condicional. Este siste
ma, que por lo demás permite multitud de variedades y combina
ciones, no atiende a otra cosa, con respecto a todos los penados,
frente a los que persigue fines pedagógicos y que están además
condenados a penas largas de privación de libertad, no atiende a
otra cosa, decimos, sino al futuro, y este es el punto de vista que
lo justifica. La legislación imperial alemana tolera este sistema en
principio (permitiendo el aislamiento celular dentro de ciertos lími
tes y admitiendo la institución de la liberación condicional), pero
sin cuidarse de su desarrollo.
3. Los resultados hasta ahora producidos por las penas cortas

de privación de libertad son lo menos satisfactorios posible. Dos
clases de reformas se persiguen aquí. Primeramente, se quiere
restringir la aplicación de esas penas cortas, reemplazándolas con
otras penas. Por este lado corresponde, entre otras cosas, utilizar
mucho las penas pecuniarias, cuyo empleo en tales casos resulta
muy racional. Además, se han propuesto, para la sustitución dicha
de las penas cortas de cárcel, el trabajo comunal y el forestal, el
encadenamiento, el destierro de determinada localidad, la “caución
de paz”, o sea la prestación de una fianza que asegure un compor
tamiento legal del sujeto en cuestión, etcétera. Contra esta última
forma, de la que ya se ocupado el gobierno imperial, se alega, entre
otras cosas, que ella mezcla un doble carácter de pena y de medida
de policía. Pero a semejante mezcla, que se funda en la doble signi
ficación de los delitos, tantas veces manifestada ya anteriormente,
no ha sido jamás extraña la administración de la justicia penal, y
esa mezcla o dualidad de carácter acompaña a las arriba mencio

nadas instituciones de nuestro derecho positivo (§73, núm. 4), de
análoga manera como acompaña a la caución de paz. Por lo demás,
esta caución no habría de ser meramente un sustitutivo de ciertas
penas de privación de libertad, sino que habría de ser aplicada
juntamente con algunas de éstas. También se ha pensado en un
restablecimiento de los castigos corporales para ciertos delitos, en
vez de las penas cortas de privación de libertad, y no puede negarse
que ellos podrían ser más convenientes que estas últimas en casos
de muchas acciones que cometen los delincuentes jóvenes y que
acusan una especial rudeza de ánimo. Mas prescindiendo de la difi
cultad de hacer una rigurosa delimitación de estos casos y de obte
ner la punición inmediata del delito, que justamente aquí es donde
se hace más necesario que sea rápida, preciso es advertir que para
decidir sobre la aplicabilidad de un medio penal, no tan sólo debe
ser tomado en cuenta aquello que sea posible conseguir con él en
el caso concreto de que se trate, sino también su relación con la
conciencia o modo de sentir nacional. Ahora, este último rechaza,
hoy por hoy, en Alemania, los castigos corporales.
Además, en el caso de que no pareciera factible disminuir y sus
tituir, como queda dicho, las penas cortas de privación de libertad,
sería necesario asegurar a su ejecución una eficacia más intensi
va, aproximándola a las formas del arresto militar y utilizando en
su caso ampliamente el constreñimiento al trabajo.
4. Instituciones complementarias. La eficacia de la justicia

penal busca y encuentra un complemento, con relación a la mayo
ría de los penados, en la actividad de ciertas asociaciones que ayu
dan a éstos, después que salen del establecimiento penal, a que
consigan colocarse en un oficio u ocupación honrados y a que se
rehabiliten sociaimente. Tales asociaciones tienen ya en Alemania
bastante desarrollo. Sin embargo, es de desear que aumente su
número y los modos de su acción. Desde este punto de vista, hay
que hacer referencia también a aquellas instituciones por medio
de las cuales se combate hoy en día la vagancia, la cual mantiene
tantísimos vínculos con la criminalidad. Tendría asimismo im por
tancia el favorecer la emigración de los individuos penados de cier
tas categorías. Con respecto a los delincuentes jóvenes, debería
llevárselos a una casa de corrección luego de que hubieran extin
guido su pena, como pasa en Inglaterra. Tocante a los reincidentes
aparentemente incorregibles, debería hacerse un uso amplio de su
entrega a las autoridades de la policía territorial, organizando al
De las penas 227
efecto adecuadamente tal instituto. Apenas hay precisión de decir

que de estos individuos han de ser separados aquellos otros pena
dos los cuales se someten también a las autoridades de la policía
territorial, pero con el fin de que se les aplique un tratamiento edu
cativo en una casa de trabajo (§ 80, núm. 2).
§ 80. P en a s accesoria s de las de p riv a ció n de libertad
Fuentes: V. Holtzendorff y v. J agemann, Manual de ciencia peni

tenciaria. B erner, La vigilancia de la policía (Polizeiaufsicht), en el GS.,
1881, ps. 321 y siguientes. Fuhr, La vigilancia de la policía, según el
RStrG. (Die Polizeiaufsicht nach dem RStrG), 1888. Von H ippel, El arres
to posterior correccional (Die korrektionelle Nachhaft), 1889.
1. Sujeción a la vigilancia de la policía. Con relación a algunas

especies de delitos, se permite a los tribunales decretar en sus sen
tencias que el penado, luego de que haya extinguido la pena princi
pal, que en estos casos consiste siempre en reclusión o en prisión,
quede sujeto a la vigilancia de la policía. A estas clases de delitos
pertenecen el matonismo y la receptación profesionales, el hurto,
el robo, las exacciones ilegales, el amotinamiento de presos, la sedi
ción, la perturbación de la paz pública, los delitos de moneda, el
rufianismo y otros muchos delitos que suponen peligro común, en
el caso de que la pena impuesta haya sido la de reclusión.
Merced a la referida condena o declaración judicial, adquiere
la autoridad superior de policía territorial el derecho de dispo
ner que, después de oír a la administración de prisiones, quede
sometido efectivamente el penado a la vigilancia de la policía por
un período de cinco años a lo sumo, contado a partir del día en
que la respectiva pena de privación de libertad haya sido cum
plida o haya prescripto o sido indultada. Las consecuencias de
esa disposición de la superior autoridad de la policía territorial
es que ésta prohíbe al penado residir en algunos lugares deter
minados, y si se trata de un extranjero, dicha autoridad puede
expulsarlo del territorio de la Confederación; por otra parte, los
registros domiciliarios en casa del penado, igual que la pesquisa
de la persona, pueden verificarse sin restricción alguna, ni por
lo que al tiempo toca, ni por lo que se refiere a otros puntos de
vista. (Cfr. los §§ 103-106 del Código de procedimiento criminal;
ver también el § 361, párr. I o, del RStrG.; los §§ 42, párr. 2o; 55,
párr. 2o; § 62, párr. 2o, del Código industrial; y los §§ 4, páurr. 2o,
y 5 de la ley de Imprenta.)
Esta pena accesoria pertenece al número de las consecuencias

puramente preventivas que llevan consigo los delitos, y de las cua
les se ha hablado más arriba (§ 73). Su objeto es disminuir el peli
gro de la reincidencia; sin embargo, se puede decir que, tal como
se ha hallado organizada hasta ahora, no se han obtenido con ella
grandes resultados.
2. Remisión a las autoridades de policía territorial y sus conse

cuencias. Tratándose de los delitos a que se refieren los §§ 361,
núms. 3-8, y en su caso el 361, núm. 2o, puede imponerse en la
sentencia, además del arresto, la pena accesoria de remisión del
penado a la autoridad de policía territorial, una vez que el arresto
quede cumplido. Con lo cual adquiere dicha autoridad el derecho,
o de recluir al penado en una casa de trabajo hasta por un máxi
mo de dos años (“arresto posterior correccional” : korrektionelle
Nachhaft), o de dedicarlo por el mismo tiempo a trabajos de utili
dad común, o de expulsarlo del territorio de la Confederación si
se trata de un extranjero. Esta pena accesoria, cuya esencia ya
hemos determinado (§ 79, núm. 4), se aplica preferentemente a
los sujetos que huyen del trabajo y a los disolutos. Ella debe servir
para prestar a los autores de delitos leves aquello que, con respec
to a los autores de delitos graves, tratan de obtener por un lado,
las penas de privación de libertad de larga duración y el sentido
educativo que se da a la forma de su ejecución; y por otro, la suje
ción a la vigilancia de la policía.
La extraña relación en que se halla aquí la extensión de la
pena accesoria con la de la pena principal obedece a la circuns
tancia de que, en los casos a que ahora se alude, es de mucha
más fuerza la significación sintomática del delito que no su grave
dad y su significación real. En efecto, no hay necesidad ninguna
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penas especiales. El arresto (pena principal) que precede al arres

to posterior correccional no tiene ningún fin práctico. Sería mejor
que el juez estuviese facultado no sólo para acordar la reclusión
del reo en una casa de trabajo, sino también para (después de oír
a la autoridad de policía) imponer esa reclusión con el carácter
de pena principal, aunque sin marcarle en absoluto la duración
que ella había de tener.
3. Expulsión de los extranjeros. Aparte de los casos menciona

dos en que se permite condenar a la sumisión a la vigilancia de la
policía, o poner al reo a la disposición de la autoridad de policía
De las penas 229
territorial, hay otros en que estas mismas autoridades pueden

condenarlo a la pena accesoria de ser expulsado del territorio de
la Confederación, previa una sentencia fundada en el § 284 del
RStrG. o en el § 22 de la ley contra los socialistas.
El contravenir a dicha disposición de la autoridad se castiga
con arreglo al § 361, párr. I o, del RStrG., o en su caso con arreglo
al citado § 22 de la ley contra los socialistas.
4. Según este mismo § 22, puede una sentencia judicial decla

rar ciertas restricciones referentes a la residencia, restricciones que
luego ordena la autoridad de policía territorial.
Las penas accesorias de que acabamos de hablar en los núms.
3 y 4 son cosa distinta de las expulsiones del territorio de la Confe
deración, de las expulsiones del territorio de algún Estado pertene
ciente a ésta y de otras restricciones tocantes al domicilio o residen
cia, las cuales pueden ordenar, en virtud de diversas leyes y como
medidas independientes, de carácter policíaco, las autoridades de la
policía territorial (cfr. por ejemplo, el § 3, párr. 2o, de la ley de I o de
noviembre de 1867, los §§ 1 y ss. de la ley imperial del 4 de mayo
de 1974 y el § 2 de la ley imperial del 4 de julio de 1874).
§81. Penas pecuniarias
Fuentes: Stoos, Sobre la naturaleza de las penas patrimoniales (Zur

Natur der Vermógensstrafen), 1878. V. B uri, Sobre la naturaleza de las
penas patrimoniales (Zur Natur des Vermógensstrafen), en el GS., 1878,
ps. 242 y siguientes. Kronecker, en el Archivo de derecho penal (Archiv
fu r Strafrecht), 1879, ps. 81 y ss., y 1880, ps. 9 y siguientes.
1. Concepto. Son penas pecuniarias aquellas consecuencias del

delito que afectan el patrimonio y que tienen por objeto imponer al
culpable el pago de una determinada suma, proporcionada a la gra
vedad del delito mismo y fijada por la ley o bien por el juez. Estos
caracteres las distinguen de la confiscación de bienes, no admitida
en nuestro Derecho vigente, del embargo o comiso de determinados
objetos, de la indemnización de las costas procesales y de otras con
secuencias patrimoniales que llevan consigo los actos injustos.
2. Modos de conminación y de ejecución. El Derecho del Impe

rio emplea la pena pecuniaria como pena principal y sustantiva y
como accesoria de otras penas. En el primer caso la conmina la
ley, ora en unión facultativa con una pena de privación de libertad
-que es lo más corriente en el RStrG.-, ora como exclusiva. En el

segundo caso, unas veces impone la ley la condena a pena pecu
niaria como accesoria de la principal, y otras veces deja al juez en
libertad para imponerla o no imponerla.
El mínimo de su importe es, respecto de los crímenes y de
los delitos, de tres marcos, y respecto de las faltas, de un marco.
Tocante al máximo no hay disposiciones claras y concluyentes.
Los máximos más altos son los establecidos por el § 302 d del
RStrG. para casos de usura (15.000 marcos), y por los arts. 349
y ss. del Código de Comercio (20.000 marcos). Las leyes especia
les establecen a menudo para esta pena un múltiplo, como por
ejemplo, el cuádruplo o el décuplo del valor del objeto del delito,
singularmente del importe del impuesto respecto del cual se haya
cometido fraude; por excepción condenan también a una parte
determinada del importe.
Para fijar la cuantía de la pena pecuniaria, hay que tener en
cuenta, cuando la ley deje margen para ello, las circunstancias
patrimoniales del culpable (arg. § 29 del RStrG.).
No se admite el pago de la pena pecuniaria en porciones. No
se admite tampoco el pago por parte de un tercero. La ejecución
tiene lugar según las reglas de los §§ 644 y ss. del Código de pro
cedimiento civil. Esta ejecución se dirige contra los herederos del
culpable cuando la sentencia condenatoria hubiese quedado ñrme
en vida de él.
3. Relaciones con las penas de privación de la libertad. La pena

pecuniaria se considera, en general, como más leve que las de pri
vación de la libertad. Sin embargo, hay que distinguir. Una pena
pecuniaria superior a 150 marcos es, en el sentido de la ley, más
grave que el arresto. Además, no hay que considerar a toda pena
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Una pena pecuniaria de 3.000 marcos, por ejemplo, es, sin duda,
en el sentido de la ley, más grave que un día de prisión. Tampoco
para la aplicación de la pena pecuniaria se parte exclusivamente,
conforme vamos a ver enseguida, del punto de vista según el cual
debe hacerse uso de dicha pena cuando parezcan demasiado gra
ves las de privación de libertad que correspondería imponer. Desde
luego, no hay que pensar en tal cosa, por regla general, cuando
esa pena se halle amenazada con el carácter de accesoria.
Cuando la pena pecuniaria esté conminada a la vez que las de
privación de libertad, dejando al juez la elección entre una y otras,
hay que tener en cuenta tres reglas:
De las penas 231
a) Si se trata de casos graves, debe darse la preferencia, en

caso de duda, a las penas de privación de libertad; por el contrario,
si se trata de casos leves, será preferida la pecuniaria.
b) Cuando se trate de casos intermedios, habrá de ser aplica
da, en caso de duda, aquella pena de que hable en primer lugar
la ley.
c) Se dará la preferencia a la pena pecuniaria, aun en los casos
intermedios y en los graves, cuando parezca que ella es la mejor
acomodada al hecho y al estado moral del reo. Que esto responde
al pensamiento del legislador lo prueba, por un lado, la altura del
importe máximo de las penas pecuniarias que se pueden imponer
en los casos de las conminaciones alternativas que nos ocupan,
y por otro lado, la diversidad de este importe. En efecto, si sola
mente estuviera calculada la pena pecuniaria para los casos leves,
esos máximos serían notablemente bajos y habrían de ser determi
nados siempre de la misma manera. Por lo que a este último res
pecto toca, es de tener presente que la relación de gravedad entre
un determinado máximo pecuniario y el mínimo de la pena de
privación de libertad no se altera porque sean diversas las clases
de delitos de que se trate, sino que permanece siempre la misma.
Así, la magnitud de la pena que el que gradúe ésta ha de dar a ella
después de descender al mínimo de la de prisión, no puede ser, en
una especie de delitos, una pena pecuniaria de 3.000 marcos (ver
el § 302 del RStrG.), y en otra especie de ellos una pena pecuniaria
de 300 marcos (§ 241 del mismo RStrG.). Por lo tanto, cuando la
ley permite dar aplicación al primer precepto citado, lo que con ello
expresa es que quiere que se condene a pena pecuniaria, no tan
sólo cuando el hacer uso de la de privación de libertad correspon
diente pareciese demasiado grave, sino también en aquellos casos
en que esta pena tendría que ser considerada como poco gravosa
desde luego por su gravedad, pero también como menos adecuada
que la pecuniaria a la índole y estado especial del delincuente.
4. Conmutación. Una pena pecuniaria que no pueda hacerse

efectiva se transforma, por regla general, en una pena de privación
de libertad, a saber: si se trata de crímenes o de delitos, se cambia
la más de las veces en prisión (excepcionalmente, según el § 28,
párr. 2o, en arresto, y en casos de crímenes se cambia indirecta
mente, en ciertas circunstancias, en reclusión, según el mismo §
28, párr. 3o), y si de faltas, se cambia en arresto. Algunas leyes
proscriben esta conmutación, como por ejemplo, el § 24 de la ley
sobre las reproducciones falsas de impresos, y el § 77 del Código
de procedimiento criminal. La sentencia condenatoria tiene que

decir cuál ha de ser la pena de privación de libertad que eventual
mente debe ser aplicada. Sobre una conmutación posterior a la
sentencia, ver el § 491 del Código de procedimiento criminal. El
penado puede librarse del resto de la pena de privación de libertad
que le quede por cumplir todavía, haciendo entrega del importe
correspondiente de la pena pecuniaria.
Para hacer la conmutación de que se trata, se computa en gene
ral cada día de privación de libertad como equivalente a una suma
de tres a quince marcos tratándose de crímenes o de delitos, y como
equivalente a una suma de uno a quince marcos tratándose de fal
tas. El margen que de este modo se concede al juez tiene por objeto
que éste pueda tomar en cuenta la diversidad de relaciones que pue
den darse entre el valor de determinadas satisfacciones pecuniarias
y el de otras en forma de penas de privación de libertad, según sea
la situación patrimonial y otras circunstancias del culpable.
Las penas de privación de libertad que pueden ejecutarse sub
sidiariamente cuando no se hacen efectivas las pecuniarias, se
hallan sujetas a dos clases de limitaciones. Si se trata de la de
prisión, no puede exceder de un año, y en caso de concurrencia
real, de dos años; y si se trata del arresto, no puede exceder de
seis semanas, y en caso de concurrencia real, de tres meses. Por
otra parte, cuando la ley conmina alternativamente con una pena
de privación de libertad o una pecuniaria, no puede traspasar la
subsidiaria el máximo señalado a la primera.
Algunas leyes especiales regulan la conmutación que nos ocu
pa de distinta manera que la que acabamos de indicar (cfr. la ley
sobre las falsificaciones de libros, § 18, y el Código de procedimien
to criminal, §§ 50 y 69).
5. vralur. La pena peeumaiia es el más importante de nuestros

medios penales, después de las penas de privación de libertad. Su
divisibilidad y su elasticidad, la manera como ataca los impulsos
motores de numerosos delitos y el ser un medio penal muy equitati
vo, le dan ventajas generales; tiene, en cambio, la gran desventaja
de la inseguridad que ofrece sobre si será o no posible ejecutarla.
Por el aspecto educativo tiene poca importancia, y no es tampoco
a propósito, en general, por sí sola, para servir de expresión ade
cuada a los casos de graves inculpaciones.
6. Cuestiones sobre reformas. Nuestro Derecho vigente hace

mucho uso de este medio penal, pero en multitud de respectos
De las penas 233
sería recomendable que se aplicara bastante más todavía, y en

algunos, que se regulase de otra manera esta aplicación. Lo prime
ro, principalmente, con el objeto de restringir, como es de desear
que suceda, el extraordinario predominio que se da a las penas de
privación de libertad que se ejecutan al presente. Pero, en general,
con relación a todas aquellas especies de delitos en cuya comisión
desempeña un cierto papel el móvil del lucro, debía hacerse uso de
penas pecuniarias, ya como penas principales, ya, si la gravedad
de la inculpación no consentía hacerlo así, autorizando al tribu
nal para imponerlas con el carácter de accesorias. Además, deben
elevarse los máximos; tratándose de delitos contra la propiedad,
acaso debiera hacerse tal elevación añadiendo a las disposiciones
actuales las siguientes palabras: “o hasta el doble del valor del
daño causado”. Debería estar mandado de una manera expresa
que al condenar a penas pecuniarias se tomase en consideración
el estado de fortuna del culpable, y también debería estar permi
tido el pago de dicha pena por porciones o cuotas; debería igual
mente dejarse un mayor espacio que hoy a la conmutación de las
penas de privación de libertad por las pecuniarias y prohibir esta
conmutación en muchos más casos que ahora sucede.
§ 82. P en a s accesoria s que recaen sobre el p a trim on io
Fuentes: W ahlberg, Puntos de vista sobre materias criminales y

de economía nacional (Krim. und nationalókon. Ges.), 1872, p. 138 y
siguientes. A. N issen, El comiso (Einziehung), 1887.
1. El comiso o la inutilización de determinadas cosas que se

hallan en conexión causal con los delitos es un acto cuyo objeto
es desposeer de estas cosas para prevenir un daño que pudiera ser
producido mediante ellas. En general, no se le ha dado a esta medi
da carácter penal, encomendándosela en todas sus aplicaciones
al derecho administrativo (N is s e n ). También hubiera sido posible
organizaría totalmente con arreglo a esta manera de concebirla. Lo
cual no ha sucedido, a juicio mío. Dentro de ciertos límites, se le
ha dado más bien un carácter penal por la manera como han sido
regulados aquí sus requisitos o condiciones. Por lo demás, hay que
distinguir los casos de que hemos de ocuparnos ante todo en los
núms. 2 y 3, donde se trata del comiso dependiente de la condena
de una determinada persona, y aquellos otros en los que no existe
tal circunstancia.
2. El § 40 del RStrG. y sus complementos. El RStrG. es aquí la

ley principal. Se refiere al comiso de cosas que han sido mostradas
en ocasión de un delito, que han servido para su comisión o esta
ban destinadas a ella; y se puede hacer uso de esta medida (que
tiene aquí el carácter de pena) cuando el acto delictuoso cometido
dolosamente sea un crimen o un delito y la cosa de que se trate
se halle en la propiedad del autor o de alguno de los cómplices o
participantes en el delito. El citado § 40 del RStrG. encuentra su
complemento en disposiciones especiales, en un triple sentido. Pri
meramente, en cuanto éstas ordenan muchas veces el comiso aun
en el caso de que se trate de faltas (RStrG., §§ 360, 367 y 369) o
de delitos culposos (ver la ley sobre los alimentos, § 15); en segun
do lugar, porque a menudo hacen el comiso independiente de la
cuestión de la propiedad (RStrG., §§ 152, 295, 296 a, 335, 360,
367 y 369; ley sobre los alimentos, § 15; ley de explosivos, § 11;
ley sobre las aduanas de la Unión, § 154); finalmente, en cuanto
muchas veces el comiso no se halla meramente permitido, sino
que está prescripto (RStrG., §§ 152, 295, 296 a, 335, 369; ley de
explosivos, §11; ley sobre alimentos, § 15; ley sobre la protección
de marcas, § 17, etc.). Dicho está que permitiendo estas disposi
ciones que el comiso afecte a terceras personas en cuyo poder se
hallen las cosas, pero que no han tenido participación en el delito,
queda aquél privado del carácter de pena. Sólo por excepción se
permite, a tenor del § 335 del RStrG., que en vez de la cosa que
no pueda adquirirse se confisque su valor. El comiso debe estar
dispuesto en la sentencia.
3. El § 41 del RStrG. Tratándose de delitos cuya punibilidad se

funde en el contenido de un escrito, grabado u otro procedimiento
semejante, la medida que nos ocupa se ha de organizar propia
mente con arreglo al § 11 del RStrG. y depende de condiciones o
requisitos especiales. Esa medida comprende aquí la inutilización
de los ejemplares correspondientes y la de los moldes o formas
destinados a su producción, siempre que estos objetos estén en la
posesión del autor, del impresor, del director de la publicación, del
editor o del librero, o se hallen expuestos o sean ofrecidos pública
mente. El comiso está aquí, en general prescripto y debe hacerse
mención de él en la sentencia. La cuestión de la propiedad de los
objetos decomisados es aquí indiferente. Se aplica el comiso ahora,
no sólo por crímenes o delitos, sino también por simples faltas. La
inutilización no debe hacerse sino parcialmente cuando sea posible
separar una parte tan sólo de las que se hallen comprometidas.
De las penas 235
De la propia manera ordena la ejecución de estas consecuen

cias delictuosas, en caso de reproducción fraudulenta, la ley sobre
las reproducciones falsas de impresos, §§ 21 y 25, párr. 2o.
4. El § 42 del RStrG. consiente el comiso y la inutilización de

referencia, no ya como medidas accesorias, sino como independien
tes y sustantivas. Es lo que se llama procedimiento objetivo. Para
ello son requisitos indispensables:
a) Que en la sentencia judicial se afirme como cosa probada la
existencia de los elementos constitutivos de alguno de los hechos
caracterizados en los §§ 40 y 41 del RStrG.
b) Que la misma sentencia judicial asegure ser imposible perse
guir o condenar a ninguna determinada persona. Esta imposibilidad
puede fundarse en obstáculos de hecho (muerte, fuga del culpable,
etc.), o en la prescripción del delito, mas no en la falta de querella
tratándose de delitos sólo perseguibles a instancia de parte.
El § 152 del RStrG. prescribe este procedimiento con relación
al dinero imitado o falsificado, y en relación a los objetos nombra
dos por el § 151 bajo las condiciones dadas.
5. También las penas accesorias de que vamos a hablar en el

§ 83, núm. 2 y ss., afectan en parte al patrimonio del culpable, y
en algunas de ellas puede haber dudas sobre si este efecto o su
significación ha de considerarse como influyente en el honor del
interesado.
6. Del propio modo, la multitud de efectos jurídicos, de conte

nido o naturaleza no esencialmente penal, que pueden ir unidos,
según especiales leyes del Imperio, o por las leyes territoriales, con
determinados delitos, y en su caso con las penas que deben ser
impuestas con arreglo al RStrG., tienen la índole de males penales
para el que los sufre, aun cuando en el sentido de la EG. (§§ 5 y 6),
no pertenecen al número de las “penas”. Por lo demás, esos efectos
no interesan meramente a los derechos patrimoniales. Sobre ellos,
ver Bí, H., I, ps. 327 y siguientes.
§ 83. P en a s contra el h on or
Fuentes: D ochow, La reprensión (Verweis), en el “Diccionario jurídi

co de Holtzendorfr (H. s Rechtslexikon), III, p. 1129, y en el GS., 1871,
ps. 426 y siguientes. V. W iek, Penas contra el honor y consecuencias
que para el honor producen los delitos y las penas (Ehrenstrafen und
Ehrenfolgen der Verbechen und Strafen), 1845 (1853). W ahlberg, Las

consecuencias que para el honor trae la condena penal (Die Ehrenfol
gen der strafger. Verurteilung), 1864. M erkel, Ponencia sobre el proyec
to de Código penal (Gutachten zum StrG.-EntwurJ), en las “Actas de la
novena asamblea de los juristas alemanes” (Verhandl. der 9 deutschen
Juristenstags), 1870, ps. 32 y siguientes. G laser, Estudio sobre el pro
yecto de Código penal austríaco (Studien zum Entw. der ósterr. StrG.),
1870, ps. 1 y siguientes. G ross, Consecuencias que para el honor traen
las condenas penales (Ehrenfolgen strafger. Verurteilungen), 1874. Bi.,
Compendio (Grundriss).
1. La reprensión , única pena principal contra el honor. Sólo se

aplica a los delincuentes jóven es (RStrG., § 57, párr. 4o), y debe
aquí producir un efecto educativo, tocando de un modo sensible
el sentim iento del honor. La ejecuta el fiscal o el ju ez cantonal
(Amtsrichtei) (Código de procedim iento crim inal, § 483) luego de
que haya adquirido carácter de definitiva la sentencia en que haya
sido impuesta.
2. Las penas accesorias contra el honor se caracterizan (menos

las que mencionaremos después en el núm. 4, g) por ser privaciones
de determinados derechos, principalmente de los que se refieren
a las relaciones entre el individuo y el Estado o el municipio y, en
general, de aquellos cuya posesión y ejercicio no parecen com pati
bles sino con las personas en quienes se pueda depositar la confian
za o las cuales conserven su honor intacto. Los delitos que llevan
anexas estas penas denuncian o sirven de fundamento a una caren
cia del honor en este último sentido, y el Derecho saca las conse
cuencias de semejante hecho, supuesto que perm ite que se originen
los resultados delictuosos que ahora nos ocupan. Cuando, por ejem
plo, se dispone que la pena de reclusión lleve anexa la incapacidad
perm anente para ocupar cargos públicos y para servir en el ejército
alemán, tal disposición mira, en prim er término, al mundo moral
o interno que dan a conocer los delitos am enazados con la pena de
reclusión, y el cual dem uestra que los individuos que los cometen
no son aptos para desem peñar servicios públicos; y mira, en segun
do lugar, a los efectos que ponen de resalto, acerca del valor social
del culpable, la comisión de los referidos delitos, la comprobación
judicial de ellos y la imposición de la pena de reclusión, efectos que
suprimen una de las condiciones que por interés público se exigen
para el desempeño de los cargos y servicios de referencia. El Dere
cho garantiza ahora la consideración que merecen y la importancia
que corresponde a los servicios y cargos en cuestión.
De las penas 237
Cosa distinta de esta especie de penas contra el honor son las

penas infamantes, que constituían una parte considerable del sis
tema penal de los antiguos tiempos, y a cuyo número pertenecían,
por ejemplo, la imposición de marcas públicas y los castigos corpo
rales públicos. Estas penas debían responder, de la manera más
inteligible y eficaz que se pudiera, al interés que había en advertir
e intimidar a los individuos para hacerles el delito digno de abo
rrecimiento. Pero tenían el defecto de destruir todo resto del senti
miento del honor que pudiera haber aún en los culpables y toda
perspectiva de su rehabilitación social. Tampoco las indicadas
restricciones de la capacidad jurídica producen en este sentido los
mejores efectos; sin embargo, no se puede pensar en abolirías por
causa del interés público mencionado antes.
Las penas accesorias contra el honor deben, algunas veces,
hallarse mencionadas expresamente en la sentencia penal, mien
tras otras, por el contrario, van unidas de derecho a la condena
de otras penas.
3. La más importante de las penas contra el honor es la de priva

ción de los derechos honoríficos del ciudadano, de la cual tratan los
§§ 32-36 del RStrG. Esta pena debe ser mencionada siempre de un
modo expreso en la sentencia penal. En general, sólo se halla pres-
cripta para el perjurio, el lenocinio cualificado y la usura de oficio
o habitual (RStrG., §§ 161, 181, 302 d). Por el contrario, se permite
en general imponerla como accesoria de la pena de muerte, de la de
reclusión y de la de prisión, pero sólo cuando concurran los requisi
tos de que hemos hablado más arriba (§ 76, núm. 2).
Cuando la pena contra el honor haya de imponerse como acce
soria de las penas temporales de privación de libertad, sólo puede
condenarse a ella por tiempo determinado, que es, tratándose de la
reclusión, de dos a diez años, y tratándose de la prisión, de uno a
cinco años. Este tiempo comienza a contarse desde el día en que la
pena principal haya quedado extinguida, indultada o prescripta.
Los efectos de esta condena se dividen en perpetuos y tempo
rales.
a) Los efectos perpetuos comprenden la pérdida de los derechos
electorales públicos (el de elegir y ser elegido para cargos del Esta
do o municipales) y la pérdida de los cargos públicos, honores,
títulos, distintivos y condecoraciones. Se consideran como cargos
públicos en el sentido de esta disposición y en general en el sentido
del RStrG., el goce o desempeño de todas aquellas funciones que,
en virtud de nombramiento, hayan de ser desempeñadas en serví-
cío del Imperio o de alguno de los Estados confederados, así como

también la abogacía, la procuraduría, el notariado, las funciones
de jurados y de escabino (RStrG., §§ 359 y 31, párr. 2o). Hasta qué
punto la pérdida del cargo público implique la pérdida del derecho
de pensión o jubilación y cesantía, es cosa que se debe resolver
con arreglo al derecho político de los diferentes Estados confedera
dos, y en su caso, con arreglo al derecho político imperial.
b) Los efectos temporales se extienden al tiempo que dure la
privación de los derechos honoríficos. Comprenden la incapacidad
del condenado:
a) Para llevar la escarapela territorial.
(3) Para entrar en el ejército alemán o en la marina imperial (cfr.
a este propósito el Código penal militar, § 31, relativo a la expul
sión del ejército que lleva consigo esta consecuencia delictuosa,
tratándose de oficiales, y en determinadas circunstancias tratán
dose también de otras personas con carácter militar).
y) Para pretender cargos públicos, dignidades, títulos, distinti
vos, honores y condecoraciones.
ó) Para ejercitar los derechos políticos.
e) Para ser testigo en el otorgamiento de documentos públi
cos.
£) Para ser tutor, protutor, curador, patrón judicial o miembro
del consejo de familia, salvo el caso en que se trate de un pariente
de la línea ascendente y la autoridad o el consejo de familia den
su consentimiento.
Tocante a otros efectos que pueden ir unidos con esta pena,
ver la ley de organización de los tribunales, § 176; el Código de
procedimiento civil, § 58, párr. 3o; la ley de imprenta, § 8; el Códi
go industrial del Imperio, §§ 57, 83, 86 y 106; y el Código penal
militar, § 42.
4. Penas contra el honor, de carácter limitado

a) El RStrG. admite como tal la incapacidad para ocupar car
gos públicos, incapacidad que lleva unida la pérdida perpetua de
aquellos que se estuvieren desempeñando. La pena de reclusión
lleva como accesoria esta incapacidad con el carácter de perpetua,
y es en general esa incapacidad una consecuencia que produce
ipso fa d o la condena a dicha pena. La pena de prisión puede lle
var como accesoria esta incapacidad por el tiempo de uno a cinco
años; es preciso que se haga mención expresa de ella en la sen
tencia condenatoria, y por lo regular no se permite hacer uso de
ella sino en aquellos casos en que sea posible en general condenar
De las penas 239
a uno a la privación de los derechos honoríficos del ciudadano;

excepcionalmente, puede imponerse tal condena sin necesidad de
cumplir con este requisito, a tenor de los §§ 128, párr. 2o, 129,
párr. 2o, y 358 del RStrG.
b) Según los §§ 81, 83, 84, 87-91 y 94 del RStrG., la pena de
detención en una fortaleza puede llevar consigo la accesoria de pér
dida de los cargos públicos que el penado estuviere desempeñando
y de los derechos electorales; según el § 95 del mismo RStrG., la
pena de prisión puede llevar también como accesorias las que aca
ban de ser citadas.
c) La pena de reclusión lleva generalmente como accesoria,
además de la incapacidad de que se ha hablado antes (a), la inca
pacidad perpetua para servir en el ejército alemán y en la marina
imperial. Esta incapacidad se produce ipso fa d o por el hecho de la
condena a la pena principal (cfr. Código penal militar, § 31).
d) Según el § 161 del RStrG., el peijurio lleva consigo regular
mente (menos en los casos de que hablan los §§ 157 y 158 del
RStrG.) la incapacidad perpetua del condenado para ser testigo o
perito en asuntos en que hubiere de prestar juramento.
e) El Código penal militar impone como penas contra el honor,
además de la privación de los derechos honoríficos del ciudadano:
la pérdida del cargo público que tengan los funcionarios militares;
la separación del servicio de los oficiales, lo cual lleva consigo la
pérdida de los derechos y prerrogativas que del servicio emanen
(en el caso de que la sentencia judicial haya hecho condenación
expresa de esto) y la pérdida del derecho a usar uniforme; la expul
sión del ejército o de la marina, expulsión que implica la incapaci
dad permanente para el reingreso y otras consecuencias; la inclu
sión en el grupo de los soldados de segunda clase, y la degradación
de los suboficiales a soldados.
j) En cuanto a algunas consecuencias derivadas de los delitos,
las cuales restringen en cierto sentido la capacidad jurídica, pero
que tienen poca trascendencia para el honor, ver el RStrG., § 319;
la ley sobre los socialistas, § 23; la ley sobre los accidentes maríti
mos del 27 de junio de 1877, § 26.
g) También pertenece al número de las consecuencias que los
delitos producen sobre el honor del culpable la publicación de la
sentencia condenatoria en los periódicos, publicación ordenada
por el tribunal (ley sobre los alimentos, § 16; RStrG., § 200, párr.
2o), y también la facultad reconocida al ofendido para llevar a efec
to dicha publicación a costa del condenado (RStrG., §§ 165 y 200;
ley de protección de las marcas, § 16; ley de patentes, § 35).
Respecto de otras consecuencias realmente afines a las penas

contra el honor, consecuencias que pueden ir unidas a la punición
de determinados delitos impuesta por las autoridades administra
tivas, ver el Código industrial, §§ 35, 37 y 100 a (cfr. también más
arriba el § 82, núm. 5).
Las penas contra el honor tienen una importancia especial en
la esfera del derecho disciplinario.
§ 84. In d em n iza cion es
Fuentes: V. W ächter, Las indemnizaciones en los casos de injurias

y de lesiones corporales (Die Busse bei Beleidigungen und Körperves-
letzungen), 1874. Sonntag, Las indemnizaciones en el derecho y el pro
cedimiento penales (Die Busse im Strafrecht und Strafprozess), 1875.
H erzog, en el GS., 1875, ps. 191 y ss.; 1877, ps. 418 y siguientes.
1. Hay varias clases de delitos en que, además de la pena

pública, puede imponérsele al culpable la obligación de pagar
una “indemnización” (Busse) al ofendido. Tal ocurre en los casos
de calumnia, de maledicencias, que afecten el honor, de lesiones
corporales (RStrG., §§ 188 y 231), de falsificación de marcas de
fábrica (ley sobre protección de las marcas, § 15), de falsificación
de libros (ley sobre la falsificación de libros e impresos, § 18) y en
algunos otros delitos.
2. Hay máximos marcados por la ley para las condenas a

indemnización (6.000, 5.000, 1.000 marcos).
3. La condena a estas indemnizaciones es independiente de

que el ofendido se haya o no mostrado parte en la. causa Ade
más, cuando se muestre, se lo debe considerar como un acusador
secundario o colateral en el procedimiento (Código de procedimien
to criminal, §§ 443 y ss.). En los casos de calumnias y de male
dicencias que afecten el honor, se requiere que el hq^ho traiga
consecuencias perjudiciales para el patrimonio, la industria o la
buena marcha de los asuntos del ofendido.
4. Cuando sean varios los culpables constituidos solidariamen

te en deudores, la condenación de ellos al pago de la indemniza
ción penal (Busse) extingue la facultad de pedir la indemnización
civil o privada (privatrechtliche Ersatz). Una vez que la sentencia
De las penas 2 41
haya adquirido fuerza ejecutiva, el derecho de pedir la indemniza

ción de que se trata pasa a los herederos.
* 5. La indemnización se propone reparar o compensar el mal

que el hecho delictuoso haya producido en la esfera del particular
lesionado. Tiénense en cuenta al efecto, en primer término, los
daños y peligros que afecten los intereses patrimoniales; y des
pués, los daños y peligros de cualquiera otra clase. Por ejemplo,
en las lesiones corporales se atiende el dolor y la angustia produ
cidos y el peligro en que haya podido hallarse la vida de la vícti
ma. También hay que atender, para determinar la cuantía de la
indemnización, el aspecto subjetivo del hecho, es decir, a si se ha
realizado dolosa o culposamente. La indemnización, por lo tanto,
desempeña funciones de pena privada, al mismo tiempo que una
función de reparación patrimonial. En favor de esta manera de con
cebirla, contra la que tantos ataques se han dirigido, podemos ale
gar el nombre mismo de la institución, el haber sido incluida en la
legislación penal, el hallarse fijados para ella máximos y el haber
dispuesto el § 231 del RStrG. que no dependa de la condición de
la reparación patrimonial.
S e c c ió n T e r c e r a
RELACIÓN ENTRE LOS DELITOS

Y LAS PENAS
Y EFICACIA DE LA LEY PENAL
Fuentes: JE., §§ 311-363
CONDICIONES DE LA PUNIBILIDAD
QUE NO DEPENDEN DE LOS ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO
§ 8 5 . Generalidades
Fuentes: Bi., H., I, ps. 588 y siguientes. F rancke, en el GS., 1872,

ps. 33 y siguientes. HM., I, ps. 348 y siguientes. VL., ps. 180 y siguien
tes. V. Kries, en la Z., V, ps. 1 y siguientes.
El nacimiento de la acción penal pública depende muchas veces

de condiciones que no residen en los elementos constitutivos del
delito. Al número de esas condiciones, las cuales pueden ser luego
entre sí muy diversas, tanto por su carácter como por la impor
tancia que se les atribuya, pertenecen: según el § 4, párr. 3o, del
RStrG., la circunstancia de que el delito de que se trate se halle
conminado con pena en el Estado dentro de cuyo territorio se haya
cometido; según los §§ 102 y 103 del mismo RStrG., y según dife
rentes leyes especiales referentes al derecho de autor (Urheberrechi),
que el Estado extranjero interesado conceda al alemán una recipro
cidad garantizada jurídicamente; y según el § 14 de la Ordenanza
imperial sobre los hombres de mar, que el delito se haya apunta
do en el libro registro del barco; según los §§ 170, 172 y 238 del
RStrG., la disolución o en su caso la declaración de nulidad de un
matrimonio; según los §§ 99, 101*y 197 del RStrG., que el ofendido
haya autorizado la persecución penal; según el § 4, párrafo final, del
RStrG., que las autoridades del Estado extranjero interesado hayan
presentado una reclamación o demanda penal; en los numerosos
casos de “delitos privados” (.AntragscLelikten.), la presentación de la
querella por parte del ofendido; según el § 21 de la ley de imprenta,
que el inculpado no indique otra persona que haya de responder del
delito, en el sentido de la ley, antes que él mismo.
Por lo que al cumplimiento de estas condiciones respecta, no es

necesario que el culpable tenga un conocimiento o en su caso una
previsión anticipada de él, ni tampoco es necesaria la posibilidad
de ese conocimiento o previsión. Por consiguiente, dichas condicio
nes no tienen nada que ver con la cuestión relativa a si un hecho
pudiera ser imputado como doloso o como culposo. Tampoco ellas
tienen importancia alguna por lo que se refiere al problema de la
consumación del delito.
Esas condiciones se hallan en parte ligadas con el derecho de
interponer querella, como requisitos que son para el eficaz ejerci
cio de él. Lo cual es aplicable en especial a la autorización para
perseguir judicialmente y a la querella o demanda penal. Esto
demuestra sin más que tener en cuenta que la comprobación o
establecimiento posterior de no haberse cumplido la condición
correspondiente no trae consigo la absolución del procesado, sino
solamente la afirmación de que el procedimiento judicial segui
do es insuficiente o incompleto. No obstante, esta circunstancia
sólo tiene una significación formal. Con ella no han adquirido las
condiciones de que se trata una significación al propio tiempo de
derecho sustantivo, en virtud de la cual hayan de ser consideradas
ante todo a la luz de las leyes penales sustantivas, y no a la luz
del Código de procedimiento criminal, y en virtud de la que, por
lo tanto, el Estado exprese que solamente quiere conceder acción
penal cuando tales condiciones se cumplan.
Desde este punto de vista, forman contraste las condiciones
de referencia con los requisitos procesales en estricto sentido, que
tienen su raíz en necesidades del procedimiento, y a cuyo núme
ro pertenece, por ejemplo, el de que el culpable sea un individuo
capaz de imputabilidad en el momento en que se interpone la que
rella, requisito del cual depende tan sólo la afirmación o estableci
m ien to p o r el juez de la facultad que el Estado tiene de imponer
pena en el caso concreto, mas no el nacimiento u origen de esa
facultad.
Esta distinción ofrece importancia práctica por aspectos varios,
y e »tre ellos por lo que se refiere a la cuestión de la retroactividad
de las nuevas leyes, cuestión que es preciso contestar afirmativa
mente, en general, por lo que respecta a los requisitos procesales
de que últimamente hemos hablado, mientras que no sucede lo
mismo por lo que toca a las condiciones de que hemos tratado en
primer término, y de las cuales depende la facultad punitiva del
Estado en el caso de que se trate.
R elación entre los delitos y las penas y ... 247
§ 86. La querella penal

Fuentes: en B l , H., I, ps. 602 y siguientes.
1. Como ya hemos manifestado, hay una serie de delitos en

que la facultad del Estado de imponer la pena depende de que el
particular inmediatamente ofendido por el hecho interponga o no
acción penal: ver sobre esto los §§ 61-65, 102-104, 123, párr. I o,
170, 172, 179, 182, 185-196, 232, 236, 237, 247, 263, 288, 289,
292, 299, 300-303, 370, párrs. 5o y 6o, del RStrG.; los §§ 81 y 84
de las Ordenanzas sobre los hombres de mar; los §§ 10, 11 y 19 de
la ley de imprenta; el § 107 de la ley del 6 de julio de 1883 sobre el
seguro de accidentes; el § 14 de la ley sobre protección de marcas;
las demás leyes sobre el derecho de autor; los §§ 127, 130, 156,
259 y 502 del Código de procedimiento criminal. Estos delitos se
llaman "delitos privados” (Antragsdelikten).
2. La interposición de la denuncia se diferencia de esta acción

penal. La denuncia, según el “principio oficial” que domina nuestra
administración de justicia penal, le corresponde presentarla, aun
en la mayoría de los delitos privados, a aquella autoridad que el
Estado tiene establecida especialmente para eso, o sea el ministe
rio público. Sólo en los casos de injuria y en las lesiones corporales
leves y en las cometidas culposamente, es donde le corresponde
también, por regla general, al que tenga derecho a interponer que
rella el papel de denunciante (Código de procedimiento criminal,
§§ 414 y siguientes).
3. Hay que distinguir los delitos privados absolutos (comple

tamente privados) de los relativos (en parte). En los primeros, la
persecución de la correspondiente especie o subespecie de delitos
depende en general de que se interponga querella; en los segun
dos, sólo de que existan ciertas relaciones personales entre los
interesados activa y pasivamente en el delito y en tanto que esto
suceda (cfr. respecto de estos delitos privados relativos los §§ 247,
párr. I o, 263, párr. 4o, y 292, párr. 2o, del RStrG.).
4. Para saber cuál sea la importancia de esta institución, debe

mos partir de la idea de que, según ella, el problema relativo a si
existe o no fundamento suficiente para la punición lo ha de resol
ver la persona inmediatamente lesionada por el delito, y lo ha de
resolver mediante un examen de aquella significación que él crea
que tiene para sus intereses y sus sentimientos el hecho realizado
o en su caso la pena que con él ha de ir enlazada. Pero eso puede

parecer conveniente de un lado, con relación a la naturaleza de
determinados delitos, y de otro lado, con relación a los efectos, ora
buscados, ora no buscados, de su punición.
a) La importancia o significación del hecho para la colectividad
puede parecer como dependiente de la que tenga ante todo para la
víctima, de tal manera que los intereses y los sentimientos de ésta,
y por lo tanto su conducta, sea la que ofrezca la medida natural
para apreciar y juzgar lo acontecido, aun desde el punto del vista
del Estado. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los casos de
injurias en general. Debiendo añadirse que aquí no existen, por
regla ordinaria, criterios objetivos con arreglo a los cuales apreciar
la importancia de lo acontecido, si se prescinde de la manera como
el injuriado mismo se comporte por lo tocante al caso. Y lo propio
cabe decir con respecto a ciertas lesiones corporales, a ciertas sus
tracciones o robos, a los daños en las cosas, las violaciones de la
paz doméstica, etcétera.
b) En los delitos de que se trata, la pena, aparte de otras funcio
nes, tiene la de dar satisfacción al ofendido, y la tiene tanto más
cuanto más completamente les convenga a aquéllos la calificación
de delitos privados. Claro está que el fin último de la pena no es
éste, pero es asimismo difícil negar que esta función pueda haber
tenido y tenga muchas veces todavía su importancia para la con
secución del fin último de la pena. En las injurias sobre todo se
ve la cosa bien clara, y las leyes mismas (cfr. los §§ 199 y 200 del
RStrG. y el § 420 del Código de procedimiento criminal) y la prácti
ca (pensemos en la condición que el emperador Federico puso para
la extensión de su amnistía a las injurias: que se presente un docu
mento donde conste el consentimiento del injuriado) expresan esto
mismo de diferentes maneras. Pero por otro lado, es evidente que
el Es Lauo no tiene ninguna ocasión para constreñir a nadie a dar
una satisfacción que no se le pide.
La persecución penal puede también producir efectos acceso
rios dañosos que contrapesen su utilidad; sobre todo puede pro
ducir efectos accesorios perjudiciales para el mismo ofendido por
el delito y para los suyos. Nadie como la persona misma afectada
por ellos puede apreciar completamente estos efectos secundarios.
Para incluir el adulterio y el rapto (antes, la violación) entre los deli
tos privados, se ha tenido manifiestamente en cuenta, ante todo,
este último punto de vista.
Aquellos que no ven en el delito otra cosa más que una deso
bediencia, y en la pena nada más que un medio de fortalecer la
Relación entre los delitos y las penas y ... 249
facultad que el Estado tiene a ser obedecido, o que niegan o des

cuidan la conexión que en esta esfera existe entre los intereses de
los particulares y los de la colectividad, deberían, para ser lógicos,
rechazar el instituto de que venimos hablando. El cual tiene de
hecho también entusiastas adversarios (ver en especial Bi., lugar
citado, § 603 y ss., y en contra M e r k e l , en la Z., VI, p. 510). Pero
no llegarán a conseguir su abolición, por cuanto éste tiene profun
das raíces en las convicciones y en las relaciones de la vida social
que determinan la acción y la eficacia de la administración de jus
ticia penal. Si los límites en que tal institución ha sido aceptada
por nuestro Derecho vigente son o no justos en todas sus partes,
es un problema del que ahora no hemos de ocuparnos.
§ 87. Continuación
1. Tiene derecho a entablar la querella el “ofendido”, es decir,

aquí, la persona a quien corresponda el interés protegido por el
Derecho que constituya el objeto inmediato del ataque en la espe
cie de delitos en cuestión; por lo tanto, en las lesiones corporales,
por ejemplo, la persona que haya sido dañada en su integridad
corporal, en los delitos contra la propiedad, el propietario, y así
sucesivamente. Puede muy bien ocurrir que en un delito haya
varias personas en este sentido ofendidas y que, por consiguiente,
sean también varios los que tengan derecho a interponer querella
independientemente de los demás.
Hay también otras personas, aparte del ofendido, que en cier
tas circunstancias tienen derecho a interponer querella indepen
diente. Así puede interponerla, a la vez que el ofendido menor de
edad, pero mayor de dieciocho años, su representante legal; según
el § 196 del RStrG., puede interponerla el superior jerárquico del
ofendido, y según el § 195, el marido de la ofendida y el padre del
injuriado.
Tienen derecho a interponerla también, en nombre de los enfer
mos mentales y de los sordomudos sujetos a tutela, sus tutores;
en nombre de los menores de dieciocho años, su representante
legal; en caso de ultrajes a los muertos, la pueden interponer,
según el § 189 del RStrG., sus más próximos parientes; según el §
182, los padres, y en su caso el tutor del ofendido.
Cfr., además, sobre los sujetos del derecho a interponer quere
lla, los §§ 102, 103, 170 y 288 del RStrG.
2. El derecho a interponer querella no se trasmite hereditaria

mente. Si el que tiene facultad para ejercitarlo muere antes de
haber entablado la querella, caduca el derecho de perseguir; si
muere después, las cosas siguen su curso. La cesión del derecho
de querellarse no produce efecto alguno.
3. La querella se caracteriza por ser una manifestación de volun

tad de que se castigue a determinada persona. No existe, por lo
tanto, querella cuando uno se limita a participar sus propósitos o
deseos de entablarla por un delito cometido, ni tampoco cuando
no se ha hecho más que presentar denuncia por un hecho realiza
do, pero sin dirigirse contra una persona determinada.
La manifestación de la voluntad de interponer querella puede
hacérsele a la policía, o al ministerio público, o a un tribunal, y
puede hacerse, ya en forma de demanda, o ya (lo que solamente
se permite con relación a la policía) en un escrito o atestado. No
es necesario para ello designar el delito cometido por su precisa
denominación jurídica.
4. La querella es indivisible por el respecto personal, de modo

que si se hubiese interpuesto contra uno de los culpables, puede
abrirse proceso también contra todas las demás personas que
hubieran tenido intervención en el mismo delito, incluso contra
los encubridores. Sólo en los casos de delitos privados relativos, es
cuando se puede tratar de distinto modo a los participantes en el
hecho; pero ese distinto tratamiento no se funda en una diferencia
ción arbitrariamente establecida por la persona que tenga derecho
a entablar querella, sino en un precepto legal.
5. Para que la querella tenga eficacia jurídica, se ha de inter

poner dentro de un pluzo de tres meses, plazo que se empieza a
contar desde el día en que haya llegado a conocimiento de la per
sona con derecho a interponerla la comisión del hecho y quién sea
su autor. El hecho ha de haber sido conocido por esa persona en
aquellos elementos de él que lo caracterizan resueltamente como
un delito privado. Estas reglas sufren una modificación por los §§
198 y 232 del RStrG., con respecto a los casos de injurias recípro
cas y de recíprocas lesiones corporales, por cuanto aquí el primero
contra quien se haya incoado proceso queda facultado para enta
blar querella contra su adversario antes de haberse cerrado los
debates en primera instancia.
6. Solamente se permite retirarla, querella en los casos en que

la ley así lo declare expresamente, y sólo antes de que se haya
dado a conocer la sentencia penal (cfr. los §§ 102-104, 194, 232,
247, 263, 292, 303 y 370 del RStrG.). Tocante a la forma de este
desistimiento, a su indivisibilidad y a su intransmisibilidad por
herencia, son aplicables los mismos principios que quedan expues
tos en cuanto a la interposición de la querella. Sobre una facultad
de desistimiento dependiente de relaciones personales, ver los §§
232, párr. 2o, y 302, párr. 4o, del RStrG. De distinta manera que el
desistimiento de la querella, se trata el desistimiento de la acción
privada (§ 431 del RStrG.).
C a p ít u l o II
MODOS DE EXTINGUIRSE LAS PENAS YA IMPUESTAS

Fuentes: Bi., H., I, ps. 808 y siguientes. HH., II, ps. 587 y ss. (H ein-
ze). HM., I, ps. 374 y siguientes. VL., ps. 279 y siguientes. H., I, ps.
693 y siguientes. B e ., ps. 295 y siguientes.
§8 8 .L a muerte y la enfermedad
Fuentes: en especial, las citadas por Bi., H., I, ps. 811 y siguientes.
1. Cuando el culpable muera antes de que se haya llegado a

declarar por sentencia firme la facultad que para imponerle pena
tiene el Estado, entonces esta facultad desaparece; si muriera des
pués de la sentencia firme, dicha facultad queda extinguida. Hay,
sin embargo, una excepción en lo relativo a las penas pecuniarias,
excepción establecida por el § 30 del RStrG., según el cual, una
pena pecuniaria a que hubiere sido condenado por sentencia firme
el culpable, durante su vida, se puede hacer efectiva en sus herede
ros (cfr. acerca de las costas procesales el Código de procedimiento
criminal, § 497).
2. Cuando el culpable sufra una enfermedad, puede quedar en

suspenso el procedimiento que contra él se siga por un delito, y si
se hubiera ya pronunciado sentencia firme, puede quedar en sus
penso la ejecución de la pena. Desde este punto de vista, ofrecen
un interés especial las enfermedades mentales del delincuente (ver
el Código de procedimiento criminal, §§ 203, 485 y 487).
§ 89. Prescripción
Fuentes: Dambach, Contribución a la doctrina de la prescripción en

lo criminal (Beiträge zur Lehre von der Kriminalverjährung), 1860. V.
Schwarze, Sobre la doctrina de la prescripción (Zur Lehre von der Ver-

fáhrung ), 1867. V. R isch, en el GS., 1884, ps. 242 y siguientes. Para
u n a larga bibliografía ver Bi., H., I, p. 816.
1. La pena queda extinguida por la prescripción, esto es, cuan

do transcurren sin interrupción ciertos plazos. El RStrG. admite
dos clases de ella, que son: la prescripción de la acción o persecu
ción penal, mediante la cual queda extinguido el derecho de perse
guir judicialmente y en su caso de fijar la culpabilidad del reo, y
consiguientemente el derecho del Estado a imponer pena; y la pres
cripción de la ejecución de la pena, mediante la cual se impide la
efectuación del derecho del Estado a penar, fijado en la sentencia,
privándolo por lo tanto de eficacia. Tanto la una como la otra de
estas dos formas de prescripción tienen lugar siempre de oficio.
2. El fundamento de la prescripción está en los cambios que

en el transcurso del tiempo trae consigo y que ejercen su influ
jo sobre los fines que la administración de justicia penal quiere
conseguir. Se trata, en efecto, de cambios que han de ser tenidos
en cuenta, de un lado, en lo que se refiere al desempeño de las
funciones propias del derecho procesal, y de otro lado, en lo que
se refiere a las funciones que se quiere que cumpla el derecho
penal sustantivo.
a) El transcurso de largos períodos de tiempo dificulta el
desempeño de las funciones propias del derecho procesal, esto es,
la fijación y determinación de la verdad en lo que se refiere a la
culpabilidad o inculpabilidad de un acusado, cosa que se hace
muchas veces por completo imposible. La prescripción evita el
peligro de que se pierda tiempo, fuerzas y dinero en numerosas
pesquisas inútiles, y lo que es aún más importante, evita el peligro
de condenas injustas en los casos en que habiéndose conservado
los materiales y las pruebas de cargo contra el acusado, el tiempo
hubiese destruido los materiales y las pruebas de descargo. Pero
estas circunstancias no tienen valor o significación sino por lo que
se refiere a la prescripción de la acción o persecución penal, ya
que la prescripción de la ejecución de la pena presupone que se
han cumplido dichas funciones procesales.
b) El transcurso del tiempo dificulta también el desempeño de
las funciones propias del derecho penal sustantivo. La pena tardía
no parece ser ya un medio de obtener los fines que con la pena se
buscan. Cuanto más rápidamente siga la pena al delito, tanto de
la acción o persecución penal, ya que la prescripción de la mayor
será su eficacia; cuanto más tiempo tarde en ser aplicada, tanto

menos servirá para el logro de sus fines y tanto menos justa la
considerarán el penado mismo y las personas que no hayan teni
do participación en el delito. Éste, con sus efectos, va al cabo del
tiempo a caer en el campo de la historia, desapareciendo de la esfe
ra activa del presente. De esta manera, la actividad de la justicia,
que se encamina a la compensación del mal producido, pierde su
objeto. Los efectos psíquicos del delito, la intranquilidad y la alar
ma, el temor, el odio, la necesidad de dar satisfacción al ofendido,
el ansia de retribución y pago, etc. (ver más atrás los §§ 8 y ss.),
han desaparecido o no pueden ser alcanzados por la pena. Desa
parece la importancia que el delito tiene como prueba y testimonio
de una determinada situación interna del delincuente (ver antes
el § 9), y con ello pierde su sentido la pena. Estos motivos tienen
un valor decisivo e independiente para la prescripción de la ejecu
ción penal, mientras que para la prescripción de la acción lo tienen
conexionándolos con el punto de vista desarrollado antes en a. La
opinión en virtud de la cual la esencia del delito hay que encon
trarla sencillamente en ser un acto de desobediencia (ver antes el
§ 6) excluye los primeros de esos motivos y conduce, por lo tanto,
a rechazar la prescripción de la ejecución penal (ver especialmen
te Bi., lugar citado, y en contra M e r k e l , en la Z., VI, p. 511), y a
pedir una manera tal de regular la prescripción de la acción, que
no habría más remedio que desviarla esencialmente de los princi
pios establecidos por el Derecho vigente, lo cual demuestra que la
opinión que nos ocupa es ajena a este Derecho.
§ 90. La p re s crip ció n de la a cción p e n a l, en especia l
1. El primer requisito para esta prescripción es el transcurso

de un plazo determinado: respecto de él ver en especial él § 67 del
RStrG. Este plazo es, por regla general, tanto más largo cuanto
más grave es la pena con que se halla amenazado el delito. Según
esto, tratándose de crímenes prescribe la acción: si el crimen
tuviera señalada la pena de muerte o la de reclusión perpetua, a
los veinte años; si la de reclusión temporal superior a diez años, a
los quince años, y en los demás casos, a los diez años; tratándose
de delitos, en general, a los cinco años; pero cuando pudiera ser
impuesta una pena de prisión de a lo sumo tres meses, prescribe
la acción a los tres años; y tratándose de contravenciones o faltas,
prescribe dicha acción a los tres meses, en general. Tocante a pía-
zos especiales de prescripción, ver la EG., § 7, la ley de imprenta,

§ 22, el Código industrial, § 145, la ley sobre las aduanas de la
Unión, § 164, la Ordenanza sobre los hombres de mar, § 100, la
ley sobre los derechos de autor de escritos, §§ 33 y ss., etcétera.
Para resolver las dudas, se atiende aquí siempre al precepto
que imponga la pena mayor a la especie o subespecie correspodien-
te de hechos. Se atenderá a él, de igual manera que se lo atiende
para resolver la cuestión relativa a saber si un acto es crimen,
delito o falta.
2. Los plazos de la prescripción empiezan a contarse desde el

día de la comisión del delito, incluyendo ese día. Y el delito está
cometido no bien han llegado a tener efectuación los caracteres
o elementos que lo constituyen, independientemente de que el
resultado correspondiente no haya sido obtenido. En los delitos
durables y en los continuados, no se atiende sino al día último de
la comisión. Sobre el comienzo del plazo contiene una disposición
especial el § 171, párr. 3o, del RStrG.
3. El curso de la prescripción se interrumpe por cualquier clase

de diligencias judiciales dirigidas contra el culpable a causa del
hecho de que se trate (RStrG., § 68). En el número de esas dili
gencias hay que considerar incluidas también las disposiciones o
gestiones de la policía y los decretos o decisiones de índole penal
tomados por una autoridad administrativa (Código de procedimien
to criminal, §§ 453 y 459). Mas no produce dicho efecto interruptor
un acto encaminado meramente a facilitar o poner en claro una cir
cunstancia objetiva del hecho delictuoso. El acto que interrumpa
la prescripción ha de haber ido dirigido contra el culpable a causa
del delito determinado de cuya prescripción se trate.
El efecto de la interrupción es enteramente personal. Conclui
da la interrupción, comienza a correr de nuevo otro plazo de pres
cripción.
4. La prescripción queda en suspenso cuando el procedimiento

penal se ha desviado o suspendido por causa de otro proceso rela
tivo a alguna cuestión prejudicial (RStrG., § 69). Ver los §§ 164,
párr. 2o, 169-172, 191, 238 del RStrG.
No es permitido extender por analogía este principio a otras
relaciones o circunstancias que impidan el comienzo o la conti
nuación de una interrupción, como por ejemplo, una enfermedad
mental del culpable o el privilegio procesal de que disfrutan los
diputados mientras se halla abierto el parlamento (ley de introduc
ción del Código de procedimiento criminal, § 6; Constitución del

Imperio, art. 31).
5. Si durante el período de la instrucción de un sumario se

encontrara el juez con que el delito correspondiente ha prescripto,
habrá de sobreseer la causa.
§ 91. La prescripción de la ejecución de la pena, en especial
1. Los plazos de los cuales depende que prescriba la ejecución de

una pena impuesta por medio de sentencia ya ejecutoria los deter
mina el § 70 del RStrG. Son más largos que los que se refieren a la
prescripción de la acción penal. La pena de muerte y las perpetuas
de privación de libertad prescriben a los treinta años; la reclusión
y la detención en una fortaleza por más de diez años, a los veinte
años; la reclusión de menor duración, la detención en una fortaleza
por un período de cinco a diez años y la prisión de más de cinco
años prescriben a los quince años; la detención en una fortaleza y
la prisión de dos a cinco años y las penas pecuniarias superiores a
6.000 marcos, a los diez años; la detención en una fortaleza y la pri
sión menores de dos años y las penas pecuniarias de 150 a 6.000
marcos, a los cinco años; el arresto y las penas pecuniarias inferio
res, a los dos años. Sirve, pues, aquí de criterio decisivo la gravedad
de la pena que haya sido impuesta en los casos concretos. Cuando
por un mismo delito se haya condenado a uno a una pena de priva
ción de libertad y a una pena pecuniaria, se atenderá solamente a
la primera para los efectos de que ahora tratamos. La privación de
los derechos honoríficos del ciudadano y la sujeción a la vigilancia
de la policía no prescriben con la prescripción de la pena principal a
que van unidas. Cuando se haya impuesto una pena común o total
en caso de concurrencia de delitos, esa pena total es la que se debe
tener en cuenta para el plazo de la prescripción.
2. La prescripción empieza a contarse desde el día en que la

sentencia condenatoria haya quedado firme. Lo cual es aplicable
aun a aquellas penas que antes de entrar en vigor el RStrG. hubie
ran sido impuestas en un territorio en el que antes no estuviese
admitida esta prescripción.
3. El curso de esta prescripción se interrumpe siempre que una

autoridad competente para ello practica algún acto cuyo objeto sea
258 UERBCHO PENAL. PARTE GENERAL.
ejecutar la pena ya impuesta, y también siempre que se prende o

captura al condenado a fin de someterlo a dicha ejecución. Pasa
da la interrupción, comienza a correr nuevamente otro plazo de
prescripción.
§9 2 .L a gracia de indulto
Fuentes: H. E lsas, Sobre el derecho de gracia (Ueber das Begnadi-

gungsrecht), 1888. A bu ndante bibliografía puede verse en este m ismo
trabajo, p. 71, y en Bi., ps. 860 y siguientes.
1. Concepto. Consiste la gracia de indulto en renunciar a hacer

valer o a llevar a efecto el derecho que tiene el Estado a imponer
una pena, renuncia que se manifiesta por medio de una declara
ción de voluntad hecha por el supremo órgano del gobierno, o por
un representante de él que obre en virtud de delegación, o por el
poder legislativo, y cuyo objeto es impedir el curso de la justicia.
Se trata, pues, de un acto de administración de justicia que, sin
embargo, puede revestir la apariencia de una ley (en el sentido for
mal de la palabra). Que el derecho de gracia, aparte del caso últi
mamente indicado, corresponde en general al jefe del gobierno, es
un hecho que tiene su base en la íntima naturaleza de este acto,
de la cual vamos a tratar inmediatamente. Este derecho tiene un
fundamento legal en todo Estado jurídico o constitucional (Rechtss-
taat), y su extensión, del propio modo que la forma de su ejercicio,
están determinadas por al ley. Pero dentro de los límites trazados
por ésta puede luego usar de él discrecionalmente la persona a
quien corresponda.
2. Hay dos clases de gracia, a saber: la “anulación” (Niedersch-

lagung) y la “gracia en sentido estricto” (Begnadigung i e. S.). La
primera se anticipa a la validez de la sentencia y se opone, bien a
la interposición de una acción, bien a la continuación y a la termi
nación normal de un sumario que está ya en curso por efecto de
una demanda o querella; la segunda presupone la existencia de
un fallo ya firme, impidiendo total o parcialmente su ejecución.
Se llama “amnistía” una especie de gracia que se refiere a una
multitud de delitos, ora se haya llegado ya a dictar condena para
todos ellos, ora no se haya llegado a dictarla para ninguno, ora se
haya dictado para una parte de ellos y para la otra no.
3. La anulación no contiene más que una renuncia eventual

a la facultad punitiva del Estado, por cuanto, mientras no haya
una sentencia penal firme, es insegura la existencia de aquella
facultad; pero, por otro lado, es también imposible renunciar a lo
que no existe. Lo que mediante la anulación caduca o desapare
ce inmediatamente y en general, no es otra cosa sino el derecho
a interponer acción persecutoria y el derecho de las autoridades
judiciales a practicar actos de investigación sumarial contra el
inculpado por lo que se refiere al delito en cuestión, de la propia
manera que también caduca el derecho a dictar una sentencia en
este caso. Sólo que la abolición de estos derechos no es sino una
consecuencia de aquella renuncia eventual, de la cual deriva su
importancia práctica.
Las leyes del Imperio no hacen mención de la anulación. De
lo cual resulta que en aquellas cosas que caen dentro de jurisdic
ción imperial, esto es, que deben ser falladas en primera y última
instancia por órganos del Imperio, no es posible que se conceda
la anulación sino por medio de una ley imperial, no por medio de
una orden gubernativa, y especialmente no por un mandato del
emperador. Respecto de aquellas otras cosas que caigan dentro de
la jurisdicción territorial de los Estados, hay que atenerse a lo que
disponga el derecho constitucional de cada uno de estos Estados.
Según este derecho, hay algunos Estados en que corresponde al
monarca territorial una más o menos amplia facultad de anula
ción. Cuanto esto ocurra, el monarca de que se trate goza del dere
cho aludido respecto de aquellas cosas en las cuales corresponda
la persecución e instrucción sumarial a las autoridades de su
territorio. Ese monarca no puede paralizar más que la actividad de
sus autoridades. Hay muchos que suponen que este derecho, que
calla en general siempre que se trata de aplicar leyes penales del
Imperio, ha sido abolido desde el instante en que el Derecho impe
rial mismo guarda silencio acerca de él. Mas no acontece así. No
tuvo la legislación imperial el propósito de restringir los derechos
de los monarcas alemanes a este respecto. Si se hubiera propues
to hacerlo así, lo hubiera dicho de una manera expresa y que no
dejase lugar a dudas.
Por lo demás, la anulación, que excluye la posibilidad de hacer
una declaración acerca de la culpabilidad o inculpabilidad, y que
fácilmente da a entender que con ella se protege a los delincuen
tes y, por consecuencia, los delitos, no parece ser conveniente sino
concurriendo condiciones especiales, y debiendo ser realizada la
mayoría de las veces bajo la forma de amnistía.
Mientras no se haya presentado acción por un delito, es facul

tad de los gobiernos, independientemente de los principios fun
damentales antes mencionados, el impedir que tenga lugar una
persecución penal, ya que las autoridades a quienes incumbe el
denunciar y perseguir criminalmente están obligadas a respetar
las indicaciones que les hagan sus superiores en cuanto se refiere
a la interposición o no interposición de acciones penales. Pero el
derecho de hacer esas indicaciones no se les ha concedido a los
superiores en el sentido de poder disponer libremente de la facul
tad punitiva del Estado, ni tampoco en contra de los puntos de vis
ta que sirven de criterios guiadores del derecho de gracia, sino en
el sentido de ser una suprema dirección de la actividad procesal
o perseguidora, y ateniéndose a tal efecto a las leyes que regulan
esta misma actividad. Tan luego como se haya interpuesto una
acción por causa de un delito, desaparece aquella potestad efecti
va de disponer acerca de ella.
4. Gracia en sentido estricto. La puede ejercer el emperador, y

sólo el emperador (salvo cuando la delegue), con respecto:
a) A las sentencias penales que haya dictado el tribunal del Impe
rio en primera instancia, tanto cuando ellas hayan tenido como
cuando no hayan tenido por objeto delitos de alta traición o de trai
ción a la patria cometidos contra el emperador o contra el Imperio,
que son los delitos que ante todo son de tener en cuenta en esta
esfera (Código de procedimiento criminal,§§ 484, 265 y 269).
b) A las sentencias penales de los tribunales de marina.
c) A las sentencias penales de los tribunales de los cónsules
(ley imperial del 10 de julio de 1879, § 42).
d) A las sentencias disciplinarias dictadas contra funcionarios
del Imperio (ver la ley de empleados, § 118).
ej A las sentencias T ^ T " * o l í m í o r í i r > f o ^o XnJ L
tribunal de Alsacia-Lorena.
Por lo demás, acerca del derecho de gracia hay que atender
a las Constituciones de los diversos Estados alemanes. En las
monarquías es siempre el monarca el depositario de este derecho,
mientras que en las repúblicas lo es el Senado. Cada monarca o
cada Senado lo ejerce con relación a aquellas causas sobre las
cuales hayan fallado en primera instancia los tribunales de su
territorio.
Por la gracia puede ser perdonada total o parcialmente una
pena, y también puede ser conmutada una pena por otra más
suave. También pueden volvérsele a conceder por ella al culpable
derechos, atribuciones, dignidades y cargos que hubiese perdido

anteriormente por efecto de una sentencia judicial. La gracia en
este último sentido recibe el nombre de “rehabilitación”. Según el
Derecho francés, que rige aún en la Alsacia-Lorena, la rehabilita
ción está ligada a ciertas especiales condiciones. En caso de duda,
el acto de conceder la gracia no comprende la rehabilitación, ni
tampoco el perdón de la sujeción a la vigilancia de la policía.
La gracia no está sujeta a la aprobación o consentimiento del
condenado.
Respecto del derecho de gracia en sus relaciones con la res
ponsabilidad ministerial, rigen principios especiales en aquellos
territorios donde se ha llegado a organizar y regular jurídicamente
esa responsabilidad.
§ 93. Continuación. Importancia de la institución
A los depositarios del derecho de gracia les incumbe una

misión múltiple.
1. Están obligados a suavizar mediante ella los rigores que

resulten de aplicar el derecho vigente, y, por lo tanto, a corregir
en cada caso concreto los malos resultados que producen ciertos
defectos de las leyes. La importancia práctica de esta función de
la gracia se halla en relación inversa de la latitud que se deje a los
tribunales para preciar y juzgar los delitos, y, por lo tanto, de la
medida en que éstos hayan podido tener en cuenta, al dictar sus
fallos, las exigencias de la justicia individualizadora; es decir, que
se halla en razón inversa del valor de la legislación vigente.
La forma de la gracia es en sí una cosa accidental bajo el
respecto del servicio que presta en la dirección a que nos acaba
mos de referir. Pues, en realidad, siempre se trata de una misma
cuestión tocante a la decisión de la culpabilidad y de la pena por
el tribunal, es a saber: en qué tanto conviene que éste tenga en
cuéntalas circunstancias que rodeen a cada caso concreto para
apreciarlo y juzgarlo y para fijar la pena correspondiente a una
inculpación determinada.
2. En forma de gracia y mediante ella, pueden también ser

tomadas en consideración algunas circunstancias que no se hayan
revelado hasta el momento de la ejecución de la pena y que, según
las convicciones populares dominantes, reclaman una dulcifica
ción en el tratamiento del culpable. Tales son, ante todo, el buen

comportamiento y la buena conducta de éste, que hacen esperar
que también en lo sucesivo los observe tales. La esperanza de que
se tengan en cuenta estos elementos puede ejercer una saludable
influencia sobre el reo durante el tiempo de su pena, y la aprecia
ción efectiva de ellos puede también en ciertas circunstancias ejer
cer un influjo semejante sobre la conducta posterior de aquél, por
lo que la concesión de la gracia en estos casos se ofrecerá como
cosa de verdadera conveniencia.
Pero cuando así sucede, no por eso son contradichas tampoco
nuestras convicciones éticas. En efecto, la consideración y aprecia
ción de los elementos dichos puede tener lugar al presente entre
nosotros, dentro de ciertos límites, bajo la forma de la liberación
condicional del penado, en virtud de los §§ 22 y ss. del RStrG., por
lo que la gracia en este sentido, lo mismo que en el sentido indicado
en el núm. 1, ha perdido, merced a la nueva legislación, una parte
de la importancia que tuviera en otros tiempos.
3. Finalmente, al poseedor del derecho de gracia le correspon

de la obligación de poner en armonía la eficacia de la justicia penal
con el conjunto de los intereses y junciones del Estado. Desde el
punto de vista de estas funciones y de estos intereses, puede pare
cer conveniente y justificado el perdonar ciertas penas que, por
los aspectos que quedan mencionados, no dan ocasión a dificultad
alguna. Esta función de la gracia casi nunca la han considerado
fundada los escritores doctrinales, a pesar de lo cual, siempre la
ha reconocido y puesto en práctica la vida del Estado. Reviste regu
larmente la forma de amnistía, sobre todo, forma a la cual corres
ponde no pequeña importancia en la historia de la vida política.
Ciertamente, si las llamadas teorías penales absolutas estuviesen
acertadas cuando ensenan qu£ ai fi i x i u a i u u i i t u JxT 11 r>U m o r l i / ^ o Ur í. Uo Kl oA
pena no se deben buscar en los intereses prácticos, sino en las
absolutas exigencias de la razón, claro es que tan sólo podríamos
encontrar fundada la función de la gracia mencionada en el núm.
1, debiendo, por el contrario, ser combatida desde luego y sin más
aquella de que al presente hablamos. Pero la indicada práctica de
la vida del Estado demuestra que el criterio de la justicia penal
ejercida por este último no ha sido ni es hoy tampoco el de las teo
rías penales absolutas.
La misión de esa justicia es proteger los intereses comunes
y la validez de aquellas reglas del obrar que tengan importancia
para los dichos intereses, y protegerlos sirviéndose de medios cuya
regular aplicación, según lo muestra la experiencia, sirva para ese

fin (ver más atrás los §§ 66 y ss.). En este punto, la justicia penal
del Estado coincide con las convicciones morales dominantes, y la
garantía o aseguramiento de este acuerdo tiene una importancia
esencial para la consecución de su fin (ver más atrás el § 69). Pero
la aplicación de dichos medios puede, en casos excepcionales, ser
inconveniente, o a lo menos innecesaria. Así como en la materia
de educación, y lo mismo en el comercio privado, es en muchas
circunstancias mejor y más eficaz, cuando ha sufrido uno alguna
injusticia, el perdón que no la pena, o que la retribución en su
caso, eso mismo acontece en la vida pública. La gracia, en sus
orígenes y por su esencia, era un don, y por lo tanto, no una anu
lación de la pena justa o merecida, sino un regalo de esta pena;
aun hoy no ha perdido tampoco completamente este carácter. La
misma función de que se ha hablado en el núm. 1 solamente es
gracia en cuanto la pena impuesta por medio de sentencia judicial
se presente como la que corresponde imponer desde el punto de
vista del derecho positivo. Por lo demás, si se presenta bajo la for
ma de gracia es tan sólo, conforme ya hemos indicado, porque y
en cuanto por ella se llega a otra forma. Como quiera que en los
tiempos modernos se ha ampliado el sistema legal de las penas,
esta función de la gracia ha pasado, dentro de ciertos límites, a
los jueces y tribunales, sin que por eso haya cambiado su carácter
esencial. Y sin embargo, nadie ha hablado de gracia aquí, a pesar
de que dicho traslado ha tenido lugar. Lo cual prueba que la indi
cada función no tiene, por su esencia, nada que ver con la gracia.
Por el contrario, las funciones mencionadas aquí, en este núm. 3,
continuarían siendo manifestaciones de la gracia aun cuando los
tribunales no hubiesen sido autorizados para ejercerla, que es lo
que en los tiempos anteriores ha ocurrido.
Por lo demás, es cosa evidente que el perdón, que nosotros
tenemos que buscar todavía hoy, según lo que queda dicho, en
la gracia, no ha de ser otorgado a capricho, sino que sólo se debe
conceder en aquellos casos en que, otorgándolo, no se ponga en
cuestión la consecución del fin general que debe perseguir la activi
dad penal del Estado. Y es también evidente la racionalidad de que
el ejercicio del derecho de perdón se encomiende a un órgano que
tenga relaciones igualmente próximas con todos los intereses del
Estado, y que, por lo tanto, pueda contrapesar y equilibrar entre sí
todos estos intereses, los cuales han de ser tenidos en cuenta en
gran proporción siempre que se trate de castigar delitos, tanto más
cuanto que muchas veces son antitéticos; es decir, que el órgano
2b4 D erecho penal. Farte general.
de que se trata, dejando a un lado el poder legislativo, ha de ser

tal que sólo bajo especiales circunstancias parezca adecuado para
lograr lo que se desea. Este órgano no puede ser otro que el jefe
del gobierno.
C apítulo III
DETERMINACIÓN DE LA PENA
EN LOS CASOS CONCRETOS
I. C on relació n a l d elito d e q u e se trate
§ 94. Las leyes relativamente determinadas y su aplicación
Fuentes: M erkel, La medida y la atenuación de la pena (Strafaus-

messung und Strafminderung), en la Gaceta de derecho penal de v.
H oltzendorff (H.s . Strafrechtszeitung), 1864, p. 345; 1865, ps. 129 y
siguientes. HH., II, ps. 545 y ss., IV, ps. 207 y ss. (M erkel). M edem,
Sobre la proporción penal y la medida de la pena (Ueber Strafzumes-
sung und Strafmass), en el GS., 1874, ps. 590 y siguientes. W ahlberg,
El principio de la individualización (Das Prinzip der Individualisierung),
1869. Bl , Compendio, ps. 99 y siguientes.
1. En el derecho penal actual, la medida de la pena se halla,

en general, relativamente determinada, puesto que se deja latitud
bastante al tribunal para que, dentro de los límites trazados por
un castigo más riguroso y otro más suave, o sea dentro de lo que
se llama un máximo y un mínimo, pueda fijar la pena que crea
adecuada al caso concreto sobre el cual tiene que pronunciarse.
En nuestras leyes no se encuentran sino muy pocas amenazas
penales absolutamente determinadas y que, por lo tanto, excluyan
la indicada latitud judicial (cfr. el RStrG., §§ 80 y 211, y la ley de
explosivos, § 5, párr. 3o). Estas amenazas tampoco son sino rela
tivamente determinadas con respecto a los jóvenes delincuentes
(RStrG., § 57). Por el contrario, amenazas penales absolutamente
indeterminadas no las hay en nuestras leyes.
2. Cuando las leyes penales dejan al juez la indicada latitud,

entonces la facultad del Estado a imponer pena no adquiere su
determinado contenido hasta que el tribunal no haya dictado sen-
tencia. Por lo tanto, en estos casos, se da forma a dicha facultad

mediante una cooperación entre el legislador y el juez. De modo
que se debe satisfacer en semejantes casos una doble exigencia.
En efecto, por una parte, debe la pena ser omnilateral, es decir,
que aun por el aspecto de su gravedad, debe estar sancionada por
el juicio general y presentarse como el producto de una voluntad
superior, así como también corresponder -lo cual depende de lo
anterior- a una medida que, determinada objetivamente, consienta
castigar del mismo modo las iguales magnitudes de culpabilidad;
o, dicho con otras palabras, debe ser una p en a que tenga carácter
le g a l Pero, por otra parte, debe ser adecuada a la individualidad
de cada caso concreto, lo que, dada la multiplicidad de circunstan
cias que han de tenerse en cuenta para apreciar y juzgar criminal
mente los delitos, no puede ser alcanzado sino cuando el juez, que
es quien tiene ante sí dichas circunstancias, pueda tomarlas en
consideración para que ejerzan un influjo decisivo sobre la medida
de la pena.
En el aprecio y estima de las dos exigencias a que nos acaba
mos de referir, presenta el derecho penal de los diversos pueblos
gran diversidad, y su historia, grandes vacilaciones, pues en las
convicciones generales de la masa ha tenido el predominio unas
veces la primera de tales exigencias, y otras veces la segunda.
Pero el punto medio entre ambas consiste en que el juez haga uso
del poder discrecional que tiene reconocido, no según su arbitrio
subjetivo o según las opiniones doctrinales que le plazca susten
tar, sino procurando completar en cada caso concreto el trabajo
del legislador conforme al espíritu de él, para llegar por su parte
a obtener una medida de la pena que represente la victoria de ese
espíritu, en vista de las diferencias existentes entre las varias cla
ses de delitos y de la variedad de elementos constitutivos de cada
. especio penal les corres
lina H p oc ■m l ú K o i n ri 1 ■
U C 4 JU
ponda y de las múltiples gradaciones y escalas penales y en vista

de la presencia de determinadas causas de atenuación, de agra
vación o de exclusión de la imputabilidad. Sólo cuando suceden
las cosas de esta manera, es cuando parece que no hay dificultad
ni peligro alguno en conceder a los tribunales la latitud referida.
Pero en este supuesto, bien merece que esa latitud sea grande, y
sobre todo que por el lado del mínimo penal no se halle limitada
demasiado rigurosamente.
3. Ninguna especie de delitos comprende tan sólo casos de

una culpabilidad aproximadamente igual. De ninguna de ellas se
puede decir que cuantas diferencias resulten de la conformación

individual de los casos concretos sean diferencias desprovistas
de importancia desde el punto de vista penal. Ni siquiera el homi
cidio forma excepción a esta regla. En todos ellos pueden darse,
por ejemplo, diversidades en la proporción del discernimiento y
de la libertad del agente, las cuales pueden y deben tener una
importancia preponderante sobre las convicciones expresadas en
el conjunto de las prescripciones penales. Por lo tanto, hablando
en términos generales, podemos decir que las amenazas penales
absolutas contienen una inconsecuencia.
La opinión contraria, según la que los caracteres particulares
de una especie de delitos, por ejemplo, del homicidio, pueden ser
en general demostrativos de una determinada cantidad de culpa
bilidad, se halla en dependencia íntima con aquella concepción
de que hemos tratado en el § 10, o sea con una concepción en
donde se desconoce la esencia del delito. Igual pasa con la otra
opinión afín a ésta, y según la cual hay que atribuir la importan
cia en cuestión especialmente al resultado o efecto propio de la
especie de delitos de que se trate, por lo que es preciso proporcio
nar siempre la pena a este efecto o resultado (principio del talión,
principio de la igualdad específica o en su caso de la compensa
ción igualitaria).
Los caracteres particulares del delito son en sí tan poco demos
trativos de una determinada cantidad de culpabilidad, como
pueden serlo de la culpabilidad en general. Así como esta última
puede quedar excluida por no existir propiedades, relaciones o
circunstancias de las cuales depende en general la inculpación
jurídica, o por existir otras que son incompatibles con la inculpa
ción, de la propia manera la medida de esta inculpación puede
aparecer mayor o menor según la proporción en que se demuestre
que han intervenido aquellas propiedades, relaciones o circuns
tancias. Aquellos caracteres particulares, del propio modo que la
extensión en que ellos hayan llegado a manifestarse, pueden ser
considerados como magnitudes que sólo adquieren importancia,
y aun ésta variable, cuando con ellos se unen otras cantidades,
también variables. Por lo tanto, una ley penal que les atribuyera
un valor absolutamente determinado sería una ley falsa o, lo que
es lo mismo, injusta.
4. Con relación a muchas especies de delitos, la medida penal

se divide en ordinaria y extraordinaria. La primera se halla inme
diatamente ligada con la definición o la denominación de la espe
26ö D erecho penal. Parte general.
cié de delitos de que se trate; la segunda se reñere a casos de una

particular gravedad o de una particular levedad en dicha especie
de delitos, y, por lo tanto, es una medida penal o más grave o más
leve que la ordinaria. Una y otra suelen ser sólo relativamente
determinadas y poner a disposición del tribunal, bien distintas
especies de penas, bien distintas cantidades de una misma pena,
bien ambas cosas.
Las circunstancias que sirven de fundamento a un aumento
o a una disminución de la medida penal suelen ser denominadas
causas m odificativas de la penalidad (Strafänderungsgründe ), y se
dividen en agravantes (Erschw erungsgründe) y atenuantes (M ilde
rungsgründe).
Las circunstancias que, dentro de la medida penal ordina
ria o dentro de la extraordinaria, han de ser tenidas en cuenta
como agravantes o como atenuantes de la culpabilidad suelen
ser llamadas causas que influyen en la medida de la pena (Straf-
zum essungs- oder -Ausm essungsgründe). Estas causas no se dife
rencian, por su carácter general, de las causas modificativas de la
penalidad. Lo que sucede es que en las últimas vienen más bien
a ser tenidas en especial consideración ciertas formas de manifes
tarse las primeras.
5. El problema tocante a saber qué clase de circunstancias

han de ser consideradas como causas que influyen en la medida
de la pena y de qué modo han de ser apreciadas, es un proble
ma que debe resolverse conforme a lo dicho en el núm. 3. Según
esto, el juez está obligado a comparar el hecho concreto con el
conjunto de los juicios o apreciaciones que tienen su expresión
en el Derecho vigente y cuya aplicación se le confia a él; y de
acuerdo con esos juicios o apreciaciones valorará y tendrá en
cuenta, los intereses lesionados por el hecho delictuoso, la exten
sión de esta lesión, las circunstancias objetivas que influyan en
la determinación de su alcance o trascendencia, la importancia o
significación general de la especie de delitos a que pertenezca el
hecho en cuestión, la extensión en que pueda atribuirse influen
cia a acontecimientos externos sobre las propiedades que más
sirven para determinar la voluntad del agente, la forma de su
actividad, la fuerza y la índole de sus motivos, sus condiciones
o aptitudes psíquicas, la situación de su espíritu al tiempo de la
comisión del hecho, su vida anterior y su conducta o comporta
miento después del delito.
Desgraciadamente, no es posible afirmar que en la práctica se
atienda regularmente a todos los fundamentos dichos para deter

minar la medida penal.
6. Entre los casos a los cuales hay que aplicar la medida penal
ordinaria, ofrecen un especial interés los “casos más frecuentes”,
es decir, aquellos que más a menudo tienen que despachar los
tribunales y que se presentan ante éstos bajo formas iguales o
análogas. Tratándose de casos de éstos, el tribunal ha de elegir
la pena entre un máximo y un mínimo, pero de manera que se
les deje margen para poder proporcionar el castigo a la diferen
te gravedad o levedad que los distintos casos presentan, según
enseña la experiencia, y a los cuales no hay posibilidad acaso de
someter a una medida penal extraordinaria. Como estos casos
más habituales o frecuentes son, con respecto a la mayoría de
las especies de delitos (pensemos, por ejemplo, en el hurto y en la
injuria), relativamente leves, claro es que no les corresponde, en
general, el término medio entre el máximo y el mínimo de la pena,
como ha solido pensarse por confundir los casos más frecuentes
con los casos de gravedad media, sino más bien una pena pró
xima al mínimo. Así sucede también en la práctica penal. Sólo
que, a veces, ella, al aproximarse, cuando se trata de los casos
en cuestión, al mínimo de la pena, va más allá, singularmente en
la materia de lesiones corporales, de lo que consienten las refle
xiones antes expuestas.
§ 95. Continuación. Causas de agravación
Fuentes: Lippmann, Teoría sobre las facultades del juez para variar
la pena (Lehre von der richterlichen Strafánderungsbefugnis) , 1863.
F riedlánder, La reincidencia en el derecho común alemán (Der Rückfall
ingemeinen deutscher Recht), I, 1872. S ichart, La reincidencia (Rückfá-
lligkeit), 1881. O livecrona, Des causes de la récidive, etc., 1876.
1. El Derecho vigente no admite más que causas de agravación

especialmente determinadas, y no conoce ninguna que haya de
dar origen a la aplicación de una medida penal aumentada en toda
clase de delitos.
El RStrG. considera como causas de agravación, entre otras,
en numerosas especies de delitos, el haber producido la acción
consecuencias dañosas no buscadas por el agente (por ejemplo, en
los §§ 154, párr. 2o; 220, párr. 2o, y 221, párr. 3o); en muchos, el
haber violado, al cometer el hecho, alguna obligación especial (por
ejemplo, en los §§221, párr. 2o; 222, párr. 2o, y 230, párr. 2o); en
otros, el haber empleado un modo de cometer la acción singular
mente peligroso, o por cualquier otro concepto digno de particular
interés (por ejemplo, en los §§ 208 y 223 a); en algunos, la presen
cia de propósitos inmorales o de propósitos antijurídicos que tras
cienden de los elementos necesarios para constituir el hecho delic
tuoso (por ejemplo, en los §§ 202, 235, 236, 266, párr. I o, y otros).
También considera como causa de agravación ciertos motivos del
hecho, y ante todo la codicia egoísta que puede haberlo determina
do (así sucede en los §§ 133, párr. 2o, y 257, párr. I o).
2. Pero la más importante, en cierto sentido, de todas las

causas de agravación es la reincidencia; y es la más importante,
porque es la que se refiere a la más difícil y al propio tiempo más
ardorosa de las funciones que al Estado le corresponde desempe
ñar en punto a la criminalidad.
a) El RStrG. considera la reincidencia como causa de agrava
ción en el hurto, robo, la receptación, la estafa y la mendicidad (§§
244, 245, 250, párr. 5o, 261, 264 y 362, párr. 2o). De las leyes espe
ciales la consideran también como tal la ley sobre las aduanas de
la Unión, §§ 140-143, la ley postal, § 28, la ley sobre el impuesto
de tabacos y otras leyes relativas a impuestos.
b) Es reincidencia, en el sentido del Código penal, la comisión
de un delito por aquel individuo que hubiera sido ya penad o por
otro delito igual o análogo, o a quien se le hubiera perdonado por
vía de gracia una pena que le hubiese sido impuesta. La extinción
parcial de la pena se tiene también en consideración al efecto.
Según el párr. 2o del § 362, basta con haber sido condenado ante
riormente por el correspondiente delito. Lo propio ocurre según la
ley sobre las aduanas de la Unión.
c) En los casos de estafa, receptación y mendicidad, es necesa
rio que el culpable haya sido castigado anteriormente por un delito
igual; en el caso de robo, basta con que haya sido castigado anterior
mente por causa de robo, de hurto violento o de exacción ilegal para
fines de robo, pues estos últimos delitos son equiparados al robo;
en el caso de hurto, basta con haber sido castigado antes por hurto,
robo, exacción ilegal para fines de robo o por receptación.
cZ) Tratándose del robo, ya la p rim era reincidencia constituye
causa de agravación; en los demás delitos nombrados no la consti
tuye más que la reincidencia repetida.
e) La primera pena o punición debe haber tenido lugar dentro
del p a ís , esto es, en un Estado o territorio que pertenezca al pre
sente al Imperio alemán. Y debe haber tenido lugar a causa de un

hecho que, en el sentido de nuestro Derecho vigente, ofrezca los
caracteres de un hurto, un robo, etcétera.
J) No es la reincidencia causa de agravación cuando entre la
extinción o el indulto de la última pena y la comisión del nuevo deli
to hayan transcurrido diez años (prescripción de la reincidencia).
3. Por lo demás, la reincidencia, o mejor la susceptibilidad

de caer en ella (Rückfdlligkeit), merece ser atendida no sólo en
el sentido indicado y dentro de los límites dichos, y no sólo con
relación a las mentadas especies de delitos. La circunstancia de
que un culpable haya sido castigado ya varias veces a causa de
un delito igual o análogo, o meramente el haber sido, en general,
castigado a menudo, es cosa que merece siempre ser tenida en
consideración, por cuanto indica propensión a cometer determi
nado género de delitos o una escasa fuerza de resistencia contra
las excitaciones o estímulos a ejecutar acciones punibles. Lo cual
no quiere decir, ciertamente, que esa circunstancia haya de ser
tenida en cuenta siempre para aumentar la culpabilidad del suje
to. Es un modo superficial de ver los hechos de que se trata el
contentarse con decir que la susceptibilidad de reincidencia es
una causa de mayor inculpación y de mayor punibilidad, lo que
contribuye, por otro lado, a hacer más oscuro el problema que
nos ocupa. Dada la multiplicidad de los individuos a que él se
refiere, la caracterización o punto de vista a que nos acabamos
de referir no afecta al plantel de nuestra delincuencia habitual.
Se trata de individuos cuyas condiciones o dotes espirituales
son y han sido desde un principio escasas y nada felices, cuya
capacidad para adquirir una existencia independiente por medio
del trabajo regular y honrado bajo la observancia de todas las
exigencias sociales y políticas, y cuya fuerza para resistir a las
solicitaciones del delito no sólo parecen ser limitadas, sino que
además han ido haciéndose cada vez menores en el curso de una
vida constantemente irregular y delictuosa. Pero cuanto meno
res sean esta capacidad y esta fuerza, tanto menos tenemos que
habérnoslas nosotros, al hacernos cargo de los hechos de estos
individuos, con el poder de su voluntad, y tanto más imposibili
tados nos veremos, por consiguiente, para ponerles en cuenta a
esos sujetos sus acciones. No tiene, por lo tanto, sentido racional
hablar de una inculpación mayor, cuando la energía y la libertad
personales han decaído. Pero justamente enfrente del predominio
de este punto de vista se alza el de la importancia sintomática del
delito, y entonces las propiedades del culpable, manifestadas por

medio de éste, requieren una mayor atención. La administración
de justicia reemplaza aquí, en cierto modo, el criterio del delito
por el del delincuente. Encuéntrase ella frente a una clase de
hombres que ha demostrado no serle posible llevar una vida útil,
vida que, en las condiciones de libertad y orden civil, se armonice
con el bienestar y la tranquilidad de los demás. Se trata, por con
siguiente, en tal caso, de organizar las condiciones de existencia
de esos hombres de manera que responda a su situación espi
ritual y al interés de la seguridad social. Este ñn no puede ser
logrado con la imposición de un mal penal más o menos grave. El
centro de gravedad de la intervención que al Estado le correspon
de en este punto debe consistir: de un lado, en organizar la ejecu
ción de la pena en el sentido de convertir a ésta en una última y
radical tentativa para cambiar las disposiciones fundamentales y
las propensiones del delincuente, y de otro, en adoptar medidas
de carácter policíaco, que acomodándose a la penalidad propia,
esto es, a la correspondiente a la inculpación concreta del caso,
vinieran a sustituirla, en armonía con las circunstancias. Entre
otras de estas medidas, pudiera ser provechoso adoptar, bajo tal
respecto, la entrega o sumisión de los individuos de que se trata
a las autoridades de policía territorial (cfr. más atrás los § § 7 3 ,
núm. 4, 79 y 80, núm. 2). Pero el Derecho vigente, sobre todo
el de Alemania, se halla muy poco desarrollado en la dirección a
que nos referimos, como poco desarrollado está también en gene
ral en todas aquellas direcciones a las que hemos hecho referen
cia al hablar de la significación sintomática del delito, por cuanto
abomina de toda manifestación y de todo influjo reformador en
las ideas legislativas.
§96. Continuación. Causas de atenuación

Fuentes: M erkel, lu gar citado (fuentes del § 94). M orris, Historia y
sistema de las circunstancias atenuantes (Geschichte und System der
mildernden Unstände), 1887. L ippman, lugar citado (fuentes del § 95).
Baumert, Sobre la imputabilidad de las personas jóvenes (Ueber die
Zurechnungsfähigkeit jugendlicher Personen) , 1887.
1. Las que nuestras leyes llaman especialmente causas de a

nuación residen la mayoría de las veces, no ya en la poca entidad
del daño causado, dada la índole del delito, sino en circunstancias
que hacen aparecer como relativamente escasa la inculpación del
reo en sus relaciones con el resultado exterior producido. De esta

clase es, por ejemplo, la circunstancia de la pasión o afecto, fundada
en la existencia de una provocación (RStrG., §§ 199, 213 y 223), o
en el influjo de un estado de necesidad (RStrG., §§ 157 y 313, párr.
2o). También lo es la juventud del delincuente. Sobre esta importan
tísima causa de atenuación ver más atrás los §§ 21 y siguientes.
2. En general, aquellas especies de circunstancias y de aconten-

cimientos que, en determinadas condiciones, excluyen totalmente
la culpabilidad y la punibilidad (como, por ejemplo, las menciona
das en el núm. 1) pueden, en otras condiciones diversas, hacer
que la culpabilidad aparezca como muy escasa y que, por lo tanto,
sea justo acudir a una medida penal singularmente aminorada.
Pero la mayoría de las circunstancias pertenecientes a este orden
no han sido incluidas por el Derecho vigente entre las causas de
atenuación mencionadas de un modo especial. Esto sucede, por
ejemplo, con aquellas circunstancias respecto de las cuales se sue
le hablar de “imputabilidad aminorada” (ver más atrás el § 20) y
que parecen aproximarse a las enfermedades mentales, al cretinis
mo, a la embriaguez completa y a otros estados de inconsciencia
derivados de diferentes causas. Estas circunstancias tienen, pues,
su propio lugar, hasta donde ello sea posible, entre las causas que
influyen en la medición de la pena, y en su caso entre las “circuns
tancias atenuantes” (ver después). Mas no en todas las especies de
delitos es posible proceder de este modo, o no es posible hacerlo
en grado suficiente. No lo es, evidentemente, allí donde se halle
conminada una pena absolutamente determinada.
3. Tienen en el sistema del Derecho vigente una especial impor

tancia las llamadas “circunstancias atenuantes”, que proceden
del Derecho francés, que no están clara y concretamente determi
nadas, y cuya existencia trae como efecto, con relación a muchas
clases de delitos, el que el tribunal pueda o deba bajar la medida
penal. Esto último sucede siempre que se trata de “crímenes”,
mientras que cuando se trata de “delitos” ocurre ya lo uno, ya lo
otro. Hay que referirse aquí a circunstancias que hagan aparecer
el caso concreto de que se trate como un caso de especial levedad,
y sobre todo hay que referirse a aquellas que pertenezcan a la
dirección de que al principio hablamos y que se denominan parti
cularmente causas de atenuación (Milderungsgründé). (Sobre los
defectos de este sistema, ver M e r k e l , Ponencia a la asamblea de
los juristas en 1870, ps. 47 y siguientes.)
4. La computación de la prisión preventiva en la pena impues

judicialmente se ha llamado “causa de atenuación impropia”. Por
razones de equidad que fácilmente se alcanzan, el Derecho vigente
permite (RStrG., § 60) y hasta prescribe (Código de procedimiento
criminal, § 482) que esta prisión provisional sea total o parcialmen
te computada.
II. D e t e r m in a c ió n d e l a p e n a e n caso de
CONCURRENCIA DE DELITOS
Fuentes: ver abundantes indicaciones bibliográficas en Bi., H., I,

ps. 517 y siguientes.
§ 97. U nidad y p lu ra lid a d de d elitos
Fuentes: V. W oringen, Sobre el concepto del delito continuado

(Ueber den Begriff des fortgesetzten Verbrechens), 1857. J ohn, El deli
to continuado y la concurrencia de delitos (Fortgesetztes Verbrechen
und Verbrechenskonkurrenz), 1860. M erkel, Sobre la teoría del delito
continuado (Zur Lehre vom fortgesetzten Verbrechen), 1862. El mismo,
en el HH., II, ps. 573 y ss., IV, ps. 225 y siguientes. V. B uri, Unidad y
pluralidad de los delitos (Einheit und Mehrheit der Verbrechen), 1879.
D ochow , Sobre la doctrina de los delitos profesionales y habituales (Zur
Lehre vom gewerbs- und gewohnheitsmassigen Verbrechen), 1871. V.
L ilienthal, Contribución a la doctrina del delito colectivo (Beiträge zur
Lehre vom Kollektivdelikt), 1879. Bi., H., I, lugar citado. H., I, ps. 653
y siguientes. HM., I, ps. 476 y siguiente. B e ., §§ 147 y siguiente. VL.,
ps. 224 y siguientes.
1. El RStrG. contiene en los §§ 73-79 principios especiales

sobre el tratamiento de aquellos casos en los cuales una misma
persona haya cometido varios delitos y todos ellos hayan de ser
objeto de un mismo juicio y una misma sentencia. Esto es lo que
se llama “concurrencia” de delitos.¿a cual presupone que los carac
teres constitutivos de una misma especie de delitos han sido efec
tuados varias veces, o bien que se han efectuado los caracteres
constitutivos de diferentes especies de delitos. La concurrencia de
delitos, por lo demás, se distingue:
a) De la reincidencia (ver más atrás el § 95, núm. 2), pues en el
caso de concurrencia no se toman en consideración sino casos de
delitos que todavía no hayan sido despachados, bien por sentencia
condenatoria, bien por la gracia de indulto, bien por la prescrip

ción.
b) De aquellos casos en que, si bien existen dos delitos, uno de
ellos únicamente se debe tomar en consideración en cuanto el otro
no haya sido cometido. Tal es, por ejemplo, el caso de la provoca
ción a duelo con respecto al duelo mismo. Al primero de estos deli
tos no se le presta atención cuando el segundo se haya ejecutado.
Por regla general, se da entonces el caso que hemos de mencionar
luego en el núm. 2, b.
c) Del caso de mera concurrencia de leyes, o sea del caso en que
solamente exista un delito, pero este único delito, por sus caracte
res, pueda ser sometido a diferentes leyes entre las cuales exista
una porfía aparente por apoderarse del hecho (ver luego el § 99,
núm. 3).
d) De los casos de delito único complejo. Estos últimos casos
merecen quedar aquí bien deslindados y especialmente determi
nados.
2. Especies de delitos complejos:

a) Varias acciones contrarias al Derecho pueden dar origen,
reunidas, a un solo delito, porque entre todas ellas juntas sólo pro
ducen una vez el resultado que constituye, según la ley, uno de los
elementos característicos del delito de que se trate.
fa) Varias acciones contrarias al Derecho, y en su caso puni
bles, las cuales se hallan unas con otras en la relación de medio
a fin, o bien que sirven todas ellas a un fin común, pueden consti
tuir un delito único, aun prescindiendo de que haya un resultado
común a todas; y esto, o porque la reunión de ellas es condición
indispensable para que se pueda aplicar la noción del correspon
diente delito, o, cuando menos, porque esa reunión caracteriza el
caso normal que el legislador ha tenido ante la vista al establecer
la noción referida. Pensemos, por ejemplo, en las acciones antiju
rídicas de que se compone normalmente un hurto con fractura
(RStrG., § 243, párr. 2o).
c) Varios delitos que se cometan por oficio o manera de vivir, o
como negocio, o habitualmente, pueden constituir un solo delito,
uno de los llamados delitos colectivos (cfr., por ejemplo, los §§ 180
y 260 del RStrG.).
d) La acción o la omisión calificadas por la ley de delictuosas
pueden permanecer interrumpidas durante un determinado perío
do de tiempo, como puede ocurrir, por ejemplo, con la privación
de libertad a que se refiere el § 239 del RStrG. y con el abandono
del territorio de la Confederación, el cual se castiga con arreglo

al § 140 del RStrG. En estos delitos perm anentes (Dauerdelikten)
comienza a contarse la prescripción desde el instante en que haya
quedado concluido el hecho. Puede darse en ellos auxilio aun des
pués de que el delito haya sido consumado.
e) Delito continuado (fortgesetztes Delikt). Varias acciones que
presenten los caracteres de una determinada especie delictuosa
pueden constituir un solo delito, porque el número de estas accio
nes aparezca en sí mismo como cosa indiferente para la clase,
gravedad y trascendencia de la lesión causada a los intereses
protegidos, y porque teniendo el hecho total una signiñcación uni
taria no es posible apreciar convenientemente su valor tratando
separadamente los varios actos de que se compone. Pensemos, por
ejemplo, en la destrucción de una obra de arte por medio de una
serie de martillazos, en la sustracción de 100 marcos de una caja
ajena sacándolos de ella en diferentes veces, en la injuria pública
causada a alguien mediante un conjunto de palabras ofensivas.
Qué clase de elementos son los que han de considerarse como
obligatorios en el caso que nos ocupa es cosa que depende de la
índole de los intereses que constituyan la materia del ataque o
agresión, y, en general, de la naturaleza particular de las diferen
tes especies de delitos. La ley da al efecto muchas veces puntos
de vista especiales. Si, por ejemplo, las malas acciones de uno,
mediante las cuales se haya originado un caso de peligro de vida
o una enfermedad duradera, pueden ser consideradas y tratadas
como un solo todo en atención a la importancia que ellas ofrecen
para los intereses protegidos -§§ 223 a y 224 del RStrG.-, enton
ces parece lícito, por aplicación analógica de estos preceptos, el
que se consideren también como verdaderas unidades aquellas
otras malas acciones mediante las cuales se haya causado a la
salud un daño ue de tei minada duración o gravedad.
Aquellos que no quieren reconocer la unicidad del delito conti
nuado conforme al RStrG., no obstante que su § 74 se refiera indi
rectamente a él ( verbis : "acciones independientes”-seZbsídndzge
H andlungeri ), y que a él conduzca asimismo la interpretación de
las particulares leyes en relación con las reglas generales tocan
tes a la determinación de la medida penal, deberían admitir, en
los casos que nos ocupan ahora, una concurrencia real, y, como
consecuencia de ello, interponer en las acciones malas de la indi
cada especie una demanda distinta y especial por cada uno de los
golpes dados o actos ejecutados, exigiendo del juez que impusiera
una pena propia y adecuada a cada uno de estos golpes o actos,
con lo que se le pediría que desempeñara una misión por regla

general imposible y siempre inútil, porque lo apartaría de lo que
en realidad tiene que hacer, que es apreciar el significado completo
del hecho considerado como un todo unitario.
Esta unidad no puede ser engendrada por relaciones de natura
leza meramente subjetiva entre distintas violaciones jurídicas. No
la puede engendrar, por ejemplo, la circunstancia de que el delin
cuente mismo considere dichas violaciones como enlazadas entre
sí, ni el que ellas sirvan a un fin idéntico que caiga fuera de los
caracteres constitutivos del delito según la ley, ni el que la resolu
ción de cometer una infracción jurídica se haya tomado al mismo
tiempo que la resolución de cometer otras, etcétera. El punto de
vista del Derecho no es el punto de vista del delincuente. Lo que
para este último se presenta como una unidad no es preciso que
se le presente del mismo modo también a aquél. La circunstancia
de que los delitos de un ratero o los de una banda de ellos o de
una cuadrilla de ladrones tengan su raíz en una sola resolución
puede, sin duda, ser tenida en cuenta para la punición de los
delincuentes (cfr. los §§ 243, párr. 6o, y 250, párr. 2o, del RStrG.);
pero a los delitos cometidos no les quita nada de su significación
independiente, ni los torna en elementos constitutivos de un delito
único. Por el contrarío, un hurto con fractura o un hurto de caja
de la especie mentada más atrás no pierden su unicidad enfrente
de la ley porque el autor, al estar ejecutándolo, atemorizado por un
ruido, abandone su resolución, para reanudarla nuevamente cuan
do se convenza de que el ruido dicho carecía de importancia.
Todos los casos a que se refieren los párrafos anteriores a-e
deben ser tratados, tanto desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo como desde el punto de vista procesal, como un delito
simple (originado por un solo acto contrario al Derecho).
3. Clases de concurrencia:
a) La concurrencia de que vamos a tratar aquí, la cual se carac
teriza ante todo por la contraposición de unos a otros casos, se divi
de en real e ideal. En la concurrencia real, los delitos concurrentes
tienen su raíz en acciones diversas separadas unas de otras en el
tiempo; en la concurrencia ideal, dichos delitos arrancan de una
misma acción o en su caso de una pluralidad de acciones. Existe,
por lo tanto, concurrencia real cuando uno ha cometido, por ejem
plo, un hurto en enero y un robo u otro hurto en febrero; y existe
concurrencia ideal cuando uno con un mismo disparo ha herido a
dos personas o ha herido a una y matado a otra.
b) Se divide también en semejante y desemejante, según que

los delitos sean de la misma especie y entren dentro de una mis
ma noción o no.
4. Por lo que al tratamiento de la concurrencia se refiere, hay

que distinguir:
a) El principio de la acumulación, según el cual hay que impo
ner al reo una pena total que consiste en la suma de todas las que
correspondan a los varios delitos concurrentes, para que cada uno
responda por sí solo: quot delicia, tot poena.
b) El principio de la absorción, según el cual sólo se aplica la
pena más grave, o en su caso la ley más severa: poena major absor-
bet minorem.
c) El principio de la formación de una sola pena total, ora
aumentando la más grave de las que correspondan a los distintos
delitos, ora rebajando la que resulte de la suma de estas últimas.
§ 98. Concurrencia real
Fuentes: además de las citadas en el § 97, Olshausen, Influen

cia de las condenas anteriores (Einfluss der Vorbestrafungen), 1876.
R osenblatt, Concurrencia de penas (Strafkonkurrenz), 1879.
Para el tratamiento de la concurrencia real, establece el RStrG.

diferentes principios, en atención a la naturaleza de las especies
de penas de que se trate. Así, cuando se trata de especies penales
leves, establece en general el principio de la acumulación, y cuan
do se trate de especies penales graves, el principio de la formación
de una sola pena total, o también el de la absorción. En particular,
se deben distinguir aquí los siguientes grupos de delitos:
1. Los delitos conminados con la pena de muerte o con penas

perpetuas de privación de libertad. En este caso se aplica el prin
cipio de la absorción, por cuanto sólo se puede condenar una vez
a una de estas penas, y no a la vez a ambas. También se debe
prescindir de las penas temporales de privación de libertad que
hubieran de acompañar a las anteriores. Esto, seguramente, no
lo aceptan todos. En la práctica ocurre que uno es condenado a
la pena de reclusión perpetua, y además a la misma reclusión por
cinco años. A mi juicio, la ley no obliga a que haya de producirse
semejante singularidad. Puede ir unida con aquellas penas la pri
vación de los derechos honoríficos del ciudadano, aun cuando ella

no parece practicable sino por el más leve de los delitos concurren
tes. Es también posible condenar, juntamente con las penas perpe
tuas de privación de libertad, a la pena pecuniaria correspondiente
a uno de los delitos concurrentes ( §78 del RStrG.).
2. Los delitos conminados con penas temporales de privación

de libertad, salvo el arresto. Aquí hay que distinguir la regla y la
excepción: *
a) Por regla general, según el § 74 del RStrG., hay que conde
nar a una sola pena total, que consiste en la pena más severa de
las correspondientes a los diferentes delitos que hayan concurrido,
pero agravada. Es lo que se llama “pena prendaria” o de seguri
dad (Binsatzstrafe). Para saber cuál sea la pena más grave, hay
que atender, en primer término, a la especie penal, y en segundo
término, a la medida penal que corresponda imponer en los distin
tos casos. En los fundamentos de la sentencia hay que justificar
la cuantía de las penas particulares impuestas. La agravación de
la pena prendaria está sujeta a dos clases de restricciones. En
primer término, ha de contenerse dentro de la suma de las penas
particulares correspondientes, y en segundo término, no debe exce
der de una pena de reclusión de cinco años, de una de prisión de
diez años o de una de detención en una fortaleza por quince años.
Con la pena total pueden ir unidas otras penas accesorias, aun
cuando parece que ellas sólo pueden ser impuestas por un delito
leve de entre los concurrentes.
b) La regla a que nos acabamos de referir sufre, según el § 75
del RStrG., una excepción en el caso de que vengan a unirse la
detención en una fortaleza y la prisión, pues entonces hay que
condenar separadamente a cada una de estas especies penales.
Sin embargo, la duración total de ambas penas no debe exceder
de quince años.
Cuando se imponga varias veces la pena de detención en una
fortaleza, entonces se ha de aplicar a este caso la regla del § 74
del RStrQ., y lo propio se dice del caso en que haya que condenar
varias veces a una pena de prisión.
3. Los delitos conminados con arresto o con pena pecuniaria. Al

arresto hay que condenar separadamente cuando concurra con otras
penas temporales de privación de libertad. Cuando haya que impo
ner la de arresto varias veces, se acumularán todas estas penas; sin
embargo, el conjunto de ellas no podrá exceder de tres meses.
La pena pecuniaria debe ser impuesta en todo caso separada

mente cuando concurra con las de privación de libertad, y cuando
concurran distintas penas pecuniarias deben ser acumuladas.
En el caso de que haya que transformar las penas pecuniarias
en penas de privación de libertad, la pena prendaria total no debe
exceder de dos años de prisión, y cuando las penas pecuniarias
hayan sido impuestas por causa de faltas o contravenciones, dicha
pena no podrá exceder de tres meses de arresto.
El fundamento a que obedece esta distinta manera de tratar
los varios casos de concurrencia real consiste en que, por lo
que respecta a las especies graves de penas y a las de gravedad
interm edia, hay limitaciones naturales que se oponen a la acu
mulación, y dentro de esas limitaciones hay también motivos de
conveniencia que no se toman en consideración cuando se trata
de especies penales leves. Si se quisiera aplicar la acumulación
a las penas de reclusión temporal y a las de prisión, vendríamos
a parar en innumerables casos al resultado práctico de privar
perpetuam ente de su libertad al reo, y esto por delitos de no
grave entidad. Ahora bien, consideraciones de política criminal
que fácilmente se alcanzan, exigen que la privación perpetua
de la libertad quede reservada para las más graves especies de
delitos.
§ 99. Concurrencia ideal
Fuentes: además de las citadas antes: Lówenstein , La concurrencia

de delitos, según el RStrG. (Verbrechenskonkurrenz nach dem RStrG.),
1883. O rtloff, en el “Archivo de derecho penal” (Archiv fu r Strafrecht),
1876, 1884. H iller, en “Grünhut”, 1886.
1. El § 73 del RStrG., establece el principio de la absorción con

respecto a la concurrencia desemejante. La ley no ha pensado en
la concurrencia ideal semejante. Por lo tanto, esta concurrencia
hay que tratarla con arreglo a aquella disposición que tiene por
objeto los casos más afines a ella. Pero los casos más afines a
la concurrencia ideal semejante son los casos de concurrencia
ideal desemejante, y, por consecuencia, también a los primeros
debe aplicárseles el principio de la absorción establecido en el §
73 del RStrG.
2. Según dicho § 73, debe aplicarse, no ya la más grave de las

penas correspondientes a cada uno de los delitos que concurran,
sino la más severa de las leyes penales adecuadas al caso. Para

saber cuál ley sea la más severa, se atenderá, en primer término,
a la especie penal conminada, y en segundo, a la diferencia entre
el máximo y el mínimo de la medida penal de que se permita hacer
uso. Para la determinación de la pena aplicable según la ley más
rigurosa, se tendrán en cuenta los delitos más leves como causas
que aumentan la culpabilidad.
Como en la concurrencia ideal análoga no hay que tener en
cuenta sino una sola ley penal, debe condenarse a la pena más
grave de las correspondientes a los varios delitos concurrentes.
3. Se diferencian de la concurrencia ideal de delitos los casos

ya mencionados, en los que se trata de una simple concurrencia
de leyes frente a un delito único, es decir, de la concurrencia de
varias leyes, todas las cuales comprenden y regulan el delito en
cuestión, pero lo hacen de una manera simplemente alternativa,
sin que puedan aplicarse todas a la vez. Para resolver estos con
flictos, se atiende como regla a la circunstancia de que alguna de
tales leyes ofrezca el carácter de ley especialísima que abrace el
hecho controvertido en todos sus caracteres y propiedades más
significativos, de tal manera que la aplicación de esa ley resuelva
la cuestión de la culpabilidad del modo más claro. Supongamos,
por ejemplo, que se trata de la muerte dolosa de una persona en
duelo. Este hecho tiene los caracteres, tanto del delito definido en
el § 211 del RStrG., como del definido en el § 206 del mismo Códi
go. Pero entre ambas disposiciones hay que dar preferencia al §
206 por ser la más especial de ellas y la que abraza el hecho por
todos sus lados. No es posible en tal caso hablar de la existencia
de una multiplicidad de delitos ni, por tanto, de la absorción de
penas. Tampoco ocurre aquí, como en la concurrencia ideal de deli
tos, que la ley preferida sea la que se presente como la más severa,
pues hasta puede ser la más suave, como sucede realmente en el
ejemplo que acabamos de poner. Pero también puede acontecer
que se dé preferencia a una de las leyes concurrentes por motivos
distintos de los indicados, y que a las demás no^se les atribuya
sino una significación meramente subsidiaria (cfr., por ejemplo, el
§ 17 de la ley sobre la vacunación con el § 230 del RStrG.).
4. La multiplicidad de delitos existentes en los casos de con

currencia ideal forma especial contraste con la unicidad de los
delitos complejos, y, sobre todo, con la del delito continuado (ver
más atrás el § 97, núm. 2, e). Mientras en el primer caso una sola
acción contraria al Derecho origina varios delitos, en el segundo

varias acciones contrarias al Derecho sólo originan un delito. Pero
tienen una cosa en común, y es que la multiplicidad de las accio
nes en el delito continuado no tiene, por regla general, importancia
alguna, como no la tiene tampoco en la concurrencia ideal de su
unicidad; por lo que unicidad de la acción y unicidad del delito se
hallan aquí y allí en una igual relación de indiferencia.
1. La opuesta manera con que el RStrG. trata la concurrencia

real y la ideal carece de suficiente fundamento. La circunstancia
de haber sido producidas dos violaciones por un mismo acto no
afecta en nada por sí misma a la significación jurídica de estas
violaciones. Si un sujeto les dice a dos personas: “sois dos asnos”
(concurrencia ideal), o bien: “A es un asno y B, otro” (concurren
cia real), la significación jurídica de la cosa es completamente la
misma, dígala de un modo o de otro. El hecho de que en el primer
caso se produzcan las dos injurias con una misma palabra no es
motivo para que se emplee un tratamiento más suave ni tampoco
un tratamiento distinto que en el segundo, pues lo único que hay
aquí es una casual e insignificante propiedad del medio con que
se comete el delito.
Se ha dicho en contra de este punto de vista que en la concu
rrencia ideal no se puede encontrar nunca más que un solo delito,
y que un delito no da origen más que a una culpabilidad punible,
mientras que en los casos de concurrencia real hay varias culpabi
lidades punibles. Pero esto es una argumentación puramente esco
lástica, y además defectuosa por el lado lógico. El suponer lo prime
ro, o sea que en la concurrencia ideal no puede darse mas que un
delito, se funda, o en una falsa conclusión, ya que de la unidad del
medio con que el delito es cometido se pretende deducir la unidad
de la violación jurídica, o en una identificación de dicho medio con
la violación misma. Si un sujeto, de un solo disparo, hiere inten
cionadamente a un hombre y mata culposamente a otro, sólo será
posible que hablen con apariencias de razón de un único delito (al
cual no es fácil decir qué nombre habría de dársele) aquellos para
quienes la esencia del caso se halle en el disparo, esto es, en el
medio empleado, y no, como es justo, en la importancia causal que
ese disparo tiene para los intereses jurídicamente protegidos. Y el
suponer lo segundo, o sea que sólo puede haber una culpabilidad
punible en la concurrencia ideal, es una suposición no más funda

da que pudiera serlo el suponer que de una sola acción no puede
surgir una pluralidad de obligaciones de indemnizar o, en general,
una pluralidad de obligaciones jurídicas.
2. Por lo tanto, la unidad de acción que existe en los casos de

concurrencia ideal no tiene en sí una importancia efectiva y verda
dera; pero sí hay que atribuírsela, en cambio, a la circunstancia
de que en muchos casos de concurrencia ideal desemejante, la úni
ca que a mi juicio tuvo presente el legislador al dictar el § 73 del
RStrG., se descubren en parte los elementos constitutivos según la
ley de los delitos concurrentes, de manera que una vez efectuados
los caracteres especiales de alguno de los delitos que concurren
aparecen siempre a la vez también ciertos especiales caracteres
de otros. Supóngase, por ejemplo, la concurrencia de una falsifi
cación de documentos contemplada por el § 268 del RStrG. con
la estafa (§ 263). Efectuados los caracteres constitutivos del pri
mero de estos delitos, quedan siempre también realizados desde
luego ciertos caracteres específicos del segundo (alteración de la
verdad para producir un engaño con un fin contrario al Derecho).
El principio del § 73 del RStrG. parece justificado con respecto a
semejantes casos, ya que aquí, aplicando la ley más severa, tenien
do al propio tiempo en cuenta los principios generales tocantes
a la determinación de la medida de la pena, puede conseguirse
apreciar todo el hecho realizado y por todos sus aspectos. Es lo
que ocurre en el caso citado de concurrencia de falsificación de
documentos y estafa.
3. Realmente análogo a los casos de concurrencia ideal a que

acabamos de referirnos es aquel otro en el cual lo que concurre en
un delito no son los caracteres de dos diversas especies delictuo
sas, sino tan sólo dos clases de causas de agravación que exigen
una especial medida penal, como pasa, por ejemplo, con las cau
sas de agravación contempladas por los § § 2 1 4 y 2 1 5 del RStrG.
También aquí debe emplearse igual tratamiento.
C a p ít u l o IV
EFICACIA DE LA LEY PENAL
Fuentes: JE., §§ 312-314 y 426-432. Bi., H., I, ps. 223-449. Ver

allí mismo bibliografía. HH., II, ps. 25 y ss. (Schwarze). H., I, ps. 116
y siguientes. Be., ps. 235 y siguientes. HM., I, ps. 149 y siguientes.
VL., ps. 88 y siguientes.
§101. Eficacia de la ley penal por razón del tiempo

Fuentes: B erner, Eficacia del RStrG. por razón del tiempo, del lugar
y de las personas (Wirkungskreis des RStrG.s nach Zeit, Raum und
Personen), 1853. Seeger, Sobre la retroactiuidad de las nuevas leyes
(Ueber die rückwirkende Kraft neuer Gesetze), 1862. Bi., N., I, ps. 235
y siguientes.
1. Dada la multiplicidad de cambios que en el tiempo y en el

espacio experimenta la vida jurídica, es natural que las leyes que
la regulan tengan limitada la esfera de su imperio y de su aplica
ción por motivos de tiempo, de lugar y de personas. Hay a veces
leyes pertenecientes a un mismo Estado las cuales se suceden
en el dominio de determinadas especies de relaciones de la vida,
y también ocurre que leyes pertenecientes a Estados distintos,
y aun muchas veces al mismo Estado, comparten el dominio de
referencia. Entre estas distintas leyes tiene lugar una concurrencia
aparente, lo que quiere decir que pueden ofrecerse dudas respecto
de a cuál de entre ellas se le debe dar la preferencia para regular
determinadas relaciones o para resolver ciertas cuestiones que a
ellas se refieren. Estas dudas se resuelven atendiendo a reglas
especiales, reglas que existen por lo tocante a las leyes penales lo
mismo que respecto de las otras leyes. Nosotros vamos a exponer
ahora, en cuanto no lo hayamos hecho ya antes bajo otros respec
tos (ver más atrás los §§ 3 y 99, núm. 3), los más importantes prin
cipios que sirven para determinar el campo de acción de nuestras
leyes penales alemanas. Y ante todo nos referiremos a la eficacia

de éstas p o r razón del tiempo.
2. Toda ley empieza a tener valor y fuerza a partir de un deter

minado momento y deja de tenerlos en otro instante. Por lo que a
la fijación de estos momentos se refiere, nada de especial tienen
las leyes penales.
Los delitos que hayan sido cometidos después de haber comen
zado a regir una ley penal caen bajo el imperio de esta nueva ley,
es decir, que deben ser sentenciados con arreglo a ella.
Pero, en ciertas condiciones, la eficacia de la nueva ley se hace
extensiva aun a delitos que hubieran sido cometidos antes de que
ella empezase a regir. En tal caso se atribuyen a ella, por consi
guiente, efectos retroactivos. Las referidas condiciones son, según
el § 2o del RStrG., que es el que para el caso debe ser tenido en
cuenta, las siguientes:
a) El delito tiene que haber sido cometido antes de entrar en
vigor la nueva ley, pero en este momento no ha sido aún juzgado.
b) La nueva ley tiene que ser más suave que la primera, es
decir, que en el caso concreto en cuestión ha de dar por resultado
que al culpable se lo trate más benignamente que lo hiciera la ley
vigente al tiempo de la comisión del delito, y más benignamente
que lo haga otra ley que hubiera podido ser promulgada entre el
instante de la comisión del delito y el del juicio o sentencia. Para
saber si efectivamente es la nueva ley la más benigna, hay que
atender a la determinación que ella y las demás hagan de los ele
mentos constitutivos del delito y de las condiciones para la imposi
ción de la pena, a la especie de la pena amenazada y, por fin, a la
cantidad o medida de ella.
Ha de ser preferido el Derecho nuevo al antiguo, no sólo cuan
do ordene una penalidad más suave nij e éste sino también cuan
do deje de considerar como delito la acción de que se trata.
Cuando en el intermedio entre ambos Derechos se hubiese
publicado y estado en vigor una ley más suave, ésta será la que se
aplique. Estas reglas han sufrido una modificación por el art. III
de la novela de 1876 en lo respectivo a si la pena ha de depender
de que se interponga querella. Según lo cual, ha de resolverse esta
cuestión, en el círculo de los preceptos de esta novela, de un modo
independiente y en favor de la ley vigente al tiempo de la comisión
del delito.
c) La nueva ley debe conducir a un tratamiento más benigno
del culpable p o r apreciar de diferente manera el hecho punible de
que se trate. Si se le da la preferencia sobre las demás, es porque

y en tanto que expresa una concepción más benigna, o porque, en
su caso, cree que el hecho en cuestión no ofrece en general nada
de punible. Por lo tanto, la mencionada regla no es aplicable a
aquel caso en que se hubiera dado una ley en vista de una situa
ción determinada constituida por relaciones ya pasadas, ley que
hubiese perdido su fuerza una vez desaparecido el fundamento
que la puso en vigor. Tal sería, por ejemplo, el caso en que, por cau
sa de un peligro presente de guerra, se hubiese prohibido exportar
algo, y después de desaparecer ese peligro se hubiera abolido de
nuevo la prohibición. Si ésta hubiera sido violada, y sólo después
de haber quedado abolida nuevamente se hubiese llegado a fallar
el caso, entonces el culpable no podría invocar la regla del § 2o
citado, porque aquí no se ha dado una apreciación diferente a su
delito, sino que lo único que ha ocurrido es que ha cesado de exis
tir una condición para que pueda ser cometido en lo futuro.
El hecho de que haya de darse preferencia a la ley más benig
na se funda en consideraciones claras e inatacables (salvo por
lo que respecta a la ley intermedia, que en rigor no debería ser
tomada en consideración). Pues contra la aplicación de la ley más
severa vigente al tiempo de la comisión del delito puede alegarse
la circunstancia de que sería manifiestamente desacertado impo
ner penas conforme a una ley cuyo rigor es considerado ahora ya,
por las convicciones dominantes, como injusto o inconveniente,
y la cual, por lo mismo, debe ceder el sitio a otras disposiciones
más benignas; y contra la aplicación de la ley más severa vigente
al tiempo del fallo hay que alegar el interés legítimo de los ciudada
nos en que sus acciones no lleven consigno males penales, ni en
general consecuencias jurídicas perjudiciales, por virtud de leyes
que no existían cuando ellos ejecutaron estas acciones (sobre esto
ver JE., §§ 315 y ss., y Z., VI, ps. 519 y ss.).
§102. Eficacia de la ley penal desde el punto

de vista internacional
Fuentes: V. Bar , El derecho internacional privado y el derecho

penal internacional (Internationales Privat- und Strafrecht), 1862. El
mismo, en el GS., 1876, 1883, 1884. V. Rohland, El derecho penal
internacional (Das internationale Strafrecht), I, 1877. V. M ohl, La teo
ría internacional del asilo en el derecho político, en el internacional y
en la política (Die völkerrechtliche Lehre vom Asyle in Staatsrecht, Völ
kerrecht und Politik), I. V. Liszt, ¿Son de apetecer iguales principios
de derecho penal internacional? (Sind gleiche Grundsätze des interna

tionalen Strafrechts anzustreben?), en la Z., II, ps. 50 y siguientes.
Harburger, El concepto penal de patria (Der strafrechtliche Begriff
Inland), 1882. V. Lammasch, El deber de la extradición y el derecho de
asilo (Auslieferungspflicht und Asylrecht), 1887. V. Martítz, El auxilio
jurídico internacional en materias penales (Internationale Rechtshilfe in
Strafsachen), I, 1888.
1. No todos los delitos cometidos dondequiera y por quienquie

ra afectan a intereses cuya protección se halle encomendada a
nuestra justicia penal, ni tampoco todos los delitos que afectan a
estos intereses ofrecen fundamento bastante para que sea precisa
mente nuestra justicia penal la que obre y nuestras leyes penales
las que se apliquen. La eficacia de estas últimas se halla, por con
siguiente, limitada en el respecto a que acabamos de aludir, y tales
limitaciones provienen de los siguientes influjos:
a) Relaciones territoriales. Las acciones cometidas dentro de la
patria dan muchas más veces ocasión a que se apliquen nuestras
leyes penales que no las cometidas en el extranjero. AI influjo de
estas relaciones se refiere el “principio de la territorialidad” (ver el
§ 103).
b) Relaciones personales. Hay muchas acciones que dan oca
sión a que se apliquen nuestras leyes penales cuando las cometen
alemanes o empleados públicos de Alemania y a las que no se les
aplican aquellas leyes cuando las cometen otras personas. A esto
se refiere el “principio de la personalidad” (ver el § 104).
c) La naturaleza especial de ciertos intereses y de las condicio
nes para su aseguramiento (ver el §105).
2. Para saber qué clase de influjo hay que conceder a las rela
ciones correspondientes desde el punto de vista de la limitación
dicha, hay que tener en cuenta:
a) La coexistencia de otros Estados, la actividad jurídica de
éstos y la índole de las relaciones de amistad que con ellos man
tengamos.
b) La propiedad que tiene nuestro Estado de ser miembro de una
más amplia comunidad de intereses y de Derecho.
3. Las numerosas y muy trilladas controversias que existen res

pecto de esta materia tienen sus orígenes ante todo:
a) En la idea de que para que nuestra justicia penal se ponga
en movimiento y sufra limitaciones en su órgano supremo, hay
que atender a otro punto de vista distinto de aquel que impera en
las demás ramas de nuestra justicia. Respecto del punto de vista

en cuestión ver la JE., §§ 325 y ss., y 426 y siguientes.
b) En la idea de que para imponer limitaciones al órgano supre
mo de esta actividad de la justicia en el orden internacional, debe
acudirse a criterios distintos de aquellos que sirven para imponér
selas en otros órdenes (JE., §§ 22 y ss., 239 y ss., etc.).
c) En el dogmatismo de muchos doctos. Los cuales reconocen
la importancia de un factor cualquiera, como, por ejemplo, el de
las relaciones territoriales del Estado, o de un concepto cualquie
ra, por ejemplo, el de la soberanía, para la resolución práctica y
teórica de las cuestiones correspondientes, e inmediatamente lo
erigen en principio absoluto en el que encuentran la contestación
de las mentadas cuestiones, sin tener en cuenta los múltiples
aspectos reales y los múltiples puntos de vista que intervienen en
el asunto.
§ 103. El principio de la territorialidad
1. Según el § 3 del RStrG., los delitos que se cometan en el terri

torio del Imperio alemán, lo mismo por alemanes que por extranje
ros, han de ser sentenciados por nuestros tribunales y con arreglo
a nuestras leyes. Esta disposición representa una aplicación del
principio de la territorialidad, según el cual, en caso de duda, hay
que hacer valer la soberanía jurídica de un Estado o de sus leyes
sobre todo lo que se halle y acontezca dentro de su territorio, con
exclusión de la soberanía y de las leyes de otros Estados.
2. Pertenece al territorio del Imperio alemán todo lo que no es

territorio extranjero (RStrG., § 8). Para una determinación más
exacta de sus límites hay que referirse al derecho político y al
derecho internacional. Según los cuales, no solamente pertenecen
a este territorio las porciones de la tierra alemana, sino también
las aguas territoriales de la costa en cuanto estén dominadas por
nuestras armas desde tierra, nuestros barcos de guerra y los bar
cos mercantes alemanes en alta mar (respecto de esto último, ver
la Ordenanza de los hombres de mar, §§ 81, 99 y 100). El § 161
del Código penal militar equipara al territorio de la patria, para
los efectos penales, la parte de territorio extranjero que ocupe el
ejército alemán.
Los territorios protegidos (Schutzgebiete) del Imperio alemán
son en sí parte dél “extranjero”. Pero las más importantes leyes
imperiales, y especialmente el derecho penal imperial, es aplicable

en ellos lo mismo que en el interior del país, según la ley del 7 de
abril de 1886, por cuanto por medio de una orden del emperador
se ha dado fuerza en estos territorios a la ley consular imperial del
10 de julio de 1879. Sin embargo, hasta ahora no se ha hecho esto
sino en pocos territorios protegidos. Y hay que advertir además
que los indígenas de estos territorios se hallan en ellos exceptua
dos del dominio de las leyes en cuestión.
3. Conforme al principio de la territorialidad, el conocimiento

de los delitos cometidos dentro del territorio de Estados extranje
ros compete en primer lugar a estos y a los organismos de su ju s
ticia penal. Esta concepción está expresada en el comienzo del § 4
del RStrG., según el cual, por los crímenes y delitos cometidos en
el extranjero no se debe formar entre nosotros, por regla general,
proceso alguno.
4. Se considera cometido un delito en aquel lugar donde haya

tenido efecto la realización de los caracteres constitutivos del
hecho que sirvan para decidir la culpabilidad del delincuente,
prescindiendo, sin embargo, del éxito o resultado que pueda ser
propio de la especie delictuosa de que se trate. Por consiguiente,
para decidir dónde ha sido cometido el delito se atenderá, respecto
de su autor, al lugar donde se hayan efectuado los actos de ejecu
ción, y respecto de los auxiliares y de los instigadores, además de
a estos actos al lugar donde se hayan realizado los actos propios
de tales personas.
Como para la comisión de un delito pueden haber intervenido
muchos actos, ejecutados en diferentes lugares, es muy posible
que esa comisión tenga lugar tanto en el territorio nacional como
en el extranjero.
§ 1.04. El principio de la personalidad
1. La regla según la cual los delitos cometidos en el extranjero

no deben ser perseguidos en nuestro país sufre muchas limitaciones
por lo que se refiere a los alemanes que delinquen en el extranjero.
Desde este punto de vista, hay que tener en cuenta lo siguiente:
a) Las obligaciones que tienen los ciudadanos del Estado no
desaparecen porque éstos transpongan sus límites territoriales.
Más bien, los preceptos y las prohibiciones nacionales conservan
su fuerza obligatoria con respecto a los ciudadanos que se hallen

en el extranjero, a menos que el legislador mismo haya estableci
do alguna excepción. El mismo principio vale con respecto a la
aplicabilidad de nuestras leyes penales a las violaciones de aque
llos preceptos o prohibiciones, realizadas en el extranjero. Pero el
saber hasta dónde ha de extenderse dicha aplicabilidad es cosa
que deberá ser determinada por la manera y la intensidad con que
sean inmediata o mediatamente afectados los intereses nacionales
por las correspondientes acciones delictivas.
b) Tratándose de delitos graves, existe en general un interés
por que no queden impunes aquellos individuos que habiendo
cometido algún delito en el extranjero hayan vuelto a internarse
en su patria. La significación real y la significación sintomática
de los delitos no desaparecen, cualquiera sea el lugar donde se
cometan. La existencia de un asesino impune, por ejemplo, bajo
la protección de nuestras leyes y en el goce de los derechos de un
ciudadano alemán, sería una causa de intranquilidad y de alarma
y engendraría votos y anhelos de tal especie que la justicia penal
sería la que se estimara llamada a prevenir o en su caso a reparar
los indicados males, hubiérase cometido el homicidio dondequiera
y ora la vida destruida por el delito perteneciese al “mundo de los
bienes jurídicos nacionales”, ora no.
c) La posibilidad de castigar dentro del propio país a los alema
nes que se hayan hecho culpables de algún delito en el extranjero
tiene su importancia para las condiciones de la paz internacional,
en armonía con el principio establecido en el § 9 del RStrG., prin
cipio que responde a la relación existente entre el Estado moderno
y sus súbditos, y según el cual, no puede concederse a ningún
gobierno extranjero la extradición de un alemán para que le forme
causa y lo castigue.
Las consideraciones expuestas tienen que hacerse valer de una
manera constante en contra de la rigurosa y exclusiva aplicación
del principio territorial con respecto a las acciones punibles de los
súbditos del Estado nacional.
Las excepciones al principio de la no persecución de los delitos
cometidos por alemanes en el extranjero se hallan determinadas,
parte por el RStrG., parte por las leyes especiales.
2. El RStrG. distingue, bajo este respecto, de un lado las con

travenciones, y de otro los crímenes y delitos.
a) Las contravenciones cometidas en el extranjero no se casti
gan en Alemania, según lo que dispone el § 6 del RStrG., más que
cuando así se halle mandado por leyes o tratados especiales. En

este caso, la pena que el delincuente pudiera haber extinguido ya
en el extranjero se computará en la que hubiera de imponérsele
en Alemania.
b) Con relación a los crímenes y delitos cometidos en las con
diciones de que se trata, se permite en general entablar procedi
miento en Alemania, pero no se halla mandado que así se haga.
Las autoridades encargadas de entablar el procedimiento serán
las que decidan en cada caso si éste ha de tener o no lugar. Para
algunas de las especies de delitos que nos ocupan se halla, sin
embargo, prescrípta por excepción la necesidad de entablar proce
dimiento; la prescriben disposiciones particulares del RStrG. (ver
los §§ 140, 162 y 298) y de las leyes especiales.
a) Al primer grupo pertenecen la alta traición, la traición a

la patriadlas injurias a algún príncipe de la Confederación, los
delitos de moneda, los crímenes y delitos que en el ejercicio de
sus cargos hayan cometido los funcionarios alemanes, así como
también los delitos comprendidos en los §§ 102, 140, párr. I o, y
298 del RStrG.
Por lo que se refiere a los delitos comprendidos en este grupo,
no se tienen en cuenta las leyes del Estado extranjero ni su aplica
ción, salvo lo de computar en la pena que haya de ser impuesta la
que hubiere ya sufrido el reo en el Estado dicho.
b) Al segundo grupo pertenecen los demás crímenes y delitos, a
menos que haya leyes especiales que establezcan excepciones con
respecto a ellos. Aquí se tiene muy en cuenta el Derecho extranje
ro y su aplicación. En efecto, no habrá lugar a la persecución de
estos delitos cuando, según la legislación del lugar donde el hecho
hubiere sido ejecutado, éste no se hallare amenazado con pena o
1^ ~ ~ U , , U .4 ~ ~ ~
y CL U U U i U O L p l^ O V ^ iJ lp L U iQ V ^ U I C U L 1 U .U O C U L U lU ld G U .I^ L C X V J L W
to de él sentencia absolutoria ya firme, o cuando, habiendo sido

condenado el reo, hubiere sido indultado de su pena o la hubiere
extinguido. Este último caso sufre, sin embargo, una restricción
por virtud del § 37 del RStrG., el cual permite abrir un nuevo pro
ceso, no obstante haberse impuesto y extinguido antes una pena,
a fin de que pueda ser acaso condenado el delincuente a la priva
ción de los derechos honoríficos del ciudadano que, según nues
tras leyes, va unida a determinados delitos.
Si se abre efectivamente algún proceso contra los delitos de
referencia, no puede ser aplicado más derecho que el derecho
penal alemán.
4. Las indicadas reglas acerca de los crímenes y delitos son tam

bién aplicables, en determinadas circunstancias, cuando el culpa
ble no fuese todavía alemán al tiempo de la comisión del delito, pero
hubiera llegado a serlo con posterioridad. Pero para esto es indispen
sable una petición de la autoridad competente del lugar donde se
hubiese cometido el delito; y en el caso de que la ley penal extranjera
fuese más benigna que la nacional, debe ser aplicada la primera.
Si el culpable fuese alemán al tiempo de la realización del
hecho, pero posteriormente hubiere perdido la nacionalidad alema
na, no es posible ya proceder contra él dentro de Alemania.
5. Sobre las cuestiones aquí tratadas pueden verse disposicio

nes especiales en el Código penal militar, § 7; en la Ordenanza
imperial sobre los hombres de mar, §§ 81 y ss. y 101; en la ley
sobre falsificación de libros, §§ 22 y 25; en las leyes sobre los dere
chos de autor de obras de arte, § 16; de fotografías, § 9; de mode
los, § 14; y de explosivos, §§ 5-8, 10 y 12.
§ 105. Delitos de los extranjeros en el extranjero
1. Por regla general, los extranjeros que cometan delitos en

el extranjero no deben ser perseguidos en nuestro país (§ 4 del
RStrG.). Sin embargo, aun en este caso sufre la regla de la no per
secución algunas limitaciones, si bien en número menor que cuan
do se trata de ademanes. Estas limitaciones están consignadas, ya
en el RStrG., ya en leyes especiales. Según el primero, puede perse
guirse a los extranjeros por causa de delito de alta traición, delitos
contra la moneda y crímenes y delitos cometidos en el extranjero
y en el ejercicio de su cargo por individuos que los ejerzan con el
carácter de funcionarios alemanes. Por causa de las acciones de
traición a la patria de que tratan los §§ 87, 89 y 90 del RStrG. pue
de procederse contra los extranjeros, en los casos a que ahora nos
referimos, con arreglo a los usos de la guerra. Si se entabla proce
so, no hay que atender, para sustanciarlo, al Derecho extranjero ni
a su aplicación; únicamente en el caso de que se hubiere impuesto
y sufrido una pena, puede ésta ser computada en la que hubiere
que imponer conforme al Derecho alemán.
De leyes especiales que conminan con penas actos cometidos
por extranjeros en el extranjero, ver el Código penal militar, §§
160, 57-59 y 133, la Ordenanza sobre los hombres de mar, §§ 85
y ss., la ley de explosivos, §§ 5-8, 10 y 12, y las leyes sobre los

derechos de autor citadas más arriba.
2. El castigo de los extranjeros en los casos referidos, salvo en

los de crímenes y delitos cometidos en concepto de funcionarios
alemanes, reviste un carácter particular, supuesto que considera
dos los hechos que van a ser castigados desde el punto de vista
del agente, no contienen violación alguna de una voluntad sobera
na. Pues la voluntad que- se manifiesta en las prescripciones de
nuestro Derecho, y a la que contravienen los delitos en cuestión,
no es para los extranjeros que sé hallen en el extranjero una volun
tad soberana. Pero, frente a estos delitos, halla su justificación la
pena en la importancia real del acto que va a ser objeto de castigo
y en las convicciones éticas que encuentran su expresión en la
prohibición de tales actos y en el castigo de la violación de esa
prohibición, convicciones que no tienen un valor exclusivamente
nacional. A lo que debe añadirse que, dentro de la comunidad
jurídica internacional, debe ser respetado el Derecho de cada par
ticular Estado de los que la forman, y respetado como tal Derecho
nacional. Si nuestra cultura fuese exclusivamente nacional, como
lo era la de los pueblos clásicos, entonces el castigo de los indivi
duos que no se encontraran dentro del círculo nacional tendría
siempre el carácter de un mero acto de autoauxilio, que no parti
ciparía de la índole de una sanción ética ni jurídica. Ese mismo
carácter de autoauxilio tiene también hoy dicho castigo cuando
sirve intereses con los cuales no hay ninguna solidaridad, como
pasa cuando se aplican los usos de la guerra en el sentido del §
91, párr. I o, del RStrG.
3. La propiedad que los modernos Estados de cultura tienen de

miembros de una comunidad internacional de intereses y de
Derecho se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho de apoyarse
y auxiliarse los unos a los otros para el cumplimiento de las fun
ciones que les competen en materia de administración de justicia,
y sobre todo en punto a la administración de la justicia penal. Y
este auxilio recíproco tiene lugar especialmente por medio de la
celebración y el cumplimiento de tratados que tienen por objeto la
extradición de los delincuentes. La mayor o menor extensión en
que se prestan dicho auxilio depende de la extensión en que sean
comunes los intereses y las convicciones éticas que en el derecho
de los pueblos interesados se hallen expresados y de la intensi
dad con que hayan llegado a adquirir conciencia de ese carácter
común. Si aquellos delitos que afectan inmediatamente a intereses

políticos o a instituciones políticas, y que suelen también obedecer
a motivos políticos, quedan exceptuados de los tratados de extradi
ción, o sólo son en ellos tenidos en cuenta de una manera limita
da, la causa del fenómeno consiste en que la mentada solidaridad
de intereses y convicciones no se ha desarrollado todavía hasta
ahora sino en proporción escasa en lo que toca a las relaciones
que específicamente reciben el nombre de políticas.
§ 106. Exenciones
Fuentes: Bi., H., I, ps. 666 y siguientes. V. Bar, La libertad de la

palabra de los miembros de las asambleas legislativas (Redefreiheit
der Mitglieder gesetzgebender Versammlungen), 1868. H einze, Imparti
bilidad de las violaciones jurídicas parlamentarias (Strqflosigkeit parla-
mentañscher Rechtsverletzxingen), 1879. V. K issling, La irresponsabili
dad de los diputados, etc. (Die Unverantwortlichkeit der Abgeordneten,
etc.), 1885.
1. Están completamente libres de responsabilidad penal, según

el derecho constitucional de los Estados confederados, los sobera
nos alemanes, en cuanto son los órganos supremos de la voluntad
de sus Estados. Este privilegio forma parte de sus “derechos mayes-
táticos”. Al “regente no le corresponde tal privilegio” (se discute).
2. Las llamadas personas extraterritorializadas no pueden ser

perseguidas penalmente. Pertenecen a este orden, según los § § 18
y 19 de la ley orgánica de los tribunales penales, los embajadores o
agentes diplomáticos acreditados cerca del Imperio, juntamente con
sus familias, el personal de sus embajadas y los demás individuos
a su servicio que no sean alemanes; además, dentro de cada parti
cular Estado, los agentes diplomáticos acreditados cerca de ellos,
juntamente con sus familias, etc.; también, en Prusia, los miembros
no prusianos del Consejo federal, juntamente con sus familias, etc.;
por fin, según el derecho internacional, los soberanos y los regentes
de los Estados extranjeros, los presidentes de república y el Papa.
Mas este privilegio es sólo de naturaleza procesal. Si las personas
de que se trata perdieran la condición en que funda el privilegio,
podría entonces procederse judicialmente contra ellos, siempre que
sus delitos no hubieran prescripto (sobre los cónsules extranjeros
ver el § 21 de la ley orgánica de los tribunales penales).
3. Privilegios de los diputados. Los miembros del Reichstag y

los de los Lartdtage y Cámaras de los Estados alemanes están
libres de toda responsabilidad penal, según el art. 30 de la Cons
titución del Imperio y el § 11 del RStrG., por los votos y opiniones
que emitieren en el desempeño de sus cargos.
a) Son sujetos de este privilegio los diputados, no los represen
tantes del gobierno que, como tales, cooperasen a las discusiones
parlamentarias; además, únicamente lo son los miembros de las
“cámaras” y de los “Landtage”, no los de las asambleas o repre
sentaciones provinciales, los de las juntas de círculo (Kreisauss-
chüssen), las de distrito (Bezirktagen), etcétera. Tampoco gozan de
dicho privilegio los miembros del Consejo federal (Bundesrat), pero
sí los de la diputación territorial de Alsacia-Lorena, la cual en todo
caso se equipara para los efectos penales a un Landtag (arg. De la
EG. para Alsacia-Lorena, I, párr. 2o).
b) Son objeto del privilegio que nos ocupa los votos y opiniones
o manifestaciones que emitan las referidas personas en su cua
lidad oficial, como miembros de las mentadas corporaciones. Al
número de esas manifestaciones pertenecen, entre otras, las que
hagan en los informes escritos para los cuales se les hubiere nom
brado en comisión, y las expresiones que pronuncien en las sesio
nes de las asambleas o juntas, no los discursos pronunciados en
reuniones electorales, asambleas de partido, escritos o manifiestos
a los electores, y otros documentos análogos.
c) El contenido del privilegio consiste en no poder ser procesa
do criminalmente (incluso por vía disciplinaria) fuera de la Cáma
ra a que pertenezca el diputado de quien se trate. En lugar de
este proceso se hace uso (en Alemania, hasta ahora, se ha hecho
muy poco) de la corrección disciplinaria dentro de la Cámara, en
la medida en que lo consienta y preceptúe el reglamento de ella.
Eucra de esto, las manifestaciones que los diputados hagan no
se consideran como actos punibles, por lo que, frente a ellas, no
puede tener lugar compensación alguna en el sentido del § 199
del RStrG. Sin embargo, habrá de tenerse en cuenta el § 193 del
mismo RStrG. para rechazar las injurias que se cometieren ampa
rándose en el mentado privilegio.
4. Según el art. 22 de la Constitución del Imperio y el 12 de

RStrG., no puede entablarse proceso criminal por las reseñas fie
les de las discusiones del Reichstag o de los Landtage y Cámaras
de los Estados alemanes. La significación de este privilegio es la
de servir de complemento a la publicidad que han de revestir las
discusiones parlamentarias. No alcanza a las deliberaciones de las

comisiones de las mentadas asambleas o juntas, ni tampoco a los
informes impresos de cualquier comisión. Las reseñas no necesi
tan ser sino fieles, verídicas; no es, en cambio, preciso que sean
completas. Basta con que de la discusión acerca de un asunto se
dé una imagen fiel, aun cuando sea abreviada.
§ 107. La posición singular de los militares

Fuentes: Bi., Los Códigos penales comunes (Die gemeinen Strafge-
setzbüchei), 1874, ps. 91 y siguientes. H ecker, Tratado del derecho
penal militar de Alemania (Lehrbuch des deutschen Militárstrafrecht),
1887. Allí mismo, bibliografía.
1. La aplicación del RStrG. a las personas militares es limitada,

por cuanto a los actos de estas personas les es aplicable el Código
penal militar.
2. Pero el Código penal militar se ocupa de los delitos militares

de las referidas personas. Son delitos de éstos:
a) Los delitos “puramente militares”. Pertenecen a este grupo
los crímenes y delitos que sólo pueden ser cometidos por milita
res, como, por ejemplo, la deserción y la cobardía. Con relación a
ellos, solamente se puede hacer uso de los preceptos generales del
RStrG. relativos a los crímenes y delitos (es decir, de los preceptos
tocantes a la imputabilidad, al error, la legítima defensa, la com
plicidad, la prescripción, etc.), y aun esto tan sólo en cuanto el
Código penal militar no contenga prescripciones especiales (como
sucede, por ejemplo, con el § 50 respecto de la edad joven).
b) Los delitos “militarmente cualificados”. Estos delitos son
acciones que aun cuando aparecen como hechos punibles cometi
dos por personas civiles, sin embargo, se hallan castigados por el
Código penal militar como hechos independientes. Tales son, por
ejemplo, la traición, en guerra, la inducción a desertar, el sobor
no, ciertos casos de hurto, de apropiación indebida, de lesiones
corporales y de homicidio. A este grupo de delitos militares le son
aplicables no tan sólo los referidos preceptos generales del RStrG.,
sino también las definiciones que éste emplea, a no ser cuando el
Código penal militar dé de ellos definiciones propias.
3. Son “militares” todas las personas de la clase de soldados,

y también los funcionarios militares que pertenezcan al ejército
alemán o a la marina imperial, aun cuando se hallen en situación
de licencia (Código penal militar, §§ 4 y 5). Sin embargo, en este

último caso, dichas personas sólo quedan sometidas, en general,
a los preceptos del Código penal militar en cuanto se hallen de
servicio; en otro caso no se les aplican otros preceptos de él sino
aquellos que a ellas se hagan extensivos de una manera expresa
(Cód. citado, § 6).
4. Además de las personas mencionadas, están sujetos a las

prescripciones del Código penal militar los oficiales á la suite que
no pertenezcan al ejército alemán o a la marina imperial (EG. del
Código penal militar, § 2), los gendarmes territoriales en los terri
torios donde estuvieran considerados como militares antes de la
promulgación del Código penal militar (lugar citado), el séquito
del ejército en campaña (§§ 155 del Cód. pen. mil.), los jefes de
la marina y todas las personas que sirvan a bordo de los buques
(§ 166, lugar citado), los oficiales extranjeros admitidos en el ejér
cito en tiempo de guerra (§ 157, lugar citado), los prisioneros de
guerra (§ 188, lugar citado) y los alemanes y los extranjeros que
cometieren determinados delitos en el teatro de la guerra (§ 160,
lugar citado).

Tomo 13 Derecho Penal Parte General

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ADOLF MERKEL

Ex profesor en la Universidad de Strasburgo

Traducción del alemán

Colección: Maestros del Derecho Penal, N° 13

En Montevideo, República Oriental del Uruguay:

En Buenos Aires, República Argentina:

Av. Congreso 4744 (C1431AAP), tel.:4523-6225

Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de febrero de 2013 por:

El presente libro tiene por objeto exponer, con la mayor breve­

§ 1. Concepto del derecho penal .............................................. 1

§ 4. Las acciones punibles, como lesiones de los intereses

II. Las acciones punibles mismas

§8. Su naturaleza ................................................................... 22

III. Elementos constitutivos y divisiones

§ 12. Los elementos constitutivos de los delitos,según la ley ... 33

§18. Las personas colectivas, como sujeto

§ 26. Concepto de la imputación .......................................... 67

II. El dolo y la culpa

§ 29. La comisión de delitos con dolo ............................... 80

§ 35. “Actio libera in causa” ...................................................... 93

§ 37. La acción y el resultado ................................................... 97

II. Delito consumado y tentativa de delito

§ 42. La oposición de conceptos y su im portancia................ 118

§ 48. Generalidades .......................... ...................................... 139

§ 58. Ojeada de conjunto y caracterización general .............. 159

§ 64. La exigencia política de la pena ............................. ....... 177

§ 73. Su caracterización general ............................................ 211

§ 79. Cuestiones sobre reformas ............................................ 224

§ 85. Generalidades ................................................................. 245

§ 88. La muerte y la enfermedad ........................................... 253

I. Con relación al delito de que se trate

§ 94. Las leyes relativamente determinadas y su aplicación . 265

II. Determinación de la pena

§ 97. Unidad y pluralidad de delitos ...................................... 274

A rch . Archiv fü r Strafrecht (Archivo de Derecho penal),

o. O lshausen , Kommentar zum Strafgesetzbuch fü r

§ 1. Concepto del derecho penal

1. El derecho penal en amplio sentido comprende aquellas

2. El contenido propio de esta rama del Derecho resulta pues,

hayan ejecutado efectivamente actos antijurídicos y esta comisión

3. El derecho penal mantiene con las restantes ramas jurídica

relativas a la violación de los preceptos jurídicos, las cuales orde­

4. El derecho penal del Estado moderno es una parte de su dere­

§ 2. Leyes penales del Imperio alemán

1. Según el art. 4, núm. 13, de la Constitución del Imperio, la

2. La más importante de todas las leyes penales dadas por el

Baden, el I o de enero de 1872; en Alsacia-Lorena, el I o de octubre

3. De otras leyes imperiales tocantes al derecho penal, las que

§ 3 . E l d erech o p e n a l im peria l y el d erech o p e n a l

Fuentes: H einze, Relaciones entre el Código penal del Imperio y el

1. El derecho penal del Imperio es anterior al derecho territorial.

2. La cuestión relativa a saber de qué manera han de ser deter­

cía rural, sobre los hurtos campestres y forestales y sobre los

3. Los principios generales establecidos por el RStrG. para la

rales sobre la inadmisibilidad de ciertos actos de la justicia penal

4. Cuando la legislación territorial está autorizada para ame­

5. Las reglas expuestas no tienen aplicación alguna al derecho

6. El derecho imperial ha sustituido al derecho territorial, en

A péndice: Obras doctrinales, comentarios, ediciones de leyes, colec­

DE LAS ACCIONES PUNIBLES1

1 La mayoría de los tratadistas hacen preceder a esta sección otra relativa al

Fuentes: JE., §§ 229 y ss. y 260-310. A. M erkel, Disertaciones cri­

§ 4. Las acciones punibles, como lesiones de los intereses

El presente libro tiene por objeto exponer, con la mayor breve

relativas a la violación de los preceptos jurídicos, las cuales orde

4. El derecho penal del Estado moderno es una parte de su dere

2. La cuestión relativa a saber de qué manera han de ser deter

4. Cuando la legislación territorial está autorizada para ame

A péndice: Obras doctrinales, comentarios, ediciones de leyes, colec

Fuentes: JE., §§ 229 y ss. y 260-310. A. M erkel, Disertaciones cri

Pero la verdad es que lo esencial para la prohibición lo es tam

manera alguna con los cambios en las concepciones dominan

Se cuestiona, tocante a esta materia, sobre si el objeto inme

El Estado en general, y especialmente los organismos encarga

2. La concepción naturalista objetiva (“punto de vista obje

3. La concepción dualista, que reconoce una significación inde

Fuentes: R. v. Ihering, Espíritu del derecho de romano en los dife

2. En los pueblos que llevan una vida común ya más desarro

de los delitos dependían del acuerdo que para la composición cele

5. Los elementos constitutivos de los delitos hemos de buscar

6. Son caracteres constitutivos de los delitos solamente aque

8. Para la determinación y delimitación legales de los caracte

se las trate de una manera equivalente en lo relativo a las condi

3. Como segunda base o criterio de partición se debe tener pre

1. El Estado exige, por una parte, que nosotros no lesione