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I.- Concepto
La prenda es un derecho real para garantizar una obligación, en razón de la cual se entrega una cosa
mueble al acreedor o a un tercero hasta el momento del pago de la deuda y que, en caso de
incumplimiento, puede vender la cosa para satisfacer con el precio la responsabilidad derivada de ese
incumplimiento.
III.- Constitución
Constituyente de la Prenda: puede ser el deudor o un tercero, que siempre debe ser el dueño de la cosa
y su libre disposición.
Obligaciones Garantizadas con Prenda: el art. 1860 CC permite garantizar todas las obligaciones con
prenda, aunque la venta para la satisfacción de la responsabilidad por el incumplimiento presupone que
la obligación es pecuniaria. Ello realmente no plantea ningún problema teniendo en cuenta que es muy
fácil la patrimonialización de todas las obligaciones.
Cosas Pignorables: el art. 1864 CC considera pignorables todos los bienes muebles que sean
enajenables, que se encuentren en el comercio de los hombres y sean susceptibles de posesión, aunque
también cabe la prenda de derechos. Una misma cosa puede ser objeto de prenda para garantizar diversas
obligaciones.
Traditio (art. 1862): la promesa de constitución no hace nacer el derecho real, pues el art. 1853 exige un
requisito más, que es la entrega simultánea de la cosa; hasta que la cosa no se entregue el derecho real de
prenda no nace.
El derecho de prenda constituye una excepción al principio general de la "par conditio creditorum", por
lo que en caso de concurso de acreedores, el acreedor pignoraticio tiene preferencia frente a los
acreedores simples (art. 1922 CC). Para que se pueda oponer efectivamente el derecho de prenda a los
terceros acreedores, el CC exige que la fecha de constitución del derecho de prenda ha de constar en
escritura pública; la escritura pública no es constitutiva sino "ad opponibilitatem" frente a terceros.
El CC sólo conoce la constitución contractual del derecho de prenda, pero caben otras posibilidades:
Adquisición a non domino y usucapión: la mayoría de la doctrina estima que no es posible por la
simple razón de que el art. 1857 CC exige que el pignorante sea el propietario de la cosa. La propiedad y
la libre disposición son, lógicamente, requisitos necesarios para la válida constitución normal de la
prenda, pero cuando hablamos de adquisiciones a non domino y de usucapión nos referimos a supuestos
anormales, en el sentido de que el pignorante no está legitimado para ello al no ser el propietario. Estos
dos expedientes pretenden sanar defectos de legitimación del constituyente del derecho real de prenda,
por lo que también es posible adquirir un derecho de prenda mediante adquisición a non domino siempre
que se den los presupuestos del art. 464 CC o mediante la usucapión en los casos de que el verdadero
sueño de la cosa la hubiese perdido o hubiera sido ilegalmente privado de ella. Esta es la postura de
Albadalejo, quien también admite también la constitución por disposición deúltima voluntad.
IV.- Contenido
La facultad de tener la cosa en posesión desde que se le entrega y hasta el momento en que se cumpla la
obligación garantizada (art. 1866.1 CC). Este poder se explica como medida para evitar que el
pignorante (deudor o no) la destruya, la deteriore o la enajene, así como para advertir a los demás
acreedores del deudor, presentes o futuros, de la limitación de la solvencia de ese deudor en la medida en
que ese bien afecto tenga afección preferente al pago de la deuda garantizada.
La prenda gordiana (art. 1866.2 CC) permite al acreedor, que tenga una objeto en prenda de un deudor el
cual le debe el cumplimiento de dos obligaciones diferentes, retener la cosa aunque se haya pagado la
primera deuda hasta que se pague la segunda. La doctrina mayoritaria entiende que no es un auténtico
derecho de prenda nuevo ni una prolongación del anterior, sino que sería un simple derecho de retención
de carácter personal no acompaña ni del "ius retentionis" ni del "ius distrahendi".
Consecuencia de esa posesión de la cosa el acreedor tiene derecho a que el pignorante le pague los
gastos que para la conservación de la cosa haya tenido que realizar. En la prenda anticrética, a partir del
art. 1868 CC, el acreedor tiene derecho a percibir los frutos que la cosa produzca compensándolo con los
intereses que se le deban o a imputarlos al capital, según el caso.
Esa posibilidad que se admite diverge de la corriente histórica y por, esa razón, durante mucho tiempo la
doctrina limitó esa posibilidad a los frutos civiles, dejando fuera a los naturales y a los industriales,
argumentando que la posibilidad de imputarlos al capital parece que demanda que se trate de frutos
necesariamente civiles, pues la compensación legal de las deudas exige que éstas sean homogéneas y
ello sólo se da en los frutos civiles. Actualmente esta posibilidad se ha generalizado a todos los frutos.
Esta facultad permite al acreedor defender su derecho frente al pignorante y a terceros. Si la cosa está en
poder de un tercero y éste resulta poco diligente en su conservación, y si el dueño de la cosa no la
defiende podrá hacerlo el propio acreedor, subrogándose en la posición del dueño (art. 1869 CC). Toda
esa serie de poderes tiene contrapartida en los siguientes deberes:
Salvo pacto el acreedor no puede dar la cosa que le ha sido entregada en prenda y si lo hace, el dueño
puede reclamársela y ponerla en manos un tercero.
La obligación a devolver la cosa a su dueño, una vez cumplida la obligación garantizada se haya
cumplido.
En el art. 1872 CC presenta cierta singularidad, pues si la cosa no es vendida en la primera subasta, se
realizará una segunda y si en esta tampoco se vende se da en pago al acreedor, que, en cambio, otorgará
al acreedor carta de pago por la totalidad de la deuda.
Si una misma cosa garantiza varias obligaciones, en ese caso, para el cobro de las deudas incumplidas
regirá el criterio de prioridad, desapareciendo la garantía cuando el dinero obtenido se haya terminado de
repartir entre los acreedores prioritarios temporalmente.
C) Ius Praelationis
Según el art. 1922.2 CC la prenda hace que el crédito garantizado con ella tenga preferencia en caso de
concurso frente a los demás acreedores, por lo que al valor de esa se refiere.
D) Montes de Piedad
El art. 1823 CC dice que respecto de los Montes de Piedad y de los demás establecimientos públicos que
presten sobreprendas se regularán por los reglamentos y leyes especiales y, subsidiariamente, por el CC.
El artículo se refiere a institutos públicos que tengan como fin propio prestar sobreprenda y que, como
requisito previo, necesitan que sus estatutos y reglamentos en ese sentido reciban autorización
administrativa para prestar una garantía de bienes muebles.
La prenda como derecho accesorio que es, se transmite por la transmisión del crédito asegurado, que es
el principal. No cabe titularidad separada del crédito y de la prenda.
Renuncia del acreedor pignoraticio. El art. 1911 CC dispone que la entrega de la cosa pignorada al
deudor presume la condonación de la garantía (presunción "iuris tantum").
Son las prendas sobre las cosas fungibles sin especificar, normalmente se trata de dinero, como son las
denominadas "fianzas" de los arrendamientos.
A diferencia de la prenda ordinaria, en la prenda irregular el acreedor no sólo recibe la posesión, sino
que también adquiere la propiedad de la misma.
Si el acreedor ve cumplida la obligación garantizada, tendrá que devolver no la misma cosa, sino otro
tanto de la misma especie y calidad.
Esta figura era admitida en nuestro derecho histórico y en la actualidad la admiten explícitamente el CC
Italiano de 1942 y el BGB, entre otros. Nuestro CC no ha mención expresa, pero de su regulación se
deriva esa posibilidad, en concreto del art. 1868 CC que, al admitir la prenda pueda producir intereses,
hace referencia inequívoca a este caso.
6.2.1.- Constitución
Si el derecho se materializa en una cosa, como son los títulos valores cuando se dice que el derecho se
codifica. Como la entrega es perfectamente posible no presenta ningún problema.
Si el derecho no se materializa, es decir, cuando no existe un título valor, nos encontramos frente a
derechos de crédito puros, que no son susceptibles de posesión en sí mismos. Hoy se entiende que esta
prenda es posible salvando la dificultad a través de una mera ficción, que es la notificación al deudor,
sea tradicional o mediante anotaciones en cuenta. Aunque no hay desplazamiento posesorio se logra un
resultado equivalente, de forma que el deudor no puede disponer de ese crédito, no se le pagarán los
intereses, ni podrá disponer de él, mientras esa situación se mantenga.
6.2.2.- Realización
1.1.- Concepto
La hipoteca, según los arts. 1876 CC y 104 LH, es un derecho real limitado para garantizar el
cumplimiento de una obligación que se constituye sobre bienes muebles, que permanecen en posesión de
su dueño y que, en caso de incumplimiento, permiten al acreedor obtener satisfacción de su crédito con
el importe que se obtenga del bien hipotecado.
1.2.- Caracteres
2. Se trata de un derecho con función de garantía y, por tanto, es accesorio, pues lo principal es la
obligación asegurada. Esa accesoriedad que es cierta teóricamente no lo es en la práctica, ya que la
publicidad registral interfiere en este caso. A causa de la publicidad registral todo hecho posterior "inter
partes" no surte efectos frente a terceros si no se hace una nueva inscripción, se cancela la anterior o se
deja constancia mediante nota marginal. No "inter partes" pero sí frente a terceros, la hipoteca funciona
de acuerdo con lo que resulta de su inscripción registral, no siendo lo no inscrito oponible a terceros.
Así, en cierta forma, por la asimetría que puede darse entre la relación de crédito y la real de garantía, la
hipoteca se independiza de la realidad de la obligación asegurada.
5. Indivisibilidad (art. 122 LH). La hipoteca subsiste integra mientras no se cancela, de forma que,
aunque haya pago parcial, ésta sigue afectando a todas las partes del inmueble hasta que no se extinga
totalmente (art. 1860 CC), con el matiz de que esa indivisibilidad es Derecho dispositivo, por lo que los
arts. 123 ss LH disponen que si se divide la finca hipotecada, las partes pueden dividir el crédito
garantizado y dividirlo entre las distintas fincas resultantes, e ir pagando separadamente los créditos en
los que se haya dividido el originario y así liberándose separadamente las fincas que resultan de la
división.
La hipoteca, como derecho de garantía que es, sujeta los bienes hipotecados y los afecta al pago de una
obligación, de forma que si hay incumplimiento de la obligación garantizada, podrá realizarse el valor
con independencia de quien el propietario en ese momento, al ser oponible "erga omnes".
Para un sector de la doctrina la hipoteca es un caso de obligación real, "ob rem", entendiendo que sería
un crédito contra el propietario del inmueble hipotecado, para lo cual aducen los siguientes preceptos:
1879 CC y 126-127 LH. En ellos se dispone que el acreedor hipotecario está facultado, en caso de
incumplimiento de la obligación, para dirigirse contra el dueño de la finca hipotecada y pedirle lo que
falta de la obligación garantizada y así no tener que pasar a ejecutar la hipoteca.
Esta interpretación no es correcta por las siguientes razones; garantizar un crédito con hipoteca no puede
significar que éste pase de ser un derecho personal a ser una obligación "ob rem"; los preceptos aludidos
ofrecen al dueño de la finca hipotecada la posibilidad de evitar la ejecución, pero ello no significa que se
haya convertido en deudor personal de esa obligación y la prueba de ello está en que después del
requerimiento del acreedor al dueño le basta con abandonar la finca hipotecada para eludir cualquier
responsabilidad; también el art. 118 LH es muy cuidadoso en distinguir la transmisión de la finca y la de
la obligación garantizada, lo que conlleva que el adquirente pueda no asumir la obligación garantizada.
La teoría más extendida es la de considerar a la hipoteca como un derecho real limitado de garantía.
En los últimos tiempos algunos autores han discutido parcialmente esta idea, entendiendo que para ser
entendida correctamente por entero, tendría que matizarse. Los derechos reales tienen como una de sus
notas esenciales el significar un poder directo e inmediato sobre la cosa que el acreedor hipotecario no
tiene, apuntando estos autores a la figura de la carga real sobre la base de que una afección del bien al
cumplimiento de la obligación garantizada. El Prof. Rubio Garrido mantiene que los censos son una
forma rudimentaria de la hipoteca, aunque es cuestión disputada.
Hipoteca Inmobiliaria e Hipoteca Mobiliaria. En función del bien objeto de esta garantía. La
tradicional es la inmobiliaria (arts. 1874 CC y 106 LH), siendo la hipoteca mobiliaria posible en ciertos
casos por medio de leyes especiales, entre las que destaca la LHMPSD de 1954.
Hipoteca Voluntaria e Hipoteca Legal. El art. 137 LH establece que son voluntarias las hipotecas que
proceden de la voluntad de los particulares en negocio jurídico, siendo la idea de las hipotecas legales la
misma que la de las servidumbres legales, esto es, no nacen directamente de la ley, pues exigen un acto
de constitución, pudiéndose solicitar la constitución coercitivamente ante el juez para que éste la
imponga, si el obligado a constituirla no lo hace (arts. 158-161 y 168 LH).
Por ejemplo, en la reserva viudal los nudos propietarios pueden exigir que se constituya hipoteca para
garantizar que los bienes sometidos al usufructo les sean devueltos si el usufructuario contrae segundas
nupcias; lo cual, si los hijos están sometidos a la patria potestad del usufructuario, podrá realizarlo el
defensor judicial. También las Administraciones Territoriales pueden exigir que como garantía de buena
administración, el concesionario constituya hipoteca o determinadas personas con actividades de interés
público (notarios).
Hipoteca de Capital e Hipoteca de Renta. Las hipotecas de capital son las que garantizan una
obligación de cumplimiento unitario. Las hipotecas de rentas son las que garantizan una obligación
consistente en rentas o prestaciones periódicas.
Hipotecas Comunes e Hipotecas Privilegiadas. Las hipotecas comunes son aquellas que a la hora de
ejecutar el bien afecto a la garantía se someten a las reglas ordinarias, de forma que si sobre esa misma
cosa recaen varias hipotecas se ordenarán siguiendo un criterio temporal ("prius in tempore, potior in
iure"). Las hipotecas privilegiadas son las que no se someten a la prioridad temporal; son las llamadas
hipotecas tácitas, es decir, las que no necesitan un acto expreso de constitución; cabe pensar si más que
hipotecas son, más bien, créditos legalmente privilegiados. Se permitieron en el Derecho Histórico, pero
a partir de 1861, la LH consagró el principio de publicidad, que no lo permitiría. Sin embargo, hay un
par de excepciones:
las que existen en favor de la Administración en relación con el cobro de la última anualidad de
contribución sobre bienes inmuebles (arts. 194 LH, 1923 y 1927 CC).
las que se establecen en favor de las aseguradoras de inmuebles por las primas devengadas en razón del
seguro.
El art. 1862 CC dice que la promesa de constituir hipoteca sólo produce acción personal sobre los
contratantes, pero no nace o se constituye propiamente la hipoteca. El art. 138 LH señala las
modalidades de la constitución:
a) Contrato
La constitución mediante acto unilateral se desarrolla en el art. 141 LH y el precepto demanda dos
requisitos:
2. La constitución unilateral requiere ser la efectiva voluntad del dueño de la finca Hipoteca, sin
necesitar la aceptación del favorecido. El acto unilateral puede inscribirse en el RP y su aceptación se
hará constar en nota marginal; si no se pronuncia el beneficiado puede ser requerido a serlo y, si en dos
meses no lo hace, el constituyente puede cancelar la hipoteca.
Un sector doctrinal entiende que esa aceptación previsible e inscribible supone que, a pesar de que el
precepto hable de constitución unilateral, hay acuerdo de voluntades y se trata de contrato. La única
especialidad es que el acto unilateral puede inscribirse primero y que la aceptación puede ser posterior e
inscribirse posteriormente.
Esta idea no es correcta. Verdaderamente se constituye por voluntad unilateral de la finca sin que haya
contrato. La hipoteca, desde que el dueño manifiesta su voluntad en ese sentido, existe y pertenece al
sujeto en cuyo favor se ha establecido. La dificultad está en que no se conoce si ese efecto beneficioso lo
va a querer el destinatario o no, es decir, hay una situación de pendencia o incertidumbre mientras ese
sujeto no se pronuncie al respecto.
La propiedad y los otros derechos reales limitados no se transmiten sin aceptación, lo cual plantea la
inmaterialidad de la hipoteca y hace pensar en la posible naturaleza de carga real y la inexistencia de
poder directo sobre la cosa. El no darle importancia a los actos unilaterales es propio de las líneas
tradicionales del Derecho Español, las cuales le dan muy poca importancia a los actos unilaterales.
Hipotecante. Hipotecar significa establecer un gravamen, por lo que se le exige capacidad plena de
contratar. Si se tiene capacidad limitada es necesario el complemento del padre o del tutor, y si se trata
de un incapaz se necesitará la intervención del representante legal del incapaz.
Legitimación Indirecta: es la legitimación cuando se actúa por medio de representante. Por la especial
trascendencia se exige un poder expreso y especial (arts. 1713 CC y 139 LH). El poder tiene que ser tan
expreso que la DGRN dice que tiene que ser un poder expreso en ese sentido, no siendo suficientes
poderes los concedidos para tomas dinero a préstamo, cancelar hipotecas e incluso el poder para vender.
De los arts. 1861 CC y 105 LH se desprende que es posible garantizar con hipoteca el cumplimiento
de todo tipo de obligaciones. Roca Sastre mantuvo que debían tratarse de obligaciones pecuniarias,
pero actualmente todas las obligaciones son patrimonializables. Puig Brutau decía que no se podían
garantizar ni las obligaciones personalísimas ni las del Derecho de Familia; sobre la primera no se ve
razón porque también son patrimonializables, mientras que las segundas no son verdaderas obligaciones,
sino que son deberes anejos a una relación familiar, personal y no patrimonial.
Hipotecas en garantía de las obligaciones con cláusula de estabilización. Por razón del principio de
determinación esta razón no se admitió. La realidad se impuso y así en 1959 se reformó el RH de forma
que hoy el art. 259.3 admite esa posibilidad, aunque sin limitaciones:
Hipotecas en garantía de obligaciones de tracto sucesivo (arts. 135 y 157 LH). Son las hipotecas que
garantizan el pago de una renta o pensión periódica. Estas hipotecas se pueden ejecutar tantas veces
como rentas hay que pagar. Es decir, subsiste hasta que se cumpla con el último pago, pero teniendo en
cuentas que el nuevo adquirente de la finca la adquiere gravada por las rentas posteriores que queden por
pagar.
Hipotecas en garantía de obligaciones nacidas de cuenta corriente (art. 153 LH). Lo que se garantiza
es el saldo final. Como es incierto hay que fijar una cuantía máxima de responsabilidad y el plazo en el
que esa cuenta está gravada.
Los arts. 1874 CC y 106 LH dicen que se pueden hipotecar los bienes inmuebles susceptibles de
inscripción registral y los derechos reales inmobiliarios que sean enajenables.
El art. 108 LH prohíbe que la servidumbre sea hipotecable, al menos que se haga junto al predio
dominante, refiriéndose esa previsión a las servidumbres prediales y la razón es las servidumbres son
inherentes al fundo dominante. En cambio las servidumbres personales sí son hipotecables.
Los usufructos legales no son hipotecables, salvo el del cónyuge vivo, porque es patrimonial, pero éste
es el único caso existente en la actualidad de usufructo legal. No pueden hipotecarse los derechos de uso
y habitación porque son derechos personalísimos e intransmisibles.
El art. 107 LH indica los derechos que pueden ser objeto de hipoteca, pero con alguna especialidad,
siendo los siguientes los más habituales:
1. Nuda Propiedad. Puede ser hipotecado con la especialidad de que cuando se consolide la plena
propiedad, ésta cae dentro de la hipoteca.
2. Usufructo. La hipoteca se extingue cuando se extinga el usufructo, siempre que la extinción se deba a
un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si no fuera así, es decir, que fuese por renuncia del
titular, teniendo en cuenta que la renuncia no puede perjudicar a terceros, hay que entender que la
hipoteca continuará todo el tiempo que teóricamente le quedara.
3. Superficie. Tiene el mismo régimen que las servidumbres personales y, se diferencia de las
servidumbres prediales, porque hay separación entre fundo y servidumbre.
6. Bienes adquiridos con pacto de retroventa. El comprador de un bien lo adquiere, pero sometiéndolo
a la condición de que el vendedor se reserva la facultad de recuperarlo durante un tiempo y por un precio
definido. El este caso el dominio adquirido por el comprador puede ser hipotecado, pero si el vendedor
ejercita el retracto el objeto de la hipoteca sufre un cambio, dejándolo de ser el bien, pasándolo a ser, por
subrogación legal, el precio recibido.
7. Derecho de Retracto Convencional. El objeto de la hipoteca es el derecho de retracto, la
especialidad es que si el acreedor hipotecario no puede proceder contra esos bienes sin retarlos
previamente en nombre del deudor, anticipando, además, la cantidad correspondiente para ello.
8. Pisos y Locales. Los pisos y locales de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal
pueden hipotecarse perfectamente, ya que son fincas registrales independientes.
Vamos a analizar como afecta a una hipoteca ya constituida una serie de eventualidades que puedan
acontecer a la obligación garantizada y al bien hipotecado.
La hipoteca, por definición, son derechos reales que garantizan el cumplimiento íntegro de una
obligación que, normalmente es dineraria y por ello genera intereses. ¿Garantiza la hipoteca el pago de
intereses? ¿Estamos hablando de intereses moratorios o remuneratorios?
Los intereses remuneratorios sí pueden quedar cubiertos por la hipoteca porque son intereses que nacen
del contrato, que tienen medida predeterminada y que vencen en plazos también predeterminados
¿Quedan siempre cubiertos por la hipoteca? El art. 12 LH estipula que la hipoteca cubre también el pago
de los intereses, derivando la dificultad de que el RP sólo va a publicar los que las partes pactaron en ese
sentido, pero no los intereses que se devenguen y no se paguen.
Este caso puede plantear problemas de indeterminación de los terceros. El art. 114 LH soluciona esta
cuestión ordenando que si el bien gravado sigue en poder del deudor sin haber constituido nuevos
derechos sobre el bien, la hipoteca sí cubre todos los intereses, incluso lo devengados y no pagados; por
el contrario, si la cosa pasa a poder de un tercero, la hipoteca ha de limitarse, fijando un máximo de
responsabilidad, porque esa hipoteca va a cubrir los intereses de los dos últimos años y de la parte
vencida y no pagada de la anualidad corriente. Sólo puede cubrir más si hay pacto expreso de las partes
en este sentido y en todo caso con un límite máximo de cinco años.
En relación con los intereses devengados y no pagados, que no se encuentren cubiertos por el art. 114
LH, el acreedor hipotecario puede proceder del modo siguiente, como indica el art. 115 LH:
Exigiendo al deudor, si la finca hipotecada sigue en su poder, que amplíe la hipoteca sobre ella. Aunque
la LH hable de ampliar, realmente se trata de una nueva hipoteca que tendrá el rango y prioridad que por
su fecha le corresponda y que, por tanto, no podrá perjudicar derechos reales que sobre ese mismo bien
se hubiesen inscrito entre la primera y la segunda hipoteca.
Si el acreedor no quiere solicitar esa ampliación de hipoteca o la constitución de una nueva, puede optar
por proceder según el art. 135 LH, es decir, ejecutar la hipoteca para cobrarse los intereses vencidos y no
pagados con lo que obtenga en subasta judicial. Si quedan intereses por vencer el adquirente de la finca
en la subasta judicial la adquiere gravada con esa misma hipoteca, que sigue como garantía del pago de
los intereses.
La hipoteca, por definición, supone que un bien queda afecto como garantía al cumplimiento de una
obligación, aunque en la práctica, junto al objeto principal aparecen una serie de cosas accesorias: ¿se
extiende la hipoteca a esos objetos? La LH responde atendiendo a dos datos:
a) Extensión legalmente natural de la hipoteca. Los arts. 109 y 110 LH indican que, aunque no se
pactara expresamente, la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y a las
indemnizaciones debidas al propietario por razón de la finca.
b) Extensión convencional. El art. 111 LH posibilita que la hipoteca se extienda a determinados bienes
si hay pacto expreso de las partes en ese sentido. Son los siguientes bienes:
Inmuebles por destino, que realmente son bienes muebles, pero afectos al servicio permanente de la
finca.
c) Si el bien ha pasado a manos de un tercero, lo añadido por él no quedará sometido a hipoteca (arts.
112 y 113 LH).
Positivo. Los arts. 1875 CC y 145 y 159 LH manifiestan que la escritura pública y la inscripción
registral son requisitos absolutamente necesarios para que el derecho de hipoteca nazca.
Aunque muy minoritarios, algunos autores discrepan de este planteamiento. El Prof. Gordillo afirma
que la razón lógica mencionada no es clara, porque hay otros derechos reales, como las servidumbres
negativas, que no implican traspaso posesorio, en los que la inscripción no es constitutiva. La relación de
la hipoteca con otros derechos reales no posesorios cabe explicarla de dos modos:
Entender que en esos casos lo que procede es la cuasitradición (tradición instrumental), mediante
escritura pública. En esos casos la regla general del art. 609 se mantiene, pero con el matiz de que el
principio espiritualista de los arts. 1278 y ss se ve aquí excepcionado con la consecuencia de que en
estos casos la forma será solemne y esencial como requisito de validez. Será por medio de escritura
pública, un testamento (art. 248 RH) o una sentencia judicial en las hipotecas legales.
El doble momento constitutivo del que hablan los preceptos, literalmente considerados, resultaría
absurdo.
La exigencia de inscripción registral con carácter constitutivo es propia del sistema alemán. En el
Derecho Español la publicidad no es constitutiva, sino declarativa, es decir, para oponerla a terceros.
Resulta así que la hipoteca, en nuestro derecho, podría nacer del negocio celebrado en forma solemne,
aunque con eficacia sólo "inter partes". La inscripción registral sería "ad opponibilitatem".
Esta postura, aunque minoritaria, se ha visto respaldada por algunas STS, en las que, aunque se afirme la
postura mayoritaria, la solución finalmente adoptada responde a la línea de este sector (por ejemplo STS
de 31 de Octubre de 1986).
VI.- Efectos
Sigue teniendo la finca en su poder, porque la hipoteca no conlleva desplazamiento posesorio alguno.
Esta retención del derecho de poseer significa que el propietario mantiene el uso, el disfrute, la
administración y la explotación de la finca hipotecada.
En cuanto que dueño de la finca hipoteca puede disponer libremente de ella. Aunque la finca se
transmitirá junto con el gravamen, porque es un derecho accesorio y, por tanto, inseparable de la
obligación que garantiza. En caso de enajenación hay que distinguir entre diversos supuestos:
Si lo que se realiza es una simple enajenación de la finca y el adquirente resulta dueño de la finca, éste
no se convierte en deudor de la obligación, sino que su responsabilidad se limita sólo a la finca cuya
propiedad ha adquirido. Por ello, si después del requerimiento del acreedor el dueño abandona la finca
queda totalmente liberado de toda responsabilidad (arts. 1876 CC y 126 y 127 LH).
Si se enajena la finca sin asunción formal de la deuda garantiza, pero con descuento del precio de la
carga o con retención de su importe, el deudor primitivo sigue siendo parte en la obligación y no el
nuevo dueño. La retención del precio por lo que quedare de la obligación, puede considerarse como una
"asunción del pago", siendo una forma de cubrirse del riesgo en caso de incumplimiento del deudor. Si
después del incumplimiento del deudor, el nuevo dueño no le da en pago, el acreedor puede ir contra el
nuevo propietario subrogándose en la posición del acreedor hipotecario (art. 118.2 LH).
Tiene "ius distrahendi", es decir, la facultad de instar la venta judicial del bien si se incumple la
obligación garantizada y, con lo que obtenga de la venta satisfacer su crédito.
El "ius praelationis" proviene del art. 1925 CC. La hipoteca, como derecho real de garantía,
deroga la "par conditio creditorum", de forma que, en caso de concurso de acreedores, tiene preferencia
sobre todos los demás acreedores para cobrarse con lo que obtengas por el bien hipotecado. En el caso de
que hubiera varios acreedores hipotecarios éstos se ordenan temporalmente para ejercitar su preferencia
(art. 1927 CC).
Art. 117 LH. Se parte del hecho de que la hipoteca conlleva que el bien hipotecado va a seguir en manos
de su dueño, lo que significa que, a diferencia de la prenda, puede deteriorar e incluso destruir el bien
objeto de la hipoteca.
Ésta es una acción que procede para aquellos supuestos en los que la finca hipotecada pierde valor por
dolo, culpa o, en general, por voluntad de su dueño. El acreedor hipotecario puede solicitar del juez que
ordene al propietario hacer o no hacer todo lo que sea pertinente para evitar o remediar ese daño. Si
después del apercibimiento judicial el dueño persiste en su actividad, entonces el acreedor hipotecario
puede solicitar que se ponga el inmueble bajo administración judicial.
El art. 1129.3 CC da esta posibilidad al acreedor en aquellos casos en los que el dueño de la finca
hipotecada disminuye por sus propios actos el valor de la garantía, así como en aquellos casos en los que
la garantía desaparece por caso fortuito. El deudor pierde el derecho al plazo con la consecuencia de que
la obligación garantizada vence inmediatamente, excepto si el deudor sustituye la garantía disminuida o
desaparecida por una nueva garantía.
Es una acción que se basa en su condición de acreedor en esa relación obligacional y que se dirige contra
el que sea el deudor de la misma. La hipoteca no limita la responsabilidad universal y general del deudor
(art. 105 LH que remite al art. 1911 CC). Como excepción existe la hipoteca de responsabilidad limitada
(art. 140 LH), que es un supuesto muy poco frecuente en el que las partes pactan expresamente la
limitación de la responsabilidad al valor del bien hipotecado.
2.2.- Acción Hipotecaria
Es una acción real que para dar satisfacción al crédito del acreedor procede a ejecutar la hipoteca,
dirigiéndose contra el titular de la finca hipotecada, para lo cual se tiene que solicitar la expedición de
una certificación registral que hay que apostar en este proceso.
Ejecutar de la hipoteca significa enajenar el bien hipotecado, siendo esta enajenación un proceso
legalmente establecido y con garantías y, así, con el precio que se obtenga de la venta del bien puede
cobrarse y dar satisfacción a su crédito y a las responsabilidades que se derivaran de su crédito.
Cabe preguntarse: ¿Estas acciones pueden ser libremente elegidas para su ejercitación por el acreedor?
¿La acción personal es necesariamente subsidiaria de la hipotecaria? Hoy se entiende que el acreedor
puede elegir libremente entre ellas, traduciéndose su ejercicio en uno de los siguientes procesos
judiciales:
Este procedimiento se encuentra recogido en el art. 131 LH y tiene como rasgo principal que, en él, las
causas de oposición están tasadas (art. 132 LH). Para que este procedimiento sea posible se exigen dos
requisitos:
Que en la escritura de constitución de la hipoteca se haga se haya tasado la finca hipotecada para que ese
valor sirva como precio de salida de la subasta.
Se encuentra regulado en el art. 129 LH. Su peculiaridad es que no se realiza ante el juez, sino ante un
notario. Se le exigen los siguientes requisitos:
2.4.- Purga
Una vez ejecutada la hipoteca, esa ejecución provoca lo que se conoce como "purga", es decir, la
desaparición automática (extinción) de todas las hipotecas que se hubieran constituido sobre ese mismo
bien con posterioridad a la que se ejecuta. Ello supone que con el precio que se obtenga en la subasta se
procede al pago del acreedor ejecutante y, después, si algo queda, al pago de los demás acreedores
hipotecarios posteriores, según su orden. En consecuencia, el adquirente de la finca en subasta pública la
adquiere libre de cargas.
III.- Modificación
Los arts. 1878 CC y 149-152 LH permite que el derecho de hipoteca, como derecho que es, se pueda
ceder. Esa cesión se rige por los arts. 1526 y ss CC, pero con una peculiaridad derivada del carácter
inmobiliario de la hipoteca, que es que la cesión debe hacerse mediante escritura pública y con
notificación al deudor cedido, inscribiéndose la cesión en el RP.
Esa inscripción no tiene carácter constitutivo para la cesión, sino que es para oponerla a terceros. Si no
se cumple con la inscripción el cedente deberá indemnizar al cesionario de los perjuicios acaecidos por
este motivo (arts. 151 LH y 176 RH).
Ésta es la regla general, pero los requisitos no son necesarios para que se constituya hipoteca sobre
créditos incorporados a títulos valores a la orden o al portador (art. 150 LH).
3.2.- Ampliación
En la Hipoteca Voluntaria. El art. 115 LH permite pedir la ampliación de la hipoteca para cubrir así el
importe de los intereses vencidos y no satisfechos que escapan al periodo fijado en el art. 114 LH.
En la Hipoteca Legal. La disminución del valor de los bienes hipotecados permiten que quienes están
legitimados para exigir la constitución de estas hipotecas legales, puede exigir igualmente la ampliación
de la hipoteca para cubrir esa pérdida de valor (art. 163 LH).
3.3.- División
En caso de la división de la finca, los arts. 123 y 124 LH permite, aunque la hipoteca sea en principio
indivisible, en caso de división de la finca pueden pactar, con el consentimiento del acreedor, la división
de la hipoteca entre la diferencies fincas que resulten.
Sobre un mismo inmueble se puede constituir varias hipotecas, porque no son derechos incompatibles
entre sí, pudiendo concurrir varias sobre una misma finca. Esa concurrencia se organiza con arreglo al
criterio temporal condensado en el principio "prior in tempore, potior in iure". La fecha para la
jerarquización es la de su fecha de inscripción en el RP. Este orden y preferencia establecidos
temporalmente es lo que se denomina "rango hipotecario".
La importancia del rango es evidente, pues de él depende el valor económico de la hipoteca. Se tiende a
considerar que las hipotecas son derechos de realización del valor y el mecanismo de la purga opera en
el valor económico. Ello es así porque las posibilidades de ver satisfecho un crédito hipotecario, tras
ejecutar una hipoteca y realizar el valor del bien, variará en función del rango.
Frente al sistema de puestos fijos (Alemania), en España lo que opera es el sistema de corrimiento de
rango: si una hipoteca desaparece las posteriores mejoran el rango. Este sistema tiene una doble
valoración. Es positivo para los titulares de hipoteca posteriores, pues su condición mejora; lo negativo
se encuentra en que el dueño de la finca hipotecada se ve privado de un valor económico innegable, el
puesto preferente, no recibiendo ninguna justa contraprestación por esta limitación para gravar en
determinadas condiciones.
Por razón de su trascendencia económica la LH permite pactos sobre el rango:
Permuta: es un contrato por medio del cual dos acreedores cambian el rango de sus respectivas
hipotecas. Si el rango previo es correlativo es suficiente con el consentimiento de los contratantes; si su
rango no es correlativo (de hipotecas o de derechos reales limitados) es necesario también el
consentimiento de los titulares de los derechos intermedios, ya que esa permute les puede perjudicar.
Postposición: es un acto jurídico unilateral o bilateral por el cual el titular de una hipoteca ya constituida
cede el rango de la misma a favor de una hipoteca que se constituirá en el futuro. El art. 241 RH señala
tres condiciones:
Reserva del Rango: es una variante de la anterior y supone que una hipoteca nace con la singularidad de
tener un rango postergable en favor de una determinada hipoteca futura, a la que el constituyente de esa
primera hipoteca se lo reserva. Los requisitos son los de la postposición.
Díez-Picazo entiende que la dificultad queda salvada entiende que el plazo de los créditos hipotecarios
es de 20 años, pero hay que tener en cuenta que a partir de los 15 años el acreedor sólo tendrá la acción
real, de forma que la responsabilidad derivada del incumplimiento se limita sólo a la finca hipotecada,
sin poder pasar a los demás bienes del deudor según el art. 1911 CC.
Es un fenómeno que tiene su regulación en la Ley de 25 de Marzo de 1981. Es una Ley que tiene como
destinatarios una serie limitada de entidades:
Bancos Privados
Cajas de Ahorro
Lo que se regula es la posibilidad de que estas entidades puedan conceder préstamos hipotecarios, pero
obteniendo la financiación necesaria por vías especiales.
1. Operaciones Activas: pueden realizar préstamos con garantía de hipoteca inmobiliaria de primer rango
con la circunstancia añadida de que esos préstamos necesariamente han de ser destinados a la
financiación de obras de construcción, rehabilitación conservación de viviendas, etc.
2. Operaciones Pasivas: son medios a través de los cuales estas entidades van a obtener la financiación
que necesitan para poder conceder esos préstamos. Estas entidades pueden recibir préstamos de
particulares que el banco prestatario va a garantizar con los créditos hipotecarios que esas entidades ya
tienen y de los que son titulares. Esos créditos hipotecarios se recogen en títulos que permiten su
movilización y colocación más fácil en el mercado. Las operaciones pasivas pueden ser de tres tipos
distintos:
Cédulas Hipotecarias: son títulos que incorporan de su tenedor frente a la entidad emisora y que están
garantizados por todos los créditos hipotecarios que la entidad emisora tenga inscritos a su favor. Es
similar a una hipoteca general y tácita, pues no precisa de inscripción registral. Las cédulas pueden
emitirse nominativas, a la orden o al portador.
Bonos Hipotecarios: son títulos que incorporan un crédito frente a la entidad emisora, pero sólo sobre
los determinados créditos hipotecarios determinados expresamente en la escritura de emisión. Se trata de
hipotecas singulares y expresas y que necesitan de inscripción registral. En caso de que sobre un mismo
derecho de crédito, los bonos tienen preferencia sobre las cédulas. Los bonos pueden ser nominativos, a
la orden o al portador.
Participación Hipotecaria: es un título que recoge un crédito frente a la entidad emisora, que la entidad
emisora, para garantizarlos, hace partícipes a esos sujetos de algunos de sus créditos hipotecarios no
afectos a bonos, conservando la entidad hipotecaria la titularidad y el ejercicio del derecho de hipoteca.
El titular de la participación simplemente posee una acción ejecutiva contra la entidad emisora en el caso
de que ésta no cumpla con su obligación de devolver el préstamo. La entidad emisora sólo puede
eximirse del cumplimiento si su incumplimiento está precedido del incumplimiento del sujeto al que la
entidad prestó dinero. La participación es necesariamente nominativa.
La anticresis es una figura que parece recogida del Derecho griego, que en España desapareció en las
Partidas, pero que vuelve a aparecer en la codificación (arts. 1881-1886 CC). En Alemania no existe,
aunque en España se utiliza poco.
No fue considerado como un derecho autónomo, sino como una simple facultad que se añadía a la
prenda o a la hipoteca como medio para asegurar, en los frutos, el pago de los intereses debidos por
préstamo.
Actualmente sí es considerado un derecho autónomo, siendo un derecho real por razón del cual el titular
o acreedor tiene derecho a percibir los frutos de un inmueble de un deudor con el fin de aplicarlo al pago
de los intereses y del capital que se le deba. En caso de incumplimiento de la obligación permite a su
titular promover la venta del inmueble y así aplicar su precio a lo que todavía se le deba.
Roca Sastre decía de este derecho que era tanto un derecho de garantía como de goce. Pero el goce, en la
anticresis, presenta siempre una función instrumental, no autónoma, sino por razón de garantía- Sólo así
se explica que los frutos tengan un destino necesario y predeterminado.
Se aproxima o se separa de la hipoteca o de la prenda, según esté la finca en manos del constituyente de
la anticresis, del acreedor o de un tercero
La anticresis puede constituirla el propio deudor, pero también un tercero (art. 1886 CC). En todo caso
se exige tener el dominio y la plena disposición de la cosa, porque se trata de un derecho de garantía que
conlleva la posibilidad de que un día pueda venderse para así poder realizar su valor. Sólo puede
constituirse sobre bienes inmuebles fructíferos, sean civiles, industriales o naturales.
La constitución, en sentido estricto, no tiene norma en el CC, debiéndose entender que serán de
aplicación los principios generales de las garantías reales: escritura pública e inscripción.
4.1.- Constituyente
Sigue siendo dueño del inmueble, pudiendo ejercitar sobre el mismo todas las facultades compatibles
con la anticresis.
Este acreedor tiene como poderes el de percibir los frutos para aplicarlo al pago delos intereses
(anticresis compensativa) o al pago del principal de la deuda (anticresis extintiva).
Ius Distrahendi (art. 1884 CC). Estando prohibido el pacto comisorio, si hay incumplimiento, puede el
acreedor instar la venta de la finca para cobrarse con lo que de ella se obtenga en subasta pública judicial
o, si las partes lo convienen, en subasta ante notario.
Ius Praelationis. Todos los derechos reales de garantía tienen esa preferencia, sin embargo la anticresis
no se encuentra en la enumeración del art. 1925 CC, siendo sólo posibles las prelaciones expresamente
admitidas por la Ley. Fernández Moreno piensa que la no prelación implicaría que la anticresis no sería
un derecho real de garantía, sino un simple derecho real; el resto de la doctrina piensa que es
reconducible su prelación a la hipoteca.
Respecto de los deberes del acreedor anticrético hemos de considerar que en principio el acreedor tendrá
la posesión del inmueble (art. 1883), pudiendo disponerlo en favor de un tercero.
Si está en posesión del inmueble debe cuidarla con la diligencia ordinaria y devolverla a su dueño tras el
cumplimiento de la obligación asegurada, salvo pacto en contrario.
El acreedor debe correr con los gastos de contribución, conservación y los necesarios para la producción
de los frutos, pudiéndose cobrar esos pagos con los frutos, con independencia de que sean imputables al
pago de los intereses o de la deuda.
Si no entra en posesión de la finca o la devuelve a su dueño (art. 1883.2 CC) se exime de los deberes y
manifiesta que la anticresis no implica necesariamente entrar a la posesión de la finca.
V.- Extinción
La primera causa es el cumplimiento de la obligación asegurada. La segunda, en opinión de algunos
autores, sería la devolución de la posesión al constituyente, aunque otro sector doctrinal considera que la
posesión no es necesaria para que subsista la anticresis.
En la codificación las formas típicas de garantía real fueron la prenda para los bienes muebles y la
hipoteca para los bienes inmuebles, siendo la hipoteca la de mayor importancia por el mayor valor de
estos bienes.
La distinción entre prenda e hipoteca se fundamentaba en dos consideraciones. La del derecho del
acreedor y su efectividad y de cómo dar publicidad a la situación jurídica que se creaba. En el caso de la
prenda se consideraba que estas dos cuestiones se resolvían con el desplazamiento posesorio al acreedor,
mientras que el caso de la hipoteca la publicidad era más que suficiente en ese sentido, ya que los bienes
inmuebles son siempre muy fácilmente identificables y no ocultables.
2. Con el tiempo se afirmó el convencimiento de que no siempre los bienes inmuebles son más valiosos,
siendo los muebles, en ocasiones, de mucho mayor valor económico que los inmuebles, pudiéndose
prestar a ser objeto de garantías de derechos de crédito, en especial, de la hipoteca.
II.- Concepto
Son derechos de garantía que recaen sobre bienes muebles, pero en los que el desplazamiento posesorio
se ha sustituido por su inscripción registral, de forma que la diferencia entre un derecho y otro se
establece atendiendo a la identificabilidad plena y perfecta (hipoteca), y si la identificabilidad no es
plena y perfecta, sino que se hace por el lugar donde se encuentra, será prenda sin desplazamiento
posesorio.
III.- Objeto
El objeto de estas garantías son bienes muebles, pero sólo los enumerados en la LHMPSD, siendo sólo
posible sobre el pleno dominio de esos bienes. En casos de cotitularidad y de separación del dominio y
del goce es necesario el consentimiento de todos los afectados, ya que el bien se grava en su totalidad.
La Ley, pensando en figuras novedosas, quiso evitar problemas y, para impedir que pudieran recaer
varios derechos sobre un mismo bien, estableció que no es posible constituir hipoteca mobiliaria ni
prenda sin desplazamiento sobre bienes ya hipotecados, embargados o pignorados, o cuyo precio no
haya sido totalmente pagado, salvo que fuera para garantizar el precio aplazado.
IV.- Constitución
Por lo que hace a la obligación garantizada, la garantía cubre el principal de la deuda y de los intereses
de los dos últimos años y de la parte vencida de la anualidad presente.
Por lo que hace a la cosa, la garantía se extiende por subrogación real a las indemnizaciones que, por
razón de los bienes gravados, le correspondan a su dueño.
Estos derechos son transmisibles según el art. 149 LH, es decir, mediante escritura pública, inscripción
registral y notificación al deudor de la transmisión, aunque no es constitutiva, la solemnidad es "ad
opponibilitatem". Por el contrario el dueño de los bienes gravados tiene prohibido enajenarlos sin el
consentimiento del acreedor; si lo enajenare la mayoría de la doctrina prefiere hablar de vicio de
anulabilidad de la enajenación, pudiéndose impugnar o ratificar por el acreedor.
Automóviles y otros vehículos de motor, siempre que sean susceptibles de matrícula en el registro
administrativo que corresponda.
Aeronaves.
Según los arts. 13 y 14 LHMPSD deben mencionarse en la escritura de constitución los datos necesarios
para que sean perfectamente identificables.
6.3.- Extinción
Es un derecho real de garantía sobre bienes muebles, que no son perfectamente identificables por sí
mismo. Para facilitar la identificación deben estar situados en un lugar determinado. La publicidad de la
afección del bien se consigna combinando la inscripción registral y la determinación del "status loci" del
cual no puede moverse sin conocimiento del acreedor.
Prenda agrícola
Prenda industrial y mercantil: maquinaria que no puede ser objeto de hipoteca mobiliaria
En la escritura hay que inscribir esas cosas lo mejor posible y se debe determinar el inmueble en el que
se encuentra. La inscripción registral será en el asiento del bien donde se encuentran.
7.2.- Contenido
Antes del vencimiento. el pignorante sigue siendo dueño de la cosa y puede usarla siempre que no
menoscabe su valor. ese riesgo es posible y cierto y la Ley, para asegurar la conservación de la cosa,
dispone lo siguiente:
aunque la cosa esté en posesión de su sueño, la Ley le aplica un régimen muy parecido al del depósito.
si el dueño no cumple con sus obligaciones, el acreedor puede considerar vencido el plazo
anticipadamente y exigir el cumplimiento inmediato de la obligación o proceder a la ejecución de la
prenda.
7.3.- Extinción
Las mismas causas que para la hipoteca mobiliaria, pero teniendo en cuenta que la caducidad de la
inscripción es a los tres años del vencimiento de la obligación garantizada.
Los derechos de adquisición preferente son un conjunto de facultades cuya nota común viene dada por la
preferencia que atribuye a sus titulares para la adquisición de terminados bienes. Tres son las figuras
principales: derecho de tanteo, derecho de retracto y derecho de opción (desde la reforma del RH de
1947).
La admisión de estos derechos como una categoría propia de derechos reales limitados no es tradicional
en el Derecho Español, ni tampoco es común en el Derecho Comparado, pues, como ejemplo, cabe decir
que en Francia se hable de derechos eventuales, en Italia se les denomina derechos potestativos y en
Alemania se les considera derechos de configuración jurídica.
Estos derechos como categoría propia de derechos reales limitados parte de la obra de Wolff que creó
esta categoría de derechos reales de adquisición preferente de forma muy amplia, englobando
los derechos potestativos (los que permitirían adquirir la propiedad por un acto unilateral de la
voluntad), las expectativas de adquisición de la propiedad a resultas del transcurso de un determinado
tiempo y los derechos que otorgarán una pretensión real a su titular para adquirir determinados bienes
(tanto, retracto y opción).
Esta sistemática triunfó en España, aunque con alguna modificación, ya que no se admitió los derechos
potestativos y las expectativas por considerar que no se trataba de un acto de ejercicio de un derecho,
sino de un acto de ocupación o un proceso de usucapión. La categoría en España incluye los derechos o
facultades que dan preferencia a su titular para la adquisición de ciertos bienes.
¿Es justificado atribuir a esos derechos alguna naturaleza real? En sentido negativo apuntarían las
siguientes consideraciones, las cuales no son ninguna de ellas definitivas, pero en conjunto presentan las
serias dificultades para afirmar la naturaleza real de estos derechos:
El sector minoritario considera que hay que distinguir dos cosas: la eficacia real y su oponibilidad hacia
terceros y la naturaleza propiamente real de un determinado derecho. Es cierto que todos los derechos
reales tienen vocación de ser oponibles "erga omnes", pero, aunque fuese oponible frente a terceros, no
demuestra necesariamente la naturaleza real o, al menos, hay que demostrarlo caso a caso.
Esto podría ocurrir en el caso, mantenido por la doctrina alemana, de que existen derechos no reales
oponibles "erga omnes" mediante inscripción registral. Es una eficacia cuasireal, pero no una naturaleza
real.
Es un poder o facultad que habilita a su titular para adquirir una determinada cosa con anterioridad y
preferencia a otra persona, a quien, en principio, le iba a ser enajenada la cosa. Adquiere la propiedad
por el pago del mismo precio que fuera a dar el tercero ofertante.
El derecho de tanteo supone que el dueño, antes de proceder a la enajenación proyectada, da noticia de la
misma y de sus condiciones al titular del derecho de tanteo para que éste pueda decidir ejercitar su
derecho o no. Es un límite al poder de disposición que el propietario tiene sobre esa cosa suya.
Es básica la distinción entre retracto legal y retracto convencional. El retracto legal es el único derecho
de adquisición preferente que el CC con carácter general (arts. 1521-1525 CC). Cuando exista un
derecho de tanteo legal y el enajenante no dé noticia completa o exacta al titular del tanteo, el CC, para
evitar que la efectividad de ese derecho quede burlada, permite adquirir la cosa con posterioridad a la
enajenación en forma de retracto.
Excepcionalmente la doble opción de tanteo y retracto (arts. 1638 y 1639 CC) se dan sin condiciones,
pero ello no se aviene conforme al principio de seguridad en el tráfico jurídico. El art. 1521 CC define el
retracto como el derecho a subrogarse en las mismas condiciones del que adquiere una cosa por compra
o dación en pago. El retrayente no se subroga en la misma condición, sino que adquiere en las mismas
condiciones que él lo hubiera hecho (art. 1518 CC).
Se suele considerar que para ejercitar el derecho de retracto debe darse una enajenación del bien
mediante venta o dación en pago.
Un importante sector doctrinal piensa que debería generalizarse a todos los tipos de actos de
enajenación. Por ejemplo los arts. 86 y ss LAR concede al arrendatario un derecho de retracto y otro
derecho añadido de adquisición preferente para cualquier otra enajenación, como distinto del tanteo y
retracto.
El tiempo o plazo para el ejercicio del derecho es de nueve días desde que la transmisión se inscriba en
el RP, o de 9 días desde que el titular del retracto hubiere tenido conocimiento de la venta o dación en
pago. Este plazo es diferente en leyes especiales como la LAR.
La cualidad del titular del derecho de retracto legal se conecta en nuestro Derecho a una determinada
condición jurídica personal. En el CC al hecho de ser comunero, colindante, coheredero o de enfiteusis o
a los supuestos contemplados en supuestos de arrendamiento. Por ello, tratándose de retracto legal este
derecho no se puede transmitir sino junto con la posición jurídica en la que se apoya.
Retracto del Comunero (art. 1522 CC). La idea de fondo es posibilitar el fin de situaciones de
comunidad romana, siendo este derecho una vía posible este fin, para dificultar la entrada de un nuevo
comunero.
Retracto de Colindantes (art. 1523 CC). Se busca acabar con la excesiva fragmentación de la propiedad
rústica, por lo que el CC concede a los titulares de las fincas colindantes un derecho de retracto en
relación con la venta de fincas rústicas de menos de una hectárea.
Retracto en la Enfiteusis (art. 1636 CC). Con la finalidad de reconstruir el dominio se concede tanto al
dueño directo como al dueño útil sendos derechos de tanteo y retracto en caso de venta o dación en pago.
Dos o más comuneros (o coherederos) que quieren hacer uso del retracto: todos lo podrán ejercitar, en
proporción de la cuota que cada uno tenga en la cosa común (art. 1522 CC).
Si dos o más colindantes quieren ejercer el derecho de retracto será preferido el dueño de la finca de
menor extensión y, si fueran iguales, el primero que lo solicite.
Arrendatarios son preferidos a cualquier otro, salvo el del condueño da la vivienda o local de negocios
que se transmite
Se regula en los arts. 1507-1520 CC. Es el derecho que el vendedor de una cosa se reserva para poder
recuperarla en determinadas condiciones, contra reembolso de su precio y gastos del art. 1518 CC.
El derecho de retracto convencional (art. 37.3 LH) es oponible "erga omnes": ¿significa que se trata de
un derecho real? Es cuestión discutida, pero no es necesario si se considera que esa oponibilidad es fruto
de su publicidad legal, apoyándose en razones de interés general. El problema se plantea en los derechos
de tanteo y retracto convencionales.
Su admisibilidad no parece que encuentra ningún obstáculo, pues al amparo del art. 1255 CC y de un
sistema de "numerus apertus" se puede establecer pacíficamente tanto su admisibilidad como su eficacia
"inter partes", siendo lo cuestionable la eficacia "erga omnes".
La dificultad queda resuelta a la vista de que es casi pacífico que esos derechos pueden acceder al RP y
sobre la publicidad registral pueden oponerse a terceros. Ese acceso se hace en condiciones semejantes a
las que el art. 14 LH señala para el derecho de opción, con un plazo de ejercicio de este derecho que
puede ser pactado libremente, dentro del plazo máximo de diez años, teniendo en cuenta que si no se fija
explícitamente es de cuatro años (art. 1508 CC).
La doctrina mayoritaria considera que son derechos reales, pero la respuesta puede ser otra si se
distingue naturaleza y eficacia real.
Es un derecho de origen convencional que faculta a su titular para hacerse transmitir una cosa en
determinadas condiciones pactadas previamente, sin necesidad de que el titular proyectara enajenar la
cosa a terceros: es ejercitable a libre iniciativa del optante.
Tras la reforma del RH se puede inscribir y es oponible a terceros, siempre que se cumplan los requisitos
del art. 14 LH:
3) Tiene que fijarse el plazo para ejercitar ese derecho, no pudiendo ser nunca superior a cuatro
años.
Sobre su naturaleza jurídica de derecho real vale lo indicado para los derechos de tanteo y retracto.
I.- Publicidad
La diferencia entre los derechos reales y los derechos de crédito radica sobre todo en su contenido y
eficacia. En la práctica del tráfico jurídico, para que estas características puedan ser aplicadas con
justicia se necesita de algún apoyo que lo haga viable, porque, aunque reales, los derechos son
inmateriales y no divisibles.
Ese apoyo necesario viene dado por el dato de la publicidad. En este sentido el ordenamiento jurídico
tiene un especial interés en que los derechos reales presenten una publicidad suficiente de forma que
puedan ser conocidos por cualquiera y, así, fundamentar su oponibilidad "erga omnes".
La publicidad se articula mediante el expediente de la posesión para los bienes muebles y el RP para los
bienes inmuebles, que es una forma más evolucionada y específica de publicidad.
Ello que vale para los derechos reales no resulta tan apremiante para los derechos de crédito, que se
cifran como una relación "inter partes". Esto no puede considerarse en sentido absoluto, porque los
ordenamientos jurídicos actuales han generalizado a algunos derechos de crédito regulaciones que antes
eran exclusivas de los derechos reales, lo que cual ha llevado a que se potenciara, en muchos casos, su
publicidad y de lo que se ha llegado a derivar su oponibilidad a terceros; por ejemplo el derecho de
arrendamiento es inscribible en el RP para adquirir oponibilidad ante terceros). Ello no significa que
esos derechos se hayan convertido en reales, sino que son derechos personales cuya publicidad registral
permitida les da eficacia "erga omnes".
Por esta misma razón puede ocurrir lo contrario, dando lugar a derechos reales que, pese a su vocación
natural de oponibilidad frente a terceros, depende, para adquirirla, de la publicidad que en caso concreto
tengan o no; éste es el caso del art. 606 CC sobre los títulos de dominio no inscritos no pueden oponerse
a terceros.
De suyo los derechos reales tienen vocación de oponibilidad "erga omnes", mientras que los de crédito
no. De todas formas no se puede ignorar que en el Derecho actual la eficacia "erga omnes" no es
consecuencia sola y exclusiva de la naturaleza del derecho, sino que el dato de la publicidad juega un
papel determinante en ese sentido, a pesar de la estrecha relación entre naturaleza jurídica y eficacia.
La publicidad es el medio de hacer oponibles los derechos. Ahora bien, además de las situaciones
normales son posibles también casos patológicos, en los cuales la imagen que se exterioriza no se
corresponde a la realidad subyacente, debiéndose hablar más que de imagen de una mera apariencia.
Esa apariencia, en tanto que inexacta, debe ser corregida, pero hay que tener en cuenta que, mientras no
se corrija, esa imagen aparente es la que ven los terceros y éstos pueden confiar en ella y actuar en
consecuencia, contratando con el titular aparente para adquirir la propiedad o un derecho real limitado.
Se plantea un conflicto entre el verdadero titular y ese tercero que ha adquirido confiado en la
apariencia. ¿Cuál debe prevalecer? No cabe dar una respuesta absoluta, pues depende de su valoración
jurídico-social. Lo que sí es cierto es la preponderancia del principio de protección de la apariencia
jurídica, lo que es lo que decir "protección de los terceros adquirentes confiados en esa apariencia y en
determinadas condiciones.
I.- Concepto
Es una situación de poder o relación de hecho de una persona sobre una cosa.
Para los Derechos Germánicos la posesión se concebía como exteriorización de los derechos, por ello
el "animus" es considerado como algo interno al sujeto y se puede señalar como un elemento separado.
La posesión estaba integrada, sobre todo, por el "corpus", aunque hay que tener en cuenta que en
ocasiones se prescindía incluso del "corpus" (este último caso correspondería a nuestra posesión
civilísima). El ámbito de la posesión se amplió y comprendía cosas y derechos reales.
Savigny, con la pretensión de construir su teoría sobre las fuentes romanas, mantuvo que la posesión
requiere la concurrencia de un dato material (corpus) y de otro intencional (animus). Así distingue entre
detentación, que tiene tutela interdictal, y mera detentación (sin tutela).Ihering, también bases romanas,
mantiene que la posesión ciertamente exige un elemento anímico, pero lo que ocurre es que ese ánimo
en la práctica, no se puede distinguir del "corpus", pues éste es la exteriorización de aquel. No sólo el
poseedor, sino también el detentador gozan de tutela interdictal.
La situación de la posesión en el Derecho Español actual es compleja, pues de un lado el art. 430 CC
parece seguir la orientación de Savigny, pero el propio CC se aparta, en su desarrollo, de esta línea,
acogiendo la orientación canonista (común a la orientación germanista), al conceder tutela interdictal a
todos los poseedores (art. 446 CC y 1651 LEC). El art. 440 CC corrobora esta máxima abstracción, al
admitir un caso de posesión sin "corpus": la posesión civilísima.
3.1.- Corpus
Es la relación material que mantiene la persona con la cosa: es la base física de la posesión. Este dato
varía en función de cual sea la naturaleza física del objeto, ya que puede ser tanto una cosa material
como un derecho inmaterial.
En las cosas corporales la posesión viene dada por el hecho de la tenencia, lo proviene así que la
tenencia de la cosa material sea la forma tradicional de la posesión. Progresivamente se fue
generalizando, abstrayendo y espiritualizando. El art. 438 CC mantiene la línea tradicional de posesión
material, pero también sujeta la posesión al poder de nuestra voluntad.
Cuando la posesión se refiere a derechos inmateriales ese elemento viene dado por el ejercicio que el
titular haga del mismo. En todo caso, sea la posesión de una cosa material o de un derecho, el ejercicio
del poder sobre el objeto de la posesión no puede ser espontáneo, sino que se requiere cierta estabilidad.
El corpus, además de ser la base física de la posesión, determina también la forma de ejercicio de la
posesión sobre la cosa yo el derecho, determinando así el contenido de la imagen que se exterioriza.
3.2.- Animus
El animus es la voluntad de tener y seguir teniendo la detentación de la cosa y ejercicio del derecho. En
la situación actual de nuestro Derecho sería más correcto entender que la posesión no depende tanto de
un examen de la concurrencia de estos dos elementos (corpus y animus o sólo corpus), sino que viene
más dado por la valoración o del sentido que se haga de una determina situación (arts. 461 y 465 CC).
¿Es la posesión un hecho o un derecho? Tanto la postura doctrinal que afirma que es un derecho como la
que afirma que es un hecho tienen base en el Derecho Romano y cuentan ambas con numerosos
partidarios.
a) La corriente que defiende que es un hecho se apoyan en que esta consideración es la que más
conviene a la tutela que el Derecho le otorga a la posesión por medio de los interdictos, lo cual se mueve
en el plano de los hechos, pues en la tutela interdictal no se prejuzga el derecho del poseedor y por ello
otorga una tutela provisional.
b) La línea doctrinal que mantiene que es un derecho lo considera como un derecho real oponible "erga
omnes". Dos formas intermedias tratan de la posesión como un derecho, pero no real y autónomo, o bien
de un una facultad integrada en un derecho real más amplio al que denominan "ius possesionis",
entendiendo la posesión como el derecho a seguir poseyendo.
c) Una tercera línea afirma que la posesión es un hecho y un derecho, naciendo como hecho despliega
consecuencias jurídicas.
Hablando de la posesión parece que es más acertado entenderla como una situación de hecho, que genera
una apariencia de derecho. Esa apariencia, en cuanto tal, se encuentra protegida por el ordenamiento
jurídico. Esa idea se refuerza al considerar que la tutela interdictal es provisional. Por tanto, la posesión
no es un derecho real, porque lo que el Derecho tutela es la apariencia de derecho no la posesión en sí
misma.
Podemos concluir que la posesión es un poder de hecho sobre cosas, en una situación social, que genera
o define una apariencia de derecho real y que, como tal apariencia, es protegida por el Derecho.
La posesión, que hemos definido como "una relación o poder de hecho de una persona sobre una cosa",
puede ser consecuencia de un derecho real previo o una condición de efectividad del mismo.
Protección del Tráfico Jurídico. Para posibilitar la pacífica convivencia social es necesario imposibilitar
el ejercicio de actos y violencia y de autotutela civil, el ordenamiento protege la situación existente en el
momento. Es válida pero parcial, porque justifica la tutela interdictal, pero no la usucapión y las
adquisiciones "a non domino".
La posesión dentro del derecho de propiedad. La posesión se protege como una forma entre las que
forman parte de la protección del derecho de propiedad, es decir, la posesión es una situación amparada
por el Derecho en tanto que es apariencia del derecho de propiedad (Ihering). Esta explicación es válida,
pero también adolece de ser parcial, ya que se restringe al derecho de propiedad, pero no a otros
derechos reales que conllevan posesión legítima; realmente, esta teoría tendría que ser ampliada a estos
derechos para ser completa.
En España, Albadalejo sostiene que todas las razones que fundamentan la protección de la posesión se
pueden resumir en dos: el mantenimiento de la paz social y tutela de la apariencia de Derecho. El Prof.
Albadalejo prefiere resolver esta cuestión más sobre la base de los preceptos del CC, para no caer en
hueca retórica.
Mantenimiento de la Paz Social. Al estar prohibida la violencia encaminada a la autotutela civil de los
derechos, aunque se tenga verdadero derecho, ello lo traduce el CC en el amparo frente al despojo sin
necesidad de que el poseedor tenga que probar su derecho sobre la base de los arts. 441 y 446 CC, que
indica cuales son los interdictos para tutela inmediata, aunque provisional. La posesión tiene
una función legitimadora en virtud de la apariencia que genera, por la que el poseedor pueda ejercitar el
derecho cuya apariencia ya refleja (art. 446 CC).
La posesión natural es la posesión de una cosa o el ejercicio de un derecho, mientras que la posesión
civil es la misma tenencia o ejercicio, siempre que sea con ánimo de tener la cosa o el derecho como
propio.
Esto enlaza con la teoría de Savigny y, más en la distancia, con el Derecho romano, que distinguió varios
tipos de posesión:
Possesio Naturalis: la que tiene sólo corpus, siendo una situación de mera detentación sin tutela
interdictal.
Possesio ad Interdicta: además de corpus tiene animus de tener la cosa como propia y sí tiene tutela
interdictal.
Possesio ad Usucapionem. Se da cuando a los dos elementos anteriores se le une una causa o título
justo.
Con el tiempo, este panorama se simplificó y se redujo la clasificación, aunque todavía en el siglo XIX
permanece la confusión y así entra en el CC. Tomado literalmente el art. 430 CC puede considerarse
claro, distinguiendo entre un género más amplio, la posesión natural, y una especie que sería la posesión
civil.
Para algunos autores la diferencia está en que en la posesión civil hay un "animus possidendi", que se
encontraría en la natural. Para otros autores ese "animus" debe ser "animus domini", es decir, la
intención de tener la cosa en concepto de dueño.
a) La primera es criticable porque deja a la posesión natural sin tutela interdictal, lo que no se ajusta a
nuestro Derecho (arts. 446 CC y 1651 LEC).
Toda posesión sería para usucapir, pero ello no es así porque puede darse posesión sin estar destinada a
la usucapión.
Hoy la doctrina mayoritaria mantiene que el art. 430 CC es confuso, innecesario e intrascendente,
porque a efectos de tutela interdictal nuestro Derecho no hace diferencias. Los interdictos se conceden a
todo poseedor y para que tuviera alguna eficacia el art. 430 CC debería reducirse a la usucapión y para
ello el CC ya tiene el art. 432.
La posesión se ejercita tanto directamente como por medio de otro que lo haga en nombre del poseedor,
sea mandatario, administrador, etc.
Se puede plantear aquí una cuestión polémica que es la posibilidad de dar cabida en nuestro Derecho a
una figura de origen alemán: servidor de la posesión, que es una figura que se da en aquellos casos en los
que se producen relaciones de autoridad y subordinación. Para la doctrina alemana el servidor de la
posesión no sería verdadero poseedor, porque lo que hace es ejercer una posesión no en nombre de otro,
sino en interés de otro: poseer implicaría una cierta autonomía para determinar el contenido de la
tenencia de la cosa o del ejercicio del derecho, y eso no ocurre cuando hay que seguir las órdenes
estrictas de otro.
Para ellos, el servidor de la posesión, sobre todo, lo que tiene son medios de autotutela tales como la
legítima defensa, pero no tendría en cambio la tutela de los interdictos. No sería un tercero cualquiera,
pero tampoco un verdadero poseedor.
¿Se puede trasplantar esta figura a nuestro Derecho? Hace algún tiempo la mayoría de la poca doctrina
interesada en este tema, le concedía sólo ese medio de autotutela que es la legítima defensa, algo que se
acercaría a la doctrina alemana, pero últimamente hay una cierta tendencia a reconducirlo al régimen
normal de los poseedores y, por tanto, también a la tutela interdictal.
En Concepto de No Dueño. Es la otra posibilidad, que se refiere a quien se presenta como tenedor de la
cosa o del derecho para disfrutarlo o conservarlo, pero reconociendo la existencia de un derecho de
dominio ajeno. Esta posesión se puede fundar tanto en un derecho real limitado como en un derecho de
crédito, siempre que faculten para poseer. Esta es una clasificación importante por sus consecuencias, ya
que sólo la que se tiene en concepto de dueño es la que facultad para la usucapión (arts. 447 y 1941 CC).
Consideraciones:
1) En nuestro Derecho actual la posesión puede serlo tanto de cosas como de derechos y, por ello,
dependiendo de que la posesión se contemple en relación con cosa o derechos, puede resultar que un
poseedor lo sea en concepto de dueño y de no dueño, pues se puede poseer no como dueño del dominio,
pero sí como dueño o titular del derecho.
Que haya una voluntad clara en ese sentido por parte del poseedor.
Que ese cambio en la voluntad se traduzca en una diferente actuación y comportamiento externo sobre la
cosa o sobre el derecho que así revele el cambio en el concepto posesorio. Ese cambio puede venir dado
por acto unilateral del poseedor que, normalmente sería ilícito (aunque no siempre), o por acto bilateral,
acuerdo de los interesados: "traditio brevi manu" o "traditio constitutum possesorium".
3) A veces en la posesión en nombre de otro se suele incluir, junto a las personas que actúan por otros, a
aquellos que poseen facultades por un derecho derivado de una relación jurídica con el dueño de la cosa
como es un contrato de depósito o uno de arrendamiento. Supone confundir la posesión en nombre
propio con la posesión en concepto de dueño. El art. 435 CC habla de dos formas de posesión y el art.
431 CC se refiere a dos formas diferentes, pero en definitiva de una misma posesión: en nombre propio
y/o en nombre ajeno).
Es una categoría que no tiene apoyo positivo en nuestro Derecho. Su elaboración es doctrinal y
jurisprudencial, siendo su raíz alemana.
Se basa en el hecho de que una posesión se ejerza con o sin intermediación de otra persona. La posesión
mediata sería como un señorío espiritualizado que no implica una tenencia material de la cosa, pero que
permitiría entender que su posesión se mantiene, aunque materialmente la posesión la ocupa otra persona
en concepto diferente al de dueño y por causa de una relación jurídica entre ambos.
En el Derecho actual es una construcción teórica, pero sin especial utilidad práctica, ya que en nuestro
ordenamiento la posesión puede ser en concepto de titular de derecho de propiedad o como titular de
otros derechos y esta clasificación sólo tendría sentido si se admitiera la posesión de los derechos, lo que
no es nuestro caso.
Es poseedor de mala fe el que posee sabiendo que no tiene ese título, aunque el art. 1434 CC presume
la posesión de buena fe.
Prenda - 38