Temas de

Derecho Penal
Argentino
Claudia A. Quintanilla
2017
Poder punitivo y derecho
penal
El derecho penal es un saber normativo; sirve para
estructurar un sistema penal operado por varias
agencias o corporaciones que declaran tener por objeto
la represin y prevencin de los delitos.
Ahora bien, no podemos pasar por alto que las agencias
y corporaciones del sistema penal han cometido los
peores crmenes de la humanidad y en mucho mayor
nmero a los cometidos por los individuos que
delinquieron sin el paraguas protector de los estados.
Es verdad que quien se asoma al derecho penal entra al
mundo de la crueldad y de los crmenes ms horrendos,
pero stos no son tanto los de los individuos que
reflejan las agencias de comunicacin masiva, sino los
de los de los propios sistemas penales.
 Por eso, la funcin del derecho penal no es
legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y
reducirlo, elemento indispensable para que el
estado de derecho subsista y no sea reemplazado
brutalmente por un estado totalitario.
El poder punitivo no agota ni mucho menos la
totalidad del poder coercitivo jurdico del estado.
Existen dos usos estatales de la fuerza
(coerciones jurdicas) que nunca han sido puestos
en duda en cuanto a la legitimidad de su funcin.
Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su
modelo abstracto. Son: a) la coercin reparadora
o restitutiva y b) la coercin directa. La primera
corresponde al derecho privado y la segunda al
derecho administrativo.
La legitimidad de estos modelos abstractos de
 Pero no sucede lo mismo con el modelo punitivo,
porque no resuelve ningn conflicto. Por ende, el
modelo punitivo, incluso abstractamente y a
diferencia del modelo reparador (civil) no es un
modelo de solucin de conflictos, sino slo de
suspensin de conflictos.
Es un acto de poder vertical del estado que
suspende el conflicto. Nada hace por la vctima.
Este modelo punitivo ni siquiera resuelve los
conflictos ms graves, o sea, los homicidios.
Se limita a penar, sin tener en cuenta si no es
preferible que el homicida trabaje y pague a la
familia de la vctima, que sufre un descenso de su
nivel de vida.
Qu es el sistema penal?
El sistema penal es el conjunto de agencias que
coinciden en la cuestin criminal. As, tenemos
policas, servicios penitenciarios, tribunales
penales, seguridad, inteligencia, agencias
polticas, las agencias de reproduccin ideolgica
como las universidades, academias, los
organismos internacionales como la ONU, la OEA,
etc., y por supuesto, el gran aparato de
propaganda: las agencias de comunicacin
masiva (de prensa, radio, televisin, etc.) Cada
una de estas agencias tiene sus propios intereses
sectoriales. Por tanto cada una ocupa un
compartimento separado de las restantes y acta
en l de la forma que ms convenga a sus
Cmo opera el sistema
penal?
El sistema penal opera ejerciendo un poder
punitivo represivo en forma de criminalizacin
primaria y secundaria.
Criminalizacin primaria es la formalizacin penal
de una conducta en una ley, o sea que es un acto
legislativo de prohibicin bajo amenaza de pena.
Ms claramente, una conducta est criminalizada
primariamente cuando est descripta en una ley
como delito.
Es un programa abstracto, un deber ser, llevado a
cabo en la legislacin. Histricamente, la
legislacin penal pas de unos pocos crmenes en
los siglos XVIII y XIX a un programa de amplitud
 Este programa nunca puede ser realizado, o sea,
no es siquiera imaginable que todos los que
realicen alguna de las conductas que estn
amenazadas con pena reciban realmente un
castigo (que todos los que se queden con un libro
prestado sean penados por retencin indebida; o
que los estudiantes que fotocopian libros sean
penados por lesin a la propiedad intelectual;
etc.)
Criminalizacin secundaria es la accin punitiva
ejercida sobre personas concretas. Es el acto del
poder punitivo por el que ste recae sobre una
persona como autora de un delito. Es imposible
llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no
slo porque se parara la sociedad, sino tambin
porque la capacidad de las agencias de
criminalizacin secundaria (polica, justicia,
 Por ello, las agencias ejecutivas (policiales)
ejercen un poder selectivo sobre personas y
criminalizan a quienes tienen ms a la mano.
Para ello, la sociedad ofrece estereotipos: los
prejuicios van configurando una fisonoma del
delincuente en el imaginario colectivo, que es
alimentado por las agencias de comunicacin:
construyen una cara de delincuente.
El discurso penal tradicional y
la pena
El derecho penal se ocupa de la interpretacin de
las leyes penales. Estas leyes habilitan poder
punitivo, o sea, penas.
Sin embargo, el horizonte de proyeccin del
derecho penal siempre es problemtico, porque
justamente no existe un concepto ms o menos
generalizado y pacfico de pena.
Qu es la pena? Y para qu sirve? Son
preguntas que se han respondido y se siguen
respondiendo de muchos modos diferentes .
Teoras de la pena
Teoras absolutas: la pena mira al pasado y trata de
reparar el mal causado. La pena se suelta de toda
finalidad, es un fin en s misma. Las teoras absolutas se
fundan en la retribucin. La pena retribuye la culpabilidad
que el autor carga sobre s, la pena compensa la
culpabilidad y se justifica como realizacin de la justicia.
La pena es un mal equivalente al injustamente producido.
Representantes: Kant, Hegel.
El fundamento de esta retribucin puede ser de carcter:
A) Divino- el Estado es la manifestacin terrenal de la
voluntad de Dios. El que viola las leyes se est oponiendo
a la voluntad divina y por eso el Estado a travs de la
pena ataca el delito.
 B) Moral- (Kant) El que cause un mal a otro, debe
sufrir el mismo dao; as el que mata, debe morir.
La pena aniquila el delito.
C) Jurdico- (Hegel) el delito destruye el Derecho
slo aparentemente, porque ste es
indestructible. Por eso cuando el Derecho aplica
una pena al autor de un delito lo hace para
demostrar que l, respecto del delito, es superior
e invulnerable.
LAS TEORAS ABSOLUTAS ADHIEREN AL
PENSAMIENTO DE LA ESCUELA CLSICA Y EL FIN
DE LA PENA ES EL CASTIGO AL REO POR EL DAO
QUE CAUS.
 LAS TEORAS RELATIVAS, EN CAMBIO,
PERTENECEN A LA ESCUELA POSITIVA Y LA PENA
SE BASA EN LA IDEA DE UTILIDAD, NO DE
CASTIGO, ES DECIR, QUE EL FIN DE LA PENA SEA
TIL. (EJEMPLO: es til si sirve para impedir que se
cometan ms delitos)
Teoras relativas: la pena mira al futuro y trata, a
partir de su amenaza, imposicin o ejecucin,
evitar futuros delitos. La pena est referida a una
finalidad. Las teoras relativas fundamentan el
sentido de la pena en la idea de prevencin.
1) Prevencin general: la pena cumple su funcin
sobre aquellos que no han delinquido todava.
A) POSITIVA- tambin reforzadora. La pena es
un medio para la conservacin y reforzamiento de
la confianza en la fuerza de existencia e
 B) NEGATIVA- tambin disuasoria. La pena debe
disuadir para evitar el delito y de all que su
conminacin tenga funcin intimidatoria,
debiendo seguir a la amenaza su necesaria
aplicacin como medio para asegurar la
efectividad de la conminacin. (Feuerbach)
SE PODRA DECIR QUE CUANDO EL JUEZ APLICA
UNA PENA LES EST DICIENDO A AQUELLOS QUE
TENGAN PENSADO COMETER EL MISMO DELITO:
FJENSE LO QUE LES VA A PASAR SI LO HACEN
 2) Prevencin especial: la pena cumple su funcin
sobre aquellos que han delinquido. Intenta
disuadir al autor de la comisin de delitos futuros.
A) POSITIVA- tambin ideologas re. La pena se
dirige al autor individual y tiene como finalidad el
mejoramiento de los corregibles. Esta ltima
alternativa dio lugar al concepto de
resocializacin; la pena persigue la
resocializacin, reeducacin, reinsercin,
repersonalizacin del delincuente.(Von Liszt)
B) NEGATIVA- tambin neutralizante. La pena
persigue evitar en el autor la comisin de delitos
mediante su coaccin fsica (neutralizacin) que
debe impedir externamente que el autor cometa
nuevos delitos (aspecto de seguridad) (Garfalo)
Teoras combinantes
Combinan las diversas funciones segn los
momentos de la sancin. As, la teora dialctica
de la unin (Roxin), donde en la amenaza o
conminacin la pena tiene funcin de prevencin
general negativa; al momento de su aplicacin,
funcin de prevencin general positiva, y en su
ejecucin, funcin de prevencin especial.
Teoras negadoras
Agnstica- la pena no tiene ninguna funcin
legitimante del poder punitivo, esto es, no tiene
ninguna funcin positiva. La pena es un ejercicio
de poder que no tiene funcin reparadora o
restitutiva (derecho civil) ni es coaccin
administrativa directa (derecho administrativo).
Es un concepto negativo porque no le asigna
funcin legitimante alguna, su concepto se
obtiene por exclusin y es agnstica porque
desconoce funcin alguna. (Zaffaroni)
Abolicionismo- propone la suspensin total del
sistema punitivo y la institucionalizacin de otros
mecanismos o instancias de solucin de
conflictos. (Christie)
Principios constructivos del
sistema del derecho penal.
El derecho penal se construye como apndice del
derecho constitucional y, por ende, queda sometido a
ste. La ley constitucional es la primera ley penal. De
esto se desprende una regla bsica que es la del derecho
penal de acto: nadie puede ser penado por lo que es, sino
por lo que ha hecho.
De la Constitucin Nacional ( y de los tratados
incorporados en funcin del inc. 22 del art. 75) se
deducen principios constructivos que rigen la elaboracin
del sistema o doctrina del derecho penal. Conforme a
estos principios deben interpretarse las leyes penales y
descartarse (por inconstitucionales) las que resulten de
imposible encuadre conforme a sus pautas.
 Estos principios constructivos se derivan de tres
mandatos fundamentales:
A) de legalidad
B) de respeto elemental a los derechos humanos
C) del principio republicano
Segn el mandato del que derivan, son los
siguientes:
*del mandato de legalidad} legalidad formal;
irretroactividad; mxima taxatividad y respeto
histrico al mbito de lo prohibido.
*del mandato de respeto elemental a los derechos
humanos} lesividad u ofensividad; humanidad;
trascendencia mnima; prohibicin de doble
punicin; buena fe y pro homine.
 *del mandato republicano} acotamiento material;
superioridad tica del estado; saneamiento
genealgico y culpabilidad.

MANDATO DE LEGALIDAD (ART. 19: NULLUM

CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE). Slo la ley
crea delitos, y slo podr considerarse delito,
aquel hecho que la ley declare delito
expresamente. NO HAY DELITO SIN LEY.
Principios derivados del mandato de legalidad:
*LEGALIDAD FORMAL- tanto la conducta, el
pragma y la pena, como los dems lmites de la
habilitacin punitiva deben establecerse por ley
del Congreso Nacional, salvo que sea materia
reservada a las Provincias (fundamentalmente
contravencional y de delitos de prensa)
 En lo que respecta a la ley penal en blanco (ley que
remite a otra norma), por regla general, es
constitucional cuando remite a normas tambin
emanadas del propio Congreso Nacional.
*IRRETROACTIVIDAD- la ley penal ( as como la procesal
penal) no puede aplicarse retroactivamente cuando sea
ms gravosa. Es retroactiva la ley penal ms benigna.
Se establece cual es la ley ms benigna comparando la
situacin particular de cada persona en relacin con
ambas leyes. No se puede crear una tercera ley
mezclando las disposiciones de las que se comparan.
*MXIMA TAXATIVIDAD- debe exigirse al legislador el
agotamiento de los recursos tcnicos para dar la mayor
precisin posible a sus conceptos y lmites. Viola el
principio de mxima taxatividad toda ley que contenga
conceptos nebulosos o poco claros.
 RESPETO HISTRICO AL MBITO DE LO
PROHIBIDO- cuando el mbito de lo prohibido se
ampla de modo inslito debido a cambios
legislativos o tecnolgicos, en especial en los
casos en que pasan a ser conductas cotidianas, la
prohibicin pierde toda racionalidad y, en
definitiva, se termina prohibiendo por omisin
legislativa. En tal situacin, el derecho penal debe
mantener la prohibicin en sus lmites histricos.

Principios derivados del mandato de elemental

respeto a los derechos humanos:
LESIVIDAD U OFENSIVIDAD- las acciones que no
lesionan o afectan a terceros estn fuera del
poder del estado. No hay delito sin afectacin de
un bien jurdico ajeno.
 HUMANIDAD- ningn ejercicio del poder punitivo
es tolerable cuando importa una crueldad
inusitada.
INTRASCENDENCIA O DE MNIMA
TRASCENDENCIA- la pena debe recaer sobre el
penado exclusivamente, pero como es inevitable
que sus efectos se extiendan a terceros inocentes
(parientes, empleados, etc.), el derecho penal
debe cuidar que esta trascendencia se reduzca al
mximo posible.
DE PROHIBICIN DE DOBLE PUNICIN- a cada
delito corresponde una nica punicin y slo una.
DE BUENA FE Y PRO HOMINE- el enunciado de
cualquier derecho legalmente consagrado debe
interpretarse siempre como lmite a la
criminalizacin y nunca como justificacin de
Principios derivados del
mandato republicano
ACOTAMIENTO MATERIAL- aunque la doctrina corriente
no lo menciona, es hoy indispensable desarrollar un
principio que impida al legislador lesionar
materialmente la racionalidad republicana.
SUPERIORIDAD ETICA DEL ESTADO- el estado de
derecho ( a diferencia del de polica) tiene al menos
una aspiracin de superioridad tica, que le impide
ejercer el poder punitivo con conductas anlogas a las
criminales.
DE SANEAMIENTO GENEALGICO- es indispensable que
el derecho penal rastree los orgenes ideolgicos de los
tipos penales, porque con frecuencia provienen de
arrastre
 Legislativo y se ha perdido la memoria de su
gestacin originaria, con frecuencia en pases
lejanos. Esto se impone porque deben manejarse
con cuidado las habilitaciones de poder punitivo
que reconocen una genealoga ideolgica
incompatible con el principio republicano.
DE CULPABILIDAD- el concepto mismo de persona
excluye toda imputacin de un resultado por mera
causalidad y cualquier habilitacin de poder
punitivo que no guarde una adecuada proporcin
con el reproche de culpabilidad.
Principios relativos a la
aplicacin de la ley en el espacio
Las leyes penales son vlidas y obligatorias y para
delimitar su mbito de aplicacin surgen distintos
principios.
En la prctica, ninguna legislacin admite un solo
principio, aino que, por lo general, admiten un
principio como regla bsica (como nuestro pas,
que aplica el de territorialidad) y luego van
reconociendo casos de excepcin, en los cuales se
aplican los otros principios.
*PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD (ART. 1 CD.
PENAL)
Las leyes penales rigen dentro del territorio del
Estado que las dict; se aplicarn a todos los delitos
 En nuestro pas las leyes penales argentinas se
aplican:
*a delitos cometidos dentro de nuestro territorio, o
*a delitos cometidos en lugares sometidos a la
jurisdiccin argentina, o
*a delitos cuyos efectos deben producirse en
territorio de la Repblica, o
*a delitos cuyos efectos deben producirse en
lugares sometidos a su jurisdiccin.
Con respecto a los buques y aeronaves, en base al
principio del pabelln o territorio flotante, se les
aplica la ley del Estado al que pertenecen, es
decir su pabelln. Esto surge del art. 1 del Cdigo
Penal porque se considera que la nave que tenga
la bandera de un Estado es un lugar sometido a
la jurisdiccin de ste.
 Por eso, a los buques pblicos siempre se les
aplica la ley de su bandera (sin importar en las
aguas que est)
A los buques privados se les aplica la ley de su
bandera, salvo que entren en aguas
jurisdiccionales de otro Estado, en donde se
aplicara la ley de este ltimo.
A las aeronaves pblicas siempre se les aplica la
ley de su bandera.
A las aeronaves privadas se les aplica la ley del
Estado sobre el que estn volando o de donde
hiciere el primer aterrizaje despus de cometido
el hecho (siempre que no hubiere extradicin)
Concepto de territorio
El territorio es la extensin de tierra firme (suelo)
y acutica (ros, lagos, islas) que se encuentra
comprendida dentro de los lmites polticos del
Estado, abarcando, adems, el mar territorial (200
millas marinas desde la costa) y su espacio areo;
y tambin el subsuelo que se encuentra bajo la
superficie territorial.
Si bien algunos autores consideran a los barcos y
aviones de bandera argentina (territorio flotante)
y a sus embajadas en el exterior como territorio
argentino, la mayora entiende que no lo son, pero
que de todas maneras se aplica la ley argentina
(art. 1 CP) porque son lugares sometidos a su
jurisdiccin.
 El lugar de comisin del delito es importante para
determinar la ley aplicable, ya que: si fue
cometido en nuestro territorio se aplica nuestra
ley. Si fue cometido en el extranjero, se aplica la
ley extranjera (salvo que el delito produzca sus
efectos en nuestro territorio).
Entonces, el derecho penal es el sistema
interpretativo de leyes que rigen en determinado
espacio que, en principio, es el territorio del
estado (territorialidad). Sin embargo, tambin rige
para los pragmas cuya conflictividad afecta
bienes que se hallan en el territorio nacional
(principio real o de defensa).
Nuestra ley no se aplica en razn de ciudadana o
nacionalidad, ni del autor (activa) ni de la vctima
(pasiva).
Conforme al principio universal los tribunales
 contra la humanidad cometidos en cualquier lugar
del mundo.

Resumiendo: el mbito de aplicacin de la ley

penal se rige por los siguientes principios:
1) de territorialidad~ rige la ley del lugar de
comisin del delito (todos los robos cometidos en
el territorio argentino se juzgan conforme a la ley
argentina)
2) real o de defensa~ rige la ley del lugar donde
se produce el resultado o la lesin (un sujeto
dispara contra otro a travs de la frontera y la
vctima recibe el impacto y muere en territorio
argentino. Es el llamado delito de distancia); (un
sujeto falsifica en Uruguay dinero argentino de
circulacin legal, lo que afecta las finanzas de la
 3) universal~ se aplica la ley de cualquier pas del
mundo que juzga al criminal (Hitler podra ser
juzgado por la Repblica Argentina y aplicrsele la
ley nacional) Est reservado a crmenes contra la
humanidad.
4)personal o de nacionalidad~ activo cuando es la
del infractor, pasivo cuando es la de la vctima (no
se contempla en la ley nacional vigente) (un
argentino mata a una persona en Brasil; un
argentino es muerto en Brasil).