RESUMEN TEORÍA DEL DELITO

El derecho penal debe ser visto como el conjunto de límites constitucionales y

derivados del sistema internacional de protección de los derechos humanos que
son organizados y desarrollados sistemáticamente en todas sus consecuencias
como obstáculos para la aplicación de una pena en forma legítima.
Si el derecho penal representa un sistema de organización de los límites a los
cuales el Estado se encuentra sometido al momento de administrar la pena a los
individuos que lo integran, entonces es casi evidente que él debe nutrirse del
Estado de derecho.
El trabajo del jurista se relaciona mucho más con los límites, con la contención
republicana del poder penal, que con una justificación del poder que se le
presenta como una manifestación tremenda de irracional violencia.

Derecho penal objetivo y subjetivo:

- Derecho penal objetivo: conjunto de normas que regulan la definición del
hecho como punible y la estipulación de consecuencias jurídicas.

- Derecho penal subjetivo: “derecho” que tendría el estado para

administrar ese poder y distribuir las reacciones jurídico-penales frente a
los hechos definidos por el derecho penal objetivo como ilícitos.

La decisión estatal de recurrir al control jurídico penal de determinados

comportamientos se trata de un instrumento destinado al control de las
conductas de mayor gravedad social, al que solo es legítimo acudir cuando los
demás controles informales (familia, por ej) o formales no punitivos (ej escuela)
han demostrado la imposibilidad de lograr un resultado adecuado.

OBJETIVO LIMITADOR DEL PODER

Las normas jurídico-penales:

La existencia de la norma implica siempre un juicio de valor en favor de aquello
frente a los que se dirige la tendencia protectora de la norma misma (bien
jurídico).
Generalmente, nace una prescripción (no matarás) que se comunica a través del
texto de la ley (tipo penal), y ello es a fin de proteger un bien esencial para la
vida en comunidad. Aunque no siempre sigue ese esquema: a veces son normas
permisivas, y a veces estipulan criterios de interpretación (ej. Art. 40 y 41 cp).

La justificación de la sanción penal:

- TEORÍAS ABSOLUTAS: ausencia de búsqueda de justificaciones que
provengan de fines distintos que la propia aplicación de la ley al
infractor. (Kant y Hegel) La función del estado frente a los ciudadanos
debe ser la protección de la libertad individual. Por ello, la lesión al
orden jurídico cometido libremente implica un abuso de libertad que
debe ser reprochada. Generarle un mal al autor que compense el mal
 causado. SE LIBERA A LA PENA DE TODA FINALIDAD, DE TODA
VALORACIÓN DE SU UTILIDAD, es decir, una pena será
legítima siempre que sea justa, independientemente de que ella sea útil o
no. COMPENSACIÓN DE UN MAL

Críticas: no se compensa el mal. Solo se suma el mal que causó el autor al que le
imponen al autor.
Hegel-> “La violencia se elimina con la violencia”

- TEORÍAS RELATIVAS: el criterio legitimador reside en la UTILIDAD

DE LA PENA. La pena es legítima cuando su aplicación tiende a
proteger a la sociedad o al logro de efectos benéficos y no lo es cuando
tiende a la realización de la justicia. Fin: prevención de futuras acciones
punibles.
- Prevención general negativa: finalidad de disuadir de actuar de forma
antijurídica a potenciales autores de hechos punibles. Ello, mediante una
amenaza.
- Prevención general positiva: fin-> robustecer la validez de una norma
jurídica en la conciencia social. (Feuerbach). La ejecución de la pena se
justifica para demostrar que la amenaza de la ley es una amenaza real.
Críticas: no se verificó el efecto preventivo-general de la pena sobre los
potenciales infractores. Al contrario. Continúan cometiéndose infracciones.
Además, ausencia de límites al ius puniendi: permitiría la elevación de penas
indefinidamente ya que cuanto más grave sea la amenaza mayor será su efecto
intimidatorio.
Teoría de la prevención especial: énfasis sobre le autor del delito. Evitar futuras
lesiones.
- Versión negativa: coacción física a través de la cual se impedirá
exteriormente que el autor cometa nuevos delitos.
- Versión positiva: busca la remoción de la disposición psíquica que lo
conduce a la delincuencia. Tratamiento o educación del infractor para
lograr su reinserción social y también asegurar a la sociedad que este no
reincidirá (Franz von Liszt).
Críticas: La culpabilidad carece de funcionalidad. Nos puede llevar a afirmar
que los delitos graves deberían quedar impunes porque hay pocas
probabilidades de que se repitan y a que algunos autores sean sancionados con
penas muy graves a pesar de no haber obrado con culpabilidad (ej. infractores
crónicos) porque no pueden ser resocializados. Tampoco establece límite al ius
puniendi. Además, muy cuestionada la idea de resocialización hoy (la cárcel
acentúa el deterioro del condenado).
Jakobs: ha desarrollado una nueva teoría de la prevención general positiva: la pena
posee la función de ratificar y asegurar la validez de normas que han sido
pensadas como modelos de orientación social y han sido vulneradas,
reforzando a través del castigo la confianza general en ellas.
Crítica: se utiliza al individuo como medio para reafirmar la fidelidad del
derecho ante el resto de la comunidad. No se puede limitar la pena porque no
tiene cabida el ppio de culpabilidad.

- LA TEORÍA CONSENSUAL: protección de la sociedad en su conjunto.

Nino: esa protección no envuelve una medida contra un enemigo externo
a la sociedad, sino contra un miembro de ella que tiene el mismo derecho
de reclamar los beneficios de tal protección”. “Puede justificarse cuando
es un medio necesario y efectivo de protección ocal y se la distribuye de
acuerdo con el consentimiento previo de sus destinatarios”. MODELO
QUE IMPLICA LA COMBINACIÓN DEL PRINCIPIO DE
PROTECCIÓN PRUDENCIAL DE LA SOCIEDAD CON EL PPRIO DE
ASUNCIÓN DE LA PENA.

- TEORÍAS DE LA UNIÓN: han intentado combinar las teorías relativas y

las absolutas. La pena se justifica tanto por la capacidad de reprimir
como de prevenir el delito. (Roxin). Pero estas teorías son incompatibles.

- TESIS AGNÓSTICA Y NEGATIVA: Zaffaroni, Alagia y Slokar. “El

concepto de pena útil al derecho no se puede obtener de modo positivo
(es decir, a partir de sus funciones reales, que en buena medida son
desconocidas y las conocidas son altamente complejas y mutables y a
veces delictivas), sino que la incorporación de estos datos al campo
jurídico penal nos impone la necesidad de construir un concepto
negativo de la pena, obtenido por exclusión y confesando la
imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de modo que
tendremos un concepto negativo y también agnóstico. La expresión
agnóstico la usamos aquí metafóricamente pero con toda intención: La
pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de fe”.

Se considera a la pena como:

-una coerción
-que impone una privación de derechos o un dolor
Que no repara ni restituye
-ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes

Crítica de Gargarella: el objetivo del republicanismo no es la minimización de la

violencia o el retiro del Estado, sino contribuir con la integración social o al
fortalecimiento de los vínculos interpersonales.

RUSCONI: la aplicación de la pena como consecuencia del Tribunal Penal

internacional no puede responder al mismo patrón de justificación moral o
social que el juzgamiento de un ilícito de características más mundanas
cometido en caba. TODO ESFUERZO TEÓRICO A LOS EFECTOS DE
JUSTIFICAR ÉTICA O MORALMENTE A LA PENA HA PERDIDO
TOTALMENTE SU SENTIDO PARA EL JURISTA.
Es improbable que la tarea del jurista que se dedica al derecho penal resida en
un trabajo teórico para justificar el sistema pena. El sistema normativo del
derecho penal debe ser pensado como reglamentación de los presupuestos
constitucionales, es decir, reglamentación de los límites fundamentales. Las
normas no deben ser interpretadas bajo la luz de su justificación, sino najo al
luz de la garantía constitucional que reglamentan.
La tarea del jurista debe residir mucho más en la deslegitimación del derecho
penal que en la búsqueda inquita de los puntos de partida que lo sostienen en
términos éticos o de filosofía política.

Principios político-criminales que limitan el ius puniendi estatal (PPIOS

CONSTITUCIONALES):
Antinomia entre libertad y seguridad, expresada en el ámbito penal en la
tensión entre prevención y garantías, o incluso, entre legalidad y política
criminal.
CRISIS: -de eficiencia: el d penal debe ser uno de los mecanismos de control
social más ineficientes desde el punto de vista de una relación costo-beneficio.
-ética o axiológica: se demostró el carácter selectivo, desigual y
orientado ideológicamente
- de legitimación social. Los valores que protege el derecho penal no
coinciden con las demandas del ciudadano común, sino que son la
consecuencia de procesos de selección más vinculados a necesidades
institucionales o políticas que a la necesidad de protección social de
los valores comunitarios.

Según Rusconi, se podría aniquilar la legitimidad del derecho penal como

forma de control social, pero eso ofrece pocas respuestas frente a la realidad
cotidiana. Parece más razonable el desarrollo de un modelo garantista que
funde una propuesta de mínima intervención en parámetros tan visibles como
el reconocimiento de un conjunto de derechos básicos que el mundo
contemporáneo ha plasmado en instrumentos internacionales y en las propias
constituciones de los distintos países.
El derecho penal debe ser entendido como el derecho de los límites al poder
penal.
El derecho penal mínimo y la lectura política-criminal en clave garantista
deberían salir airosas de objeciones.
Las garantías son los instrumentos del principio de mínima intervención que
facilitan dimensionar al derecho penal como una alternativa de economía social
de violencia.
El derecho penal es un mal necesario y el programa que permite sus
limitaciones sobre la base de razones de lege data es el que surge de las
garantías constitucionales y del derecho internacional de los ddhh.
DE UNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL SOLO PUEDEN EXTRAESRSE
LÍMITES AL PODER PENAL Y NUNCA ARGUMENTOS LEGITIMADORES.
El pensamiento garantista no debe hacerse cargo de la eficiencia estatal. Todo lo
contrario, debe frenar la pretensión punitiva.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (art. 18 y 19 CN, art. 9 de la CADH)
Exigencia de que la descripción de las acciones amenazadas con pena esté
contenida en la ley.
3 consecuencias:
- ley escrita Exclusión del derecho consuetudinario, jurisprudencia,
reglamentos, decretos, etc. Debe ser ley en sentido formal (emanada del
Poder Legislativo y en las formas establecidas constitucionalmente)
- previa (prohibición de efecto retroactivo. Solo rigen para actos cometidos
luego de su sanción. De lo contrario, no se puede motivar una conducta.
Además, no quedaría espacio para la seguridad jurídica: se vincula con el
ppio. de culpabilidad, ya que el ciudadano tiene que haber podido actuar
de modo distinto al acto ilícito para poder ser sancionado. ESTA
PROHIBICIÓN NO ALCANZA A LAS LEYES MÁS FAVORABLES)
- que se defina en forma precisa el mandato o la prohibición (LEY
ESTRICTA: La ley debe ser precisa. Prohibición de analogía –no se puede
extender el alcance de una norma penal (in malam parte) a menos que
ello beneficie al reo (in bonam parte).

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
Ligada al derecho penal liberal. Se debe demostrar que el sujeto ha tenido la
posibilidad de optar entre la infracción de la norma y la motivación a favor del
ordenamiento jurídico y, de este modo, que el hecho le puede ser reprochado
individualmente. NO MERA IMPUTACIÓN OBJETIVA, CASO FORTUNITO O
AUSENCIA DE DOLO O IMPRUDENCIA.
Zaffa: el pprio de culpabilidad puede subdividirse en 2 ppios: a) exclusión de la
imputación de un resultado por la mera causación de éste y b) prohibición de
ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada a
derecho.

PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

Es el concepto de la protección es el que debe transformarse en la idea
reductora de la formación del tipo y en la legitimación de la intervención
punitiva. El derecho penal es el instrumento al cual se acude solo para la
protección de los intereses vitales de la comunidad (vida, libertad, honor,
propiedad, etc.)

Funciones del concepto de bien jurídico:

-desde el punto de vista de la hermenéutica, garantizar que la tarea de
interpretación se oriente al bien jurídico;
-desde el punto de vista de su rol dogmático, representa el sustrato material
común a todo comportamiento antijurídico;
-exigencia liberal dirigida al legislador a favor de la cual solo le está permitido
legislar en el ámbito del derecho penal toda vez que su actividad se dirija a la
efectiva protección de un bien jurídico.

La teoría del bien jurídico ha sido considerada una de las más importantes
conquistas del garantismo penal.
El concepto de bien jurídico puede brindarnos información sobre lo que no se
debe proteger penalmente y sobre lo que se debe proteger por medio del
derecho penal.
Además, no solo emite un mensaje claro a la actividad primaria legislativa, sino
que también se transformó en un parámetro hermenéutico de impacto reductor
notable en la manifestación judicial de ese poder penal.

Críticas: que la idea pueda mostrarse como una tendencia con cierto poder
criminalizante y con ello opuesta a algún tipo de retracción del derecho penal.

Crítica que realiza Maier --> “La misión de abstraer y objetivar los intereses
concretos de aquellas personas alcanzadas por el daño real que supone la
conducta desviada del autor reemplaza a la víctima, quien pierde sus poderes
de decisión sobre el caso, en consonancia con la pérdida del poder político que
supone la centralización en el Estado. Transforma un conflicto social entre
protagonistas reales, en un conflicto con el Estado por la desobediencia a sus
normas.

Para Rusconi esta reflexión es original pero injusta: “La teoría del bien jurídico
debería ser entendida como que lleva en su frente el hecho de ser un límite
conceptual y deslegitimador que no debería usarse para le legitimación del
sistema judicial en materia penal. La función de límite o garantía del concepto
de bien jurídico consiste en el hecho de que la lesión de un bien debe ser
condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y
punición como delito”.

Además, Hassemer refuta la afirmación de Maier: “La conducta puede ser

injusto punible si lesiona un bien jurídico. Con esta máxima (re) aparece la
víctima, tras siglos de haber permanecido oculta por los principios de
reprochabilidad, de antijuridicidad y de referencia exclusiva a la conducta del
delincuente. Se debe demostrar la lesión de un bien jurídico, es decir, tiene que
presentar una víctima y mostrar que a la misma le han sido lesionados o
intereses”.

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN

Es la necesidad de retracción del ámbito protagónico del poder penal.
La utilización del derecho penal implica un enorme grado de violencia social y,
por ello, se debe tender a su menor utilización. En el marco de un sistema
respetuoso del Estado de derecho sólo se debe acudir al derecho penal cuando,
para la protección de determinados bienes jurídicos de enrome trascendencia,
los demás mecanismos de control social informales o formales no punitivos
hayan fracasado.
Estrategias de solución menos violentas.
Este principio aparece en los casos en los cuales:
- la reacción penal es socialmente desproporcionada;
- el daño del ilícito es mínimo;
- la futura ley penal no protege ningún valor digno de protección o;
- la conducta es socialmente aceptada, etc.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Se fulmina de ilegitimidad a toda reacción punitiva que se encuentre
absolutamente desconectada del grado de gravedad de la lesión.
Zaffa: “la criminalización alcanza un límite intolerable cuando el conflicto sobre
cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de
derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la
lesividad del conflicto.”
Este principio tiene vigencia práctica en –algunos dicen- la punibildiad de la
tentativa inidónea o, por lo menos, sobre la racionalidad de su escala.
También en los casos de justificación Mir Puig: “También las causas de
justificación deben explicarse como forma de proteger bienes jurídicos
prevalentes según el principio constitucional de proporcionalidad”.
(leer pág. 165 en final).

PRINCIPIO DE ACTO
Art. 19 CN. El derecho penal no puede ocuparse de los pensamientos. Solo se
responde por aquello que es manifestado de modo externo, como límite
esencial.
No solo actúa sobre la criminalización primaria, sino también debe condicionar
la actuación judicial y penitenciaria a lo largo de todo el camino del sistema
penal.
LO INTERNO NO PUEDE SER JAMÁS MATERIA DE REGULACIÓN,
SANCIÓN, AGRAVAMIENTO, NI CONDICIONALIDAD DE PERMISOS O
FACULTADES.

El rol de la dogmática en el derecho penal en clave garantista

Resulta absurda la creencia de que estas garantías sólo tienen por destinatarios
a los legisladores al momento de producir el material legislativo.
El universo normativo incorpora en el punto más alto de su jerarquía a estos
puntos de partida axiológicos y se transforman automáticamente en mandatos
hermenéuticos para jueces y fiscales.
Las garantías son:
- automáticamente operativas
- sirven como parámetro de verificación de la legislación común
- como guías hermenéuticas de jerarquía indudable

LA TEORÍA DEL DELITO NO ES OTRA COSA QUE LA ORGANIZACIÓN

SISTEMÁTICA DE LAS CONSECUENCIAS CONCRETAS DE LA VIGENCIA
DE UN CONJUNTO DE GARANTÍAS Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

TODO EL EDIFICIO SISTEMÁTICO DE LA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE

SÓLO COBRA SENTIDO, EN CADA UNA DE LAS CATEGORÍAS QUE
COMPONEN EL SISTEMA, COMO MANIFESTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES QUE LIMITAN EL PODER PENAL DEL ESTADO.

Límites en la construcción del caso penal:

Las reglas de imputación propias del derecho penal sustantivo no se aplican en
un caso tal como este se presenta en la vida real, sino que operan a través de las
reglas del proceso penal.
Comienza con una denuncia (solo como una hipótesis). Ya en el juicio oral, el
caso es aquel que plantea la acusación fiscal.
Maier señala que no es indistinto que el proceso sea escrito u oral, secreto o
público, que esté a cargo de jueces o jurados. La influencia de todos estos
factores es determinante.
La regulación procesal debe comprometerse con el funcionamiento en clave
“garantista”. El sistema de enjuiciamiento debe ser entendido como una
organización sistemática de límites. Reconocer un programa de mínima
intervención.

Sentido y funciones de la teoría del delito

Subsunción del caso real a la norma.
Una justicia no arbitraria la encontramos en aquella que se administra solo
según los postulados básicos de la legislación. Una justicia igualitaria allí donde
no se tomen en cuenta más presupuestos que los estipulados en la ley para
subsumir el caso concreto en la intrínseca generalidad de la ley.

La teoría del delito tuvo siempre la función de facilitar el trabajo judicial en

materia penal. Al cumplir esa función metodológica, ofrece un modelo de
aplicación de la ley penal que pretende evitar el acaso, la arbitrariedad y la
desigualdad. Se busca el logro de cierta seguridad jurídica.
El sistema del hecho punible es el puente ente los datos fácticos y la ley.
Función FACILITAR LA SUBSUNCIÓM DEL SUPUESTO DE HECHO AL
SUPUESTO NORMATIVO.

OBJETO PRIMORDIAL DE LA TEORÍA DEL DELITO  Ofrecer un sistema

que permita interpretar racionalmente la ley y aplicarla en forma precisa a la
regulación normativa de un conflicto penal de tal modo de permitir elaborar
conceptualmente los datos que definen al supuesto de hecho como aquel que el
legislador ha querido evitar o, más precisamente, el que la norma quiere
alcanzar.

Unificar procedimiento de subsunción y evitar discrecionalidad judicial.

Entonces, FUNCIONES:
- Seguridad jurídica
- Controlabilidad de las decisiones judiciales
- Facilita interpretación sistemáticamente orgánica del sistema jurídico
- Facilita función crítica de la ley y colabora técnicamente con la
formulación de eventuales reformas legislativas
 - Herramienta útil para el propio legislador
La más importante: la t del d debe ser entendida como la estructura analítica
que tiene por misión asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si
la interpretación de las consecuencias de alguna garantía constitucional indica
la presencia de algún obstáculo para ello.
La parte general del derecho penal es también derecho constitucional
reglamentado (no sólo el procesal).
Ventajas:
- Las normas constitucionales adquieren vigencia real
- El intérprete obtiene argumentos de lege data para soluciones que no
eran fácilmente obtenibles de la ley común.
- Facilita el aseguramiento de alguna coherencia interna del ordenamiento
jurídico.

Estructuración: niveles de la teoría del delito:

ACCIÓN – TIPICIDAD – ANTIJURIDICIDAD – ATRIBUIBILIDAD –
CULPABILIDAD – PUNIBILIDAD-
Para demostrar si la acción evaluada puede recibir legítimamente el calificativo
de delito y con ello habilitar el poder penal del estado, se han establecido un
conjunto de niveles conceptuales o filtro analíticos que deben ser superados por
la acción que se trate a efectos de demostrar que aquello que es sometido a
análisis por el sistema de enjuiciamiento penal es una acción que merece ser
punible.
El 3er filtro de comprobación se ocupa de explorar a lo largo de la totalidad del
sistema normativo la posible existencia de un permiso o una causa de
justificación.
En ocasiones es preciso confirmar que el estado no decide renunciar a la pena
atento a un enjuiciamiento de la gravedad del ilícito que no llega a habilitar el
ius puniendi (ATRIBUIBILIDAD).
La quinta exigencia sistemática en la categoría de la culpabilidad; aquí se trata
de formular un reproche individual al autor solo en la medida que se verifique
que el sujeto activo ha podido evitar la infracción.
Por último, la decisión de la punibilidad tiene que sortear exigencias de la
racionalidad externa de la pena, eventuales consideraciones político-criminales
y una precisa consideración de los criterios que en el caso individual explican la
exacta pena que se aplica.

La consolidación de un nivel analítico supone al anterior. Círculos concéntricos,

tantos como categorías tenga el sistema del hecho punible, en donde el círculo
más externo refleja la categoría más básica, la condición mínima del hecho
punible: la acción. Solo aquella que haya llegado al punto central de este
sistema puede reclamar legítimamente punibilidad.
Cada categoría supone un sistema de análisis propio y elementos de
comprobación autónomos. La acción que fracase en la superación de alguno de
los niveles establecidos por la teoría del delito no será punible y, tampoco,
podrá continuarse con el análisis.
Evolución histórica de la teoría del delito
Modelo causalista  se nutría solo de datos objetivos (correspondencia objetiva
entre la acción y la norma). Sin remisión a instancias subjetivas.
Von Liszt y Beling (en arg. Soler). El delito constaba del aspecto externo (a+t+a)
y otro interno (c). En el interno se verificaba el aspecto subjetivo. Teoría
unificada del tratamiento del error (teoría del dolo).
Si el error era inevitable se excluía la culpabilidad, y si era evitable, se mantenía
el delito imprudente cuando había.
Acción: modificación del mundo exterior (para + ver pag 272/273)

Sistema neoclásico  Mezger. Entra en crisis la idea de que todo lo objetivo va

al ilícito y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Hay de los dos en ambos.

Finalismo Welzel. (En arg. Bacigalupo y Zaffa) Parte de la idea de que la

acción por sí misma tenía componentes subjetivos (teoría de la acción final),
debiendo la tipicidad y antijuridicidad también abarcar esa comprobación.
Tipicidad: se decía comprobar el conocimiento y la voluntad (DOLO)
Acción:Ejercicio de actividad dirigida a un fin –dificultad para omisivo-. Pag
273/4
Error de tipo inevitable excluía dolo y culpa. El inevitable, excluye dolo rpero
queda latente culposo si existe.
Error de prohibición en culpabilidad. Si es inevitable, excluye la culpabilidad. Si
es evitable, reduce pena.

Época actual Distintas teorías. Entre ellas, las del desvalor de la acción.
Subjetivismo extremo.

El sistema del hecho punible en el sistema penal

Política criminal  conjunto de decisiones de los operadores del poder penal
del Estado (jueces, legisladores, etc) que influyen y condicionan el sistema
penal.

Concepto de delito
Delito es la realización evitable de una acción prohibida –o la omisión de una
acción mandada-, en forma antijurídica, que le puede ser reprochable a un autor
determinado y que merece una sanción penal.
Ojo, el sistema no se puede olvidar que el delito punible debe implicar, como
mínimo, un desmejoramiento del escenario vital en el que se manifiestan los
bienes jurídicos protegidos por el derecho penal.

LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES DE LA IMPUTACIÓN EN EL

ÁMBITO DE LA TIPICIDAD DE LOS ILÍCITOS DE ACTIVIDAD

La teoría de la acción
Objetivo: excluir todo lo que de antemano no posee relevancia jurídica.
Función político-criminal: RUPTURA DEL DERECHO PENAL DE AUTOR EN
FAVOR DE UN DERECHO PENAL DE ACTO.
La dogmática penal ha desarrollado un sistema de comprobación sobre la base
de tres especies de supuestos en los cuales no hay acción final:
1) Acto reflejo
2) Fuerza física irresistible
3) Estado de absoluta inconsciencia

Distintos conceptos de acción: causalismo, finalismo, concepto social de acción

(p 275).

Concepto negativo de la acción: (Herzberg)

Se pretende que todo ilícito sea explicable reconduciéndose a la esencia de un
“no evitar evitable”. Termina de desdibujar las fronteras entre acción y omisión.
En cada tipo activo está incluido un tipo omisivo en posición de garantía.
Además, autoría como infracción de un deber y no como dominio del hecho.

La imputación al tipo objetivo

¿Bajo qué condiciones es posible imputarle un resultado desvalioso a una
determinada acción?
Causalismo  Teoría de la equivalencia: todas las condiciones son,
equivalentemente, causas. Sistema de comprobación hipotética: será
considerada causa aquella condición que suprimida mentalmente haga
desaparecer el resultado.

Las críticas vienen dadas por casos que ponen en crisis dicho esquema:
Ej. Conductor que atropella a peatón pero este iba a ser atropellado por otro
auto: la aplicación de la teoría llevaría a negar la relación causal.
Ej. Causalidades acumulativas: dos causas concurren en la producción del
resultado, cada una suficiente para producir la consumación del resultado: la
supresión no hace desaparecer el resultado, entonces ninguna era causa.
Ej. Supuestos de casualidad general: se desconoce la relación causal por lo que
es imposible preguntarse qué sucedería si se suprime determinada condución
justamente porque no se conoce. Solo quedaba la opción de recurrir al sistema
estadístico.
Ej. La omisión (no hay certeza entre un no obrar y un resultado) y culposos
(importa solo la violación del deber objetivo de cuidado) no tienen lugar en este
esquema.
Ej. Cursos causales irregulares dolosos: A envía a B a un busque un día de
tormenta con la esperanza de que muera por un rayo. El resultado se produce.
De sostener que A obró con dolo de matar, la existencia de una relación de
causalidad implicaría la presencia de los dos requisitos para la punición.
Crítica mas fuerte: INCAPACIDAD PARA SELECCIONAR LOS PROCESOS
CAUSALES RELEVANTES PARA EL DEREHCO PENAL Y AUSENCIA DE
APORTE PRÁCTICO A LA IDENTIDICAIÓN DEL PRESUPUESTO DE
IMPUTACIÓN: solo es utilizable cuando ya se conoce la causalidad y es por eso
que es imposible suprimir la acción identificada de antemano como una
condición importante del resultado.

Se intentó un correctivo causalidad adecuada: no cualquier condición es

causa sino solo la adecuada para la producción de dicho resultado. Deben ser
tenidas en cuenta para la caracterización de una acción como adecuada, todas
las condiciones conocidas o que debían conocerse por un hombre prudente,
existentes al momento de realizarse y las que el autor conocía especialmente.

También se criticó porque no es legítimo hacer depender la comprobación de la

relación de imputación de la previsibilidad o conocimiento del autor.

Tercera teoría causal Mezger: teoría de la equivalencia de las condiciones

Teoría de la imputación objetiva Roxin. Ya no se trata de la vinculación física

entre una acción y un resultado, sino del desarrollo del conjunto de criterios que
legitiman la imputación de ese resultado a la cuenta del autor.

Rusconi sugiere ese modelo: prescinde del juicio tradicional de causalidad, más
allá de rescatar algunas herramientas metodológicas.
No es un correctivo del juicio causal. Esto lo demuestra el hecho de que puede
haber imputación incluso en los casos en los cuales la causalidad nrilla por su
ausencia –ej causalidad general – aceite de colza.
La teoría de la imputación se presenta con identidad entre delitos dolosos e
imprudentes. Tiene criterios normativos.

DIMENSIONES DEL SISTEMA DE IMPUTACIÓN OBJETIVA:

NIVEL 1: CREACIÓN DE LA BASE DEL JUICIO DE IMPUTACIÓN O LA
EXIGENCIA DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE RELEVANTE:
se trata de saber si una acción, con total prescindencia de sus efectos en el
mundo real, posee en sí misma aquella característica que la transforma el
relevante en términos típicos. Es decir, se busca establecer si la acción ha
generado un riego jurídico-penalmente relevante. Para ello, será necesario
definir la relación entre el comportamiento y el riesgo jurídicamente
considerado.

A) Riesgo y elevación del riesgo latente

Saber si la acción ha creado un riesgo. Cuestiona a los delitos de peligro
abstracto, definidos de tal modo que el riesgo se presume
legislativamente iure et de iure.
No solo debe generar un riesgo, sino que debe implicar un aumento del
nivel de riesgo latente: no hay imputación objetiva si el sujeto ha
generado un riesgo menor a efectos de suplantar un riesgo mayor latente
en el caso de la vida real. LA ACCIÓN DEBE HABER EMPEORADO EL
MUNDO. Sin empeoramiento del mundo no hay tipicidad.
B) Riesgo permitido (es un límite a la tipicidad y un genuino ppio. de imputación)
 Riesgo que se eleva por encima del nivel de riesgo latente, pero el
comportamiento se expresa en el marco de un margen de permisión
normativa dentro del umbral de riesgo permitido.
Desde un punto de vista costo-beneficio (ojo p. 288), la prohibición de
esta conducta no es recomendada.
No puede ser un rol del derecho evitar todo riesgo posible. En general,
todo proceso de desarrollo social incluye actividades riesgosas: sist de
transporte, uso de electricidad, gas, etc). Se busca que el riesgo que
generan no supere el nivel indispensable para no obstaculizar el
funcionamiento de la sociedad.
Diferencias entre riesgo permitido y adecuación social: se basa en el
criterio costo-beneficio. En el ámbito de la adecuación social, a menudo
no se producen más beneficios, simplemente, independientemente de las
razones, la sociedad fomenta esas conductas. No aportan ventajas
visibles a la sociedad. Por otro lado, hay riesgos permitidos que no
necesariamente son aceptados socialmente (ej. Uso de energía nuclear
para fines pacíficos –posibles ventajas al desarrollo de la vida social)

NIVEL 2: EL JUICIO DE IMPUTACIÓN STRICTU SENSU

Ocuparse de saber si a esa acción ya definida como relevante, es factible
atribuirle un resultado lesivo o la propia generación de un peligro concreto
(juicio de imputación strictu sensu).
En esta etapa se busca sentar las bases normativas como para poder imputar
legítimamente el resultado a la conducta que ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado. Se trata de un conjunto de filtros condicionantes de la imputación
y, con ello, legítimos elementos negativos de la tipicidad que ponen a prueba la
relación existente entre acción riesgosa y resultado. Habrá imputación solo si la
acción puede superar eficazmente todos estos obstáculos:
A) Ámbito o fin de protección de la norma
El resultado no es imputable a la acción debido a que se encuentra fuera
del fin que procura la esfera de protección de la misma norma. Toda
norma tiene un ámbito definido de actuación y un sentido político
criminal.
Ej: norma que impone no superar velocidad de 100km en autopistas NO
tiene por finalidad evitar la muerte de un suicida que espera que el auto
pase para arrojarse. TIPO DE EVALUACIÓN NORMATIVA,
DESPROVISTA DE TODA INFLUENCIA CAUSAL, QUE PERMITE
UNA CONSIDERACIÓN EXTERNA, DE SENTIDO COMÚN, DE
CLARA RAIGAMBRE POLÍTICO-CRIMINAL.
B) Imputación a la víctima
No hay imputación objetiva se la lesión del bien jurídico es solo o en gran
porcentaje atribuible a la responsabilidad de la víctima, al ámbito propio
de organización.
- Consentimiento del resultado (ej. La acción de lesión es aceptada por la
supuesta víctima)
 - Asunción del riesgo (actuación a propio riesgo. Ej. Se usa una maquina
peligrosa que no está habilitada para su funcionamiento o se conduce un
auto inhábil para el tráfico).
- Imprudencia de la víctima (del sujeto pasivo. Ej. Dueño de armería deja
arma cargada en un estante y el padre del niño no puede evitar que este
la tome y le dispare matándolo).
- Dominio del hecho por parte del sujeto pasivo (y dirección de ese curso a
su propio daño).

El problema de la víctima en el sistema de imputación

La consideración de la víctima en la dogmática penal viene impuesta por
imperio del principio de mínima intervención o ultima ratio. No caben dudas
sobre las consecuencias reductoras del derecho penal que provoca este
desarrollo parcial de la imputación en el nivel del ilícito a la luz del
comportamiento de la víctima.
A veces la víctima no desea o no necesita protección. Estrategias de solución de
conflictos menos violentas que el derecho penal.
Si bien es cierto que uno de los sentidos de control penal reside en desahogar a
los ciudadanos de una continua defensa personal de sus bienes e intereses, ello
no desemboca en que los ciudadanos no destinen ninguna energía a la
protección de sus intereses.
El estado y el derecho deben relevar las reales posibilidades de las personas de
proteger adecuadamente sus propios derechos, siempre y cuando ello no
signifique una distorsión de la vida de relación y se trate del nivel protector que
surge del paradigmático hombre prudente como criterio regulativo de base,
aunque solo como punto de partida.
Hoy en día está fuera de discusión la necesidad de ponderar las aportaciones de
cada protagonista del conflicto penal.
La víctima todavía puede ejercer un mínimo de protección de sus propios
bienes jurídicos y este ejercicio de autoprotección ser, incluso, efectivo.

Consentimiento de la víctima  Rusconi, en contra de lo sostenido por la

opinión dominante (la dominante sostiene que a pesar del asentimiento del
sujeto pasivo la lesión del sustrato material del bien no desaparece) cree que no
hay diferencia sustancial que justifique la distinción entre acuerdo –proceso
normal entre ciudadanos, ej, que entre a mi casa– (excluyente del tipo) y
consentimiento strictu sensu –que me provoquen una lesión- (como causal de
justificación). Ello, toda vez que reclaman eficacia ante el mismo tipo de bienes
jurídicos –aquellos que son considerados como disponibles-.
Más racional es entender al consentimiento relevante siempre y en todo caso
como una circunstancia que obsta a la adecuación típica.

C) Prohibición de regreso
No le es imputable un resultado a la primera acción cuando éste se
produce luego de una segunda acción que explica en su totalidad la
 producción del daño, más allá de que exista una conexión causal entre la
primera acción y la lesión del bien jurídico.
Ej. Atropella a peatón causándole lesiones leves, el peatón muere en la
ambulancia luego de que éste viajó por 10 horas sin llegar a destino,
olvidándose de que llevaban al paciente que se desangraba.
En el marco de la vigencia de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, esto adquiere el nombre de interrupción del nexo causal.
(Crítica de Rusconi; en realidad los cursos causales, si existen, no puede
interrumpirse). Hoy en día el concepto de la prohibición de regreso se
debe nutrir asimismo de la idea del DOMINIO DEL HECHO (no solo
control físico sino también informativo): solo puede haber imputación en
la medida en que el sujeto ha dominado aquel segmento del proceso
lesivo que se encuentra en la base ilícita del reproche.

D) Comportamiento alternativo correcto

No hay imputación objetiva cuando supuesto hipotéticamente un
comportamiento correcto el resultado se hubiera producido igual.
Si se afirma que al actuar correctamente el resultado se hubiera
producido igual, quiere decir que el riesgo de la acción no ha empeorado
las cosas.
Si se demuestra que, aun respetando la norma el resultado se produce,
entonces es claro que la norma no cumple ningún efecto protector.

Se presentan problemas cuando este procedimiento hipotético plantea

dudas vinculadas a la configuración de la misma hipótesis. Por ejemplo,
en los supuestos en los cuales no está claro si incluso con el
comportamiento diligente esperado el resultado podría haber sido
evitado.
2 caminos posibles:
- Teoría del incremento del riego: los riesgos no cubiertos por
deficiencias normativas adicionales o comportamientos
imprudentes de otro, no pueden transformarse en forma
inmediata en argumentos de auxilio para quien de todos
modos ha lesionado su deber de cuidado. Se confirma la
imputación del resultado.
- Para los que sostienen un desarrollo genuino de la Teoría del
comportamiento alternativo conforme a derecho: en el
escenario de duda en la relación que determina el
protagonismo de la acción riesgosa en su vinculación con el
resultado debe ser evaluado en forma estricta bajo los
parámetros del FAVOR REI y con ello NEGAR LA
ATRIBUCIÓN.
Ejemplo del ciclista embriagado:
Críticas a esta teoría: . Martínez Escamilla: el hecho de que la norma no sea
eficaz en el caso concreto para la protección del bien jurídico no dice nada
acerca de por qué razón no se puede castigar. (casos en los que no se puede
probar con seguridad que el resultado no se hubiese producido con el
comportamiento correcto. Ej. Intervenciones quirúrgicas);
. La fórmula conditio sine qua non. No se entiende por qué
una fórmula que ya ha fracasado en la averiguación de la causalidad va a rendir
buenos frutos. Además se juega sobre una mera hipótesis, algo que nunca
sucedió.
. Jakobs: tmb critica la utilización de una hipótesis. No
existe la conducta supuesta. Además, se elige arbitrariamente una hipótesis,
cuando podrían suceder varias modalidades alternativas. Rusconi a esto
responde que la diferencia entre la conducta real y las hipotéticas conforme a
derecho, reside en la inexistencia, en la segunda, de la acción violatoria del
deber objetivo de cuidado. La historia ex post no debe modificarse.

Entonces, frente a las siguientes alternativas:

a) Que, con certeza, la actuación acorde con el derecho del autor no hubiera
cambiado las cosas
b) Que, con probabilidad rayana en la certeza la actuación alternativa no
hubiera modificado la suerte del bien jurídico
c) Que existan posibilidades equivalentes (50% para cada opción) de que el
comportamiento alternativo hubiera evitado el resultado o que no lo
hubiera evitado
d) Que, con probabilidad rayada en la certeza la actuación alternativa
hubiera evitado el resultado desvalioso
e) QUE CON CERTEZA EL COMPORTAMIENTO HIPOTÉTICO
HUBIERA SIGNIFICADO LA EVITACIÓN DEL RESULTADO (solo este
puede fundamentar el ilícito)

AQUÍ INTERVIENE EL IN DUBIO PRO REO. El principio de que toda duda

debe guiar la resolución de los casos en favor del imputado obliga a considerar
que cualquier estipulación menor a la certeza se encuentra inhibida de fundar
alguna decisión vinculada con la punibilidad, como la propia determinación del
ilícito.
En el caso, no sostener que en cualquier grado de duda se debe excluir el ilícito
es algo así como afirmar que “se debe respetar el in dubio pro reo pero no tanto.

Según Roxin, de conformidad con la teoría de elevación del riesgo, un resultado

debía ser imputado cuando la acción hubiera provocado una elevación del
riesgo de su producción por encima del nivel establecido por la franja del riesgo
permitido.
Ejemplo: médico continúa entregando medicación pero ya sin receta. Paciente
muere. Se comprueba que el médico, de habérselo pedido, hubiese seguido
ordenando ese medicamento: LA MUERTE DEL PACIENTE NO ES
IMPUTABLE AL FARMACEUTICO. Según Roxin, el riesgo creado por el
farmacéutico es idéntico al que hubiere generado con la conducta correcta de
solicitar la autorización correspondiente.

E) Principio de confianza
No hay imputación objetiva cuando la acción del autor se enmarca en
una confianza permitida sobre que los demás actuarán de modo correcto.
Ej. Es posible dejar, correctamente indicadas, sustancias tóxicas en un
jarro de mi casa y confiar en que el huésped no las utilizará para su
propio suicidio. Tmb en el marco de equipos quirúrgicos o tráfico vial.
Los ciudadanos poseen el derecho a no incorporar la posibilidad de un
eventual comportamiento incorrecto de los demás.

NIVEL 3: LA CORRECCIÓN DEL JUICIO DE IMPUTACIÓN

Instancia de corrección político-criminal (insignificancia y adecuación social).

A) Principio de insignificancia
Deben quedar fuera de la imputación aquellos casos que si bien han
superado los obstáculos hermenéuticos gramaticales y los propios de los
criterios de imputación, sin embargo expresan una lesión del bien
jurídico que por su poca trascendencia no debiera ser considerado
materialmente como una infracción relevante desde el punto de vista
jurídico-penal. Criterio que emana de la combinación del ppio de
exclusiva protección de bienes jurídicos y de ultima ratio.
B) Adecuación social
Se trata de que en ocasiones los tipos penales incorporan, desde una
interpretación exclusivamente gramatical, conductas que se encuentran
absolutamente adecuadas a los parámetros éticos-sociales. En estos
casos, mantener la vigencia de la prohibición no tiene ningún sentido. El
derecho penal debe ocuparse de aquellos comportamientos que se alejan
gravemente de los criterios ético-sociales de una comunidad. Conductas
favorablemente valoradas por la sociedad.

C) Corrección de la imputación y alternativas procesales: principio de oportunidad

No solo debe procurarse la impunidad, sino la rápida impunidad para
evitar efectos estigmatizantes del proceso penal. Relativización del
principio de legalidad procesal.
En la actualidad el Estado carece de capacidad de siquiera acercarse a la
persecución de todos los delitos cometidos. Pocos llegan, menos superan
etapas previas al proceso penal strictu sensu y escasos los que llegan a
etapa de juicio.
La pretensión realista por parte del estado de hacer justicia en todos los
casos, obligaría al mantenimiento de una estructura policial y de
administración de justicia descabellada.
Más aún, el efecto social sería indeseable: todo ciudadano habría sido
sancionado varias veces por violación a preceptos penales.
 El sistema está abarrotado de infracciones mínimas y de bajo costo social,
y es muy deficiente para resolver los pocos casos con costo económico
trascendente.
Si se parte de la comprobación de la incapacidad del estado de perseguir
todos los delitos, lo razonable sería destinar los recursos hacia
infracciones de mayor gravedad, USO INTELIGENTE DE RECURSOS.
Para ello, se necesitarían criterios de oportunidad.

EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

Coincidencia entre lo querido por el autor y la acción realizada. En el nivel del
ilícito (tipicidad y antijuridicidad) se analizará la obra del autor en dos niveles:
OBJETIVO Y SUBJETIVO.

El tipo objetivo
La tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta en el marco de lo
descripto en la ley.
Elementos de la tipicidad  Integra la definición típica todo aquel elemento,
descriptivo o normativo, que sea necesario para informar la relación de la
acción con la norma que define el alcance de la prohibición.
El tipo objetivo como objeto del dolo  A nuestro juicio no hay modo de
interrogar sobre la presencia del tipo objetivo. Es en este sentido que el tipo
objetivo posee prioridad metodológica frente a tipo subjetivo.

EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

Que se haya comprobado el tipo objetivo todavía no implica, en forma total, la
tipicidad. Además el sujeto debe haber tenido CONOCIMIENTO y
VOLUNTAD de realizar el tipo objetivo descripto: dolo.
DOLO CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD DE REALIZAR EL TIPO
OBJETIVO
El autor es un autor doloso si sabe lo que hace, más allá de las características
normativas de aquello que hace.
El CPN no se define expresamente al dolo.
El dolo debe ser actual, pero al mismo tiempo debe referirse a elementos que
componen el tipo objetivo instalados en el presente como en el pasado.

Tres clases de dolo:

- Dolo directo: el autor dirige el comportamiento a producir el resultado y
toda su planificación se orienta a ese objetivo. Para Rusconi es poco
probable que el CPN exija como condición sine qua non dolo directo en
la parte especial. Por ej.: a sabiendas remite al carácter doloso del tipo
penal. Pero no necesariamente directo.
- Dolo de consecuencias necesarias o indirecto: el sujeto dirige su
voluntad a la producción de un resultado determinado, pero asume con
certeza total que en ese trayecto, y como consecuencia inevitable de la
 búsqueda del primer objetivo se producirá un resultado también lesivo,
pero no querido, o no deseado.
- Dolo eventual: Dominador errático que expresa una decisión de poner el
riesgo en el mundo que se manifiesta no sin contradicciones y a
“regañadientes”.
El autor asume como posible que se produzca un resultado no buscado
originariamente, pero que es tomado como posible, y frente a esa
posibilidad el sujeto activo expresa una marcada indiferencia en cuanto a
cualquier aseguramiento o corrección del plan. El autor no destina
especiales esfuerzos en la evitación del suceso, asintiendo su producción
no buscada o aprobando el plus lesivo en relación con el plan originario
que no lo incorporaba.
FRONTERA MUY FINA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CON
REPRESENCIÓN: En la culpa consciente, el resultado, aunque con un
yerro en sus cálculos, es rechazado por el autor.

Rusconi cuestiona que la escala penal sea la misma para el dolo directo,
indirecto y eventual; y que sea tan distinto la del dolo eventual y la culpa con
representación. Parece dañada la idea de proporcionalidad.
Comienza a instalarse la idea de que el conocimiento es más importante que la
voluntad. Cuando el sujeto conoce perfectamente el desenlace del curso lesivo,
empieza a no ser tan necesario preguntarse por esa instancia volitiva.
Ello no tarda en trasladarse al problema de la delimitación entre dolo eventual
y culpa consciente. A quien conoce el riesgo que administra, pocas
posibilidades le queda de negar el dolo fundado en que él, de todos modos, no
deseaba el resultado o lo rechazaba como producto de su acción riesgosa.

Ojo: Rusconi dice “si el dolo no es también voluntad, entonces ya no hay

demasiadas esperanzas para construir una frontera entre dolo e imprudencia”.

Dimensión temporal del dolo debe ser ACTUAL. El dolo debe acompañar
contemporáneamente al proceso de ejecución de la conducta lesiva, en principio
no tiene relevancia el conocimiento y la voluntad anteriores al principio de
ejecución y el dolo posterior al resultado lesivo o al propio proceso ejecutivo. El
primero es mero deseo y el segundo mera aprobación.
Esa representación no debe ser traído siempre al primer lugar de la consciencia;
no es necesario que el autor piense siempre y en todo momento en esos casos.

Elementos subjetivos del tipo: algunos fundamentas la punibilidad y otros solo

la modifican (agravan o atenúan). Tmb “ánimo de lucro”, “por codicia”.

El dolo y el error de tipo

En los casos en los cuales el autor presente un error sobre los hechos descriptos
en la tipicidad objetiva habrá un error de tipo y por lo tanto, siendo evitable o
inevitable, excluirá el dolo si el yerro recae sobre un elemento esencial de la
descripción típica.
Ahora bien, la ausencia del dolo no solo puede deberse a una información
equivocada sino también en supuestos de ausencia directa de representación.

Un ejemplo de un error no esencial lo encontramos en los casos en los cuales el

curso lesivo se desvía del planificado por el autor en aspectos no relevantes
desde el punto de vista del sentido de la norma y del bien jurídico protegido.
Ejemplo: la muerte no se produce al caer el sujeto al piso arrojado desde el
precipicio, sino al rozar con un cable de electricidad que bordeaba la pared del
edificio.

Existe un error relevante sobre el curso causal cuando el factor de riesgo

finalmente explicativo del resultado es uno distinto del dominado y conducido
por el autor hacia la lesión del bien jurídico.

Error de tipo evitable excluye el dolo pero no impedirá la posibilidad de que

se verifique un tipo negligente si es que se encuentra previsto en la legislación.

En el marco del juicio de evitabilidad es trascendente evaluar la posibilidad de

que el agente tuvo de acudir a una fuente de información para despejar el yerro
sobre los presupuestos del tipo objetivo.

Un caso particular de error de tipo es el llamado dolus generáis: el autor cree que
ha realizado el resultado mediante un acto ya sucedido de su plan, pero sin
embargo el resultado solo se produce cuando el sujeto solo ha querido ocultar el
resultado anterior considerado erráticamente.
El problema es evidente, cuando el dolo se manifiesta y el resultado no se
produce, y cuando se produce, ya sólo hay “dolo de ocultamiento”.
La doctrina se divide en ver una tentativa o un delito consumado: La teoría del
dolus generáis pretende imputar el resultado al dolo del autor, no dando
trascendencia a la desconexión temporal.

Otro caso de error especial: aberractio ictus  caso en el que el autor yerra sobre
el objeto del curso lesivo que despliega. A y B se encuentran muy cerca de una
distancia considerable del francotirador C. El objetivo de C es A, pero el tiro, en
contra de su deseo, pero en el marco de una posibilidad no despejada, da en B.
A juicio de Rusconi: concurso ideal entre una tentativa frente al resultado
deseado y un delito, en todo caso, imprudente (para el resultado acaecido).

DISTINCIÓN ENTRE ERROR DE HECHO Y DE DERECHO: NO!!!!

Tipos de lesión y de peligro

Tipos de peligro concreto el tipo penal hace referencia a ese peligro que se
transforma así en un elemento esencial de la descripción de la conducta
prohibida o mandada y con ello de necesaria comprobación en el caso
La punición de la generación de un peligro concreto se transforma en un modo
legislativo de sortear los obstáculos que genera para la punibilidad del delito
imprudente la ausencia de resultado.

Tipos de peligro abstracto la cualidad peligrosa es presumida. Enorme

adelantamiento de intervención con respecto a los ámbitos cercanos a la lesión y
con ello una desvinculación peligrosa del ámbito del bien protegido.

Delitos de resultado separación física y temporal entre la acción misma y la

producción del resultado que se quiere evitar. (homicidio)

Delitos de mera actividad proceso lesivo del ejercicio de la acción no puede

escindirse del mimo resultado (hurto)

LA ANTIJURIDICIDAD
Ciencia penal  conglomerado de dos tipos de normas: permisivas y
prohibitivas.
Normas imperativas: Definen un deber se actuar (cuya lesión da lugar a los
delitos de omisión) o de omitir (cuya lesión da lugar a los delitos de comisión).
La infracción de esas normas se analiza en la tipicidad.
Normas permisivas: son las normas que definen un permiso o facultad para
actuar, aun cuando implique la lesión de una norma imperativa. Estas normas
dan lugar a las eximentes denominadas “causas de justificación”.

En este nivel se comprueba la existencia de una norma permisiva aplicable al

caso. ¿Hay algún permiso legal o manda que autorice la conducta típica?

La mayoría coincide en que no solo se deben encontrar presentes los

presupuestos objetivos de la causa de justificación, sino que el sujeto activo ha
tenido que conocer que estaban presentes objetivos del permiso y, además. Ha
debido actuar con voluntad de guiarse por el permiso.

Los supuestos normativos justificantes emanan de los sistemas de

enjuiciamiento penal y no penal, de las leyes de procedimiento administrativo,
del Código Civil, etc.

El tipo objetivo de las causas de justificación

Se trata de confirmar la presencia de todos los requisitos fácticos de los cuales el
legislador hace depender el funcionamiento de la norma permisiva.
Aquí también rigen, solo que invertidas, las exigencias del principio
constitucional de legalidad.

El tipo subjetivo de las causas de justificación

Doctrina mayoritaria la presencia del tipo objetivo de la causa de justificación
que se trate no asegura o confirma todavía que el permiso pueda desplegar su
efecto excluyente de la antijuridicidad; es necesario, en forma adicional,
verificar que el sujeto haya conocido la presencia de esa instancia fáctica y que
haya tenido voluntad de actuar en el marco del permiso: “tipo subjetivo de la
justificación”.
Para la opinión dominante (Roxin), frente a la ausencia del tipo subjetivo de las
causas de justificación corresponde aplicar, analógicamente, la pena de la
tentativa.
Desde el punto de vista de la concepción del injusto hoy dominante y aquí
también defendida, una conducta solo puede ser además conforme a derecho si
desaparecen tanto el desvalor de la acción como el de resultado; y aquí, sin
embargo, subsiste al menos el desvalor de la acción en toda su extensión.

Ejemplo médico realiza aborto en una mujer que tiene un avanzado estado de
embarazo. La mujer había solicitado la intervención por ser soletra y menor. A
pesar de ello, luego se comprobó que la intervención del médico había sido
absolutamente necesaria para evitar la segura muerte de la madre. El médico
desconocía en ese momento que se trataba de lo que se denomina un caso de
indicación médica.
Soluciones alternativas en la doctrina:
a) La tesis dominante entiende, bajo el argumento del respeto al modelo de
injusto personal, que tanto la fundamentación del ilícito, como su
exclusión, obligan a la consideración de los aspectos subjetivos del
comportamiento. En el injusto hay un desvalor de acción y un desvalor
de resultado, de allí que en el ámbito de la justificación deba haber un
valor de resultado y un valor de acción.
b) Consideran a estos supuestos como casos asimilables a una tentativa
inidónea punible.
c) Hay quienes creen en la eficacia de las causas de justificación frente a
una comprobación meramente objetiva de su presencia. Propugna la
impunidad.

Argumentos que explican la necesidad de un tipo subjetivo de la de

justificación como conditio sine qua non para su efectiva manifestación como
causa de justificación:
a) Gramática: alusión en la propi norma a instancias subjetivas (ej art. 34
inc. 7 cp: “En defensa”.
b) Respuesta en los principios generales de la justificación, como “ausencia
de interés” o “interés preponderante”. (ver pag. 280/1)

Nino representante de la antijuridicidad puramente objetiva: “nuestra CN, en

su art. 19 adoptó una posición liberal en esta material, limitándola interferencia
estatal solo al ámbito de aquellos actos que afectan a la moral pública o
intersubjetiva, es decir, que lesionan los intereses de terceros”.
La única relevancia que pueden tener las actitudes subjetivas del agente, en el
marco de un enfoque liberal del derecho penal, es para la aplicabilidad de un
principio de distribución que es absolutamente independiente de la
reprochabilidad del agente. Según esta concepción, el objetivo del derecho
penal debe ser prevenir ciertos estados de cosas socialmente perniciosos, con
prescindencia de la buena o mala voluntad de los agentes que lo generan.

Para Rusconi (tesis objetivista) la concepción de Nino es correcta cuando una

persona hace algo que es, desde todo punto de vista, preferible, nunca puede
ser ilícito.
Cree que esos casos no pueden ser asimilados a una tentativa.
EL ILÍCITO SIEMPRE DEBE CONSISTIR EN UNA ACCIÓN QUE, EX POST,
HUBIERA SIDO MEJOR EVITAR. TODO ILÍCITO DEBE HABER DEJADO EL
MUNDO UN POCO PEOR QUE EL ESTADO QUE REFLEJABA ANTES DE LA
ACCIÓN U OMISIÓN.
No hay ilícito si el sujeto ha actuado administrando eficientemente (aunque por
casualidad) el conflicto de bienes en juego.

Las causas de justificación en particular

A) El estado de necesidad justificante (ART. 34 INC. 3 CPN): No es punible

quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido
extraño”.
REQUISITOS:
1- Un conflicto de males
2- Una diferencia jerárquica entre los dos males en conflicto
3- La ajenidad de quien pretenda beneficiarse con el funcionamiento
operativo del permiso y protagonista de la causación de un mal
menor
4- La inminencia de la producción del mal mayor que se pretende evitar

Despliega sus efectos sobre todos los bienes jurídicos, incluso aquellos
que no poseen protección jurídico-penal.

El problema del mal menor: casos de gran obviedad: propiedad y vida.

Fuera de esos casos, Zaffaroni expresa que el mal menor se individualiza
mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la
jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión
amenazada a cada uno de ellos. La jerarquía de los bienes en abstracto
nos la proporciona la tabulación de la Parte Especial, pero la magnitud
de la afectación a cada uno de ellos debemos determinarla en cada caso
atendiendo a las penas conminadas y a la extensión concreta del daño o
peligro. Si bien el mal amenazado siempre debe ser inminente, lo cierto
es que hay grados de proximidad del peligro, que deben tomarse
asimismo en cuenta, como también la consideración de la afectación en
relación a las condiciones personales de los titulares consideradas
objetivamente. (Da el ejemplo de la persona que tiene 10 vacas y mata a
una del vecino –la única que tenía- para salvar a 10 suyas: mismo bien
jurídico, se afectan menos vacas con su actuar, pero el vecino solo tenía
una).
 Rusconi Hay generalizado acuerdo acerca de que para resolver sobre la
existencia objetiva de un e de necesidad justificante hay que acudir a un
conjunto de criterios.
La posibilidad eventual del daño se transforma en el leit notiv de la
eximente y con ello obliga a que el e de necesidad justificante, como
instrumento para la solución de un conflicto, considere todas las
circunstancias que muestren una atendible relación con ese riesgo de
daño –tipo de daño, intensidad, cercanía temporal, etc-
Ejemplo: hay que optar por valiosa obra de arte o integridad de cualquier
otro objeto carente de valor económico o cultural. Aquí la pena para el
delito de daño no nos ayudará mucho.
Otro factor: enfrentamiento de un peligro concreto a uno abstracto: debe
preferirse en general el impedimento del primero. Si llevo a un
accidentado en el auto que debe ser atendido en forma urgente, estará
justificada la eventual puesta en peligro de la vida de los peatones que
cause que conduzca a gran velocidad.
Incluso, puede suceder que el bien jurídico que se debe salvar en el caso
concreto sea esencialmente inferior en abstracto al lesionado: ej: puede
ser necesario obligar con amenazas, incluso eventualmente privar de su
libertad al dueño de una finca para utilizar agua a efectos de apagar un
incendio hasta que lleguen los bomberos.
También influirá el hecho de que un daño pueda ser reparado y otro no
(ej. Póliza de cobertura total).
Otro criterio a veces: la autodeterminación (ej madre que puede morir si
da a luz. Ella puede no autorizar el aborto, aunque su vida hubiese sido
priorizada).
También se debe tener en cuenta que hay casos en los cuales una clara
ventaja de supremacía del interés que se pretende proteger todavpia no
asegura la legitimidad de la acción (ejemplo de policías que participan de
abusos deshonestos a menores para desbaratar organización delictiva y
evitar muchísimos ilícitos de mayor importancia).
Existe una falta de precisión importante en la determinación de “interés
preponderante”. Por ello, debe tener vigencia la regla hermenéutica del
IN DUBIO PRO REO.

B) La legítima defensa (ART. 34, inc. 6 del CPN): Declara no punible a quien
“obrare en defensa propia o de sus derecho, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias.
REQUISITOS:
1- Agresión ilegítima
2- Inminencia de la agresión
3- Actualidad de la defensa
4- Que quien se defiende no haya provocado “suficientemente” al autor
de la agresión
5- La utilización de un medio racional para repeler la agresión. (+
necesidad: Sólo será legítima la acción defensiva que sea requerida
 para despejar la agresión. Cualquier exceso en esta valuación
inhabilita la reacción privada a la agresión).
Para quienes exigen la instancia subjetiva, se requiere que el autor
conozca la presencia de la agresión y pretenda solo ejercer su derecho a
la defensa de una lesión inminente.

La racionalidad cumple un rol de selección de medios con capacidad real

de rechazar la agresión y solo eso.

¿Qué pasa cuando los que agreden al que se va a defender son

inimputables? El que recibe la primera agresión debe mantenerse dentro
del marco de lo necesario: se aconseja más evitar la defensa directa o la
búsqueda de ayuda de la autoridad que el enfrentamiento lesivo de
bienes jurídicos del agresor. Si ello no fuere posible, el que se defiende
debe ofrecer una resistencia inicialmente disuasoria y soportar el riesgo
de pequeños perjuicios.

Rusconi opina como Mir Puig: “El principio de la “máxima utilidad

posible” para las posibles víctimas debe combinarse con el de mínimo
sufrimiento necesario para los delincuentes”. El individuo agredido debe
agotar todo los posibles medios de defensa poco violentos, incluso a
veces huir, antes de acudir al medio necesario para repeler el ataque pero
extremadamente violento con relación a la magnitud del bien jurídico o
la intensidad de la agresión.

Para Rusconi también se puede realizar una conducta agresiva frente a

una omisión jurídicamente relevante. También frente a una acción
negligente.

ART. 34 INC 7: “No es punible el que obrare en defensa de la persona o

derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”

(Para el final ver de pág. 430 a 443 más atentamente)

C) La colisión de deberes: casos en los cuales el sujeto activo se encuentra

obligado a realizar un comportamiento a través de un mandato
normativo que implica, sin embargo, la realización de un hecho típico.
Dilema: si cumple uno de sus deberes, incumple el otro. Ej: policía para
allanar rompe la puerta.

D) El ejercicio legítimo de un derecho (ART 34 inc. 4): No es punible “el que

obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo”.
LA ATRIBUIBILIDAD O RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
Categoría intermedia entre antij y culp.
Se libera de responsabilidad a toda persona ante una determinada situación.
Aunque aquí la conducta no es correcta (el ilícito de acción subsiste), teniendo
en cuenta la naturaleza humana en general ella es perdonable u no solamente
excusable en forma particular.
Esta categoría aglutina circunstancias que generalmente ha sido analizada en la
culpabilidad o punibilidad, pero con las consecuencias preferibles de que
pueden ser trasladadas a los partícipes, incluso bajo el imperio de la teoría de la
accesoriedad interna limitada, y que permiten que sean verificadas antes de
confirmar, eventualmente, una situación de inimputabilidad: se anula la
posibilidad de aplicación de una medida de seguridad.
INCLUYE:
- Estado de necesidad disculpante (parecido a justificante salvo que sin la
exigencia de una sensible desigualdad de los males en conflicto)
- Falta de exigibilidad
- Coacción (el sujeto actúa bajo la amenaza de un daño personal grave e
inminente).
Por qué lo analiza aquí? Porque aún no forman parte de un reproche personal.

LA CULPABILIDAD (recién ahora nos ocupamos del autor)

El sujeto debe haber tenido una confirmada capacidad de comprender la
antijuridicidad y de actuar de acuerdo con esa comprensión.
El art. 34 inc. 1 afirma que no es punible “quien no haya podido ene l momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas
de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso
de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las
condiciones que le hicieren peligroso”.

En definitiva, se requiere que le sujeto no ostente una grave lesión de su

autonomía para elegir entre lo antijurídico o la motivación en la norma jurídico-
penal imperativa. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de conocer la
antijuridicidad.

La imputabilidad o capacidad de comprensión genérica de la ilicitud

Culpabilidad: - capacidad de culpabilidad  (no alteraciones mentales)

 (no minoridad)
 -Conciencia potencial del injusto  (ausencia de error de
Prohibición)
Imputabilidad se niega en los casos de
- minoridad (16ª – presunción legal de falta de capacidad para ser sujeto
pasivo del reproche penal)
- y en los supuestos en que una definición clínica en el origen del
diagnóstico, pero jurídica en su valoración, confirma que el sujeto se
encontraba bajo los efectos de una alteración de sus facultades mentales
que le hacían imposible motivarse en la norma. ANULA LA
POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE UNA PENA, PERO ES FACTIBLE
LA APLCIACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. Aquí se debe acudir
a criterios ajenos a las reglas del sistema penal.

Vulnerabilidad
Propuesto por Zaffaroni. CONCEPTO ADICIONAL DE LIMITACIÓN AL DE
CULPABILIDAD POR EL INJUSTO –autonomía la voluntad- busca tomar en
cuenta el riesgo de algunas personas en la sociedad de ser desigualitariamente
seleccionados por el sistema penal.
Cuando una persona se coloca en situación de vulnerabilidad es cuando el
sistema penal la selecciona u la instrumenta para justificar si propio ejercicio de
poder.
Cuando mayor es el esfuerzo y el consiguiente aporte al fortalecimiento del
sistema qque la persona ha hecho para colocarse en situación de vulnerabilidad
a su poder, menor es el espacio de que dispone la agencia judicial para
obstaculizar una respuesta criminalizante o para disminuir la intensidad de la
respuesta.
Para Rusconi, el establecimiento de esta frontera en el sistema de imputación a
la culpabilidad es una de las alternativas más racionales para evitar que la
dogmática penal se transforme en un sistema que ostente alguna complicidad
con modelos sociales que multiplican la desigualdad social.

La conciencia de la antijuridicidad y el error de prohibición

La problemática referida al error de prohibición como cuestión de la imputación
subjetiva en el ámbito de la culpabilidad hace referencia a los supuestos en los
cuales el sujeto activo, a pesar de comprender perfectamente las características
particulares del supuesto de hecho típico, desconoce o yerra sobre el sentido
normativo global (prohibido o permitido) de su accionar.
Inevitable excluya la imputación subjetiva.
Evitable pena disminuida

Quien se equivoca acerca del carácter normativo de acto tiene un minus de

libertad como para optar correctamente. El incapaz de conocer es incapaz de
obedecer, quien tiene un déficit de información, tiene un déficit de libertad.

La categoría de la culpabilidad de la teoría del delito no es otra cosa que la

manifestación sistemática de las exigencias del principio de culpabilidad.
Los supuestos de errores de prohibición
a) Error sobre la norma prohibitiva: El autor tiene perfecta conciencia de las
características fácticas de su comportamiento pero desconoce que esa
conducta se encuentra prohibida por una norma de derecho penal. Ej. El
sujeto no sabe que suprimir o destruir un documento de modo que
pueda resultar perjuicio es un delito. No muy común.
b) Error sobre la existencia o los límites de una causa de justificación: se presenta
cuando el autor cree que, aun conociendo la general contrariedad al
derecho de la conducta realizada, en el caso concreto a él lo asiste una
norma permisiva que en realidad es inexistente en el ordenamiento
jurídico. Ej. Familia cree que tiene derecho de corrección sobre amiguitos
de su hijo o por ejemplo cuando alguien cree que tiene derecho a
legítima defensa de agresiones futuras.
c) Error de prohibición sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación: se trata de supuestos en los que el autor supone la
concurrencia de las exigencias objetivas de una justificante existente
normativamente.
d) Error sobre la validez de las normas prohibitivas: creencia errónea de la
ilegitimidad, por ejemplo constitucional, de la norma en cuestión. El
autor considera nula la prohibición que fundamenta la ilicitud del acto.
Incluso el error puede estar motivado en la producción jurisprudencial.
Ej. Tenencia de estupefacientes para uso personal.

El juicio sobre la evitabilidad del error de prohibición

Es ilegítimo, por oponerse al principio de culpabilidad, cualquier intento de
resolver la cuestión acudiendo a la violación en el autor de un supuesto deber
general de información. No solo se trata de una generalización en un ámbito de
imputación subjetivo e individual, sino que no existe ninguna norma que
obligue a ello. No es posible generar deberes consuetudinarios o de raigambre
moral.
UN DÉFICIT DE INFORMACIÓN IMPLICA UN DÉFICIT DE LIBERTAD
Aparece el concepto de exigibilidad: Toda acción eventual de información debe
ser no sólo posible fácticamente, sino exigible de acuerdo con una planificación
de la vida social razonable.
En el ámbito del deber personal de información, pareciera que es razonable
exigir, como presupuesto de la reprochabilidad del error de prohibición, que el
autor haya tenido alguna duda sobre la contrariedad al derecho de su acción. Si
ello no se verifica, entonces no hay posibilidad de incentivar ninguna
evaluación, ni externa ni interna, del comportamiento futuro.
La duda, entonces, hace nacer en el autor el deber individual de informarse, de
realizar todo esfuerzo exigible para despejar cualquier mínima sospecha sobre
la contrariedad al derecho de su comportamiento.
El baremo de la evitabilidad debe basarse en una evaluación ex ante de la
cercanía y efectividad de las fuentes de información sobre la antijuridicidad del
comportamiento que estaban al alcance del autor.
EL SUJETO ES CULPABLE SOLO SI PUDO EN LUGAR DE ELLO.

La imputación a cuenta del autor de los costos sociales de lesiones antijurídicas

llevadas a cabo en infracción del deber de informarse implica admitir algo muy
parecido al modelo de la actio libera in causa. En el momento del ilícito el sujeto
no es culpable, sin embargo en el momento en que prepara las cosas para la
comisión tenía plena conciencia del hecho.
Sucede que en el primer momento tenemos una acción jurídicamente
irrelevante, ya que no hay nada ilícito en preparar una situación de
inculpabilidad, a la cual se suma la mera conciencia del hecho. En el momento
posterior hay un ilícito pero no culpabilidad.
Una presunción –obviamente en contra del autor- de tal naturaleza debería, por
lo menos, anularse con sólo recordar el IN DUBIO PRO REO.

Los ciudadanos no tienen a su cargo, de ningún modo, garantizar que la

información estatal sobre la delimitación del ámbito regulado por el derecho sea
efectiva.

La “parte especial” del juicio de evitabilidad

a) Supuestos de condicionamiento cultural: en ciertos casos, el desarrollo
cultural de una socialización divergente frente al derecho penal debe
reconducir a un tratamiento más beneficioso de los casos de error.
b) Obediencia debida: también tratamiento más beneficioso. Ante órdenes no
manifiestamente ilegítimas el subordinado, en el marco de un aparato de
poder organizado como, por ejemplo, el militar, que la recibe y debe
ejecutarla, debería ser tratado con las reglas del error de prohibición
evitable. Sin embargo, en esos aparatos de poder la capacidad de revisar
la legitimidad de la orden se encuentra fuertemente disminuida y por
ello el error debe ser considerado como inevitable.

La aparición temporal de la inculpabilidad: la actio libera in causa

La pregunta por la culpabilidad tiene sentido frente a la referencia al segmento
temporal en el cual se desarrolla el acto típico y antijurídico.
La doctrina mayoritaria plantea una excepción: la actio libera in causa:
comprenden aquel comportamiento cuya realización se decide con una
situación en la que se posee capacidad de culpabilidad o que, en todo caso,
pudo prever en esas condiciones, para cuya ejecución solo tiene lugar cuando el
autor ha perdido la capacidad de acción o la plena aptitud para la culpabilidad.

Rusconi En los casos en los que el sujeto ha provocado su propia

inculpabilidad, como para ejecutar en ese estado un resultado que no habría
podido cometer en vigencia de su capacidad de culpabilidad, se debe ver,
posiblemente, una tentativa. Para un sujeto ya decidido a cometer un acto
ilícito, la decisión de auto-inhabilitarse en su capacidad, implica el nacimiento
de un nítido riesgo que ha sido conducido, dolosamente, a través de una
inclusión consciente en el plan. Ha habido un principio de ejecución doloso,
antijurídico y culpable, lo que habilita a la pena del delito tentado, teniendo en
cuenta que el resultado no puede imputarse a la culpabilidad y, por ello, no se
habilita la imputación subjetiva.

LA PUNIBILIDAD
Condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias
Aquí se definen el sí o el no se la pena, manifestados en la exigencia de
condiciones objetivas de punibilidad o en la presencia de excusas absolutorias
y, por el otro lado, se debe resolver sobre la cantidad de pena correspondiente
al caso individual dentro de la orientación que brinda el marco previsto
legislativamente en un sistema de penas relativas.

Condiciones objetivas de la punibilidad: esa instancia debe verificarse para

habilitar las compuertas de la última decisión sobre la pena. Por ejemplo: monto
de evasión del art. 1 de la ley 24.769. Decisión que solo pretende reservar el
sistema penal para aquellos casos de mayor trascendencia económica.

En el caso de las excusas absolutorias: el legislador prevé circunstancias en el

marco de las cuales, de verificarse, la pena pierde justificación político-criminal.
Ej: art. 185 previsión de situaciones familiares en el marco de los delitos
contra la propiedad).
El legislador retrotrae la intervención del derecho penal, frente a conductas que
de todos modos serían reprochables, cuando el conflicto es propio del mundo
interno del funcionamiento familiar.
También el art. 117 (delitos contra el honor) estipula que “El culpable de injuria
o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena, si se
retractare públicamente…”.
También el art. 115 (injurias en litigio quedan sujetas únicamente a las
correcciones disciplinarias correspondientes).
Art. 277 inc. 4 CPN: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras
la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a
alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. b)
Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare
al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. c) Adquiriere, recibiere u
ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. d) No denunciare la perpetración de
un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere
obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. e) Asegurare o ayudare al
autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. 2.- En el caso del inciso 1, c),
precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias,
el autor podía sospechar que provenían de un delito. 3.- La escala penal será aumentada al doble
de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,
siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. b) El autor actuare
con ánimo de lucro. c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de
encubrimiento. d) El autor fuere funcionario público. La agravación de la escala penal, prevista
en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias
calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al
individualizar la pena. 4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren
obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se
debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del
inciso 3, b) y c). (Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)

Otras eximentes: inexigibilidad y coacción. Rusconi las analiza en la

atribuibilidad.

El llamado error sobre la punibilidad

El problema reside en si el autor puede o no motivarse en la amenaza punitiva,
en la presencia o no de la posibilidad exclusiva de la pena, o, al revés, si para el
Estado debe ser relevante al momento de decidir el castigo, que se haya
demostrado un error en la expectativa misma sobre la reacción estatal.

Para Rusconi existe (postura minoritaria): quien cree en la propia circunstancia

de inexigibilidad que planificó el legislador o que se ha desarrollado como
eximente extralegal de modo pretoriano, posee una reducción de la libertad de
elegir entre lo correcto y lo incorrecto. Si la culpabilidad remite a un poder en
lugar de ello, en el que prima la posibilidad de libre determinación, el mismo
déficit o uno análogo se presenta en este tipo de casos. Por lo menos frente a
errores no reprochables, inevitables o invencibles.

El proceso de determinación judicial de la pena

La mayoría de la penas del CP son relativas (define un mínimo y un máximo en
abstracto y es el juez quien determina la pena).
Normas relevantes  art. 40 y 41 CPN.
- LA PENA NUNCA PUEDE SOBREPASAR EL GRADO DE
CULPABILIDAD. No se pueden considerar situaciones que han sido el
fundamento mismo de la adecuación típica.
- La referencia a la peligrosidad de la segunda parte del art. 41 parece un
resabio de los embates peligrosistas que influyeron sobre el proceso de
elaboración del CPN.

Consecuencias en el sistema del hecho punible del principio de culpabilidad:

- No es legítima la imputación de responsabilidad por el mero resultado
- El error sobre los hechos y sobre las normas debe tener efecto excusante
o limitante de la pena
- Solo es posible aplicar pena a quien tenga la capacidad genérica de
comprender la antijuridicidad de su comportamiento
- No es legítimo aplicar mayor pena que aquella que sugiere el grado de
culpabilidad, incluso si ello viene justificado por razones preventivas
Si la culpabilidad es un límite, podemos extraer la consecuencia de la no
admisión de que la pena venga influida por el grado de peligrosidad del autor,
o por circunstancias demasiado alejadas de lo dominable en el hecho o ppor
necesidad
es de prevención más allá del grado de culpabilidad o, por último, por la misma
reincidencia del autor.

Criterios de determinación judicial de la pena

a) Magnitud del daño
b) Doble valoración (lo que ya se consideró al momento de la subsunción
no puede ser traído nuevamente)
c) Proporcionalidad (entre la magnitud de la ilicitud y la cantidad de la
pena.
d) Resocialización
e) La calidad de los motivos

El carácter no vinculante de los mínimos previstos en la ley

Si el criterio del nivel del grado de culpabilidad del sujeto activo debe cumplir
un rol relevante y si este nivel solo puede ser conocido ex post, es decir, en la
propia instancia de la determinación judicial de la pena, entonces, de allí debe
derivarse que el calor de escala punitiva de los mínimos esté establecido de
modo referencial y no vinculante.

Negación de la utopía resocializadora como criterio reductor las condiciones

infrahumanas deben estar en primer lugar de la consideración cuantificadora.

Principio de humanidad casos de pena natural

EL DELITO IMPRUDENTE:
El punto de partida político-criminal de la incriminación de la negligencia
Las normas del sistema jurídico penal castigan también la realización de una
acción que viola algún deber de cuidado y a la cual se le puede imputar la
producción de un resultado desvalioso, normalmente vinculado a un bien
jurídico penal de gran trascendencia: se trata del delito culposo o imprudente.

Existen dos sistemas legislativos vinculados a la culpa:

-numerus clausus (cerrado): solo si está previsto en la parte especial del CP y/ o
en alguna ley especial la realización culposa de un
delito será punible. (EN ARGENTINA)

-numerus apertus (abierto) establecen, a través de una cláusula general de

extensión de responsabilidad, el principio de que
todo delito doloso puede ser también cometido
culposamente. (en los países que adoptaron
dicho sistema se presentaron frente a problemas que
intentaron resolver con jurisprudencia, limitando el
alcance de la cláusula general, excluyendo la
tipicidad culposa de determinados tipos penales en
los que la sanción penal aparece como político-
criminalmente innecesaria)
Estructura típica del delito culposo
Punto de partida: mandato general de respetar los bienes jurídicos ajenos.
Entonces, en los delitos culposos, el fundamento de punibilidad es la
desatención que el autor ha demostrado respecto de aquéllos.

En la base de la imputación del delito imprudente se encuentra, sobre todo en

los casos de culpa con representación, la generación consciente de un peligro
para el bien jurídico penalmente protegido a través de la violación de un deber
de cuidado cuyo valor normativo, en la mayoría de los contextos de riesgo, se
encuentra definido reglamentariamente.

Doctrina mayoritaria En el ámbito de la imprudencia, la voluntad del autor

no se dirige hacia la realización de la principal consecuencia del hecho jurídico-
penalmente relevante; y la relevancia jurídica de su voluntad no surge de lo
querido, sino de una comparación con respecto a lo debido (deber de cuidado).
Para estos autores la distinción entre el tipo objetivo y subjetivo no tiene mucha
importancia, porque existe discrepancia entre lo querido y lo hecho por el autor.

Rusconi No hay razones para entender que en la imputación de imprudencia

no es preciso verificar el tipo subjetivo de la tipicidad. Por lo menos en los casos
de culpa con representación el sujeto CONOCE y tiene VOLUNTAD de realizar
aquello que la norma prohíbe: la generación de un riesgo realizado en el marco de un
incumplimiento del deber de cuidado a través de la violación de un reglamento, ley o
regulación particular del escenario de riesgo.

PROCEDEN TANTO LAS FORMAS COMISIVAS COMO LAS OMISIVAS. Lo

relevante es la falta de cuidado prudencia al momento de hacer u omitir.

Pasos a seguir para afirmar que una acción se subsume en un determinado tipo
culposo:
1) Determinar el contenido del deber objetivo de cuidado
2) Verificar si dicho deber ha sido violado y
3) si de dicha violación se deriva el resultado

EN SÍNTESIS: Imprudencia realización de un riesgo en el marco de una

violación de los deberes de cuidado definidos previamente, en la mayor parte
de las ocasiones, a los cuales se le puede atribuir normativamente la producción
de un resultado.
También la acción imprudente debe haber creado un riesgo jurídicamente
desaprobado por sobrepasar el límite establecido por el riesgo permitido. Para
responder ese interrogante es preciso en primer término establecer cuál es el
ámbito de riesgo permitido, es decir, cuál es el deber de cuidado que debió ser
respetado en el caso concreto. Hoy, no vale remitirse a la imagen del hombre
prudente. Los deberes de cuidado exigidos se diferencian según diversas
profesiones, actividades sociales y situaciones concretas en diversos ámbitos de
riesgo.
El enjuiciamiento del deber de cuidado
Para una parte de la doctrina, el deber de cuidado debe ser definido
objetivamente, es decir, sin tomar en cuenta las capacidades individuales del
autor de la acción.
Para Rusconi es preferible otra posición se consideran relevantes tanto las
capacidades como los conocimientos especiales del autor (sin distinguir entre
estos dos conceptos). Ello, porque quien los posee no debe aplicar una medida
especial de esfuerzo para cumplir con el derecho, sino que solamente debe
poner en práctica sus propias capacidades. De este modo, se considera que
infringirá este deber quien no emplee el cuidado que sus capacidades y
conocimientos le hubieren permitido dadas las circunstancias del caso.
Esta tesis es preferible, según R, porque se establece un parámetro de
imputación que no responde a un criterio variable:; a todos se les exige poner en
funcionamiento las capacidades personales para garantizar el cuidado debido.

La imputación en el ilícito imprudente

SI LA ACCIÓN NO CREÓ UN RIESGO, NO HABRÁ TIPICIDAD
IMPRUDENTE.

¡La intervención del sujeto activo debe haber generado un aumento del riesgo
latente en el contexto fáctico. Ahora bien, esta elevación del riesgo debe haber
implicado la violación al deber objetivo de cuidado! Violación que remite a un
comportamiento normativo reglamentario.

Recién ahora surge la posibilidad de determinar si a esa acción descuidada, que

ha generado un riesgo anti normativo, podemos imputarle el resultado típico.
En este nivel; que se ha denominado segundo juicio de imputación, cobran
importancia los principios de confianza, de ámbito de protección de la norma,
de prohibición de regreso, de comportamiento alternativo conforme a derecho y
de imputación a la víctima.

El paradigma del hombre prudente y la culpa antireglamentaria

Que haya un hombre prudente, así genéricamente definido, no debería
importar a nadie, ni servir para nada. Hoy se trata de definir más precisamente
a tontos hombres prudentes como específicos ámbitos de regulación
reglamentaria encontremos.

Culpa inconsciente
En estos casos, el sujeto ni siquiera tiene adecuada conciencia de que su acción
es realmente peligrosa y, mucho menos, de la anti normatividad reglamentaria
de la acción descuidada. En estos casos es posible pensar que se presenta como
un objetivo sistemáticamente imposible la confirmación de un tipo subjetivo
jurídico penalmente relevante.
Sin embargo, es dudosa la legitimidad constitucional de la sanción penal de este
tipo de imprudencia: si el juicio de culpabilidad implica la posibilidad de que el
sujeto posea un mínimo de libertad como para poder elegir entre la motivación
normativa o la antijuridicidad, es claro, que esta instancia de imputación
subjetiva no puede verificarse. El sujeto nunca tiene la posibilidad de
comunicarse con la norma de cuidado.
No cabe ninguna duda de que uno de los límites constitucionales más claros y
ricos en la evolución dogmática del sistema penal es el propio adagio nullum
crimen, nulla poena sine culpa.
La idea tan clara como a veces poco respetada de que no es posible emitir un
juicio de culpabilidad frente de un sujeto que no ha tenido posibilidades de
actuar de modo distinto a como lo hizo.. A esta matriz responde la exclusión de
culpabilidad en los casos de error de prohibición inevitable y en los supuestos
de incapacidad genérica de culpabilidad.
Aquí también se instrumentaliza el principio de legalidad: la ley debe ser antes
que el hecho debido a la incuestionable exigencia de que el sujeto pueda
motivarse en esa norma.

- En la culpa consciente el sujeto reconoce efectivamente el peligro creado

o incrementado por él. El sujeto tiene facultades intactas de motivarse en
la norma de cuidado, puede en lugar de ello, puede elegir actuar en
cumplimiento del deber.
Aquí el sujeto posee, en el ámbito de un eventual tipo subjetivo de la
tipicidad o fundamentación del ilícito, conocimiento y voluntad de todo
aquello que se expresa en la tipicidad objetiva de la imprudencia: una
generación del peligro y un actuar en contra de lo reglamentario. Todo
dolo es un concepto referencial y, en ese sentido, la culpa consciente es
un caso ya no de dolo eventual sino de dolo directo, no por su referencia
inexistente al resultado, sino porque el sujeto conoce y quiere el peligro.
Ese “dolo de peligro” es el presupuesto subjetivo necesario para que el
sujeto posea la plataforma indispensable para elegir entre el mal y el
bien. Todo ello brilla por su ausencia en los casos de culpa inconsciente.

- En los casos de imprudencia inconsciente el sujeto nunca advierte la

generación de un peligro y por ello jamás obtiene la referencia subjetiva
que le permita establecer la comunicación motivacional con la norma de
cuidado.

EL DELITO DE OMISIÓN
La estructura típica omisiva
La definición de una norma imperativa de mandato, a diferencia de lo que
sucede con las normas de prohibición, implican una fuerte interferencia en el
ámbito de la libertad del destinatario. . El sujeto no puede hacer otra cosa de
aquella que se define como el deber.

La comisión expresa injerencias en la esfera jurídica de terceros

(empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos), lesiones de su
autonomía.
Las omisiones expresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los
viene jurídicos de terceros, y por tanto, vulneran principios de solidaridad.
Debe haber un empeoramiento del estado de los bienes jurídicos o un aumento
de los niveles básicos del riesgo expresado en el contexto fáctico del hecho,
entonces la imputación a título de infracción a una norma imperativa de
prohibición no podrá mantenerse.

Estructura:
DELITOS DE OMISIÓN PROPIA: ART. 108 Será reprimido con multa de pesos
setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a
un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera;
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.

El tipo objetivo se estructura sobre los siguientes requisitos:

1) La situación generadora del deber de actuar (la base de imputación
normativa propia de la omisiones consiste en una necesidad de auxilio
que debe estar descripta en el mismo tipo penal)
2) La no realización de la acción mandada (los tipos omisivos definen con
precisión cuál es la acción esperada y sobre esa base se debe analizar el
comportamiento diverso o la directa inactividad del omitente).
3) La posibilidad real de cumplir con el mandato de auxilio (nadie es responable
por lo que no pudo hacer o no tenía las posibilidades de llevarlo a
ejecución)
El tipo subjetivo de la omisión requiere que el sujeto conozca los elementos
antes mencionados en el tipo objetivo omisivo.

DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA: se presenta la necesidad de establecer

criterios de imputación del resultado a la desobediencia del deber de auxilio
generado en la posición de garantía.
Por ej. ART. 106: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la
que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con
prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

ART. 204 TER: Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años y multa de
PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o
fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.

ART 144 QUATER: 1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese
evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para
ello.

Se debe sumar como exigencia típica:

1) La posición de garantía del omitente – por acción precedente
- por deber de cuidado de un riesgo
frente a bienes jurídicos
 indeterminados
- por deber de cuidado de un bien
frente a riesgos indeterminados.
2) La impuación normativa del resultado a la omisión
3) El resultado

Omisión e imputación objetiva

En las omisiones no hay ninguna imputación posible que no sea sobre bases
normativas. El resultado, siempre y en todo caso se atribuye al incumplimiento,
pero sobre esta relación no es posible predicar ninguna causalidad.
Solo se puede omitir aquello que se encuentra previamente regulado.
Reino normativista a diferencia del delito de comisión.

Algunos problemas de la debilidad estructural de la imputación en las

omisiones
La idea misma del dominio del hecho se presenta de forma dificultosa en los
omisivos. El agente al cual se le imputa una muy débil (¿inexistente?)
conducción del curso lesivo. El autor omisivo, en algún sentido, sólo domina su
propia renuncia a la injerencia salvadora, pero no tiene ningún dominio sobre el
devenir del aumento del riesgo, y muchas veces tampoco expresa una relación
convincente en lo referido al nacimiento del mismo riesgo que afecta al bien
jurídico.
Al agente nunca se le puede atribuir un empeoramiento del mundo.
Esa es la razón por la cual el dolo presente en el tipo subjetivo de la
fundamentación del ilícito de las omisiones, por lo menos en su faz cognitiva, se
manifiesta con una debilidad conceptual llamativa. Lo que sabe el omitente es
casi nada! Solo el sujeto conoce su propia omisión, que para la imputación del
resultado lesivo es realmente insuficiente.
La omisión solo asegura la no intervención salvadora de quien incumple el
deber de auxilio. De allí que debe recibir menor pena que el delito de comisión
y su atribución debe producirse en condiciones más acotadas.

No se puede trasladas la estructura del dolo en el delito comisivo al omisivo tal

cual se plantea en aquel.

Por ahora Rusconi no sugiere más que la necesidad de tomar en cuenta la

debilidad del dominio de hecho y del dolo a efecto de limitar las expansiones
hermenéuticas más allá de lo que admite el mandate de lex certa del principio de
legalidad.

Los criterios de distinción entre omisiones impropias y propias

EN AMBAS, SOLO IMPUTACIÓN SOBRE BASES NORMATIVAS. El resultado
siempre se atribuye al incumplimiento, pero sobre esta relación no es posible
predicar ninguna causalidad.

Se trata de buscar allí donde haya un deber especial de garantía.

Omisivos propios: se trata de autores a los cuales sólo les incumbe, en términos
de Stratenwerth, “deberes de socorro generales, que no presuponen una
responsabilidad incrementada del autor por el bien amenazado”

Omisivos impropios: se trata de deberes de supervisión o cuidado especiales.

No solo mero deber de actuar, sino que se impone el deber de evitar un
resultado determinado. El sujeto debe responder sobre la evitación de ese
resultado negativo.

¿Omisiones cuya “impropiedad” consiste en no estar legisladas

expresamente? (Comisión por omisión)
Silvestroni: “En Argentina no hay fórmula general que regule la omisión. La
mayoría de los tipos definen acciones y no omisiones, razón por la cual en
relación a ciertos delitos de resultado se pretende cubrir la laguna de
punibilidad mediante construcciones teóricas destinadas a explicar por qué el
no evitar el resultado típico equivale a causarlo bajo determinadas
circunstancias.”

No hay demasiadas razones para justificar que la norma imperativa de

prohibición pueda incluir una norma de mandato.

Zaffaroni: “Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón

por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los
que no han sido escritos.

Prohibición de analogía in malam partem no hay referencia alguna a la

omisión que permita inferir la posibilidad de construir analógicamente estos
tipos judiciales.

Sancinetti: tras la consagración del principio nullum crimen sine lege sub especie
lex stricta, no sería posible convalidar la punición de omisiones, como si fueran
acciones, sobre la base de una doctrina consuetudinaria.

El artículo 106 recoge:

a. La situación generadora del deber de actuar
b. Una definición de los casos en los que surgirá la posición de garantía
c. El incumplimiento del auxilio debido
d. Una referencia a la capacidad de acción
e. La posibilidad, con influencia punitiva, de que se produzcan resultados
de distinta gravedad.
No hay razón para construir de modo injustificado una laguna que no es tal.

El legislador ha decidido que existan menos omisiones que delitos comisivos,

por la sencilla razón de que la afectación a los espacios de libertad de la norma
de mandato es sensiblemente más gravosa que en la norma prohibitiva.
Además, omitir implica una decisión de menor gravedad ética y de influencia
fáctica que el cometer.
Lesiona pprio de lex certa y stricta derivado del de legalidad.
Por qué se aceptaría esto si el legislador en el omisivo es súper preciso y lúcido?

RUSCONI: ANTE EL SILENCIO DEL C.P.N., HAY SERIOS

INCONVENIENTES DOGMÁTICOS Y CONSTITUCIONALES PARA
TRATAR A LAS OMISIONES IMPROPIAS CON LAS REGLAS DE LOS
ILÍCITOS DE COMISIÓN.

En todo caso, debería existir una clausula general. Pero, ¿esto solucionaría el
problema? No. También lesionaría el principio de legalidad. No se satisface en
toda su extensión el mandato de certeza. Incluso en Alemania (donde sí tiene
esa cláusula) la jurisprudencia y doctrina siguen procesando los supuestos bajo
los cuales surge un deber de garante y la omisión puede ser equiparada a la
acción.

Por todo ello los delitos comisivos y los omisivos merecen un trato
diferenciado. Es preferible penar que el acudir a un tipo de comisión, frente a
conducta omisivas, siempre se encuentra vedado en el marco del respeto al
principio de legalidad y a sus mandaros más directos. Y ello no cambia mucho
incluso cuando se decide incorporar una norma general como la mencionada.

CONCLUSIONES:
- La historia legislativa muestra una especial preocupación por la prudencia a
la hora de imponer mandatos de acción.
- Ello se explica por la enorme influencia en la planificación vital de los
ciudadanos de este tipo de disposiciones.
- Salvo casos complejos, es factible distinguir en el plano empírico y en el plano
normativo entre actuar y omitir.
- Es factible ubicar la distinción entre delitos propios e impropios de omisión
en la mayor fortaleza normativa de los deberes de auxilio de los últimos, y en la
posibilidad de atribuir normativamente al incumplimiento del mandato la
lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico.
- Sin perjuicio de ello siempre ha estado latente la preocupación político-
criminal por equiparar algunas omisiones en situación de garantía a la
intervención activa. De este modo, siempre ha tenido lugar en la historia de la
evolución de la dogmática de los delitos de omisión un criterio de clasificación
que hacía depender la impropiedad de la ausencia de regulación expresa del
comportamiento del omitente y la mencionada posibilidad de utilizar en su
defecto la norma del delito comisivo.
- Tal equiparación no es posible si se pretende respetar la vigencia de los
mandatos derivados del nullum crimen sine lege
- Esta equiparación, además, desconoce las diferencias estructurales en los
modelos de imputación propios de las infracciones omisivas y activas. En las
primeras no es posible verificar la instancia de dominabilidad del riesgo propia
que caracteriza a la autoría activa, han una menor influencia sobre la suerte del
bien jurídico y no es posible producir una imputación subjetiva, como se
verifica en el dolo del ilícito comisivo. Todo lo cual lleva a pensar que una
equiparación hermenéutica, como la intentada, lesionaría definitivamente
cualquier manifestación del principio de proporcionalidad.
- El déficit no se soluciona buscando una instancia común entre ambas
estructuras como la no evitabilidad: ello se hace al costo de bajar hasta niveles
inapropiados el estándar de exigencia óntica.
- La cuestión tampoco mejora con el establecimiento normativo de una norma
genérica de equiparación. Ello no satisface las exigencias de precisión que
deben ser satisfechas en la Parte Especial de los códigos penales.
- En el ámbito del sistema penal argentino, tampoco tan inclusión es realmente
necesaria. Es posible pensar que cada vez que el legislador nacional ha
pretendido regular una violación de deberes de solidaridad social o
institucional especialmente fortalecidos e, incluso, imputar a su incumplimiento
la lesión de un bien o la generación de un riesgo concreto, lo ha hecho
expresamente y con niveles de precisión y adecuación científica razonables.

¿La “omissio libera in causa” como una tentativa?

Agente sobre el que recae un deber típico de actuar, no cumple con su mandato
pero porque no posee en ese instante la capacidad de actuar, exigencia propia
de la definición de la materia de prohibición, y por lo tanto de la propia
tipicidad.
Sin embargo, esa incapacidad ha sido generada por el mismo autor en instantes
anteriores a que nazca la situación generadora del deber de actuar, pero siendo
absolutamente previsible.
Ej: guardabarreras se emborracha hasta quedar inconsciente, no baja las
barreras en el momento debido, y se produce un accidente ferroviario con
varias víctimas.
Debe resolverse con la tentativa. Todo el proceso omisivo no puede imputarse a
la tipicidad. Lo único imputable es el segmento activo de comenzar a
incapacitarse.
Lo único relevante que puede ser atribuido al autor reside en la primera parte,
siempre activa, que produce la futura incapacidad de cumplir con el deber,
siendo poco importante si el deber que en el futuro se incumplirá será
proveniente de una norma imperativa de mandato o de prohibición.

La omisión y la teoría del concurso. ¿Concurso real entre omisiones?

¿Unidad o pluralidad de acciones?
NO PUEDE HABER CONCURSO REAL
Bañero decide no salvar a dos niños que se lleva la corriente (omisión impropia
art. 106) toma solo una decisión de omitir, infringiendo dos normas: es concurso
ideal.
La omisión no suma ningún curso activo, no suma ninguna acción al cómputo
del art. 55.
(Preguntar, ver pág 618/621).
EL CONCURSO DE DELITOS
Concurso aparente de leyes
A primera vista pareciera que una misma conducta recibe de parte del
ordenamiento jurídico más de una valoración, aunque en verdad lo correcto es
interpretar que sólo una de las normas concurrentes es la que tiene absoluta
legitimidad dogmática para valorar la conducta realizada. Es decir, salvo la
norma que legítimamente debe definir normativamente el caso, las otras son
desplazadas por imperio de un conjunto de principios de interpretación que
ofrecen los argumentos para identificar el tipo penal en el que la acción se
subsume en forma completa.
NO SE TRATA DE UN PROBLEMA DE CONCURSO, SINO DE
DETERMIANCIÓN DE LA LEY.

PRINCIPIOS:
1) Especialidad: axioma que estipula que la ley especial deroga a la ley
general para la solución del caso concreto (lex specialis derogat lex
generalis)
Esta relación se comprueba cuando un tipo penal contiene todos los
elementos constitutivos de otro con el cual entra en conflicto, pero
presenta una característica adicional.
Ej: homicidio del art. 79 y hom calificado del art. 80 CPN.
2) Subsudiariedad: solo es razonable aplicar uno de los tipos penales en
juego, desplazando al tipo auxiliar que sólo reclama aplicación en caso
de que fracase la intervención del tipo penal de subsunción primaria (lex
primaria derogat kegi subsidiariae). Resuelve los casos en los cuales un tipo
penal solo pretende tener vigencia para la solución de un caso, en
supuestos en que la acción no implique la realización de un tipo penal de
mayor gravedad.
La subsidiariedad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el
legislador ha manifestado esa subsidiariedad en la configuración del tipo
penal (por ej. Será sancionado con tal pena, siempre que la acción no
signifique un delito más severamente castigado, etc.). Es tácita cuando
esta prevalencia de un tipo penal sobre el otro tiene que ser extraída del
sentido mismo de las normas en juego (por ej. Lo que sucede en un caso
ene l cual un sujeto ha sido partícipe y autor o a la vez, o la relación
existente entre el delito imprudente y el doloso, la imprudencia siempre
es subsidiaria).
3) Consunción: cuando el contenido del ilícito de una clase de acciones
incluye otra acción, de manera que la condena desde una perspectiva
jurídica expresa ya exhaustivamente el desvalor de todo el suceso.
Normalmente la realización de un hecho típico conlleva la de otro.

El verdadero concurso
Se trata siempre de supuestos en los cuales el agente ha realizado la acción
descripta en varios tipos penales y todos ellos reclaman un lugar en el análisis
dogmático del caso.
ART 54.- Cuando un hecho bajo más de una sanción penal, se aplicara solamente la que fijare
pena mayor. (IDEAL)

ART 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos
hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de
que se trate. (REAL)

Habrá concurso ideal de delitos si se advierte una sola acción y más de una
violación a la ley penal.
Cuando el autor realiza a través de una sola acción (definida natural o
normativamente) más de un tipo penal o, incluso, el mismo tipo penal pero más
de una vez.

Habrá concurso real si existen más de una acción que producen, asimismo, más
de una violación a la ley penal.
El sujeto ha realizado, de modo autónomo, varias acciones punibles, que está
unidas en su consideración solamente por el hecho de ser investigadas en el
marco del mismo proceso penal.

CRITERIO MEDULAR: LA UNIDAD DE ACCIÓN.

Si alguien tiene dolo de producir una lesión a otra persona y para ello ejecuta
un acto de disparar con un arma de fuego y logra el resultado, no habrá nada
que discutir al respecto. Aquí hay una absoluta coincidencia entre la unidad
natural del acto y su única valoración jurídica.
Sin embargo, es posible pensar en ilícito cuya confirmación típica exige, sin
lugar a duda, una pluralidad de actos que, de todos modos, reciben un
tratamiento unitario: delitos permanentes (privación ilegítima de la libertad) o
compuestos por varios actos (violación). Este tratamiento de varios actos como
si fuera uno solo se funda en una determinada vinculación interna y unidad de
sentido.
El delito continuado es concurso ideal aunque parezca real. Para ello: todas
las acciones deben haber realizado el mismo tipo penal; el bien jurídico
lesionado debe ser siempre el mismo; debe haber una unidad de voluntad y un
dolo de continuación; debe existir cierta continuidad temporal y cierta
frecuencia entre los hechos; no se deben afectar viene personalísimos (vida,
integridad física).

Consecuencias jurídicas
a) Determinación judicial de la pena: concurso ideal: máximo mayor
(principio de absorción). Cuando hay máximos idénticos, define el
mínimo de mayor entidad. En el concurso real, se aplica el principio de
acumulación, es decir, la suma de los máximos.
b) Vigencia del ppio. ne bis in ídem.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Las distintas formas de autoría
El CPN Argentino se inscribe en el sistema dual o de consideración compleja o
diversa de los distintos niveles de participación.

El código penal argentino no ofrece una definición conceptual de autor. Solo se

incluye en el art. 45 la siguiente expresión: “Los que tomasen parte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse (…)”. El art. 45 incluye a autores, cooperadores necesarios e
instigadores.
Todos ellos se encuentran equiparados en cuanto a la pena a aplicar por su
participación en el ilícito; ello no significa que la suerte dogmática del camino
de punibilidad de autores y partícipes necesarios, por ejemplo, sea idéntica ni
en lo que respecta a la decisión global de culpabilidad –por influencia de un
sistema de accesoriedad interna ni en lo que respecta a la decisión puntual de la
determinación judicial de la pena- por influencia del criterio que reside en
considerar el grado de participación en el hecho en la instancia de cuatificación
de la pena puntual.

Teorías de la autoría:
1) Formal-objetiva es autor quien ha realizado en forma directa la acción
descripta en el verbo típico. Crítica: del tomar parte no es posible deducir
todavía quién es autor y quien es cómplice o cooperador.

2) Subjetiva es la consecuencia científica del reconocimiento de alguna

imposibilidad para distinguir, ya en el plano objetivo, los diferentes
roles de los partícipes en el ámbito de la ejecución de un determinado
supuesto de hecho típico. Si todos los aportes al hecho son igualmente
causales, entonces no es posible distinguir entre ellos algún dato
diferenciador. Esta teoría acude a la pregunta de ¿para quién quiere el
hecho el partícipe? Es autor quien actua con ese ánimo, y es cómplice y
es cómplice quien actua con animus socii. Pretende solucionar las
exigencias de la teoría formal objetiva, posibilitando la imputación del
hecho como autora a la medre que luego de dar a luz solicita a la
hermana que ahogue al hijo en la balera.
Esta teoría es insostenible porque se debilita la función de garantía de la
ley penal ya que el ámbito de lo prohibido no se vincula al tipo de acción
desplegada en el mundo real, sino al valor que le atribuye el autor a sus
propios actos.

3) Material-objetiva prescinde de la trascendencia de la contribución al

hecho en el contexto de todo el suceso típico, solo toma en cuenta las
respectivas descripciones de los tipos penales involucrados en la
definición normativa del supuesto de hecho.
Se basa en la teoría del dominio del hecho de Roxin. Autor es, entonces,
alguien a quien le pueda ser imputado el tener las riendas del suceso. Es
 autor quien protagoniza la conducción final del suceso o del acontecer
típico.
La teoría del dominio del hecho permite asimismo independizar al
funcionamiento de las reglas de la imputación de distintos roles en el ilícito de
las palabras que haya elegido el legislador para definir la conducta prohibida.

Roxin distingue en delitos de violación de un deber y delitos de dominio.

Los delitos de infracción de deber se caracterizan debido a que el papel del
autor es explicable en forma total por la infracción de un deber específico
dirigido al agente. No se trata ya de que el autor sea quien domina el hecho
desde el punto de vista material, sino de que el ámbito del destino de la norma
se encuentra particularmente circunscripto (delitos especiales y delitos de
omisión).
El criterio del dominio del hecho no es un principio universal destinado a
definir el protagonista esencial del caso. Ello es así por lo menos en los
supuestos en los cuales la ley ha formulado en relación con el autor
calificaciones específicas.
El legislador no atiende a la naturaleza externa del comportamiento del autor,
sino que el fundamento de la sanción reside en que se incumplen las
presentaciones ligadas a un determinado rol social especial.
De la idea de que el autor de estos ilícitos solo podría ser quien detenta ese dato
especial se extrae como consecuencia que solo ese dato es necesario para la
imputación y se torna superflua cualquier demostración del dominio del hecho.
Ejemplos: deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos del sigilo
en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer
alimentos y de lealtad.

La coautoría
Supuestos en el marco de los cuales la ejecución del hecho es codominada por
dos o más sujetos activos. El CPN Argentino no ofrece una regla precisa para
encuadrar los supuestos de coautoría , sin embargo, esto no depende en su
existencia dogmática de un reconocimiento legal explícito, pues está implícita
en la noción de autor.
Todos los requisitos exigibles para el autor tienen que estar presentes en el
coautor:
- codominio del hecho (cada uno de los autores tiene las riendas de una
parte de la totalidad de la ejecución del ilícito. División del trabajo
correspondiente a la ejecución del hecho típico en el marco de un plan común*)
- elementos especiales de la autoría
- elementos subjetivos exigibles en el tipo penal que se trate.

*El plan común remite a un plano subjetivo: todos los participantes en grado de
coautoría deben encontrarse vinculados por una resolución común de realizar
el hecho. Cada coautor debe ser un autor idóneo, él mismo, frente al ilícito que
se comete.
El aporte objetivo al hecho de un coautor debe llegar a un nivel de
trascendencia funcional que como mínimo permita suponer que el hecho no
podría haberse cometido sin la participación del coautor que se trate.
Se puede dar la coautoría en el delito imprudente.

La autoría mediata
Tampoco aquí el CPN da una fórmula legal que se refiera expresamente a los
casos de autoría mediata.
El sujeto domina la ejecución del suceso pero no lo ejecuta de propia mano sino
a través de un instrumento que por alguna razón no puede responder
penalmente (falta de acción, de dolo, justificación, inculpabilidad, etc.)
“El autor mediato tiene el dominio del hecho porque consigue la
instrumentalización de una persona, mediante la utilización de unos medios
ante situaciones que inciden directa o indirectamente sobre aquella, cuya
actuación determina la comisión del delito. El autor mediato domina pues la
cualidad lesiva del comportamiento del sujeto de adelante”.

Instrumento que obra atípicamente

El autor inmediato puede no realizar la conducta típica ya sea por engaño,
violencia o directa falta de idoneidad, por ejemplo, en los tipos penales de autor
calificado.
Ejemplos: “a” hace tomar una bebida alcohólica a B ocultándole que tiene
disuelto un veneno de gran poder. X obliga a Y a autolesionarse, un funcionario
público le encomienda a su secretaria la realización de un acto que lesiona los
intereses confiados a su ciudadano, etc.
La no solución de estos casos supuestos a través de la teoría de la autoría
mediata generaría una nítida laguna de punibilidad.

Instrumento que obra sin dolo

El autor mediato genera en estos casos el dominio del hecho a través de la
utilización de un instrumento que tiene un error de tipo y que por ello, a pesar
de ejecutar directamente el suceso, no tiene capacidad de dirigir las riendas de
la ejecución del ilícito.
Ejemplo: médico utiliza a una enfermera ignorante del contenido de la jeringa
con la cual, por indicación del mismo médico, debe inyectar una sustancia
tóxica al paciente.
Si bien puede haber una eventual responsabilidad por negligencia de la
enfermera, que el error sea evitable o inevitable no modifica en nada el dominio
doloso del suceso en el autor mediato.

Instrumento que obra en forma justificada

El autor que está detrás puede dominar la ejecución del acto ilícito mediante la
instrumentalización de un sujeto que actúa, él mismo, en el marco de una
norma permisiva. Ello se verifica en los supuestos en los cuales el autor mediato
ha provocado intencionalmente la situación de legítima defensa del
instrumento frente a una agresión ilegítima de un tercero.
Para el autor directo no queda otra salida que comportarse de un modo
lesionador, pero, de todos modos, lícito.

Instrumento que obra sin culpabilidad

Por ejemplo, si obran con error de prohibición inevitable o sin capacidad
genérica de culpabilidad –minoridad o alteración morbosa de sus facultades
mentales- o en el contexto de un estado de necesidad disculpante
–inexigibilidad-.

La autoría mediata en los aparatos de poder organizados

Roxin Se trata básicamente del caso del miembro de aparato de poder militar
que ejecuta una orden recibida de un superior en la estructura de mando. La
responsabilidad del autor que desde el escritorio de la orden ilegítima no se
puede fundar en el dominio a través de la falta de punibilidad del autor
inmediato. Aquí el ejecutor es perfectamente punible. Es por ello que la
responsabilidad del autor mediato debe buscársela por un argumento propio
del funcionamiento de estas grandes estructuras: la fungibilidad del
instrumento. El dominio del hecho se basa en que la propia estructura del
órgano asegura indefectiblemente que la orden su cumplirá.

Se trata de un modelo de imputación a la cuenta del autor que se desconecta

por completo de cualquier exigencia causal como le cercanía física con el
comportamiento. Es más: cuanto más lejos de la cadena de mandos se encuentre
el que da la orden de hecho, más se consolida la imputación a título de autor
mediato.

La participación

Fundamentos de la punibilidad del partícipe

ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo. (describe la complicidad necesaria)
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la
pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicara reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicara
prisión de diez a quince años. (describe la complicidad no necesaria)

En estos artículos se hace referencia a sujetos que si bien colaboran en la

ejecución de un ilícito en forma dolosa, sólo lo hacen en la medida en que
participan en un hecho ajeno y sin tener el dominio del hecho en el sentido
material. En sentido negativo: todo participante que no es autor es partícipe.

La punición de un partícipe se debe a una extensión del tipo penal: el partícipe

no ha realizado el tipo y sin embargo es punible en la forma proporcional
indicada en esas normas.
La participación es ACCESORIA. Que la punición del partícipe responda a un
procedimiento extensivo del tipo penal de la Parte Especial, explica la razón por
la cual este proceso merece alguna fundamentación.
2 teorías:
Teoría de la culpabilidad en la que el fundamento del castigo de la
participación reside en el hecho de que el partícipe ha colaborado en la
conformación de la culpabilidad del autor, ha participado en su corrupción.
Esta teoría no se lleva bien con un modelo de accesoriedad interna limitada, en
la cual la culpabilidad del autor es independiente de la del partícipe.

Teoría del favorecimiento o de la causación al partícipe se lo castiga porque

su accionar da lugar a un hecho antijurídico alcanzado por su voluntad. Desde
el punto de vista subjetivo, en el partícipe se verifica una voluntad de participar
en el hecho antijurídico principal y cooperar en la lesión de la norma.

ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho
no se consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos de este artículo y
a los del título de la tentativa.
El dolo del partícipe debe abarcar a todos los elementos configurantes de la
ilicitud del comportamiento del autor. El partícipe no responde por aquello que
no conoce.
El sujeto responde por aquello que define el ilícito y esté abarcado por su dolo.
La gravedad material del hecho no alcanzada por el conocimiento del partícipe
no empeora su situación.
La no consumación del delito hace influir en el tipo del partícipe el defecto
propio del delito tentado.

Accesoriedad externa de la participación remite a la exigencia de cierto grado

de realización en el autor del hecho punible para habilitar las compuertas de la
ilicitud del hecho del partícipe. La punibilidad de la participación requiere que
el autor haya dado comienzo a la ejecución.

Accesoriedad externa de la participación se vincula con la influencia de las

características dogmáticas del hecho principal en el hecho del partície. Se trata
de evaluar cuáles eximentes del autor son trasladables al partícipe.
Históricamente se han desarrollado todas las opciones teóricas posibles:
-teoría de la accesoriedad mínima: sólo la atipicidad
-teoría de la accesoriedad limitada: solo hasta la justificación
-teoría de la accesoriedad máxima: hasta las circunstancias que excluyen la
culpabilidad
-teoría de la hiperaccesoriedad: también las eximentes de la punibilidad.

La instigación
ART 45: Quienes hubieren determinado a otro a cometer el ilícito
Determinar significa haber dado lugar en el autor a la decisión de cometer el
hecho. La decisión alcanza, como en la tentativa, a la totalidad de los elementos
subjetivos del supuesto de hecho típico. Es decir, que en todos los casos se
referirá al dolo.
El instigador debe, por cualquier medio a su alcance, generar el dolo (como
conocimiento y voluntad de realizar la acción típica) en la mente del autor.
La creación del dolo en la mente del autor no puede significar un dominio de la
voluntad del autor tan intenso como para que el autor inmediato no sea
punible, si ello se presenta de ese modo, entonces nos encontraríamos frente a
un supuesto de autoría mediata.

Se trata de suprimir idealmente el aporte del instigador y confirmar la

desaparición o no del dolo en el autor instigado.
Todo el ilícito del autor se limita a la creación de la decisión en el autor, no se
requiere para la punibilidad del instigador que este participe durante la
ejecución del hecho de ninguna manera.

LA INSTIGACIÓN REPRESENTA UN ILÍCITO DOLOSO.

El comportamiento del instigador debe estar dirigido a un determinado hecho y

un determinado autor. No hay instigación indiscriminada, que por otro lado no
permitiría comprobar el grado de influencia psíquica.
HACE FALTA QUE EL AUTOR INSTIGADO DÉ COMIENZO AL PRINCIPIO
DE EJECUCIÓN. Tiene que haber comenzado la tentativa del autor.
El inductor solo responde hasta donde llegue su dolo.
La pena del instigador es la misma que la del autor, con la nítida diferencia de
que el instigador se beneficia con las reglas de la accesoriedad interna limitada.

La complicidad
La figura de la complicidad recoge a aquellos agentes que han prestado una
colaboración al hecho del autor. Esta colaboración puede ser de cualquier topo
siempre que las características propias de la ayuda que se presta puedan
justificar cierta relación fáctica con el hecho.
Esta complicidad puede ser intelectual (debe exteriorizarse a través de un
fortalecimiento de la voluntad de acción del autor principal) o física.
El tipo del cómplice puede presentarse temporalmente sin estar influido por el
dato cronológico del principio de ejecución. El cómplice pudo haber colaborado
durante los actos preparatorios.

NO ES PUNIBLE LA TENTATIVA DE COMPLICIDAD. La colaboración debe

haberse manifestado con autonomía conceptual. Sin embargo, la situación
inversa no presenta dificultades: es factible teórica y fácticamente la
colaboración punible en una tentativa.
ES FACTIBLE LA COMPLICIDAD POR OMISIÓN, SIEMPRE Y CUANDO EL
CÓMPLICE SE ENCUENTRE EN UNA POSICIÓN DE GARANTÍA CON
RESPECTO AL BIEN JURÍDICO.
Tipo subjetivo del cómplice su dolo debe referirse tanto a la propia
colaboración en el hecho, como al tipo objetivo del autor principal.

Generalmente para saber si es complicidad necesaria o no necesaria, se remite a

la vieja imputación causal: el sistema de comprobación de la conditio sine qua
non.

El problema de la comunicabilidad de las circunstancias

ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquella cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo el caso en que fueren conocidas por el participe.

Zaffaroni el código adopta el criterio de la accesoriedad del injusto y no de la

tipicidad únicamente, porque en el estado de necesidad justificante la conducta
del que coopera con el que está amparado en la justificación.

Punición del partícipe extensión del tipo penal: el partícipe no ha realizado el

tipo y sin embargo es punible en la forma proporcional indicada del art. 45 al
49, y en referencia a la escala de la pena correspondiente al hecho en el que
participó.

Participación concepto de referencia: se trata de que la configuración final del

tipo objetivo del partícipe depende del hecho principal en el cual se colabore.

Volviendo al art. 48 del CPN: lo que beneficia no se traslada y lo que agrava,

con excepciones –si es conocido-, sí se traslada. ¿No hay aquí un problema de
equidad en la aplicación de la ley sustantiva?
Veamos:
La norma del art. 48 establece en primer lugar que lo personal no se traslada.
¿Qué significa la condición personal? Se trata de saber si el legislador se refiere
a las condiciones personales que de algún modo influyen en la escala penal o en
algún lugar del sistema del hecho punible, o de aquellas que manifiestan sus
efectos en el momento de la determinación de la pena judicial.
La regla básica es la accesoriedad interna limitada en el marco de la cual la
tipicidad y antijuridicidad (para R tmb atribuibilidad) son completamente
trasladables y la referencia a circunstancias agravantes conocidas implica una
llamada de atención a la hora de la valoración de los criterios de determinación
judicial de la pena. Sin embargo, queda por solucionar la inequidad en relación
a las atenuantes personales del autor conocidas por el partícipe. Sigue siendo
menos grave colaborar en un hecho del autor principal que por razones
personales implica o merece de parte del sistema de determinación de la pena
un déficit punitivo. No hay demasiadas razones como para clausurar la
posibilidad de esa evaluación reductora.
SOLO SE TRASLADA DEL AUTOR A LOS PARTÍCIPES Y NO A LA
INVERSA. TAMPOCO SE PUEDE COMUNICAR EN FORMA HORIZONTAL
CIRCUNSTANCIAS ENTRE PARTÍCIPES SIN PASAR POR EL SISTEMA DE
ATRIBUCIÓN DEL AUTOR.

LA TENTATIVA
El problema de la definición de tentativa.
El tipo objetivo de la tentativa debe nacer del juego armónico de normas de la
parte Especial y de normas de la Parte General.

Límites del adelanto en la criminalización la separación entre el espacio no

punible y el comienzo de la ejecución al cual se refiere de modo innominado el
artículo 42 y se contextualiza en las propias normas de la parte especial.

ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en
el artículo 44.

Según se ha afirmado “la tentativa presupone tres asepctos:

1. La resolución a la realización del tipo como elemento subjetivo,
2. La inmediata puesta en marcha de la realización del tipo como elemento
objetivo y
3. La ausencia de consumación del tipo como factor negativo
conceptualmente necesario. (la no consumación del delito puede
provenir de cualquier categoría a la cual ese concepto deba su definición
de acción típica antijurídica y culpable. Es entonces LA AUSENCIA DEL
RESULTADO CULPABLE).
Ha habido una tendencia a identificar, justamente, a esta supuesta falta de
consumación a este déficit en la lesión del bien jurídico, como aquel extremo
que justifica una manifestación de un ilícito más débil.

SE TRATA SIEMPRE DE UNA FORMA PUNIBLE DOLOSA!!! Subjetivamente

la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con
ánimo de consumar el hecho, o al menos aceptando (con seguridad o
probabilidad) que puedan llegar a la consumación.
EJ: no basta apuntar si no se hace con ánimo de disparar para matar, sino solo
para practicar la puntería.
IMPOSIBILIDAD DE UNA TENTATIVA POR IMPRUDEMCIA RELATIVA AL
TIPO DEL DELITO. Subsiste, en cambio, la posibilidad de tentativa con la
suposición imprudente de que concurran los supuestos de una causa de
justificación, o con el desconocimiento imprudente de la prohibición.

Los fundamentos de la pena de la tentativa

Teorías objetivistas (R) para que pueda verse una tentativa en la decisión de
infringir la norma, tiene que haberse verificado una efectiva puesta el peligro
del bien protegido por ella. El fundamento de la punición de la tentativa se
encuentra en la necesidad de evitar la puesta en peligro de los bienes que el
derecho penal se dirige a proteger.
¡Puesta en peligro del bien jurídico!
Si se afirma el sistema de la teoría de la imputación objetiva como esqueleto
básico de la imputación, entonces está claro que solo puede haber un principio
de ejecución allí donde se haya verificado una creación de un riesgo jurídico
penalmente relevante.

Teorías subjetivas la respuesta al interrogante reside en la actitud individual

de desobediencia de la norma.

También teoría dualista; de la impresión; de la infracción normativa cercana al

tipo.

El llamado “iter criminis” y las etapas del proceso efectivo de delito

La manifestación de la conducta prohibida comienza con el principio de
ejecución, antes de ello solo se encuentra la etapa preparatoria que, por
definición, no es punible. La preparación del hecho anti normativo no se
encuentra dentro de lo que el Estado puede reprimir.

Actos preparatorios se trata de aquella manifestación que se encuentra en una

etapa anterior a lo prohibido o mandado y en una etapa posterior ala ideación.
Por lo tanto, cuando un anterior acto preparatorio se transforma en lo prohibido
por una decisión de imperio legislativo, ha dejado de ser preparación.

La frontera de tentativa y preparación deberá verse en el caso concreto. Sin

embargo, la respuesta al problema la debemos encontrar en la teoría de la
imputación objetiva: principio de ejecución es aquella acción jurídica
penalmente relevante, que ha significado una elevación del riesgo latente en el
escenario factico de la conducta, por encima de la franja del riesgo permitido.
Una vez que se ha dado comienzo al principio de ejecución, se ha dado inicio a
la tentativa punible.
Según el plan del autor, la tentativa puede ser inacabada o acabada (si se ha
dado todos los pasos que había planificado el autor.
Tentativa acabada cuando el autor ha efectuado todo aquello que según su
concepción es necesario para alcanzar el perjuicio típico del bien jurídico
Tentativa inacabada cuando conforme a su propia representación, el autor
debe aún efectuar ciertas acciones para que se produzca ese mismo perjuicio.

La idoneidad de la tentativa
La tentativa normalmente implica la puesta en el mundo real de un riesgo
(riesgo que solo se funda en el desconocimiento propio de los análisas ex ante).
Es por ello que desde este ángulo la doctrina distingue entre tentativa inidónea
e idónea.
Tentativa inidónea ya sea por inidoneidad en el sujeto pasivo (matar a un
muerto), en el medio (pretender matar con un instrumento absolutamente
ineficiente para tal fin), o en el sujeto activo (delitos en los que se exige la
calidad de funcionario público cuando el sujeto activo no lo es), de antemano se
define la consumación como imposible.
De acuerdo con el grado de la inidoneidad, cuando ésta se manifiesta desde el
mismo comienzo de la acción, es posible conceptualizar estos casos como de
ausencia del tipo.

ARTICULO 44.- (…) Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.
Por supuesto que existe una relación directa entre idoneidad de la tentativa y la
sanción correspondiente dentro del marco que propone la escala.

La generación de un peligro o riesgo, como ya lo hemos manifestado, implica

una clara exigencia para la fundamentación del ilícito. No hay posibilidades de
fundar cualquier tipo de evaluación de tipicidad de acciones claramente no
peligrosas.

El desistimiento
Binder Otro caso de interés preponderante se da cuando el propio sujeto
responsable ha vuelto sobre sus pasos y ha evitado que el daño se produzca, ya
sea desistiendo de lo que era una tentativa (obviamente cuando su punición sea
posible) y todavía no había sido ejecutada toda la acción (tentativa inacabada,
simple desistimiento), ya sea actuando en sentido inverso cuando ya había
acabado de ejecutar su plan y con la acción inversa se logra evitar que el
resultado se produzca (arrepentimiento activo).

ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito.
Se trata de una excusa absolutoria. En los casos de tentativa inacabada, cuando
según el plan del autor no se han dado todos los pasos necesarios que requería
ese plan para la producción del resultado, alcanza con que el sujeto desista
voluntariamente de continuar en la tentativa y lo haga de modo permanente.
En los casos de desistimiento, adicionalmente, se verifica un déficit del tipo
subjetivo de la fundamentación del ilícito. Falta la perfección del dolo y, con
eso, la base para castigar el principio de ejecución de la acción descripta por el
tipo.

En los supuestos de una tentativa acabada, a esos requisitos se le suma la

necesidad del llamado arrepentimiento activo, es decir que el sujeto evite que el
resultado se produzca.
Esto último genera fuertes cuestionamientos.
La alternativa de que en los casos de tentativa acabada ya no se pueda desistir
con efecto eximente, implica, de todos modos, una interpretación contra legem
de una cláusula sustantiva a favor del autor.
El problema de la tentativa frente al dolo eventual
Se permite o no la tentativa en el dolo eventual?
Sí.

Zaffaroni La referencia a delito determinado del art 42 no excluye la

posibilidad de una tentativa con dolo eventual, pues la palabra “determinado”
tiene otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer
un delito indeterminado, lo que sería una monstruosidad ontológica.
“Determinado” significa que la ley ha optado por excluir las tentativas de
delitos contra la vida y la integridad física cometidos con dolo de ímpetu de la
fórmula del art. 42 y de sus consecuencias penales. El dolo de ímpetu es el que
responde a una reacción súbita, poco planificada.
No es admisible el dolo eventual como aspecto subjetivo de la tentativa sólo: a)
cuando tampoco lo admite el tipo del delito consumado y b) cuando lo rechaza
la propia ley, como sucede si a la vez es dolo de ímpetu en los delitos de
homicidios y lesiones.

Rusconi el fundamente eso otro. Parte de la idea de que la tentativa

manifiesta una imagen similar a la del error de tipo al revés.
La tentativa no exige conceptualmente a un tipo objetivo con déficit; no necesita
un tipo objetivo incompleto.
La tentativa debe definirse en primer lugar por los elementos positivos: el
principio de ejecución y el dolo. Claro que a la tentativa algo le falta, y es por
ello que se justifica la oferta punitiva: se requiere la ausencia de un resultado
culpable.
Es por ello que el art. 42 remite a la idea de la no consumación de un delito. En
delito es una acción típica antijurídica y dolosa. Es por ello que la falta de
consumación de un delito puede provenir de la ausencia de un resultado típico
(aquí sí por error de tipo al revés), de la presencia de un resultado típico pero
no antijurídico, o de la presencia de un resultado antijurídico pero no culpable.
Es decir, ya se ha confirmado la presencia del dolo (directo eventual o indirecto)
y luego descubrimos que el resultado se ha producido en el marco de la
presencia tardía de una causa de justificación, o que el sujeto activo se ha
transformado en un incapaz de culpabilidad o ha aparecido un error de
prohibición. En ese caso, el tipo subjetivo ya se encuentra confirmado y el
funcionamiento sistemático de la teoría del delito debe bloquear este regreso a
la tipicidad, en consecuencia: tentativa con dolo eventual. La tentativa y la
intensidad del dolo se definen en planos independientes y autónomos.

La determinación de la pena en la tentativa

ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Análisis del primer párrafo: “La pena que correspondería al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”.
Discusión. Repaso de las teorías:
1) (Soler, Moreno, Ramos) Realizar una construcción de la pena
determinada que le hubiera correspondido al autor en el caso de haberse
consumado el delito imputado, ello, por supuesto, con más la aplicación
de los art. 40 y 41 del CPN. A este resultado hipotético debe aplicársele la
mentada reducción.
2) Postura mayoritaria: en una consideración en abstracto, que la
disminución de la escala para la tentativa debe practicarse aplicando la
reducción del tercio para el máximo de la pena y queda para el mínimo
la reducción a la mitad.
3) Disminución de la escala penal del delito consumado, pero a diferencia
del otro criterio, propugna una disminución del tercio en el mínimo y la
mitad en el máximo. Toda pena divisible está expresada en una escala
que va desde un mínimo –siempre mencionado en primer término- hasta
un máximo –siempre mencionado en segundo lugar- y la pena de la
tentativa también se encuentra expresada de la misma manera.

La CSJN por ejemplo en “Veira” y otros, se adoptó la postura mayoritaria.

Mientras que la imposición de pena se dice del mínimo al máximo, es lógico
que las reducciones se emprendan de mayor a menor.

Rusconi sostiene la 3 porque cree que corresponde asignarle a la norma una

inteligencia que posibilite acortar los ámbitos de punibilidad a sus mínimas
manifestaciones. Esto responde a la comprensión política que confiere al
Derecho penal un papel de última ratio del control social y mecanismo
subsidiario de resolución de los conflictos.

Otro argumento a favor: los párrafos 3 y 4 del art. 44 cpn “Si la pena fuere de
reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años.”
Además, si sostenemos la tesis 2, un homicidio calificado del art. 80 del cpn en
grado de tentativa recibiría una pena que en su máximo no podría superar los
15 años de prisión, y para la tentativa de homicidio simple del art. 79 se podría
imponer una pena máxima superior a la del homicidio calificado, ya que los dos
tercios de 25 años son 16 años y 8 meses de prisión.