DERECHO PENAL.

PARTE GENERAL I

Dr. Henry Solano

“El gran peligro de todo aquel que se dedica al estudio del derecho penal o procesal penal es que
le suceda lo que al fabricante de guillotinas: que se enamore del brillo de la madera, del peso
exacto y del pulido de la hoja mortal, del ajuste de los mecanismos, del susurro filoso que precede
a la muerte y finalmente olvide que alguien ha perdido su cabeza” - Alberto Martin Binder

La ubicación del derecho penal en el universo

El derecho penal es un objeto cultural, es un objeto creado por el hombre, hace parte de la realidad
cultural. Al ser un objeto cultural fue creado por un motivo y con una finalidad. El motivo por el que el
hombre crea el derecho radica en la existencia de conflictos de interés. La finalidad con la que el hombre
crea el derecho radica en hacer posible la existencia en coexistencia en medio de la inevitable presencia
de esos conflictos de interés. El hombre crea el derecho penal pretendiendo con ese instrumento
desestimular la realización de aquellas conductas que de la formas más grave e intolerable imposibilitan
la existencia en coexistencia

El derecho penal y el contexto político

El contenido de las normas jurídicas depende de decisiones políticas, por esa razón, es importante estudiar
el contexto jurídico en el que el derecho, y particularmente el derecho penal, se incrusta. Dicho contexto
político, atendiendo a la particular reflexión sobre el poder y la dignidad humana, puede ser de tres
formas.

1. El contexto político propio de la anarquía: el hombre es tratado exclusivamente como fin en sí

mismo, olvidándose de que este hace parte de las circunstancias de otros hombres. En este
contexto político se viola la dignidad humana por exceso. (se le confiere más valor que el que le
asiste atendiendo a su condición)
2. El contexto político propio del estado personalista: el hombre es tratado a la vez como medio y
como fin. Se limita al hombre para permitir la existencia en coexistencias, se entiende que el
hombre es un fin en sí mismo, pero también medio de los demás hombres.; dicha limitación no es
exhaustiva, simplemente traza unos lineamentos que deben ser seguidos por los particulares y
otorga un amplio ámbito para que estos desarrollen efectivamente su proyecto existencial. En este
contexto político se respeta la dignidad humana
3. El contexto político propio del estado transpersonalista o totalitario: el hombre es tratado
exclusivamente como medio, se le trata como si fuere exclusivamente circunstancia, se le cosifica
u objetiviza en función de dudosos ideales colectivos. En este contexto político se viola la
dignidad humana por defecto (se le confiere menos valor que el que le asiste atendiendo a su
condición)

En materia penal, asumir uno u otro modelo de estado, produce distintas consecuencias.

 En el estado personalista para ser respetuoso de la dignidad humana se tiene por cometido que
ningún inocente sea castigado y que el castigo del culpable se realice con el menor sacrificio
posible de sus derechos, sacrificio mínimo, pero en todo caso necesario para evitar la justicia por
la propia mano o auto tutela.
 Para asegurar que ningún inocente sea castigado este modelo de estado cuenta con un sistema de
garantías las cuales constituyen los limites formales y materiales al poder punitivo radicado en
cabeza del estado.

El riesgo de la democracia y del sistema de garantías es la impunidad de varios e incluso muchos

culpables “se prefiere absolver a un culpable que condenar al inocente”.
 Presunción de inocencia: toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal,
hasta tanto no exista una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada
 In dubio pro reo: en caso de existir una duda en el proceso penal sobre la responsabilidad
penal del procesado dicha duda debe favorecer al procesado

 En el estado transpersonalista, con miras a lograr un supuesto interés colectivo al costo que ello
implique, se tiene por cometido que todos los culpables sean castigados al costo que ello
implique.

Para asegurar que ningún culpable sea absuelto este modelo de estado flexibiliza el dicho sistema
de garantías de tal manera que el estado pueda maximizar su intervención punitiva, pueda ejercer
holgadamente su poder punitivo.

El riesgo del totalitarismo y de flexibilizar el sistema de garantías es la condena de inocentes “se

prefiere condenar a un inocente que absolver a un culpable”

 Presunción de culpabilidad: la carga de la prueba no la soporta el estado; no es el estado

quien debe demostrar la culpabilidad del particular, es el particular quien debe demostrar
su inocencia
 In dubio contra reo: en caso de existir una duda en el proceso penal sobre la
responsabilidad penal del procesado dicha duda debe favorecer al interés colectivo

Estos dos estados tienen un elemento en común consistente en la certeza relativa que produce la
búsqueda de esos cometidos.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL

La expresión derecho penal como la expresión derecho es equivoca. Puede ser entendida en tres sentidos
1. Derecho penal en sentido objetivo o ius poenale: es el conjunto de normas jurídicas que a la
conducta punible como presupuesta le asocian penas o medidas de seguridad a título de
consecuencias jurídicas

La parte general del derecho penal en sentido objetivo (LIBRO I CP) es un conjunto de
fragmentos de normas por vía de los cuales se abstraen unos conceptos básicos aplicables a los
distintos fragmentos de nomas que integran la parte especial.

La parte general del derecho penal en sentido objetivo se extrae vía interpretación, por regla
general, de los enunciados normativos contenidos en la parte general del código penal.

La parte general está destinada a:

 Regular los principios del derecho penal
 Regular las normas de vigencias
 Regular el sistema de imputación en materia penas: regulación de las clases de penas y de
medidas de seguridad que existirán en el ordenamiento jurídico y en la regulación de la
forma de aplicación de las penas y medidas de seguridad en esos casos en concreto

La parte especial del derecho penal en sentido objetivo (LIBRO II CP) es un conjunto de
fragmentos de normas por vía de las cuales se definen las distintas figuras delictivas en particular
y se señalan las distintas penas aplicables

El código penal es un conjunto articulado de enunciados normativos

2. Derecho penal en sentido subjetivo o ius poniendi: potestad de castigar radicada en cabeza del
estado

3. Derecho penal en sentido científico: saber que se ocupa de estudiar el derecho penal en sentido
objetivo. La parte general del derecho entendido como ciencia es aquella parte de ese saber
llamado ciencia del derecho penal o dogmática jurídica penal que se ocupa de estudiar la parte
general del derecho penal en sentido objetivo
Afirma la doctrina (Zaffaroni) que la parte general del derecho penal entendido como ciencia se
ocupa de responder a tres preguntas:

 ¿Qué es el derecho penal?

 ¿Qué es la conducta punible?
 ¿Cuáles consecuencias jurídico-peales se derivan de una conducta punible?

Para responder a esas tres preguntas la parte general del derecho penal entendido como ciencia se
ocupa de construir tres grandes teorías:

 La teoría general del derecho penal

 La teoría general del delito
  La teoría general de la responsabilidad penal

FINALIDAD O TELEOLOGIA DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

La expresión pena proviene del latín Poena (Venganza). La pena es el elemento que le confiere
fisionomía propia al derecho penal, está permite diferenciarlo de las demás parcelas del derecho positivo

Las teorías respecto a la pena intentan descubrir los fines de las penas, se preguntan ¿para que se crea,
impone y ejecuta la pena?

Teorías abolicionistas

Las doctrinas abolicionistas le niegan a la pena cualquier clase de justificación, ocupándose, para dicho
fin, de elaborar una serie de fuertes críticas a las doctrinas justificadoras, así como de afirmar que la carga
de la argumentación, en orden a darle sustento a la existencia de la sanción punitiva, recae sobre estas
últimas.

Teorías justificadoras

Las doctrinas justificadoras que legitiman la existencia de la sanción punitiva, asignándole uno o varios
fines jurídicamente admisibles

 Teorías absolutas, retributivas o de la retribución Punitur qui peccatum est

Conciben la pena no como un medio para prevenir futuros delitos sino como un fin en sí mismo,
por ende, para esta postura, la pena se encuentra dotada de un valor moral (retribucionismo ético)
o jurídico (retribucionismo jurídico) intrínseco que le permiten, con su sola imposición, deshacer
los efectos inmorales o antijurídicos producidos con ocasión del delito
o Teoría del retribucionismo ético Kantiano
o Teoría de la retribución jurídica de Hegel

 Teorías relativas, preventivas o utilitaristas Punitur ne peccetur

Conciben la pena como un medio para la prevención de futuros delitos.

o Teorías de la prevención general:

El efecto perseguido de la pena ha de producirse sobre toda la comunidad

 Teorías de la prevención general positiva

La pena tiene por finalidad motivar a los destinatarios a no infringir las normas
jurídicas, motivación esta que debe darse, dependiendo de múltiples variantes
existentes, bien por vía del mantenimiento de la confianza de los coasociados en
la vigencia del sistema (prevención general sistémica) o bien por vía del
reforzamiento de los valores ético sociales (prevención general etizada).
 Teoría de la prevención general positiva etizada Hans Welzel
  Teoría de la prevención general positiva sistémica Jakobs
defraudación de la expectativa que le impone su rol en sociedad.

 Teorías de la prevención general negativa J Anselm Von Feurbach

La pena, tanto en lo relativo a la conminación legal como en lo atinente a su
aplicación y ejecución, busca la intimidación de los miembros de la comunidad, a
efectos de que se abstengan de cometer futuros delitos

o Teorías de la prevención especial El efecto perseguido de la pena ha de producirse

sobre la persona del delincuente

 Teorías de la prevención especial positiva (Teorías Re): Resocialización o

Desocializacion (Colombia)
El fin de la pena radica en re-socializar a la persona del delincuente, re-educarlo,
re-adaptarlo, re-insertarlo a la sociedad. Así las cosas, estas teorías conciben al
delincuente como un ser inferior, en el peor de los casos enfermo, y al Estado
como una especie de clínica o institución que puede aliviarlo o, en todo caso,
recuperarlo para la sociedad.

 Teorías de la prevención especial negativa: Neutralización o Eliminación

La pena busca bien neutralizar –por vía del “aislamiento celular”– o bien
eliminar a la persona del delincuente, el cual es, en consecuencia, concebido
como una especie de tumor que debe ser extirpado de la sociedad.
 Teorías mixtas
o La teoría unificadora dialéctica. Claus Roxxin
o La teoría del derecho penal mínimo. Luigi Ferrajoli
La pena tiene una doble finalidad preventiva, “una y otra de signo negativo: la
prevención general de los delitos y la prevención general de las penas arbitraria o
desproporcionadas. La primera función marca el límite mínimo y la segunda el límite
máximo de las penas.
o La teoría agnóstica de la pena. Zaffaroni
En tanto ninguna de las teorías justificadoras resulta ser satisfactoria, la pena queda
reducida a un mero acto de poder, por tanto, tiene sólo una explicación política

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PENAL

Esta teoría pretende responder a la pregunta ¿qué es derecho penal?

Al igual que lo ocurre con la expresión derecho, la expresión derecho penal es equivoca y puede ser
entendida en al menos tres sentidos
Derecho penal en sentido científico o dogmático (ciencia de los dogmas: verdades incuestionables):

Es un saber que se ocupa de estudiar sistemáticamente el derecho penal positivo con miras a explicar en
una forma coherente a través de la elaboración de una serie de teorías “¿Qué es lo prescrito por ese
derecho? ¿respecto de quienes se encuentra prescrito? Y ¿bajo qué circunstancias se encuentra prescrito?”
todo ello a razón de acotar, de limitar el ejercicio irracional del poder punitivo al hacer segura y previsible
la aplicación del derecho penal a los casos concretos

El objeto de estudio de este saber (dogmática jurídico penal), dice la doctrina, lo constituye el derecho
penal en sentido objetivo (postura iuspositivista). Los penalistas aluden a la ciencia del derecho penal o
dogmática penal pretendiendo con ello, hacer reparar en la idea consistente en que este saber no construye
su objeto, sino que trabaja sobre un objeto que le viene ya dado.

En rigor, el objeto de estudio de la dogmática penal lo constituye las fuentes de manifestación del
derecho penal positivo, del derecho penal en sentido objetivo. Ahora bien, por virtud del principio de
legalidad, la fuente de manifestación por excelencia del derecho penal positivo es la ley penal (conjunto
articulado de enunciados normativos, creados por el congreso de la república. Enunciados que definen las
figuras delictivas y las respectivas penas aplicables y por otra parte abstraen unos conceptos básicos
aplicables a todos y cada y uno de esos enunciados normativos que definen las figuras delictivas y las
respectivas penas aplicables). La costumbre también constituye una fuente de manifestación del derecho
penal (derecho penal indígena. 246 CP). La jurisprudencia es fuente de manifestación del derecho en
general y específicamente del derecho penal, debido a la importancia que se le ha concedido a el
precedente judicial.

El método (camino a la meta) de estudio de la dogmática jurídico penal, según los penalistas, será el
método dogmático, constituido de tres fases

1. La fase de la interpretación (se encuentra prohibida la analogía in mala partem y la

interpretación extensiva)

2. La fase de la sistematización: una vez el dogmático obtiene unos “datos” (normas) producto de
la interpretación, en un ejercicio de abstracción se ha de ocupar de erigir unas teorías, unas
construcciones conceptuales que en forma coherente pretende explicar lo prescrito por el derecho
penal positivo (teoría general del delito, teoría general de la responsabilidad penal)

Los penalistas identifican indebidamente la ciencia del derecho con la dogmática jurídica, en
rigor, la teoría general del derecho no es una dogmática, es una teoría general-particular
(conceptos que son comunes a una misma parcela de todos los derechos positivos existentes y
posibles). La metodología en la construcción de estas teorías generales particulares del derecho
penal pende si se sostiene que hay mala in se o mala prohibita. Así, por ejemplo, en el derecho
penal existe una fuerte disputa entre ontologicistas (iusnaturalistas) y normativistas
(iuspositivistas).

Para los iusnaturalistas u ontologicistas, la conducta posee un ser que determina su licitud e
ilicitud, para ellos, por tanto, el análisis del delito debe partir en las entrañas ontológicas del acto
para, una vez descubierta la naturaleza del acto, determinar su sentido, su significado, su valor, su
 licitud o ilicitud y por ende determinar luego si hay lugar o no a imponer una pena en el caso en
concreto

Para los iuspositivistas o normativistas, por el contrario, la conducta no posee un ser que
determine su licitud o ilicitud, el acto antijurídico o ilícito es simplemente el acto al que el
derecho positivo le ha imputado una sanción, el análisis del delito debe partir de preguntarse
cuáles son los fines de la pena para, luego de descubiertos esos fines, intentar con criterios
valorativos, relacionados con la consecución de los mismos en el caso concreto, determinar si la
conducta es lícita o ilícita.

Ontologicistas ¿si hay o no delito para determinar si hay lugar o no una pena? Para los
normativistas ¿es necesaria una pena a la luz de los fines que la justifican para determinar si en
ese caso en concreto se realizó un delito? El objeto de estudio determina el método de estudio

3. La fase de la critica
Según la doctrina, en esta fase se perfecciona el método dogmático. Esta fase consiste en
impregnar las construcciones dogmáticas-sistemáticas de conceptos con las valoraciones
provenientes de la política criminal y con las elaboraciones propias de la criminología.
Según la doctrina, en esta fase no se estudia el derecho positivo tal y como este es, sino como este
debería ser.

En rigor, para una postura Iuspositivista-metodológica no se estaría haciendo ciencia del derecho,
sino política criminal;

En rigor, si se asume que no hay mala in se sino mala prohibita, por ende, si se asume una
postura normativista, las valoraciones provenientes de la política criminal y las elaboraciones
propias de la criminología tienen cabida en todas las fases que integran el método dogmático; las
categorías dogmáticas del delito, esas construcciones sistemáticas de conceptos propias de la
ciencia penal deben edificarse atendiendo a valoraciones provenientes de la política criminal,
como quiera que, para una postura normativista es preciso preguntarse por ¿Cuáles son los fines
que, desde una perspectiva político-criminal justifican la imposición de una pena en un caso
concreto para luego, a partir de ciertos criterios valorativos intentar levantar las construcciones
dogmáticas, elaborar esas construcciones sistemáticas de conceptos?

Suele decirse, entre el gremio de penalistas, que fue Rudolph Von Ihering es el padre de la
dogmática jurídica. Según Ihering, la dogmática tiene los siguientes postulados fundamentales:

1. La construcción dogmática debe estar ausente de toda contradicción. Una sola

contradicción podría derribar una rigurosa construcción sistemática de conceptos
2. La dogmática jurídica debe acoplarse plenamente con el derecho positivo
3. La construcción dogmática debe ser armoniosa (la ley de la estética jurídica- Ihering)

La dogmática jurídico-peal hace parte de los llamados saberes penales (conjunto de disciplinas que se
ocupan de estudiar el fenómeno criminal desde distintas perspectivas). Existen, aparte de la dogmática
penal, otros dos saberes penales de gran importancia la criminología y la política criminal.
El fenómeno criminal, un fenómeno jurídico, un fenómeno perteneciente al derecho. En todo fenómeno
jurídico confluyen tres dimensiones: normativa, valorativa y fáctica

Toda norma (normativa) es el resultado de la valoración o desvaloración (valorativa) de la

conducta (fáctica) que en ella se regula

La dogmática jurídica hace énfasis en la dimensión normativa del fenómeno criminal, la política criminal
hace énfasis en la dimensión valorativa del fenómeno criminal y la criminología hace énfasis en la
dimensión fáctica del fenómeno criminal

La política criminal hace parte de la política (según Aristóteles, es el arte de dominar a los pueblos, de
disponer los medios que resultan ser adecuados para conseguir ciertos fines que interesan a la polis) del
estado. Franz Von Liszt propone la existencia de una “ciencia del derecho penal integrada”, según este
pensador, la ciencia del derecho penal no debe reducirse solo a la dogmática penal, debe comprender
también a la política criminal y a la criminología; al lado del estudio de las normas, debe hacerse un
estudio de las causas del delito y de la eficacia de la pena con miras a lograr una lucha efectiva contra el
crimen

Según Von Liszt la política criminal es la acción del estado en contra del crimen. “El derecho penal es la
barrera infranqueable de la política criminal” “el derecho penal es la carta magna del delincuente”. Ello
quiere decir, que el poder punitivo del estado debe ser ejercido únicamente a través de las formas, de los
cauces previstos en el derecho positivo

Para algunos, la política criminal es el arte de legislar en materia penal “¿Cómo construir las figuras
delictivas, cuales bienes jurídicos deben ser objeto de protección por parte del derecho penal, que
sanciones penales deben atribuirse a la realización de determinadas conductas?”

Para algunos, la política criminal no debe reducirse a una política penal. La política criminal del estado
debe consistir también en política social que permita superar las causas que dan origen al fenómeno
criminal.

Específicamente, la política criminal, entendida como un saber, consiste entonces en ese saber que se
ocupa de estudiar la forma de como configurar el derecho penal positivo de tal manera que este sea eficaz
políticamente, esto es, que esté logre sus cometidos. La política criminal es un saber por esencia
valorativo, un saber que somete a constante critica al derecho positivo, es un saber que en forma
permanente propone reformas al derecho positivo, es un saber que se ocupa no del ser o del acontecer del
derecho positivo, sino de su deber ser. Los contenidos del derecho penal, con independencia de la disputa
que existe sobre los fines de la pena, dependen del modelo de estado: en un estado personalista ningún
inocente deberá ser castigado y el culpable debe ser castigado con el menor sacrificio posible de sus
derechos; en un estado transpersonalista todo culpable debe ser castigado al costo que ello implique

A partir de lo anterior existen dos tipos de política criminal:

 Política criminal garantista: esta política criminal es propia del estado personalista. Está
propone la construcción de un derecho penal rodeado de garantías, esto es, rodeado de limites
formales y materiales al ejercicio del poder punitivo radicado en cabeza del estado. Todo ello con
miras a lograr el objetivo ya mencionado (se tiene por cometido que ningún inocente sea
 castigado y que el castigo del culpable se realice con el menor sacrificio posible de sus derechos).
Un ejemplo de esta política criminal garantista es la plantead por Luiji Ferrajoli en su obra
“derecho y razón”; la planteada por Beccaria en su obra “De los delitos y las penas”

 Política criminal eficientista: esta política criminal es propia del estado transpersonalista. Está
propone la creación de un derecho penal en el que se flexibilicen las garantías de tal manera que
el estado pueda ejercer holgadamente el ejercicio de su poder punitivo. Todo ello con miras a
lograr el objetivo ya mencionado (se tiene por cometido que todos los culpables sean castigados
al costo que ello implique). Un ejemplo de esta política criminal eficientista es la planteada por
Jakobs en su obra “Derecho penal del enemigo”

Eficacia: alude al efectivo logro de los objetivos, metas o fines

Eficiencia: alude a la “racionalización” de los medios para lograr esos fines

La razón de ser de esa expresión “política criminal eficientista” consiste en que esta política criminal
propone la construcción de un derecho penal a partir del cual, el estado cuenta con cierta flexibilidad en
los medios a utilizar para la consecución de sus fines en materia penal. En este modelo, el estado no está
sujeto a las garantías que dificultan el ejercicio del poder punitivo del estado

Toda política eficientista se caracteriza por tres cosas

1. Incrementa las figuras delictivas

2. Incrementa las penas
3. Disminuye las garantías procesales corriéndose el riesgo de sacrificar inocentes “las garantías
provocan impunidad”

Una política criminal eficientista es una criminal política criminal en la que el estado se rebaja al estatus
del delincuente pretendiendo hacerle frente al delito con el delito mismo

Según Jakobs, una cosa es el entorno y otra la sociedad, una cosa es el individuo y otra la persona
(aquel respecto del cual existen expectativas normativas). En general, en los estados existen, y así
debe ser, dos clases de derecho penal, derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo

El ciudadano es aquel respecto del cual existen expectativas razonables de sus posibles
comportamientos futuros. El derecho penal “del ciudadano” ha de estar construido con todas las
garantías formales y materiales al ejercicio del poder punitivo

El “enemigo”, externo y/o interno, es aquel que no presta seguridad cognitiva respecto de sus
comportamientos futuros. Este individuo no debe ser tratado como persona. A este individuo el
estado debe declararle una “guerra refrenada”. El derecho penal “del enemigo” ha de estar
construido de tal manera que se flexibilicen las garantías para que el estado pueda ejercer
holgadamente su poder punitivo

La criminología es un saber qué hace énfasis en el estudio de la dimensión fáctica del fenómeno
criminal. Antonio García Pablos de Molina sostiene que “la criminología es un saber empírico e
interdisciplinario”. Es empírico porque su método consiste en la observación de los hechos. Es
interdisciplinario porque para analizar sus observaciones echa mano de otras ciencias.

La criminología tiene por objeto de estudio las causas del delito “criminogenesis” (los factores causales
explicativos de los delitos); también se ocupa de estudiar los distintos medios con los que cuenta la
sociedad para hacerle frente al fenómeno criminal.

 Criminología Tradicional o “Clásica”: La criminología tradicional o clásica es de corte

biologicista. Su padre fue Cesare Lombroso, uno de los máximos exponentes de la escuela
positivista italiana. Esta criminología hizo énfasis en el estudio del delincuente. El delincuente,
según esta doctrina, es un ser inferior que se encuentra determinado a delinquir por causa
endógenas (relativa a su constitución físico-psíquicas) o exógenas (relativas al medio cultual,
social).
En rigor, esta criminología entendió que el delincuente es una persona patológicamente
determinada. Según Lombroso los delincuentes se clasifican en natos, locos, ocasionales,
habituales, pasionales

 Criminología moderna de corte sociologicista. La criminología moderna estudia el delincuente,

no como un ser patológicamente determinado, sino como un ser social y como la sociedad en la
que se desenvuelve esté influye en su comportamiento. Esta criminología se ocupa de estudiar el
delito no como un hecho individual sino como un hecho social. Esta criminología se ocupa
también de estudiar a la víctima (el papel de la víctima en el origen y la solución del conflicto).
Además, se ocupa de estudiar, el “control social”, todos esos instrumentos formales o informales
de los que se vale la sociedad para influir en el comportamiento de sus miembros (estudia
también el derecho penal como instrumento de control social)
La criminología produce conceptos tasa de criminalidad (número de homicidios en cada 100000
habitantes) curva de la criminalidad (comparar la tasa de criminalidad en un determinado periodo
de tiempo) cifra negra u oscura de la criminalidad (delitos que no hacen pare de las estadísticas
oficiales)

 Criminología critica. La criminología critica hace énfasis, ya no de las causas del delito, sino de
las causas de la criminalización intentando desvelar la racionalidad que le es inherente al ejercicio
del poder punitivo del estado (selectividad, por ejemplo). No se debe confundir, la criminología
con la criminalística

La criminalística es un saber puramente empírico que se ocupa de estudiar las técnicas y tácticas
criminales. Se ocupa de estudiar las formas de recolección y aseguramiento de la evidencia física, de los
elementos materiales probatorios con miras a conservar la autenticidad y que pueda ser útil en un proceso
criminal.

La criminalística se vale de otras disciplinas (balística, medicina legal, psiquiatría forense, dactiloscopia,
grafología), incluso se llega a afirmar que la criminalística no es una ciencia propia
  Imitación rápida o mecánica (imitación de la firma que obedece a unos movimientos
que él ya ha mecanizado)
 Imitación lenta o servil (imitación de la firma empleando un modelo que sigue al
ejecutar esta)

EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO o IUS PUNIENDI

Es la potestad de castigar radicada en cabeza del estado. La expresión ius puniendi significa literalmente
derecho de punir o derecho de castigar

Fases o momento del ejercicio: el poder punitivo del estado

1. Creación de las normas penales: normas generales y abstractas creadas por el legislador
2. Imposición de las penas: llevada a cabo por los jueces, específicamente, por el llamado juez de
conocimiento
3. Ejecución de las penas: llevada a cabo, en lo que tiene que ver con la pena privativa de la
libertad, por las agencias penitenciarias, bajo la supervisión de los jueces de ejecución de penas y
medidas de seguridad.

Ejercer el poder punitivo del estado no es más que legislar, juzgar y ejecutar en materia penal

La soberanía consiste en ser el principio de las propias decisiones, por esa razón, el estado moderno es
por esencia un estado laico, un estado que por esencia es respetuoso de la libertad de conciencia. (En los
estados pontificios, propios de la época medieval, las decisiones políticas dependían, en principio, de la
iglesia)

Otro de los atributos del estado moderno es el de concentrar el monopolio legítimo de la violencia, con
el fin de asegurar el primer atributo del estado moderno. La mayor expresión de fuerza formalizada la
constituye el derecho penal, por tanto, el titular de esa potestad de castigar, en las sociedades modernas,
es el estado.

Naturaleza jurídica

El ius puniendi es una denominación equivocada para el concepto. El ius puniendi no puede ser un
derecho subjetivo:

1. En primer lugar, porque todo derecho es correlativo a un deber jurídico, por tanto, si se afirma
que el estado tiene un derecho de castigar es porque el particular tiene un deber jurídico de
someterse a la pena estatal. Si ello fuera así el incumplimiento de ese deber constituirá un acto
antijurídico, esto es, el acto condicionante de una sanción, de una punción adicional que aquella
que al particular le corresponde por el delito inicial por el que el estado lo está persiguiendo. En
rigor, ello no ocurre en materia penal, el particular no tiene el deber jurídico de someterse a la
pena estatal, todo lo contrario, el estado cuenta con unos plazos perentorios para ejercer
válidamente su potestad de castigar, vencido los cuales, se produce, en perspectiva procesal, un
fenómeno de caducidad (precluye la oportunidad para el estado de ejercer válidamente la potestad
de la que es titular por el paso del tiempo)
 2. En segundo lugar, si el ius puniendi fuera un derecho subjetivo, sería un muy curioso derecho
subjetivo cuyo ejercicio constituiría un deber jurídico. El ejercicio de los derechos subjetivos
constituye, por regla general, un privilegio. El ius puniendi, entonces, es una potestad publica
cuyo ejercicio, por regla general, constituye un deber jurídico ya que su no ejercicio
constituye un acto antijurídico (prevaricato por omisión). Excepcionalmente, el ejercicio del ius
puniendi, de esa potestad publica de castigar, constituye un privilegio, ello ocurre en aquellos
casos en los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad.

El principio de oportunidad se encuentra consagrado en el código de procedimiento penal (Ley

906 de 2004). El principio de oportunidad consiste en la posibilidad que tiene el estado de, en
casos excepcionales, suspender, interrumpir e incluso renunciar al ejercicio de su potestad de
castigar, o lo que es lo mismo, al ejercicio de la persecución penal. Todos esos casos se
fundamentan en una ponderación, se entiende que en esos casos es mejor, más útil para la
convivencia, dejar de procesar que procesar, dejar de castigar que castigar. Uno de esos casos, es
el de la delación o colaboración eficaz. En esos casos entonces, en los que se puede aplicar este
principio, el ius puniendi constituye para el estado, no un deber jurídico, sino un privilegio. En
ese sentido, las normas penales que deberían ser de orden público, se convierten en normas de
orden privado por lo que los sujetos que integran la relación jurídica regulada por la norma (el
estado titular del ius puniendi y el particular que se haya sujeto al ejercicio de esa potestad)
pueden disponer del contenido de la norma penal dejándola sin efecto respecto de la relación
jurídica que los vincula

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

Introducción

¿Cómo ejerce el estado su ius puniendi? Ello depende del modelo de estado, en un estado personalista o
humanista el ejercicio del poder punitivo del estado se haya sometido a un riguroso sistema de garantías
formales y materiales, esas garantías, constituyen límites al ejercicio del ius puniendi. Y esos límites son
llamados, por la doctrina y por la jurisprudencia, los principios del derecho penal

Definición

Los principios del derecho penal son los limites, formales y materiales al ejercicio del ius puniendi. Todos
esos límites se encuentran encaminados a que ningún inocente sea castigado y que el castigo del
culpable…

Diferencia entre principio y norma rectora

El código penal colombiano destina su título I (de las normas rectoras de la ley penal colombiana) de su
libro I a la regulación de los principios del derecho penal.
 ART 13 CP “Las normas rectoras contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación
del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación.”

Pues bien, según la doctrina, la diferencia entre un principio del derecho penal y una norma rectora, es la
misma diferencia que existe entre los derechos humanos y los derechos fundamentales, de tal manera que
las normas rectoras son los principios del derecho penal positivizados.

Los principios del derecho penal se encuentran consagrados en el código penal, en el código de
procedimiento penal en su título preliminar (principios rectores y garantías procesales), en la constitución
y en los pactos internacionales en materia de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad (pactos recogidos en las leyes 74 del 78 (pacto de Nueva York) y 16 del 72 (pacto de
san Jose de costa rica)

Principios del derecho penal a la luz del nuevo derecho

La voz principios en el derecho es equivoca

En un sentido tradicional-clásico, se entiende por principios aquellas verdades fundantes del

ordenamiento jurídico (Giorgio del Vecchio). Este sentido se corresponde plenamente con la etimología
misma de la expresión y con lo que en el mundo de la filosofía se entiende por principios. Principio, como
su nombre lo indica, es aquello que esta al principio. “Los principios como los príncipes no requieren de
justificación alguna” Ortega

 Principios relativos: aquellos elementos que en un orden dado preceden a otros elementos pero
que a su turno son precedidos por otros elementos
 Principios absolutos: aquellos elementos que en un orden dado preceden a todos los demás
elementos sin que a ellos le precedan otros elementos. Estos principios se imponen a la intuición.

En la ciencia no puede hablarse de principios absolutos, en la ciencia a lo sumo podrá haber principios
relativos, debido a que es un saber parcial

En el sentido del nuevo derecho, los principios son mandatos de optimización que se aplican en la
mayor medida de lo posible dentro de las limitaciones fácticas (escasez de recursos) y jurídicas (los
principios se encuentran en permanente colisión). Estas antinomias entre principios no pueden resolverse
a los criterios clásicos, sino por ponderación

Los principios del derecho penal, a la luz del nuevo derecho, son reglas, son mandatos de aplicación
perentoria sin cuyo cumplimiento no es válida la intervención punitiva del estado en un caso en concreto.

Con ocasión de la moda del nuevo derecho, en las dogmáticas particulares, en las que siempre se ha
hablado de principio, los estudiosos e incluso la jurisprudencia han vivido redefiniendo esos principios al
punto de tratarlos, no como mandatos de aplicación perentoria, sino como mandatos de optimización.

El propio Robert Alexy, en su obra “Teoría de los derechos fundamentales”, sostiene que los principios
del derecho penal no son principios, son reglas, mandatos de aplicación perentoria. Eso lo dice, en
función del principio de legalidad. El sentido en el que él (nuevo derecho) emplea la voz principio no se
corresponde con el uso tradicional de la expresión.

Los principios del derecho penal no pueden ser principios a la luz del nuevo derecho, porque los
principios del derecho penal no se contraponen entre sí, no pueden hallarse en situación antinómica,
porque todos esos principios son límites al ejercicio del poder punitivo del estado, de tal manera que,
todos esos principios se encuentran del lado del individuo y en contra del estado. Si se pretendiera
ponderar principios del derecho penal entre sí, como lo ha hecho nuestra acorte constitucional echando
mano equivocadamente del planteamiento de Alexy, lo que en el fondo ocurre es que algunos principios
están siendo apreciado como garantías inversas, esto es, no como límites al ejercicio del ius puniendi sino
como elementos de los que se vale el estado para ejercer de forma eficientista ese poder punitivo del
estado. Es decir, están siendo apreciados, no del lado del individuo sino del lado del estado

La corte ha venido declarando inexiquibilidades parciales, esto es, algunos elementos de algunos tipos
penales. Ello lo ha hecho la corte invocando un principio mencionado por Alexy llamado “principio de
la prohibición de la protección inefectiva de los derechos fundamentales”. Cuando la corte declara
inexequible un elemento de un tipo penal, abre un tipo penal, incluyendo conductas que la ley no ha
criminalizado. La corte, en últimas, termina legislando en materia penal.

La corte en sus decisiones ha dicho que los principios son mandatos de optimización y que por tanto el
principio de legalidad debe ceder ante el principio de la prohibición de la protección inefectiva de los
derechos fundamentales

ART 101. Genocidio “El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional,
étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley”

CLASIFICACION DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

Los principios del derecho penal se clasifican en limites formales y limites materiales

Los limites formales aluden al quién y al cómo. Los limites formales señalan quien es el titular del ius
puniendi en las distintas fases en las que este se ejerce y trazan los cauces de los procedimientos por los
que ha de discurrir el ejercicio del ius puniendi. El limite formal por excelencia lo constituye el
principio de legalidad.

Los limites materiales aluden al qué. Los limites materiales son aquellos que trazan los contornos de la
materia susceptible de ser decidida por parte del titular de la potestad. “No sobre todo se puede decidir y
no sobre todo se puede dejar de decidir”. Según estos límites, no cualquier conducta puede ser
criminalizada y no a cualquier conducta se le puede imputar o atribuir cualquier consecuencia. Los limites
al ejercicio del ius puniendi aparecen en las distintas fases en que este se ejerce

Limites formales al ejercicio delos ius puniendi

1. Principio de legalidad de los delitos y de las penas: este principio se encuentra consagrado en
el artículo 6to del código penal, en el artículo 6to del código de procedimiento penal, en el
artículo 29 de la constitución y se encuentra consagrado también los pactos internacionales en
materia de derechos humanos
Este principio constituye uno de ellos pilares fundamentales en el derecho penal moderno. La
modernidad, más que un segmento de la historia, comporta una actitud vital del hombre por
desligarse de todo dato ontológico previo. En la modernidad se parte del supuesto consistente en
que no hay mala in se sino mala prohibita, no existen ilicitudes sustanciales, no existen ilicitudes
por fuera de las formalmente establecidas en la ley.

El principio de legalidad tiene un fundamento filosófico que puede rastrearse desde el mundo
presocrático, específicamente, en el mundo de Heráclito; posteriormente, puede rastrearse en el
mundo antiguo, en el pensamiento de los sofistas; y finalmente, el fundamento filosófico de este
principio, puede rastrearse en el medioevo en el pensamiento de los positivistas.

En el plano político, suele decirse, que el principio de legalidad tiene un fundamento de índole
contractualista, según el cual, solo el legislador, representante de las mayorías, es quien ha de
tener el monopolio de definición de los delitos y de las penas aplicables

El principio de legalidad, haciendo énfasis en dicho monopolio, recibe el nombre también de

“reserva legal”. La reserva legal no existe solo en materia penal. En el ámbito del derecho
tributario también existe: “no debe haber tributo sin representación, sin una ley previa que lo
defina como tal”
Suele decir la doctrina que el principio de legalidad constituye una garantía para la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, como quiera que asegura que el estado sea un estado de derecho
(aquel en el que los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley y no a la voluntad del que manda
– Zaffaroni) y no un estado de policía

Contextualización

Existen unas leyes que la doctrina constitucional llama “leyes prolongación de la constitución”
(leyes orgánicas y leyes estatutarias). Esas normas, o mejor, los contenidos de esas normas, hacen
parte del bloque de constitucionalidad.

En la constitución española se regulan una clase de leyes que la constitución española

llama “leyes orgánicas”, las cuales equivalen a las leyes estatutarias en Colombia.

ART 152 – literal A, de la constitución política: “Las leyes que regulen derechos y deberes
fundamentales y que regulen los procedimientos y recursos para su protección deben seguir el rito
propio de las leyes estatutarias”

Sentencia C 313 del 95: Las leyes penales el rito propio de las leyes ordinarias. El literal A
del artículo 152 debe ser interpretado de la siguiente forma:

 En su primera parte (las leyes que regulen derechos y deberes fundamentales) se debe
entender que si una ley regula derechos y deberes fundamentales debe seguir el rito
propio de las leyes estatutarias. No ha de entender que toda ley que restrinja un derecho
fundamental deba ser tramitada mediante el rito propio de las leyes estufarías, porque de
ser así vaciaría el contenido de la legislación ordinaria
  En su segunda parte (del procedimiento y recursos para su protección) no ha de
entenderse que toda ley que pretenda proteger un derecho un derecho fundamental deba
seguir el rito propio de las leyes estatutarias. A esa parte del enunciado debe dársele un
alcance puramente procesal; esa parte del enunciado se refiere a que la regulación de
aquellos mecanismos que han sido provistos por la constitución para la protección de esos
derechos fundamentales (la la tutela, el habeas corpus, el habeas data, etcétera) deben ser
mediante el rito propio de las leyes estatuarias.

En rigor, lo ordinario no es a ley, sino el trámite legislativo (ley 5ta del 91 o ley orgánica del
congreso). Por regla general, el proceso legislativo para crear, modificar o derogar las leyes debe
discurrir por un procedimiento que pude calificarse como ordinario. El constituyente, dada la
importancia de ciertas materias sostuvo que las leyes que versasen sobre dichas materias no
discurriesen su proceso de creación, modificación o derogación por ese trámite ordinario. El
constituyente previo tres especificidades: ART 153

1. En primer lugar, debe someterse a un control previo de constitucionalidad (evitar que entren a
regir leyes inconstitucionales) (remítase)
2. En segundo lugar, la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la
mayoría absoluta de los miembros del Congreso (amplio consenso dándole poder de veto a las
minorías)
3. En tercer lugar, deberá efectuarse dentro de una sola legislatura (evitar que se dispersase la
discusión)

Una sola legislatura. ART 138: “El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones
ordinarias, durante dos períodos por año, que constituirán una sola legislatura. El primer período
de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el segundo el 16 de marzo y
concluirá el 20 de junio”

¿Qué ocurre si el legislador decidiere legislar una ley penal mediante el rito propio de una
ley esturaría? Algunos sostienen que la ley debe ser declarada inexequible por vicios de forma.
Esa afirmación es equivocada “ahondar en formalidades en el derecho no debe producir
consecuencias negativas”. Si se podía aprobar una ley con mayoría simple, a fortiori (con mayor
razón) se podría abordar con mayoría absoluta.

Otros sostienen que, por lo dicho, la ley no puede ser declarada inexequible por vicios de forma.
Sin embargo, esta segunda postura, provoca un gravísimo problema: el bloque de
constitucionalidad podría ser manipulado a capricho del legislador (las leyes estatutarias hacen
parte del bloque de constitucionalidad).

La solución sería que la ley fuera valida pero concebida como ley ordinaria

Del principio de legalidad emanan unan garantías en el ámbito sustancial, procesal y en el

ámbito de la ejecución de la pena. Los limites al ejercicio del ius puniendi aparecen en las
distintas fases en que este se ejerce.
 Garantías que emanan del principio de legalidad en el ámbito sustancial: en este
ámbito no debe haber delito ni pena sin una ley previa, cierta, estricta y escrita que lo
consagre.

Fue el profesor J. Anselm von Feuerbach en el anteproyecto del código penal bávaro de
1813 quien confirió fundamento jurídico al principio de legalidad a partir de su “teoría de
la prevención general negativa de la pena”.

Según Feuerbach la ley penal solo puede alcanzar ese efecto de disuasión si reúne esas 4
características: previa, cierta, estricta y escrita. Así, por ejemplo, la ley posterior al
hecho no puede lograr el efecto de intimidación, de disuasión. Feuerbach acuño una
formula latina que condensa, que sintetiza las garantías que del principio de legalidad
emanan en el ámbito sustantivo o sustancial “nullum crimen nulla poena sine lege
praevis, certa, stricta et scripta”

o Previa: debe ser prexistente al hecho que pretende gobernar. De esta

característica surge otro limite formal “principio de la prohibición de la
aplicación retroactiva (actividad hacia atrás) de la ley penal”

o Cierta: la ley debe determinar en forma clara, precisa y detallada tanto el

supuesto de hecho, como la consecuencia jurídica de la norma penal. De esta
característica surge otro limite formal “principio de taxatividad o de
determinación o de la estricta legalidad (Ferrajoli)”

o Estricta: en rigor, lo que ha de ser estricto es la aplicación de la ley penal. Con

esta característica lo que pretende afirmarse es que la ley penal solo debe
aplicarse a los casos previstos en ella, no debe haber aplicación de la ley penal
por analogía. De esta característica surge otro limite formal “principio de la
prohibición de la analogía en materia penal” salvo que la analogía sea in
bonam partem

o Escrita: no debe haber norma sin enunciado normativo. De esta característica

surge otro limite formal “principio de la prohibición del derecho
consuetudinario en materia penal”, este principio sufre una excepción, lo
relativo a el derecho penal indígena

 Garantías que emanan del principio de legalidad en el ámbito procesal: dice la

doctrina que del principio de legalidad emanan dos de los principios que integran el
debido proceso.
El debido proceso ART 29 C: es el modelo ideal o arquetipo de proceso diseñado por la
constitución y especialmente por los pactos internacionales en materia de derechos
humanos. Modelo ideal esté, que es impuesto tanto al legislador como al juez. Al
legislador para que lo desarrolle con pretensión de exhaustividad en los códigos
 procesales. Al juez para que lo haga realidad concreta y tangible en el procesamiento y
enjuiciamiento de los litigios.

Suele decirse que el debido proceso es un principio, en realidad, es un continente que

contiene una serie se principios. Dos principios “principio de legalidad de las normas
procesales” y el “principio del juez natural”. Estos dos principios se derivan del principio
de legalidad

o Principio del juez natural: no debe haber jueces exp post facto ad hoc (jueces
creados especialmente para el caso en concreto). Toda persona debe ser juzgada
solo por el juez señalado como competente para el efecto por la constitución y la
ley, con anterioridad al hecho objeto de procesamiento. El juez natural, en rigor,
es el juez competente

o Principio de legalidad de las formas procesales: según este principio no debe

haber proceso sin procedimiento. Todo proceso jurisdiccional ha de discurrir por
el procedimiento trazado por la ley con anterioridad a la ocurrencia de los hechos
objeto del proceso.

 Garantías que emanan del principio de legalidad en el ámbito de la ejecución de la

pena: según el principio de legalidad, la ejecución de la pena debe hacerse de
conformidad con lo establecido previamente para el efecto por la ley.

La ejecución dela pena, según el principio de legalidad, no puede convertirse en una

ultraindividualizacion de la pena, no puede comportar en sí misma una punición adicional
a aquella previamente establecida para el delito por el que se fue condenado, ni aquella
pena a la que se fue sentenciado por un juez.

La corte constitucional (T153 de 98) declaró en estado de cosas inconstitucionales el

sistema penitenciario: la ejecución de la pena privativa de la libertad en Colombia, dada
la precariedad de las condiciones materiales en las que se encuentran los centros de
detención, viola el principio de legalidad, debido a que comporta una punición adicional a
la que la ley establecía para el respectivo hecho por el que fue condenado.

Cárceles y penitenciarias

Artículos que expresan el principio de legalidad:

ART 6to del código penal “Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica
para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
 La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a
la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”

ART 29 C. política “[…] Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho”

2. Principio de taxatividad. ART 10 CP

La doctrina lo llama también “principio de determinación”. Algunos lo llaman, incluyendo
nuestro legislador, “principio de tipicidad” (¿Del tipo?). Esta última denominación no es
rigurosa porque de este principio emanan consecuencias no solo en lo relativo al tipo sino
también en las consecuencias jurídico-penales. Luigi Ferrajoli lo llama, en su obra derecho y
razón, “principio de la estricta legalidad”. Ferrajoli sostiene que, según este principio, el
legislador no solo es quien, en forma exclusiva, tiene el monopolio de definición de las figuras
delictivas y de las penas aplicables, sino que, además, esa definición hecha por el legislador ha de
ser exhaustiva.

Según este principio, la ley penal debe definir en forma clara, precisa y detallada tanto el
supuesto de hecho de la norma penal, como la consecuencia jurídica.

Sostiene la doctrina, que el gran peligro, en relación con el principio de legalidad, luego de la
posguerra, radica no tanto en que la propia ley autorice la aplicación de la misma por analogía,
sino que radica en la existencia de leyes penales inciertas, indeterminadas. La existencia de leyes
penales inciertas, según Roxxin, comporta que en el fondo se conculque el postulado clásico de la
separación de poderes, porque si la ley penal es incierta, no es taxativa, será el juez quien, en
última instancia, termine por trazar los límites entre lo licito y lo ilícito y defina las figuras
delictivas y las respectivas penas aplicables.

Además de lo dicho, afirma la doctrina, que según el principio de taxatividad las leyes penales
deben estar construidos en un lenguaje asequible a un nivel cultural medio de la población. Esta
afirmación es bastante cuestionable.

Un profesor llamado Max Ernst Mayer, en una obra llamada “normas jurídicas y normas de
cultura”, hace una reflexión sobre el sentido que tiene la promulgación de una ley. Dice Myer,
que el destinatario de las leyes es el juez, en tanto es esté el llamado a imponer las sanciones,
contrario a lo que suele afirmarse, las leyes deben estar construidas en un lenguaje técnico, como
quiera que el destinatario de las leyes no es el ciudadano sino el juez.
Según Myer, contrario a lo que suele decirse, la promulgación de las leyes no tiene por finalidad
el posibilitar que los ciudadanos del común conozcan sus prescripciones, la promulgación de la
ley tiene por sentido conferirle un sentido de autenticidad a la ley, de tal manera que el juez pueda
reconocer el derecho que tiene. Se pregunta Myer ¿De dónde deriva la obligatoriedad de la ley?
¿De dónde deriva la legitimidad de su obligatoriedad si está no está dirigida, en principio, a los
ciudadanos? La legitimidad de la obligatoriedad de la ley deriva en que toda norma jurídica debe
estar respaldada en una norma de cultura

Casos en los cuales se viola el principio de taxatividad por indeterminación del supuesto de
hecho de la norma penal

a. Los casos de las cláusulas generales: si el legislador acude a una cláusula general
podría perfectamente prescindir de la parte especial del código penal. En las legislaciones
de los estados totalitarios del siglo pasado se crearon clausulas generales.

Así, por ejemplo, en Alemania, en la época del régimen nacional socialista, se reformo el
código penal específicamente en lo relativo a la consagración del principio de legalidad.
Durante el régimen nacional socialista no se alcanzó a expedir un código penal Nazi,
únicamente se hizo una corta reforma al código penal anterior. Dicha reforma, de
pequeño contenido, transformo todo el sistema penal. El enunciado normativo que aludía
al principio de legalidad en el código penal alemán quedo consagrado en los siguientes
términos “será punible todo hecho previsto como tal en la ley y cualquier otro hecho que
sea contrario al sano sentimiento del pueblo alemán”. Ese enunciado normativo trajo un
inciso segundo en el que se autorizaba que se aplicase la ley penal por analogía, una
analogía in malan parten. “a esos hechos contrarios al sano sentimiento del pueblo
alemán se aplicará la ley para casos semejantes”

El código penal soviético de la época, consagraba también una clausula general en la que
decía “es punible todo hecho previsto como tal en la ley, y cualquier acto que fuere
socialmente peligroso”

b. Los tipos penales abiertos: el tipo penal es la descripción que hace el legislador de
una conducta, conducta está a la cual el legislador asocia una determinada pena (tipo
de homicidio simple. ART 103 CP). Los tipos penales pueden ser abiertos o cerrados.
o Cerrados son aquellos que individualizan de forma exhaustiva la conducta en
ellos descritos, estos tipos se corresponden por lo prescrito con el principio de
taxatividad.

o Abiertos son aquellos que no individualizan de forma exhaustiva la conducta en

ellos descrita. Un tipo penal puede ser abierto debido a que contiene en exceso
elementos normativos. Así, por ejemplo, el tipo de actos de terrorismo o el de
violencia intrafamiliar.
 ART 144 CP “que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u
ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la
población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en prisión de
quince (15) a veinticinco (25) años […]”

Los elementos que integran los tipos penales pueden ser elementos descriptivos o
elementos normativos.
o Descriptivos son aquellos que aluden a persona, situaciones o cosas que son
perceptibles mediante que son perceptibles mediante los órganos de los sentidos.

o Normativos son aquellos para cuya captación es necesario hacer una valoración,
no se perciben mediante los órganos de los sentidos. (lo deshonroso de una
imputación no se percibe mediante los órganos de los sentidos)

El hombre nunca tiene un contacto directo con la realidad. Todo está medido por una
interpretación. En rigor, existen elementos más o menos normativos que otros

Hay casos en los cuales estos tipos penales abiertos se deben a la naturaleza misma de la
conducta en ellos descrita de tal manera que no hay otra forma de regular esas conductas
acudiendo a tipos cerrados. Así, por ejemplo, con los tipos culposos y los tipos de
omisiones impropias. En estos casos los tipos abiertos resultan ser admisibles; son
inadmisibles en aquellos casos en los cuales obedecen al capricho del legislador y no a la
naturaleza misma de la conducta en ellos descrita

c. Casos de tipos penales en blanco: son aquellos que se encuentran incompletos y que
deben ser objeto de complementación “futura” por un enunciado normativo de carácter
extrapenal creado generalmente por una autoridad administrativa.

Dice Karl Binding, que estos tipos penales constituyen cheques en blanco que el
legislador penal le gira a la autoridad administrativa para que sea está quien llene su
contenido. Así, por ejemplo, el tipo de violación de medidas sanitarias. Estos tipos, más
que conculcar el principio de taxatividad, comprometen el principio de legalidad en el
tipo de reserva legal porque será la autoridad administrativa y no el legislador quien
termine por definir la respectiva figura delictiva. Bien puede ocurrir que la blancura del
tipo se deba, no al capricho del legislador, sino a la naturaleza misma de la conducta
regulada.

Hay conductas cuyo dinamismo, cuyo incesante movimiento hace que sea necesario
acudir al concurso de la autoridad administrativa para su adecuada regulación, porque
hay casos en los cuales, dado ese dinamismo, si el legislador pretendiese crear una
regulación exhaustiva de la misma, pronto esa regulación quedaría obsoleta y debido al
engorroso trámite legislativo seria imposible mantener la legislación de tal forma que
regulase exhaustivamente esa materia. Así, por ejemplo, la usura ART 305 CP
 Casos en los cuales se viola el principio de taxatividad por indeterminación de la
consecuencia jurídica en materia penal

La consecuencia jurídica puede estar indeterminada cualitativa o cuantitativamente

Indeterminación cuantitativa: Art 180. Desplazamiento forzado. Sentencia C 232 del

2002 declaro la exequibilidad condicionada entendiéndose que serán años

3. Principio de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal. ART 29 C. política. y

ART 6 CP

4. Principio de la prohibición de la analogía. ART 6: se encuentra proscrita la analogía in malam

partem, se autoriza la analogía in bonam partem.

El derecho provee seguridad de diferentes formas, en el derecho privado se provee seguridad

jurídica prescribiendo el uso de la analogía (prohibición del non liquet). En el derecho penal y en
general en el derecho sancionatorio se provee seguridad jurídica proscribiendo el uso de analogía
in malam partem

5. Principio de la prohibición del derecho consuetudinario en materia penal: la ley penal debe
ser penal. Este principio sufre una excepción en lo relativo al derecho penal indígena.

6. Principio de la prohibición de la doble incriminación “Non bis in ídem” ART 8 CP: este
principio tiene una connotación en el ámbito procesal y una connotación en el ámbito sustancial.

En el ámbito procesal este principio remite a la cosa juzgada, a la res judicata. La persona una
vez juzgada condenada deja de estar sujeta a esa potestad publica llamada jurisdicción.

En el ámbito sustancial este principio tiene una importante connotación. Según este principio a
nadie se le debe imputar más de una vez un mismo hecho, una misma conducta con
independencia de la denominación jurídica que se le dé a ese hecho, a esa conducta. Según este
principio, un mismo hecho no debe ser doblemente disvalorado por el derecho desde una misma
perspectiva.

Así, por ejemplo, este principio se viola en aquellos casos en los cuales un mismo hecho o una
misma situación fáctica es disvalorado a la vez como elemento del delito y como circunstancia de
agravación del mismo. Es lo que ocurre con la agravante punitiva para el homicidio culposo ART
110 # 1 “el hecho de cometerse la conducta en estado embriaguez”. No significa lo dicho que un
mismo hecho no pueda ser disvalorado varias veces por el derecho, pero desde distintas
perspectivas. Un mismo acto antijurídico puede originar responsabilidad civil, responsabilidad
administrativa, responsabilidad disciplinaria, responsabilidad penal.
Limites materiales al ejercicio del ius puniendi

Estos límites aluden al qué, esto es, trazan los contornos de la materia susceptible de ser decidida por
parte del titular de la potestad, en las distintas fases o momentos en las que se ejerce esa potestad de
castigar. Por virtud de estos límites no cualquier conducta puede ser calificada como delictiva, ni se le
puede asociar a la conducta delictiva cualquier consecuencia judicial. Estos límites aluden al contenido de
las normas penales y en general al contenido de las decisiones de poder.

1. Principio del respeto por la dignidad humana. ART 1 C. Política y ART 1 CP:
La dignidad humana es el valor que le asiste al hombre debido a su condición. La condición
humana consiste en que el hombre es un yo incrustado en su circunstancia. La dignidad humana
se conculca por dos vías: por exceso (fin en sí mismo) y por defecto (exclusivamente como
medio). “el hombre es fin en sí mismo, pero es objeto, es circunstancia de los demás hombres”

En materia penal, según Busto Ramírez, se derivan dos consecuencias de este principio
o El principio o postulado de la humanidad de la pena. ART 12 y 34 C. Política: según
este principio, se prohíben las penas crueles, inhumanas, degradantes

o El principio o postulado del respeto por la autonomía ética del ser humana: según
este principio, el derecho penal no debe ser utilizado como un instrumento para
imponerle un modelo ideal de vida a la comunidad.

2. Principio de la igualdad. ART 7 CP y ART 13 C. Política

El principio de igualdad prescribe que lo igual debe ser tratado como igual y lo desigual como
desigual. El principio de igualdad se viola por dos vías: tratando lo igual como desigual o
desigual como igual. Se respeta el principio de igualdad, según Aristóteles, si cada persona,
cada cosa, cada situación, cada conducta es tratada de conformidad con lo que ella amerita, ni
más, ni menos

Ahora bien, ¿qué es lo igual y que es lo desigual? Para determinarlo existen dos vías: una según
la cual lo igual y lo desigual se descubre, es el producto de un acto de conocimiento, de tal
manera que las situaciones, personas o conductas poseen un ser, una esencia que determina su
valor (iusnaturalista). La otra vía es el producto de un acto de voluntad, es el hombre en el que en
determinadas circunstancias históricas señalara, determinara que es lo igual y que es lo desigual
(iuspositivista)

Puede hoy sostenerse, que, en el llamado estado constitucional de derecho, será la constitución
política la que determinara que es lo igual y que es lo desigual. Los constitucionalistas
diseñaron un mecanismo para determinar si una norma viola el principio de igualdad o si por el
contrario cumple con lo por el prescrito, a ese mecanismo le llaman “test de razonabilidad”.

No hay norma jurídica que sea indiferente al principio de igualdad porque toda norma,
por general y abstracta que sea, posibilita un trato diferenciador, como quiera que la
consecuencia jurídica contenida en ella (en la norma) solo se le va a atribuir a la persona
que incumpla la conducta prescrita en ella (supuesto de hecho). No hay norma que sea
 diferente al principio de igualdad porque o bien viola el principio de igualdad o cumple
con lo por él prescrito. Toda norma comporta sacrificios en materia de libertad, toda
norma comporta sacrificios en materia de derechos fundamentales “la libertad depende
del silencio de las leyes”

Según el test de razonabilidad, una norma será constitucional (e igualitaria) si ella constituye un
medio adecuado para lograr un fin constitucionalmente admisible (es la constitución política la
que determina que fines serán admisibles y que fines serán inadmisibles).

Si una norma prohíbe a los negros, indios u homosexuales votar, esa norma no persigue
un fin constitucionalmente admisible.

Si una norma crea un subsidio para las madres cabeza de familia, esa norma persigue un
fin constitucionalmente admisible; pero si la norma dispone todo el presupuesto nacional
de un año para ese efecto, persigue, en principio, un fin constitucionalmente admisible
pero esa norma comporta unos sacrificios desproporcionados

En el fondo, el principio de igualdad guarda una estrecha relación con el principio del respeto de
la dignidad humana, debido a que las madres cabeza de familia serian tratadas como fin en sí
mismo

El medio será adecuado si reúne tres requisitos: idóneo, necesario y debe ser proporcional en
sentido estricto. De las características que ha de reunir el medio para que pueda ser calificado de
adecuado, surge un macro principio llamado el principio de proporcionalidad en sentido
amplio

3. Principio de proporcionalidad en sentido amplio o de la prohibición del exceso. ART 3 CP y

ART 13 C. Política:
Este principio, según el discurso del nuevo constitucionalismo constituye el limite material más
importante a toda potestad, pública o privada, en los estados constitucionales de derecho. Este
principio traza el contorno del núcleo esencial de los derechos fundamentales, de tal manera que,
si bien toda norma comporta sacrificios, restricciones en materia de derechos fundamentales, esos
sacrificios, esas restricciones no pueden penetrar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales, no pueden ser restricciones o sacrificios desproporcionados

Este principio pretende evitar sacrificios inútiles, innecesarios y desproporcionados en materia de

derechos fundamentales

Este principio tiene 3 componentes:

a. Principio de idoneidad: toda norma ha de ser un medio idóneo, útil para alcanzar un fin
constitucionalmente admisible

b. Principio de necesidad: toda norma ha de ser un medio necesario para alcanzar un fin
constitucionalmente admisible. El medio será necesario si entre los demás medios es el
que menos sacrificios comporta en materia de derechos fundamentales
 c. Principio de proporcionalidad en sentido estricto: la norma será proporcional en
sentido estricto, si y solo si, los sacrificas que la norma comporta en materia de derechos
fundamentales, se corresponden con las ventajas que con esos sacrificios se pretenden
obtener

De cada componente emanan diferentes consecuencias en el derecho penal

a. Consecuencias del principio de idoneidad en el derecho penal

A este principio también se le llama principio de razonabilidad. Según este principio,

toda pena ha de ser un medio idóneo, cualitativa y cuantitativamente, para alcanzar el fin
o los fines que con ella se pretenden alcanzar, según la constitución y los pactos
internacionales en materia de derechos humanos.

Hay penas que no son cualitativamente idóneas para alcanzar dichos fines. No es
admisible que el legislador pretenda proteger la familia criminalizando la llamada
violencia intrafamiliar y atribuyéndole esa conducta una pena privativa de la libertad. Esa
pena no es idónea para alcanzar el fin de la “resocialización”

Hay penas que no son cuantitativamente idóneas para alcanzar la resocialización. Así, por
ejemplo, las penas privativas de la libertad sumamente extensas o prolongadas logran a lo
sumo la neutralización y la desocializacion

Otra consecuencia del principio de idoneidad consiste en que toda norma penal debe ser
creada con miras a proteger uno o más bienes jurídicos (vida, libertad, integridad,
seguridad pública, etc.) Así, por ejemplo, las normas penales no deben ser creadas en un
estado laico buscando imponer una moral determinada. Las normas penales en un estado
laico, deben, a lo sumo, proteger la libre escogencia de una moral, cualquiera que sea.

b. Consecuencias del principio de necesidad en el derecho penal

Los penalistas también lo llaman “principio de mínima intervención”. De este principio

emana el carácter de ultima ratio del derecho penal.

El carácter de ultima ratio del derecho penal significa que al derecho penal solo debe
acudirse cuando han fracasado todos los demás instrumentos de control social,
incluyéndose todos los demás sectores del derecho positivo, ello es así por que el derecho
penal cuenta con las mayores sanciones, con los mayores sacrificios en materia de
derechos fundamentales

c. Consecuencias del principio de proporcionalidad en sentido estricto en el derecho

penal
El grado del injusto se determina a partir del mayor o menor disvalor de acción y del
mayor o menor disvalor de resultado.
 El disvalor de la acción alude a la potencialidad lesiva de la conducta apreciada desde
una perspectiva ex ante (antes del hecho). El disvalor del resultado alude a la lección o
puesta en peligro efectivo del bien jurídico atendido a las circunstancias concretas a la
que la conducta se ajustó.
El grado de culpabilidad depende del ámbito de libertad (real o imputado), del
ámbito de autodeterminación que posea la persona al realizar el injusto.

Otra consecuencia que emana de este principio, es la del carácter fragmentario de

derecho penal. Según esta característica el derecho penal no debe ocuparse de todas las
conductas que afectan los bienes jurídicos, de tal manera que solo deben ser del resorte
del derecho penal, aquellas conductas que constituyen los atentados más graves e
intolerables en contra de los bienes jurídicos.

El derecho penal entonces debe ocuparse, no de todas las conductas que afectan los
bienes jurídicos, sino de un fragmento de ellas. Ello es así porque el derecho penal
cuenta con las sanciones más graves de todo el ordenamiento jurídico, por ende, los
sacrificios que provoca el derecho penal en materia de derechos fundamentales son
enormes, pues bien, como debe haber una correspondencia, un equilibrio entre los
sacrificios y las ventajas, el derecho penal solo debe ser utilizado para hacerle frente a la
conducta que de la forma más grave e intolerable afectan los bienes jurídicos.

Otra consecuencia que emana de este principio radica en que el principio de

proporcionalidad en sentido estricto constituye el fundamento de las causales de
justificación.

Las causales de justificación se encuentran reguladas en normas permisivas y son aquellas

por vía de las cuales el ordenamiento jurídico autoriza, en determinadas circunstancias, a
desatender un deber jurídico, a afectar un bien jurídico con miras a salvaguardar otro bien
juicio al que el ordenamiento le ha conferido prevalencia o preponderancia. Así, por
ejemplo, la legitima defensa.

El ordenamiento jurídico es consciente de la condición humana, es consciente de que el

hombre se haya siempre incrustado en una circunstancia, teniendo que escoger en ella lo
malo sobre lo peor. Hay casos en los cuales cumplir con los deberes resultaría más
perjudicial que incumplir con las normas, el legislador consciente de ello autoriza las
llamadas causales de justificación.

 El principio del acto. ART 9 CP Y ART 29 C. Política

A este principio se le llama también “principio dela objetividad material”. Según este
principio, no debe haber delito sin conducta, entendiéndose por conducta, una voluntad
exteriorizada.
¿Por qué razón no debe haber delito sin conducta?

La conducta es una voluntad exteriorizada. La voluntad es el producto del ejercicio efectivo de la

libertad. La libertad es la posibilidad de escoger entre diversas posibilidades existenciales. Solo lo
libre es susceptible de ser nombrado, disciplinado o regulado; lo que es imposible y lo que es
necesario, que para el efecto es lo mismo, es susceptible solo de describirse y a lo sumo de
preverse. Lo que es necesario y lo que es imposible no puede ser ni licito, ni ilícito; ni moral, ni
inmoral; ni conforme a las reglas del trato social, ni contrario a las reglas del trato social. La
libertad (real o imputada) es el presupuesto de toda norma de conducta, ahora bien…

¿porque la voluntad ha de exteriorizarse para que haya un delito y por ende

responsabilidad penal? Los pensamientos que se quedan en el fuero interno del sujeto, por más
perversos que sean, carecen de potencialidad lesiva, no tienen potencialidad de afectación de la
coexistencia y como se sabe el fin del derecho penal es un fin puramente terrenal, es el de haber
posible la existencia en coexistencia

El derecho penal suele clasificarse en derecho penal de acto y derecho penal de autor

El derecho penal de acto es el derecho penal respetuoso del principio del acto.

a. En un derecho penal del acto se castiga por lo que se hace.

b. Un derecho penal de acto es aquel que se encuentra construido con normas

regulativas de la responsabilidad penal
Las normas regulativas de responsabilidad penal son aquellas que
regulan conductas susceptibles de ser o no realizadas

c. En un derecho penal de acto, la magnitud de la responsabilidad penal dependerá

de la gravedad del delito realizado y la gravedad del delito dependerá del grado
del injusto y del grado de la culpabilidad.

d. En un derecho penal de acto se concibe la pena como u medio de castigo, un

medio de castigo por el mal uso que el delincuente ha hecho de su libertad, a tal
punto es ello así que en un derecho penal de acto prevalece un sentido retributivo
de la pena.

e. En un derecho penal de acto es más grave la pena para el delito consumado, que
la pena para la tentativa de delito, ello es así porque tiene un mayor grado de
injusto el delito consumado que la tentativa que de delito por que es más grave
lesionar el bien jurídico que simplemente ponerlo en peligro.

f. En un derecho penal de acto, nos dice la doctrina, no se agrava la pena por el

simple hecho de la reincidencia; se tratan de hechos distintos que ameritan, cada
uno de ellos, distinta consecuencia (ello con independencia del problema
procesal relativo a la cosa juzgada)
 g. Un derecho penal de acto puro se asienta muy bien en sociedad que tiene un
sistema de creencias propio de la moral católica, como quiera que el hombre se
sana o se condena a partir de sus actos de libertad (pena retributiva)

El derecho penal de autor es el derecho penal irrespetuoso del principio del acto.

a. En un derecho penal de autor se castiga por lo que se es.

b. Un derecho penal de autor es aquel que se encuentra construido con normas

constitutivas de responsabilidad de penal.
Las normas constitutivas de responsabilidad penal son aquellas que
radican en cabeza de una persona determinada atendiendo a sus
características o condiciones particulares.

c. En un derecho penal de autor la magnitud de la responsabilidad penal dependerá

no de la gravedad del delito sino de la peligrosidad de su autor.

d. En un derecho penal de autor la pena se concibe más que como instrumento de

castigo, como instrumento o medio de “defensa social”; se entiende que la pena
es un instrumento que permite neutralizar a esa persona peligrosa que es el
delincuente, a efectos de evitar que esté repita su comportamiento en el futuro.
La pena se concibe, en un derecho penal de autor, como un instrumento de
contención, de reforma de esa personalidad peligrosa. (teoría de la prevención
especial negativa)

e. En un derecho penal de autor, es igual la pena para el delito consumado y la

tentativa de delito.

f. En un derecho penal de autor se agrava la pena por el simple hecho de la

reincidencia por que quien reincide esta evidenciado un mayor grado de
peligrosidad. En rigor, en un derecho penal de acto puro no solo no habría que
agravarle la pena al reincidente, sino que debería írsele atenuando la pena en la
medida en que vaya repitiendo su comportamiento, llegándose, incluso, en cierto
momento, a excluirse su responsabilidad penal.

El reincidente en la medida en que va reincidiendo va perdiendo libertad respecto

del comportamiento acusado, como quiera que esa conducta se va convirtiendo
en un comportamiento absolutamente ordinario. Siendo ello así en un derecho
penal de autor puro al reincidente no solo no habría que agravársele la pena, sino
que debería írsele atenuando la pena llegándose, incluso, en cierto momento, a
excluirse su responsabilidad penal.
 g. Un derecho penal de autor se asienta muy bien en sociedades que tienen un
sistema de creencias propio de la moral protestante, como quiera que el hombre
no se sana por sus obras, sino por su fe, esta destinado a ser condenado o salvado,
la pena no es un castigo sino una convivencia mirando hacia el futuro
(prevención especial)

La doctrina suele afirmar que no es posible separar el ser del actuar por que el hombre es el
único ente del universo que se hace a si mismo, de tal manera que su actuar va constituyendo su
ser, el hombre se constituye actuando. Olvida la doctrina que, a menor, libertad menor
culpabilidad, pero además menos humanidad y por ende mayor animalidad. La liberad es
constitutiva de lo humano del hombre “al león hay que meterlo a la jaula no para castigarlo sino
para que no se coma la gente”.

 Principio de lesividad

Este principio conduce a confundir los principios del derecho penal con las categorías dogmáticas
del delito, eso mismo ocurre al llamar al principio de taxatividad, “principio de tipicidad”.

El delito se define típicamente como una conducta típica, antijurídica y culpable. Tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad constituyen las categorías dogmáticas del delito. Los principios del
derecho penal son límites al ejercicio del ius puniendi, son mandatos. Los principios del derecho
penal si guardan una estrecha relación con las categorías dogmáticas del delito por que en cada
categoría dogmática del delito se proyectan uno o más principios del derecho penal

Según este principio, no debe haber delito sin daño, entendiéndose por daño la lesión o la
puesta en peligro efectiva de un bien jurídico. Lesionar un bien jurídico significa
menoscabarlos, deteriorarlo o incluso destruirlo; poner en peligro un bien jurídico significa
aminorar sus condiciones de seguridad de tal manera que se encuentre más próxima su posible
lesión.

El principio de lesividad constituye uno de los baluartes del derecho penal moderno, debido a que
este principio contribuyo a la desacralización de la función punitiva al posibilitar diferenciar el
delito del pecado, el acto dañino del acto inmoral

¿Qué son y cuáles son los bienes jurídicos? (Lo visto en el curso de introducción al derecho)

Un bien es un objeto valioso. No todo objeto es un bien. Bien es solo aquel objeto sobre el que se
ha depositado o proyectado un valor o una valoración positiva. Jurídico es lo relativo o
perteneciente al derecho, por tanto, bienes jurídicos son los objetos valiosos protegidos por el
derecho. Un objeto es valioso en tanto es representativo de una situación de ventaja consistente
en quien lo posee se encuentra en una posición favorable para la satisfacción de una necesidad.
En un sentido amplio, los bienes son los medios para la satisfacción de las necesidades.
La vida, la integridad personal, la integridad moral, la libertad (sexual), el medio ambiente, la
seguridad pública, el orden económico social, la administración pública, la administración de
justicia, son algunos ejemplos de bienes jurídicos

Atendiendo a su titular los bienes jurídicos se clasifican

o Bienes jurídicos individuales: son aquellos cuyo titular es una persona natural o jurídica
determinada, distinta del Estado en su condición de ente soberano (Vida, libertad, la
integridad personal, la honra)

o Bienes jurídicos colectivos son aquellos cuyo titular es el Estado, en su condición de

ente soberano, o el conglomerado social difusamente concebido.

 Si los bienes jurídicos colectivos son del conglomerado social difusamente

concebido se llaman, específicamente, bienes jurídicos difusos; estos son de “la
gente”, del individuo desindividualizado, de todos y de nadie en particular. A tal
punto es ello cierto que, así se reuniesen todas las personas que coexisten en un
momento determinado y hubiese unanimidad entre ellas, no podrían disponer,
válidamente, de estos bienes; son bienes que incluso les pertenecen a
generaciones futuras, esto es, a generaciones aún inexistentes.)

La protección de los bienes jurídicos en atención al modelo de estado

o Estado personalista: en un estado personalista, se deben proteger tanto los bienes

individuales como los colectivos sólo que estos últimos se protegen no como fines en sí
mismos, sino como medios o instrumentos para la protección de aquellos. Es decir, en
un Estado personalista se protege la coexistencia, mas no como fin en sí misma, sino
como medio para posibilitar las existencias individuales.

o Estado transpersonalista: en un estado transpersonalista, se hace énfasis en la

protección de los bienes jurídicos colectivos como fines en sí mismos, de tal manera que
la protección de un bien jurídico individual sólo interesa si ella posibilita alcanzar un
ideal colectivo. El gran error de Jakobs fue el de proteger la estructura social como fin en
sí mismo.

Los delitos que afectan bienes jurídicos colectivos, o mejor, bienes jurídicos difusos, son
llamados “delitos lesión-peligro” debido a que lesionan el bien jurídico colectivo (o difuso) y
ponen en peligro un número indeterminado pero determinable de bienes jurídicos individuales

Libro II. Título XII. Capítulo I: suele decir la doctrina que el bien jurídico colectivo de
la seguridad pública alude al conjunto de condiciones materiales que garantizan la
estabilidad del mundo exterior, de tal manera que, si dichas condiciones se alterasen, ello
supondría un peligro indeterminado pero determinable de bienes jurídicos individuales.
 Se tipifican como atentados contra la seguridad pública, entre otros, el concierto para
delinquir (ART 340 CP) y el porte ilegal de armas (ART 365 CP). Ha dicho la
doctrina y la jurisprudencia, que en el caso del concierto para delinquir es necesario que
la empresa criminal que se está constituyendo tenga una vocación de permanencia y que
dicho concierta se refiera a la comisión de un número indeterminado de delitos.

Libro II. Título XV. Capítulo I: suele decir la doctrina que el bien jurídico colectivo de
él orden económico social “alude al adecuado funcionamiento de la economía”. Si la
economía deja de funcionar en forma adecuada. ello supone un peligro para un número
indeterminado pero determinable de patrimonios individuales (explicación). El regidor
considera atentados contra el orden económico social delitos como la usura ART 397

Sobre el origen de los bienes jurídicos

La expresión “bien jurídico” fue creada en 1834 por Birnbaum; este profesor, de pensamiento
iusnaturalista, acudió a este concepto con miras a diferenciar los derechos subjetivos de los
objetos sobre los cuales estos recaen

Se han propuesto básicamente dos grupos de teorías sobre la naturaleza de los bienes jurídicos:

o Las teorías inmanentistas (Karl Binding. S): el derecho positivo no crea los bienes
jurídicos, tan sólo los reconoce y protege
o Las teorías trascendentalistas (Franz Von Listz): el derecho positivo no crea los
bienes jurídicos, tan sólo los reconoce y protege.

Sostiene Juan Busto Ramírez, que a lo largo de la historia han habido teorías que han
espiritualizado (al identificarlo con el espíritu de la ley, con la ratio legis), mediatizado (el
derecho penal tiene por misión principal la protección de los valores éticos sociales y tan solo por
inclusión los bienes jurídicos - Hans Welzel) e incluso negado (Para la escuela de Kiel, que tuvo
auge en la época del nacional socialismo, el delito es la simple infracción de un deber y no la
lesión de un bien jurídico; para Jakobs la misión del derecho en general es la de mantener la
vigencia de la estructura asegurando o estabilizar las expectativas, por tanto, el derecho no tiene
por misión la protección e los bienes jurídicos) el concepto de bien jurídico

Existe hoy una tendencia, encabezada por la doctrina italiana, que ha constitucionalizado el
concepto de bien jurídico, afirmando que es la constitución, en los estados constitucionales de
derecho, la que determina (¿crea o reconoce?) cuales son esos objetos valiosos que el derecho ha
de proteger, objetos valiosos estós que guardan una estrecha relación con los derechos
fundamentales

Funciones del concepto de bien jurídico

Según la doctrina este concepto cumple con tres funciones

1. Función interpretativa o de interpretación: el concepto de bien jurídico cumple una función
esencial en materia de interpretación. Debe acudirse a la interpretación partiendo del concepto de
bien jurídico a la hora de establecer los tipos penales, como quiera que todo tipo penal debe tener
miras a proteger bienes jurídicos. Todo tipo penal debe ser interpretado teleológicamente.

2. Función sistematizadora o de sistematización: el legislador al crear la parte especial del código

penal agrupa los tipos penales a razón del bien jurídico que se pretende proteger

3. Función limitadora o de limitación: como quiera que limita tanto la actividad del legislador
como la del juez. La del legislador porque este solo debe criminalizar conductas que conculquen o
pongan en peligro efectivo los bienes jurídicos. No se debe utilizar la herramienta penal
buscando imponer una moral determinada. El juez solo puede declarar penalmente responsable a
una persona si la conducta que se le imputa a esa persona, en el caso en concreto, lesiono o puso
en peligro efectivo el bien jurídico.

La doctrina ha entendido que lo que el legislador quiso prohibir al exigir que el peligro fuese
efectivo fue la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de los llamados “delitos de peligro
abstracto”

El peligro abstracto es simplemente un peligro de peligro, un peligro presunto, en el

fondo, los llamados peligros de delito abstracto son delitos sin antijuricidad.

o Principio de culpabilidad. ART 12 CP:

A este principio la doctrina lo llama también “principio de la responsabilidad subjetiva”.

Según este principio, solo debe radicarse responsabilidad penal en cabeza de una persona
determinada, si el hecho que se le imputa a esa persona se encuentra vinculado subjetivamente a
ella; y si a la persona le era exigible una conducta distinta de la que realizo.

El principio de culpabilidad produce dos consecuencias

1. Que se proyecta sobre la categoría dogmática de la tipicidad: por virtud de este principio en
materia penal se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva.

Responsabilidad objetiva es aquella que se deriva de la simple causación de un resultado

sin que exija un vínculo subjetivo entre el hecho y el autor.

En materia penal, solo puede haber responsabilidad duricia si el hecho que se le imputa al agente
se encuentra vinculado subjetivamente a él, a título de dolo, culpa o preterintención (ART 21 CP).

En el derecho civil, o lo que es lo mismo, en el ámbito de la responsabilidad civil, la tendencia

hoy es a afirmar la responsabilidad objetiva. Suele decirse en el ámbito del derecho privado, que
todo aquel que se lucre de una actividad riesgosa que por esencia entraña peligro para los bienes
jurídicos debe responder aun objetivamente por los daños causados con dicha actividad. Que
haya responsabilidad objetiva en el fondo implica que se es responsable jurídicamente aun cuando
 se haya obrado sin culpa. En el fondo, lo dicho significa que, se va a responder jurídicamente por
el caso fortuito e incluso por acontecimientos o sucesos imprevisibles que se desaten como
consecuencia de esa actividad.

En penal ello no ocurre así, por virtud del principio de culpabilidad o principio de la
responsabilidad subjetiva, solo debe haber responsabilidad jurídica si existe un vínculo subjetivo
entre el hecho y el autor; si el hecho le es atribuible al autor a título de dolo, culpa o
preterintención. En materia penal entonces, no se es responsable por la simple causación de un
resultado.

Lo dicho en realidad parece ser simplemente una ilusión del derecho penal moderno. Porque
incluso el aspecto subjetivo del delito, es el producto, no de una constelación de lo que se produce
efectivamente en la psiquis de la mente, sino que, en tanto esta es impenetrable, es el producto
también, al igual que lo ocurre con el aspecto objetivo, de una imputación. En lo dicho ha
reparado con mucho rigor el Normativismo.

2. La consecuencia que se proyecta sobre la categoría dogmática de la culpabilidad: por virtud

de este principio solo debe haber responsabilidad penal si se habrá obrado con culpabilidad. Se
entiende la voz culpabilidad como categoría dogmática del delito, por ende, solo debe haber
responsabilidad penal si el injusto realizado por el agente le es reprochable, le es censurable y ello
solo ocurre si al agente le era exigible una conducta distinta de la que realizo.

Ese juicio de exigibilidad en el que se fundamenta la culpabilidad, depende del ámbito de libertad
que poseía el agente al realizar el injusto.
o A mayor amplitud haya tenido el ámbito de libertad o de autodeterminación mayor será el
grado de culpabilidad, por que en tales condiciones al agente le era más exigible que
adecuara su conducta a lo que el derecho le prescribía.
o A menor amplitud haya tenido el ámbito de libertad o de autodeterminación menor será el
grado de culpabilidad, porque menor es el grado de exigibilidad, como quiera que al
agente le era menos exigible que ajustase su conducta a lo que el derecho prescribía

Bien puede ocurrir que el ámbito de libertad o de autodeterminación del agente se encuentre
reducido más allá del umbral a partir del cual el derecho puede exigirle una conducta distinta de
la que realizo, en tales casos, el sujeto habrá obrado sin culpabilidad. Exigirle al agente, en tales
condiciones, una conducta distinta de la que realizo sería tanto como exigirle un comportamiento
“sobrehumano”. El derecho no tiene por finalidad crear mártires o héroes. Es lo que ocurre por
ejemplo en aquellos en los cuales se configura un estado de necesidad excluyente de la
culpabilidad. El estado de necesidad es una situación en la que no es posible salvaguardar un bien
jurídico, sino a costa del sacrificio de otro bien jurídico. Así, por ejemplo, la tabla de Carneades
(dos filósofos náufragos navegando en una pequeña tabla).

En los casos en los que no hay culpabilidad queda en el agente un residuo de libertad, porque si
no hubiese libertad, si el agente no hubiese “podido obrar de otro modo”, en rigor, lo que ocurre
es que no hay ni siquiera conducta, no hay voluntad (en tanto la conducta es el ejercicio efectivo
de la libertad). En los casos en los que se excluye la culpabilidad, en el actuar del agente si hay
libertad, por ello hay conducta, lo que ocurre es que el ámbito de libertad se haya sumamente
reducido
 En realidad, el derecho y específicamente el derecho penal no tiene en cuenta (porque no puede)
la libertad como un dato real. El derecho y específicamente el derecho penal imputa la libertad,
atribuye la libertad, señalando los casos en los cuales ese ámbito de libertad se reputa amplio u
holgado o estrecho o reducido. En ello ha reparado muy bien el funcionalismo y el Normativismo

Una cosa es el principio de culpabilidad, que es un mandato, un límite material al ejercicio del
ius puniendi. Y otra es la culpabilidad entendida como categoría dogmática del delito

 Principio de la prohibición de la trascendencia de la pena (Eugenio Raúl Zaffaroni):

A este principio podría llamársele también “principio de la responsabilidad penal individual”.

Este principio cuenta con una expresa y clara declaración en el artículo 5to, numeral 3ro del pacto
de san Jose de costa rica: “la pena no puede trascender de la persona delincuente”

Según este principio, la responsabilidad penal debe ser personal e individual, ello significa que,
en materia penal, a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil, la responsabilidad jurídica,
propiamente dicha, solo debe recae sobre el responsable originario o genético, solo debe recaer
sobre aquel que realizo el acto ilícito para el caso de la conducta punible. No debe haber entonces
responsabilidades penales que recaigan en personas distintas de aquellas que cometieron los
delitos; ni responsabilidades penales por los vínculos de sangre (en algún momento histórico la
familia debía responder por el suicido de sus miembros); ni responsabilidades penales colectivas
(ejemplo de una responsabilidad penal colectiva es la que se produce al afirmar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas)

Pese a lo dicho, en materia penal, a través de la imputación por conductas omisivas, en el fondo
puede terminar haciéndose jurídicamente responsable a quien no tuvo participación causal en el
acto ilícito. La construcción normativa por omisión es la vía diseñada por los penalistas para
burlar este principio. Así, por ejemplo, en el derecho civil los padres deben responder por los
daños causados por sus hijos menores (tercero civilmente responsable). En materia penal,
teniendo en cuenta esa filigranuda construcción normativa, en materia de imputación de
conductas omisivas, es posible afirmar que en ciertos casos los padres terminen siendo
penalmente responsables por hechos, en principio, atribuibles a sus hijos menores; se dirá, en
tales casos, que el padre habrá de responder por omisión

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO O IUS POENALE

Franz Von Liszt, el famoso penalista alemán, definió el ius poenale así “conjunto de normas jurídicos que
al delito como presupuesto le asocian penas a título de consecuencias jurídicas”. La definición de Von
Liszt constituye la definición clásica del Ius Poenale. Ajustando esa definición a nuestro derecho penal
positivo, debemos decir lo siguiente “es el conjunto de normas jurídicas que, a la conducta punible como
presupuesto, se le asocian penas o medidas de seguridad a título de consecuencias jurídicas”

Según el artículo 19 del código penal, la conducta punible se clasifica en delitos y en

contravenciones. Las penas son las consecuencias jurídico-penales atribuibles a los imputables
 por la realización de conductas punibles. Las medidas de seguridad son las consecuencias
jurídico-penales atribuibles a los inimputables por la realización de conductas punibles

No se deben confundir las medidas de seguridad con las medidas de aseguramiento. Las medidas
de seguridad tienen una naturaleza sustancial, están reguladas en el derecho penal sustantivo y
son (véase ART 69 y siguientes). Las medidas de aseguramiento tienen una naturaleza procesal,
se encuentran reguladas en el derecho procesal, son medidas cautelares de carácter personal. Las
medidas cautelares tienen una naturaleza puramente instrumental, no constituyen fines en sí
mismos. Las medidas cautelares son instrumentos previstos por el derecho procesal para, por
regla general, asegurar el cumplimiento o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que
se llegue a proferir en el respectivo proceso.

Las medidas cautelares pueden ser de dos clases:

o Medidas cautelares de carácter real: como su nombre lo indica, son aquellas que recaen
sobre las cosas (embargo, secuestro)
o Medidas cautelares de carácter personal: son aquellas que recaen sobre las personas

Las medidas de aseguramiento son medidas cautelares de carácter personal reguladas en el

derecho procesal penal. Las medidas cautelares de carácter personal pueden ser de dos
clases:

o Medidas de aseguramiento privativas de la libertad (detención preventiva en

establecimiento carcelaria, detención domiciliaria)
o Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad (no salir del país)

Toda medida cautelar se funda en dos premisas, en dos presupuestos

1. Periculum in mora (el peligro en la demora): el peligro consistente en que al proferirse

la eventual sentencia condenatoria en el respectivo proceso, no existan ya las
circunstancias materiales para que las sentencia pueda ser ejecutada.
2. Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho): como toda persona se presume
inocente hasta tanto se demuestre lo contrario, toda medida cautelar para que pueda ser
decretada necesita una “apariencia de buen derecho”

Algunos autores han cuestionado esa definición clásica del derecho penal en sentido objetivo, propuesta
por Von Liszt, han dicho que se trata de una definición estrecha que solo abarca al derecho penal
sustantivo o material.

Edmund Mezger, autor neokantiano que sirvió al régimen nacional socialista, propone definir el derecho
penal en sentido objetivo como aquel “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del ius
puniendi, de la potestad de castigar radicada en cabeza del estado en sus distintas fases”. Según Mezger
esa definición abarcaría todo lo que pretende ser definido, no solo al derecho penal sustantivo, sino
también al derecho procesal penal y al derecho de ejecución penal

Pese a lo dicho, puede decirse que esta definición es inapropiada, ya no por estrecha, sino por que termina
abarcando no solo aquello que pretende ser definido (la definición debe abarcar todo lo definido y solo lo
definido). Si se acoge la definición de Mezger, las normas constitucionales que regulan el trámite
legislativo resultarían siendo también derecho penal en sentido objetivo

Características del derecho penal en sentido objetivo

La doctrina suele hace una lista de características del ius poenale, no obstante, se trata de una lista
equivoca, poco clara, porque algunas de esas características aluden al ser del derecho penal y otras aluden
simplemente al deber

 El derecho penal en sentido objetivo es público: el derecho penal es derecho público por tres
razones

1. En la relación jurídica regulada por las normas penales, toma parte el estado (teoría orgánica). La
relación jurídica regulada por las normas penales se da entre: el estado titular del ius puniendi y el
particular que se encuentra sujeto al ejercicio de esa potestad

2. Los sujetos que integran la relación jurídica se encuentran en un plano de subordinación respecto
del juez que, en desarrollo de una función publica, procesa y enjuicia el litigio

3. En sus normas se encuentra inmerso, de forma directa e inmediata, un interés colectivo, un interés
supraindividual que se encuentra por encima de los sujetos que integran la relación jurídica
regulada por esa norma. Ello es así por que el derecho penal se ocupa de las conductas más
graves e intolerables que imposibilitan la vida en sociedad

Además de lo dicho, las normas del derecho penal, por regla general, son normas de orden
público, ello es así por que en el desenvolvimiento de la relación jurídica regulada por esas
normas se encuentra inmerso, de manera directa e inmediata el interés colectivo, entonces se
tratan de normas que aluden a los elementos estructúrales de la sociedad, normas que pretenden
estabilizar dichos elementos. Si los sujetos pudieran disponer de esa norma se de-ordenaría lo
público y el orden público se define como los elementos estructurales de la sociedad.

Sin embargo, por excepción, las normas penales pueden ser normas de orden privado (normas
del orden privado), normas dispositivas, ello es así por virtud del llamado principio de
oportunidad consagrado en el derecho procesal penal (código de procedimiento penal, ley 906
de 2004)

Por regla general, el ejercicio de la mal llamada “acción penal”, se encuentra sujeto a lo que los
procesalistas llaman en ese contexto “el principio de legalidad”, … el estado tiene el deber de
adelantar una investigación penal en frente de toda noticia criminal que se produzca y tiene él
deber de, en el evento de cumplirse con los respectivos requisitos, formular la respectiva
pretensión punitiva ante un juez, para que ese juez se ocupe de procesarla y enjuiciarla. Siendo
ello un deber, mal puede hablarse, de “derecho de acción”.

El principio de oportunidad, constituye una excepción al principio de legalidad (en contexto

procesal), el principio de oportunidad alude a la posibilidad que tiene el estado de, en casos
excepcionales, suspender, interrumpir e incluso renunciar al ejercicio de la persecución penal, al
ejercicio de la potestad de castigar. Todos esos casos excepcionales se fundamentan en un juicio
de utilidad, según el cual, en esos casos, es más ventajoso para la coexistencia dejar de castigar
que castigar, dejar de procesar que procesar (casos de colaboración eficaz o delación)

Casos por los cuales el carácter público del derecho penal se ve disminuido:

o El carácter público del derecho penal se ve menguado por la existencia de los

llamados delitos querellables

La querella es una condición de procesabilidad o procedibilidad y se encuentra regulada

en los ARTS. 69 y siguientes del código de procedimiento penal. Son delitos querellables
aquellos respecto de los cuales no puede investigarse, ni procesarse válidamente una
pretensión punitiva, sino media una solicitud formal (Esa solicitud formal recibe el
nombre de querella y debe presentarse a los 6 meses siguiente a la comisión del supuesto
delito) por parte del sujeto pasivo de los mismos. Los delitos querellables son
“desistibles” por el querrellable legitimo

La regla general es que todos los aparentes delitos o aparentes conductas punibles, sean
investigadas de oficio, esto es, que no se requiera para la investigación de estós, lo que los
procesalistas llaman “un acto de instancia”

La excepción es la existencia de los llamados delitos querellables (toda excepción

requiere norma expresa). Los delitos querellables se encuentran taxativamente señalados
en la ley.

La nueva ley que regulo el llamado procedimiento abreviado (ley 826 de 2017) modifico
la regulación de la querella que se encontraba inicialmente expresada en el código de
procedimiento penal. Entre las modificaciones que introdujo es que el querellante
legitimo no es el sujeto pasivo (titular del bien jurídico afectado con el delito) del delito,
sino la victima (el concepto de víctima es mucho más amplio que el de “sujeto pasivo” y
se define como “todo aquel que ha sufrido un perjuicio directo o indirecto”) del delito

o El carácter público del derecho penal se ve menguado por la figura relativa a la

llamada “justicia restaurativa”

El código de procedimiento destina su libro sexto a regular esta figura. La justicia

restaurativa alude a un conjunto de mecanismos a través de los cuales se pretende que
víctima y victimario puedan resolver el conflicto. Estos mecanismos de justicia
 restaurativa operan también en casos excepcionales. El legislador ha previsto
expresamente dos: la conciliación y la mediación

El problema de esos mecanismos de justicia restaurativa es que posibilitan que, en ciertos

casos, se de una compraventa del proceso penal, de tal manera que, quien tiene recursos,
en ciertos casos, puede “comprar el proceso” metafóricamente hablando.

Una figura similar regulada en la ley 600 del 2000 (ART 42) y que aún se encuentra
vigente por alguna decisión de la corte suprema de justicia, es la figura de la llamada
“indemnización integral”. En la indemnización integral no se necesita el acuerdo, el
consentimiento del sujeto pasivo.

 El derecho penal en sentido objetivo tiene una vigencia con marcado carácter judicial

Uno de los tributos del estado moderno es el de ostentar el monopolio de la fuerza, eso es así
porque, un atributo esencial es el de la soberanía, esto es, el de ser el principio de sus propias
decisiones. Un estado solo puede ser soberano si tiene el monopolio de la fuerza, de la violencia
institucionalizada. Por esa razón, el estado es “celoso” de su ius puniendi, de tal suerte que no
delega esa potestad en los particulares, por ello el único llamado a administrar justicia en lo penal
es el juez natural, el juez señalado para el efecto por la constitución y por la ley. Todo ello para
afirmar que, por ejemplo, en materia penal, no puede haber arbitramento

 El derecho penal en sentido objetivo es teleológico o finalista

En rigor, todo el derecho positivo, en tanto es un objeto cultural, es teleológico o finalista. Todo
objeto creado por el hombre es creado por un motivo y por una finalidad; la finalidad del derecho
penal es la de proteger los bienes jurídico respecto de las conductas y de los atentados más graves
e intolerables contra los mimos

 El derecho penal en sentido objetivo es Garantizador, Garantista o Demoliberal

Esta característica alude al deber ser del derecho penal. Un derecho penal será garantista si se
haya rodeado por todo un sistema de garantías formales y materiales que limitan el ejercicio del
ius puniendi, garantías estás que aseguran que la libertad del individuo estará por encima de
cualquier intervención arbitraria por parte del estado

En la teoría política suele diferenciarse entre democracia (entendiendo democracia

en un sentido puramente formal o procedimental) y liberalismo.

Democracia formal o procedimental alude a un conjunto de procedimientos, de formas

que aseguran que las decisiones políticas serán adoptadas por las mayorías o por los
representantes de estás. Hay democracia en sentido formal o procedimental si hay
elecciones. Suele afirmarse en la teoría política que puede haber gobiernos democráticos,
sistemas democráticos que no sean liberales

El liberalismo alude a eso que hoy llaman democracia en sentido material o sustancial,
alude ya no al quien puede adoptar las decisiones de poder, sino al que, al contenido de
esas decisiones. De tal que manera que un sistema político será liberal si el contenido de
 las decisiones políticas es respetuoso de los derechos fundamentales, de todas las
personas y de las minorías

Derecho penal demoliberal es, por lo tanto, un derecho penal rodeado de garantías formales
y materiales. Fue Beccaria quien formulo los postulados del derecho penal demoliberal y el
código penal bávaro redactado por Feuerbach es el primer código penal demoliberal

 El derecho penal en sentido objetivo es fragmental (Ya visto)

Esta característica alude al deber ser del derecho penal, el carácter fragmental del derecho penal
es consecuencia del principio de proporcionalidad

 El derecho penal en sentido objetivo tiene un carácter de ultima ratio (Ya visto)

Esta característica alude al deber ser del derecho, constituye una consecuencia del principio de
necesidad o de mínima intervención

 Nuestro derecho penal es monista

En el lenguaje de la ciencia del derecho penal suelen clasificarse los sistemas penales en sistemas
penales monistas, dualistas y vicariales

o Un sistema penal es monista si a los imputables solo se les pueden imponer penas. En
nuestro derecho penal a los imputables solo se les pueden imponer penas, las medidas de
seguridad están reservadas solamente para los inimputables.
Las penas se fundamentan, entre otras cosas, en la culpabilidad del agente. Las medidas
de seguridad, pese a lo que suele decir la doctrina esforzándose en afirmar lo contrario,
se fundamentan en la peligrosidad de la gente.

o Un sistema penal es dualista si a los imputables se les pueden imponer tanto penas
como medidas de seguridad. Penas fundadas en su culpabilidad y medidas de seguridad
fundadas en su peligrosidad.

o Un sistema penal es vicarial (remplazar) si la pena puede ser sustituida total o

parcialmente por una medida de seguridad. EL derecho penal alemán es vicarial. Así, por
ejemplo, quien cometió el delito en el desarrollo del proceso sufre de un trastorno

 El derecho penal en sentido objetivo es valorativo y nominativo

 Con ello, la doctrina pretende advertir que las normas penales tienen una doble naturaleza: son
normas objetivas de valoración y por otra parte son normas subjetivas de determinación. (ver mas
adelante)

 El derecho penal en sentido objetivo es absolutamente independiente en sus efectos y

relativamente dependiente en cuanto a sus presupuestos

Es relativamente independiente en cuanto a sus presupuestos porque el derecho penal en la

configuración de los supuestos de hecho de las normas penales se nutre de valoraciones
provenientes de otros sectores del derecho positivo, ahora, esa dependencia es tan solo relativa
porque el derecho penal también realiza sus propias valoraciones. Así, por ejemplo, del tipo penal
de hurto (ART 239 CP), en principio, es el derecho civil el que a partir de unas valoraciones
define que se entine por bienes muebles e inmuebles y el derecho penal se nutre por estas
valoraciones. Todos esos bienes que por naturaleza son muebles, pero se reputan inmuebles para
efectos civiles, siguen siendo muebles para efectos del derecho penal.

Es absolutamente independiente en sus efectos porque son precisamente esos efectos, sus
consecuencias jurídicas, las penas las que le confieren fisionomía propia, las que permiten
diferenciar al derecho penal de otros sectores del derecho positivo.

Clasificación del derecho penal en sentido objetivo

Atendiendo al objeto de la regulación el ius poenale se califica en:

 Derecho penal sustantivo o material: el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de

normas jurídicas que a la conducta unible en cuanto presupuesto le asocian penas o medidas de
seguridad a título de consecuencias jurídicas. La fuente de manifestación más importante de este
derecho penal la constituye el código penal. El derecho penal sustantivo o material, según la
doctrina se divide en:
o Derecho penal fundamental: aquella parte del derecho penal sustantivo o material que
se encuentra expresad en el código penal
o Derecho penal complementario: aquella parte del derecho penal sustantivo o material
que se encuentra expresada a través de las llamadas leyes penales complementarias, esto
es, de leyes distintas de aquella ley que contiene el código penal.

Nuestro código penal se encuentra consagrado en la ley 599 de 2000, esta ley, según el artículo
466, se encuentra vigente desde el 25 de julio del año 2001. La ley 599 del 2000 ha sufrido
muchas modificaciones a través de distintas leyes, la modificación más importante se la introdujo
la ley 890 de 2004 y la ley 906 de 2004 (por la cual se modificó el código de procedimiento penal
al pretender sintonizar lo procesal con lo sustancial.)

La ley 890 de 2004, entre otras cosas, señalo que la pena privativa de libertad en Colombia puede
ser de hasta 50 años e incluso hasta de 60 años si se está en presencia de un concurso de delitos
(en el código penal inicialmente era de máximo 40 años). Esta ley además provoco un incremente
 generalizado de las penas, debido a que, según el artículo 14 de esa ley, todas las penas previstas
en la ley penal, deben incrementarse en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo

Las leyes penales complementarias, en ocasiones, consagran nuevas figuras delictivas y

consagran incluso ciertos conceptos necesarios para determinar si una conducta se ajusta o no al
tipo penal. Es lo que ocurrió, por ejemplo, con la famosa ley 30 de 1986, la cual contiene el
famoso estatuto nacional de estupefacientes. Esa ley, en parte, continua vigente,
específicamente, en materia penal a razón de esos conceptos básicos y necesarios para entender si
una conducta se ajusta o no al tipo penal del tráfico de estupefacientes

La corte constitucional ha declarado inexequible muchos apartes sobre todo de enunciados

normativos contendidos en el código penal y en esas leyes penales complementarias

El código penal colombiano, contenido en la ley 599 del 2000, se encuentra compuesto por dos
libros:

1. Un libro primero destinado a la parte general (enunciado normativos relativos a las

normas rectoras, a los ámbitos de vigencia de la ley, causales de exclusión de
responsabilidad penal, a las penas y a las medidas de seguridad en general y a las formas
en cómo se determinan, a las formas de extinción de la llamada acción penal, etc.)
2. Un libro segundo destinado a la parte especial (de los delitos en particular: tipos penales y
respectivas penas aplicables)

 Derecho procesal penal: el derecho procesal, en general, es el conjunto de normas jurídicas que
o Regulan el ejercicio de una potestad publica llamada jurisdicción
o Regulan el método a través del cual se ejerce dicha potestad, esto es, el llamado proceso
jurisdiccional
o Regulan la forma de activar el ejercicio de esa potestad, esto es, el llamado derecho de
acción.

El derecho procesal penal es el conjunto de armas jurídicas que

o Regulan el ejercicio de la potestad jurisdiccional en lo relativo específicamente a la

solución de los litigios de índole penal.
o Regulan el método a través del cual se ejerce esa potestad, esto es, el llamado proceso
penal
o Regulan la forma de activar el ejercicio de esa potestad, esto es, la mal landa “acción
penal”.

Todo ello con miras a garantizar una aplicación efectiva, pero civilizada del derecho penal
sustantivo a los casos concretos

Entre el derecho sustantivo y el derecho procesal existe no una relación de subordinación,

como otrora solía afirmase, sino una relación de interdependencia, consistente en lo
siguiente:

- El derecho procesal penal sin el derecho penal sustantivo o material carecería de utilidad, ello es
así por que el derecho procesal penal y, en general el derecho procesal, tiene por esencia un
carácter instrumental, no constituye un fin en sí mismo; el derecho procesal es un instrumento que
se regla con miras a que pueda hacerse efectivo lo previsto en el derecho sustancial

- El derecho sustancial sin el derecho procesal carecería de aplicación efectiva, específicamente,

en lo relativo a la imposición y aplicación efectiva de las sanciones: en un estado de derecho, no
debe haber pena sin proceso “solo dios no necesita de proceso para juzgar”

Es evidente que las normas penales pueden cumplirse efectivamente sin que medie un proceso
penal, es fundamental el que ello ocurra en una sociedad por regla general. Así, por ejemplo,
cuando una persona se abstiene de matar a otra está haciendo efectiva la norma penal que
criminaliza el homicida.

La constitución política contiene un enunciado normativo (ART 228) que sugiere algo
radicalmente equivocado que debe ser objeto de una adecuada interpretación. Ese enunciado
normativo dice que los jueces al resolver las causas deben darle prevalencia al derecho sustancial
sobre el derecho procesal.

Entre esos derechos (sustancial y procesal) existe una relación no de subordinación, sino de
interdependencia. Ese enunciado normativo consagrado en la constitución debe ser interpretado
de manera que se entienda […]

o “Postulado de instrumentalidad de las formas procesales”: según el cual toda norma

procesal ha de obedecer a un fin sustancial, como quiera que el derecho procesal tiene un
carácter instrumental, la forma procesal que no obedece a un fin sustancial deja de ser
norma

La fuente de manifestación del derecho procesal penal es el código de procedimiento penal.

Este código se encuentra contendió en la ley 906 del 2004, esa ley pretendido reglar el proceso
penal siguiendo el modelo propio de un sistema acusatorio.

El proceso penal es una serie o secuencia loca de actos que se encuentran entrelazados
finalisticamnete a hacia la obtención de un determinado producto consiste para el caso,
específicamente, en la solución de un litigio de índole penal

Una cosa es el proceso y otra el procedimiento. El procedimiento es el cauce, el tramite

trazado por el legislador contenido en normas generales, cauce esté que se ocupa de
ordenar los actos que integran o que integraran el proceso “el procedimiento es al proceso
lo que la carrilera es al ferrocarril”

¿Qué es un sistema procesal? Un sistema es un conjunto de elementos coherentemente

relacionados entre en si con miras optimizar determinada función, eso es así, tanto para un
sistema filosófico, para un sistema político, para un sistema procesal como para el sistema de
frenos de un carro

Un sistema procesal, entonces, alude a un modelo de organización coherente de los distintos

elementos que integran el proceso jurisdiccional, de tal manera que pueda optimizarse el ejercicio
de una función, para el caso, el ejercicio de la llamada potestad jurisdiccional.
Modelos de procesamiento en materia penal

En materia penal existen dos modelos de procesamiento: sistema acusatorio y sistema inquisidor,
la diferencia radica en la concentración o desconcentración de las funciones procesales básicas.

Las funciones procesales básicas son acusar, defender y juzgar: formular la pretensión
punitiva, resistir a esa pretensión y procesar y enjuiciar la pretensión.

o Modelo inquisitivo: en este modelo las funciones procesales básicas, especialmente, las
funciones de acusación y juzgamiento se encuentran concentradas en un mismo órgano.
En la época de la inquisición, que constituye la experiencia histórica de mayor aplicación
de un modelo inquisitivo de procesamiento, incluso, la función de defensa, estaba
radicaba en el mismo órgano que acusaba y juzgaba la pretensión, se decía entonces que
quien era inocente no necesitada la defensa y el culpable no la merecía

o Modelo acusatorio: en este modelo las funciones procesales básicas se encuentran

desconcentradas: uno es el sujeto que formula la pretensión, otro es el sujeto llamado a
resistir la pretensión y otro es el llamado a enjuiciar y juzgar la pretensión; el sujeto que
formula la pretensión y el sujeto que resiste la pretensión se encuentran en un plano de
igualdad.

Este modelo es entonces respetuoso del “postulado de la imparcialidad”: quien

formule la pretensión no debe ser el mismo que la procese y la enjuicie.

El modelo de procesamiento inquisitivo y acusatorio en el contexto colombiano

El código de procedimiento penal anterior estaba contenido en la ley 600 del 2000, esa
ley regulaba el proceso penal echando mano de un supuesto sistema mixto de
procesamiento (al hablar de un sistema mixto subyace una contradicción en sus propios
términos).

En la ley 600 del 2000 se regulaba el proceso penal, en término generales, de la siguiente
forma, habría de tres dos etapas

1. Etapa de la investigación: el director de esta etapa era el fiscal. El fiscal no solo

cumplía funciones de instrucción, no solo desplegaba labores investigativas, cumplía
también con ciertas funciones jurisdiccionales.
En esta etapa, el fiscal se comportaba también como juez: el fiscal decretaba y
aplicaba pruebas, por ende, procesaba la pretensión; el fiscal podía decretar medidas
cautelares, entre ellas, medias de aseguramiento, por ende, podía decretar capturas; el
fiscal podía proferir una resolución de preclusión que equivalía a una sentencia
absolutoria con efectos de cosa juzgada

2. Etapa de acusamiento: le etapa de acusamiento se abría por la resolución de

acusación formulada por la fiscalía. El fiscal se comportaba ya no como juez, sino
como una simple parte
 El nuevo código de procedimiento penal le quito a la fiscalía las funciones
jurisdiccionales que poseía: el fiscal en la etapa de investigación no tiene la potestad de
decretar y practicar pruebas, a lo sumo puede recoger “elementos materiales probatorios”,
que, en rigor, no son pruebas (las pruebas se deben practicar en la etapa del juicio oral); el
fiscal en la etapa de la investigación no puede decretar medidas cautelares, no puede
decretar medidas de aseguramiento, no puede decretar capturas, todo ello debe ser
solicitado al juez (juez de control de garantías: aquel que vela en la investigación para
que la fiscalía no vulnere los derecho fundamentales del procesado)

El nuevo código de procedimiento penal prevé la presencia de dos jueces (juez de

conocimiento quien será el encargado de enjuiciar y juzgar el litigio; y juez de garantías);
en ese sentido, la fiscalía no puede proferir una resolución de preclusión con efectos de
cosa juzgada, ahora debe ser solicitad esa preclusión al juez de conocimiento

Existe una ley complementaria en materia de derecho procesal penal, es la ley 1826 de
2017, esa ley regulo el llamado “procesamiento privado y la figura del acusador
privado o particular” (delegar la formulación de la pretensión punitiva en el particular
(victima) en los llamados delitos querellables)

 Derecho de ejecución penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las
penas y de las medidas de seguridad. En Colombia no existe un código de ejecución de penas y
de medidas de seguridad que se ocupe de normalizar la normatividad existente sobre la materia.
Algunas normas de este derecho (de ejecución penal) se encuentran expresadas en enunciados
normativos contenidos en el código penal y en el código de procedimiento penal,
específicamente, sobre la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Existe una importante fuente de manifestación de este derecho y es el código penitenciario y el

carcelario contenido en la ley 65 de 1993, el cual sufrió una importante modificación por vía de la
ley 1709 de 2014

Atendiendo a la conducta regulada el ius poenale se clasifica en:

 derecho penal delictual: conjunto de normas jurídicas que regulan los delitos
 derecho penal contravencional: conjunto de normas jurídicas que regulan las contravenciones

Nuestro legislador acogió la clasificación bipartita de las conductas punibles o de los hechos
punibles. Esta clasificación bipartita tuvo su origen en el código penal italiano de 1930, el famoso
“código Rocco”, creado por Alfredo Rocco (en Europa, especialmente en Italia, es usual que los
códigos adopten el nombre del jurista el cual lo confecciono).

En Italia hubo 3 Roccos importantes

o Alfredo Rocco
o Ugo Rocco: procesalista del derecho de acción
o Arturo Rocco:
En Colombia nunca se ha acogido la clasificación tripartita que proviene del derecho francés,
específicamente, del código de Napoleón, según la clasificación tripartita, las conductas penales
pueden ser crímenes, delitos y faltas (o contravenciones). En Colombia, técnicamente, no hay
crímenes, salvo los previstos en la legislación internacional que se encuentra debidamente
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico (crímenes de guerra y crímenes de lesa inmunidad)

Diferencia entre delito y contravención penal

La doctrina ha propuesto criterios cualitativos y criterios cuantitativos con miras a intentar

diferenciar entre los delitos y las contravenciones. Los criterios cualitativos consisten en
pretender diferenciar esas conductas punibles atendiendo, por ejemplo, al bien jurídico afectado
por las mismas, o, por ejemplo, a la clase de pena que procede por la realización de esas
conductas. El legislador histórico ha hecho fracasar esos criterios cualitativos, porque al regular
contravenciones penales lo ha hecho históricamente de tal manera que, esas contravenciones
terminan afectando los mismos bienes jurídicos que los delitos y además respecto de ellas
procede la misma clase de penas que respecto de los delitos, incluso, penas privativas de la
libertad

Ello ha hecho que la doctrina aluda a los criterios cuantitativos, afirmando que las
contravenciones penales constituyen delitos de menos gravedad, por tanto, entre delitos y
contravenciones penales no existe una diferencia cualitativa sino tan solo cuantitativa

Esa clasificación, de las conductas punibles en delitos y contravenciones, puede producir efectos
solo en el plano procesal, en el plano sustancial delitos y contravenciones son idénticos, son
conductas punibles, que, según el artículo 9 del código penal, deben ser conductas típicas,
antijurídicas y culpables.

La diferencia entre delitos y contravenciones se produce sí en el plano procesal: los legisladores

suelen trazar un procedimiento “ordinario” para que por el discurran los procesos que procesen
pretensiones punitivas que tengan por causa un posible delito; los legisladores suelen trazar un
procedimiento “abreviado”, rodeado de menores garantías, de menores formalidades para que
por el discurran los procesos penales que procesen pretensiones punitivas que tengan por causa
una posible contravención penal.

Delitos y contravenciones en Colombia

Nuestro legislador no previo un Libro III destinado a regular las contravenciones penales, pese a
que en el artículo 19 del libro I se clasifica la conducta punible en delitos y contravenciones. El
libro II del código penal, destinado a la parte especial lleva por título “de los delitos en
particular”.

Con anterioridad a la entrada en vigencia del código penal de 2000 existía un régimen
contravencional que fue derogado totalmente, haciendo que unas conductas punibles que otrora
eran contravenciones penales quedasen tipificadas como delitos. Luego de la entrada en vigencia
 del código penal de 2000 se ha intentado en varias oportunidades expedir un régimen
contravencional.

En la actualidad existe la ley 1826 de 2017, esa ley regula el llamado procedimiento abreviado y
regula la figura del acusador privado o del acusador particular. La figura del acusador privado
consiste en la posibilidad que tiene la victima de, en ciertos casos excepcionales, formular la
pretensión punitiva.

El procedimiento abreviado, como es excepción del llamado procedimiento ordinario, solo puede
ser aplicado en los casos taxativamente señalados en esa ley. En términos generales, podría
afirmarse que los casos a los que alude esa ley son conductas punibles de “menor gravedad”. Sin
embargo, eso no es del todo cierto: en esa lista quedaron consagradas ciertas conductas punibles
que pueden revestir mucha gravedad y, pese a ello, el trámite, el procedimiento del respectivo
proceso ha de adelantarse mediante esa figura del procedimiento abreviado.

Es preciso advertir que curiosamente el legislador no habla expresamente “contravenciones

penales”, pero es evidente que esta justificación muestra un proceso para el delito y otro para las
contravenciones

Diferencia entre contravenciones penales y contravenciones administrativas

No se deben confundir las contravenciones penales, con las faltas o contravenciones

administrativas. Las contravenciones penales son del resorte del derecho penal, por el contrario,
las contravenciones o faltas administrativas son del resorte del derecho administrativo
sancionador o sancionatorio.

El estado ejerce su potestad sancionatoria no solo a través del derecho penal, la e2jerce, también,
valiéndose del llamado “derecho administrativo sancionador o sancionatorio”. Este derecho,
según la doctrina, puede ser de dos clases:

1. De índole correctivo: es aquel que se encentra dirigido a todos los particulares. Fuentes de
manifestación de este derecho son el “código nacional de tránsito” (ley 769 de 2002) o el
“código nacional de policía” (ley 1801 de 2016).

2. De índole disciplinario: llamado también símilmente “derecho disciplinario”. Este derecho se

encuentra dirigido a los funcionarios vinculados a la administración. La fuente de manifestación
principal de este derecho la constituye el llamado “código disciplinario único” (ley 734 de
2002). Al amparo de ese código la personería y la procuraría ejercen su potestad sancionatoria o
disciplinaria.

Diferencia entre conducta punible y contravención administrativa

La doctrina históricamente se ha esforzado por pretender diferenciar entre las conductas punibles
y las faltas o contravenciones administrativas, al efecto, la doctrina ha intentado proponer
criterios cualitativos y criterios cuantitativos.
 Criterios cualitativos relacionados, sobre todo, con la naturaleza del bien jurídico afectado con la
conducta (se dice que las faltas administrativas o disciplinarias afectan bienes jurídicos artificiales
y que las faltas o contravenciones penales afectan bienes jurídicos naturales)

Criterios cuantitativos afirmando de que las conductas punibles son más graves que las faltas
administrativas o disciplinarias y por ello ameritan una mayor punición

La doctrina se había esforzado mucho por diferenciar esos conceptos, pretendiendo con ello evitar
la producción de un fenómeno llamado “la huida hacia el derecho administrativo
sancionador”. Ese fenómeno se producía porque al estado le es más fácil sancionar valiéndose
del derecho administrativo sancionador que valiéndose del derecho penal debido a que en el
derecho penal existe un riguroso sistema garantías materiales y formales que dificultan, que
obstaculizan el ejercicio efectivo del ius puniendi.

Con la constitución de 1991, ese fenómeno se redujo bastante, principalmente por dos razones

1. La constitución de 1991, específicamente en el artículo 28, le quito a la autoridad administrativa

la potestad de privar de la libertad a una persona: toda privación de la libertad, salvo en casos de
flagrancia, requiere de una orden emitida por una autoridad judicial.
2. El artículo 29 de la constitución prescribió que el debido proceso ha de aplicarse a toda actuación
judicial o administrativa. La corte constitucional ha hecho una interpretación extensiva de ese
artículo 29 de la constitución, sugiriendo que los limites formales y materiales al ejercicio del ius
puniendi han de aplicarse a toda potestad sancionadora o sancionatoria del estado, incluso, que
los particulares que ejercen potestad sancionatoria deben seguir los lineamientos del debido
proceso.

Atendiendo al sujeto destinatario el ius poenale se clasifica en:

 Derecho penal común: es aquel que se dirige a todas las personas sin atender a condiciones o
características particulares

 Derechos penales especiales: son aquellos que se dirigen a cierto grupo de personas que
comparten condiciones o características particulares. Así, por ejemplo, el derecho penal de
menores o el derecho penal militar

o Derecho penal militar: es el conjunto de normas jurídicas que regulan todo relativo a la
responsabilidad penal en la que pueden incurrir los miembros de la fuerza pública que,
estando en servicio activo, cometan delitos relacionados con el servicio

El artículo 221 de la constitución consagra el fuero penal militar.

“De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código
Penal Militar”
 El inciso final del artículo 213 de la constitución, articulo esté relativo a un estado de
excepción, específicamente, al estado de conmoción anterior, consagra que “en ningún
caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”

En la actualidad coexisten, en parte, dos códigos penales militares: el viejo código penal
militar (Ley 1522 de 1999) y el nuevo código penal (Ley 1407 de 2010). En los primeros
artículos de esos códigos se encunar regulado el llamado “fuero militar”. El fuero militar
se aplica a todos los miembros de la fuerza pública (la fuerza pública está integrada por
las fuerzas militares -ejército, armada y fuerza aérea- y por los policías.

En rigor, tal y como está regulado ese fuero, es inaplicable. La indebida regulación del
fuero a hecho que sea el concejo superior de la judicatura, órgano sumamente politizado y
corrupto, el que se ocupe, a partir de la relevancia social de ciertos casos, de definir si
esos casos van a ser conocidos por la llamada jurisdicción ordinaria o por la justicia penal
militar

Los conflictos entre jurisdicciones los resuelve el concejo superior de la

judicatura

Véase los primeros artículos de las leyes citadas (Art 2do y 3ro de las leyes 1522 de 1999
y 1407 de 2010). ¿Qué se entiende por delitos relacionados con el servicio? Ningún delito
se puede derivar del ejercicio de la función propia, el delito es extralimitar la función, por
tanto, el fuero militar como está regulado es inaplicable

o Derecho penal de menores: es el conjunto de normas jurídicas que regula n todo lo

relativo a la responsabilidad penal en la que pueden incurrir los menores infractores de la
ley penal.

Según el artículo 33 del código penal, los menores de 18 años estarán sometidos al
sistema de responsabilidad penal juvenil. Ese sistema de responsabilidad penal juvenil o
“sistema de responsabilidad penal para adolescentes” se encuentra regulado en el código
de infancia y adolescencia (ley 98 de 2006). En ese código se diferencian dos clases de
menores,

 Menores de 14 años: los menores de 14 años no pueden ser enjuiciados ni

juzgados, respecto de ellos solo proceden medidas administrativas que habrá
de imponer el ICBF. Se tratan de medidas más orientadas a la educación del
menor y que si tienen un componente sancionador o sancionatorio esté estará
dirigido únicamente a los padres

 Menores entre 14 años y 18 años: los menores entre 14 y 18 años sí pueden

ser declarados penalmente responsables, si pueden ser enjuiciados y
juzgados, estós pueden cometer las mismas conductas punibles que los
mayores, por tanto, el código de infancia y adolescencia no tipifica ninguna
otra que las contenidas en el código penal. Ahora bien, el código de infancia
y adolescencia traza unas especificidades al procedimiento ordinario, para
aquellos casos en los cuales deba investigarse y procesarse un menor de edad;
 consagra también las sanciones penales en las que pueden incurrir esos
menores por la realización de conductas punibles, se trata de sanciones que,
por su regulación, parecen ser más medidas de seguridad que penas

El juez competente para juzgar los menores se llama “juez penal para
adolescentes”

El artículo 33 del código penal regula el fenómeno de la inimputabilidad. En

dicho artículo se dice que los menores de 18 años están sujetos al sistema de
responsabilidad penal juvenil. El legislador, entonces, parece tratar a los
adolescentes (entre 14 y 18 años) como inimputables, ello lo reafirma el
hecho consistente en que las sanciones del código de infancia y adolescencia
no tienen un sentido retributivo, sino que parecen medidas de seguridad con
miras la resocialización del menor

Sin embargo, debemos afirmar que el código de infancia y adolescencia no

califica de inimputables a los adolescentes, lo que hace que cierta parte de la
doctrina no considere a estos menores como inimputables

TEORIA DE LA NORMA PENAL

A la luz de lo visto en introducción al derecho se podría afirmar lo siguiente:

 Según Jhon Austin, la naturaleza de las normas penales consiste en que estas son mandatos
psicologizados, ordenes respaldadas por amenazas.

 Según Hans Kelsen la naturaleza de las normas radica en ser juicios del deber ser hipotéticos
(primer momento del pensamiento kelsesiano) o, en todo caso, pensamientos imperativos
objetivados, mandatos despsicologizados.

 Según Hart, las normas que integran el llamado derecho penal sustantivo o material son, por
regla general, reglas primarias.

Las normas del derecho procesal penal, que atribuyen competencia y trazan los procedimientos
para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en materia penal, son reglas secundarias; también
son reglas secundarias, específicamente, reglas de adjudicación, las normas del derecho de
ejecución penal que atribuyen competencia para la respectiva ejecución de la pena o de la medida
de seguridad y que trazan los respectivos procedimientos por vía de los cuales habrán de ejercerse
esas potestades de ejecución.

No todas las normas del derecho procesal, por ende, no todas las normas del derecho procesal
penal y, por supuesto, no todas las normas del derecho de ejecución penal son, a la luz del
pensamiento de Hart, reglas secundarias, específicamente, reglas de adjudicación. En el derecho
procesal penal y en el derecho de ejecución penal se encuentran también reglas primarias o
 deónticas, reglas que imponen deberes y obligaciones y atribuyen las respectivas sanciones por el
incumplimiento de los mismos.

 Según Guastini (distinguiendo), las normas del derecho penal sustantivo o material son, por regla
general, normas teleológicas (las normas teleológicas se clasifican en normas mandatorias,
prohibitivas y permisivas)
o En materia penal, a los tipos comisivos subyacen normas prohibitivas.
o En materia penal, a los tipos omisivos subyacen normas mandatorias, puesto que
describen la acción ordenada
o En materia penal, a las causales de justificación (llamadas por algunos “tipos
permisivos”) subyacen normas permisivas. Las causales de justificación se encuentran
reguladas en normas permisivas, por vía de esas causales el ordenamiento jurídico
autoriza, en determinadas circunstancias, a desatender los deberes jurídicos,
específicamente, a afectar un bien jurídico con miras a salvaguardar otro bien jurídico al
que el ordenamiento le ha conferido preponderancia
.
Las normas del derecho procesal penal y las normas del derecho de ejecución penal que trazan los
cauces por los que ha de ejercerse la potestad de juzgar o de ejecutar son, según la clasificación
de Guastini, en principio, normas instrumentales.

 Según Alf Ross las normas del derecho penal sustantivo o material son normas de conducta y las
normas del derecho procesal penal y del derecho de ejecución penal son normas de competencia

Algunos penalistas han formulados ciertas teorías que pretenden explicar la naturaleza de las normas
penales:

 Karl Binding en su obra “teoría de las normas” precisó diferenciar dos conceptos, el concepto
de norma penal y el concepto ley penal
o Según Binding, la norma penal precede lógicamente a la ley penal.
o Según Binding, la norma pénale contiene el deber jurídico y está dirigida a todos los
ciudadanos. La ley penal, contenida en el código penal, esta dirigida al juez que es el
llamado a imponer la sanción.
o Según Binding, la norma penal es preciso hallarla en el derecho público en general, por
tanto, en el código penal no se encuentra la norma penal, sino la ley penal.
o Según Binding quien comete un delito no infringe la ley penal, infringe la norma penal,
pero hace lo que dice la ley penal. Así, por ejemplo, el artículo 103 del código penal
prescribe “el que matare a otro…” quien infringe la norma penal efectivamente “mato a
otro”

En la teoría de Binding puede apreciarse alguna intuición, no más que ello, de la diferencia
existente, en la que repara hoy la doctrina, entre una norma y un enunciado normativo
  Max Ernst Mayer (jurista, penalista, neokantiano, años 1900 -1930) en su obra “teoría de las
normas de cultura” acepta la teoría de Binding, pero sostiene que la norma penal no es una
norma de derecho escrito, sino que es lo que él llama norma de cultura

 Franz Voz Liszt (positivista) y Edmund Mezger (neokantiano) suelen ser reconocidos por los
textos de derecho penal como los precursores de la llamada “teoría dualista de las normas”.

o Según la teoría monista o de los imperativos, las normas penales son solo normas
subjetivas de determinación. Que una norma penal sea norma subjetiva de determinación
significa que a la norma le corresponde una función motivadora o de motivación,
consistente en que la norma ha de motivar a su destinatario para que ajuste su conducta a
lo por ella prescrito
o Según la teoría dualista, las normas penales poseen una doble naturaleza: son normas
subjetivas de determinación y normas objetivas de valoración. Que una norma penal sea
norma objetiva de valoración significa que a la norma le corresponde una función
protectora o de protección, consistente en que la norma pretende proteger uno o más
bienes jurídicos

Relación entre la naturaleza de la norma penal y la teoría general del delito y la teoría general de la
responsabilidad penal

Para explicar esa relación es preciso revisar primero la estructura de la norma penal: toda norma penal, al
menos las normas penales propias del derecho penal sustantivo o material, esto es, al menos las llamadas
por Hart normas primarias, por Guastini normas teleológicas y por Alf Ross normas de conducta, tienen
una estructura (supuesto de hecho, copula, consecuencia jurídica)

 El supuesto de hecho de la norma penal es la conducta punible hipotéticamente concebida, esa

conducta punible puede consistir bien en un delito o bien en una contravención (ART 19 CP)

Buena parte de la doctrina penal afirma que el supuesto de hecho de la norma penal es el tipo
penal (el tipo penal es la descripción que el legislador hace de una conducta. Así, por ejemplo, “el
que matare a otro…” -ART 103 CP-). en esa afirmación hay una gran equivocación por dos
razones

1. El tipo penal no hace parte de la norma penal sino del enunciado normativo

2. Del tipo penal, vía interpretación, se obtiene, se extrae apenas un fragmento del supuesto de
hecho de la norma penal

El supuesto de hecho de una norma, es ese hecho o esa conducta hipotéticamente concebidos de
cuya realización pende el surgimiento de las consecuencias jurídicas. El supuesto de hecho de la
norma penal diría algo así como esto
 “si una persona mata a otra… siempre y cuando la mate con dolo… siendo el dolo esto…
y siempre y cuando esa conducta sea formalmente antijurídica por no concurrí en ella
una causal de justificación como por ejemplo una legítima defensa… y siempre y cuando
esa conducta sea materialmente antijurídica por haber lesionado o puesto en peligro
efectivo el bien jurídico… y siempre y cuando el agente haya obrado con culpabilidad en
tanto se trata de un imputable y no ha incurrido en un error de prohibición invencible y
no concurre en una conducta excluyente de responsabilidad penal…si pasan todas esa
cosas, entre otras..”

La confusión (entre supuesto de hecho y tipo penal), incluso parece provenir de la doctrina
extranjera. Los penalistas alemanes para referirse al tipo penal emplean la expresión “tatbestand”
que significa literalmente “en lo que consiste el hecho”. Los juristas alemanes emplean esa
expresión para referirse al supuesto de hecho de las normas jurídicas. Los italianos utilizan la
expresión “la especie del hecho”.

 Las consecuencias jurídicas de la norma penal consisten bien en una pena (si se trata de un
imputable) o bien de una medida de seguridad (si se trata de un inimputable); o consiste mejor,
dicho en forma más rigurosa, en el deber de imponer una pena o una medida de seguridad.

Siendo todo ello así, la teoría que se asuma sobre la naturaleza de la norma penal tendrá una
incidencia radical, tanto en la teoría general del delito como en la teoría general de la
responsabilidad penal, porque el delito hipotéticamente concebido constituye el supuesto de
hecho de la norma penal y la pena o la medida de seguridad constituye la respectiva consecuencia
jurídica de la norma penal

La relación que existe entre la teoría sobre la naturaleza de la norma penal y la teoría general del
delito

Quienes sostienen una teoría monista sobre la naturaleza de las normas penales afirman que el delito es
solo la “lesión de un deber” o “la infracción de un deber” quienes, por el contrario, defienden una teoría
dualista sobre la naturaleza de las normas penales, afirman que el delito tiene una doble naturaleza: por
una parte, es “la infracción de un deber” y por otra parte es “lesión de un bien jurídico o, mejor, la
afectación de un bien jurídico”

La teoría general del delito o de la conducta punible se construye sobre dos pilares: la teoría del injusto
penal y la teoría de la culpabilidad

El delito, dogmáticamente entendido, se define como una conducta “típica, antijurídica y culpable”, esto
es, se define como un injusto realizado con culpabilidad. Para algunos, la teoría del injusto penal se
construye a partir de entender la norma penal preferentemente como norma objetiva de valoración.

LA TEORIA DEL INJUSTO PENAL

El injusto penal es una conducta típica y antijurídica. La expresión “in-justo” proviene de la expresión
alemana “unrecht”, que sugiere la idea de “contrariedad del derecho” o “acto contrario del derecho”. La
traducción de esa expresión provoca un gran equivoco porque, en rigor, el injusto es simplemente el acto
contrario a derecho, esto es, esa expresión “in-justo” no tiene una connotación axiológica en términos del
valor justicia.

El injusto penal es una conducta doblemente disvalorada (valorar negativamente) por el ordenamiento
jurídico. El injusto penal es, en suma, una conducta sobre la cual recaen dos predicados. La
antijuridicidad y la tipicidad son predicados de la conducta, son juicios de valor negativos que recaen
sobre una conducta. Esos juicios de disvalor gravitan en torno del concepto de bien jurídico, de allí que
algunos afirmen que la teoría del injusto se encuentra construida a partir de entender la norma penal
preferentemente como norma objetiva de valoración.

 La tipicidad:
Conducta típica formalmente: que una conducta sea típica formalmente, significa que la
conducta, esa que se ha escrutado en el mundo, se adecua a un tipo penal.

Conducta típica materialmente: que una conducta sea típica materialmente significa que sobre
la conducta recae un disvalor de acción.

¿Qué es disvalor de acción?

Sobre una conducta recaerá un disvalor de acción si esa conducta es de aquellas que el legislador
desde una perspectiva ex ante…,
Ex ante: porque por virtud del principio de legalidad el legislador legisla para el futuro,
por tanto, en rigor, el legislador no regula la conducta que observa y que ha disvalorado;
el legislador crea una regulación legal, general y abstracta por vía de la cual esté entiende
que de realizarse una conducta en el futuro que reúna esos rasgos previstos en forma
abstracta en la ley penal está será potencialmente lesiva para el bien jurídico, esto es,
tendrá la capacidad de poner en riesgo de la formas más grave e intolerables uno o más
bienes jurídicos

…en forma general y abstracta…,

(con miras a segura la igualdad forma. No puede dirigirse a un caso en concreto o a un
tipo de conducta de un sujeto en concreto)

…un tipo penal ha previsto como capaces de poner en riesgo de la forma más grave e intolerables
uno o más bienes jurídicos.

 La antijuridicidad
Una conducta será antijurídica si ha lesionado o puesto en peligro efectivo, sin justa causa, el bien
jurídicamente protegido. Según la doctrina mayoritaria existen dos clases de antijuridicidad
(formal y material).

Conducta antijurídica materialmente: que una conducta sea antijurídica materialmente

significa que sobre ella recae un disvalor de resultado

¿Qué es disvalor de resultado?

 Sobre la conducta recae un disvalor de resultado si esa conducta en la circunstancia concreta en la
que se incrusto, lesiono o puso en peligro efectivo, sin justa causa, el bien jurídicamente
protegido.

El juicio de antijuridicidad ha de entirse desde una perspectiva ex post…

Ex post: ha de emitirse teniéndose en cuenta los particulares circunstancias concretas en
las que se incrusto. Por el carácter fragmentario del derecho penal, al derecho penal no le
interesan todas las conductas antijurídicas, no le interesan todas las conductas que
lesionan o ponen en peligro efectivo los bienes jurídicos. Por el carácter fragmentario,
a este solo deben interesarle aquellas conductas que siendo antijurídicas son además
típicas (disvalor de acción)

El injusto penal, en suma, es una conducta doblemente disvalorada, es una conducta sobre la cual recaen
u disvalor de acción y un disvalor de resultado.

El tipo penal: es la herramienta de la que se vale el legislador para seleccionar aquellas conductas
antijurídicas que le interesan al derecho penal. El tipo penal traza los contornos de ilicitud penal
de la conducta.

Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad:

 Bien puede ocurrir, y de hecho suele ocurrir, que una conducta sea antijurídica y no sea típica,
por ende, no será constitutiva de un injusto penal. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el
incumplimiento de una obligación, según el artículo 28 “no debe haber prisión por el
incumplimiento en el pago de las deudas” (desde el derecho romano la responsabilidad penal del
deudor dejo de ser personal y paso a ser una responsabilidad patrimonial).

 Bien puede ocurrir que exista una conducta típica que no sea antijurídica, no solo porque bien
puede ocurrir que en la conducta concurra una causal de justificación, sino también porque bien
puede ocurrir que la conducta no sea antijurídica porque en la particular circunstancia en la que se
incrusto, no lesiono ni puso en peligro efectivo un bien jurídico

Ejemplo: Juan profirió una imputación deshonrosa sobre pedro, pero Juan profirio esas
imputaciones encerrado en su habitación y nadie lo escucho

La regulación hecha por el legislador es una regulación general y abstracta. El legislador se limita a
abstraer unos rasgos de la conducta que, de ser reunidos por esta en el futuro, según el legislador, son
capaces de poner en riesgo de la manera más grave e intolerable uno o más bienes jurídicos. El legislador,
que no conoce las circunstancias concretas en que ha de incrustarse la conducta, se limita a decir que
“si en el futuro una persona profiere una imputación deshonrosa en contra de otra, esa conducta por reunir
esos rasgos, previstos ex ante, es capaz de poner en riesgo de la forma más grave e intolerable el honor y
la honra (integridad moral)
Ejemplos:

1. Juan estafa a Pedro en cuantía de un millón de pesos. Según el artículo 246 del código penal “la
estafa es inducir o mantener a otro en error mediante engaños, producto de ese error, el sujeto
pasivo realiza un acto de disposición patrimonial”
2. Juan incumple con el pago de una obligación contractual cuyo acreedor era Pedro en cuantía de
mil millones de pesos

Ambas conductas son antijurídicas. Ambas conductas afectaron el patrimonio económico de

Pedro. Sobre ambas conductas recae un disvalor de resultado, es más, desde una perspectiva ex
post puede concluirse que es más grave el incumplimiento en la obligación que la estafa (pues el
incumplimiento en la obligación afecta mayormente el patrimonio de Pedro). Sin embargo, el
incumplimiento de una obligación no constituye una conducta típica porque más allá de las
razones históricas que provienen del derecho romano, más allá del enunciado normativo
contenido en la constitución.

El legislador entiende, regulando la conducta desde una perspectiva ex ante, que el

incumplimiento de una obligación contractual hace parte del acontecer ordinario del
desenvolvimiento de los negocios jurídicos; es algo previsible y controlable por los sujetos que
toman parte en los negocios jurídicos, tan lo es, que el propio derecho privado provee una seria de
garantías, reales o personales, que pueden ser empleadas por los sujetos que toman parte en
dichos negocios.

Cosa distinta ocurre con la estafa: el legislador entiende que la conducta de inducir a otro o
mantenerlo en error mediante engaños, intentando que esa otra apersona, producto de ese error,
realice un acto de disposición patrimonial es de aquellas conductas que son capaces de poner en
riesgo de la forma más grave e intolerable el patrimonio económico de la persona

La selección de las conductas más graves e intolerables (carácter fragmentario del derecho peal) son
reguladas por el legislador desde una perspectiva ex ante

En la actualidad, los funcionalistas, pretenden explicar el injusto penal a la luz de las llamadas teorías de
la imputación objetiva. Al efecto, Roxxin propone una teoría de la imputación objetiva que se conoce con
el nombre de “teoría de los riesgos” según la cual, el injusto es una conducta que ha incrementado el
riesgo para un bien jurídico más allá de unos ciertos límites socialmente tolerables, riesgo que se ha
concretado, que se ha realizado en un resultado lesivo para el bien jurídico

Por su parte, Jakobs sostiene una teoría de la imputación objetiva que se conoce con el nombre de “teoría
de los roles” según la cual, le injusto penal consiste simplemente en la defraudación de una expectativa
normativa producto del incumplimiento de un deber que se tiene por ostentar un determinado rol en la
sociedad. Para Jakobs, el delito no es la lesión del bien jurídico es la defraudación de una expectativa
normativa. Para Jakobs, pues, el derecho penal no tiene por misión la protección de los bienes jurídicos

TEORIA DE LA CULPABILIDAD
 La teoría de la culpabilidad se encuentra edificada a partir de entender la norma penal preferentemente
como norma subjetiva de determinación, ello significa que a la norma penal le corresponde una función
motivadora o de motivación consistente en que la norma tiene por función motivar a su destinatario para
que esté ajuste su conducta a lo por ella prescrito

Siendo ello así, la teoría de la culpabilidad gravita, ya no preferentemente en torno del concepto de bien
jurídico, sino en torno del ámbito de libertad (en su dimensión vertical), o lo que es lo mismo, en torno
del ámbito de autodeterminación del agente. Lo dicho es así porque a mayor amplitud haya tenido ese
ámbito de autodeterminación del agente, al momento de realizar el injusto, esté será más motivable por lo
prescrito por la norma; a menor amplitud haya tenido ese ámbito de autodeterminación del agente, será
menos motivable por lo prescrito por la norma,

Pues bien, a mayor amplitud haya tenido el ámbito de libertad o de autodeterminación del agente, mayor
será el grado de culpabilidad. A menor amplitud haya tenido el ámbito de libertad o de autodeterminación
del agente, menor será el grado de culpabilidad.

Según la doctrina, cada vez menos mayoritaria, la culpabilidad es un juicio de reproche que se
fundamenta en un juicio de exigibilidad. Al agente se le censura jurídicamente el haber realizado el
injusto, si le era exigible jurídicamente ajustar su conducta a lo que el derecho le prescribía.

A mayor amplitud tenga el ámbito de libertad o de autodeterminación del agente, mayor será el grado de
reproche, mayor será el grado de exigibilidad. Ello es así porque el agente, al poseer, en tales condiciones,
un ámbito de libertad holgado, con un menor esfuerzo pudo haber ajustado su conducta a lo que el
derecho le prescribía, por ende, le era más exigible, le es más reprochable más censurable el injusto
realizado

A menor amplitud tenga el ámbito de libertad o de autodeterminación del agente, menor será el grado de
reproche, menor será el grado de exigibilidad. Ello es así porque en tales condiciones el agente tuvo que
hace run mayor esfuerzo para ajustar su conducta a lo que el derecho le prescribió, por ende, le es menos
exigible, menos censurable el injusto realizado

Bien puede ocurrir que el ámbito de libertad o de autodeterminación del agente se encuentre reducido más
allá del umbral a partir del cual el derecho puede exigirle una conducta distinta de la que realizo. En tales
casos, al agente no le será censurable judicialmente su actuar, como quiera que, si bien en esos casos, el
agente físicamente pudo ajustar su conducta a lo que el derecho le prescribía, el agente no poseía un
ámbito de autodeterminación holgado que haga posible reprocharle jurídicamente su actuar. Exigirle al
agente, en esos casos, una conducta distinta de la que realizo sería tanto como exigirle que se comportase
como un héroe o un mártir (el derecho no tiene por finalidad crear héroes o mártires)

Ejemplos

1. El legislador agrava la pena para el homicidio (103, 104 CP) si este se comete por un motivo futil

Motivo fútil: es el motivo insignificante, es el motivo que no guarda relación de proporcionalidad

con el injusto realizado. El legislador entiende que, en esas condiciones, el agente, haciendo un
menor esfuerzo, pudo abstenerse de incumplir con lo que el derecho le prescribía
2. El legislador atenúa la pena para los delitos, o mejor, para los injustos realizados en un estado de ira grave
causados por comportamientos ajenos, graves e injusto.

3. El famoso ejemplo de la tabla de Carneades (filosofo de la antigüedad) según el cual, dos personas, en
estado de naufragio, divagan sobre una tabla que solo soportara a una de ellas.
En el ejemplo propuesto, ese estado se configura como un estado de necesidad (situación en la que no es
posible salvaguardar un bien jurídico sino a costa de un sacrificio de otro) excluyente de culpabilidad.

Los teóricos del derecho penal han venido revaluando lo dicho, en esa reevaluación, han contribuido
enormemente las posturas normativistas y las posturas funcionalistas (iuspositivistas). Esa reevaluación
ha obedecido a varias razones:

1. En primer lugar, al hecho consistente en que científicamente y filosóficamente no ha podido demostrarse

la existencia de la libertad, no ha podido demostrarse la corrección de las teorías indeterministas

2. En segundo lugar, porque así se afirme la libertad del hombre, está claro que el juez, si bien es un
historiador y si bien el proceso jurisdiccional es un método de reconstrucción histórica de unos hechos, es
un historiador sumamente limitado.
Las garantías propias de un estado de derecho hacen que el juez, como lo firma Carnelutti en su obra
“Sobre la Prueba Civil”, se encuentre prisionero en un minúsculo cerco de luz que, para él, es el proceso y
la prueba; cerco de luz esté por fuera del cual todo es una absolutamente tiniebla.

Es imposible que en cada proceso penal pueda reconstruirse el ámbito de autodeterminación que poseía el
agente al momento de realizar el injusto. En ese ámbito de libertad o de autodeterminación tienen
incidencia, por ejemplo, la edad, su sexo, el medio cultural en el que él se desenvuelve, sus pasiones en
general y, lo que es más importante y más difícil de reconstruir, su historia.

Como lo afirma Ortega “quien quiera comprender lo humano, quien quiera comprender a un hombre,
tiene que comenzar por narrar una historia”. La vida, como lo afirma Ortega, “es lo que hacemos y lo que
nos pasa, de todo ello depende lo que el hombre es, de todo ello depende su ámbito de liberad; y en eso
que le ha pasado, interviene no solo su historia propiamente personal, sino la historia de toda su
generación, de todo su contexto social e, incluso, de toda la humanidad”

3. En tercer lugar, para los posturas nominalistas-iuspositivistas (en el derecho penal llamadas
normativistas) el hombre, como lo afirma Ockham, en su finitud, no puede aprehender la individualidad
de cada individuo, eso hace que el hombre deba inventarse mediaciones simbólicas para habérselas con
las distintas cosas, con las distintas personas que integran su circunstancia como el hombre no puede
controlar la realidad el hombre se ve forzado a crear unos símbolos que representan la realidad.

En el mundo jurídico ello se aprecia en la diferencia que existe entre el individuo y la persona: el
individuo es un dato factico, el ser humano es un dato factico; la persona es un dato normativo, es una
construcción normativa hecha a partir de ciertos criterios valorativos como, por ejemplo, el criterio del
“buen padre familia”, del “hombre medio”.

Pues bien, para las posturas normativistas (hoy para las posturas funcionalistas) la disputa sobre si el
hombre es o no libre, es jurídicamente irrelevante. Para las posturas normativistas el derecho no regula
propiamente conductas de los seres humanos, sino conductas de personas y las personas es un concepto
normativamente construido. Para los normativistas, la libertad jurídica, la libertad de la que el derecho se
vale para su regulación, no es un dato factico, es un dato normativo, es el producto de una imputación o
atribución jurídica; es el derecho el que determina, por ejemplo, en qué casos el agente tendrá un mayor o
un menor ámbito de libertad. Aquella afirmación entonces según la cual el derecho es el libreto que
regula la novela de la coexistencia no constituye un lenguaje sugerente, no es una metáfora; el derecho no
solo crea las conductas que regula, sino que además crea los personajes que toman parte en la realización
de esa conducta.

Para Roxxin, la culpabilidad es un juicio de asequibilidad normativa, según el cual la culpabilidad

es el poder jurídico de determinarse conforme a las prescripciones normativas. Para Roxxin, es el
derecho el que atribuye ese poder y es el derecho el que determina…

Para Jakobs, la culpabilidad es un juicio de falta de motivación jurídica, siendo el derecho el que
determina en qué casos la persona es motivable y en qué casos no lo es

Ejemplo de Martha Nussbaum pag 254 del libro introducción al estudio del derecho

“Las leyes penales de los distintos países suelen atenuar la responsabilidad penal de aquella
persona que comete un delito en estado de ira; la razón que suele esgrimirse es que, en tales
condiciones, la libertad de la persona, al momento de cometer el hecho, se encuentra disminuida;
empero, las leyes sólo atenúan la pena si el estado de ira obedece a un “comportamiento ajeno,
grave e injusto”. Es decir, no cualquier estado de ira hace que el legislador reconozca o, mejor,
impute un menor ámbito de libertad para atenuar la pena. El estado de ira sólo produce efectos
jurídicos, entonces, si era razonable para un sujeto normativamente construido el que se
aminorase su ámbito de libertad”

Sobre la naturaleza de las normas penales y la responsabilidad penal

Existe una estrecha relación entre la teoría que se asuma sobre la naturaleza de las normas penales y la
teoría de la responsabilidad penal. Como ya se sabe, por virtud del principio del acto y por virtud del
principio de proporcionalidad en sentido estricto, la magnitud de la pena habrá de depender de la
gravedad del delito, de la gravedad de la conducta punible y la gravedad del delito dependerá del grado
del injusto y del grado de la culpabilidad.

EL grado del injusto dependerá del mayor o menor disvalor de acción y del mayor o menor disvalor de
resultado;

El mayor o menor disvalor de acción dependerá de la mayor o menor potencialidad lesiva que tenga la
conducta apreciada desde una perspectiva ex ante. Así, por ejemplo, las agravantes previstas por el
legislador por el hurto en el artículo 241 del Código Penal encuentran su razón de ser en un mayor
disvalor de acción, entiende el legislador, apreciando ello desde na perspectiva ex ante, que en las
circunstancias allí previstas, la conducta tiene un mayor grado de potencialidad lesiva; entiende el
legislador, entonces, que en esas circunstancias es más difícil para el titular del bien jurídico defenderlo y
es más fácil para el sujeto activo de la conducta atacarlo o agredirlo (artículo 241 # 9 “cometerse el hurto
en un lugar despoblado y solitario”).
El mayor o menor disvalor de resultado dependerá: en primer lugar, de la entidad del bien jurídico
afectado con la conducta. Es más grave, por ejemplo, afectar la vida que afectar el patrimonio económico;
en segundo lugar, dependerá de la concreta lesión o puesta en peligro efectiva del respectivo bien
jurídico, analizado todo ello desde una perspectiva ex post.

Lesionar el bien jurídico es menoscabarlo, deteriorarlo e incluso destruirlo. Poner en peligro el

bien jurídico significa aminorar sus condiciones de seguridad, de tal manera que el mayor o
menor disvalor de resultado, en aquellos casos en los cuales la conducta del agente provoca un
peligro para el bien jurídico, dependerá de la mayor o menor proximidad de ese peligro, de ese
riesgo, al resultado lesivo, a la lesión efectiva del bien jurídico

EL grado de culpabilidad dependerá del ámbito de libertad o de autodeterminación que haya tenido el
agente al momento de la realización del injusto

Terminación introducción a la teoría del delito

FUENTES DEL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

La expresión fuentes del derecho es equivoca, puede ser entendida en al menos cuatro sentidos:

1. En primer lugar, se habla de fuentes del derecho para aludir a la autoridad creadora de la norma
jurídica. En este sentido es preferible hablar de fuentes de producción del derecho
2. En segundo lugar, se habla de fuentes del derecho para aludir al proceso de creación de la norma
jurídica. En este sentido es preferible hablar de fuentes formales del derecho
3. En tercer lugar, se habla de fuentes del derecho para aludir a los signos lingüísticos a través de los
cuales el derecho se expresa. En este sentido es preferible hablar de fuentes de manifestación
del derecho
4. En cuarto lugar, se habla de fuentes del derecho para aludir a los hechos políticos, económicos,
sociales que motivan la creación de las normas jurídicas y, por ende, determinan su contenido. En
este sentido es preferible hablar de fuentes materiales del derecho

En materia penal colombiana y por virtud del principio de legalidad:

1. La fuente de producción de las normas judicial generales y abstractas es el congreso de la

república
2. La fuente formal de las normas jurídicas generales y abstractas, por excelencia, la constituye el
proceso legislativo que de lege data (de lege data significa “en nuestro derecho positivo”; de lege
ferenda significa “en el derecho comparado o en el deber ser”) debe seguir el rito propio de las
llamadas leyes ordinarias
3. La fuente de manifestación de las normas, por excelencia, es la ley penal (ley 599 de 2000 que
incorpora el actual código penal)
Por excepción, en materia penal, puede ocurrir que existan normas generales y abstractas
provenientes de la costumbre (según el artículo 246 de la constitución las autoridades indígenas
 pueden ejercer jurisdicción adoptando sus propias normas y esas normas son derecho
consuetudinario)
 En lo relativo a derecho consuetudinario la fuente de producción es la comunidad
difusamente concebida; la fuente de manifestación es esa conducta publica que
produce conciencia de obligatoriedad coercible en los miembros de la comunidad. No
es posible hablar de fuentes formales, como quiera que no hay proceso sin
procedimiento y las normas del derecho consuetudinario son creadas de forma
espontánea, su creación no obedece a una serie o secuencia lógica de actos.

Es innegable que la jurisprudencia es fuente del derecho en Colombia, ello es así, como lo
sabemos, tanto por las decisiones de la corte constitucional y por la consagración expresa en
ciertos códigos procesales de la teoría de la obligatoriedad del precedente judicial.

 La jurisprudencia, por regla general, es fuente de manifestación de normas

particulares y concretas; el proceso jurisdiccional es la fuente formal de esas normas;
el juez es la fuente de producción de esas normas.

La jurisprudencia, además, por virtud de la teoría de la obligatoriedad del precedente,

es fuente de manifestación de normas generales y abstractas (normas aplicables a
litigios similares al litigio procesado y enjuiciado)

El precedente judicial obligatorio en materia penal

En materia penal, se presenta un grave problema al afirmar la obligatoriedad del precedente

judicial porque según el principio de legalidad (o reserva legal) es el legislador quien tiene el
monopolio de definición de las figuras delictivas y de las respectivas de penas aplicables. Por esa
razón, para salvaguardar el principio de legalidad, en materia penal, el precedente judicial no
puede ser obligatorio en lo relativo a definición de nuevos delitos y de penas aplicables.

El precedente judicial seria obligatorio en materia penal, por una parte, para definir la adecuada
interpretación que ha de dársele a un determinado enunciado normativo de carácter legal; sin
embargo, por virtud del principio de legalidad, la jurisprudencia no puede sobrepasar el sentido
literal posible de los enunciados normativos de carácter legal.

Por otra parte, la jurisprudencia, o mejor, el precedente judicial puede ser obligatorio en materia
penal en lo relativo a las normas permisivas; bien puede ocurrir que vía jurisprudencia se cree una
norma permisiva que termine recortando un mandato o una prohibición legal.

LOS ÁMBITOS DE VIGENCIA DEL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

En algunos textos de derecho penal a este tema se le llama “ámbitos de validez de las normas penales”; en
otros textos se habla de “ámbitos de eficacia”; en otros textos se habla de “ámbitos de aplicación”. Lo
visto en introducción al derecho - vigencia, validez y eficacia

En rigor, se alude a los ámbitos de vigencia de las normas (“La vigencia es un juicio de existencia o de
pertenencia predicable de las normas. Por tanto, afirmar que la norma jurídica se halla vigente significa
que esa norma existe en un ordenamiento jurídico, pertenece a este, y, por ende, rige.”). Las normas
penales no son eternas, no rigen en todo momento, no rigen en todos los lugares y no rigen por igual para
todas las personas

Son tres los ámbitos de vigencia de las normas penales: ámbito de vigencia temporal, espacial y
personal

Preguntar entonces por cuales son los ámbitos de vigencia de las normas penales, esto es, preguntarnos
por cuales son los extremos de rigor de las normas penales; consiste en preguntarnos por: ¿desde cuándo
y hasta cuando rigen las normas penales (ámbito de vigencia temporal)?; ¿dónde rigen las normas penales
(ámbito de vigencia espacial)?; ¿respecto de quienes rigen las normas penales (ámbito de vigencia
personal)?

Ámbito de vigencia temporal de las normas penales. ¿Desde cuándo y hasta cuando rigen las normas
penales?

Para estos efectos, se tienen como sinónimas “norma penal y ley penal”

La norma penal rige desde que se promulga y se cumple con el periodo de vacancia legal que, por regla
general, es de dos meses contados a partir de la promulgación, salvo que la ley expresamente disponga
otra cosa; y hasta que es derogada tacita o expresamente o es declarada inexequible por la Corte
Constitucional.

Bien puede ocurrir que se produzca un conflicto de leyes penales en el tiempo: bien puede ocurrir,
entonces, que una sea la ley penal vigente al momento de la ocurrencia de la conducta punible y otra sea
la ley penal vigente al momento de dictarse sentencia o, incluso, de ejecutarse la respectiva condena.

Los conflictos de leyes penales en el tiempo, se resuelven de la siguiente forma:

 Por virtud del principio de legalidad, la ley penal que debe aplicarse, por regla general, es la ley
vigente al momento del hecho porque la ley penal debe ser previa; por excepción, deberá
aplicarse una ley posterior al hecho si dicha ley es más favorable para el procesado o condenado,
en tal caso, esa ley posterior, deberá aplicarse en forma retroactiva por virtud del llamado
principio de favorabilidad

Como se sabe, por virtud del principio de legalidad, la ley penal debe ser previa, por tanto, del
principio de legalidad, surge el principio de la prohibición de la aplicación retroactiva (actividad
hacia atrás) de la ley penal. Pues bien, este último de principio se excepciona por virtud del
llamado principio de favorabilidad, de tal manera que si la ley posterior al hecho es más favorable
para el procesado y condenado, esta deberá aplicarse en forma retroactiva (se habla allí
retroactividad porque la ley penal va a gobernar un hecho cometido con anterioridad a su entrada
en vigencia)
Ejemplo 1: Juan comete un hurto; la ley X señala para el hurto la pena de prisión de 3 a 5 años; la ley X
es derogada por la ley Y; la ley Y señala para ese mismo hecho la pena de prisión de 4 a 6 años. La ley X
es la ley vigente al momento del hecho, la ley Y es la ley vigente al momento del juzgamiento ¿Cuál ley
debe aplicarse? R/ La ley X porque es la ley vigente al momento del hecho, respetándose, por tanto, el
principio de legalidad

Ejemplo 2: En ese mismo caso, la ley X señalaba para el hurto la pena de prisión de 4 a 6 años; la ley Y
señala para el hurto la pena de prisión de 3 a 5 años ¿Cuál ley debe aplicarse? R/ La ley Y en forma
retroactiva por virtud del principio de favorabilidad

Normas que regulan este ámbito de vigencia: Articulo 29 de la Constitución Política, artículo 6 del
Código Penal y articulo 40 y siguientes de la ley 153 de 1887

Artículo 29 de la Constitución Política: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
(incluso) cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

Artículo 6 del Código Penal: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se
aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los
condenados.”

Comentarios respecto a lo dicho.

1. De haber un conflicto de leyes penales en el tiempo solo harán parte de ese conflicto: la ley
vigente al momento del hecho y las leyes posteriores, incluyendo, por último, a la ley que se
encuentre vigente al momento de finalizar la ejecución de la condena

2. Es importante determinar en qué momento se entiende cometida una conducta punible con miras
a establecer cuál es la ley vigente al momento del hecho y cuáles son las leyes posteriores.

Los legisladores suelen valerse de alguna de estas teorías para regular el “tempus comissi delicti”
(el momento de comisión del delito):
 La teoría de la acción: la conducta punible se entiende realizada en el momento en
el que se exterioriza la voluntad
 La teoría del resultado: la conducta se entiende realizada en el momento en el que
se dé el resultado típico
 La teoría mixta: la conducta punible se entiende realizada tanto en el momento en el
que se produjo la acción como en el momento en que se produjo el resultado

Nuestro legislador acogió la teoría de acción que parece ser la más adecuada desde una
perspectiva político-criminal; es la teoría que permite abarcar más leyes en el conflicto de leyes
penales en el tiempo, además de lo anterior, las leyes penales prohíben u ordenan conductas, no
resultados. Diría Feuerbach que, a la luz de la prevención general negativa, lo más adecuado es
que se acoja la teoría de la acción.
 Artículo 26 de la Constitución Política: “La conducta punible se considera realizada en el
tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun
cuando sea otro el del resultado.”

3. Bien puede ocurrir que las leyes, en parte, sean más favorables para el procesado o condenado y,
en parte, sean más desfavorables, ello ocurre, por ejemplo, cuando sean leyes continentes de
códigos penales. La doctrina, consciente de ese problema, propone una clasificación de las leyes
penales que, en realidad, no resuelve el problema, simplemente lo pone en evidencia:
 Leyes penales simples: aquellas cuyo contenido es, en su totalidad, más o menos
favorable para el procesado o condenado
 Leyes penales complejas: aquellas cuyo contenido es, en parte, más favorable y, en
parte, más desfavorable para el procesado o condenado
o Leyes penales complejas divisibles: aquellas respecto de las cuales resulta
admisible tomar la más favorable de cada una de ellas
o Leyes penales complejas indivisibles: aquellas respecto de las cuales no resulta
ser admisible tomar lo más favorable de cada una de ellas porque, de lo contrario,
se estaría creado una “lex tertia”, esto es, se estaría creando una tercera ley, esto
es, en tales casos, el operador jurídico, en forma inapropiada, estaría
comportándose como si fuese legislador.
En estos casos entonces deberá aplicarse una de las leyes en conflicto en bloque

La ley 153 de 1887 (artículo 45) nos sumista un muy buen ejemplo de una ley
compleja indivisible: “Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta
el mínimum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado”. En este
caso, no se puede decir que se va a tomar el mínimum de la ley anterior y el
máximum de la ley posterior o viceversa

4. Se dice en el artículo 6to del código penal: “la prexistencia de la norma también se aplica para el
reenvió de tipos de penales en blanco”. Por virtud del principio de legalidad, si se está en
presencia de un tipo penal en blanco, la regulación administrativa que lo complemente debe ser
también previa al hecho que pretende gobernarse.
El legislador, al crear un tipo penal, envía el contenido de ese tipo a la autoridad administrativa
para que sea está quien lo complemente; una vez completado el contenido lo reenvía al legislador.
Por supuesto, si después de cometido el hecho entra en vigencia una regulación administrativa
más favorable para el condenado esta deberá aplicarse en forma retroactiva (caso de usura).

5. ¿Qué ocurre con la llamada ley penal intermedia que resulta ser más favorable para el procesado
o condenado?
Leyes penales intermedias son aquellas que entran en vigencia con posterioridad a la
comisión del hecho, pero pierden su vigencia antes de proferirse la respectiva sentencia o
en todo caso antes de que finalice la ejecución de la condena

Ejemplo 1:
 La ley X señala para un hecho la pena de prisión de 2 a 4 años; la ley Y señala la pena de prisión
de 1 a 3 años; la ley Z señala la pena de prisión de 3 a 5 años.

La ley X es la vigente al momento de cometerse el delito; la ley Z es la ley vigente al momento; la

ley Y, entonces, es una ley penal intermedia y deberá aplicarse en forma retroactiva pues es más
favorable al reo. En tales casos deberá aplicarse la ley penal intermedia más favorable, aun
cuando ella haya sido derogada artículo 6: “La ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior
se aplicaría sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable”

6. ¿Qué ocurre con la ley penal posterior al hecho (intermedia o no) más favorable para el procesado
o condenado que ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional? ¿Podrá aplicarse esa
ley en forma retroactiva por virtud del principio de legalidad?
Depende de los efectos que produzca la sentencia que declare la inexequibilidad:
 Si la sentencia produce efectos ex tunc (también hacia el pasado) se entenderá, por vía de
ficción, que la ley declarada inexequible nunca existió por tanto esa ley no podrá
aplicarse en forma retroactiva;
 Si por el contrario, la sentencia produce efectos ex nunc (solo hacia el futuro) se
entenderá que esa declaratoria de inexequibilidad produce el mismo efecto de una
derogación, en consecuencia, la declaratoria de inexequibilidad no habrá borrado la
vigencia que ya tuvo la ley, siendo ello así, esa ley declarada inexequible más favorable
para el procesado o condenado podrá aplicarse en forma retroactiva por virtud del
principio de favorabilidad.

7. ¿Qué ocurre con las llamadas leyes penales excepcionales?

Se llama así a las “leyes” que expide el ejecutivo en los estados de excepción (los estados
de excepción son situaciones extraordinarias, situaciones de “anormalidad” que no
pueden ser superadas echando mano de la legislación ordinaria)

Toda constitución prevé una normatividad aplicable a las situaciones ordinarias y una
normatividad aplicable a esas situaciones extraordinarias, a tal punto es ello cierto que, a
esa normatividad aplicable a esas situaciones extraordinarias, a esas situaciones de
anormalidad los constitucionalistas las llaman “la otra constitución”.

Giorgio Agamaben dice que “soberano es aquel que decide sobre las excepciones”. En
los estados de excepción el ejecutivo adquiere la potestad de ejercer ciertas funciones que,
en las situaciones de normalidad u ordinarias, le corresponden al legislativo. El ejecutivo
comienza, entonces, por expedir un decreto que los constitucionalistas llaman “el decreto
madre” por vía del cual se declara la existencia de un estado de excepción; con
posterioridad, el ejecutivo expide unos decretos llamados decretos legislativos que son
materialmente “leyes” y que deben guardar una estrecha relación de causalidad con el
“decreto madre”, o mejor, con los motivos que llevaron a la expedición del “decreto
madre”
 En la constitución de 1886 se preveía solo un estado de excepción, el llamado “estado de
sitio”. La constitución de 1991 previo 3 posibles estados de excepción: el estado de
conmoción interior (perturbaciones del orden público interno), el estado de guerra
exterior y el estado de emergencia económica (artículo 212 de la constitución política).
La constitución de 1991 sometió la posible declaratoria de esos estados y su subsistencia,
así como los decretos expedidos por el ejecutivo en su vigencia, a rigurosas exigencias
formales y materiales. Uno de esos límites se refiere al plazo que puede durar el estado de
excepción:
en vigencia de la constitución de 1886 vivíamos en estado de excepción; la constitución
de 1991 sometió los estados de excepción a rigurosos plazos perentorios.

Pues bien, se pregunta la doctrina “¿qué ocurre con los decretos legislativos expedidos por el
presidente de la república en un estado de excepción en materia penal?”
R/ En rigor, por virtud del principio de legalidad y por virtud del principio de favorabilidad que lo
excepciona, la potestad que tiene el ejecutivo de legislar en materia penal en los estados de
excepción es sumamente reducida.
No es razonable (principio de idoneidad o razonabilidad) , que el ejecutivo expida decretos
legislativos en materia penal, creando nuevas figuras delictivas, aumentando penas o
disminuyendo garantías procesales, porque si el estado de excepción es verdaderamente
excepcional, si el estado de excepción se encuentra sujeto a rigurosos plazos perentorios,
desaparecido el estado de excepción, revivirá entonces la legislación ordinaria y por tanto será
esta la que deberá aplicarse por virtud del principio de favorabilidad.

8. Un sector de la doctrina presenta el problema, o mejor, la solución a los conflictos de leyes

penales en el tiempo. Así, entonces, por virtud del principio de legalidad la ley penal debe ser
previa la hecho que pretende gobernar, de este principio surge el principio de la prohibición de
la aplicación extraactiva (extraactividad significa actividad por fuera de su ámbito de vigencia)
de la ley penal.

Este último principio se excepciona por virtud del principio de favorabilidad. Existen, entonces,
dos excepciones:

1. La posibilidad de aplicar en forma retroactiva una ley penal (la retroactividad)

2. La posibilidad de aplicar en forma ultraactiva (más allá de su ámbito de vigencia) una ley
penal

Ejemplo 1:
La ley X señala para un hecho la pena de prisión de 3 a 5 años; la ley Y señala para el mismo
hecho la pena de prisión de 1 a 3 años. La ley Y derogo la ley X.
Según este sector de la doctrina, deberá aplicarse en forma retroactiva la ley Y por virtud del
principio de legalidad.

Ejemplo 2:
 La ley X señala para un hecho la pena de prisión de 1 a 3 años; la ley Y señala para el mismo
hecho la pena de prisión de 3 a 5 años. La ley Y derogo a la ley X
Según este sector de la doctrina, la ley que deberá aplicarse en formó ultraactiva es la ley X, por
virtud del principio de favorabilidad. Esa ley, entonces, va a “extraactuar”.

En el ejemplo N°2 la ley que deberá aplicarse es la ley X, por virtud del principio de legalidad, no
de favorabilidad. En rigor, esa ley no está actuando por fuera de su vigencia porque la ley penal
sustancial, a diferencia de lo que ocurre con la ley procesal penal, lo que regula es el hecho
sustancial, no el proceso o el juicio. En rigor, la doctrina habla de ultraactividad para referirse
simplemente a aquellos casos en los cuales el juez debe desempolvar el código penal que estaba
vigente al momento del hecho.
El problema de este sector de la doctrina parece ser, en principio, un simple problema
terminológico; sin embargo, esa terminología empleada por este sector de la doctrina puede
producir una enorme confusión conceptual. El conflicto de leyes penales en el tiempo se produce
entre la ley vigente al momento y las leyes posteriores. En rigor, no es posible hablar aquí de
leyes “anteriores” como lo sugiere la expresión “ultraactividad”

Ejemplo 3:
La ley X señala para un hecho la pena de prisión de 3 a 5 años (ley vigente la momento del
hecho); la ley Y señala para ese mismo hecho la pena de prisión de 2 a 4; la ley Z señala para ese
mismo hecho la pena de prisión de 4 a 6 (ley vigente al momento del juzgamiento); la ley W
señala para el hecho la pena de prisión de 1 a 3 años.

Juan cometió un hurto el 1 de abril del año 2002; la ley W entro en vigencia en 1970 (señalaba
para el hecho la pena de prisión de 1 a 3 años); esa ley fue degrada por la ley X que entro en
vigencia en el año 2000 (señalaba para el hecho la pena de prisión de 3 a 5 años); la ley X fue
derogada por la ley Y que entro en vigencia en el año 2010 (señalaba para el hecho la pena de
prisión de 2 a 4 años); la ley Y fue derogada por la ley Z que entro en vigencia en el año 2015
(señalaba para el hecho la pena de prisión de 4 a 6 años).

La ley Z es la ley vigente al momento del juzgamiento y la ley X es la que debe aplicarse para el
hecho. La ley W no hace parte del conflicto e leyes penales en el tiempo porque no hay leyes
anteriores, está la ley vigente al momento del hecho (por virtud del principio de legalidad) y las
leyes posteriores

9. ¿Qué ocurre con los conflictos de leyes en el tiempo en lo relativo a las normas procesal o a las
normas del derecho procesal penal?

….

Ámbito de vigencia espacial de las normas penales. ¿Dónde rigen las normas penales?

Por regla general, y por razones de soberanía estatal, las normas penales de un estado rigen los hechos
cometidos en su territorio. Por excepción, y “por razones de cooperación internacional”, es posible que
las normas penales de un estado rijan hechos cometidos por fuera de su territorio, siempre y cuando, se
cumpla con exigentes requisitos. Como aquella es la regla general y esta la excepción, es de capital
importancia, determinar el lugar en el que se entiende cometido el delito, esto es, el “locus comissi deliti”
(el lugar de comisión del delito) porque bien puede ocurrir que un acción se despliegue en el territorio de
varios estados o que la acción se de en el territorio de un estado y el resultado se de en el territorio de otro
estado. A efectos de regular “el lugar de comisión del delito” los legisladores suelen echar mano de una
de estas tres teorías:

 Teoría de la acción: el delito se entiende realizado en el lugar en el que se exteriorizo la

voluntad criminal
 Teoría del resultado: el delito se entiende realizado en el lugar en el que se produjo el resultado
típico
 Teoría mixta o de la ubicuidad (atributo de la divinidad consistente en estar en todas partes y en
todo momento): para que un delito se entienda cometido en el territorio de un determinado estado
basta con que la acción, o parte de ella o el resultado, se hayan producido en su territorio

Nuestro legislador en el artículo 14 del código penal acogió la teoría mixta o de la ubicuidad para regular
el “lugar de comisión del delito”

Artículo 14 del código penal “La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja
en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.

La conducta punible se considera realizada:

1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción.

2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.”

Por tanto, según la ley penal en Colombia, para que una conducta punible se entienda realizada en el
territorio colombiano basta con que la acción, o parte de ella o el resultado, haya tenido lugar en el
territorio colombiano

Postulados que rigen la materia:

1. Postulado de la territorialidad (artículo 14 y 15 del código penal)

Según este postulado, la ley penal de un estado, para el caso del estado colombiano, se le puede
aplicar a toda persona, nacional o extranjera, residente o transeúnte, que la infrinja en el territorio
de ese estado, para el caso, el territorio del estado colombiano
Cuando se habla de “residente” se está aludiendo, no a una situación fáctica, sino a un
estatus jurídico-político regulado por el derecho público, estatus esté previo al de la
nacionalidad.

¿Qué se entiende por territorio colombiano para estos efectos? Por territorio colombiano se
entiende lo siguiente:

1.1 Se entiende como parte del territorio colombiano una porción del espacio, específicamente,
la porción del espacio a la que alude el artículo 101 de la constitución política
  El artículo 101 de la constitución no menciona los locales de las embajadas y de los
consulados acreditados por Colombia en el exterior y no lo hace porque, en rigor,
pese a lo que dicen aun algunos desactualizados civilistas, las embajadas y los
consulados acreditados por un estado en otro estado, no hacen parte del territorio del
estado acreditante, sino que hacen parte del estado receptor. Lo relativo a esos locales
donde funcionan las embajadas y los consulados alude a una cuestión no de
territorialidad, sino de inviolabilidad. Lo dicho queda claro en la lectura de las
convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares.
En esas convenciones queda claro que los locales de las embajadas y de los
consulados hacen parte del estado receptor. Lo que ocurre, como ya se dijo, es que
esos locales son inviolables, de tal manera que las autoridades del estado receptor no
pueden allanarlos o regístralos, sin autorización del jefe de la misión diplomática. Los
estados acreditantes gozan de ciertos privilegios, por ejemplo, según las convenciones
de Viena, están exentos de pagar impuesto predial; asimismo, el estado acreditante
puede fijar su bandera, y en general, sus símbolos patrios en esos locales.

1.2 Se entiende como parte del territorio colombiano, solo para efectos penales y por vía de
“ficción”, un conjunto de normas al que el legislador se refiere en el artículo 15 del código
penal con el nombre de “territorialidad por excepción”. Esas cosas son:
a) En primer lugar, naves o aeronaves del estado colombiano, o que estén siendo explotadas
por este, que se encuentren fuera del territorio nacional
b) En segundo lugar, naves o aeronaves de particulares matriculadas en Colombia, siempre
y cuando se encuentren en altamar.

Ejemplo:
Juan mata a pedro en un avión de Avianca, el avión estaba en la pista de Madrid. Ese
hecho se cometió por fuera del territorio colombiano

2. Postulado de la extraterritorialidad (el prefijo extra significa “fuera de”) (artículo 16 del
código penal):

Según este postulado, por vía excepcional, las normas penales de un estado pueden ser aplicadas a
hechos cometidos por fuera de su territorio.

Este postulado se concreta, se materializa en tres sub postulados:

2.1 Postulado real o de protección o de defensa: según este postulado, las normas penales de
un estado, se pueden aplicar a hechos cometidos por fuera de su territorio, siempre y cuando,
esos hechos afecten los intereses de ese estado. Este postulado se encuentra desarrollado en
los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 16 del código penal
 2.2 Postulado de la personalidad o de la nacionalidad: según este postulado, las normas
penales de une estado pueden ser aplicadas a hechos cometidos por fuera de su territorio si el
sujeto activo o el sujeto pasivo de ese hecho es nacional colombiano

Si se trata del sujeto activo se habla de postulado de la personalidad o nacionalidad por vía
activa. Si se trata del sujeto pasivo se habla de postulado de la personalidad o nacionalidad
por vía pasiva

El postulado de la nacionalidad por vía activa esta desarrollado en el numeral 4 y el

postulado de la nacionalidad por vía pasiva esta desarrollado en el numeral 5 del artículo 16
del código penal

2.3 Postulado de la jurisdicción mundial o de la justicia universal: según este postulado, por
vía muy excepcional, las normas penales de un estado pueden ser aplicadas al extranjero que
en el exterior cometa un delito en perjuicio de otro extranjero. Según la doctrina, la
comunidad internacional no esta interesada en que las conductas punibles queden impunes.

Este postulado se encuentra desarrollado en el numeral 6 del artículo 16

En un caso acerca del ámbito de la vigencia espacial de las normas penales:

a) Lo primero que se debe determinar es donde se cometió el delito, por fuera o dentro del territorio
colombiano

Si el delito se cometió en territorio colombiano se puede aplicar la ley penal colombiana, sin
importar si el sujeto es pasivo o activo, si es residente o transeúnte. (Artículo 14 del código penal)

Si el hecho se cometió por fuera del territorio colombiano debe analizarse el hecho a la luz del
postulado de la extraterritorialidad, con sus distintos sub-postulados

Valor de la sentencia extranjera (Inciso 1, artículo 17 del código penal):

Como las legislaciones penales de los distintos países suelen acoger todos los postulados ya mencionados,
bien puede ocurrir, y de hecho suele ocurrir, que, en principio, las legislaciones de distintos estados
concurran a gobernar un mismo hecho. Pues bien, los legisladores conscientes de ello, a efectos de evitar
que se viole el principio de prohibición de la doble incriminación, suelen “reconocer valor de cosa
juzgada a las sentencias absolutorias o condenatorias proferidas en el extranjero”. Eso significa que, si la
persona fue juzgada en el extranjero y fue absuelta o condenada, no puede volver a ser juzgada, en
nuestro caso, en Colombia.

Inciso 2, articulo 17 del código penal: “no tendrán el valor de cosa juzgada ante la ley
colombiana las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados en
 los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2”. (Casos en lo que se aplica el postulado real, de protección
o de defensa)

El legislador entiende que esos casos son representativos de particularidad gravedad y, por tanto, el estado
colombiano puede volver a juzgar. Eso sí, según el inciso 3 de ese artículo 17, en esos casos, “la pena o
parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontará de la que se
impusiere de acuerdo con la ley colombiana”

Ejemplo:

Juan mata a pedro en Bogotá y en Venezuela procesan a juan y lo absuelven. ¿Qué pasa en ese caso? Ese
hecho no se enmarca en los numerales 1 y 2 de los artículos 15 y 16. Encaja sí, en el artículo 14, lo cual
no es excepción del artículo 17.

Ámbito de vigencia personal de las normas penales. “¿Respecto de quienes rigen?”

Las normas penales de un estado, por virtud del principio de igualdad, rigen por igual para todas las
personas. Existen, sin embargo, algunas excepciones que, como lo sabemos, no violan el principio de
igualdad, sino que lo desarrollan lo materializan en tanto esté prescribe “tratar lo igual como igual y lo
desigual como desigual”

Según la doctrina, esas excepciones pueden provenir del derecho interno o del derecho internacional.

 Las excepciones que provienen del derecho interno son, según las doctrinas, los fueros y las
indemnidades.
 Las excepciones que provienen del derecho internacional son llamadas por la doctrina, y por el
lenguaje mismo de ese derecho, inmunidades.

Siempre que en el lenguaje de los dogmáticos internacionalistas y, en general, de los juristas poco
cultivados se habla inmunidades, se está haciendo alusión con esa expresión a esas excepciones que
provienen del derecho internacional.

En la teoría general del derecho, la inmunidad es un concepto jurídico fundamental que alude a un
estado de no sujeción al ejercicio de una potestad. Pues bien, se debe hacer una precisión terminológica y
conceptual: “los fueros, las indemnidades y las inmunidades (que propias del derecho internacional) son
todos ellos inmunidades a la luz de la teoría general del derecho

Veamos:

Excepciones que pueden provenir del derecho interno

1. Las indemnidades son estados de no sujeción al ejercicio del ius puniendi, al ejercicio de la
potestad de castigar radicada en cabeza del estado que consiste, específicamente, en que ciertas
personas no serán penalmente responsables por la realización de determinadas conductas. Las
indemnidades tienen una tienen una naturaleza que proviene del derecho sustancial.

Ejemplo 1
 Así, por ejemplo, el artículo 185 de la constitución política, consagra una indemnidad que se
conoce con el nombre de “la inviolabilidad parlamentaria”

Según la corte constitucional (sentencia SU 047 del 99) la inviolabilidad parlamentaria es una
indemnidad que reúne dos características: es absoluta y es especifica.

Es absoluta porque protege al congresista en el ejercicio de todas las funciones que entraña el
cargo de congresista, esto es, la inviolabilidad parlamentaria, según la corte, no protege al
congresista no solo cuando este despliega funciones legislativas, sino también, incluso, cuando
este realiza funciones jurisdiccionales.

Es especifica porque solo protege al congresista de “los votos y las opiniones emitidas en el
ejercicio del cargo”

 Un congresista, entonces, no podría ser procesado penalmente responsable por una

calumnia proferida en un debate “parlamentario”
 Un congresista, entonces, no podría ser procesado penalmente responsable por un
supuesto prevaricato por acción al haber adoptado una decisión judicial manifiestamente
contrario a derecho (en aquellos casos en los cuales el congreso obra como juez
 Un congresista, por el contrario, si podría ser declarado penalmente responsable por un
cohecho, esto es, por haber vendido su voto por determinada suma de dinero

El cohecho consiste en la negociación de la función publica

Ejemplo 2:

Ejemplo de otra indemnidad es la prevista en el artículo 228 del código penal, aplicable a los
litigantes y a sus apoderados. Según esta indemnidad, los litigantes, apoderados o defensores en
general, no serán penalmente responsables por las injurias proferidas en sus escritos o los
discursos producidos ante los jueces al fragor del debate procesal.

El legislador consagra esta indemnidad luego de hacer una ponderación. El legislador entiende
que el juez es un historiador sumamente limitado. El legislador entiende que el juez se encuentra
incrustado “en ese minúsculo cerco de luz que para él es la prueba legal regularmente obtenida en
el proceso, cerco esté de luz, por fuera del cual todo para él es tinieblas”. El legislador, por tanto,
quiere que el debate procesal entre los distintos intervinientes arroje al juez la luz necesaria, esto
es, prefiere el debate desbordado al debate tibio.

Toda calumnia comporta una injuria

La injuria consiste en atribuir una imputación deshonrosa

La calumnia consiste en atribuir la realización de una conducta típica

2. Los fueros tienen una naturaleza que proviene del derecho procesal, no proviene del derecho
sustancial. El fuero no es una indemnidad, pues la persona aforada si puede ser declarada
penalmente responsable. El fuero, entonces, a la luz de la teoría general del derecho, es un estado
de no sujeción al ejercicio de la potestad jurisdiccional de determinada autoridad, consistente,
específicamente, que de la investigación y el juzgamiento de determinadas personas no conocerán
las autoridades ordinariamente señaladas para el efecto, sino otras autoridades, otros funcionarios,
otros fiscales y otros jueces

Ejemplo 1: el fuero penal militar (ya visto)

Ejemplo 2: el fuero penal indígena (ya visto)

Ejemplo 3:

EL fuero del que “gozan” altos funcionarios del estado: por regla general, el juzgamiento de
los altos funcionarios del estado e, incluso, en algunos casos, su investigación, corresponde a la
Corte Suprema de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 235 de la constitución política. La
constitución ha previsto, según lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU 047 del
99, un doble juicio al que pueden ser sometidos ciertos funcionarios del estado. A ese doble
juicio se refieren los articulo 174 y 175 de la constitución.

Según la interpretación hecha por la corte constitucional de estos enunciados normativos, el

constituyente previo un posible doble juicio para estos funcionarios; estos funcionarios deben ser
sometidos, en primer lugar, a un juicio político que se adrenal ante el Congreso de la Republica
y, en segundo lugar, deben ser sometidos a un juicio jurídico que se adelanta en la Corte
Suprema de Justicia.

El juicio político opera como filtro del juicio jurídico, de tal manera que, el Congreso de la
República, por razones de conveniencia, puede, y pese a las evidencias, archivar una causa
evitando así que se adelante el juicio jurídico ante la Corte Suprema de Justicia.

 Un juicio es político si se emite por razones de conveniencia

 Un juicio es jurídico si el juicio ha de emitirse según lo prescrito por el derecho positivo.

Según la corte constitucional, el juicio que emite el congreso de la república en aquellos casos en
los cuales el congreso obra como juez de la república, a diferencia de lo que ocurre con los demás
jueces que se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la constitución, es un juicio puramente
político, es un juicio que se emite, no por razones técnicas, sino por razones de conveniencia.
Dice la corte, que ello lo reafirma el hecho consistente en los exiguos requisitos exigidos para ser
congresista

Según el numeral 3ro del artículo 335 de la constitución le corresponde a la corte suprema de
justicia investigar y juzgar a los miembros del congreso (se consagra allí entonces un doble fuero,
la corte no habrá solo de juzgarlo sino también de investigarlo).

Suele afirmarse, y así lo ha reconocido la corte constitucional, que en los juicios, que se adelantan
respecto de los aforados, en los que el juez de instancia es la corte suprema de justicia se viola el
debido de proceso porque se conculca el llamado “principio de la doble instancia”. En el caso de
los congresistas, la violación al debido proceso es mayor porque se conculca además el postulado
 de la imparcialidad, como quiera que según este postulado, uno debe ser el sujeto que investiga la
pretensión y otro debe ser el sujeto que procesa y enjuicia la pretensión. La corte ha pretendido
aminorar esa violación con una organización interna de tal manera que unos magistrados sean los
que investigan y otros los que juzgan.

Según el numeral 4to del artículo 235 de la constitución corresponde a la corte suprema de
justicia, previa acusación del fiscal de la nación, juzgar a los ministros, al procurador general a
los embajadores, a los embajadores de departamentos administrativo

¿Se puede renunciar al fuero?

….

Excepciones que pueden provenir del derecho internacional

1. Las inmunidades a las que alude el derecho internacional son estados de no sujeción al ejercicio,
entre otras cosas, del ius puniendi, consistentes, específicamente, en que las autoridades del
estado receptor no pueden investigar, ni juzgar a ciertas personas por la realización de ciertas
conductas que obran como representantes del estado acreditante

Estas inmunidades no son indemnidades en la medida que tienen una naturaleza puramente
procesal, por tanto, estas personas podrán ser juzgadas y procesadas por el estado acreditante. Las
inmunidades, entonces, tienden a proteger, no a la persona en particular sino al estado, por esa
razón, estas inmunidades si son renunciables pero no por la persona sino por el estado

Ejemplos de estas inmunidades son las consagradas en las convenciones de Viena sobre
relaciones diplomáticas y sobre relaciones consulares. La convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 6 de 1992 y la
convención de Viena sobre relaciones consulares fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico
a través de la ley 17 de 1971. Esas leyes tienen sendos artículos únicos por vía de los cuales esas
leyes incorporan las convenciones con su respectivo articulado. En rigor, entonces, el articulado
que en esas leyes puede apreciarse no es propiamente de las leyes sino de las convenciones.

Las inmunidades consagradas en la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas son más
amplias que las consagradas en la convención de Viena sobre relación consulares. Según la
primera, en principio, los embajadores gozan de inmunidad plena en materia penal por cualquier
acto realizado, siempre y cuando, no sean nacionales del estado receptor o tengan en ese estado
residencia permanente, si ello ocurre, la inmunidad solo opera respecto de los actos que “se
derivan del ejercicio de sus funciones”. La inmunidad de la que goza el embajador se extiende
incluso, en algunos casos, a ciertos miembros de su familia y a otros miembros de la misión
diplomática

La inmunidad de la que goza el cónsul, segun la convención de Viena sobre relaciones

consulares, es más reducida en la medida que comprende solo los actos “ejecutados en el ejercicio
de las funciones consulares”
EX CURSUS: DERECHO INTERNACION PENAL VS DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Esas dos denominaciones aluden a distintas realidades conceptuales, se debe aclarar, sin embargo, que la
doctrina suele emplear esas denominaciones, en ocasiones, como aquí las vamos a emplear y, en
ocasiones, al revés

DERECHO INTERNACIONAL PENAL (EN ADELANTE “DIP”)

La doctrina, en ocasiones, utiliza esta denominación para referirse al conjunto de nomas jurídicas que
regulan ciertos mecanismos de cooperación internacional en materia penal, específicamente, la
extradición y regulan su cara inversa, esto es, el llamado asilo político o derecho de asilo

LA EXTRADICIÓN:

La expresión extradición proviene de la etimología extradere (entrega por fuera de las fronteras del
estado). La extradición es solo un mecanismo de cooperación internacional en materia penal que consiste,
específicamente, en la entrega que un estado hace a otro estado de una persona determinada con una de
estas dos finalidades

 Bien para que esa persona sea procesada y juzgada en ese estado por determinadas imputaciones
delictivas
 Bien para que esa apersona cumpla en esa estado la pena que allí le fue impuesta

Hay estados, no es por regla general el caso del estado colombiano, en los que una persona solo puede ser
procesada si está presente en dicho procesamiento, en dicho juzgamiento.

A la extradición se refiere el artículo 35 de la constitución, el artículo 18 del código penal y los artículos
490 a 514 del código de procedimiento penal. Todos esos artículos contienen enunciados normativos
tautológicos, esto es, expresan una misma norma o el fragmento de una norma

Clasificación de la extradición:

Atendiendo a la perspectiva desde la cual se aprecie el fenómeno de la extradición esta puede ser de dos
clases:

 Extradición activa: se habla de extradición activa si el fenómeno de la extradición se aprecia

desde la perspectiva del estado que la solicita. A la extradición por vía activa se refieren el
artículo 35 de la constitución, el artículo 35 del código penal y el artículo 490 del código de
procedimiento penal y los artículos 512 a 514
 Extradición pasiva: se habla de extradición pasiva si el fenómeno de la extradición se aprecia
desde la perspectiva que la ofrece o la concede. A la extradición por vía pasiva se refiere el
artículo 35 de la constitución, el artículo 35 del código penal y el artículo 490 del código de
procedimiento penal y los artículos 491 a 511
La sola cantidad de enunciados normativos referidos a una y otra evidencian que el fenómeno de la
extradición suele ser apreciado desde la perspectiva del estado que la ofrece o la concede, esto es,
apreciándose a Colombia como el estado, no que la solicita, sino que la ofrece o la concede

Atendiendo al mecanismo usado para su concesión, específicamente, atendiendo a la autoridad

competente para concederla:

 Extradición gobernativa: la extradición será gobernativa si la autoridad competente para

concederla es el gobierno nación, generalmente el presidente de la república por conducto de un
ministerio, usualmente, el ministerio de justicia o, incluso, el ministerio del interior (lo más
lógico es que sea que por conducto de este último)
 Extradición judicial: la extradición será judicial si la autoridad competente para concederla es
un juez de la republica que suele ser una de las altas cortes
 Extradición mixta: la extradición será mixta si en su concesión interviene tanto el gobierno
nacional como un juez de la republica

Para determinar cuál es la autoridad competente para conceder la extradición el legislador emplea el
siguiente criterio:

 Si la decisión de conceder la extradición esta soportada exclusivamente en razones políticas, esto

es, en razones de conveniencia nacional, el legislador opta por consagrar una extradición
gobernativa;
 Si, por el contrario, la decisión de conceder la extradición esta soportada exclusivamente en
razones jurídicas el legislador opta por consagrar una extradición judicial;
 Y si en la decisión de conceder la extradición intervienen tanto razones de conveniencia nacional
como razones jurídicas el legislador opta por consagrar una extradición mixta

En Colombia la extradición pasiva es mixta. En Colombia, según lo prescrito en el código de

procedimiento penal, específicamente, en los artículos 491, 492, 501, 502,494, 495, la concesión de una
extradición (pasiva) es mixta. Según el legislador la autoridad competente para conceder la extradición es
el gobierno nacional, previo concepto favorable, que ha de ser emitido por la corte suprema de justicia.
En Colombia, la concesión de una extradición pasa por dos etapas:

1. Etapa jurídica: se adelanta ante la corte suprema de justicia. Esa etapa concluye con la emisión
de un concepto que puede ser favorable o desfavorable a la concesión dela extradición. El
concepto desfavorable obliga al gobierno nacional de tal manera que el gobierno no podrá
conceder la extradición de esa persona; el concepto favorable no obliga al gobierno nacional, es el
gobierno quien determina entonces si se concede o no la extradición
2. Etapa política: se adelanta ante el gobierno nación. El concepto que ha de emitir la corte
suprema de justicia ha de ser un concepto estrictamente jurídico que, por lo demás, ha de tratarse
de un concepto puramente formal.
Que sea jurídico significa que el concepto no debe adoptarse por razones de conveniencia,
sino que debe adoptarse con base a lo prescrito por el derecho positivo. Que el concepto
sea de carácter formal significa que la corte no entra a valorar la prueba sobre la inocencia
o culpabilidad de la persona requerida en extradición. La corte se limita a verificar que en
 el estado requirente se haya proferido por lo menos una providencia equivalente en
Colombia a una resolución de acusación o a un escrito de acusación; la corte debe
verificar, además, que la persona requerida en extradición se encuentre plenamente
identificada y debería verificar, además, que la persona se encuentre individualizada;

Identificar e individualizar a alguien son cosas distintas, ha habido varios casos

en los cuales el estado colombiano ha extraditado personas sin haberlas
individualizado cometiéndose gravísimos errores.

La corte debe verificar, además, que se cumpla con los distintos postulados que rigen la
materia, entre otros, con el llamado postulado de la doble incriminación. La corte, como
lo advierte, el legislador deber verificar la “validez formal” de la documentación
presentada por el estado requirente por vía de la cual se acredita todo lo anterior

¿Por qué razón la Corte no debe entrar a valorar la prueba sobre la inocencia o culpabilidad
de la persona requerida y debe simplemente verificar que en el estado requirente se haya
proferido por lo menos una providencia equivalente a una resolución de acusación?

La extradición es un mecanismo de cooperación internacional que se fundamenta en el principio

de confianza y el principio de reciprocidad que rigen las relaciones entre los estados. De
conformidad con esos principios, las autoridades de un estado confían en que las autoridades de
los otros estados obran de conformidad con lo establecido con el derecho

¿Por qué se exige que se haya proferido por lo menos una providencia equivalente a una
resolución acusación?

Ello es así debido a una aplicación del principio de proporcionalidad, a un juicio de ponderación
que consiste en esto:

Los legisladores, al regular el proceso penal, lo hacen de conformidad con un principio llamado
“el principio de progresividad de la prueba”. El legislador es consciente de que, pese a la
existencia de la presunción de inocencia, el proceso penal castiga procesando; por esa razón, el
legislador al regular el proceso penal exige que el proceso solo pueda avanzar en la medida en
que se vaya robusteciendo la prueba o el material probatorio que permita inferir la
responsabilidad penal del procesado; por esa razón, para que pueda formularse una imputación
basta con que existan elementos materiales probatorio que indiquen una simple posibilidad, esto
es, que indiquen la posible ocurrencia de un delito y la posible responsabilidad penal del
imputado.

La probabilidad es una posibilidad reforzada. Para que pueda hoy un fiscal formular
una acusación en contra de una persona determinada no basta con que haya “posibilidad”,
exige el legislador que existan elementos materiales probatorios que indiquen con
“probabilidad de verdad” la existencia de un delito y la responsabilidad penal de quien va
a ser acusado. Para que pueda proferirse una sentencia condenatoria, exige el legislador la
existencia de certeza de la ocurrencia de un delito y al responsabilidad penal del
procesado.
 El legislador, en forma adecuada, dice que para que se conceda la extradición de una persona es
necesario que el estado requirente acredite que cuenta con un material probatorio robusto que
indica la probable ocurrencia de un delito y la probable responsabilidad penal.

Atendiendo a la posible concurrencia de múltiples estados en el trámite de una extradición pueden

producirse alguno de estos fenómenos:

 Puede haber, por ejemplo, una extradición de transito: para extraditar a una persona de un país a
otro es necesario atravesar un tercer estado
 Puede haber, por ejemplo, una re extradición: si la persona entregada en extradición es, a su
turno, reclamada por otro estado o, incluso, por el mismo estado que en principio la concedió
 Puede presentarse un concurso de demandas de extradición: si varios estados reclaman en
extradición a una misma. Ese concurso de demandas de extradición se regula según el artículo
505 ley 906 de 2004
o El lugar en que se cometió el hecho (si es por un mismo hecho)
o El hecho más grave (por distintos hechos)
o Distintos hechos de la misma gravedad (se prefiere a aquel país que presento primer la
demanda)

Postulados que rigen la materia (extradición)

 Postulado de la legalidad: según este postulado, la extradición se debe solicitar, ofrecer o

conceder: en primer lugar, según lo dispuesto en los tratados vigentes suscritos entre los estados
que toman parte en el trámite de la extradición; en segundo lugar, en su defecto, esto es, ante la
inexistencia de esos tratados vigentes suscritos por dichos estados, la extradición debe ofrecerse,
concederse o solicitarse según lo dispuesto en la legislación interna de dichos estados.

Toda esta regulación a la que se ha aludido, existente el código de procedimiento penal, es

supletiva, rige, siempre y cuando, no exista un tratado

Colombia tiene un tratado suscrito con Estados Unidos en materia de extradición, pero la ley que
incorporo el tratado a Colombia fue declarada inexequible por vicios de forma, antes del 91

 Postulado de la doble incriminación: según este postulado, debe haber identidad normativa
entre el estado que requiere la extradición y el estado que la concede, esto es, la conducta que
motiva la solicitud de extradición debe estar tipificada, debe estar criminalizada en abstracto,
tanto por el ordenamiento jurídico del estado requirente como por el ordenamiento jurídico del
estado llamado a conceder la extradición

Comentario:

En Estados Unidos existe una figura delictiva llamada la conspiración, esa figura delictiva
consiste en que varias personas se ponen de acuerdo para cometer uno o varios delitos. En
 Colombia existe una figura delictiva llamada el concierto para delinquir (artículo 340 del código
penal). La corte suprema de justicia para aprobar las extradiciones solicitadas por los Estados
Unidos ha sostenido, en forma absurda, que la conspiración es equivalente en Colombia al
concierto para delinquir, todo ello para que se cumpla el postulado de la doble incriminación.

Veamos:

El concierto para delinquir es una figura que afecta un bien jurídico colectivo llamado “seguridad
pública”. En apariencia, el concierto para delinquir el concierto para delinquir es similar a la
conspiración, pero hay un enorme diferencia: como bien a dicho la corte suprema de justicia, para
que el concierto para delinquir se tipifique, se adecue al tipo, para que el concierto para delinquir
pueda afectar la seguridad pública, es de la esencia de esté reunir dos requisitos: en primer lugar,
que exista vocación de permanencia; en segundo lugar, que exista un número indeterminado pero
determinable de delitos a cometerse.

Ejemplo

Si Juan y Pedro se ponen de acuerdo para matar a Luis, según la corte suprema de justicia, no hay
concierto para delinquir; ese acuerdo, a lo sumo, será un acto preparatorio del homicidio que, en
Colombia, no es punible; distinto es si Juan y Pedro conforman una “empresa” dedicada al
sicariato, pues en tal hecho si se estaría afectando ese bien jurídico colectivo llamado “seguridad
pública”

 Postulado de la especialidad (artículo 494 del código de procedimiento penal)

Según este postulado, la persona extraditada solo debe ser juzgada en el estado requirente por el
hecho que motivo la extradición o solo se le puede hacer cumplir a esa persona la pena cuyo
cumplimiento motivo la extradición. Salvo, obviamente, que con posterioridad a la extradición la
persona haya delinquido.

 Postulado de la prohibición de la extradición por delitos políticos: ello es así porque si ese
esta presencia de un delito político lo que procede es la cara inversa de la extradición que es el
asilo político

 Postulado de la prohibición de la extradición de los propios nacionales: en alguno países,

como en Alemania, existe un derecho fundamental consagrado en la respectiva constitución
consistente a no ser extraditado del país de origen

A este principio en Colombia, en teoría, le asiste solo un valor relativo; en la práctica no le asiste
ningún valor.

La constitución del 1991, en su artículo 35, prohibió la extradición de los colombianos por
nacimiento, esa prohibición fue el producto, en parte, de razones filosóficas y, en parte, de la
intervención de la mafia en la asamblea nacional constituyente.
 En la época del gobierno de Samper, por los escándalos de la campaña presidencial, el estado se
vio forzado por los USA a modificar el artículo 35 de la constitución (acto legislativo 01 del 97).
A través de ese acto legislativo, en el cual se autorizó la extradición de colombianos por
nacimiento, pero solo por delitos cometidos en el exterior; delitos cometidos a partir del 17 de
diciembre de ese año, fecha en la cual empezó a regir ese acto legislativo (su vigencia fue a partir
de dicha fecha por no haberse dejado expresado en ese acto legislativo que tuviese efectos
retroactivos)

Recordemos:

El legislador colombiano, con miras a regular “el lugar de comisión del delito” (locus comissi
deliti), acoge la teoría mixta o de la ubicuidad (artículo 14 del código penal), según la cual para
que un delito se entienda cometido en Colombia, basta que la acción o parte de ella se halla
cometido en el estado colombiano.

¿Qué ocurre entonces con la multiplicidad de solicitudes de extradición hechas y claramente

concedidas por el estado colombiano; solicitudes que son motivadas por hechos afines con el
delito de “tráfico ilegal de estupefacientes”; tráfico que comienza en Colombia (su fabricación)
y finaliza en el exterior, especialmente, en los estados unidos (su distribución)? En rigor, según
la ley colombiana, el delito de “tráfico ilegal de estupefacientes” se entiende cometido en el
territorio colombiano y, por tanto, en esos casos se prohíbe constitucionalmente la extradición de
los colombianos por nacimiento. No obstante, la corte suprema de justicia, en decisiones
prevaricadoras, emite concepto favorable a esas extradiciones, volviéndose ello una interpretación
torticera del artículo 14 del código penal y de la llamada teoría mixta o de la ubicuidad

La interpretación que hace la corte es que, según lo del artículo 14 del código penal, el delito se
entiende tanto cometido en Colombia como en el exterior. Esa interpretación es absurda por que
el artículo 14 del código penal se refiere a la territorialidad, se refiere a los casos en el que el
delito ha sido cometido en el territorio colombiano.

Ejemplos:

o Caso “Santrich”
o Funcionario de la DEA asesinado en Bogotá. Fiscal Montealegre

 Postulado de la prohibición de la extradición por delitos de poca monta. (artículo 493 del
código de procedimiento penal, numeral 1)

“Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una
sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.”
 Este principio se fundamenta en un juicio de ponderación, todavez que la extradición comporta
enormes sacrificios

 Principio de la prohibición de la pena capital (artículo 494 del código de procedimiento

penal, inciso 2):

Si en el estado requirente existe alguna de esas penas (prisión perpetua o pena de muerte)
aplicables al hecho que motiva la extradición, está sola podrá concederse con la condición de que
en ese estado se conmutara (sustituir una pena por otra de menor grado o rigor)

EL ASILO POLÍTICO (El termino Asilo proviene de la edad media Asilus)

El asilo político es la cara inversa de la extradición. El artículo 36 de la constitución consagra el derecho

de asilo como derecho fundamental. El derecho de asilo hace parte de los llamados “derechos humanos”,
por ende, está reconocido por los pactos internacionales en materia de derechos humanos; por esa razón,
si un estado que ha suscrito alguno de esos pactos, se niega a conceder el asilo en un caso en el que
corresponda concederlo ese estado puede ser sancionado por haber violado los derechos humanos.

El asilo político es la protección que un estado le confiere a una persona determinada que esta siento
perseguida penalmente por otro estado por un delito político; aunque bien puede ocurrir que se conceda
de asilo político a una persona que está siendo perseguida por otro estado por un delito común, pero que
fue cometido por razones políticas. (El caso del de wikileaks)

El asilo político puede ser de dos clases:

 Territorial: aquel asilo que el estado concede en su propio territorio. Las embajadas no hacen
parte del estado acreditante.

 Diplomático aquel asilo que el estado concede en los locales donde se despliegan sus misiones
diplomáticas. El asilo diplomático es por esencia transitorio, dura hasta tanto pueda convertirse en
asilo territorial (se recuerda que las embajadas no hacen parte del estado acreditante)

El delito político:

Se ha dicho que la extradición no procede por delitos políticos; se ha dicho que el asilo, entre otras
razones, se confiere a aquella persona que esté siendo perseguida penalmente por un delito político. Pues
bien, entonces es importante saber si se está en presencia o no de un delito político por varias razones:

1. Para determinar si procede o no el delito político

2. Para determina si puede ser objeto de indultos o amnistías.

 El indulto es un acto de perdón estatal de carácter particular

 La amnistía es un acto de perdón estatal de carácter general

3. Para determinar si se pueden seguir ejerciendo o no funciones publica, comoquiera que los delitos
políticos no inhabilitan para el ejercicio de las funciones públicas.
Por lo dicho, es importante saber que es un delito político

Los delitos políticos tuvieron su origen en el imperio romano, nacieron allí con la denominación de
“delitos o crímenes de lesa majestad”, uno de esos crímenes de lesa era el llamado “parricidium”
(parricidio); el parricidio consistía en causar la muerte del príncipe o atentar, en términos generales,
contra su vida.

Hoy aún se habla del parricidio para aludir a una clase de delito agravado

Históricamente, ha variado el tratamiento que se le ha dado al delincuente político: en ocasiones, al

delincuente político se le ha dado un tratamiento benigno, se ha entendido, en esas ocasiones, que el
delincuente político es una especie de Robín Hood que delinque por unos ideales altruistas, nobles.

En ocasiones, al delincuente político se le ha dado un tratamiento punitivo más severo que al delincuente
común porque se entiende que el delincuente político es un “enemigo” que debe ser neutralizado o
eliminado. Esto, precisamente, es lo que defiende el discurso del derecho penal del enemigo.

Veamos:

Incluso, Jesucristo, fue condenado como delincuente político (sobre el proceso de cristo puede verse la
obra de Ratzinger llamada Jesús de Nazaret, en la cual sostiene que “las autoridades romanas lo que
hicieron fue una ponderación, sacrificando la verdad en función de apaciguar las autoridades del templo y
al pueblo judío”

Dicen los evangelios, que Jesús es capturado y llevado ante el sanedrín, específicamente, llevado a casa
de Caifás (el sumo sacerdote del pueblo Judío); Caifás interroga a Jesús, buscando la confesión (esas
afirmaciones hechas de su condición de hijo de Dios); al Jesús reconocer esas afirmaciones e insistir en
ellas, Caifás “se rasga las vestiduras” (Ello era una formula procesal prevista en la legislación de la época
y aplicable en aquellos casos en los cuales el sumo sacerdote escuchaba una blasfemia); sin embargo, las
autoridades del templo judío no podían imponerle la pena de muerte a Jesús porque esa pena solo podía
ser impuesta por las autoridades del imperio romano; por esa razón, Caifás, y en general las autoridades
del templo, remiten al procesado a las autoridades del imperio romano, para que estas lo juzguen y lo
condenen, ya no por un delito de blasfemia, sino por un delito político, específicamente, por afectar la
llamada pax romana (el orden público del imperio); lo que ocurre, entonces, ante Pilatos es interesante
porque esté interroga a Jesús y verifica, con ese interrogatorio y con los antecedentes, que Jesús no es un
delincuente político porque él esta reivindicado un poder que “no es de este mundo”, no un poder sobre
las cosas temporales, sino sobre las cosas eternas, sobre las cosas espirituales. “Dar a dios lo que es dios
y al cesar lo que es del cesar” (Ockam)

Pese a ello, ante la insistencia de las autoridades del templo, poncio Pilatos decide someter a Jesucristo al
trámite de una posible “amnistía pascual” y es allí cuando Pilatos presenta ante el pueblo judío a Barrabás
y a Jesús para que el pueblo escoja quien debe ser amnistiado. Ello es interesante porque, técnicamente,
no puede ser objeto de amnistía aquel que es responsable de la comisión de un delito común, pero luego,
tácitamente, al sometersele a Jesús a ese trámite de la amnistía pascual se le condena como delincuente
político
Entonces, ¿qué es el delito político?

La expresión política viene de polis (relativo a lo público)

Sobre la naturaleza del delito político existen 4 teorías:

 Teoría objetiva o rígidamente objetiva:

Según esta teoría, lo que hace que un delito sea político, es la naturaleza del interés o del bien
jurídico afectado con la conducta. Así las cosas, un delito será político si afecta un interés político
del estado o, incluso, un interés político de los particulares. Esta fue la primera teoría que surgió;
en sus comienzos se entendió por delito político aquel que afectada los intereses políticos del
imperio, llamados “crímenes de lesa majestad”.
El estado tiene dos intereses políticos
o Un interés político que mira hacia el interior: consiste específicamente en el interés
que tiene el estado en mantener a los individuos, a los súbditos que lo integran sujetos,
sometidos a su ordenamiento jurídico. Por esa razón, según esta teoría son delitos
políticos los llamados de lege data delitos “contra el régimen constitucional y legal”
(rebelión, sedición, asonada. Titulo 18 del código penal: artículos 467 y sgts.)
o Un interés político que mira hacia el exterior: consiste específicamente en el interés
que tiene el estado en mantenerse como un ente soberano, esto es, como un ente
autónomo e independiente respecto de los demás estados. Por esa razón, según esta
teoría, son delitos políticos, también, los llamados delitos “contra la existencia y
seguridad del estado” (traición a la patria, violación de tregua, espionaje. Titulo 17 del
código penal: artículos 455 y sgts.)

Según la teoría objetiva son delitos políticos también aquellos que afectan los interés políticos de
los particulares. A estos delitos la doctrina los llama “delitos políticos impropios” porque estos
delitos nacieron contra los intereses políticos del imperio, no de los particulares.

Los intereses políticos de los particulares se traducen en los llamados derechos políticos. Esos
intereses políticos consisten, específicamente, a los intereses que tienen los particulares en tomar
parte en la construcción de la polis, en la construcción de lo público. El derecho político, por
excelencia, es elegir y a ser elegido. Por esta razón, según la teoría objetiva son delitos políticos
también los llamados delitos contra “los mecanismos de participación democrática”. (Titulo 14
del código penal. Artículos 386 y sgts.)

 Teoría subjetiva:
Según esta teoría, la naturaleza del delito político no depende del interés o del bien jurídico
afectado con la conducta sino del móvil con el cual fue realizada la conducta. Según esta teoría un
delito será político si se cometió con un móvil político
Un delito se entiende cometido por un móvil político si el delito se cometió con miras a
acceder al poder buscándose un beneficio para toda la colectividad. Según esta teoría, el
móvil político es un móvil altruista (aquel que obra en función de lo otro)
 Según esta teoría, cualquier delito podría ser un delito político si se comete con un móvil político.
Así, por ejemplo, un homicidio o un tráfico ilegal de estupefacientes podría ser un delito político;
en el caso del tráfico ilegal de estupefacientes, si el tráfico se ejecuta con el fin de alimentar la
revolución de tal manera que se logre derrocar el gobierno de turno. Asimismo, no siempre una
rebelión sería un delito político, según esta teoría, la rebelión solo sería un delito político si se
comete con un móvil altruista.

La teoría subjetiva ve, entonces, en el delincuente político una especie de Robín Hood, un hombre
altruista que por haberse equivocado en los medios empelados amerita un tratamiento benigno.
(La teoría objetivo en realidad también serviría para justificar un tratamiento benigno. Es
preferible, dirán algunos, el “enemigo” que huye al enemigo que confronta)

Algunos sostienen que el delito político es el delito de los vencidos porque si la producción tiene
éxito, quienes, en principio, eran delincuentes, pasaran a ser los héroes de turno y quienes
ostentaban el poder pasaran a ser delincuentes. En otros términos, quien es condenado por delito
político es porque no tuvo éxito en la revolución.

 Teorías mixtas: existen dos teorías mixtas

o La que pretende ampliar el concepto del delito político: son delitos políticos: en
primer lugar, los delitos que faltan los intereses políticos del estado y el particular (delitos
contra el régimen constitucional y legal…); en segundo lugar, cualquier otro delito que se
realice con un móvil político.

o La que pretende restringir el concepto del delito político: sostiene que solo son
delitos políticos aquellos que afectan intereses políticos del estado y/o de los particulares,
siempre y cuando, se realicen con un móvil político

Comentarios

a. Los legisladores suelen extender los beneficios que se conceden al delito político a los llamados
delitos conexos, que son aquellos que guardan relación de medio a fin con el delito político. Así,
por ejemplo, sería impensable una rebelión sin un porte ilegal de armas.

b. La corte constitucional y los tribunales internacionales que regulan los pactos internacionales en
materia de derechos humanos, tienden a acoger la teoría subjetiva, que hacen que lo que un delito
sea político es el movil con el que el delito fue realizado.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL (EN ADELANTE “DPI”)

El derecho penal internacional es el conjunto de normas jurídicas que regulan ciertas conductas que
trascienden, por su importancia para la humanidad, las fronteras de los estados. Esas conductas son,
específicamente, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra

EL GENOCIDIO

El genocidio es una conducta que se realiza con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, étnico, racial, religioso o político (de allí que se hable de la existencia de varias clases de
genocidio)

La conducta genocida, que ha de estar acompañada siempre del propósito mencionado, puede consistir en
lo siguiente:

 bien en ocasionar la muerte de los miembros de esos grupos por razón de su pertenencia a los
mismos;
 bien en causar lesiones graves a la integridad física o mental de miembros de esos grupos por
razón de su pertenencia a los mismos;
 bien en provocar embargos forzados en las mujeres de esos grupos por razón de su pertenencia a
los mismos;
 bien en adoptar medidas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
 bien en trasladar por la fuerza niños de un grupo a otro;
 bien en someter miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física
El delito del genocidio tiene un elemento subjetivo que hace parte de su esencia, ese elemento consiste en
que la conducta genocida debe desplegarse con el propósito de destruir, total o parcialmente, dicho
grupo. Ello es así porque el genocidio no afecta un bien jurídico individual; el genocidio puede acarrear la
comisión de múltiples homicidios, pero el genocidio afecta un bien jurídico colectivo, afecta, dicho en
términos filosóficos, no “la existencia, no el existente” sino la “la esencia misma del grupo”; el genocidio
más que al hombre (el individuo) afecta la humanidad (el universal)

CRIMENES DE LESA HUMANIDAD

Son, según la doctrina y la jurisprudencia internacional, ataques sistemáticos o generalizados en contra de

un sector de la población. Se tratan de ataques como, por ejemplo, el hecho de someter a esclavitud a un
determinado sector de la población o el llamado crimen de apartheid. Se entiende que, como ya se dijo,
estos hechos no afectan al individuo sino a la humanidad misma (desplazamiento forado)

CRIMENES DE GUERRA:

Son las infracciones al Derecho Internacional Humanitario (en adelante “DIH”).

 No se debe confundir el DIH con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Derecho
Internacional de los Derechos humanos es el conjunto de normas jurídicas que consagran ciertos
imperativos “éticos”, que dicen derivarse de la dignidad humana, y que son impuestos por la
“comunidad internacional” a los distintos estados que suscriben los pactos internacionales que
versan sobre la materia. Ejemplos de esos pactos son el pacto de San José de Costa Rica o el
pacto de Nueva York. Esos pactos internacionales, debidamente ratificados, según el artículo 93
de la constitución, hacen parte del bloque de constitucionalidad; los derechos fundamentales son,
precisamente, los derechos humanos positivizados.

El DIH es el conjunto de normas jurídicas que pretenden aminorar las consecuencias nocivas de la guerra,
o dicho en términos técnicos, que pretenden aminorar las consecuencias nocivas de los conflictos armadas
internos e internacionales. La fuente de manifestación del DIH, por excelencia, la constituyen los
llamados protocolos de ginebra.

Sobre la relación que existe entre la guerra y la condición humana:

Suele afirmarse entre los filósofos que la guerra es inherente a la condición humana, y ello suele
afirmarse porque se sostiene que el hombre, por naturaleza, está llamado a disponer de su
circunstancia, de tal manera que esta reciba amablemente su vocación, su proyecto vital. El
hombre cuenta con distintos métodos, formas o instrumentos para lograr lo dicho; uno de esos
instrumentos es el empleo de la violencia, por esa razón, históricamente, se ha afirmado la
existencia de dos derechos: el derecho a la guerra y el derecho en la guerra

El derecho en la guerra es lo que hoy llaman DIH. El DIH no prohíbe matar a otro, porque la muerte es
una consecuencia inherente a la guerra; prohíbe sí, matar a otro en determinadas circunstancias. Así, por
ejemplo, se prohíbe matar a un sujeto que ha aceptado su rendición

En materia del derecho penal internacional, o mejor, en lo relativo a la criminalización de las conductas
de las que se ocupa dicho derecho, existen dos posibilidades:

1. En primer lugar, consiste en que los estados, en sus legislaciones internas, criminalicen esas
conductas (el título II, del libro II del código penal, criminaliza los llamados por la legislación
internacional crímenes de guerra llamados aquí “delitos contra personas y bienes protegidos por
el DIH”
2. Consiste en la creación de una justicia supranacional que se ocupe de juzgar y sancionar a las
personas que hayan cometido esas conductas de genocidio, esos crímenes de lesa humanidad y/o
esos crímenes de guerra

JUSTICIA SUPRANACIONAL

El origen de esa pretendida justica supranacional en materia penal es bastante cuestionable, porque
históricamente esa justicia supranacional en materia penal nace como una “justicia”, o mejor, una
venganza de los vencedores respecto de los vencidos. Fue lo que ocurrió, por ejemplo, con los famosos
Juicios de Núremberg; en los juicios de Núremberg se violaron todos los principios del ius puniendi, pues
las personas que participaron en esos juicios fueron condenadas por hechos que no estaban previamente
tipificados, fueron enjuiciadas por jueces ex post facto (jueces creados para el efecto), etc.
En el llamado Derecho Penal Internacional se oculta un sustento filosófico de tintes iusnaturalistas. En el
DPI, históricamente, se ha entendido, implícita o explícitamente, que hay mala in se. En la actualidad
existe el famoso estatuto de roma que intenta crear, regular, desarrollar esa pretendida justicia
supranacional en materia penal.

EL ESTATUTO DE ROMA

El estatuto de roma fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 742 de
2002. Dicha Ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-578 de
2002.

El estatuto de Roma creo la llamada Corte Penal Internacional (en adelante “CPI”). Según el estatuto de
Roma, la CPI tiene una competencia subsidiaria y residual, de tal manera que la corte solo adquiere
competencia si el estado donde ocurrieron los hechos no puede o no quiere investigar, juzgar y condenar a
los responsables de los mismos.

Con el estatuto de Roma se pretende, de alguna manera, superar esa histórica violación que el DPI ha
hecho del principio de legalidad. Se señala en dicho estatuto un “juez natural” que tendrá competencia
subsidiaria y residual para investigar y juzgar ciertos hechos; y se tipifican esas conductas que afectan al
ser humano desde la perspectiva del derecho internacional. El estatuto de Roma tipifica, específicamente,
el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad

El estatuto de roma señala como pena aplicable a los hechos señalados, la prisión perpetua y señala,
además, que las penas correspondientes a los hechos son imprescriptibles. Esto último es un cierto rasgo
de divinidad que el estatuto le atribuye a esa justicia supranacional y que reafirma lo dicho, en el sentido
de partirse, en el DPI, de la idea consistente de que hay mala in se. La justicia supranacional que se
materializa en la CPI ejerce, entonces, una especie de poder atemporal, una especia de poder eterno.

En nuestro estado, han venido trasplantando esa imprescriptibilidad que señala el estatuto de roma,
aplicándola en el ordenamiento interno. Se trata de un proceder de dudosa ortografía constitucional,
porque el estatuto de roma no señala que la “mal llamada” acción penal y las penas respecto esos hechos
de genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, deban ser imprescriptibles en los
ordenamientos internos de cada estado.

La corte constitucional sostiene que el estatuto de Roma hace parte del bloque de constitucionalidad
invocando el artículo 93 de la constitución. Sin embargo, el estatuto de Roma, En rigor, no debe hacer
parte del bloque de constitucional porque no es un tratado internacional en materia de derechos humanos,
a tal punto es ello cierto, que la CPI juzga personas individualmente concebidas, no estados, y las
personas no pueden violar los derechos humanos.

La integración a nuestro ordenamiento jurídico se presenta, en rigor, porque hay hechos que al ser
cometidos con la protección de los estados tiene un doble significado: por una parte, son constitutivos de
crímenes cometidos por personas individualmente concebidas y, por otra parte, son constitutivos de
violaciones a los derechos humanos por parte de los estados bajo cuya protección han sido cometidos esos
hechos. Así, por ejemplo, si el presidente de la republica de un estado, valiéndose del ejercito de ese
estado, ordena matar a los miembros de un grupo político o de un grupo racial con miras a destruirlo; ese
mismo hecho, por una parte, es constitutivo de un genocidio que es cometido, en rigor, no por el estado,
sino por unas personas que han actuado valiéndose del estado; por otra parte, ese mismo hecho es
constitutivo de una grave violación de los derechos humanos, violación que sido cometida, según el DIH,
no por la persona sino por el estado.

TEORIA GENERAL DEL DELITO O DE LA CONDUCTA PUNIBE

Una teoría es una construcción sistemática de conceptos que pretende explicar la esencia de algo, para el
caso, la teoría general del delito, es, en suma, una construcción sistemática de conceptos que pretende
explicar la esencia del delito, a tal efecto, la teoría general del delito se ocupa del estudio, del análisis
sistemático de aquellos elementos que son comunes a todos los delitos, esto es, de aquellos elementos que
podemos llamar elementos genéricos del delito. Además, según los penalistas, poco rigurosos, la teoría
general del delito se ocupan de explicar en forma sistemática como el derecho positivo regula dichos
elementos. En rigor, esto último no es una tarea propia de una teoría general particular, sino que le atañe a
la dogmática.

Por su parte, la parte especial del derecho penal, entendido esté en un sentido científico, se ocupa de
estudiar aquello que le confiere fisionomía propia, aquello que le confiere especificidad a cada figura
delictiva en particular. Así, por ejemplo, la parte general del derecho penal, o lo que es lo mismo para el
caso, la teoría general del delito, se ocupa de estudiar aquello que hay de común en el homicidio, en la
extorsión, en el acceso carnal violento, en la especulación, en la rebelión, etc. Por su parte, la parte
especial del derecho penal se ocupa dele estudio sistemático de las especificidades de cada una de esas
figuras delictivas en particular.

Dicho lo anterior, es posible advertir entonces que la parte general del derecho penal en un sentido
científico tiene un mayor grado de abstracción que la parte especial del derecho penal

ETIMOLOGÍA DE LA EXPRESIÓN DELITO:

Según Francesco Carrara la expresión delito proviene de la expresión latina “delinquere” que significa
“abandono”. De esa expresión proviene también aquella expresión muy usada por los penalistas la
“derevición” (abandono de una cosa con el ánimo de desprenderse de ella)

Dice carrara que la etimología de la expresión nos sugiere algo verdaderamente importante sobre la
naturaleza del delito, consistente en que el delito más que una acción, es una infracción. Eso es
importante porque el delito, según Carrara, no es una simple acción, sino una acción contraria a la ley; y
eso es importante porque la etimología nos permite apreciar ya que en todo delito existen dos
componentes, un componente factico y un componente normativo.

 El componente factico existe en todo delito porque como lo firma Zaffaroni, todo delito es el
producto de la delimitación jurídica de la realidad. Dice Zaffaroni que un delito sin un
componente factico no sería un delito, sino un delirio del legislador.
 El componente normativo se encuentra presente en todo delito porque el delito es una conducta
que se ha incrustado en el mundo y ha reunido ciertos requisitos exigidos por el legislador a partir
de ciertas valoraciones hechas por este. Dice Zaffaroni que no puede haber un delito que tenga
solo un componente factico, no existen los llamados delitos naturales; todo delito es el producto
 de una disvaloración hecha por el legislador en determinadas circunstancias históricas. (Las
conductas que eran consideradas como delictivas en la edad media (herejía, blasfemia) ya no lo
son.) Por esa razón no es posible, salvo que se trate de una manipulación de la ciencia, el que se
materialice aquella pretensión, hoy muy común, según la cual es posible descubrir el gen que
determina que una persona es proclive a cometer delitos.

ONTOLOGICISMO VS NORMATIVISMO (ENTIÉNDASE INCOPRORADO LO VISTO EN

INTRODUCCION AL DERECHO SOBRE EL CONCEPTO DE ACTO ANTIJURIICO)

En materia penal, especialmente en la ciencia del derecho penal que proviene de Albania, existen dos
grandes y opuestas corrientes del pensamiento:

1. Ontologicismo: es ontologicismo es la expresión del iusnaturalismo en materia penal; el

ontologicismo entiende que hay mala in se, por ende, entiende que la conducta posee un ser, una
esencia, una estructura ontológica que determina su valor, su significado, su sentido, su licitud o
ilicitud, que determina, por tanto, como las denominaciones lo indican, lo que la conducta es.
Para el ontologicismo, la conducta posee un ser que determina el deber ser, que determina la
forma en como el hombre ha de tratarla normativamente. Pues bien, como lo veremos, esa
postura el plano ontológico o metafísico produce una consecuencia metodológica en el análisis
del delito: quienes parten de una postura ontologicista sostiene que el análisis del delito debe
comenzar por bucear en las entrañas ontológicas del acto con miras a descubrir su esencia para
luego proceder a dotar de contenido a las demás categorías dogmáticas del delito a partir de esas
esencias inherentes a la conducta. Así, por ejemplo, según los finalistas la conducta posee una
esencia que determina su valor, que determina su licitud o ilicitud; y de ser ilícita la conducta
determina, además, el grado o la magnitud de la ilicitud. Para los finalistas, esa esencia consiste
en la finalidad, en la libertad y en el dominio del hecho

2. Normativismo: el normativismo es la expresión del positivísimo jurídico en materia penal; el

normativismo entiende hay mala prohibita. Para el Normativismo la conducta en sí misma es
muda, la conducta en si misma carece de valor, de sentido; la conducta no posee un ser, una
esencia que determine su licitud o ilicitud, que determine, por tanto, lo que ella es. Para los
normativistas, siguiendo los planteamientos del positivismo jurídico, un acto es ilícito solo
porque el derecho le atribuye una sanción, un acto es delictivo solo porque el derecho penal le
imputa una pena.
Esa postura en el plano ontológico o metafísico, que niega el ser inherente a las conductas,
produce una consecuencia metodológica en el análisis del delito: el analista no debe ya partir de
bucear en las entrañas ontológicas del acto con miras a descubrir su esencia, puesto que la
conducta en sí misma es un hecho mudo, el analista, entonces, debe invertir la metodología de su
estudio; esa inversión consiste en que el analista, tal como lo sostienen hoy los funcionalistas,
debe partir por preguntarse por cuales deben ser las funciones de la pena, cuáles deben ser las
funciones que la pena ha de desplegar en la realidad social. De ello el analista podrá derivar unos
criterios valorativos con base en los cuales se ocupara de darle contenido a las distintas categorías
dogmáticas del delito.
 Esos dos puntos de vista sobre la ontología del delito y sobre la metodología de su análisis
pueden sintetizarse así:
 Para los ontologicistas se trata de saber si hay un delito, para ver luego si hay lugar o no a
imponer una pena
 Para los normativistas se trata de saber si en cada caso concreto hay lugar a imponer o no
una pena a la luz de los fines que justifican su imposición, para saber en cada caso en
concreto, si se configuro o no un delito.
Critica de Zaffaroni a Roxxin (70´s)

CONCEPTOS DE DELITO

Según la doctrina existen distintos conceptos de delito:

 Concepto formal de delito: desde una perspectiva formal, el delito, hipotéticamente concebido,
es el supuesto de hecho de la norma penal.
 Concepto material de delito: desde una perspectiva material, el delito es una conducta de
aquellas que el legislador, desde una perspectiva ex ante, ha previsto como capaz de poner en
riesgo de la forma más grave e intolerable uno o varios bienes juicios; conducta esta que al
incrustarse en el mundo ha lesionado o puesto en peligro efectivo, sin justa en causa, uno o más
bienes jurídicos; conducta esta que le es jurídicamente reprochable a quien la realizo por cuanto
le era exigible motivarse conforme a lo prescrito por la norma, o lo que es lo mismo, le era
exigible la realización una conducta ajustada a derecho, o lo que es lo mismo, le era exigible una
conducta distinta de la que realizo
 Concepto legal de delito: nuestro código penal, en su artículo 9, suministra una noción legal de
delito.
Artículo 9 del código penal: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado.”

En ese artículo 9 se distingue entre imputables a inimputables. El inciso 1ro se refiere a las
conductas punibles cometidas por imputables y el inciso 2do se refiere a las conductas punibles
cometidas por inimputables

Según el artículo 9 del código penal, delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Según
el inciso 2do de ese artículo “para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica, y se constante la ausencia de causales de responsabilidad” (los inimputables
obran sin culpabilidad, según la ley penal colombiana puede haber conductas punibles cometidas
sin culpabilidad)

 Concepto dogmático de delito: el delito, desde una perspectiva dogmática, se define como una
conducta típica antijurídica y culpable. Este concepto dogmático del delito nació en Alemania con
el positivismo a finales del siglo XIX y comienzos del XX. El profesor Franz von Liszt fue el
primero en definir el delito como una conducta antijurídica, culpable y punible. Dice la
doctrina, que Franz von Liszt, al efecto, retomo las ideas expuestas para el derecho privado por su
maestro Rudolph von Ihering.
 Dice la doctrina que Ihering en el derecho privado diferencia el aspecto objetivo del aspecto
subjetivo del acto ilícito: el aspecto objetivo es la cara externa del acto ilícito, el aspecto
subjetivo es la cara interna del acto ilícito. Franz von Liszt separaría también los elementos del
delito en elementos objetivos y en elementos subjetivos, en elementos que son propios de la cara
externa del delito y en elementos que son propios de la cara interna del delito. Para von Liszt en
el injusto penal se analiza la cara externa del delito, se analiza el aspecto objetivo del delito
y en la culpabilidad se analiza el aspecto interno del delito.

En 1906, un profesor, también partidario del positivismo jurídico, llamado Ernst von Beling
introdujo al concepto dogmático del delito la categoría de la tipicidad. Beling fue el primero en
formular una teoría sobre el delito penal y la tipicidad. Desde Beling, el delito se define,
dogmáticamente, como una conducta típica, antijurídica y culpable.

Nuestro legislador, a partir del código penal de 1980 (decreto 100 de 1980), acogió,
expresamente, el concepto dogmático del delito proveniente de la ciencia del derecho penal
alemana. La legislación anterior al código penal de 1980 (el código penal de 1936) estuvo influida
por la ciencia del derecho penal italiana

¿Por qué razón se habla de concepto “dogmático” del delito?

Don Luis Jiménez de Azua define la dogmática jurídica como la reconstrucción científica o sistemática de
la ley. Se habla de concepto dogmático del delito, entonces, porque se trata de una construcción teórica
que pretende dar cuenta en forma sistemática de los distintos elementos que integran el delito a la luz de
la regulación que de los mismos hace el derecho positivo. Dice la doctrina que existen cuatro categorías
dogmáticas del delito.

 La conducta
 La tipicidad
 La antijuridicidad
 La culpabilidad
o Algunos incluso agregan una quinta categoría: la punibilidad

Cada categoría dogmática del delito constituye una especie de recipiente, una especie de continente en el
que se reúnen sistemáticamente ciertos elementos del delito. El concepto dogmático del delito propuesto
por los positivistas en la época ya mencionada, aún pervive y ha impregnado la legislación de muchos
países (el legislador no tendría por que decir que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable;
eso le corresponde decirlo, no a la ley, sino a la ciencia del derecho penal). Lo que ha cambiado a lo
largo de la historia son los distintos contenidos que se le han atribuido a cada uno de esos continentes, a
cada una de esas categorías dogmáticas del delito.

CLASIFCIACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES

Según el artículo 19 del código penal, las conductas punibles, como ya lo sabemos, se clasifican en:

 Delitos
 Contravenciones (ya visto)
o Todo lo dicho del delito es aplicable a las contravenciones

LA EVOLUCIOND DE LA DOGMATICO JURIDICO PENAL Y EN GENERAL DE LA

TEORIA DEL DELITO

Hablar de la evolución en general de la teoría del delito, comporta referirse a los distintos esquemas del
delito que se han propuesto a lo largo de la historia, esos esquemas del delito provienen, especialmente,
de la evolución de la ciencia del derecho penal en dos países, en Italia y Alemania.

En Italia fueron formulados 2 importantes esquemas del delito

1. El esquema del delito propuesto por Francesco Carrara

2. El esquema del delito propuesto por Enrico Ferri

En Alemania se han formulado al menos tres esquemas del delito:

1. El esquema clásico del delito propuesto por el positivismo

2. El esquema neoclásico del delito propuesto por el neokantismo
3. El esquema finalista del delito propuesto por el finalismo
4. En la actualidad existe un esquema o existen varios esquemas que podrían llamarse esquema
posfinalista del delito o esquemas posfinalistas del delito propuestos por el funcionalismo

ESQUEMAS DEL DELITO PROPUESTOS EN ITALIA:

En Italia hasta finales del siglo XIX coexistieron arios códigos penales (el código penal de
Nápoles, el código penal para el gran ducado de Toscana, etc.)

En primer lugar, hablaremos de los esquemas del delito propuestos en Italia. Suele decir la doctrina que la
ciencia del derecho penal nace en Italia y nace, específicamente, con Cesare Beccaria. Como lo sabemos,
Beccaria (1774) publicó una obra que se ha vuelto un clásico en los estudios penales; obra que se conoce
con el nombre de “los delitos y las penas”. En esa obra, Beccaria se ocupa de criticar el derecho penal de
su tiempo y de proponer reformas al mismo a la luz de un modelo de un derecho penal que luego sería
llamado derecho penal demoliberal; en esa obra reivindica los distintos límites al ejercicio del ius
puniendi, propone la construcción de un derecho penal rodeado por todos esos límites. Pese a lo dicho y
pese a lo que suele afirmar la doctrina, la obra de Beccaria no es una obra de dogmática jurídico penal,
sino de política criminal.

INTRODUCCION al esquema del delito propuesto por Francesco Carrara:

Carrara es un jurista italiano (nació en 1805 y murió en 1888) conocido como el penalista más importante
de todos los tiempos. Los penalistas, muy dados a la exageración, lo llaman el “sumo pontífice del
derecho penal”, el “Miguel Ángel del derecho penal”; se le conoce también como el “maestro de Piza”
haciendo alusión a la ciudad italiana en la que Carrara enseño. En el año de 1859 Carrara comenzó a
publicar la obra que lo hizo famoso, se trata de su “programa de derecho criminal”. Se trata de una obra
muy bien redactada, un verdadero monumento a la lógica; esa obra está contenida en 9 tomos, en español
existe una compilación de 10 tomos, pero el décimo tomo no contiene ya el programa de derecho
criminal, sino que contiene el código penal para el gran ducado de toscana (1853) que fue el referente
normativo que tuvo a la mano Carrara para construir su programa

Carrara fue un gran escritor, un gran profesor y un gran abogado defensor. Los profesores italianos de
derecho penal se caracterizaron por ser, además de profesores, muy importantes defensores. Las obras
penales de los italianos, a diferencia de los alemanes, se caracterizan por ser muy accesibles al lector, la
de los alemanes son más complejas; eso se debe, en parte, a la falta de profundidad de los italianos.

Francesco Carrara hizo parte de un grupo de penalistas que integraron la escuela “clásica” del derecho
penal en Italia, ese nombre fue dado en realidad con un tono sarcástico por Enrico Ferri (máximo
exponente de la escuela positiva o positivista italiana). Carrara agrupo a todos esos penalistas empleando
esa denominación de “escuela clásica” porque que esos penalistas representaban el viejo derecho penal,
esto es, se trataba de un grupo de penalistas que no compartían las posturas de esa nueva escuela, llamada
“escuela positivista italiana”.

Mucho se ha dicho sobre que la escuela clásica del derecho penal en Italia no fue verdaderamente
una escuela ¿Por qué?

En filosofía y en la ciencia se entiende por “escuela” a una dirección o corriente unitaria del
pensamiento. Así, por ejemplo, se habla de la escuela de Madrid (que giro en torno del
pensamiento de ortega) o la escuela de Frankfurt (que giro en torno al pensamiento de Hegel).

Se ha dicho, y con razón, que ese grupo de penalistas no integraron verdaderamente una escuela porque
no existió entre ellos una corriente unitaria del pensamiento en materia penal. Así, por ejemplo, algunos
de ellos defendieron teorías relativas o preventivas sobre los fines de la pena y otros defendieron teorías
absolutas o retributivas sobre el sentido de la pena. Pese a lo dicho, si existieron entre ellos unos
elementos en común, específicamente, en lo relativo al objeto y al método de estudio que reivindicaron
para la ciencia del derecho penal.

Según todo ese grupo de penalistas, el objeto de estudio del derecho penal ha de ser el derecho natural,
todos esos penalistas, por tanto, fueron iusnaturalistas; sin embargo, algunos defendieron un
iusnaturalismo racionalista y otros un iusnaturalismo de corte objetivo o ideal. Suele decirse que en ese
grupo de penalistas, estuvieron, por ejemplo, Cesare Beccaria, Giovanny Carmignani, Francesco
Carrara, Jan Dominico Romagnasi, Enrico Pessina, Francesco Mario Pagani, Filangieri, entre otros. El
método de estudio que esta “escuela” reivindico para la ciencia del derecho penal fue el método
deductivo, ello fue así porque, como lo sabemos, el objeto determina el método; el método deductivo,
entonces, consiste en partir de reglas generales para extraer de ellas consecuencias particulares. Pues bien,
según esta “escuela”, la ciencia del derecho penal habría ocuparse de estudiar el derecho natural, para
“descender” de allí al derecho positivo y de allí “descender” a la solución de los casos concretos. Por esa
razón, el programa de derecho criminal de Carrara, con alguna soberbia una pretensión de universalidad,
pretende ser aplicado a cualquier derecho positivo.

Postulados fundamentales de esta escuela.

La doctrina se refiere con esa denominación de “postulados fudnamentales” simplemente a lo que esta
escuela y más específicamente a lo que Carrara, su máximo representante, sostuvo sobre el delito, la pena
y la responsabilidad penal.

 Sobre el delito:
Según carrara, el delito más que una acción es una infracción, esto es, es una acción contraria a la
ley. Según carrara, el delito no es una acción sino un ente jurídico abstracto que resulta de la
relación de contradicción existente entre un hecho del hombre y la ley. Carrara define el delito en
los siguientes términos “el delito es la infracción a la ley del estado, promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, que resultan hecho (o acto) positivo o negativo moralmente
imputable y socialmente dañoso”

La expresión “moralmente imputable” no indica que en el pensamiento de Carrara exista una

confusión entre el derecho y la moral, por el contrario, Carrara, al igual que la llamada escuela
clásica, abogaron por la desacralización de la función punitiva, por separar el delito del pecado,
por separar el acto socialmente dañoso del simple acto inmoral. Cuando Carrara, entonces, usa la
expresión “moralmente imputable” quiere con ello significar que el delito es un acto que
proviene de la libertad del hombre, esto es, el hombre ha de responder penalmente en tanto ha
hecho un mal uso de su libertad.

 Sobre la pena:
Carrara reivindica por un parte la teoría de la retribución jurídica de la pena; Carrara, sin citar a
Hegel, dice que el sentido de la pena es el de la “tutela jurídica”, esto es, es el de la “protección
del derecho”. (El delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito, por ende, la
pena es la reafirmación del derecho. En Jakobs, el delito es la defraudación de la expectativa)
Carrara, expresamente, se pronuncia en contra de las teorías de la prevención especial tanto
positiva como negativa: sobre la prevención especial positiva dice Carrara que el estado si no
quiere convertirse en un estado paternalista, en un estado arbitrario, no puede fungir como una
especie de correccional pretendiendo hacer buenos a sus ciudadanos; sobre la prevención especial
negativa, son famosos los discursos de carrara en contra de la pena de muerte

 Sobre la responsabilidad penal

Según Carrara la responsabilidad penal debe ser una responsabilidad de carácter moral, queriendo
significar con ello que la responsabilidad penal debe fundarse en la idea del libre albedrio, en la
idea de libertad; el hombre ha de responder debido al mal uso que hace de su libertad. Carrara, y
en general ese grupo de penalistas que integraron la escuela clásica del derecho penal en Italia, se
adscribieron a una postura filosófica indeterminista, esto es, a aquella postura filosófica que
 afirma que el hombre es libre, que el hombre es principio de sus actos y que es el hombre el único
ente del universo, como lo afirma Ortega, que se va construyendo así mismo a partir de
incesantes ejercicios de libertad. Por esa razón, para Carrara, los inimputables no deben ser
sujetos del derecho penal por cuanto no obran con una voluntad y libertad; los inimputables
deben estar sujetos a medidas administrativas, medidas de carácter policivo, medidas de
contención

Cada escuela del derecho penal nace y se desarrolla en un contexto histórico, en un contexto político.
Foucault es el filósofo que más ha reparado sobre ello. Foucault con sus famosas investigaciones sobre la
“arqueología del saber” nos ha hecho reparar en que, contrario a lo que suele pensarse, bien puede ocurrir
que las construcciones científicas, las construcciones teóricas no sean primero que las consecuencias o
repercusiones políticas de las misma y, por ende, que no obedezcan a razones puramente abstractas,
filosóficas, sino que, al contrario, sean las circunstancias políticas las que determinen los contenidos de
las construcciones teóricas (Ockam)

La llamada escuela clásica del derecho penal en Italia, pues, se desarrolla en pleno tránsito del estado
absolutista al estado liberal clásico (el estado gendarme, al famoso estado en el que existe, por oposición
al estado absolutista, una máxima confianza en el individuo y una máxima desconfianza al poder). Suele
decir la doctrina que en el plano filosófico o ideológico esta escuela es hija de ese movimiento
“humanista” llamado la “revolución francesa”, que concluyó con la declaración de los derechos humanos
y el hombre en 1789.

El esquema del delito propuesto por Francesco Carrara

Por esquema de delito se entiende una particular forma de organización sistemática de los
distintos elementos que integran el delito

Carrara, para formular su esquema del delito, parte de la “teoría de las fuerzas expuesta” por Giovanny
Carmignani. Carmignani y Carrara a los elementos del delito los llaman las “fuerzas” ¿Por qué? Ello es
así porque la expresión fuerza proviene de la expresión latina “vis” que significa el poder que le da la
esencia a algo. Según Carrara en todo delito concurren cuatro fuerzas:

1. una fuerza física-subjetiva: la fuerza física subjetiva es la acción o el movimiento corporal

2. una fuerza física-objetiva: : la fuerza física objetiva es la lesión del derecho provocada con esa
acción o movimiento corporal
3. una fuerza moral-subjetiva: la fuerza moral subjetiva alude o consiste en esa voluntad inteligente
y libre que guía ese movimiento o acción corporal que causa la lesión u ofensa del derecho
4. una fuerza moral-objetiva: la fuerza moral objetiva es la intimidación y el mal ejemplo causados
por esa acción o movimiento corporal que ha sido guiada por una voluntad inteligente y libre y
que ha lesionado u ofendido al derecho
A la fuerza moral objetiva algunos penalistas italianos la llaman “el daño político, público o
mediato del delito”.

 Lo físico:
Lo “físico” alude al aspecto externo del delito, esto es, a aquello que del delito se da por fuera de
la psiquis de los sujetos.
  Lo moral:
Lo “moral” alude al aspecto interno del delito, esto es, a aquello que del delito se produce en la
psiquis de los sujetos.
 Lo subjetivo:
Lo “subjetivo” alude a la causa
 Lo objetivo
Lo “objetivo” alude al efecto.

Esquema del delito propuesto por Enrico Ferri

La terza scuola

La dirección técnico-jurídica

ESQUEMAS DEL DELITO PROPUESTOS EN ALEMANIA

Algunas generalidades:

 La doctrina deduce que el padre del dogmático jurídico penal fue el profesor Karl Binding, uno
de los máximos exponentes del positivismo; corriente está del pensamiento jurídico penal, que
tuvo su auge en Alemania entre los años 1870 -1900. No obstante, con anterioridad a Binding,
sostiene la doctrina, ya había nacido la ciencia del derecho penal en Alemania, específicamente,
con el profesor Johann Anselm von Feuerbach. Feuerbach fue un autor que escribió a comienzos
del siglo XIX; como lo sabemos, fue el creador y máximo exponente de la teoría o las teorías de
la prevención general negativa de la pena; escribió un importante tratado de derecho penal
publicado el año de 1901 y fue el redactor del proyecto del código penal bávaro de 1813.

o Recordemos que Feuerbach, en el anteproyecto de código penal bávaro de 1813, le

otorgo fundamento jurídico al principio de legalidad a partir de su teoría preventivo-
general negativa de la pena; según él, solo una ley previa, escrita, estricta y cierta tiene la
posibilidad de intimidar a la comunidad a efectos que esta se abstenga de cometer delitos.
o Recordemos que en ese proyecto, Feuerbach acuño la hoy famosa formula latina del
principio de legalidad: “nullum crimen nulla poena sine lege praevis, certa, stricta et
scripta”
o Recordemos que promulgado el código penal bávaro de 1813, en plena época de la
codificación, el jurista von Goner emitió un comentario oficial que fue publicado en 3
tomos, por vía del cual se pretendió evitar “supuestamente” que los jueces tuviesen que
interpretar dicho código

 Alemania solo se unifica políticamente en la segunda mitad del siglo XIX (alrededor de 1870).
Con ocasión política, se expide un código penal para toda Alemania que es el “código penal de
1871” que aun, en alguna parte, conserva vigencia. Con anterioridad a ese código penal, en la
 Alemania desunificada coexistían varios códigos penales: el código penal de 1813, el famoso
código penal prusiano de finales del siglo XVIII, entre otros.

Santiago Mir Puig, sostiene que la dogmática jurídico penal, en rigor, solo aparece en Alemania
con Karl Binding en la segunda mitad del siglo XIX, debido que la dogmática jurídico penal es,
precisamente, es la reconstrucción sistemática del derecho penal positivo, por ende, para que
esta pueda aparecer es menester que exista un referente normativo unitario y ese referente
normativo unitario solo aparece en Alemania en 1871.

INTRODUCCIÓN al esquema clásico del delito propuesto por el positivismo

El “positivismo” fue una corriente del pensamiento jurídico penal que tuvo su auge en Alemania entre los
años 1870 y 1900. Los máximos exponentes de esta corriente fueron los profesores Karl Binding y Franz
von Liszt; hicieron parte también, entre otros, los profesores Ernst von Beling y Adolf Merkel. Esta
corriente del pensamiento jurídico penal lleva ese nombre porque su principal fuente “filosófica” fue el
llamado el llamado “positivismo científico o naturalista”.

Recordemos que según el positivismo científico o naturalista solo puede hacerse ciencia sobre
aquello que sea perceptible por los órganos de los sentidos, por aquello que sea observable,
medible, cuantificable.

Dice la doctrina que existieron dos vertientes de esta corriente del pensamiento jurídico penal.

 El positivismo normativista: cuyo máximo exponente fue Karl Binding a quien se le considera
como el padre de la dogmático jurídico penal
 El positivismo naturalista o sociológico: cuyo máximo exponente fue el profesor Franz von
Liszt. (Veremos algunas ideas que nos permiten inferir que en realidad, y pese a lo que suele
afirmar la doctrina penal, Franz von Liszt fue un iusnaturalista encriptado, enmascarado)

Nos dice la doctrina que entre esas dos vertientes se presentó una especie de “lucha de escuelas” que se
tradujo en que, por ejemplo: según el positivismo normativista la pena tenía un sentido retributivo; según
el positivismo naturalista o sociológico la pena tenía un fin de prevención especial positiva o negativa,
según el caso. Se tradujo en que, por ejemplo: el positivismo normativista defendió una teoría inminentita
sobre el bien jurídico; el positivismo naturalista o sociológico sostuvo que el bien jurídico no tienen un
origen inmanente sino trascendente.

 Según el positivismo normativista, el derecho penal positivo debe estudiarse prescindiendo de

consideraciones valorativas; el derecho penal positivo debe estudiarse tal y como este es y no
como este debería ser. El positivismo normativista de Binding es, de alguna manera, a la luz de la
teoría general del derecho, un positivismo científico o metodológico.

Conviene precisar desde ya lo siguiente, el profesor Mir Puig, nos hace reparar en esta interesante idea:
hablar de la evolución de la ciencia del derecho penal en Italia consiste, básicamente, en hablar de los
distintos objetos de estudio y de los distintos métodos de estudio que a lo largo de la historia se le
atribuyeron a dicha ciencia en ese país: para la escuela clásica italiana el objeto de estudio debía ser el
derecho natural y el método de estudio el método deductivo; para la escuela positiva o positivista
italiana debía el objeto de estudio debía ser la realidad social e incluso la realidad natural y el método
de estudio debía ser el método inductivo; ara la dirección técnico jurídica el objeto de estudio de la
ciencia del derecho penal debía ser el derecho positivo y el método de estudio debía ser el hoy llamado
método dogmático.

Dice Mir Puig que la situación en Alemania es radicalmente distinta. Dice Mir Puig que en Alemania,
históricamente, ha habido acuerdo en que el objeto de estudio de la ciencia del derecho penal debe ser el
derecho positivo, en consecuencia, hablar de la evolución de la ciencia del derecho penal en Alemania
supone simplemente referirse a la evolución del método dogmático, esto es, supone simplemente referirse
a las distintas formas que han sido propuestas en ese país de aproximarse al estudio del derecho positivo.

 El positivismo naturalista o sociológico, cuyo máximo exponente fue Franz von Liszt, sostiene
que al lado del estudio del derecho penal positivo la ciencia del derecho penal debe ocuparse
también de hacer un estudio sociológico sobre las causas del delito y sobre la eficacia de la pena
todo ello con miras a luchar eficazmente en contra de la criminalidad. Franz von Liszt propuso,
entonces, la existencia de una “ciencia del derecho penal integrada” que estuviese compuesta no
solo por la dogmática jurídico penal, sino también por la criminología y por la política criminal.
Muchos sostienen que el padre de la criminología, específicamente, en Alemania fue el profesor
Franz von Liszt.

Veamos:

Los positivistas crearon o descubrieron el llamado concepto dogmático del delito (el delito, desde una
perspectiva dogmática, se define como una conducta típica, antijurídica y culpable).

Franz von Liszt fue el primero en definir el delito como una conducta típica, culpable y punible. Ese
concepto propuesto por Franz von Liszt pretendía separar los elementos objetivos de los elementos
subjetivos del delito, entendiéndose por objetivo, para estos efectos, aquello que alude al aspecto externo
del delito y entendiéndose por subjetivo aquello referido al aspecto interno del delito, esto es, aquello
referido a todo lo que del delito se produce en la psiquis de los sujetos.

Ernst von Beling fue quien en 1906 introdujo la categoría dogmática de la tipicidad, quien creo la teoría
del tipo penal y desde allí se define el delito dogmáticamente como una conducta típica antijurídica y
culpable.

¿Por qué razón se habla de concepto dogmático del delito?

Parece eso tan obvio para los penalistas que ningún texto de derecho penal lo precisan

La razón parce ser la siguiente:

En la ciencia del derecho o en el pensamiento jurídico suele diferenciarse la exegesis de la dogmática. La

exegesis consiste, simplemente, en la interpretación de los textos legales intentando hallar disposición por
disposición la voluntad del legislador (no conozco el derecho civil solo enseño el código de Napoleón -
Bugner). La dogmática, o mejor, la expresión “dogmática” en el derecho, sugiere una idea de abstracción
y de sistematización de los datos obtenidos en la interpretación con miras a la construcción de unas
teorías generales. (Por ello Arturo Rocco habla de “fase de la dogmática”, en la fase que se llama “fase de
sistematización”)

Con el llamado concepto dogmático del delito lo que pretenden, entonces, los teóricos del derecho penal
es agrupar los distintos elementos del delito en forma sistemática en cada uno de esos recipientes, de esos
continentes, de esas categorías que son llamadas por los estudiosos del derecho penal, precisamente,
categorías dogmáticas del delito:

 Conducta
 Tipicidad
 Antijuridicidad
 Culpabilidad
o Algunas incluyen la punibilidad

El concepto dogmático del delito es creado o descubierto por los positivistas en Alemania a finales del
siglo XIX y comienzos del siglo XX (ese concepto dogmático aún pervive y ha impregnado las
legislaciones de muchos países) Los positivistas, además de haber creado o descubierto el concepto
dogmático del delito, hicieron una propuesta de contenido para cada una de esas categorías dogmáticas
del delito. A esa particular propuesta de contenido hecha por los positivistas para las distintas
categorías del delito es lo que se le llama esquema clásico del delito, llamado también “Liszt-Beling del
delito”.

Lo que ha variado a lo largo de la historia no es, entonces, el concepto dogmático del delito sino los
esquemas delito; cada corriente del pensamiento jurídico penal ha propuesto, a partir de todo un soporte
filosófico, un determinado contenido para las distintas categorías dogmáticas del delito

Recordemos que, en términos generales, por esquema del delito entendemos una particular forma
de organización sistemática de los distintos elementos que integran el delito.

Es importante anotar que el esquema clásico del delito propuesto por el positivismo, el esquema
neoclásico propuesto por el neokantismo y los esquemas posfinalistas del delito propuestos por el
funcionalismo son, en forma más o menos rigurosa, esquemas normativistas del delito. A
diferencia del esquema finalista del delito propuesto por el finalismo que es un esquema
ontologicista del delito.

Recordemos que los penalistas hablan de normativismo para aludir simplemente a la

expresión del iuspositivismo en materia penal, por tanto, eso que los penalistas llaman
positivismo, neokantismo y funcionalismo son expresiones del iuspositivismo en materia
penal, son posturas normativistas en las que existe un mismo hilo conductor.

De alguna manera, puede afirmarse lo siguiente: el positivismo es el embrión del

normativismo en materia penal; ese embrión, esa semilla se desarrolla y se convierte en
árbol con el neokantismo; y ese árbol da sus mejores frutos, sus frutos más elaborados
con el funcionalismo
 En ese sentido, los positivistas, a través de su esquema clásico del delito, fueron los
primeros, en materia penal, en afirmar que no hay mala in se (entiéndase incorporado
todo sobre el acto antijurídico); luego los neokantianos “descubrieron” que un acto es
ilícito, en tanto es producto de ciertas valoraciones hechas en determinadas circunstancias
históricas por el legislador, valoraciones estas, según ellos, soportadas en valores
relativos; luego los funcionalistas “descubrieron” que esos criterios valorativos que
permiten determinar si una conducta es o no delictiva se derivan de los fines de la pena,
esto es, se deriva que las funciones del derecho penal debe desplegar en la realidad social.

Esquema clásico del delito

El esquema clásico del delito parte de la siguiente premisa: todo lo objetivo del delito hace parte del
injusto y todo lo subjetivo hace parte de la culpabilidad.

Por objetivo se entiende la cara externa del delito, esto es, todo aquello del delito que se produce
por fuera de la psiquis del sujeto. Por subjetivo se entiende la cara interna del delito, esto es, a
todo aquello que del delito se produce en la psiquis del sujeto

1. El injusto:

La expresión “injusto” es una expresión técnica propia de la dogmática penal; por “injusto penal”
se entiende una conducta típica y antijurídica

1.1 La conducta

Los positivistas propusieron un concepto de conducta echando mano de ese positivismo científico o
naturalista que se conoce con el nombre de

“Concepto natural de acción o concepto causal-natural de acción”.

Según este concepto de acción, la conducta es una inervación muscular causada por un impulso de la
voluntad, inervación está que causa una modificación en el mundo exterior. En toda conducta,
entonces, existe una doble relación de causalidad: hay un impulso de la voluntad que causa una
inervación muscular y una inervación muscular que causa una modificación en el mundo exterior.

A tal absurdo llego este concepto de acción, fundado en el positivismo científico o naturalista, que Franz
von Liszt definió la acción en la injuria en los siguientes términos “en la injuria la acción consiste en que
un impulso de la voluntad produce una agitación de las cuerdas vocales, agitación está que provoca una
onda sonora que se desplaza por el aire y llega al oído de otras personas” Eso es ridículo porque, como lo
veremos, es imposible hablar de in-juria sin introducir un componente valorativo, porque la injuria
consiste en el proferir a otra persona una imputación “des-honrosa”.

Intentar que la ciencia del derecho penal se volviera una ciencia del ser que se valiese exclusivamente de
la observación, descarta del conocimiento racional o científico los valores o valoraciones. Según los
positivistas, ese concepto natural de acción permitía ya desde la conducta, descartar el carácter delictivo
de ciertos fenómenos en los que no interviene la voluntad (los fenómenos de la naturaleza, hechos de los
animales)

Critica 1, al concepto natural de acción:

1. Los neokantianos criticaron este concepto de acción afirmando, entre otras cosas, que ese
concepto no permitía explicar las omisiones en las que, “en rigor”, no hay una inervación
muscular

R/ Los positivistas, específicamente, Beling, contestaron afirmando que en la omisión la conducta

consiste en una “distensión muscular causada por un impulso de la voluntad”. En rigor, no es
cierto ni lo uno ni lo otro, ni lo dicho por los positivistas ni la crítica de los neokantianos, porque,
como lo veremos, omitir no es “no hacer”, omitir es realizar una conducta distinta e incompatible
con la ordenada.

Voluntad vs Voluntariedad

Los partidarios del esquema clásico del delito distinguieron entre voluntad y voluntariedad. Ellos
empelaron la expresión “voluntariedad” para aludir exclusivamente a la existencia de la voluntad, mas
no al contenido de la misma (como lo veremos, el contenido de la voluntad es la finalidad). Pues bien,
según el esquema clásico del delito para que haya conducta basta con verificar que haya habido
voluntariedad, basta con verificar que la inervación muscular haya sido el producto de un impulso de la
voluntad con independencia de cuál haya sido la finalidad que tuvo el agente al realizar la conducta. El
contendió de la voluntad, esto es, la finalidad, según este esquema, se debe analizar en la culpabilidad
(la intención)

Ejemplo:

Entonces, por ejemplo, Juan ve que un arbusto que hay en el jardín de su casa se está moviendo; cree que
se trata de un animal peligroso; Juan saca su arma, le dispara y resulta que no era un animal peligroso sino
el vecino chismoso.

Pues bien, en ese caso hay conducta, porque, según este concepto de acción, hubo inervación muscular
causada por impulso de la voluntad, con independencia de cuál haya sido la finalidad del agente; la
finalidad del agente se analiza en la culpabilidad. (“todo lo objetivo del delito se analiza en el injusto y
todo lo subjetivo del delito se analiza en la culpabilidad”)

1.2 La tipicidad:

La tipicidad es un juicio que se predica de una conducta por adecuarse está a un tipo penal; el tipo
penal es la descripción que hace el legislador de una conducta con miras prohibirla u ordenarla.
Ejemplo de un tipo penal: “el que matare a otro”.
Según este esquema, específicamente, según Beling el tipo penal es “acromático” (metáfora), esto es, es
carente de toda valoración. Según Beling, según este esquema el tipo penal se encuentra compuesto solo
por elementos objetivos, esto es, por elementos que describen la cara externa de la conducta; y según
Beling todos esos elementos objetivos del tipo son descriptivos.

Elementos descriptivos son aquellos que aluden a situaciones, personas o cosas perceptibles
mediante los órganos de los sentidos. Así, por ejemplo, “el que (elemento externo descriptivo)
matare a otro (elemento externo descriptivo)”

Critica 2, al concepto de tipicidad

1. Los neokantianos criticaron lo dicho por los positivistas afirmando lo siguiente:

a. En primer lugar, según los neokantianos el tipo penal no puede ser acromático porque
todo tipo penal es el producto de la disvaloración hecha por el legislador por una
conducta
b. En segundo lugar, y de la mano de lo anterior, los neokantianos “descubrieron” que
algunos elementos objetivos del tipo penal no son descriptivos sino normativos.

Elementos normativos del tipo son aquellos que aluden a personas, situación o
cosas para cuya captación es preciso hacer una valoración.

Es lo que ocurre, por ejemplo, con la expresión “deshonrosa” en el tipo de injuria. Lo

deshonroso de una imputación no se percibe mediante los órganos de los sentidos. De allí
la ridiculez, lo absurdo de la definición de injuria propuesta por von Liszt en el marco del
positivismo naturalista.

La tendencia hoy es a considerar que todos los elementos del tipo, en mayor o menor medida, son
normativos, porque la tendencia hoy, que en filosofía comenzó con Nietzsche, es afirmar que no
hay hechos, sino interpretaciones, esto es, afirmar que el hombre nunca tiene un contacto directo
con la realidad ya siempre esta mediada por una interpretación,

c. En tercer lugar, los neokantianos descubrieron también, la presencia en algunos tipos

penales (no en todos) de elementos subjetivos,

Elementos subjetivos del tipo son aquellos que aluden a particulares propósitos,
motivos o finalidades.

Según los neokantianos, por regla general, los elementos de los tipos son objetivos,
pudiendo ser esto descriptivos o normativos, pero en algunos casos los tipos penales
contienen elementos subjetivos. Es lo que ocurre por ejemplo con el tipo de hurto. Ese
tipo contiene un elemento subjetivo: “propósito de obtener provecho para sí o para otro”,
o lo que es lo mismo, “con el ánimo de lucrarse”.

Según los neokantianos, el tipo penal es producto de la disvaloración que el legislador ha

hecho de una conducta, pues bien, como eso es así, el legislador al disvalorar ciertas
conductas entiende que esas conductas solo son potencialmente lesivas para el bien
 jurídico si se realizan con un particular propósito, con una particular finalidad, ello es lo
que ocurre, precisamente, con la conducta de hurto.

El “apoderamiento” consiste en sacar una cosa de la esfera de vigilancia de su dueño; el

apoderamiento en sí mismo puede ser intrascendente. Así, por ejemplo, si el
apoderamiento es realizado con miras a jugarle una broma al dueño del bien. El
legislador, entonces, exige para que la conducta se adecue al tipo que esta se realice con
ánimo de lucro o con “el propósito de obtener provecho para si o para otro”

1.3 La antijuridicidad

Es un juicio que se predica de una conducta por haber está lesionado o puesto en peligro efectivo,
sin justa causa, uno o más bienes jurídicos. Existen dos clases de antijuridicidad, la formal y el
material.

 Antijuridicidad formal: una conducta típica es formalmente antijurídica si esa conducta es

contraria a todo el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto; lo formal se determina
verificando la ausencia, o mejor, la no concurrencia de causales de justificación.

Las causales de justificación están consagradas en normas permisivas, estas pueden

provenir del derecho penal positivo o de cualquier otro sector del ordenamiento jurídico.
Así, por ejemplo, la norma del derecho civil que consagra el mal llamado derecho de
corrección (artículo 262 del código civil); la norma que consagra el mal llamado derecho
de retención artículo 2427, inciso 2 del código civil).
Están mal llamados porque no son derechos, sino, privilegios.

 Antijuridicidad material: una conducta típica es materialmente antijurídica si lesiono o puso

en peligro efectivo uno o más bienes jurídicos.

El esquema clásico del delito, en un principio, entendió la antijuridicidad desde una perspectiva formal,
de tal manera que, según ese esquema, en sus origines, verificar si una conducta típica es o no antijurídica
consistía, simplemente, en verificar la no concurrencia de causales de justificación.

El profesor Fran von Liszt (un iusnaturalista soterrado) defendió la teoría trascendelista. Esté profesor,
según la doctrina, introdujo el concepto de antijuridicidad material en términos sociológicos; según von
Liszt para que una conducta típica sea antijurídica no basta con verificar la no concurrencia de causales
de justificación, no basta con que la conducta sea formalmente contraria al ordenamiento jurídico, se
requiere, además, que la conducta haya provocado dañosidad social (antijuridicidad material).

A partir de ese concepto de antijuridicidad material, la jurisprudencia alemana afirmó la existencia de

causales de justificación supralegales, esto es, de causas de causales de justificación que no estaban
expresamente consagradas como tales en el ordenamiento jurídico. Fue así como la jurisprudencia
alemana, por primera vez, sostuvo que, en ciertos casos, el estado de necesidad constituye una causal de
justificación, específicamente, en los casos en los cuales el mal que se causa es de menor gravedad que el
mal (la lesión o puesta peligro efectivo de un bien jurídico) que se evita.
 El estado de necesidad, como lo veremos, es una situación en la que no es posible salvaguardad
un bien jurídico, sino a costa de otro bien jurídico. La legislación de la época consagraba el estado
de necesidad como causal de exclusión de la culpabilidad. No obstante, según la jurisprudencia
alemana, en ciertos casos, el estado de necesidad hace que la conducta típica no sea antijurídica;
el estado de necesidad impide, en esos casos, incluso, que se configure el injusto, pues ya desde la
antijuridicidad se descarta el carácter delictivo de la conducta.

Pronto el concepto de antijuridicidad material se politizo, y fue empleado por los estados totalitarios del
siglo pasado, para afirmar que, así como hay causales de justificación supralegales, también puede haber
injustos supralegales. Pues bien, en el fondo, esta politización del concepto de antijuridicidad material, al
violar el principio de legalidad, hace que se entienda de nuevo que no hay mala prohibita sino mala in se;
incluso, luego de la segunda guerra mundial, al juzgar y condenar a los autores de los crímenes de guerra
y/o crímenes de lesa humanidad se entendió también que no hay mala prohibita sino mala in se,
comoquiera que se trataba de conductas que no estaban tipificadas.

En la actualidad la corte constitucional al ponderar el principio de legalidad con el llamado

“principio de prohibición de la protección inefectiva de los derechos fundamentales” se entiende
también que no hay mala prohibita sino mala in se. Se trata claramente de posturas iusnaturalistas

Según el esquema clásico del delito, la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, eso significa
que la tipicidad es apenas un indicio de la existencia de la antijuridicidad, así como “el humo es apenas un
indicio de la existencia del fuego”; que una conducta sea típica significa que probablemente esa conducta
sea antijurídica, pero bien puede ocurrir que no lo sea por ausencia de antijuridicidad formal (causal de
justificación) o que no lo sea por ausencia de antijuridicidad material (no haber afectado un bien jurídico)

2. La culpabilidad:

Este esquema partió de un

“Concepto psicológico de culpabilidad”

Según el concepto psicológico de culpabilidad, la culpabilidad es el vínculo o nexo psicológico existente

entre el hecho y el autor. Ese vínculo psicológico puede asumir una de estas dos modalidades o una de
estas dos formas:

 Una modalidad dolosa

 Una modalidad culposa

Según este esquema del delito, verificar si una persona obro con culpabilidad radica simplemente en
verificar si la persona obro con dolo o con culpa; dolo o culpa, según este esquema del delito, son,
entonces, clases, formas o especies de culpabilidad. Existen entonces dos clases de culpabilidad:

 La culpabilidad dolosa
 La culpabilidad culposa
 Critica 3, al concepto de culpabilidad

1. Los neokantianos criticaron este concepto de culpabilidad básicamente por dos razones:
a. En primer lugar, porque si la culpabilidad es un vínculo psicológico existente entre el
hecho y el autor, este concepto de culpabilidad no permite explicar la llamada culpa
inconsciente o sin representación

En la culpa inconsciente el agente no prevé el resultado que le era previsible, por

tanto, en la culpa inconsciente no existe ningún vínculo psicológico entre el
hecho y el autor y, pese a ello, según este esquema, hay culpa y, por ende, hay
culpabilidad

b. En segundo lugar, el concepto psicológico de culpabilidad no permite explicar aquellos

casos en los cuales el agente ha realizado un injusto con dolo o con culpa y, sin embargo,
según la legislación, ha obrado sin culpabilidad

La culpabilidad no puede ser un “simple” vinculo psicológico entre le hecho y el autor

Ejemplo:

Es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos en los que se configura un estado de necesidad
excluyente de la culpabilidad. En el estado de necesidad excluyente de culpabilidad el
mal que se causa es de la misma calidad que el mal que se evita, pudiendo ser, en cierto
casos, incluso, de superior gravedad. (En el famoso ejemplo de la tabla de Carneadas, el
agente obra con dolo de matar para salvar su vida y pese a ello no hay culpabilidad)

3. La imputabilidad

Como lo veremos, Frank llamo a la imputabilidad “el fantasma errante de la teoría del delito”, pues se ha
paseado por todas las categorías dogmáticas del delito. Pues bien, según el esquema clásico del delito, la
imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad; la imputabilidad es capacidad psíquica de obrar con
dolo o con culpa.

INTRUDUCCIÓN al esquema neoclásico del delito propuesto por el neokantismo

Sobre la denominación del esquema:

La denominación de este esquema es bien sugerente, nos sugiere que entre el esquema anterior y
esté no media una solución de continuidad (no hay una interrupción), obedecen a un mismo hilo
conductor; eso sí, la denominación tanto del anterior esquema como de este, es desafortunada,
porque clásico no es lo viejo o lo antiguo, clásico, como lo afirma Ortega, es lo sobre-histórico,
es el pasado que no ha dejado de pasar, es el pasado que pese a ser pasado continua vigente.
El neokantismo fue una corriente del pensamiento filosófico que tuvo su auge en Alemania entre los años
1900 y 1930. En materia penal, debemos mencionar, dentro de esta corriente, entre otros, a los profesores
Gustav Radbruch, Arthur Kauffman, Edmund Mezger, Max Ernst Mayer

El neokantismo fue una corriente filosófica que bebió de dos fuentes:

 Del historicismo de Dilthey

 Del pensamiento de Kant

 El historicismo fue una corriente del pensamiento que pretendió superar al positivismo científico
o naturalista (según el positivismo científico o naturalista solo pude hacerse ciencia sobre objetos
perceptibles por los órganos de los sentidos). Dilthey sostuvo que al lado de las ciencias del ser
existen otras ciencias llamadas por él “ciencias del deber ser o del espíritu”.

o Las ciencias del ser son aquellas que se ocupan de estudiar objetos observables,
mediables, cuantificables, son las llamadas por algunos “ciencias duras”, que trabajan con
un método “puramente descriptivo”.
o Las ciencias del deber ser o del espíritu son aquellas que se ocupan de estudiar la
conducta humana, que se ocupan de estudiar lo que Ortega llamo la “vida biográfica de
los hombres”, esto es, que se ocupan de estudiar aquella vida que le hombre construye a
partir de incesantes ejercicios de libertad. Según Dilthey, el método de estas ciencias es el
llamado método comprensivo.

Según el historicismo, el sentido de la conducta no es perceptible mediante los órganos de los

sentidos, no es observable; la conducta humana para ser captada en su sentido debe ser
comprendida y para ser comprendida debe ser valorada. Es preciso, para captar el sentido de la
conducta, indagar por el motivo que llevo al hombre a realizarla, indagar por la finalidad que
busco con dicha realización e, incluso, indagar por la particular valoración que hizo el hombre al
escoger realizar esa conducta entre diversas posibilidades existenciales. Como lo afirma ortega,
tras el hecho de comprender hay todo un contenido moral, queriendo significar con ello que solo
es posible comprender si se somete al objeto analizado a una valoración. Desde Dilthey,
disciplinas como la historia, la sociología, el derecho, etc. adquirieron estatuto científico, son
consideradas como ciencias, como “ciencias del deber ser o el espíritu

Los neokantianos, entonces, intentaron retomar los planteamientos expuestos por Kant en la teoría del
conocimiento y aplicar esas ideas a esas nuevas ciencias llamadas ciencias el deber ser o del espíritu

 Según Kant, el hombre conoce el fenómeno y no el noúmeno (el noúmeno es la cosa en sí; el
fenómeno es la cosa para mí, el fenómeno es la manifestación espacio temporal de la cosa. Dicho
en la terminología de la filosófica clásica, el hombre solo puede conocer el ente mas no puede
conocer el ser del ente, el ser permanece latente en el ente. Pues bien, según Kant todo hombre,
como ser racional, posee en su mente unas categorías a priori, esto es, unas categorías que existen
en su mente con anterioridad a toda experiencia (en filosofa lo a priori se opone a lo a posteriori).
Según Kant, esas categorías a priori que existen en la mente del hombre (tiempo, causalidad,
 sustancia, etc.) son las que le permiten al hombre ordenar en su mente el material desordenado
que este percibe de la realidad.

Pues bien, según los neokantianos, en las ciencias del deber ser o del espíritu esas categorías a priori que
le permiten al hombre comprender la conducta, son los valores, pero según los neokantianos, los valores
son relativos de tal manera que no hay valores si no sujetos que valoran; siendo ello así, cada hombre
capta de distinta forma el sentido de la conducta porque, en rigor, es el hombre el que atribuye sentido a
la conducta. Los neokantianos entonces partieron de un relativismo axiológico que los condujo a un
subjetivismo epistemológico

 En el plano de la axiología existen dos grandes corrientes:

o el absolutismo: hay personas que valoran correctamente y personas que captan
inadecuadamente el valor del objeto
o el relativismo: no hay valores, sino sujetos que valoran

 En el plano de la epistemología existen dos grandes y opuestas corrientes:

o El objetivismo: es el objeto que determina el sujeto. En toda relación de conocimiento
existe un sujeto cognoscente y un objeto cognoscible. La relación de conocimiento
consiste en que el sujeto aprehende las propiedades del objeto, formándose en su mente
una imagen de ese objeto, si esa idea se corresponde con la realidad, con el ser del objeto,
se dirá entonces que el conocimiento es verdadero; si, por el contrario, la idea no se
corresponde con la realidad del objeto, se dirá que el conocimiento es falso

El hombre en materia de conocimiento, puede pasar por varias etapas

 La ignorancia es la ausencia de conocimiento
 La posibilidad es la potencia embrionaria de la realidad (Framarino -
“lógica de las pruebas en materia criminal”)
 La posibilidad se presenta en aquellos casos en los cuales el hombre
tiene más elementos negativos que positivos para creer que posee la
verdad
 La probabilidad se presenta en aquellos casos en los cuales el hombre
tiene más elementos positivos que negativos para creer que posee la
verdad.
 La certeza es un estado subjetivo (a diferencia de la verdad que es
objetivo, la verdad es la conformidad existente entre el pensamiento y la
realidad); la certeza es la creencia de posesión de la verdad.
 El error es la discordancia existente entre el pensamiento y la realidad; el
erro produce un conocimiento falso sobre la realidad)

o El subjetivismo: sostiene que en toda relación de conocimiento es el sujeto el que

determina al objeto, cada hombre tiene unos prejuicios, unas preconcepciones que hacen
que cada hombre perciba de distinta forma la realidad. (Los sofistas fueron subjetivistas
en el plano epistemológico, es famosa aquella frase de Protágoras: “el hombre es la
 medidas de todas las cosas, de las que son en cuanto que son y de las que no son en
cuanto que no son”

Pues bien, los neokantianos partieron entonces de un relativismo axiológico que los condujo a un
subjetivismo epistemológico; por esa razón, en el mundo jurídico el neokantismo condujo a afirmar una
postura iuspositivista. Los juristas neokantianos diferenciaron distinguieron en forma radical el mundo del
ser (entendido el ser no en un sentido metafísico, sino como acontecer) y el mundo del deber ser ¿Por
qué?

Según los neokantianos, el mundo del deber ser, es el mundo del ser pasado por el filtro de las
valoraciones relativas del legislador, o lo que es lo mismo, pasado por el filtro de las valoraciones
relativas hechas a partir de valores relativos. Por tanto, el legislador, al crear el mundo normativo, al crear
el mundo del deber ser, crea un mundo radicalmente distinto al mundo del ser, del acontecer. Los
neokantianos desde un punto de vista metafísico entienden que no hay ser en las cosas, ser en las
conductas; es el hombre quien determina el sentido de todo. Los neokantianos, entonces, afirmaron el
dualismo metodológico kantiano o ley de hume, según el cual una cosa es el ser y otra cosa es el deber
ser, son mundos radicalmente distintos, incomunicados, que existen con absoluta independencia; si el ser
pretendiese derivarse del deber se incurriría en una falacia normativista y si el deber ser pretendiese
derivase del ser se incurriria en una falacia naturalista

Corrientes del neokantismo

En Alemania hubo dos vertientes del neokantismo:

 La llamada escuela de Marburgo que giro en torno del neokantiano más importante H. Cohen
(con el estudio, por ejemplo, de Hans Kelsen, Rudolph Stammler, don José ortega y Gasset, don
Manuel García de Morante)

 La llamada escuela de Baden o suroccidental alemana, en esta escuela se produjo una feliz
coincidencia consistente en que algunos de los miembros de esa escuela fueron juristas y,
además, penalistas, uno de ellos fue el profesor Gustav Radbruch (“relatividad y derecho”).
Gustav Radbruch, en sus comienzos fue iuspositivista, sin embargo, tuvo que dejar Alemania en
la época del nacional socialismo y terminó siendo naturalista, termino afirmando que el derecho
es “la aproximación a lo correcto”, que el derecho “manifiestamente injusto, no es derecho”. El
pensamiento de Radbruch lo conocemos por sus obras y por la difusión que de ese pensamiento
hizo su discípulo, Arthur Kaufmann

En síntesis los neokantianos en el derecho penal fueron iuspositivistas, pero, a diferencia de lo

ocurrido por el positivismo de Binding y Beling, los neokantianos bebiendo del historicismo de Dilthey
y del pensamiento de Kant, introdujeron la idea de valor en la ciencia del derecho penal: el mundo
normativo es el producto valoraciones hechas por el legislador, la ciencia del derecho penal, por tanto,
debe ocuparse de intentar desentrañar, descubrir esas valoraciones hechas por el legislador al
construir ese mundo normativo; no puede la ciencia del derecho penal pretender estudiar el derecho
positivo que, como lo dijera Recasens, “es vida humana objetivada”; no puede la ciencia del derecho
penal pretender estudiar el derecho positivo como si esté fuese un objeto susceptible de percibirse
mediante los órganos de los sentidos”

Esquema neoclásico del delito

Debemos advertir que los mayores desarrollos de este esquema se debieron a las contribuciones
hechas Edmund Mezger.

1. El injusto:

1.1 La conducta: a

Algunos neokantianos partieron de un

“Concepto causal valorativo de acción”

Según este concepto de acción, la conducta es un comportamiento humano, controlado por la voluntad
que causa una modificación en el mundo exterior. Para ser fieles a lo sostenido por estos teóricos, “la
conducta es un comportamiento humano voluntario que causa una modificación en el mundo
exterior”.

Los neokantianos intentaron impregnar con la idea de valor las distintas categorías dogmáticas del delito;
así, decir que la conducta no es una simple inervación muscular, sino un “comportamiento”, supone
introducir criterios valorativos en esta categoría dogmática del delito, comoquiera que comportarse es
portarse conforme a determinados parámetros valorativos.

Voluntad vs Voluntariedad

Los neokantianos, al igual que los positivistas, distinguieron entre voluntad y voluntariedad. Según ellos
para que haya conducta basta con que exista la voluntad, con independencia con cual haya sido el
contenido de la misma, con independencia de la finalidad con la que el agente obre; el contenido la
voluntad, según los neokantianos, por regla general, se analiza en la culpabilidad (El injusto es
predominante objetivo, aun cuando puede tener componentes subjetivos)

Algunos neokantianos afirmaron un

“Concepto social de acción”

Según este concepto de acción, “la conducta es un comportamiento humano, voluntario y socialmente
relevante”. Esa nota de sociabilidad que ha de tener la conducta, para efectos jurídico penales, supone
impregnar la conducta con mayores ingredientes valorativos; a tal punto es ello cierto que algunos críticos
de este concepto de acción, sostienen que esa nota de sociabilidad sobrecarga, en forma indebida, con
ingredientes valorativos, el concepto de conducta; ingredientes valorativos estos que deberían ser
ubicados sistemáticamente en la tipicidad y en la antijuridicidad.
Ello es así porque si se afirma que no hay mala in se, sino mala prohibita (la premisa fundamental de este
esquema) es, precisamente, el derecho positivo el que va determinar la relevancia social de la conducta,
no puede decirse, partiendo de esa premisa fundamental, que en el plano pre-político, en el plano pre-
normativo, en el plano puramente factico la conducta posea en sí misma una relevancia social; en el plano
puramente factico, según esa premisa fundamental, la conducta es un hecho mudo que carece de sentido,
de significado; por esa razón, quizá el más importante de los penalistas neokantianos (por su formación
filosófica), el profesor Gustav Radbruch, sostuvo lo que doctrina llama

“Concepto negativo de acción”

Según este concepto de acción, “el análisis del delito debe partir no desde la conducta, sino desde la
tipicidad, porque la conducta en si misma carece de todo sentido, de todo significado, de todo valor”.
Radbruch, entonces, con ese concepto de acción negó la existencia de una conducta que en el plano pre-
típico tuviese un ser, un sentido.

1.2 La tipicidad

Como ya lo dijimos, según los neokantianos, a diferencia de los positivistas, el tipo penal es el producto
de la disvaloración que el legislador ha hecho de una conducta; el tipo penal no es, entonces,
“acromático” (como lo sostuvo Beling).

Los neokantianos “descubrieron” la presencia de elementos objetivos y de elementos subjetivos en

algunos tipos penales.

Para los neokantianos, los elementos objetivos del tipo pueden ser descriptivos (elementos del
tipo que aluden a personas, situaciones o cosas que son perceptibles mediante que son
perceptibles mediante los órganos de los sentidos) o normativos (elementos del tipo que se
refieren a personas, situaciones o cosas para cuya captación es preciso hacer una valoración)

Según los neokantianos, los elementos de los tipos penales, por regla general, son elementos objetivos, sin
embargo, hay tipos penales que, excepcionalmente, contienen elementos subjetivos (elementos que
aluden a particulares motivos, a particulares finalidades con los que ha de realizarse la conducta descrita
en el tipo; recordemos la presencia de esos elementos subjetivos, por ejemplo, en el tipo de hurto)

1.3 La antijuridicidad:

Los neokantianos diferenciaron también entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material

Es curioso que lo hayan hecho, porque si la conducta en si misma carece de sentido, si el valor normativo
de la conducta se lo imputa el derecho positivo, será el derecho positivo el que a través de sus normas
prohibitivas o mandatarias y de sus normas permisivas determine si el actuar es licito o ilícito, determine
si el actuar es o no “dañino” (Ese concepto de antijuridicidad material propuesto por Franz von Liszt ha
tenido, desde sus orígenes, un tinte iusnaturalista que, por supuesto, no parece corresponderse con el
punto de partida filosófico de este esquema)

Algunos neokantianos sostuvieron que la tipicidad es “ratio essendi” de la antijuridicidad

Esas expresiones de “ratio cognoscendi y ratio essendi” provienen de la filosofía e, incluso, de la

teología. Esas expresiones fueron las utilizadas en la edad media en la famosa disputa sobre los
universales: para los realistas, los universales son ratio essendi; para los nominalistas, los
universales son ratio cognoscendi. Para los primeros, entonces, los universales son las esencias de
las cosas; para los segundos, los universales son apenas indicios que permiten aproximarnos a la
individualidad de las cosas

Eso significa que para algunos neokantianos la tipicidad es la esencia misma de la antijuridicidad,
quienes esto sostienen defienden una teoría llamada

“Teoría de los elementos negativos del tipo penal” (Edmund Mezger)

Los partidarios de esta teoría, para referirse al tipo penal prefieren hablar del “tipo de
injusto”.

Según dicha teoría, la tipicidad y al antijuridicidad deben fundirse en una sola categoría
dogmática del delito llamada “la antijuridicidad-tipificada”. Según esta teoría, el delito debe
definirse no ya como una conducta típica, antijurídica y culpable, sino como una “conducta
típicamente antijurídica y culpable”. Según esta teoría, todo tipo penal, y de allí la denominación
de la teoría, posee un aspecto positivo y un aspecto negativo.

El aspecto negativo del tipo se encuentra compuesto por las causales de justificación, de tal
manera que, según esta teoría, las causales de justificación excluirán ya la tipicidad misma de la
conducta, o mejor, la aquí llamada la antijuridicidad tipificada.

El tipo de homicidio diría entonces ya no simplemente “el que matare a otro”, sino “el
que matare a toro, salvo en legítima defensa”.

Esta teoría, que en Colombia es defendida por Juan Fernández carrasquilla, dice partir de unos
argumentos provenientes de la lógica.

En la lógica formale existen unos postulados como lo son el postulado de la identidad, de

la no contradicción, del tercero excluido; pues bien, desde el punto de vista de la lógica
(disciplina que se encarga de estudiar la estructura del pensamiento) una cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo.

Pues bien, según dicha teoría, es ilógico que en sede de tipicidad la conducta está prohibida y
luego, en sede de antijuridicidad, se afirme que esa misma conducta está permitida: una
conducta no puede estar prohibida y permitida al mismo tiempo (Karl Engisch – “introducción al
pensamiento jurídico”).

Es común que se afirme entre la doctrina lo siguiente: si en materia penal se sostiene que las
normas permisivas carecen de entidad propia, carecen de autonomía, concibiéndose simplemente
como fragmentos que recortan el alcance de las prohibiciones y de los mandatos, pero que se
 integran entonces a las normas prohibitivas y a las normas mandatorias, se esté defendiendo la
llamado “teoría negativa de los elementos del tipo penal”.

Suele decirse que la crítica más fuerte a esta teoría fue la hecha por Hans Welzel (el padre del
finalismo). Según Welzel, sería lo mismo matar a una mosca que matar a una persona, pues
ambas conductas serian atipicias.

Critica 1, a la teoría negativa de los elementos del tipo penal (fundamento y crítica)

Es tan equivocada la teoría de los elementos negativos del tipo, como la crítica hecha por Welzel:

Respecto a la teoría: en esa teoría resuma aquella confusión común entre los juristas, consistente
en no distinguir entre el concepto de norma y el concepto de enunciado normativo (el tipo penal
no hace parte de la norma; el tipo penal hace parte del enunciado normativo. Además, del tipo
penal se obtiene apenas un fragmento del supuesto de hecho de la norma penal, fragmento esté
que ha de ser integrado por los demás fragmentos que de dicho supuesto se extraen de los
enunciados normativos que integran la parte general del código penal)

Respecto a la crítica: la crítica de Welzel es desafortunada, porque para el derecho penal es lo

mismo que se mate a una mosca a que se mate una persona, porque en ambos casos se está
ejerciendo un privilegio

2. La culpabilidad:

Este esquema partió de un

“Concepto psicológico-normativo de culpabilidad”.

Recordemos que la doctrina penal cuando emplea la expresión “normativa” la suele

utilizar como sinónimo de la expresión “valorativa”.

Según este concepto de culpabilidad, la culpabilidad tiene dos componentes:

1. En primer lugar, un componente psicológico consistente en ese vínculo psicológico existente

entre el hecho y el autor; vinculo este que puede asumir una modalidad dolosa o una
modalidad culposa.
Según este esquema del delito, dolo y culpa no son ya, propiamente, clases, formas o especies
de la culpabilidad, son sí, elementos de la culpabilidad.

2. En segundo lugar, tiene un componente normativo consistente en que la culpabilidad es un

juicio de reproche que se fundamenta en un juicio de exigibilidad: al agente se le reprocha
el injusto realizado solo si le era exigible una conducta distinta de la que realizo. Este
componente normativo dela culpabilidad, según los neokantianos, permite explicar aquellos
casos en los que pese a haber dolo o culpa no hay culpabilidad, por cuanto al agente no le era
reprochable su actuar en tanto no le era exigible una conducta distinta de la que realizo. Es lo
que ocurre por ejemplo en los casos de estado de necesidad excluyentes de la culpabilidad.
El paso de un concepto puramente psicológico de culpabilidad a un concepto normativo de culpabilidad
se dio gracias a unos escritos publicados entre 1900 y 1930 por los profesores Reinhard Frank, Berthol
freudenth y James Goldschmidt.

3. La imputabilidad

Para algunos neokantianos, la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad en tanto es capacidad

psíquica de obrar con dolo o con culpa; para otros la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad que
se integra al juicio de reproche. James Goldschmidt fue acusado de convertir la culpabilidad en “un
desierto normativo”, porque Goldschmidt saco, incluso, el dolo y la culpa de la culpabilidad ubicándolos
en la imputabilidad como presupuestos de la culpabilidad que quedaba entonces reducida a un simple
juicio de reproche; fue “acusado” de extraer los componentes psicológicos de la culpabilidad quedando
esta reducida a un simple juicio de reproche ¿Dónde ubicar entonces dogmáticamente el dolo y la culpa?

Fíjense que en estos esquemas del delito no se alude a la preterintención, ello es así porque la
preterintención es una figura ajena a la dogmática alemana y, como lo veremos, según la doctrina
mayoritaria, es una mixtura, por lo demás absurda, entre dolo y culpa

INTRODUCCIÓN al esquema Finalista del delito propuesto por el finalismo

El finalismo fue una corriente del pensamiento jurídico penal que tuvo su auge en Alemania entre
los años 1945 y 1960

¿Qué ocurrió en Alemania entre el 33 y el 45?

En esa época se produjo un colapso en la dogmática jurídico penal. En esa época los abanderados de la
“ciencia del derecho penal en Alemania” fueron los partidarios de una escuela que se conoció con el
nombre de la Escuela de Kiel. De esa escuela hicieron parte, entre otros, los profesores George Dahm y
F. Schafstein; estos profesores publicaron un famoso libro que se conoce con el nombre de “¿derecho
penal liberal o derecho penal autoritario?”

En esta época del nacional socialismo en Alemania, no hubo indiferencia respecto de la clase
intelectual alemana en relación con el régimen: los que no tuvieron que exiliarse debido a su origen
judío, terminaron promoviendo las ideas del nacional socialismo; esto último ocurrió con pensadores
de altísimo nivel en todos los ámbitos del intelecto. Así, por ejemplo,

 En el ámbito filosófico,
 El gran filósofo Martin Heidegger tuvo una clarísima relación con el nacional socialismo, al
punto de vetar a quien fuera su maestro, Husser (el gran padre de la fenomenología del
mundo universitario);
 En el ámbito de teoría política,
Y pese a que el propio régimen nazi lo fue excluyendo, el nacional socialismo conto con las
contribuciones académicas de Carl Schmitt.
 En el ámbito del derecho penal,
Fueron los muchos los penalistas que terminaron contribuyendo al régimen, ello fue, por
ejemplo, lo que le ocurrió a Edmund Mezger y Exner con sus estudios de “biología criminal”

Hay autores que nada tuvieron ver con el nacional, por el contrario, sufrieron, padecieron el régimen,
pero es un lugar común identificarlos con el mismo. Es lo que ocurrió, por ejemplo, con Hans Kelsen
(de origen judío, tuvo que salir de Alemania en la época del nacional socialismo y termino en
Beckley, donde escribió la “teoría general del derecho y del estado).

La escuela de Kiel

Esta escuela defendió la existencia de un derecho penal autoritario, de un derecho penal que debía estar
fundado en el “sano sentimiento del pueblo alemán”. Ese sano sentimiento del pueblo alemán debía tener
por interprete autentico y protector al Führer (conductor) que era, precisamente, Adolf Hitler

Según la escuela de Kiel, la ciencia del derecho penal debía dejar a un lado las categorías dogmáticas del
delito, debía afirmar un concepto totalista del delito, según el cual “el delito es simplemente un acto de
infidelidad al derecho”; el delito, podemos afirmar, en términos técnicos, es simplemente la infracción a
un deber, al deber de obediencia que tiene el súbdito respecto del estado.

Esta escuela vio en las categorías dogmáticas del delito rezagos del “viejo pensamiento demoliberal”
que impedía al estado ejercer adecuadamente la potestad punitiva.

Como lo veremos, cada categoría dogmática del delito constituye un filtro al ejercicio irracional
del poder punitivo. En cada categoría dogmática del delito se proyecta uno o más límites al
ejercicio del ius puniendi, de tal manera que en tanto se vaya avanzado en el análisis estratificado
del delito, “vaya pasando la menor cantidad de agua turbia posible” (Zaffaroni), la menor
cantidad posible de ejercicio irracional del poder punitivo.

Esta escuela defendió la existencia de un derecho penal racista, de un derecho penal que estuviese
encaminado a preservar la supuesta pureza de la raza aria.

Es preciso advertir que no hubo en Alemania, en la época del nacional socialismo, un código
penal Nazi, pero si hubo unas importantes reformas que arrasaron con los límites al ejercicio del
ius puniendi; fue así como se modificó el enunciado normativo que en el código penal consagraba
el principio de legalidad, consagrándose una clausula general y posibilitándose la aplicación por
analogía de la ley penal.

El finalismo
El finalismo fue, entonces, una corriente del pensamiento jurídico penal en Alemania. Los precursores de
esta corriente fueron los profesores von Weber y Alexander Graf zu Dohna. El padre de esta corriente del
pensamiento fue el profesor Hans Welzel (Arthur Kaufmann y Reinhard Maurach, alumnos de Welzel y
adeptos de esta corriente)

Hans Welzel fue un filósofo del derecho y un muy importante profesor de derecho penal en la universidad
de Bond (Alemania); su antecesor fue, precisamente, Graf zu Dohna.

Welzel bebió, según el mismo, del pensamiento de Aristóteles, del pensamiento de Santo Tomas y del
pensamiento, entre otros, de dos contemporáneos suyos, por una parte, del llamado ontologicismo de
Nikolai Hartman; por otra parte, de la llamada filosofía de los valores de Marxs Sechller (Ortega - “Marxs
Sechller, un embriagado de esencias”)

Hans Welzel sostuvo que los neokantianos malinterpretaron a Kant. Según Welzel y según los finalistas,
no es posible partir del pensamiento de Kant para sostener un relativismo axiológico o valorativo y no es
posible porque si bien es cierto que en esas llamadas ciencias del deber ser o del espíritu las categorías a
priori para comprender las conductas son los valores, no puede afirmarse, basándose en el pensamiento de
Kant, que los valores sean relativos porque, según Welzel, esas categorías a priori de las que hablo Kant
son, según él, unas “bases mínimas de racionalidad que existen por igual en tanto seres racionales que
son”

Nos dice Mir Puig que los finalistas, a diferencia de los neokantianos, partieron de un absolutismo
axiológico que los condujo a un objetivismo epistemológico

Según Welzel, ser y deber ser no constituyen mundos radicalmente separados, radicalmente
incomunicados. Según Welzel, el legislador, al crear el derecho positivo, debe respetar unos límites que le
vienen impuestos por la realidad misma de las conductas que pretende regular; se trata de límites que
provienen de la “naturaleza misma de las cosas, del orden del mundo”. Así, por ejemplo, el legislador no
puede adelantar el periodo de un embarazo o prescribir que los niños nazcan con ojos azules.

Según Welzel, que parece defender un pensamiento iusnaturalista en materia penal, la conducta posee un
ser que determina el deber ser; la conducta posee una esencia, una estructura ontológica que determina la
forma en como el hombre ha de regularla, la forma en como el hombre “ha de habérselas con ella”, la
forma en como el hombre ha de tratarla normativamente. (Para los iusnaturalistas el ser determina el
deber ser, pero ellos no entienden el ser como acontecer sino como el Ser, en el sentido metafísico).

Esos límites, que proviene de la realidad misma de la conducta que el legisaldor pretende regular, fueron
llamados por Welzel

“Estructuras lógico-objetivos”

Lógicas porque su desconocimiento por parte del legislador tornaría incoherente el ordenamiento
jurídico; incoherente con el objeto de la regulación. Dice ortega “solo debe ser aquello que puede
ser y solo puede ser aquello que se mueve en las condiciones de lo real”

Objetivas porque su existencia no depende del reconocimiento que de ellas haga el legislador;
esos límites poseen un ser con independencia del sujeto que ha de reconocerlos.

Dirá Welzel que en materia penal hay al menos tres estructuras lógico objetivas:
  El concepto final de acción
 La culpabilidad entendida “poder obrar de otro modo”
 La autoría fundada en el “dominio del hecho”

Comentario

Karl Engisch, jurista neokantiano, en su obra “introducción al pensamiento jurídico” sostiene que
Welzel fue partidario no de un “iusnaturalismo puro”, sino de una especie de “iusnaturalismo
negativo”, porque según Welzel, esas estructuras lógico-objetivas que provienen de la naturaleza
misma de la conducta regulada, no determinan exhaustivamente su regulación normativa simplemente
la limitan. El legislador, según Welzel, goza de un cierto ámbito de libertad para configurar los
contenidos normativos, pero esos contenidos normativos no pueden desbordar esos límites que
vienen impuestos por la naturaleza misma de las cosas

Esquema finalista del delito

1. Injusto

1.1 La conducta

Los finalistas partieron de un

“Concepto final de acción” (Primera estructura lógico-objetiva)

Según este concepto de acción, la conducta es “ejercicio de actividad final” (expresión tomada
literalmente del texto de Welzel). Según este concepto de acción, que para Welzel constituye una
estructura lógico-objetiva, la finalidad es la esencia de la conducta, es la que posibilita diferenciar la
conducta humana de un simple proceso causal ciego como lo es, por ejemplo, la caída de un rayo; es la
finalidad, por tanto, la determina el sentido de la conducta, determina lo que la conducta es, determina su
valor y, por ende, determina su licitud o ilicitud.

Según Welzel, la causalidad es ciega; la finalidad es vidente; por ello, el hombre, como ser racional que
es, tiene la capacidad de anticipar las consecuencias de sus actos, tiene la capacidad, por ende, de pre-
ordenar la causalidad.

Según el concepto final de acción, toda conducta humana tiene dos caras o dos fases:

 Una cara interna: que es la finalidad

 Una cara externa: que es la causalidad, esto es, la exteriorización de la voluntad.

Según Welzel la finalidad se encuentra compuesta por tres etapas o momentos, o lo que es lo mismo, la
cara interna de la conducta se encuentra compuesta por tres etapas o momentos:
1. La anticipación del fin o “el proponerse”: siempre que el hombre va a obrar, lo primero que
hace en su mente es anticipar el objetivo que pretende alcanzar con su conducta.
2. Selección de los medios o “fase del retroceso”: una vez el hombre ha anticipado el fin que
pretende alcanzar con su conducta, él retrocede mentalmente y selecciona los medios con los que
pretende alcanzar ese fin

Los finalistas afirmaron que la finalidad es, precisamente, la inversión mental de la causalidad: en
la causalidad primero se da la causa y luego el efecto; en la finalidad primero se anticipa el efecto
que pretende alcanzarse con la conducta y luego se retrocede mentalmente y se seleccionan los
medios, “las causas” para alcanzar ese objetivo.

3. Previsión de los efectos concordantes o paralelos o “fase hacia adelante”: una vez el hombre
ha anticipado el fin que pretende alcanzar con su conducta, ha retrocedido mentalmente y ha
seleccionado los medios para alcanzar ese fin; el hombre, debido a su racionalidad, esto es,
debido a eso que ortega llama “capacidad de ensimismarse”, tiene la posibilidad (simplemente
ello) de pre-ver los posibles efectos concordantes, las posibles consecuencias paralelas que
puedan producirse de la aplicación de los medios que él ha seleccionado para el logro del fin que
se ha propuesto

Ejemplo:

Juan quiere matar a Pedro (anticipación del fin); Juan decide ponerle una bomba al carro en el que
pedro usualmente se traslada (selección de los medios); Juan puede prever que la explosión
matara también a Luis (conductor de pedro); Juan prevé la muerte de Luis como una
consecuencia necesaria (efecto paralelo) de la aplicación de los medios que él ha seleccionado
(instalar una bomba en el carro del pedro) para el logro del fin que se ha propuesto (matar a
pedro)

Comentarios

 En alguna oportunidad leyendo el libro de estudio (lehrbuch) de E. Mezger: “toda acción obedece
siempre a una particular finalidad” se creía entonces, cuando se leyó eso, que en eso consistía el
concepto final de acción. En esa conclusión de lectura hay una gran equivocación, equivocación
esta que impregnalos textos importantes de derecho penal que hay en nuestro país.

Critica 1, a lo que se asume del concepto final de acción

 Nadie ha negado que el hombre siempre que obra lo hace con un por qué y con un para qué, lo
hace con un motivo y con una finalidad. Afirmar que el hombre siempre que obra lo hace con una
determinada finalidad no es lo que constituye la esencia del concepto de acción; lo que sostiene el
concepto final de acción es que la conducta humana si posee una esencia, un ser, una naturaleza,
una estructura ontológica que determina su sentido, su valor, su licitud o ilicitud. Para el concepto
final de acción, y de allí su denominación, la finalidad, como ya lo dijimos, es la esencia de la
conducta, es el ser de la conducta, es su naturaleza, es su estructura ontológica.
 Para los finalistas, por lo menos, para los finalistas coherentes, y Welzel no parece haberlo sido,
no hay mala prohibita, sino mala in se. Para los finalistas no es posible distinguir entre voluntad y
voluntariedad, no es posible extraer la finalidad de la conducta, sin que esta deje de ser una
conducta humana y se convierta en un simple proceso causal ciego como la calidad de un rayo.

Recordemos que para los esquemas clásico y neoclásico del delito, para que haya
conducta basta con que haya voluntariedad, con independencia de cuál haya sido el
contenido de la voluntad.

En Alemania, se produjo una fuerte disputa académica, una especie de “lucha de escuelas” entre
casualistas y finalistas; esa disputa, en realidad, solo puede comprenderse a cabalidad con la
aparición luego del funcionalismo.

Se llamaron causalistas a los defensores de los esquemas clásico y neoclásico del delito, esto es,
a quienes partieron de un concepto causal natural de acción y a quienes partieron de un
concepto valorativo de acción.

Como ya lo dijimos, positivistas y neokantianos, esto es, los causalistas son

normativistas. Sostuvieron ambos que no hay mala in se sino mala prohibita.

Se llamaron finalistas a quienes defendieron un esquema finalista del delito, partiendo de un

concepto final de acción.

Los finalistas son ontologicistas, con mayor o menor coherencia, sostuvieron por tanto, que hay
mala in se. Según Welzel y según los finalistas en genera, la conducta constituye “la piedra
angular” de la teoría del delito; según los finalistas, del concepto de conducta que se asuma va a
depender el contenido de las demás categorías dogmáticas del delito.

Los finalistas, entonces, proponen una metodología para el análisis del delito que consiste en
bucear en las entrañas ontológicas del acto con miras a descubrir su sentido, descubrir su valor y
luego, una vez descubierto el sentido del acto, una vez descubierta la esencia del acto, dotar, a
partir de esa esencia, a partir de esa naturaleza, de contenido las demás categorías dogmáticas del
delito.

1. 2 La tipicidad:

Los finalistas sostuvieron una teoría del tipo penal que se conoce del nombre de

“Teoría del tipo complejo”

Según esta teoría si el tipo penal es la descripción de una conducta humana, el tipo penal no puede
describir solo la cara externa de la conducta porque no estaría describiendo una conducta, sino un simple
proceso causal ciego.
Por esa razón, según esta teoría, todo tipo penal tiene dos aspectos:

 Un aspecto objetivo: describe la cara externa de la conducta

 Un aspecto subjetivo: describe la cara interna de la conducta, esto es, la finalidad.

Dolo y culpa según los finalistas son elementos del aspecto subjetivo de los tipos penales, ya no
son formas, clases, especies o elementos de la culpabilidad. Los finalistas se llevaron el dolo y
la culpa de la culpabilidad a la tipicidad, específicamente, al aspecto subjetivo de los tipos
penales. (Los causalistas ubicaron sistemáticamente el dolo y la culpa en la culpabilidad.)

Según Welzel, como dolo y culpa hacen parte de los tipos penales, existen cuatro estructuras típicas,
claramente diferenciables:

 La estructura de los tipos comisivos dolosos

 La estructura de los tipos omisivos dolosos
 La estructura de los tipos comisivos culposos
 La estructura de los tipos omisivos culposos

Este dolo que los finalistas ubican en el tipo, es un dolo a-valorado, es un dolo que no comporta
el conocimiento de la ilicitud de la conducta; el conocimiento de la ilicitud de la conducta, según
Welzel, se analiza en la culpabilidad

1.3 La antijuridicidad

Los finalistas entendieron la antijuridicidad también desde una perspectiva formal y desde una
perspectiva material.

Para los finalistas una conducta típica es antijurídica si es formal y materialmente antijurídica.

 Antijuridicidad forma: la conducta típica será formalmente antijurídica si es contraria a todo el

ordenamiento jurídico apreciado en su conducta, ello ocurre si no concurren en la conducta
causales de justificación
 Antijuridicidad material: la conducta típica será materialmente antijurídica si lesiona o pone en
peligro efectivo un bien jurídico.

Para los finalistas la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad

Welzel creo una teoría del injusto penal que se conoce con el nombre de

“Teoría del injusto personal”

Según esta teoría, el injusto es una conducta que ha afectado un bien jurídico y que ha sido dirigida
por una finalidad que ha transgredido los valores éticos sociales. Para Welzel, la misión principal del
derecho penal es la de proteger los valores éticos sociales y tan solo por inclusión es la de proteger los
bienes jurídicos. Según Welzel, la mejor forma de proteger los bienes jurídicos es estabilizando
éticamente la población.
Según Welzel, en todo injusto penal concurren dos disvalores:

 un disvalor de acción: el disvalor de acción es el producto de la trasgresión de los valores ético

sociales provocada por la concreta finalidad con la que ha obrado el agente (en el lenguaje de la
dogmática, a esa visión del disvalor de acción se le conoce con el nombre de disvalor de acción
subjetivo)
 Un disvalor de resultado: el disvalor de resultado es el producto de la lesión o puesta en peligro
efectiva de un bien jurídico provocada por la conducta

Para los finalistas radicales, para los finalistas coherentes, el injusto penal se agota en el disvalor de
acción porque según ellos es la finalidad la que dota de sentido a la conducta y por ende determina su
licitud o ilicitud. Los finalistas coherentes como, por ejemplo, Zielenski, sostienen que la afectación del
bien jurídico no hace parte del injusto es, a lo sumo, un “requisito de punibilidad” que se exige en
atención a los límites al ejercicio del iuspuneidi, específicamente, al principio de lesividad

Sobre las causales de justificación

Para los finalistas toda causal de justificación tiene un componente subjetivo de tal manera que solo se
puede configurar la respectiva causal de justificación si el agente ha obrado con el ánimo de hallarse en la
respectiva situación justificante. Según los finalistas, ello es así porque solo si el agente obra con dicho
ánimo se puede neutralizar el disvalor de acción que se había ya afirmado con el aturar típico, esto es, con
el actuar doloso o culposo

Ejemplo:

Juan, se apodera de un dinero de Pedro y se esconde en la finca de Ernesto; Pedro, contrata dos sicarios
para que maten a Juan; esos sicarios encuentran a Juan y se aproximan a la finca; Juan, se percata, pero
cree que no son dos sicarios, sino dos policías que viene capturarlo por el hurto cometido; los sicarios,
evidentemente, van a matar a Juan; Juan, pensando que se trata de unos policías que vienen a capturarlo
les dispara y los mata.

En ese caso, se configuran los elementos “objetivos” de la legítima defensa; sin embargo, en ese caso,
Juan no obro con el ánimo de defenderse de una “agresión antijurídica”. Pues bien, según los finalistas, y
según hoy aun la doctrina mayoritaria, en ese caso no se configura la legitima defensa, no se puede
configurar la causal de justificación; el actuar del agente en ese caso, es ilícito (para los finalistas lo que
determina la licitud o ilicitud de la conducta es la finalidad)

2. La culpabilidad

Los finalistas partieron de un

“Concepto normativo de culpabilidad”

Al haber trasladado el dolo y la culpa de la culpabilidad a la tipicidad, la culpabilidad queda reducida a

un simple juicio de reproche que se fundamenta en un juicio de exigibilidad
  Graf zu Dohna, había formulado una crítica “contundente” a la postura de los neokantianos,
al esquema neoclásico del delito, al concepto psicológico-normativo de culpabilidad. Según
Graf, ese concepto de culpabilidad confundía en una misma categoría dogmática del delito, el
objeto de la valoración con la valoración del objeto: es que, precisamente, lo que se le
reprocha al agente es el haber realizado un injusto con dolo o con culpa. El dolo y la culpa
hacen parte del objeto de la valoración, hacen parte del objeto de reproche; el juicio de
reproche, por el contrario, consiste precisamente, en la valoración del objeto, al agente se le
reprocha el injusto realizo en tanto le era exigible una conducta distinta de la que realizo.

El concept normativo de culpabilidad entiende, entonces, que la culpabilidad es un juicio de reproche que
se fundamenta en un juicio de exigibilidad. La teoría del tipo compleja, expuesta por los finalistas,
permitió hallarle una ubicación dogmática al dolo y a la culpa extrayéndolos de la culpabilidad y
ubicándolos en la tipicidad

Según Welzel, otra estructura lógico-objetiva (2) es la culpabilidad entendida como “poder
obrar de otro modo”, esto es, es la culpabilidad fundada en la libertad. Es que la libertad humana,
si es que ella existe, es posibilidad, contingencia, es lo opuesto a la necesidad. La libertad es,
precisamente, ese poder obrar de otro modo. Según Welzel, entonces, habrá culpabilidad si el
agente pudo obrar de otro modo; solo en tal caso, le será reprochable, censurable su conducta.
Según Welzel, entonces, la libertad entendida como dato real junto con la finalidad constituyen
la esencia de la conducta humana, por ende, de ellas va a depender el sentido el valor de la
conducta, su licitud o licitud, e incluso, la magnitud, la gravedad de la ilicitud de la misma (a
mayor liberta mayor culpabilidad y por ende mayor responsabilidad penal)

Según Welzel, la culpabilidad tiene tres componentes:

 La imputabilidad
 La posibilidad de conocimiento de la ilicitud de la conducta
 La ausencia de voluntad coaccionada.

Todo ello entonces hay que verificarlo para que al agente le sea reprochable su actuar.

Por esa razón no habrá culpabilidad: en primer lugar en los casos de inimputabilidad; en segundo lugar,
en los casos de error de prohibición invencible, en los casos de estado de necesidad excluyente de
culpabilidad y otros supuestos similares como, por ejemplo, la fuerza mayor de carácter moral o el miedo
insuperable.

Sobre la autoría:

Según Welzel, como la conducta posee un ser, una esencia que determina su sentido, su valor, es la
estructura ontológica misma de la conducta la que permite establecer si se está en presencia de un autor o
de un simple participe (un cómplice).
Según Welzel, hay otra estructura lógica-objetiva (3) en materia penal y es la relativa al criterio “del
domino del hecho” como aquel que posibilita diferenciar el autor del aporte de los partícipes. Según
Welzel, según los finalistas, es autor quien en el plano real tiene el dominio del hecho. (En el delito como
en las novelas hay protagonistas y hay actores de reparto; el protagonista del hecho será quien tenga el
dominio del hecho, será quien tenga el sí de si se realiza o no el hecho y el cómo de este)

INTRODUCCION a los esquemas posfinalistas del delito:

Estos esquemas son producto del funcionalismo

El funcionalismo

El funcionalismo es una corriente del pensamiento jurídico penal que nació en Alemania en los años 60´s,
incluso, a finales de los 50´s, y que conserva plena vigencia. Es la corriente de “moda” en la ciencia del
derecho penal. El funcionalismo constituye, a la fecha, la expresión más pulida del normativismo, la
expresión más pulida del iuspositivismo en materia penal, por ende, la expresión más pulida en materia
penal de aquel discurso según el cual no hay mala in se sino mala prohibita.

Es común en la doctrina encontrar la siguiente reflexión sobre los orígenes del funcionalismo: se dice que
con ocasión de la victoria de los aliados en la segunda guerra mundial y, especialmente, con ocasión de la
ocupación de Alemania, se produjeron diversas consecuencias en el ámbito de la cultura alemana, en el
ámbito del pensamiento.

En el mundo del derecho, suele decirse, se produjo un cambio de paradigma, un cambio de orientación
científica consistente en que se pasó del pensamiento sistemático al pensamiento problemático: la a
ciencia del derecho dejo de estar avocada a la construcción de pulidos sistemas conceptuales de
altísima coherencia interna y paso a inclinarse a la construcción de teorías que permitiesen resolver
adecuadamente casos concretos. El derecho alemán, entendida esa expresión en un sentido científico, se
vio impregnado por el llamado “derecho de los casos”, propio de la cultura anglosajona.

En el ámbito de la teoría del derecho, ese cambio de orientación científica puede apreciarse en el
pensamiento de un autor llamado “Theodor Viehweg” (tópica y jurisprudencia)

En el ámbito del derecho penal, suele mencionarse en ese cambio de orientación científica a un profesor
de apellido “Wurtenberger”; a este profesor se le conoce como el precursor del funcionalismo. A finales
de los 50´s este profesor pronuncio su lección inaugural titulada” la situación espiritual dela ciencia
jurídico penal alemana”; en ese escrito este profesor denuncia “la crisis” en la que, según él, se hallaba la
ciencia del derecho penal en Alemania. Según él, a esa crisis condujo la disputa entre casualistas y
finalistas.

La crisis consistió en que la ciencia del derecho penal, debido a esa disputa, hubo de ocuparse
exclusivamente en discusiones intrasistematicas como, por ejemplo, en establecer si el dolo o la culpa
debían ubicarse en la tipicidad o en la culpabilidad, olvidándose de la realidad social.
La ciencia del derecho penal, según Wurtenberger debe construirse de tal manera que proporcione
soluciones adecuadas para los casos concretos. Para lograrlo, la ciencia del derecho penal (la dogmático
jurídico penal) debe abrirse a otras disciplinas penales y extrapenales; debe abrirse a otras disciplinas
penales como la criminología y la política criminal; debe abrirse a disciplina extrapenales como la
psicología y la sociología

El funcionalismo

El Funcionalismo, específicamente, es una corriente del pensamiento jurídico penal, según la cual no hay
mala in se sino mala prohibita. Según el funcionalismo, la conducta no posee un ser, una esencia, una
realidad, una estructura ontológica que determine sus sentido, su significado, su valor, su licitud o ilicitud.
La ilicitud de un acto, según el funcionalismo, es el producto de una imputación, es el producto de una
atribución; es el derecho positivo el que atribuye, el que imputa ilicitud al acto y lo hace a partir de
unos criterios valorativos relacionados con las funciones que el derecho penal debe desplegar en la
realidad social, esto es, lo hace a partir de unos criterios valorativos que se derivan de los fines de la
pena.

Como lo sabemos, para le positivismo, una acto es ilícito porque el derecho le atribuye una
sanción; y no es que el derecho lo sancione porque él en sí mismo sea antijurídico, porque posea
una naturaleza, una esencia que determine su ilicitud.

Suele decir la doctrina que existen dos vertientes del funcionalismo:

 El llamado funcionalismo teleológico-valorativo o funcionalismo moderado

 El llamado funcionalismo sistémico o funcionalismo radical

En rigor, no es que el uno sea más moderado que el otro, no es que el uno ahonde en forma radical en el
punto de partida funcionalista. En rigor, lo que ocurre es que cada una de esas vertientes tiene su propia
postura sobre las funciones que el derecho penal debe desplegar en al realidad social, por ende, los
criterios valorativos que posibilitan la imputación de ilicitud a una conducta son distintos en una y en la
otra vertiente.

Conviene si afirmar que han sido más coherentes con el punto departida funcionalista, con el punto de
partida normativista, con el punto de partida iuspositivista, esto es, con el punto de partida según el cual
no hay mala in se sino mala prohibita, los defensores del llamado funcionalismo sistémico o radical.

Comentario

Se habla hoy en los textos de derecho penal de “re-normativización” de las categorías dogmáticas
del delito. El prefijo re significa “volver a”, esto es, volver a normativizar las categorías
dogmáticas del delito. Con esas expresiones se quiere significar lo siguiente:
 El finalismo pretendió derivar los contenidos de las categorías dogmáticas del delito de datos
ontológicos, de datos provenientes de la realidad; pretendió derivar el contenido de las categorías
dogmáticas del delito de su ser, de su esencia.

Los normativistas sostienen que el acto en sí mismo es mudo, no posee un ser, una esencia que
determine su sentido, significado, valor, su licitud o ilicitud, por ende, las categorías dogmáticas
del delito no pueden determinarse, en lo que a su contenido respecta, a partir de unas supuestas
esencias inherentes al acto, inherentes a la conducta; los contenidos de las categorías dogmáticas
del delito, deben determinarse a partir de criterios valorativos (normativos) que se derivan de los
fines de la pena, que se deriva de las funciones que el derecho penal debe desplegar en la realidad
social.

Se habla de una re-normativización de la dogmática jurídico penal, en general, porque como ya lo

sabemos, entre el positivismo, el neokantismo y el funcionalismo existe un mismo hilo conductor,
todas son posturas normativistas, todas ellas entienden que no hay mala in se sino mala prohibita.

Esto es, un volver a sostener en materia penal que no hay mala in se sino mala prohibita.

Funcionalismo teleológico o valorativo:

El máximo exponente de esta corriente del funcionalismo es el profesor Claus Roxin. En 1970, Roxin,
publico una monografía en la que expuso los lineamientos de lo que sería su construcción teórica, ese
texto lleva por título “política criminal y sistema del derecho de penal” (traducción por Francisco Conde).
En ese texto, Roxin propone que la temática jurídico penal debe abrirse a las valoraciones provenientes de
la política criminal, es, según Roxin, la política criminal la que puede proveerle a la dogmática jurídico
penal los criterios valorativos necesarios para que las construcciones dogmáticas, las construcciones
sistemáticas puedan responder con soluciones adecuadas a los casos concretos en atención a los fines
preventivos que ha de perseguir el derecho penal.

Según Roxin cada categoría dogmática del delito cumple con una concreta función político criminal, esa
particular función político-criminal, por decirlo de alguna manera, flexibiliza el rigor formal de la
respectiva categoría dogmática del delito, posibilitando que cada una de esas categorías pueda ser útil
para alcanzar los fines que pretenden lograrse con la pena, que pretenden lograrse con el derecho penal.

Así, por ejemplo, según Roxin, la función político criminal de la categoría dogmática llamada tipicidad,
consiste: por una parte, en que en ella se concreta, se proyecta el principio de legalidad, según el cual, no
debe haber delito sin una ley previa que lo consagre; por otra parte, en esta categoría dogmática del delito
se concreta también el principio de necesidad y el llamado por nosotros principio de proporcionalidad en
sentido estricto; ello es así, porque esta categoría dogmática del delito, especialmente esa herramienta
legal llamada el “tipo penal”, posibilita el que se hagan efectivos el carácter de ultima ratio y el carácter
fragmentario del derecho penal.

A través del tipo penal, el legislador selecciona las conductas que considera las más graves e
intolerables en contra de los bienes jurídicos; así mismo, la exigencia de tipicidad que ha de tener la
conducta para que sea delictiva le confiere a la intervención punitiva un rasgo de discontinuidad, un
rasgo de excepcionalidad
 Recordemos que según el carácter de ultima ratio del derecho penal, este solo debe emplearse
como último recurso, como ultima herramienta para hacerle frente a los conflictos.

Esquema del posfinalista del delito (Roxin)

1 El injusto

1.1 La tipicidad

Por todo lo dicho, Roxin, en 1970, propone un correctivo político criminal a la categoría dogmática de la
tipicidad llamado por él

“Principio o postulado de la insignificancia”

Este correctivo político criminal, de alguna manera, flexibiliza el rigor formal de la categoría dogmática
de la tipicidad permitiendo así que esta sea útil para que en los casos concretos puedan alcanzarse los
fines de la pena, puedan alcanzarse los fines que pretenden lograse con el derecho penal.

Para Roxin la función genérica del derecho penal consiste en la protección de los bienes jurídicos, pero
solo respecto de aquellas conductas que constituyan los atentados más graves e intolerables en contra de
los mismos. Pues bien, por virtud del principio de la insignificancia, puede haber conductas que pese
adecuarse formalmente a los tipos, no pueden ser calificadas normativamente de típicas; ello ocurre en
aquellos casos en los cuales la conducta ha provocado una afectación insignificante al bien jurídico

Ejemplo:

Juan se apodera del lápiz de su compañera.

Esa conducta se adecua al tipo de hurto y, en principio, desde una perspectiva puramente formal la
conducta seria típica, sobre esa conducta recaería, en principio, un disvalor de acción (en los términos en
los que hemos entendido este concepto); además, en principio, esa conducta de Juan seria también
antijurídica formal y materialmente, sobre ella recaería un disvalor de resultado, (seria formalmente
antijurídica porque en ella no concurren causales de justificación y seria materialmente antijurídica
porque esa conducta produjo una afectación al bien jurídico, pero esa afectación fue mínima)

1.2 La antijuridicidad

Por otra parte, según Roxin (el del 70) la función político criminal de la categoría dogmática llamada
antijuridicidad consiste en que en esta categoría dogmática del delito deben resolverse concretos
conflictos de intereses. Así las cosas, a toda causal de justificación subyace un conflicto de intereses
respecto del cual el ordenamiento jurídico le da prevalencia al uno sobre el otro; es lo que ocurre, por
ejemplo, cuando se configura una legítima defensa.
2 La culpabilidad

Sobre la categoría dogmática de la culpabilidad, Roxin hace una propuesta sumamente interesante; Roxin
propone sustituir esta categoría dogmática del delito por una más amplia llamada por el “la
responsabilidad”. Esa sustitución obedece a esa pretensión de Roxin de intentar que cada categoría
dogmática del delito sea leída, sea construida a la luz de los fines de la pena, de tal manera que cada
categoría dogmática del delito sea útil para que el derecho penal pueda alcanzar sus fines en cada caso en
concreto.

Roxin sostiene que esta categoría dogmática del delito, llamada por el “responsabilidad”, ha de tener dos
componentes:

1. La culpabilidad entendida, no como juicio de reproche que se fundamenta en un juicio de

exigibilidad que se soporta en el “poder obrar de otro modo, sino la culpabilidad entendida como
“juicio de asequibilidad normativa”. Ese juicio, según Roxin, consiste en el poder jurídico que
tiene la persona de determinarse conforma a las prescripciones las normativas.

Para Roxin y en general para los funcionalistas, el derecho penal no parte de la libertad como dato
real sino como dato imputado o atribuido por el derecho. Para los funcionalistas es irrelevante,
jurídicamente, la dispuesta filosófica sobre si el hombre es o no libre, es irrelevante,
jurídicamente, la disputa filosófica entre deterministas e indeterministas. Para los funcionalistas,
en general, el derecho y, por ende, el derecho penal no regula conductas de “individuos”, sino de
“personas” y la persona, según ellos, es un sujeto que no obedece a un dato real, sino que es el
producto de una construcción normativa o valorativa. Para los funcionalistas, para los
normativistas, para los iuspositivistas, en general (recordando a los nominalistas (Ockam) la
individualidad del individuo es inasible, incontrolable, ingobernable. El derecho para regular “al
individuo” lo tiene que ficcionar, se lo tiene que inventar a partir de criterios normativos, de
criterios valorativos.

Por tanto, es el derecho el que imputa la libertad, es el derecho el que imputa ese “poder de
determinarse conforme a las prescripciones normativas” y es el derecho el que determina en
qué casos ese poder es mayor, en qué casos ese poder es menor y en qué casos ese poder no
existe para efectos jurídicos.

2. La necesidad de pena o el merecimiento de pena en el caso en concreto, atendiendo a razones

de prevención general y de prevención especial; bien puede ocurrir, entonces, que haya un
injustos realizados con culpabilidad y, pese a ello, no se configura el delito porque en el caso
concreto no es necesaria la imposición de la pena atendiendo a razones de prevención general o
de prevención especial; casos en los cuales la persona ha evidenciado ya con lo hecho estar
resocializada.
 Ejemplo

La tentativa desistida

Critica 1, al esquema en general

Zaffaroni (el Zaffaroni del 80) critica acerbamente a Roxin, diciendo que Roxin invierte el orden lógico
de las cosas porque, según Roxin, en “forma absurda”, ya no se trata de saber si hay delito para ver si hay
lugar a imponer una pena, sino que se trata de saber si hay lugar o no a imponer una pena para saber, en el
caso concreto, si hay o no delito.

Esa apreciación de Zaffaroni es tan maravillosa como radical y profundamente equivocada: es

equivocada porque ignora del punto de partida de las construcciones normativo-funcionalistas, según el
cual un acto es ilícito solo porque el derecho le imputa una sanción, esto es, según el cual no hay mala in
se sino mala prohibita; es maravillosa porque por vía de su interpretación nos suministra una hermosa
reflexión para entender la metodología para el análisis del delito propuesta por los normativistas

El discípulo más importante de Roxin, que es quizá hoy el penalista más importante en la
actualidad que es Bernd Schüneman. En esta vertiente se encuentran también otros discípulos de
Roxin, por ejemplo, Knut Amelung, Jurgen Wolter, Wolfans Frich, Hans Achenbach

Esquema posfinalista del delito (Jakobs)

El máximo exponente de esta vertiente del funcionalismo es el profesor Gunther Jakobs. Jakobs fue
profesor en la universidad de Bonn (Alemania) y fue, en un principio, discípulo de Welzel y era, en un
principio, el encargado de continuar con el desarrollo de la obra de Welzel; sin embargo, Jakobs termino
construyendo un sistema de derecho penal radicalmente opuesto al propuesto por Welzel, al propuesto por
el finalismo.

Dos discípulos de Jakobs son los profesores Heiko Lesch y Urs Kindhauser

Según Jakobs, la dogmática jurídico penal debe abrirse a las construcciones sociológicas, especialmente,
Jakobs propone leer la dogmática jurídico penal a la luz de la “teoría de los sistemas sociales” de
Luhmann.

Según Jakobs, el derecho es el reflejo de la estructura social, toda sociedad, y en ello dice seguir a
Luhmann, se compone de una seria de subsistemas constituyendo la sociedad un gran sistema llamado por
Luhmann el sistema social.

Un sistema es un conjunto de elementos coherentemente relacionados entre sí con miras a

optimizar una función.

Según Jakobs, la sociedad funciona como una especie de sistema en el que cada persona tiene asignado
un determinado rol. Según Jakobs, siguiendo en ello a Luhmann, una cosa es la sociedad y otra es el
entorno: la sociedad es un conjunto de comunicaciones de sentido que se producen entre los distintos
elementos que la integran, entre las distintas personas que la integran; la sociedad deja de ser sociedad y
se convierte en simple entorno si desaparecen esas comunicaciones de sentido.
Según Jakobs, siguiendo en ello a Luhmann, esas comunicaciones de sentido se dan gracias a que cada
persona tiene asignado un rol determinado en la sociedad, ese hecho consistente en que cada persona tiene
asignado un determinado rol en la sociedad hace que entre las distintas personas que integran el sistema
social se generen una “serie de expectativas reciprocas de comportamiento futuros”.

Según Jakobs, siguiendo a Luhmann, el principio de confianza constituye la base sin la cual es
inimaginable la vida en sociedad. Según Jakobs, es posible la vida en sociedad en tanto una persona
pueda confiar en que las otras se comportaran de determinada forma, se comportaran ajustando sus
conductas a unos códigos sociales compartidos que hacen previsible y, por ende, posible la coexistencia.

El hombre, en principio, en estado salvaje y apreciado exclusivamente como individuo y no como

persona, es un sujeto peligroso para el toro hombre, es un sujeto impredecible en sus reacciones
en frente de los actos de ese otro hombre. La sociedad solo aparece si edificada con base en el
principio de confianza, la persona, ya no el individuo, puede confiar en que las demás personas
ajustaran sus conductas a ciertos códigos sociales compartidos.

Pues bien, Jakobs, siguiendo a Luhmann, diferencia dos clases de expectativas, dice Jakobs que hay
expectativas cognitivas y expectativas normativas; una expectativa cognitiva se convierte en normativa,
según Jakobs, si el derecho la ha asegurado, la ha “estabilizado”.

En principio, esas expectativas reciprocas que existen entre las personas de la sociedad son expectativas
cognitivas en tanto están fundadas no en lo que una norma establece sino en el conocimiento del
comportamiento efectivo de los hombres. Bien puede ocurrir que una persona defraude una expectativa
cognitiva; al defraudar esa expectativa cognitiva se produce un “nuevo aprendizaje” respecto de la
persona que la ha defraudado y un nuevo aprendizaje, en general, porque esa defraudación, de alguna
manera, está proyectando a toda la sociedad un mensaje de negación de la estructura social.

Pues bien, según Jakobs la función del derecho penal debe ser la de mantener cohesionada la estructura
social, mantener vigente el sistema social como quiera que no hay existencia sin coexistencia. El derecho
penal ha de mantener cohesionada la estructura social estabilizando las expectativas, convirtiendo esas
expectativas cognitivas en expectativas normativas y, por tanto, evitando que la defraudación de una
expectativa provoque un “nuevo aprendizaje”, provoque una sensación de desconfianza en la comunidad
que pueda imposibilitar la vida en sociedad.

Una expectativa normativa es, entonces, una expectativa que, en principio, era cognitiva pero que el
derecho ha estabilizado

¿Cómo el derecho logra lo ya anunciado?

Sgeun Jakobs, quien defrauda una expectativa al haer incumpldio con us rol en sociedad comunica con su
conducta un mensaje de negación de la estructura de social, de negación de la vigencia del sistema social.
EL DERECHO PENALa debe entocnes reaccionar comunicándole a la sociedad el mensaje opuesto, por
esa razon dice jakbs que la pena envía un “mensaje contrafactico” un mesnaje de negación de la negación
y por ende de reafirmación de la vigencia del sistema social. Sgeun lo que podríamos llamar el primer
Jakobs la pena tiene una finalidad prevención general postivia consistente en que con la pena la sociadd
mantenga su “fidelidad” al derecho, mantenga us confianza en la vigencia del sistema social

Jakobs, sin embargo, ha avanzado en su pensmaiento quizá motivado por ciertas ritica que han buscado
un parentesco entre sus pensamiento y los plantemainetos de la esculo de kiel. Jakobs en una epsece de
seugndo momento de su pensmaiento se ha acercado mas a una postura puramente retributiva de la pena
se ha acercado mas el retribucionismo jurdico de Hegel. Al punto de afirmar lo siguiente lo que se busca
relamente con la pena no es prevenir la comisión de futuros delito por esa razon al teroia de Jakobs en
rigor no peude ser califciada hoy de una teoria relativo, de una teroia preventivo general positiva, lo que s
ebusca con la pena ne su prpia terminología es mantener “la identidad normativa” esto es, es hacer que el
delito siga siendo delito y por ende la sociedad siga sienco sociedad. Con la pena se busca simplemente
neutralizar el mensaje enviado a la sociedad con el acto del delincuente, esto es, el sentido de la pena
radica en evitar que el delincuente con su comportamiento proyecte un nuevo modelo de relación con los
otros . El sentido de la pena radica simplemente en hacer que el delito siga siendo considerado como
delito y no como un nuveo código o tipo o modelo de relaciones, con independencia de si
psicológicamente se genera ese sentimiento de fidelidad al derecho, es esneitmiento de confianza en la
vigencia del sistema social

El delito para Jakobs es la defraudación de una expectativa porducto del incumplmiento de un rol, par
ajakobs el derecho pneal no tiene por misión la protección de losbienes jurídicos, itne por misión
simplimiente estabilizar las expecticas, mantener la vigencia en el sistema social. En rigor, la
defraudación de la expectitaiva se debe no al incumplimeinto de un rol sino al incumplimiento de los
deberess de ostentar un determinado rol en sociedad. Al ámbito de los deberes que posee una persona por
sotentar un determinado rol en sociedad Jakobs lo llama “competencia-2, seugn Jakobs existen dos clases
de competencia, la competencia por organización y la competencia institucionla. La c POR
ORGANIZACIÓN ALUDE AL CONJUNTO DE ddeberes que tiene una persona por ostentear el rol
general de ciduadano, toda persona tiene el deber de configurar su propia vida sin afectar a los otros, sin
provocar daños a los otros. La competencia isntitucional alude al conjunto de eberes que tiene una
persona por ahce parte de una isntiucion social determinada (el estado, la fmaiia) Son deberes
institucionales aquello que tiene el servidor publico o el padre de familia en su condición de tales.

Dos breves comentarios sobre el injutso y sobre la culpabildiad.

Sobre elinjusto, los funcionalistas en general pretende ller el injusto, configurar los elementos del injusto
a la luz de unas teoría llamadas teoria de la imputación obejtiva. S ehbala de imputación por que la ilciutd
no se encuentra inherente al acto sino que es atribuida por el derecho y se dice que la imputación e
sobejtiva por que esa atibucion de ilicutd al comportamiento no depende de la finaldiad con la que haya
obrado el agente. Ello por suspuesto en radical oposición con lo defendedido por el finalismo. Para el
finalismo es la finalidad del act la que determina su licitd o ilicutd. Roxin propone una teoria de la
imputación obejtiva que se concoe con el nombre de teoria de los riesgo y Jakobs una teoria que se
concoe con el nombre de teoria de los roles. Es ateorias son radiclamente distintas porq eu esesa teroia
porpone n criterios valorativos… por que como ya lo sabemos , los criterios valortivos de imputación de
los fines de la pena, depeneden de las funciones que el derecho deba desplegar en la realidad social
Según roxin la misión del derecho penal consiste en proteger los bienes jurídicos pero solo respeceto de
aquellas conductas que incremtentan los riesgos para los mismo mas alla de ciertos limites socialemtne
tolerables: la vida en sociedad comporta riesgos, riesgos que hay que asumir para que esa vida sea posible

Según roxin solo hay imputación obejtiva si el agente:1 realizo una conducta que creo un riesgo juridcio
penal relevante para el bien juridico y 2 si ese riesgo creado con la conducta del agenete se concreto en un
resultado lesivo apra el bien juridico y 3 si ese resultado lesivo dentro del ámbito de aplicación de la
norma

Asi por ejemplo, juan boxeador, en una pelea de boxeo con pedro. Epdro es su enemigo, juan le da un
golpe a pedro respetando los reglamentos de la pele ay ese golpe se lo da con el fin de matarlo y
efectivamente lo amta. Par aun finalista riguroso habría allí un homicidio, apr aroxin ese acto es licito por
que la codncuat realizada por el agente creo un riesgo juridicament epermitido

Para Welzel curiosamente ne ese ejmeplo no hay delito, wlezel sostuvo una teoria que no se
corresponde con su punto de partida ontologicistas llamada la “teoria de la adecuación social”
segunla cual hay conductas que pese a adecuarse formalamente a los tiposno puede se rcalifciaas
d eilicitas por que son “socialemtne adecuadas”. Es ateroai es una teroia normativista parala que
no hay mala inse sino mala prohibita, es una teoria según la cual la ilicutd no proviene ede l
aanaturlaeza de la conducta sino de la valoración hecha por la sociedad de la misma en
deteriandas circunstaciias históricas

Jakobs por su parte ssosteien una teroia de la imputacuon obejtiva que s eha denominado “teoria de lso
roels” según Jakobs solo hay imputación obejtiva si la persona se encontraba en posición de gatante
respecto del resultado lesivo o del daño producido. Solo habrá imputación objeivo si la persona tenia el
deber proveniente de su respectivo rol de evitar que se produjese determinado daño, determinado
resultado lesivo, con indeoencia de cual haya la finalidad con la que el agente obro.

Por ejemplo:Juan quiere matar a pedro, par an taxi en la calle, el taxista ve que juan esta alterado,
el taxista le pregunta que por que esta alterado, juan le cuenta x historia y juan le cienta que el
luagr donde quiere ir esta pedro y juan quiere matar a pedro y el taxista lo lleva. Para un finlaista
ortodoxo el taxista es complice del homicidio cometido por juan, para Jakobs el taxista no es
juridciamente responsable por que el no defraudo ninguna expectaitva con independencia de sus
conocimientos particualres.

Los ufncionalistas en general con miras a determinar si el aporte es constitutivo bien de una autoria o bien
de una participación (determinación y comlicidad) se desentienden total o parcialmente (roxin el
incoherente) de la teoria del dominio del hecho, para los ufncionsliats no es la estrucutra ontológica de la
conducta la que determina la improtacia del aporta, la que sdeermina si se esta en presencia de un
protgeanoista o de una ctor de reparto, para lo sufncionalistas, totla o parcialmente, es el derecho positivo
el que a través de una distribución de debres va determinar quien resultad siendo el protagnoista y quien
va aterminar sinedo un acotr de reparto. Los funcionalistas defienden una teoria llamda “teoria de la
infraccion del deber” por oposición a la teoria del dominio del ehcho
La culpabildiad: según roxin la culaobildiad es un juicio de asequibildiad noramtiva que hace aprte de una
categoría mas mplia del delito llamada por “la responsabilidad penal2

Según Jakobs la culpabilidad es un juicio de falta de motivación juridica. Una ersoan obra con
culpabildiad is habiendo tenido la poiblidad no se motivo conforme a lo prescrito por el derecho, esa
posibilidad por suspuesto no parte de un dato real,e s una poder atribuido por el derecho

ANALISIS ESTRATIFICADO DEL DELITO

ANALISIS ESTRATIFICADO DEL DELITO

El delito es una unidad, es un todo monolítico pero polifacético. Lo que es estratificado no es el delito
sino el análisis del delito. El delito es una unidad porque es una conducta, una conducta que se incrusta en
el mundo y que ha de reunir ciertos requisitos exigidos por el derecho para que pueda ser calificada de
delictiva. El análisis del delito sí debe hacerse de forma estratificada: primero, debe verificarse si en el
mundo se ha incrustado una conducta; luego, debe verificarse si esa conducta es típica; luego, si esa
conducta es antijurídica; y, por último, si el agente obro o no con culpabilidad

¿Por qué razones el análisis del delito debe hacerse en forma estratificada? Por dos razones:

1. Por una razón político-criminal, valorativa o axiológica:

El análisis del delito debe hacerse en forma estratificada porque cada categoría dogmática del
delito cumple con una concreta función político criminal consistente en que sobre cada categoría
dogmática del delito se proyectan uno o más límites al ejercicio del ius puniendi de tal manera
que cada categoría dogmática del delito constituye una especie de filtro al ejercicio irracional del
poder punitivo. Se espera que en tanto se vaya avanzado en ese análisis estratificado del delito
vaya pasando por cada uno de esos filtros la “menor cantidad de agua turbia posible”.

Así, por ejemplo, en la conducta se materializa el principio del acto; en la tipicidad, se

materializan el principio de legalidad, el principio de necesitada, el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, el principio de culpabilidad, el principio de igualdad; en la antijuridicidad se
materializan el principio de lesividad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto; en la
culpabilidad se materializan el principio de culpabilidad, el principio de respeto por la dignidad
humana y el principio de igualdad.

2. Por una razón lógica o dogmática:

El análisis estratificado del delito traza un camino lógico a efectos de establecer o de descartar el
carácter delictivo de una conducta; ese camino lógico va del hecho al autor, del injusto a la
culpabilidad.

Algunos sostienen que como sin autor no hay hecho primero debería analizarse la culpabilidad y
luego el injusto, primero el autor y luego el hecho. Esa afirmación es equivocada, por lo
siguiente: como lo afirma Zaffaroni, La precedencia cronológica no implica una precedencia
lógica en el análisis del delito, porque si bien es cierto que sin autor no ha hecho también es cierto
que sin hecho no hay autor. Ahora bien, en un derecho penal de acto se parte no de la
“culpabilidad por la conducción de la vida” sino de la “culpabilidad por el hecho”. En un derecho
 penal de acto puro lo que se le reprocha al autor no es la forma como ha conducido su vida sino la
realización de un hecho determinado. No hay culpabilidad en abstracto, por la forma de
conducción de la vida; se es culpable solo por la realización de un injusto determinado.

Actos: de tal manera que el acto es un hecho humano voluntario, todo acto es un hecho peor no todo
hecho es un acto. Cabe recordar tambien una distinción hehca por santo tohomas siguiendo a aristoteles,
decía santo thomas que unas cosas son las actiones homine y otra cosa son las actiones humanae. Una
cosa son os hechos provenientes de los hombres y otras cosas son las acciones porpiamente humana que
son aquellas en las que interviene la voluntad. En el ejemplo que mencioamos en el que interviene una
fuerza física iresistible estamos e presencia de una action homine, pero no de un acción humana en los
términos de santo thomas. Ponemos entonces entre comillas la expresión actos al referirnos a los actos o
movimiento reflejo porque en estos casos no interviene la voluntad es preferible hablar en vez de actos de
simples movimientos reflejos

lOs actos o mvomiento reflejos son reacciones organicas del cuerpo huamano puramente motircesque e
tienen en frente de ciertos estimulos, reacciones estas en las que no media una orden del sistema
nerviosos central. Asi por ejemplo las reacciones puramnte motrices que se tienen en frente de estimulos
como ua quemadura, un pinchazo, menciona tambien la doctrina ciertas reacciones motrices que se tiene
con ocasión del vomito.

Un sector de la doctrina encabezado por el profesor Silva Sanchez propone distinguir los llamados actos o
movimiento reflejos de las llamadas reacciones primitivas. Las reacciones primitivas son reacciones
corporales que se tienen en ciertos esstimuos en las que si media una orden del sistema nerviosos central.
Se trata de reacciones que como su nombre lo indica obedecen a un querer primitiv. Según Silva Sanchez
en las reacciones primitvas hay conducta porque hay voluntad solo que se trata de una voluntad
embrionaria e imcipiente y no de una voluntad madura y programada como lo es la exigida por el
concepto final de acción (para que haya voluntad el agente debio haber anticipado mentalmente el finque
pretendio alcanzar con su conducta y debio luego retroceder mentalmente los medios para alcanzar ese
fin. Según el concpeto final de acción es “premeditada”)

Silva echa mano del concepto personal de acción propuesto por roxxin para afirmar que en los caoss de
reacciones primitivas si hay conducta porque hay voluntad asi esa voluntad sea apenas constitutiva de un
querer embrionario o primitivo
Caso del agua: pasan una de esta dos cosas: primero: puede que simplemente hubiese soltado el cuchillo o
segundo: puede que hubiese tirado el cuchillo hacia atrás para repeler el ataque

Caso de los genitales

Sic: para señalar un error en una trascripcion

A las reacciones primitvias les llama tambien la doctrina actos en cortos circuitos, reacciones impulsivas
o reacciones explosivas.

No debemos confundir… En las acciones automatizadas si hay conducta porque hay voluntad solo que es
avoluntad se encuentra radicada en el subsconsciente de tal manera que el agenete no reapra no es
“conciente de l que esta realizando” pero ello no significa que en esos casos haya voluntad.

La doctrina alemana nos propone un caso de manual para entender la diferneci. Se trata del caso de la
abeja. Un señor conduce su vehiculo, va con la ventanilla abierta ingresa una abjea al vehiculo, y pasan
una de estas dos cosas: primero: la abeja ingresa por la ventanilla directamente al ojo del conductor
produciéndole un fuerte pinchazo, el conductor de el vehiculo debido al dolor mueve la cabrilla hacie la
derechaatropelalla un peaton y lo mato. SEGUNDO: la abajea ingresa y empieza a dar vuleta al interior
del vehiculo de tal manera que molesta al conductso, el conductor por darle una palamda a la abeja y
sacarla del vehiculo, mueve la cabrilla hacia la izquierda, atopella a un peaton y lo mata. En este caso
estamos en presencia de una acción automatizada…

2.3 los hechos cometidos en estado de plena inconsciencia: por supuesto, la condiguracion de estas
causales y su reconocimiento por parte de jun juez requiere de una acreditación probatoria de
índole pericial, será un perito de psiquiatría o psivologia el llamado a pronunciarse sobre la
configuración de estas causlaes
La expresión concscienca es una pxpresion equivoca
Se habla de consciencia para referirse a es tribunal quese encuentra en nuestra intimidad yq eu
juzaga moralmente nuestros actos. Ene ste sentido se habla de la voz de la conscienca
Se habal de consciencia apra referirse a un estado del conocimiento humano consistente en el
darse cuenta de algo. En este sutiliza esta expresión cuando se dice por ejemplo ¿usted es
consciente de lo que sta haciendo?
Se habla de consciencai para referirse al funcionamiento de las facultades superirores del
siquismo humano. Asi las cosas, se trta de hechos cometidos en estado de plena insconsiencia
aquellos que se realizan por ejemplo obrando en un estado de ipnosis, sonambulismo e incluso
obrando en profundos estados de narcosis.
No debemos confundir los estados de plena inconsciencia con aquellos otros estados de
perturbación de la conciencia. En los estados de plena incociencia existen las facultades
superiores del siquismo humano pero están no están funcionando. En los estads de perturbación
de la conciencia si están funcionando las facultades del siquismo huanos pero en forma
deficitaria. Ejemplo de un estado de perturbación de la conciencia es el producido por la
embriaguez. La embriaguez es el conjunto de alteraciones físicas y psicológicas que se producen
como conseceuncia de la ingesta de alcohol, existen dos clases de embriaguez
LLa embriaguz agud: es aquella que es directamente proporcional a la magnitud de alcohol
ingerido. La embriaguez aguda no produce el fenomeno de la inimputabiliadad porque la
embriaguez aguda lo que produce a lo sumo es el llamado guayabo negro en el que el agente no
recuerda lo que hizo lo que no signifca según los estudiosos de la edicina legal que el agente al
momento e actuar hbiese comprendido la capacidad de comprender lo que estaba haciendo y de
determinarse conforme a esa compresión
La embriaguez patológica: es aquella que se caracteriza por producirse con un poco ingesta de
alcohol. Esta embriaguez requiere de un sustrato patológico (enefermadad) en la persona. De tal
manera que según los estudiosos de la medicina legal se embriaga patológicamente no quien
quiere sino quien puede. La persona que tiene eses sutrato patolgoica al inegerer poco alcohol
este le produce un proceso de agitación furiosa que generalmente concluye en un sueño profundo.
Según los estudiosos de la medicina legal solo la embriaguez aptolgoica es cpaz de producir el
fenomeno de la inimputabilidad solo en esta la persona pierde la capadicdad de comrpesion y
autodeterminación
Claus roxxin en su bra derecho penal parte general

Sostiene que a diferetnecia de lo dicho por la generalidad de la doctria e ls estads de hipsis si hay
cducta. Rxii dice valeresr para hcer esa cfirmaci d su ccept persal de la acci segu el cua la acci es
ua maifestaci del y es una expresión del yo. Dice roxxi que es acción tod aquello que acontece en
el mudo exterior…

Segu roooxxin aun en los estads de hipnosis la persa coserva la estrucutra de su persalidad y pr
ede cserva ceirtas barreras mrales cierts frenos ihibitris que le permitirán a la persoa absteerse de
realizar aquell que se crrespder co la estrucutra de su persalidad, pr ede aquell que la persoa
quiere realizar

Kjiliipo- ZW. El tipo