Poder Punitivo y Derecho Penal

El Derecho Penal uno se imagina que es un mundo de crueldad, tortura y mira los peores
criminales. Eso sí es cierto pero algunas personas se equivoca que así es el Derecho Penal.
El Derecho Penal en realidad es una rama que estudia los delitos y las penas que los
delincuentes lo realizan. También el Derecho Penal es un mundo de crueldad. El uso de la
expresión “derecho penal” es equívoco, y esto viene dado por el hecho de que se confunden
dos acepciones. La que incluye el discurso de los juristas y la que asocia a la disciplina con
un acto de poder político-punitivo. Desde el Estado emanan son complejos normativos que
habilitan la coacción.

Este horizonte e de proyección del derecho penal establece un sistema de comprensión, que
incluye la teoría del delito (condiciones de la punición) y las soluciones que puede dar la
función jurisdiccional competente (teoría de la responsabilidad punitiva).
El derecho penal es una rama del saber jurídico. Se trata de un sistema que se construye
desde la base de la hermenéutica de las leyes penales. El concepto de pena es fundamental
pues delimita el universo de la materia penal. Abarca tanto penas lícitas como ilícitas. El
derecho penal es integrador, pues en la tarea de interpretación incluye normas de otras
jerarquías y disciplinas. Sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la
cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (policías, servicio penitenciario,
tribunales penales, etc.), otras participan del poder punitivo pero sus funciones son más
amplias como: las agencias políticas, las agencias de reproducción ideológica, las
cooperaciones internacionales, etc.

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización

primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta
en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena; más
claramente, una conducta esta criminalizada primariamente cuando esta descripta en una
ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legislación.

Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el

acto del poder punitivo por el que este recae sobre una persona como autora de un delito. Es
imposible llevar a cabo toda la criminalización primera, no solo porque se pararía la
sociedad sino también porque la capacidad de las agencias de criminalización secundaria
(policía, justicia, cárceles) es infinitamente inferior a lo planificado por la criminalización
primaria. Por ello, como ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo que es
más fácil, las agencias ejecutivas ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a
quienes tienen más a la mano. Para ello, la sociedad ofrece estereotipos: los prejuicios
(racistas, clasistas, xenófobos, sexistas) van configurando una fisonomía del delincuente en
el imaginario colectivo, que es alimentado por las agencias de comunicación. Quienes son
portadores de rasgos de esos estereotipos corren serio peligro de selección criminalizarte,
aunque no hagan nada ilícito.
El concepto de pena útil al derecho penal no se puede obtener de modo positivo, sino que la
incorporación de estos datos al campo jurídico-penal nos impone la necesidad de construir
un concepto negativo de pena, obtenido por exclusión y, al mismo tiempo, confesando la
imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de modo que tendremos un
concepto negativo y también agnóstico. La expresión agnóstico la usamos aquí
metafóricamente, pero con toda intención: la pena y su utilidad no es ni puede ser una
cuestión de fe.

El concepto negativo de pena se podría construir conforme a todo lo dicho hasta aquí,
considerando a la pena como: a) una coerción; b) que impone una privación de derechos o
un dolor; c) que no repara ni restituye; d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes.

El concepto así enunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no
tiene función reparadora o restituida ni es coacción administrativa directa. Se trata de una
coerción que impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros
modelos de solución o prevención de conflictos (civil o administrativo). Este concepto de
pena es negativo, tanto porque no le asigna ninguna función positiva a la pena como por ser
obtenido por exclusión (es la coacción estatal que no entra en el modelo reparador ni en el
administrativo directo). Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido al
margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitación legal, no excluye del concepto
de pena las torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterráneo, los
fusilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y tampoco los agravamientos
ilícitos de penas licitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, de suicidio, o
de enfermedad física o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que
todo este ejercicio del poder punitivo es penal, aunque se trate de penas ilícitas.

Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) que nunca han sido puestas en duda en
cuanto a la legitimidad de su función. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su modelo
abstracto. Son:

A- la coerción reparadora o restitutiva

B- la coerción directa

La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo.

Nadie puede dudar de que si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de
coerción estatal que le impone el deber de restituir o de reparar. Tampoco puede dudarse que la lesión
genera un conflicto y que la reparación o restitución lo resuelve en forma efectiva (un sujeto no paga el
alquiler y lo desalojan). Tampoco puede dudarse de que si alguien o algo hacen inminente un proceso
lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el estado ejerza un poder que
interrumpa el proceso o lo impida (demuela al balcón que está a punto de desmoronarse o detenga al
sujeto que nos corre con un cuchillo por la calle). Tampoco puede negarse que esta coerción evita el
conflicto o al menos impide que alcance mayor nivel de gravedad.

Lo cierto es que la legitimidad de los modelos abstractos de coerción jurídica recién mencionados es
poco discutible. Pero no sucede lo mismo con el modelo punitivo, porque no resuelve ningún conflicto.
Que caracteriza al modelo punitivo abstracto? En qué se diferencia este modelo punitivo del reparador,
por ejemplo? En que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restituido. En el
proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en este el
estado usurpo o confisco el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado
es el, y la víctima, por más que demuestre que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en
su patrimonio, es ignorada. Solo se la toma en cuenta como un dato, pero no como una persona con
jerarquía de parte.