E
EMPLEADOS PÚBLICOS. (Apéndice I I , creaciones del legislador peruano C 1 ). En
pág. 339.) En el lugar indicado se consideró
la situación de los empleados públicos en
relación principal a las normas adoptadas
sobre prescindibilidad de los mismos, que si
bien en un principio fue establecida por un
plazo limitado, posteriormente fue objeto
de sucesivas prórrogas hasta el punto que
con fecha 30 de diciembre de 1976 (B.O.
número 23.571) se promulgó la ley 21.485,
según la cual el derecho a declarar la pres-
cindibilidad queda prorrogado hasta el 31
de diciembre de 1977.
El fundamento que para ello se alega es
que la ley 21.274 sancionada por la Junta
Militar el 29 de marzo de 1976 vencería el
31 de diciembre de ese año, por lo cual ha-
bía de considerarse la situación que se crea-
ría una vez producido el vencimiento de su
vigencia, razón por la cual era aconsejable
la prórroga hasta fines del año 1977, por
estimarse que no se habían concretado to-
talmente las medidas integrales de raciona-
lización administrativa.
En consecuencia continúa prácticamente
suspendida la inamovilidad de los emplea-
dos públicos y resultan de aplicación los co-
mentarios que en torno a ese tema se hicie-
ran en el precitado lugar del Apéndice II.
(M. O. y F.)
EMPRESAS DE PROPIEDAD SOCIAL
EN EL PERÚ.*
1. INTRODUCCIÓN
Las empresas de propiedad social son
* Por el Dr. RAÚL FLORES RODRÍGUEZ.
cierta medida éstas rompen con la doctrina
dominante en el derecho societario, para
adaptarse a una realidad concreta de un
país en vía de desarrollo, inspirándose en
el solidarismo y humanismo cristiano que
es la filosofía que informa, según sus re-
presentantes, al Proceso que se está llevan-
do a efecto en el Perú ( 2 ).
A fines de setiembre de 1973 el Gobierno
sometió a debate nacional un Anteproyecto
de Ley de Propiedad Social. El 30 de abril
de 1974 se promulgó el Decreto Ley N9
20.598 denominado Ley de Empresas de Pro-
piedad Social, donde se recogieron las dis-
tintas sugerencias de los sectores represen-
tativos del país ( 3 ). Esta Ley consta de 196
(1) Cuando se discutía el Anteproyecto, un Toeero
del Régimen, el general Valdés, señalaba: "es un modelo
original, sin embargo, ha influido en su origen, desda
la autogestión yugoslava hasta instrumentos capitalista!,
como son los que se requieren para la captación del
ahorro, sin que ninguno de ellos sea predominante. Mil
aún, el modo y forma en que se ha estructurado la EPS.
la hace radicalmente distinta a cualuier modelo forá-
neo" (Fernando Lecaros, Propiedad Social: Teoría y
Realidad, Edic. Riehay Perú, Lima, 1975, p. 12). Lu-
crecia Maisch Yon Humboldt, Comentarios a la Ley dt
Propiedad Social, Edit. Universo, Lima, 1975, p. 17,
ha escrito: "Indudablemente que la ley peruana, en
una labor legislativa, totalmente creativa y autóctona,
se aparta de todos los modelos existentes: la propiedad
privada de los medios de producción, o de su exclusividad
estatal, o de las formas cooperativas y aún de 1» auto-
gestión yugoslava, única institución con la que tien*
ciertos elementos comunes".
(2) En su Mensaje a la Nación de 28 de julio de
1976, el Presidente del Perú, general de división EP
Francisco Morales Bermúdez Oerrutti, ha enf atizado:
"La Fuerza Armada heredando la vocación ancestral d«
nuestros proceres, ha podido comprender la necesidad d»
estar unida en los momentos difíciles y fortalecer el
proceso revolucionario, para la construcción de un» «o-
ciedad nacionalista, humanista y cristiana" (Diario
Oficial El Peruano, de 30-7-76).
(3) El 6 de febrero del año en que se escribe est«
trabajo (1977) el Gobierno peruano ha dado a la publi-
cidad, para su debate y sugerencias, el Proyecto de
Plan de Gobierno "Túpac A.maru" (Período 1977-1980).
artículos y 2 Disposiciones Transitorias;
hasta el momento no ha sido reglamentada
ni se han introducido modificaciones sus-
tanciales; pero esto no ha sido óbice para
que se ponga en marcha, dando nacimiento
real a este nueyo tipo de empresa que sólo
el tiempo nos dirá si fue un acierto o
no (4).
En este trabajo, brevitatis causa, trata-
remos de destacar sólo los aspectos más in-
teresantes y novedosos de la Ley.
2. CONCEPTO
El Art. 1? del Decreto Ley 20.598 define
a las Empresas de Propiedad Social de la
manera siguiente: "Son personas jurídicas
de Derecho Social integradas exclusivamen-
te por trabajadores, constituidas dentro del
principio de solidaridad, con el objeto de
realizar actividades económicas".
La calificación de "derecho social" que
la Ley otorga a estas personas jurídicas es
en sí polémica. "Al respecto, se expresaba
en la parte introductoria del Anteproyecto
arriba señalado, se es consciente que, des-
de un punto de vista genérico, todo derecho
es social, pues es de y para la sociedad, pero
en lo específico el "derecho social", compren-
de todo ordenamiento jurídico que defiende
al débil frente al fuerte y que trata de re-
solver la normalidad jurídica mediante la
justicia. Surge el problema social y se con-
cibe como contrapuesto al derecho indivi-
En el Área Económica, punto 10, sobra Reforma de la
Empresa, acápite (3) referente al Sector Social, tex-
tualmente se indica lo siguiente: "(a). Redefinir el
Sector Social de la propiedad de manera de considerar
dentro de él a todas aquellas empresas en que los me-
dios de producción sean de total propiedad de los tra-
bajadores (Empresas de Propiedad Social, Cooperativas
Agrarias de Producción, Sociedades Agrícolas de Inte-
rés Social, Comunidades Campesinas y Nativas), man-
teniendo cada forma empresarial sus propias caracterís-
ticas", "(b). Perfeccionar la Ley de Empresas de Pro-
piedad Social revisando su actual estructura, a fin de
lograr que cada empresa sea realmente de propiedad del
conjunto de sus trabajadores y que funcionen como una
unidad de producción con autonomía empresarial",
"(c). Desarrollar Empresas de Propiedad Social, de ma-
nera que: 1. La programación-de los recursos por asig-
nar esté supeditado a un ordenamiento de inversiones
de acuerdo a prioridades. - 2. Desarrollen principalmen-
te actividades que supongan una alta utilización de mano
de obra, en relación con el costo de producción, y donde
el esfuerzo personal, y no la concentración de capital
influya prioritariamente en el resultado de la empresa. -
3. Propicie en prioridad la creación de centros de pro-
ducción desarrollados por iniciativa de los trabajadores"
(Diario Oficial El Peruano, de 6-2-77).
En caso de aprobarse el Proyecto de Plan de Go-
bierno, la Ley de Empresas de Propiedad Social vigente
va a sufrir cambios sustanciales. Esto se infiere fácil-
mente de la lectura del presente trabajo.,i
(4) Al 31 de agosto de 1976 la estadística oficial
de la EPS es la siguiente: 3 empresas constituidas, 63
empresas en formación, 77 proyectos aprobados, 61 pro-
yectos en vías de aprobación, 67 proyectos en consulta
intersectorial, 202 proyectos en solicitud y 47 archiva-
dos temporalmente. Total 520 (CONAPS, Estado de
Proyectos y Empresas de Propiedad Social al 31 8-76,
informe mimeografiado, Lima, 1976, p. 7).
dual. La Empresa de Propiedad Social, por
sus características, concilia e integra los
principios de la justicia conmutativa y dis-
tributiva que fundamentan la distinción
entre el derecho privado y derecho público
respectivamente, constituyendo un nuevo
derecho: el derecho social; que responde
a razonamientos distintos, a principios dis-
tintos ; que responden a las necesidades de
la libertad y de la justicia social" ( 5 ).
3. CARACTERÍSTICAS
Las características de las Empresas de
Propiedad Social (Arts. 1<? al 59) son: par-
ticipación plena, propiedad social de la em-
presa, acumulación social y capacitación
permanente.
a) Participación plena. — Es el derecha
que tienen todos los trabajadores a inter-
venir de manera efectiva en la administra-
ción y beneficios de la empresa a través de
la gestión democrática y "la distribución
del excedente en función del trabajo apor-
tado y de las necesidades de dichos traba-
jadores" (Art. 2 9 ). La Ley peruana en este
último aspecto es ambiciosa; nótese que
combina dos criterios de justicia social para
la distribución de los excedentes, uno de or-
den socialista ("en función del trabajo"*)
y otro de orden comunista ("en función de
las necesidades"), sin caer desde luego en
el estatismo ( 6 ).
b) Propiedad social. — Frente a la dis-
yuntiva clásica, propiedad privada o pro-
piedad estatal, la Ley peruana sigue un ter-
cer camino: la propiedad social. Ésta es
concebida en el sentido que pertenece al
conjunto de los trabajadores que laboran en
las empresas de propiedad social, sin que a
ninguno de ellos le corresponda derechos de
propiedad individual. El conjunto de estas
empresas constituye el llamado Sector de
Propiedad Social que viene a ser al fin de
cuentas el titular del derecho de propiedad
(¡no el Estado!). Este Sector, debido al
mecanismo original de la Ley, debe generar
en cadena nuevas unidades económicas de
la misma naturaleza, beneficiando así a la
sociedad en pleno.
c) La acumulación social. — Mientras la
acumulación en la empresa capitalista es
privada y en la empresa comunista es esta-
tal, en la EPS es social, por cuanto forta-
lece al Sector de Propiedad Social, incor-
porando al patrimonio de la empresa y del
(5) El Decreto Ley N<? 20.598 carece de Exposición
de Motivos.
( 6 ) Carlos Torres y Torres Lara, La Empresa de
Propiedad Social, El Modelo Empresarial Peruano, Edit.
Asesorandina S.R.L., Lima, 1975, p, 23.
Sector el excedente resultante de las activi-
dades económicas destinado al incremento
de sus recursos. Cabe destacar que la acu-
mulación que aporta cada uno de los tra-
bajadores no la pierde al retirarse o jubi-
larse de la empresa, pues por ella, además
de sus beneficios sociales, recibe un Certifi-
cado de Retiro, valor éste de renta variable,
trasmisible mortis causa a su cónyuge, con-
viviente, hijos menores de edad o padres
indigentes, según sea el caso (Arts. 1309
y 135«?).
d) Capacitación permanente. — La Ley
peruana, sin descubrir el perfeccionamien-
to laboral y técnico, considera que la capa-
citación debe ser "integral, liberadora e
imbuida de los principios y ética de la Pro-
piedad Social" (Art. 5?).
4. CONSTITUCIÓN
Las Empresas de Propiedad Social pue-
den originarse por constitución o por trans-
formación ( 7 ).
En el primer caso (Arts. 79 al 129) se
trata de la creación de nuevos entes econó-
micos, por iniciativa de cualquier persona,
grupos de personas, empresas promotoras o
de los organismos del Sector Público Na-
cional. Los proyectos, previa evaluación y
estudio, son adquiridos por la Corporación
Financiera de Desarrollo (COFIDE) y/o el
Fondo Nacional de Propiedad Social (FO-
NAPS) ( s ) el mismo que confiere a las
empresas personería jurídica y simultánea-
mente las pone en ejecución.
El segundo caso (Arts. 1,39 y 149) consis-
te en la transformación de las empresas
particulares en EPS, siempre y cuando se
encuentren en buena situación económico-
financiera y se cuente con el consentimien-
to de sus propietarios y trabajadores. El
Decreto Ley N° 21.317, de otro lado, per-
mite asimismo que las empresas asociativas
beneficiarías de la Reforma Agraria, como
son las Cooperativas Agrarias de Produc-
ción y Sociedades Agrícolas de Interés So-
cial, se puedan transformar libremente en
EPS.
5. INTEGRANTES
A todos los que laboran en una EPS se les
conoce con el nombre genérico de "trabaja-
dores"; no hay cabida por lo tanto a la
división clásica de los mismos entre obreros
y empleados.
(7) L. Maisch Von Humboldt, op. fit., p. 25.
(8) Las atribuciones de este importante organismo
han sido ampliamente determinadas mediante el Decreto
Ley N'.' 21.506, promulgado el 25 de mayo de 1976.
Los derechos y obligaciones de los traba-
jadores están prolijamente enumerados en
la Ley CArts. 15? al 17'). Entre los prime-
ros podemos destacar el de participación
plena con voz y voto, el de retiro volunta-
rio y el de tener vivienda propia. Entre las
segundas, la de contribuir a la óptima mar-
cha de la empresa y del Sector, la de su
participación activa en los órganos de la
misma y el de no integrar simultáneamen-
te otras empresas.
El ingreso de nuevos socios se efectúa de
acuerdo' a las necesidades de la empresa,
previo examen de capacidad laboral; esto
es obligatorio y, en consecuencia, no hay
período de prueba en las EPS.
6. RÉGIMEN LABORAL Y DISCIPLINARIO
Los trabajadores de las EPS están some-
tidos a la legislación laboral común y al De-
creto Ley 20.598, cosa que no sucede con los
socios de las Cooperativas Agrarias de Pro-
ducción y de Trabajo que sólo se rigen por
sus Estatutos y Reglamentos Internos. Los
derechos que dicha legislación acuerda a los
trabajadores llamados empleados en las .em-
presas privadas, son extensivos a todos los
que laboran en las EPS sin excepción algu-
na. De otro laclo, los que prestan servicios
en estas empresas, en caso de retiro justi-
ficado, tienen derecho preferencial a cu-
brir vacantes en otras empresas del Sector
(Arts. 22? al 24<?).
La Ley (Art. 25°) permite que los tra-
bajadores acuerden, en casos excepcionales,
laborar voluntariamente sin remuneración
adicional. Este trabajo voluntario y no re-
munerado se inscribe en el registro perso-
nal del trabajador y es tomado en cuenta
como mérito para las promociones, la desig-
nación a cursos de capacitación becados por
la empresa y para el otorgamiento anual de
distinciones especiales a los mejores traba-
jadores del Sector: además dicho trabajo
se computa como doble para la determina-
ción del tiempo de servicios.
Los trabajadores de las EPS pueden re-
gistrar a su empresa en el Ministerio de
Trabajo como Sindicato, por acuerdo del
50 % del total de los mismos reunidos en
Asamblea Extraordinaria; el registro se
efectúa considerando como dirigentes del
Sindicato a los de la Empresa (Art. 32^).
Las sanciones disciplinarias pueden ser:
amonestación, suspensión y separación. Las
causales que dan motivo a esta última me-
dida están estipuladas detalladamente en la
Ley; en cambio para las dos primeras se
deja en libertad que las empresas las deter-
minen en sus estatutos (Arts. 26? al 319).
 La sanción de amonestación la aplica el
Comité de Honor; la de suspensión el Co-
mité Directivo, a propuesta del Comité de
Honor; y la de separación la Asamblea Ge-
neral, a propuesta del Comité Directivo.
Contra la sanción de separación se puede
apelar ante la Unidad Regional, sin perjui-
cio de los derechos que confiere la legisla-
ción laboral y sin que el recurso suspenda
la ejecución de la sanción (Art. 28°).
7. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA
Los órganos de las EPS (Arts. 33"? al
70°) son: La Asamblea General, el Comité
Directivo, la Gerencia, el Comité de Ho-
nor, el Comité de Capacitación, los Comités
Especializados y el Comité Electoral.
La Asamblea General es el órgano de ma-
yor jerarquía de la empresa. Sus acuerdos
son impugnables por los trabajadores ante
la Unidad Regional, cuyas decisiones dan
término al trámite interno del Sector y de-
ben ser puestos en conocimiento de la Co-
misión Nacional de Propiedad Social (CO-
NAPS), organismo público éste que super-
visa al citado Sector.
El Comité Directivo es el máximo órgano
ejecutivo de la empresa; tiene como finali-
dad dirigirla, así como cumplir y hacer
cumplir los fines de ésta.
La Gerencia está integrada por el Ge-
rente General y por los Gerentes y Sub-
Gerentes que determine el Estatuto de la
Empresa. El Grente General es el represen-
tante legal y el trabajador ejecutivo de más
alto nivel de las EPS; a diferencia de las
Cooperativas que lo es el Presidente del
Consejo de Administración.
El Comité de Honor, integrado por no
menos de 3 miembros ni más de 5, tiene
como atribuciones resolver cualquier recla-
mación de los trabajadores, intervenir en la
incorporación de los mismos e imponer la
sanción de amonestación y proponer la de
suspensión.
Los Comités Especializados tienen como
finalidad el asesorar a las correspondientes
gerencias en los asuntos técnicos y especí-
ficos, así como permitir al trabajador un
directo conocimiento y participación en la
marcha de la empresa.
Los Comités de Capacitación y el Comité
Electoral, tienen por misión el promover el
desarrollo técnico e integral de la persona-
lidad de los trabajadores, y el de conducir
las elecciones en la Asamblea General, res-
pectivamente.
8. RÉGIMEN ECONÓMICO
El régimen económico de las EPS es des-
de luego el de mayor trascendencia e inte-
rés.
Las EPS se constituyen mediante apor-
tes transitorios non emptianis pactum, no
están afectos a ningún impuesto ni al pago
de intereses, provenientes del FONAPS,
reembolsables según convenio. Conforme se
vaya reembolsando el aporte se irá sustitu-
yendo éste en el Fondo Social. El monto que
se paga por este concepto constituye deuda
de los trabajadores el mismo que se amor-
tiza a éstos cuando se retiren, como hemos'
visto (Supra N9 3, c.).
También estas empresas pueden obtener
recursos mediante endeudamiento con ter-
ceros y/o la emisión de los llamados Accio-
Bonos. Estos valores, de naturaleza sui gé-
neris, son creaciones también del legislador
peruano; son de renta variable y de plazo
indefinido y no otorgan a sus titulares de-
recho alguno a la gestión ni a la propiedad"
de la empresa; sólo pueden ser captados
por intermediarios financieros, debidamente
autorizados, los que constituyen Carteras
de Inversión juntamente con otros valores
del Estado, emitiendo a su vez otros tipos
de valores denominados Certificados de Par-
ticipación; éstos pueden ser adquiridos por
cualquier persona, natural o jurídica, con
una serie de ventajas tributarias, atrayen-
dp de esta manera al ahorrista privado.
El Patrimonio Neto de la EPS está for-
mado por el Fondo Social y el Fondo Inte-
grado. El primero se origina al sustituir-
se, mediante reembolso, el aporte transito-
rio; los excedentes económicos y de reva-
luación; las ganancias de capital; las re-
servas legales y estatutarias; y, las dona-
ciones. El segundo se constituye, entre
otros, por los recursos provenientes de la
emisión de los Accio-Bonos y los exceden-
tes respectivos (Arts. 719 al 939).
9. ORGANIZACIÓN DEL SECTOR
Las EPS, como hemos visto, integran el
Sector de Propiedad Social. Este Sector está
constituido por las Unidades de Base, las
que conforman a su vez las Unidades Re-
gionales y éstas la Asamblea del Sector de
Propiedad Social, con atribuciones y fun-
ciones claras y detalladamente señaladas en
la Ley (arts. 137"? al 1539).
10. RELACIONES CON EL ESTADO
Las relaciones del ¡Sector de Propiedad
Social con el Estado (Arts. 185? al 1899) se
efectúan a través del Consejo de Propiedad
Social y la Comisión Nacional de Propiedad
Social, bajo la dependencia de la Presiden-
cia de la República, a fin de promover, for-
talecer, consolidar y supervisar dicho Sec-
tor. La constitución y atribuciones de estos
organismos públicos están también minu-
ciosamente señalados en la Ley.
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPO-
RARIOS.* Estas empresas han proliferado
durante los últimos años debido a exigen-
cias propias del mercado actual.
Se trata de empresas cuyo objetivo es
proveer mano de obra transitoria a otras
que así lo requieren.
Trataremos de precisar este término den-
tro del contexto legislativo actual, delimi-
tándola de otras figuras, que no obstante
presentar, en muchos casos, varios elemen-
tos en común divergen conceptualmente.
Tradicionalmente distinguió tanto la doc-
trina como la jurisprudencia al trabajador
eventual, al ocasional y al suplente.
En efecto se entendía que el trabajador
eventual es el que presta su actividad en
tareas normales de la actividad del emplea-
dor, pero lo hace cuando el ritmo en el de-
senvolvimiento de la misma sufre una va-
riación que requiere la ocupación de más
trabajadores.
En tanto que el ocasional es el que presta
su actividad en un servicio de naturaleza
excepcional que no coincide con la finalidad
ejecutada por el empleador y que tiene en
miras cubrir una necesidad momentánea
(como sería la reparación o instalación de
maquinarias).
Es suplente aquél que presta sus servi-
cios dentro de las actividades propias y
normales del empleador en la ausencia de
otro trabajador efectivo.
Actualmente el art. 90 de la ley de con-
trato de trabajo engloba todas estas cate-
gorías de trabajadores en la denominación
común de trabajo eventual.
El art. 29 in fine admite expresamente
"los servicios eventuales que se presten por
empresas reconocidas a efecto por la auto-
ridad de aplicación...".
Nos encontraríamos, por lo tanto, ante
un caso de interposición que ya aceptara
parte de la doctrina y ahora admitido le-
gislativamente. Pero de todas maneras exis-
tiría una interposición ya que el trabajador
es contratado por una empresa y es otra
quien en definitiva utiliza su prestación.
Antes de adentrarnos en el análisis de esta
compleja situación procederemos a distin-
guir a estas empresas de servicios tempo-
rarios de otras figuras afines.
Cabe distinguirlas de las empresas de
* Por la Dr«. SARA. MERCEDES MOLAS Qui-
ROCA.
selección de personal y de las agencias de
colocaciones, que se encargan por cuenta
de un tercero, de buscar y evaluar las con-
diciones de candidatos para desempeñar
los más diversos cargos. En este caso no se
provee personal, sino que se suministra
una lista de personas que reúnen las con-
diciones requeridas para el desempeño de
la función. En este caso no existe relación
de empleo entre la agencia y el trabajador.
No existiendo, en consecuencia, interpo-
sición sino intermediación, ya que la fun-
ción de la agencia se agota en la mera puesta
en contacto entre las partes, que podrán ce-
lebrar, o no, un contrato de trabajo, pero
al cual permanece por completo ajeno la
agencia a que hemos hecho referencia.
También cabe distinguirlas de las empre-
sas que arriendan mano de obra permanen-
te. Esta situación es inadmisible ya que
constituye el ejemplo más claro de fraude
laboral por interposición de personas. Es
evidente que la empresa principal necesita
de los servicios del trabajador, para poder
desarrollar su actividad, pero quiere libe-
rarse de todas las obligaciones inherentes
a la relación laboral y a las emergentes de
la seguridad social.
El art. 29 (t.o.) de la ley de contrato de
trabajo considera a estos trabajadores em-
pleados directos de quien utiliza su presta-
ción, y a ambas empresas solidariamente
responsables de las obligaciones preceden-
temente mencionadas.
Laura Fantin ( l ) distingue otra figura
esto es la de "la firma que alquila o presta
una máquina a otra empresa, y un emplea-
do de aquélla, especializado en el manejo
de la máquina, va a trabajar a la empresa
usuaria durante el tiempo de utilización de
la misma. ..".
Destaca las diferencias fundamentales
con las empresas de servicios temporales.
"En primer lugar, porque los trabajadores
cedidos, son empleados permanentes de la
empresa cedente, y en segundo lugar el su-
ministro de trabajadores no constituye la
actividad específica de las empresas, sino
que éstas tienen su giro propio y la cesión
aparece accesoria al misme (caso de arrien-
do o venta de maquinarias). Para las em-
presas de servicios temporales, en cambio,
la provisión de trabajadores constituye su
actividad profesional, su fin social."
Es evidente que la empresa de servicios
temporarios nos enfrenta ante una situa-
ción compleja ya que se dan características
especiales que necesitan ser analizadas:
(1) Laura Fsntin, "L&« empresa» Buminiítradoms
de mano de obra temporal", Derecho Laboral, Monteri-
deo, t, XIX, N« 108, julio-setiembrs 1976, p. 704.
 1) Se da una relación jurídica triangular
y no bilateral;
2) No existe subordinación con respecto
a la empresa intermediaria;
3) No hay prestación directa del trabajo
para quien lo contrata, ya que el trabajador
desempeña sus servicios en la empresa
cliente.
La primera de las características nos en-
frenta ante un problema: ¿debemos anali-
zarlo desde el punto de vista del contrato
de trabajo? o ¿debe privar en nuestra con-
sideración la relación laboral en sí misma?
La prevalencia del enfoque como relación
laboral por encima del contractual ya es
casi tradicionalmente aceptado en nuestra
materia. En este caso existirían dos rela-
ciones laborales pese a existir un solo con-
trato laboral con la empresa de servicios
temporarios.
Krotoschin ( 2 ) afirma al respecto: "Tal
vez habría que descartar la idea de que
normalmente se configure un contrato de
trabajo entre el trabajador y el prestata-
rio. Por lo general, no habrá más que una
relación efectiva que nace de la ubicación
productiva del trabajador en la empresa
ajena, aceptando el prestatario los servi-
cios, sin querer contratar directamente con
el trabajador. La relación efectiva, en el
caso aquí contemplado, produce ciertos,
pero no todos los efectos de un contrato, es-
parcidos por la duplicidad implícita de pa-
tronos. No cabe duda que al empresario, en
cuya empresa el trabajador realiza el tra-
bajo, incumbe el llamado deber de previ-
sión. Lo mismo vale para el derecho de di-
rección aunque ciertos aspectos de éste
pueden seguir siendo ejercidos por el pres-
tador. A la inversa el trabajador prestado
no queda exento de los deberes comunes de
lealtad frente a su patrono ocasional. Todos
estos derechos y deberes mutuos pueden
coexistir con los derechos y deberes respec-
tivos que derivan de la relación entre el
trabajador y el prestador."
Por el contrario Camerlynck (8) conside-
ra que existe una sola relación laboral y un
solo empleador: la empresa de servicios
temporarios, quedando la empresa cliente
absolutamente desligada de obligaciones ha-
cia el trabajador, pues sólo actúa como de-
legataria de ese único empleador.
Vázquez Vialard ( 4 ) afirma: "Considera-
(2) Ernesto Krotoschin, "Arriendo' o préstamo d»
dtpendientes", Legislación del Trabajo, Bs. As., Afio
XXI, N9 243, marzo 1973, p. 193.
(3) Camerlinck, Traite dt droit du travaíl, t. I,
p. 94.
(4) Antonio Vázquez Vialard: "Situación del per-
icnal temporario contratado por otra entidad", not» al
fallo "Pericias Salvador c/ Selecciones del Keader's Di-
mos que en este caso, (que se caracteriza
por la brevedad dado el tipo de tarea), no
se da una relación laboral entre la empre-
sa que recibe el trabajo y la persona que lo
realiza (sí, entre ésta y la agencia), a me-
nos que se acredite que a través de esa fi-
gura se intenta realizar un fraude (insol-
vencia de la agencia e imposibilidad por
lo tanto de cobrar el sueldo y el goce de los
derechos consagrados por la ley laboral)."
Con respecto a la segunda característica
anotada: que no existe subordinación con
respecto a la empresa intermediaria Camer-
linck soluciona el problema a través de la
figura de la delegación de autoridad. La
empresa de servicios temporarios, que ha
contratado con el trabajador y asumido la
función de empleador, delega poderes en la
empresa cliente, es decir que ésta al ejercer
su dirección sobre el trabajador, actúa como
delegataria de la primera.
Respecto a la tercer característica del de-
sempeño del trabajador para la empresa
cliente, el mencionado autor señala que lo
que caracteriza al empleador en la sociedad
moderna, no es la ejecución directa de la
prestación en su provecho, sino su acepta-
ción de la función de tomar a su cargo al
trabajador, esto es remunerarlo, efectuar
aportes sociales, etc.: ". . .la empresa pres-
tadora asume en todos los aspectos la fun-
ción social de empleador, consideración ca-
pital en derecho del trabajo, y contra la
cual no podría prevalecer la circunstancia
económica, jurídicamente indiferente, de la
ejecución del trabajo en provecho de un
tercero cliente y en su establecimiento."
EMPRESAS RELACIONADAS.* Aldo
Cessari O) considera que se trata de empre-
sas perfectamente diferenciadas entre ellas
mas no obstante unidas por estrechos víncu-
los económicos, tanto que la vitalidad de
gest S.A.", Trabajo y Seg. Soc., año 73/74, p. 561.
Consúltese, además: Veldkamp, G. M. J. y Raelseu,
M. J. E. H., 'Las empresas de trabajo temporal y la
legislación social en Europa occidental" y Válticos,
Nicolás, "Las empresas de trabajo temporal y Jas normas
internacionales del trabajo", en Rev. Internac. del Tra-
bajo, O1T, Ginebra, rol. 87, núm'. I, pp. 1179 y 1188,
respectivamente. En nuestro país: Alvares, Sofía R.,
"Reglamentación de las empresas de trabajo temporario",
Derecho del Trabajo, año XXXIII, oct. de 1975, p. 761.
Etala, Cristina, "Situación previsional del personal tem-
porario", La ley laboral v previsional (edit. La Ley),
núm. 16, p. 7. Stafforini, Eduardo Raúl, "Las empre-
sas de trabajo temporal y el contrato de trabajo even-
tual", Derecho del Trabajo, año XXXVII, enero 1977,
p. 1.
(1) Aldo Cessari, L'interposizione fraudulenta nel
diritto del lavara, ed. Dott. A. Giuffré, Milano, 1959,
P. 76 y s.
* Por la Dra. SARA MBRCBDBS MOLAS Qui-
ROGA.
una empresa depende a menudo de la de las
otras con las cuales está relacionada. Estas
empresas pueden asumir distintas estruc-
turas:
1) Estructura en cadena: En esta hipó-
tesis una sociedad domina a una segunda
sociedad y ésta a una tercera, etc. De tal
manera que la primera sociedad logra do-
minar todas slas otras mediatamente.
2) Estructura en estrella: Es el caso en
el que una sociedad tiene vinculadas a sí
a otras sociedades, como en un sistema pla-
netario, un astro atrae a los planetas que
giran en órbita a su alrededor. La sociedad
dominante se denomina "sociedad madre"
y a las satélites "filiales o afiliadas", "com-
pañías subsidiarias", etc.
En tanto que los medios de control que
permiten a una sociedad dominar a otras,
se pueden clasificar:
1) Participación accionaria, la sociedad
dominante adquiere la mayoría de las ac-
ciones que representan el capital de la so-
ciedad satélite.
2) Control a través de una persona vin-
culada al o a los detentadores de la mayoría
del paquete accionario de la misma socie-
dad dominante, quien compra acciones de
la sociedad satélite.
3) Control por intermedio de algunos ad-
ministradores de la sociedad dominante
quienes de esta forma vienen a asumir la
dirección de la sociedad satélite, obrando
conforme al interés de la sociedad domi-
nante.
4) Control sobre base personal. La socie-
dad dominante delega un dependiente suyo
para dirigir la actividad de la sociedad sa-
télite. En virtud del vínculo de subordina-
ción el dirigente no podrá tomar iniciativas
sin la autorización de la sociedad dominan-
te. Sería, por ejemplo el caso de una fá-
brica madre que crea una serie de empre-
sas subsidiarias de venta de los productos
que fabrica, poniéndolas a cargo de emplea-
dos gerentes, quienes aparecen como titu-
lares de los negocios.
Sostiene Cessari que en este caso no se
constituye autónoma y directa relación la-
boral entre el gerente y el personal que
éste asume. Al hacerlo el gerente obra en
representación del titular quien sigue sien-
do el dominus negotii de la nueva relación
laboral.
Cita a Ghiron quien dice que si esta ac-
tividad se presenta dotada de una autono-
mía administrativa, puede hablarse de em-
presa especial pero como parte o fracción
de una única empresa general.
Nos preguntamos si se lograría fraccio-
nar la antigüedad de los empleados por el
simple recurso de trasladarlo de una empre-
sa a otra. Entiendo que si en realidad se
probara la vinculación entre las socieda-
des, no cabría duda de que el trabajador
conserva la antigüedad adquirida en la otra
empresa que se trataría de un claro caso
de fraude a la ley por interposición de per-
sona colectiva.
Néstor Corte ( 2 ) estudia la evolución de
la empresa. En un principio y conforme a
la concepción tradicional, la empresa era un
mero objeto de derechos patrimoniales,
personales o reales, de que disponía el em-
presario. Todo giraba en torno a la persona
del titular y la empresa era considerada
como parte de su patrimonio.
Con el transcurso del tiempo la empresa
ha evolucionado existiendo una separación
creciente entre ésta y el propietario.
Para muchos autores esta evolución ha-
bría culminado finalmente con la afirma-
ción de la empresa como sujeto de derecho,
con personalidad jurídica propia. Entre
ellos mencionaremos a Endemann, Cessari-
no Júnior, García Martínez, Pozzo y Caba-
nellas.
Por el contrario Durand y Jaussaud afir-
man que ni la empresa ni el establecimiento
poseen personalidad jurídica propia.
Krotoschin afirma que no ha alcanzado
aún el carácter de sujeto de las relaciones
laborales, las cuales se establecen entre per-
sonas físicas o jurídicas, pero no con la
empresa que es una entidad traspersonal.
Con la consagración jurisprudencial y
doctrinaria de la "teoría de la penetra-
ción" los magistrados corrigen los abusos
de derecho perseguidos a través del uso des-
viado de las personas jurídicas con lo que
se perjudicaban intereses sociales. El obje-
tivo' último a lograr es descorrer el velo de
la ficción para esclarecer y descubrir las
estructuras humanas y reales que subyacen
bajo toda una estructura ficticia prefabri-
cada.
Concluye Néstor Corte afirmando que
pretender otorgar personería a la empresa
contrarrestaría todo este esfuerzo juris-
prudencial, creando velos donde no los hay,
con lo que se favorecería una forma de frau-
de laboral, consistente en la interposición
de entes ficticios entre los verdaderos su-
jetos del contrato de trabajo.
Entiendo que este peligro que señala el
autor ha desaparecido, en gran parte con el
art. 31 (t. o.) de la LCT que establece que
las empresas relacionadas que constituyan
un conjunto económico de carácter perma-
( 2 ) Néstor Corte, "Personificación de 1» empr»e« y
fraud» Itbvral", L. del T., t. XXII, pp. §06-818.
nente respondan solidariamente por las
obligaciones contraídas por cada una de ellas
con los trabajadores y con la seguridad
social cuando hayan mediado maniobra
fraudulenta o convención temeraria.
ENERGÍA SOLAR.* El tema de la Ener-
gía 'Solar ha pasado de ser una mera pers-
pectiva para convertirse en uno de los que
actualmente preocupan a los estudiosos de
la especialidad. Pero a ¿ qué especialidad nos
referimos? Y nos encontramos así ante el
primer problema que se planteó a los juris-
tas. Evidentemente existen dos campos de
la normativa jurídica aplicables: el del De-
recho Internacional público y el del Dere-
cho Espacial. ¿A cuál de las dos discipli-
nas pertenece?
La energía que se desprende del Sol
—cuerpo celeste^—, es un recurso natural.
Como tal, esencialmente aprovechable. ¿Y
cuál es la forma de lograrlo? ¿Por medios
ubicados en el espacio o en tierra? He aquí
otro problema. Como fuente de energía re-
lativamente inconsumible, es de vital im-
portancia someterla a un régimen que ase-
gure su aprovechamiento integral en bene-
ficio de la Humanidad. Al aparecer este
término nos encontramos dirigiéndonos evi-
dentemente hacia un rumbo definido. Si
entendemos que la Humanidad es el sujeto
del Derecho del Espacio, y el patrimonio de
tal Derecho es "Patrimonio común de la
Humanidad"; como recurso natural prove-
niente de un cuerpo celeste, que debe ser
aprovechado en beneficio de la Humanidad,
lógicamente nos aproximamos a que su nor-
mativa jurídica será la del Derecho del Es-
pacio.
Y existen aún más motivos que afirman
la razón de ubicarlo como tema del Derecho
Espacial. Según estudios realizados hasta
la fecha 0), la franja ecuatoriana es la que
recibe tal energía en forma más aprovecha-
ble, por la intensidad de los rayos, ángulo
de caída de los mismos y horas-luz. Si la
energía se absorbe directamente desde tie-
rra, evidentemente quedará sometida a la
regulación jurídica del país recipiendario.
Pero como resulta mucho más útil recibirla
por medio de aparatos colocados en la ór-
bita satelitaria —estaciones que a su vez
la conviertan y dirijan hacia la Tierra—, es
(1) Claude M. Summers, "The conversión of energy",
en Seitnce American, setiembre 1971, pp. 158-159, ci-
tado por Aldo Armando Cocea en BU trabajo El gol ante
tí Derecho Internacional, enviado al Libro de Home-
naje a Luis Garda Arias.
* Por la Dra. MARÍA MATILDE ETEROVICH
HURE.
evidente que la normativa a aplicar sea la
del Derecho del Espacio ( 2 ).
Más aún, dado que el Derecho deJ Espa-
cio —según el decir del Dr. Aldo Armando
Cocea —sin duda uno de sus precursores—,
es un Nuevo Derecho, que está creando toda
una preceptiva jurídica para un nuevo su-
jeto —la Humanidad—, con un patrimonio
propio —que es a su vez patrimonio común
de la Humanidad—, la energía solar, como
proveniente de un cuerpo celeste, queda bajo
su órbita. Aplicar las normas del Derecho
Internacional Público sería limitar su cre-
cimiento y pensar en términos exclusiva-
mente terrestres, olvidando la perspectiva
del planeta Tierra.
La tecnología espacial nos lleva a pensar,
dado su rápido avance, que pronto dejare-
mos de ser los únicos seres conocidos exis-
tentes en el Universo, para reconocer la
existencia de otros mundos. Y si desde ya
conformamos la utilización de ciertos re-
cursos —que sin duda provienen del Espa-
cio—, a normas tan amplias, y a la vez en
constante evolución como son las espaciales,
estaremos dando desde ya un paso muy
grande en el camino de la evolución y no nos
obligará a una nueva adecuación, no tan
futura como probable ( 3 ).
Si bien todavía no nos encontramos en
un grado de desarrollo técnico que permita
hablar en firme de la utilización de la ener-
gía solar como fuente en tal sentido, es ne-
cesario de todos modos —dado el carácter
de previsibilidad del Derecho del Espa-
cio—, asegurar o sentar las bases de su
normativa jurídica ( 4 ).
Hasta el momento no han sido pocos los
estudios realizados sobre el tema. Podemos
hablar, en nuestro país, de las conclusiones
a que se arribara en las VII Jornadas de
Derecho Aeronáutico y Espacial, realizadas
en La Falda, provincia de Córdoba, en Agos-
to de 1975 (5).
Éstas son: 1) El Sol y sus recursos de-
ben ser declarados patrimonio común de la
Humanidad.
2) En razón de que el Sol es un cuerpo
celeste, la regulación jurídica de la energía
solar proveniente del espacio ultraterrestre
compete al Derecho del Espacio.
3) Avala la conclusión precedente el hecho
que el aprovechamiento más completo se
logra tomando la energía solar para su
(2) Véase op. cu. en la nota anterior.
(3) Véase Aldo Armando Cocea, oí?, cií., especial-
mente el capítulo "Necesidad de una toma de concien-
cia. Labor de las Nacional Unidas".
(4) Véanp op. cií. en la nota anterior.
(5) Manuel Auciuto Ferrar, Dtrech* fi«po«uí, pp.
429 7 as.
trr.nsformación directamente desde el espa-
cio por medio de la tecnología espacial.
4) Aunque el Sol brilla para todos, la uti-
lización de la energía solar requiere desa-
rrollos tecnológicos e inversiones que de por
sí reducen las posibilidades de los países en
desarrollo. Por ello, la investigación y apro-
vechamiento de la energía solar se deberá
hacer en estrecha cooperación internacional,
de manera que se ofrezca igualdad de opor-
tunidades y las mismas posibilidades a to-
dos los Estados, teniendo en cuenta las
necesidades y los intereses de los países que
no han completado aún su desarrollo.
5) En vista de la existencia de un cintu-
rón solar, situado alrededor de los 40 gra-
dos de latitud norte y los 35 grados de lati-
tud sur se presenta una situación que tiene
precedente en la de los países sin litoral
marítimo.
6) En su mérito, las actividades de apro-
vechamiento de la energía solar se realiza-
rán en beneficio de toda la Humanidad, in-
dependientemente de la ubicación geográfi-
ca de los Estados, ya se trate de países
ubicados dentro o fuera del cinturón solar.
7) Los desarrollos de la tecnología apli-
cada a la energía del sol se harán teniendo
en cuenta que se reserva su empleo exclu-
sivamente para fines pacíficos.
Existe al momento un solo documento de
trabajo de carácter legal sobre !a materia^,
presentado en las Naciones Unidas, por la
representación argentina, presidida por el
Dr. Cocea, el 25 de mayo de 1976 en la reu-
nión de la Subcomisión de Asuntos Jurídi-
cos del Espacio Ultraterrestre. Presentado,
por razones de extensión en idioma inglés,
su título Problema arising from the Exploi-
tatíon of Solar and Other Related Energies,
fue distribuido en carácter oficioso. No
obstante fue considerado. Si bien no revis-
tió la forma de un proyecto de convenio so-
bre la materia, trató de destacar la necesi-
dad de la urgencia del tratamiento del tema
por la Comisión sobre Utilización del Espa-
cio Ultraterrestre de las Naciones Unidas.
Encara las primeras reflexiones jurídicas
sobre los problemas que plantea al Derecho
la utilización de la energía solar por medio
de la tecnología espacial.
En la próxima reunión plenaria de la
Comisión, a realizarse en Nueva York, po-
dría convertirse en documento oficial. He
ahí la importancia del tema, en que la Ar-
gentina vuelve a ser precursora ( 6 ).
El mismo se tratará, a nivel nacional, en
(6) "El Sol y el Derecho. Problemática jurídica de
lo» cuerpos celestes y BUS recursos naturales", conferen-
cia pronunciada por el Dr. Aldo Armando OOCCA, en
Madrid, el día 8 de junio de 197S.
las próximas Jornadas Nacionales de Dere-
cho Aeronáutico y Espacial a realizarse en
Calafate, Provincia de Santa Cruz, en el
próximo mes de noviembre del año 1977,
que serán las Octavas. Posiblemente allí se
aporten nuevos principios que harán a la
normativa jurídica de la materia y sin duda
se reafirmará el principio de la necesidad de
un Convenio Internacional sobre la misma.
A sus resultados nos remitimos, y posible-
mente ellos nos darán oportunidad de enca-
rar un nuevo trabajo sobre el tema.
ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGIS-
TRADOS.* Sobre este tema aparece inserto
en el tomo X, pág. 357 un interesante estudio
del malogrado profesor Bartolomé A. Fio-
rini en el cual se empieza por decir que la
cuestión a que el epígrafe se refiere es com-
pleja y no ha sido debidamente elucidada
por la jurídica moderna que responde a los
principios del Estado de Derecho. Y añade
que se parte siempre del principio dogmá-
tico indiscutible: la independencia del Poder
Judicial y la necesaria garantía sobre sus
órganos intelectivos; pivotes que avalan
la clásica división de poderes de un Estado.
La norma de la división o, tal vez mejor
dicho, del equilibrio de los poderes es fun-
damental y está recogida en todos los países
de régimen democrático; pero no así en los
de régimen totalitario o simplemente dic-
tatorial. Naturalmente que cada uno de los
países organizados en Estados de Derecho
tiene sus propias normas para garantizar
la independencia de sus jueces, fundada
principalmente en su inamovilidad, la que,
como es lógico, no puede tener un carácter
absoluto puesto que resultaría absurdo te-
ner que mantener vitaliciamente a esos fun-
cionarios aun cuando desempeñasen mal
sus funciones e incluso incurriesen en actos
deshonestos o delictivos.
En la Argentina, el problema (que en
realidad debería estar tratado también en
la sección 3* de la Constitución Nacional)
aparece resuelto en el art. 45 de la misma,
según el cual a la Cámara de Diputados
corresponde exclusivamente el derecho de
acusar ante el Senado al presidente, vice-
presidente, ministros "y a los miembros
de la Corte Suprema y además tribunales
inferiores de la nación en las causas de res-
ponsabilidad que se intenten contra ellos,
por mal desempeño o por delito en ejercicio
de sus funciones o por crímenes comunes
después de haber conocido de ellos y decla-
rado haber lugar a la formación de causa
por mayoría de dos terceras partes de sus
* Por el Dr. MANUEL OSSOBIO Y FLOMT.
miembros presentes". Este precepto cons-
titucional se complementa con el del art. 51,
determinante de que al Senado corresponde
juzgar en juicio público a los acusados por
la Cámara de Diputados, aclarando que
cuando el acusado sea el presidente de la
Nación, el Senado será presidido por el pre-
sidente de la Corte Suprema. Es decir que
para el enjuiciamiento de los miembros del
Poder Judicial se ha de seguir lo que común-
mente se denomina "juicio político".
Ahora bien este sistema es aplicable
cuando está íntegramente en vigor la Cons-
titución Nacional; mas no cuando por un
golpe de estado se vulneran principios en
ella establecidos. Y como los vencedores en
el precitado golpe la primera medida que
adoptan consiste en la supresión de los ór-
ganos del Poder Legislativo (Senado y Cá-
mara de Diputados) se cierra toda posibili-
dad de seguir el juicio político que la
Constitución exige. Además y simultánea-
mente se destituye a los ministros de la
Corte Suprema sin juicio ni procedimiento
ninguno y se nombra a otros para integrar
dicho superior organismo nacional; proce-
dimiento que igualmente se sigue con res-
pecto a los miembros de los tribunales infe-
riores y a los jueces, ya sea en su totalidad,
ya sea parcialmente.
Sin embargo, una vez que los triunfado-
res del golpe de estado han reorganizado de
ese modo el Poder Judicial, no pueden des-
conocer que mantener indefinidamente el
sistema de arbitrio del Poder ejecutivo
para la destitución de los jueces represen-
taría la terminación del principio de la in-
dependencia judicial, sensación que no quie-
ren dar.
Todo lo que queda dicho no significa es-
tablecer un criterio político acerca de la
oportunidad o inoportunidad de los golpes
de estado, tema que ya ha sido tratado en
el lugar correspondiente de esta Enciclope-
dia y al cual hacemos remisión.
Con objeto de evitar la suspicacia a que
me he referido, los gobiernos de facto esta-
blecen mediante decretos leyes, que ahora
acostumbran a llamar leyes, un sistema que
supla al juicio político, entregando, por lo
general, el enjuiciamiento de los jueces a
tribunales constituidos por los propios ma-
gistrados y por algún elemento del Foro.
Así lo hizo el gobierno de facto constituido
en el año 1966 y a cuyo contenido se hizo
referencia en la página 308 del Apéndice I.
Ese sistema estuvo en vigor hasta el cam-
bio de gobierno en el año 1973, el cual tam-
bién siguió el procedimiento de destitución
y sustitución de los miembros de la Corte
Suprema y de otros magistrados inferiores
y jueces, restableciéndose así, para en ade-
lante, el sistema del juicio político. Todo
eso no representaba ninguna novedad por-
que el procedimiento ya se había aplicado
en ocasiones anteriores; por ejemplo el año
1955.
Destituido el gobierno en el mes de mar-
zo de 1976 por otro movimiento militar, vol-
vió a desaparecer el Poder Legislativo; y
en cuanto al Poder Judicial, después de de-
clarar la cesantía de los ministros de la
Corte Suprema y de una parte considera-
ble de jueces y magistrados, nombrando
otros, dictó la ley que lleva el número 21.374
y que fija un nuevo procedimiento para el
enjuiciamiento de magistrados judiciales.
De acuerdo con sus normas se establece un
tribunal para los jueces de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación y para el pro-
curador general de la misma que estará
integrado con cuatro ex jueces de la propia
Corte que hubiesen desempeñado el cargo
no menos de tres años y por un abogado de
la matrícula que haya ejercido la profesión
no menos de 20 años y que forme parte de
la lista de conjueces de la Corte Suprema,
desempeñándose como fiscal un ex procu-
rador general de la nación. Los integrantes
de ese tribunal de enjuiciamiento y el fis-
cal son designados por el Poder Ejecutivo,
durando 2 años en sus funciones y pudien-
do ser reelegidos. Sus funciones constituyen
carga pública. Asimismo el Poder Ejecu-
tivo designará dos ex jueces de la Corte, un
ex procurador general y un conjuez que
actuarán como sustitutos para el caso de
impedimento de los designados en propie-
dad. Como secretario del tribunal actuará
un secretario de alguna de las Cámaras de
Apelaciones de la Capital Federal, designa-
do para cada caso por el presidente <iel tri-
bunal de enjuiciamiento.
En lo que afecta a los restantes magis-
trados, es decir, a los que no lo sean de la
Corte Suprema, el tribunal se integrará
con uno de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que ejercerá la
presidencia del tribunal, los presidentes de
dos de las Cámaras Nacionales de Apela-
ciones y dos abogados de la matrícula que
hayan ejercido la profesión no menos de 20
años y formen parte de la lista de conjueces
de la Corte Suprema, cuando el imputado
pertenezca a la jurisdicción de la Capital
Federal, o de la lista de conjueces de la
Cámara Nacional de Apelaciones a cuya Ju-
risprudencia pertenezca el imputado. Los
integrantes de los tribunales de enjuicia-
miento podrán ser recusados y deberán ex-
cusarse por las causales de parentesco con
el imputado hasta el cuarto grado de con-
sanguinidad y segundo de afinidad; ser esencia, un carácter político que puede, aun
acreedor o deudor del imputado; tener con de buena fe, influir en esa clase de decisio-
éste enemistad manifiesta y grave o amis- nes. En otros países se sigue el procedi-
tad íntima; y haber intervenido en los he- miento que propugno y en lo que tengo ex-
chos de la causa o tener interés en su re- periencia personal, opino que ha dado bue-
sultado. El derecho de recusación no es apli- nos resultados. Tal vez esta cuestión se en-
cable a los fiscales y secretarios del tribu- cuentre vinculada a la creación de una ver-
nal de enjuiciamiento, pero sí el de excusa- dadera carrera judicial. Mas, en cualquier
ción. supuesto, parece evidente que nadie ha de
En el comentario que queda hecho a esta estar más interesado en la dignidad de los
ley no se debe silenciar, para repudiarla, jueces que sus propios pares. Lo que hace
la norma contenida en el art. 10 en rela- falta es implantar un buen sistema de elec-
ción con el art. 79, según la cual en el pro- ción de los funcionarios judiciales o, mejor
cedimiento para enjuiciar a los jueces y todavía, de los integrantes de la añorada
magistrados que no sean los de la Corte Carrera judicial. Piensan muchos, en con-
Suprema, actuará como defensor del impu- tra de no pocos, que ese mejor sistema no
tado uno de los defensores ante esas mis- es el de la propuesta del Poder ejecutivo con
mas Cámaras, o sea un funcionario de los la aprobación del Senado, porque de ese
tribunales, con lo cual se priva al imputado modo la designación de los jueces está ini-
de elegir a un defensor de su confianza; cialmente influida por dos Poderes políti-
limitación que alcanza mayor gravedad cos : el ejecutivo y el legislativo. Mas sobre
cuando se establece que ese defensor será que este tema resulta muy discutible, su
designado para cada caso por sorteo de en- relación con el del epígrafe aparece como
tre los defensores que correspondan, con lo de vinculación relativa.
cual se priva al imputado hasta del derecho Los demás artículos de la ley 21.374 no
de elegir su defensor entre todos los de Cá- requieren una detallada explicación, bas-
mara. El precepto parece atentatorio al de- tando con decir que están referidos a la
recho constitucional de defensa en juicio forma de actuación y de elección de los
y, además, sobre no tener explicación posi- miembros del tribunal cada dos años.
ble, puede dar lugar a suspicacias bien la- Las Provincias también determinan sus
mentables. Si a todos los ciudadanos se les procedimientos para el enjuiciamiento de
concede, puede decirse que en todo el mun- sus magistrados, y es así como la de Buenos
do, la facultad de designar al abogado de su Aires ha dictado con fecha 4 de enero de
confianza que les defienda, ¿por qué se 1978 la ley 8865 para juzgar la conducta de
cambia la regla cuando se trata del enjuicia- miembros de la Suprema Corte de Justicia
miento de jueces y magistrados? ¿Qué pe- y del procurador general, cuyo enjuicia-
ligro puede haber en respetar la libertad miento estará a cargo de cuatro ex-jueces
del imputado? La garantía de defensa en de la Suprema Corte que hayan desempe-
juicio deberá merecer una mayor conside- ñado el cargo no menos de tres años y un
ración precisamente porque se trata de en- abogado de la matrícula que haya ejercido
juiciar la conducta de quienes hasta el mo- la profesión no menos de veinte años y for-
mento de la imputación habían tenido a su me parte de la lista de con jueces de la Su-
cargo la administración de justicia. A este prema Corte, desempeñándose como fiscal
respecto conviene no olvidar que en el juicio un ex-juez de la propia Suprema Corte.
político originado en los preceptos consti- Tanto los integrantes del tribunal de en-
tucionales antes referidos, se dejaba al im- juiciamiento como el fiscal serán designa-
putado designar libremente su defensor. dos por el Poder Ejecutivo provincial por
Tema muy interesante de estudio sería dos años y serán reelegibles, presentando su
el relativo a si el procedimiento de juicio función el carácter de carga pública. El
político de jueces y magistrados, sin ex- presidente de ese tribunal también será de-
cluir a los de la Corte Suprema, es mejor o signado por el Poder Ejecutivo de entre los
peor que el de la constitución de tribunales ex-jueces de la Suprema Corte que se nom-
de enjuiciamiento integrados por miembros bren.
del Poder judicial y por abogados de la Asimismo el Poder Ejecutivo designará
matrícula. Personalmente estimo que el se- como sustitutos otros tres ex-jueces y un
gundo método resulta preferible, entre otras abogado que habrán de reunir las mismas
razones porque mantiene mejor la indepen- condiciones que los titulares. En concepto
dencia del Poder judicial al no someter la de secretario actuará uno de las Cámaras
conducta de los imputados al juicio de otro de Apelaciones del Departamento Judicial
de los poderes del estado, porque incluso de La Plata, designado para cada caso por
el Poder legislativo tiene, por su propia el presidente del tribunal de enjuiciamiento
y como defensor de oficio, en caso necesa- indispensable quitarle ese error de perspec-
rio, actuará el de turno en dicho departa- tiva y, a su través, las funestas consecuen-
mento. cias para su formación. El Profesor —sobre
Otros artículos de la ley señalan las cau- todo si es Maestro, tema que abordaremos
sas de remoción que son las enumeradas en más adelante— se halla situado antes y
las Constituciones Nacional y de la Provin- después del libro. Lo primero desde que
cia, así como las leyes que en consecuencia transmite los conceptos previos e incita a
de lo dispuesto en la segunda se dicten, y la lectura con una guía firme; lo segundo,
los trámites que ha de seguir el juicio. porque complementaba al libro, aclarando
La designación de los miembros del tri- las dudas que éste dejara en los lectores.
bunal por el Poder Ejecutivo, excusa de Sofanor Novillo Corvalán, en una de sus
todo comentario. importantes disertaciones rectorales, ex-
presaba: "Por meritorio, por grande que
ENSEÑANZA JURÍDICA.* sea el esfuerzo que realicéis en vuestra casa,
jóvenes, no lograréis formación sino cono-
1. Palabras preliminar en cimiento. El sistema de ideas, la síntesis
Somos partidarios decididos de la ense- de una doctrina, el valor de un método, el
ñanza jurídica desde los primeros grados interés de la investigación, el modo de aco-
primarios hasta los cursos para profesio- meterla, no se aprenden por sí ni en la ju-
nales porque, siendo el Derecho de una im- ventud, ni en la madurez de la vida cuando
portancia esencial para lograr una "Paz faltan la comunicación con el maestro, su
Justa" entre los seres humanos, todo cuan- dirección, su experiencia" ( - ) . Este pensa-
to tienda a enseñar su teoría y su práctica miento robusteció, juntamente con otros afi-
desde las mentes diríase vírgenes del niño nes, esa convicción que, como dijimos, na-
hasta las más evolucionadas constituye un sció cuando estudiábamos Abogacía.
paso sólido y constructivo en pro del indi- Si estos pensamientos eran expuestos por
viduo y de la sociedad toda C 1 ). nosotros al iniciar cursos de materias codi-
De ese vasto programa hemos escogido ficadas, con más razón los recordábamos
para el presente desarrollo la faz universi- en la inauguración de la Cátedra "Teoría y
taria, que debe recoger, por lo antes expre- Práctica de la Enseñanza", que comenzó a
sado, una corriente formativa de muchos funcionar en 1976 con nuestra titularidad
años y enriquecerla con la jerarquía de la en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
enseñanza superior. Ello nos indica la ne- Universidad del Salvador.
cesidad de dar algunas nociones básicas so- Los conceptos anteriores nos llevan a ex-
bre "Enseñanza", "Universidad", "Dere- presar —y el tema será objeto de ulteriores
cho", etc., como elementos constitutivos del desarrollos en este estudio— que la conver-
tema en que estamos empeñados. Ensegui- sación o el diálogo serán muchas veces in-
da, se penetrará en la enseñanza jurídica sustituibles, en buena medida porque se
universitaria. transmiten vivencias personales y se depo-
sitan inquietudes.
2. La enseñanza. Concepto. Fundamentos Nuestro tema tiene un claro contenido:'
mediatos e inmediatos enseñar a enseñar Derecho. Pero, ¿qué sig-
Nos decidimos por recordar una vez más nifica la "enseñanza"? Esa voz deriva del
lo que siempre afirmábamos al iniciar los verbo "enseñar" y éste, a su turno, procede
cursos universitarios de Derecho, que lle- del latín "in" —que significa "en"— y
van, salvadas las interrupciones debidas a "signum" —expresión traducible como "sig-
sucesos de pública notoriedad, más de no" o "pauta"—. En la acepción del Diccio-
treinta y cinco años. Decíamos —en concep- nario de la Real Academia sería: "Instruc-
tos formados como estudiantes— que debía ción, documento, doctrina. Sistema y méto-
explicarse la posición de quien enseña y el do de proporcionar instrucción".
libro. Era fácil imaginar que muchas veces Vinculada íntimamente con la voz "ense-
el alumno prefiriese la cómoda lectura en ñanza" se halla la expresión "Pedagogía",
su casa, susceptible de ser interrumpida o palabra que viene del griego "Paidagogía",,
repasada voluntariamente, por lo que era formada de "pais", que significa "niño" y
"agogós" que se traduce por "conducir".
(1) Desde la Cátedra universitaria lo hemos pro- Si nos atenemos a esos antecedentes, de-
pugnado reiteradamente. Asimismo, en conferencias o bemos admitir una conocida definición de
entrevistas difundidas por radiotelefonía o televisión. "Pedagogía" como "instrucción moral de
Véase, entre tantas ocasiones, las que recociera nuestro
libro TreK centenarios üf la Cnrtc Suprema de Justicia-,
BB. Ai., 1964.
(2) Idea» y creaeionei univertifarvu, Córdob»,
* Por el Dr. Luis MARÍA BOFFI BOGGEBO. 1937, p. 51.
los niños", pero ello no acontece en la actua-
lidad, donde "Enseñanza" y "Pedagogía"
suelen mencionarse como expresiones si-
nónimas. Por ello se llega a expresar, val-
gan los ejemplos, la "Pedagogía universita-
ria", el "Pedagogo universitario", etc.
Por razones que se comprenderán mejor
a medida que avancemos en el análisis del
tema, para nosotros la enseñanza y, en nues-
tro caso, la jurídica, constituye una transmi-
sión de conocimientos y de estímulos para
seguir aprendiendo y creando.
Naturalmente, enseñar a enseñar ae
vincula con un contenido, que es la materia
que se enseña. Si bien toda enseñanza os-
tenta —a veces encubre— elementos comu-
nes, cada contenido requiere particularida-
des propias de la respectiva enseñanza.
Siempre se transmiten conocimientos, como
vimos, pero no es lo mismo enseñar Derecho
que Medicina, Ingeniería o Química. Inclu-
so dentro de cada una de esas materias no
es absolutamente lo mismo muchas veces
el método escogido para enseñar una parte
que otra. En Derecho, por ejemplo, hay
particularidades en la enseñanza de Derecho
Civil, otras para Derecho Constitucional,
y así sucesivamente.
La enseñanza plantea el doble aspecto de
enseñar y aprender, aprender y enseñar como
funciones complementarias. Hay, por ello, un
derecho de enseñar y uno correlativo de
aprender. Se presuponen y forman dos bases
de los "derechos humanos" culturales.
¿Cuáles son los fundamentos mediatos e
Inmediatos de la enseñanza? Los primeros
constituyen dominio de las altas especialida-
des llamadas "Teología" y "Filosofía" (s).
Las inmediatas hacen más a la ciencia, así
como a otras disciplinas, también muy im-
portantes, que le están vinculadas: arte, etc.
Explicándonos un tanto más, diremos que
es obvio volcar la cosmovisión propia en el
acto de enseñar, pero constituye principio de
probidad didáctica (que proviene del griego
y significa "yo enseño") hacerlo con pro-
fundo respeto por la cosmovisión ajena, en
este caso de quien aprende. Por ello, y en .la
medida de lo posible, debe mostrarse objeti-
vamente la multitud de vertientes para que
el alumno escoja, sin defecto de que, advir-
(3) No es necesario sino recorrer la« páginas qu»
•4 han escrito sobre la materia —cuya sola mención ex-
cedería los limites del presente estudio— para confir-
mar lo manifestado en el texto.
En un sentido de perspectiva, puede decirse que
cuando el científico comienza a no sentir bases firmes
acude a la Filosofía y que, cuando ello acontece al
Filósofo, acude a la Teología.
Interpretando a Santo Tomás de Aquino, Julián Ma-
rías ha dicho: "La teología se funda en la revelación
divina; la filosofía, en el ejercicio de la razón humana"
(Bufona dt la FÜOÍO/Í», Madrid, 1941, p. 176).
tiéhdolo a los oyentes o lectores, se vuelque
su entusiasmo y lógico énfasis al enseñar
su propia posición.
Las manifestaciones anteriores son com-
prensibles. Un partidario de la doctrina
"Teocéntrica" partirá de un punto de vista
muy diferente del utilizado por quien se in-
cline en pro de la visión "Antropocéntrica".
A ese respecto puede recordarse la exposi-
ción de un afamado especialista en el tema.
Dice, entre otros muy importantes concep-
tos, Monseñor Octavio N. Derisi: "Preci-
samente toda esta unidad individual polí-
tica, religiosa y social de la Edad Media
está en dependencia de la síntesis orgánica
del saber medioeval, que encontraba su ex-
presión más auténtica en la Universidad.
El hombre medioeval había llegado a la mi-
sión de la unidad orgánica de la realidad
total, desde el ser de las cosas materiales
hasta Dios, a través de los diversos grados
de la vida orgánica y de la vida espiritual.
Dios, el Ser necesario y Acto puro, y debajo
de Él todas las criaturas por Él creadas y de
Él dependientes, participando de su ser en
la medida de su acto. Y esa unidad jerár-
quica ontológica de la realidad refléjase en
el correspondiente saber que la aprehende
vitalmente, puesto que el conocimiento es
una aprehensión o identificación intencional
con el objeto. De ahí que el saber empírico-
sensible se subordina al inteligible cientí-
fico-filosófico, éste al saber sobrenatural
teológico y místico, y todos juntos forman
una unidad orgánica y jerárquica, como una
y jerárquica es la realidad que inmaterial-
mente asimilan" (*). Puede verse con cla-
ridad cuál es la posición del ser humano en
el cosmos de acuerdo con esta doctrina, que
se irradiará en la conducta y, entre las
diversas especies de ésta, en la conducta
pedagógica. Si quien enseña, a cambio, os-
tenta una posición "Antropocéntrica", tan-
to su conducta cuanto la transmisión de co-
nocimientos estarán teñidas de esa otra
concepción. Piénsese en la distancia que va
entre el pensamiento antes transcripto y el
que expone, verbigracia, Descartes en la
cuarta parte del Discurso del Método:
"Mientras quería pensar. .. que todo es fal-
so, ha menester necesariamente que yo, que
lo pensaba, fuese algo; y observando que
esta verdad: pienso, luego soy, era tan fir-
me y tan segura que todas las más extra-
vagantes suposiciones de los escépticos no
eran capacas de quebrantarla, juzgué que
podía admitirla sin escrúpulo como el pri-
mer principio de la filosofía que buscaba".
(4) Filosofía de la cultura v de los valore». Si. Ai.,
1963, p. 298.
El ser humano es visto como "medida de
todas las cosas". Por ello se dice en latín:
Ego sum res cogitans, expresión que se ha
difundido entre quienes le impugnan y en
los que le defienden ( 5 ).
Y, ya más en el campo jurídico, piénsese
en la distancia que va desde los sostenedo-
res de cualquiera de las escuelas del deno-
minado "Derecho Natural" y los que sola-
mente admiten la existencia de un llamado
"Derecho Positivo", al margen, también,
aquí, de la multitud de doctrinas que pre-
tenden explicarnos en qué consiste (').
De ahí que muchas veces los expositores
aparezcan tan diametralmente opuestos en
la enseñanza. Son los fundamentos media-
tos, auténticas raíces culturales, que les
mueven en un sentido u otro.
También influyen, aunque con fuerza
menor, los inmediatos. En buena medida el
desarrolló de este estudio transitará por
ellos, de modo que omitiremos por ahora su
tratamiento especial.
3. Elementos de la enseñanza. El profesor
y el maestro. El alumno y el discípulo.
Posición de los egresados. El libro.
El aula. Etc.
Podemos decir en forma general que los
elementos de la enseñanza son subjetivos los
unos y objetivos los otros. Entre los prime-
ros se hallan los profesores, maestros, alum-
no, discípulos, egresados —que pueden ser
discípulos—. etc. Militan en los segundos
el material bibliográfico y de otro tipo que
analizaremos después, el aula, etc.
Estos elementos, de los que hicimos una
mención separada, ¿en qué consisten y qué
funciones desempeñan en la dinámica peda-
gógica? Veámoslo ordenadamente, sin de-
fecto de ocuparnos de ellos muchas veces
más en páginas posteriores.
Dijimos en su momento que el profesor
estaba antes y después del libro. Y así lo es,,
no solamente cuando da su clase "magis-
tral" o "magisterial", sino también cuando
interroga, responde, realiza o dirige activi-
dades prácticas, incluso cuando va hasta el
pizarrón y hace un útilísimo cuadro sinóp-
tico, etc. Pero urge en nuestro concepto.
distinguir al "Profesor" del "Maestro",
aunque etimológicamente "profcssor", del
latín, reconoce sinonimia con "maestro".
Esta voz —recuérdese— viene del latín
"magister", derivada del adverbio "magis",
(5) Discurso del método, cuarta parte.
(6) Nos bastaría con ver los libros de la asignatu-
ra llamada "Filosofía del Derecho" o, on muchos casos
mas propiamente, "Teoría General del Derecho", para
apreciar la multitud de escuelas que militan en los
Derechos aludidos.
que significa "plenitud", "excelencia", «te.
Para nosotros el primero es quien ostenta
la investidura surgida de un nombramien-
to, con lo que prueba su calidad. El segun-
do, que responde más a un imperativo del
alma que a una designación "administra-
tiva", puede o no ostentar aquella titulari-
dad, pero le mueve una honda vocación por
transmitir y formar o contribuir a formar
personalidades culturales y, de ser posible,
discípulos. Hay muchos profesores que no
son maestros y numerosos maestros que no
son profesores. El maestro constituye el es-
tado ideal a que debe apirar un profesor.
El maestro transmite la enseñanza de la
manera más disimulada que pueda, para
evitar que el alumno se constituya en un
eco más o menos lúcido de su propia voz
y, por lo tanto, a fin de que vaya formando
su voz propia. El maestro se caracteriza,
por fin, mediante el desprendimiento, per-
suasión ( 7 ).
Paralelamente con las distinciones que
hemos formulado, van naciendo las de
"alumno" y "discípulo". El alumno ostenta
una matrícula y asiste a la enseñanza. Pero
cuando desea ser algo más, cuando siente
el mensaje de un maestro se transforma en
discípulo. El alumno debe siempre probar
que lo es con la matrícula, mientras que el
discípulo, con o sin matrícula, ha de acre-
ditar su condición con pruebas de que el
mensaje magistral llegó hasta despertarle
inquietudes creadoras. Por todo ello puede
también expresarse que hay muchos alum-
nos que no son discípulos y numerosos dis-
cípulos que no son alumnos ( 8 ).
De lo hasta aquí manifestado puede de-
ducirse que hay mucha lógica en un pensa-
miento inelés .cuya traducción al maestro
de Derecho sería la siguiente: el maestro
de Derecho debe ser un gran señor; si sabe
Derecho, tanto mejor. Cosa análoga podría
decirse en la proporción debida del discípu-
lo de Derecho. Y también cabe afirmar en
sentido paralelo que encierran un gran
mensaje las palabras hermosas de Renán:
"Se sirve al ideal haciendo el bien, descu-
briendo lo verdadero y realzando lo bello;
pero a la cabeza de la humanidad marcha
el hombre de bien, el hombre virtuoso. El
segundo lugar pertenece al sabio, al filóso-
fo. Después viene el hombre de lo bello, el
artista".
Se habla continuamente —y se lo hizo
Tnnchns veces a través de la historia—
acerca de que el discípulo puede llegar a la
(7) La distinción mostrada en el teito es para
nosotros fundamental, constituyendo un eje de la ma-
teria que abordamos.
(8) Ver nota anterior.
superación del maestro. Pensamos que no
es así. La autonomía de voz del discípulo
traduce la prolongación de la personalidad
del maestro. Ese discípulo, en camino de
ser alguna vez maestro, transmitirá a sus
discípulos el mismo mensaje cultural y así
sucesivamente en una ininterrumpida ca-
dena de creación en el campo de la cultura,
para decirlo con un lenguaje muy usado en
nuestra materia, es decir, el mundo de la
"Pedagogía".
¿Y el egresado? Por lo común se desen-
tiende de la Universidad. Ha buscado su
título con el cual procura asegurar el sus-
tento propio y de los suyos. Pero hay un
conjunto, a veces inconvenientemente dis-
perso, que ha ido a la Universidad en bús-
queda de algo más. Ha seguido en ocasiones
a un maestro y aspira a serlo él también
algún día. Ese o esos egresados tratan de
continuar en estrecho vínculo con la Uni-
versidad. Varios lo hacen a través de cur-
sos de "Doctorado" o de otras actividades
que la Casa ofrece a los que egresaron de
ella o de Casas análogas. Su voz es impor-
tante. Pueden comenzar como colaboradores
en una Cátedra, acaso sin cargo docente.
Son un poco estudiantes y un tanto profe-
sores. Algo más que los primeros, algo me-
nos que los segundos. Deben ser oídos. Por
eso hemos pensado siempre —e incluso lo
practicamos— que el egresado y el estu-
diante debe integrar las Cátedras. De ahí
el nombre de Cátedra Integral, tema que
hemos de abordar después.
El libro es factor importante. Supera por
definición al "apunte". Éste es auxiliar de
aquél, siendo mejor el que tomó el propio
alumno, quien, al releerlo, revivirá momen-
tos culturales disfrutados mientras lo tra-
zaba.
Reiterando un concepto ya expresado, el
profesor está antes y después del libro. Di-
jimos por qué. Y debe tenerse en cuenta
que todo ser humano culto es un gran ami-
go del libro, del buen libro, aún conside-
rando que incluso el malo, leído con aten-
ción, deja siempre alguna enseñanza. Lar-
gos años ha decíamos a los estudiantes en
un período de reconstrucción universitaria:
si quieren volver otra vez a una gran Uni-
versidad, comiencen leyendo nuevamente los
grandes libros, frecuentando a los grandes
autores ( 9 ).
Mucho ayuda el cuadro sinóptico. Sabe-
(9) Nuestro contacto permanente con los educan-
dos, así dentro de las aulas como —según los casos—
en nuestro estudio, despacho judicial o domicilio par-
ticular, nos ha permitido ver claramente de qué modo
los estudiantes en quienes asomaba la vocación de dis-
cípulos adquirían clara conciencia de esa pauta. La
forma en que luego destacaron muestra de manera elo-
cuente su grado de asimilación.
mos que se le han hecho críticas, muchas
bien intencionadas. Es evidente que en oca-
siones el alumno piensa que en el cuadro
sinóptico está lo único que debe estudiar,
sin darse cuenta de la función propia de
esa herramienta cultural: brújula, guía,
armazón de la materia, con la cual se puede
llegar más fácilmente al libro, con mayor
fecundidad en el esfuerzo.
En cuanto al aula, concepto que parece
elemental al punto de dársele por sobreen-
tendido, también merece algunas precisio-
nes. Dejemos el caso, bastante común, de
aulas deficientes que, por serlo, no pueden
cumplir su función. Y recordemos que no
siempre es el espacio llamado "habitación".
Es el o los sitios. Pueden ser espacios
abiertos. ¿Se recuerda el caso de los "peri-
patéticos"? Como es sabido, Aristóteles (10)
reunía sus discípulos en las afueras de
Atenas, dentro de un pequeño bosque con-
sagrado al "dios Apolo llamado Liceo" ("Li-
ceo" es sobrenombre) y a las Musas, donde,
se alquilaron varias casas que eran edifi-
cios de ese "Liceo". Pero el nombre "peri-
patéticos" viene de "peripatoi", que significa
"pórtico", y alude a los pórticos que ador-
naban, justamente, al citado Liceo. Esos
discípulos aprendían paseando con el maes-
tro, de donde el aula estaba constituida por
los lugares donde esos paseos se realizaban.
Se ve claramente que el aula es un con-
cepto: donde se enseña y aprende. Sea fijo
o variable, cerrado o abierto, incluyendo
hasta el propio hogar (verbigracia, la "Open
University" inglesa y la "UNED" españo-
la), etc.
4. La enseñanza en la Universidad
El tema del epígrafe se halla constituido
(10) Para muchos es el más grande filósofo de la
antigüedad. Habitualmente se estima que inspiró a San-
to Tomás de Aquino, como Platón lo habría hecho con
San Agustín. Monseñor Derisi estima lo contrario, afir-
mando: "Si la Filosofía tomista está organizada sobr»
el esquema aristotélico de los principios de potencia y
ocio de ser real —con la consiguiente unidad analógica
del concepto o noción de ser que la aprehende y expre-
sa—, desplegados en toda su pureza ontológica y aplica-
dos en todo su alcance metafísico— a veces aun contra
la errada aplicación aristotélica—, este mismo carácter,
eminentemente metafísico, no alcanzado por Aristóteles,
conduce al Tomismo —confortado con la verdad sobre-
natural cristiana— hasta la visión del ser desde la Causa
divina, hasta la doctrina de la participación, casi ente-
ramente desconocido por el filósofo griego.
"Y es por esta doctrina —agrega— por donde la
Filosofía tomista se encuentra en comunicación y logra U
asimilación de la doctrina platónica y neoplatónica;
más precisamente, del neoplatonismo cristiano de San
Agustín y del Pseudo-Dionisio" (Santo Tomás de iqiñ-
no y la Filosofía actual, Bs. As., 1975, pp. 66-7). Como
se sabe, el Pseudo-Dionisio Areopagita ha sido investi-
gado profusamente y acerca de él se han tejido historias
muy diversas. Pueden verse sobre él, a E. Gilson, La,
Filosofía de la Edad Media, p. 76 y ss.; de Cádiz, Hit-
toña de la Literatura Patrística, p. 309 y afines; J. Che-
valier, Historia, del pensamiento, II, p. 102 y afines;
G. Frail, Hittoria de la Füosofía, II, p. 164 y afi-
nes; etc.
por una serie de "subtemas". Veremos una
buena cantidad de ellos.
a) El concepto de Universidad: La voz
"Universidad" deriva del latín "Universi-
tá-átis" —los griegos hablan de "Panepis-
tomion"—, que encierra la idea de totali-
dad, conjunto. Su concepto más generalizado
y elemental es el de centro superior de cul-
tura o, al menos, uno de esos centros ( u ).
Parece obvio que con este punto de vista
siempre hubo, aunque de manera embriona-
ria, Universidades. El mérito o la jerar-
quía de ellas no distinguirían en todo caso
sino especies de aquel género común.
Pero el nacimiento de la Universidad, tal
como hoy la concebimos en lo esencial, ha
sido situado por los historiadores en la
Edad Media (12).
b) Nociones históricas. Por lo reciente-
mente expresado, estimamos conveniente
mostrar algunos de los muchos institutos
donde, antes de esa fecha, se desarrollaba
la cultura superior del país y el momento
histórico respectivos.
La Biblioteca de Pérgamo fue famosa.
Como es sabido, Pérgamo era capital del
Estado del Asia Menor que lleva ese nom-
bre, cuya independencia se establece en el
siglo III a.C. Su primer rey fue Átalo y los
vínculos con Roma le dieron un esplendor
cultural comparable con el de Alejandría.
Particularizándonos con una de sus obras,
la mencionada Biblioteca —de la cual se
afirma que tuvo 200.000 volúmenes— di-
remos que era un poderoso centro de hele-
nismo, rivalizando —si así puede decirse—
con Alejandría (13).
El Museo de Alejandría (el "Museo" es
(11) Ver nuestro estudio Los derechos humanos y
In Universidad. Dos temas de la vocación de Alfredo L.
Palacios, Bs. As., 1971, p. 40 y ss.
(12) Hertling, Ludwig, Historia de la Iglesia, Bar-
celona, 1972, pp. 220-21; Rashdall, Hastings, The Uni-
vertitiet of Europe in the Mídale Ages, Oxford, 1936
(la edición original es de 1895); Thorndike, Lynn,
Tfniversity Records and Life in the Middle Ages, New
York, 1944; d'Irsay, Stephen, Histoire des Universités
franyaise et étrangéres des origines a nous jours, París,
1933/34; Durant, Will, La Edad de la Fe. Historia de
la civilización medieval (Cristiana, Islámica y Judaica)
desde Constantino a Dante, Bs. As., 1960; Encinas, J.
A., Historia de las Universidades de Bolonia y de Pa-
dua, Sgo. de Chile, 1935; The Victoria History of the
Cownty of Oxford (Vol. 3. The University of Oxford),
London, 1954; Universities in Britain, de S. R. Donger-
kery, Cape Town, 1953; Delacour de Brisay, A. C.,
Ij'universitf de Oxford et la ne université en Anglaterre,
con un Avwnt-propos de M. D. Charlety, Paris, 1928;
Historia Universal. Dirigida por Walter Goetz. Desarro-
llo de la humanidad en Ja sociedad y el estado, en la
economía y en la vida espiritual, Madrid, 1932/3 del
tomo III; Kossler, K., Medieval Culture, I; Vaccari,
Pietro, Profilo Storico di Pavía, Pavía, 1950; nuestro
estudio citado en la nota anterior; etc.
(13) En Pérgamo hubo gran florecimiento de las
artes plásticas, habiéndose hallado restos de monumentos
magníficos (templos de Zeus, con un famoso altar, trans-
portado luego a Berlín) y de Esculapio. Debe recordarse
que «e dio el nombro de Pérgamo, asimismo, a la cin-
dadela de Troya.
el "Templo de las Musas") traduce el nota-
ble nivel cultural de esa ciudad que, consi-
derada como verdadera capital del mundo
antiguo en ese orden, estaba situada al
Norte de África. Alrededor de 400.000 vo-
lúmenes se asignan a este monumento del
saber de su época y se añade la cifra de unos
14.000 estudiantes. Los Ptolomeos quisieron
que en Alejandría se congregasen los sabios
y consiguieron en buena medida tan elevado
objetivo (14).
La Universidad Karouyine, fundada en
Fez, Marruecos, cuando transcurría el año
859, "Mezquita" y "Universidad" a un
tiempo, emplazada en un rectángulo de 1.520
metros cuadrados, contando 36 metros de
largo por 32 de ancho. Hoy la citada "Mez-
quita" sigue en el mismo sitio, pero la Uni-
versidad se trasladó a otro inmueble de Fez.
Entre sus antecedentes, puede recordarse
que allí se formó el Santo Padre llamado
"San Silvestre" («).
La de El Cairo, ya importante en su fun-
dación durante el año 988, en cuya fuerza
cultural pueden verse las poderosas raíces
de la actual Universidad de Egipto (16).
De acuerdo con lo expresado, veamos aho-
ra el nacimiento de las Universidades
propiamente dichas, obras de la Edad Media.
Varias corrientes contribuyeron a ese hecho
histórico, uno de extraordinaria importan-
cia para la cultura, formando el clima
propicio para que ello, aconteciera. Razones
de concisión nos mueven a mencionar sola-
mente algunas: a) las órdenes Mendicantes
de los Franciscanos y de los Dominicos; b)
las Escuelas de Chartres, etc.; c) ías Cru-
zadas; d) las Corporaciones.
Digamos brevemente en qué consistían
esas corrientes, no sin antes recordar que
la expresión "Universitas" se utilizaba
para designar cualquier comunidad. De ahí
que, cuando se deseaba individualizar una
comunidad dedicada a la enseñanza, era
menester añadirle una expresión comple-
mentaria. Así, "Universitas Magistrorum"
o "Universitas Scholarium". La de París,
verbigracia, que se hallaba organizada por
los "Maestros", era "Universitas Magistro-
rum", mientras que la de Bolonia, cuya or-
ganización era debida a los "Discípulos",
era "Universitas Scholarium".
(14) La ciudad fue fundada por Alejandro Magno
en 322-31. Contó, además de la mencionada biblioteca,
con el Templo de Neptuno, el Soma o Mausoleo de Ale-
jandro Magno, el Teatro, etc. La biblioteca fue incen-
díala por César y el califa Ornar.
(15) Ver 11 siécles L'Université Qarawiyin. S4S-1380.
S59-1960, de Abdelhadi Tazi, p. 17; nuestro Los dere-
chos humanos y la Universidad. . . cit., p. 41. La Uni-
versidad no contiene cursos de Derecho. Hemos visto
la mezquita en nuestro viaje de 1973.
(16) Se menciona el año 988, pero los datos no
aparecen con gran nitidc».
 a) La mencionada fundación de las "Ór-
denes Mendicantes", dice Julián Marías,
viene a sustituir "en cierto modo a los
benedictinos". La "Orden de los Francisca-
nos", fundada por San Francisco de Asís
(Giovanni de Bernadone), natural del men-
cionado Asís, Italia, fue autorizada por
S.S. el Papa Inocencio III en 1210 y se le
distinguía originariamente como "fratres
minoris" ( J 7 ) . La "Orden de los Domini-
cos" fue fundada por Santo Domingo de
Guzmán, autorizándole S.S. el Papa Hono-
rio III en 1216 ( 18 ). La primera de las
órdenes pone su acento en la unción y la
segunda lo hace con la predicación, siendo
evidente que ambas se dedican con claras
vocaciones a la Teología y a la Filosofía
hasta el extremo de que numerosos miem-
bros de ellas gravitan poderosamente en
la vida universitaria. Así, pueden ser cita-
dos Alejandro de Hales, San Buenaventura,
Rogerio Bacon, D»uns Scoto, Guillermo de
Ockam, etc., entre quienes seguían a San
Francisco, del mismo modo que son recor-
dables Rolando de Cremona, San Alberto
Magno, Santo Tomás de Aquino, el Maestro
Eckehart, etc., entre quienes lo hacían con
Santo Domingo. La influencia de los men-
cionados pensadores fue muy grande, ha-
llándose vinculada íntimamente con los pri-
meros pasos culturales de la Universidad.
Marcan un signo de humanismo que debe
ser computado siempre al analizar la ense-
ñanza, en este caso la de nivel universi-
tario (19).
b) Las Escuelas de Chartres, de París y
otras han contribuido de modo importante
a la creación de las Universidades.
Después de San Anselmo, ya constituida
la Escolástica, aparece un gravitante cuer-
po de doctrina. Comienza a penetrarse la
importante obra de Aristóteles, cuyo ingre-
so a Occidente será tan fecundo en la for-
mación del humanismo. Se le conocía por
traducciones, muchas veces acompañadas de
comentarios de quienes las realizaban, a
cuyo través árabes y judíos y muchas veces
quienes no lo eran volcaban la versión grie-
ga al castellano o al latín ( 20 ).
La Escuela de Chartres es fundada por
Fulberto, Obispo de esa ciudad, pudiendo
mencionarse entre los integrantes de esa es-
cuela a Bernardo y Teodorico de Chartres,
Gilberto de la Porree —después Obispo de
(17) La bibliografía es muy vasta. Para mencionar
una sola obra, veamos la de Hertling, Ludwig, Historia
de la Iglesia. . . cit., p. 212 y is.
(18) Ver nota anterior. Con respecto a la obra de
Hertling, pp. 214-5.
(19) Marías. J., ob. cit., p. 167 y afines,
(20) Marías, J., ob. cit., p 155 y afines; Durant,
W., ob. cit., III, p. 209 y ss.
Poitiers—, Guillermo de Conches, Juan de
Salisbury, etc. ( 2 1 ).
Los Victorinos se reunían en la Abadía
Agustina de San Víctor, analizando tam-
bién en profundidad la Teología y la Filoso-
fía, pudiéndose mencionar las figuras de
Hugo de San Víctor y Ricardo de San
Víctor, etc. ( 22 ).
Para tener una impresión más clara del
clima cultural que facilitó el origen de las
Universidades propiamente dichas, piénsese
en el nombre de Abelardo (23) y la polémi-
ca con las herejías del siglo xil ( 24 ).
c) Las Cruzadas ostentan fundamentos
distintos y entrelazados cuyo examen esca-
pa a esta voz. Acontecen entre los siglos
XI y xiil. Posibilitaron contactos con la cul-
tura oriental, razón por la que pueden com-
putarse como elementos coadyuvantes a la
formación del clima propicio para la funda-
ción de Universidades (2!S).
d) Otro factor lo constituyeron las cor-
poraciones, organismos que reconocen simi-
litud, a veces identidad, de tipo semántico
con otros institutos que aparecieron des-
pués bajo signos muy distintos. Su régimen
general era el de los Maestros, Oficiales,
Obreros y Aprendices y aparece como evi-
dente que su estructura inspiró la que co-
braron las Universidades.
Se trataba de corporaciones de artesanos,
comerciantes, reunidos bajo la advocación
de un Santo o Patrono y con vocación de
vivir un monopolio de la especialidad. Para
ingresar a la corporación debía comenzar-
se por aguardar una vacante a los efectos
de poder inscribirse. El primer peldaño, por
decirlo así, era el de "aprendiz", pagando
al Maestro, quien, de regreso, le suminis-
traba enseñanza pero, además, casa y ali-
(21) Ver nota anterior.
( 2 2 ) Marías, J., ob. cit., pp. 157-8; «te.
(23) Figura de extraordinaria gravitación, las inter-
pretaciones acerca de su conducta y de pensamiento han
sido distintas e incluso encontradas. Nació en 1079, en
un lugar cercano a Nantes. Intentó seguir la carrera
de armas, que le venía por tradición familiar, pero pre-
firió la disciplina donde tanto se destacara. Para sobre-
volar detalles, diremos que estudia Teología con San
Anselmo de Laon, dedicándose a la enseñanza. Para
escuchar sus clases magistrales venían discípulos de la»
latitudes más diversas y su fama acreció en grado sumo.
Temó los hábitos y llevó una vida espiritualmente inten-
sa, falleciendo en 1142, no sin antes seguir enseñando
sus sugestivas doctrinas. El análisis detallado de su
pensamiento excede notoriamente los límites escueto» e
informativos de la presente nota.
(24) Se llaman así a los movimientos heréticos del
siglo xn: los albigenses (que eran del Albi), los cata-
ros ("puros"), la secta de Amaury de Bénes, David
de Dinant, etc., que trajeron reacciones vigorosas en 1»
Escolástica, llegando a ser uno de los elementos que fa-
voreció la creación de la ya referida "Orden Domini-
cana". También la bibliografía sobre estos aspectos es
extendida.
(25) Puede verse un examen detallado, aunque sus
conclusiones no sean siempre compartibles, en Durant,
W., ob. cit., II, p. 257 y ss.
mentos. Transcurrían siete u ocho años
hasta que el "aprendiz" conseguía ascender
a "oficial" u "obrero", recibiendo entonces
un salario. A efectos de acceder al título
de "Maestro", con autorización de poseer
su propio taller, era indispensable la pre-
sentación de su "obra maestra".
Las corporaciones eran también "Cofra-
días", contando asesores de Religión y ce-
lebrando procesiones con la imagen del San-
to Patrono y el estandarte del gremio ( 2 6 ).
c) Nociones históricas. Continuación: las
Primeras Universidades de Europa: Con la
actuación de las corrientes mencionadas
hemos visto el clima humanista que llevó a
las Universidades propiamente dichas. Hay
todavía un debate acerca de las fechas au-
ténticas en que nacieron las primeras uni-
versidades, por lo cual hemos de dar cifras
aproximativas. Asimismo, el desarrollo de
esta parte histórica nos podría llevar más
allá de los límites asignados al presente
estudio.
Entre las explicaciones ofrecidas acerca
del advenimiento de la Universidad de Pa-
rís, hay una que destaca la participación
del Teólogo francés Sorben, Capellán de San
Luis, lo que explicaría el nombre de "Sor-
bona" con que esa Universidad ha sido dis-
tinguida desde el principio en lengua cas-
tellana ( 27 ). Asimismo son recordados los
primeros Estatutos de la Casa en 1208, la
ulterior elección del "Rector", el Breve de
S.S. el Papa Inocencio II confiriéndole po-
testad para designar Procurador ante la
Corte Pontificia (año 1211), la Bula Pa-
rens Scientiarum, llamada Carta Magna de
la Universidad, emanada de S.S. el Papa
Gregorio IX (año 1231). Esta Universidad
notable, sin duda el principal centro de
cultura de Occidente por entonces, se desta-
caba más en las disciplinas especulativas.
De ahí que brillara en ella la Teología y,
también, lo hicieran las disciplinas filosó-
ficas ( 28 ). Piénsese, para citar algunos
nombres famosos que vivieron su clima y
enseñaron dentro de sus claustros, San
Buenaventura ( 29 ) sucesor de Alejandro de
(26) Ver nota anterior. El tema es abordado, entre
muchísimos otros, por Durant, "W., ob. cit., II, p. 330
y 88.; etc.
(27) En la cátedra "Teoría y Práctica de la En-
señanza", que, como dije, dicto en la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad del Salvador para alumnos
de doctorado desde que esa cátedra íuese fundada, se han
presentado sobre el tema muy meritorias investigaciones
que rae place citar. Así, ía del egresado Ernesto Rober-
to y la del egresado José Máximo Prassolo, ambos en el
corriente año 1977. Los citados estudios se hallan en
la biblioteca de la Facultad respectiva. Constituyen tra-
sudo de cabal asimilación de lo que se les enseñara, y
de la bibliografía recomendada. Pero también traducen
un criterio propio que debe destacarse.
(28) Ver nota anterior.
(29) Era General de la Orden de los Franciscanos.
Había nacido durante 1221 en Toscana (Balneoregium
Hales ( 30 ), San Alberto Magno (31), San-
to Tomás de Aquino ( 32 ).
o Bagnorea), llamándose Juan Didanza. Discípulo de
Alejandro de Hales, a quien, como ae dice en el texto,
sucediera, escribió muchas obras, a veces con ideas dis-
tintas a las de Santo Tomás de Aquino: Comentara in
quator libros sententiarnm Petri Lombarda; De perfec-
tione evangélica; Breviloquium; De reductione artiinn
a-d theologiam, y otros libros. De San Buenaventura,
surere una línea doctrinarla sumamente importante, con
discípulos de categoría como Mateo de Aguasparta, pro-
fesor en París y Bolonia, siendo General de la Orden,
Cardenal y Obispo en Oporto; John Peckham. quien
profesó en Oxford y llegó a ser Arzobispo de Ganter-
bury; etc. La Iglesia le llamó "Doctor seraphicus".
Terminó su vida en 1274, mientras participaba del Con-
cilio de Lyon.
(30) Inglés. Nacido en 1180 y muerto en 1245. En
1231 ingresó a la Orden Franciscana, habiendo dejado
una obra notable que se intitula Summa Vniversm Theo-
logice.
(31) Hay inseguridad sobre la fecha de su naci-
miento —1193, 1206, 1207, etc.—, habiendo fallecido en
Colonia. Perteneció a la Orden Dominicana. De grando
laboriosidad, quf» se reflejó en sus lecciones a través da
Colonia, Hildesheim, Friburgo, Ratisbona, Estrasburgo,
París. En Colonia tuvo un gran discípulo: Santo Tomás
de Aquino. La actividad fecunda también pued» apr p -
ciarse en los 21 volúmenes publicados. Conoció muy bien
a Aristóteles, también a los Padres de la Iglesia, al
musulmán Averroes. De una erudición llamativa, sus
materiales ideológicos facilitaron la extraordinaria obra
de Santo Tomas. Hemos de mencionar, entre muchas
publicaciones. IR Summa Teológica y los Comentario*.
Fue Obispo de Ratisbona, retirándose a Colonia, donde,
como dijimos, falleció. Era el año 1280. El Papa Ur-
bano VII In beatificó y el Papa Pío XI lo canonizó y
lf> fue conferido el título de "Doctor de 1» Iglesia"
en 1931.
(32) Una de las grandes figuras de la Iglesia Ca-
tólica. Hay una corriente en Teología y en disciplines
filosóficas que se llama "Tomismo" y otra denominada
"Neotomismo". Ambas participan activamente en los de-
bates del mundo contemporáneo, a tantos siglos de la de-
saparición física de Santo Tomás de Aquino. Hijo de
Jos condes de Aquino, tuvo lugar su nacimiento en Roe-
casecca, lugar vecino a Ñapóles. Estudió en el Monas-
terio de Monte-Cassino, mientras sus hermanos —todos
mayores que él— seguían la carrera de las armas. Desde
niño, en rigor, había sentido una gravitante inclinación
religiosa, contándose al respecto anécdotas bien expre-
sivas. En 1239 fue a Ñapóles para estudiar las lla-
madas "Siete Artes Liberales", compuestas de "Trivio"
o 'Trivium" (Gramática, Retórica y Lógica) y "Cua-
drivio" o "Quadrivium" (Aritmética, Geometría, Música
y Astronomía), haciéndolo en el primer caso con Pedro
Martín y en el segundo con Pedro de Ibernla. En la
Universidad de Ñapóles estudió "Artes" y en 1224, de-
soyendo fuertes oposiciones, ingresa en Ñapóles a la
Orden de Santo Domingo. Intenta ir a París con P!
Maestro General de la Orden, pero sus hermanos lo
llevan de regreso a Roccasecca. Ese obstáculo dura muy
poco. La vocación triunfa una vez más y al año siguiente
llega a París, donde conoce al ya mencionado San Al-
berto Magno y estudia con él tanto en la citada ciudad
cuanto en Colonia. Pero en 1252 regresa a París, donde
profundiza la Teología y actúa de consuno. Desde 1252
a 1269 se dedica a la enseñanza en Italia, viéndolo ac-
tuar en ese campo Roma, Orvieto, Viterbo, Agnani. Vuel-
ve a París, donde enseña Teología y Filosofía. También
lo hace en Ñapóles. En 1274, estando en esta ciudad, el
Papa Gregorio X lo convoca para el Segundo Concilio
Ecuménico de Lyon, pero en el camino enferma y fa-
llece, siendo el 7 de marzo de 1274, en el Monasterio
Oistercense de Fossanova. Entre BUS obras, realmente
decisivas, pueden recordarse: Galena áurea super quat-
tuor Evangelio,; Comentarios a la Ética de Aristóteles;
Cuestiones disputadas; Comentarios a la Política de
Aristóteles; el libro 1?, la primera parte del 2? hasta
el capítulo IV del libro El gobierno de los príncipes, son
de Santo Tomás de Aquino; De ente et eeeentia; De
unitate intettectus; De principio individuationis; Summa
contra ff entes; Compendium Theologiae ad Reginaldum;
Summa Theologica, su obra cumbre; etc.
Es extraordinaria la cantidad de obras escritas acer-
ca de Santo Tomás de Aquino y su doctrina. En Bue-
nos Aires la Pontificia Universidad Argentina Santa
María de los Buenos Aires creó la Cátedra que lleva el
 La Universidad de Bolonia fue más pro-
fesional que especulativa, ostentando una
justiciera fama en lo atinente a las disci-
plinas jurídicas. Diversas fuentes conver-
gen para formarla: la Escuela Episcopal, la
Monástica y la del Municipio. La primera
ponía su acento en las Artes, la segunda
en el Derecho Canónico y la restante en el
Derecho Romano y el Derecho Civil C33).
En cuanto se vincula con lo jurídico de-
bemos recordar que ya en Pavía, con el
movimiento llamado "Escuela lombarda" y,
en Rávena, con la denominada "Escuela de
Derecho Romano", los estudios del Derecho
contaron una base fundamental anterior a
la fundación de la Universidad de Bolo-
nia
Con referencia a los estudiantes y discí-
pulos, recordemos los conjuntos de Cismon-
tanos (de origen itálico) y Ultramontanos
(de origen foráneo), todo lo cual le dio el
carácter de "Universitas Scholarium" que
recordamos.
París y Bolonia inspiran la formación de
las Universidades propiamente dichas, mu-
chas de las cuales se fundaron por aquellos
tiempos, aunque en algunos casos se men-
cionan Universidades nacidas "aún con an-
terioridad a aquéllas ( 35 ). Pueden recor-
darse la de Salerno, más dedicada a la Me-
dicina; la de Montpellier, con la misma
dirección; la de Oxford; la de Cambridge;
la de Padua, la de Ñapóles; la de Falencia;
la de Salamanca; la de Angers; la de Or-
leans; la Universidad Pontificia en Roma;
la de Toulouse; la de Sevilla; la de Valla-
dolid; la de Lisboa; la de Coimbra; la de
Lérida; la de Palermo; la de Roma; la de
Avignon; la de Praga; la de Pisa; la de
Florencia; la de Palermo; la de Grenoble;
la de Cahors; la de Pavía; la de Huesca; la
de Viena; la de Heidelberg; la de Erfurt;
Ja de Ferrara; la de Colonia; etc. ( 36 ). Las
hemos mencionado sin seguir un orden cro-
nológico, por la disparidad que reina entre
los estudiosos acerca de las fechas.
d) Nociones históricas (continuación).
nombre del Santo. Cabe señalar que, con motivo de
haberse cumplido el 7 de marzo de 1974 el VII Cente-
nario de sil deceso, se celebró en Ñapóles y en Roma un
Congreso Internacional entre los días 17 y 24 de abril
inclusive de ese año. Participaron de él Sxi Santidad
el Papa Paulo VI, el Presidente de la República Ita-
liana, así como iin conjunto de personalidades en el campo
de la Teologín y de la Filosofía.
(33) Ver las citadas obras de nota 12: Thorndi-
ke; d'Irsay; Durant; Encinas; Kossler; etc. Ver asi-
mismo los trabajos de investigación mencionados en
nota 27; etc.
(34) Ver nota anterior.
(35) Ver nuestro Los afrechos humanos y la Uni-
versidad... cit., p. 41.
(36) Para una descripción detallada, ver el men-
cionado estudio del egresado Ernesto Roberto, con exce-
lente bibliografía.
Las primeras Universidades de Asia. Refe-
rencias actuales. Con respecto a las Univer-
sidades de Asia, diremos que la primera
fue la que lleva el nombre "Santo Tomás
de Aquino", fundada en 1611, aunque la de-
nominación de "Universidad" data de 1644.
Dotada de un extraordinario "campus" y
numerosas Facultades, contiene 8.000 libros
peculiares, habiendo en total 263 volúme-
nes. El 26 de noviembre de 1970 fue visi-
tada por S.S. el Papa Paulo VI para un
encuentro con los estudiantes de todas las
Universidades ( 37 ). En la propia Manila se
halla la Universidad de los Padres Jesuítas,
llamada "El Ateneo de Manila". Su Facul-
tad de Derecho es del 6 de junio de 1936,
siendo su primer Decano el "alumnus" Ma-
nuel Lim y siéndolo hoy don Jesús de
Veyra ( 38 ).
Siempre en Asia, tenemos otras Univer-
sidades como la de Hong-Kong (39), etc.
e) Nociones históricas (continuación).
Las primeras Universidades de África. Re-
ferencias actuales. En África tenemos la mo-
derna Universidad del Cairo —ya recorda-
mos la antigua—, que data de 1908 ( 40 ),
etc. («).
(37) Tuvimos oportunidad de visitarla en 25 de
agosto del presente año 1977, platicando con las auto-
ridades extensamente y realizando después una visita a
distintos edificios de Ja Universidad. Nos acompañó en
esa oportunidad el ex Juez de la Corte Suprema de
Justicia de Filipinas Dr. Calixto Zaldívar. famoso por
su posición independiente ante el Poder Ejecutivo.
Con motivo de la visita del Santo Padre a Manila,
la Universidad ofreció una hermosa piiblieacióu intitula-
lada: "Pope Paul VI speaks the Filipin Studrnt*. TJniver-
sity of Santo Tomas. November SS, 1970. Asían Bishops'
mertinff. Novfmbfr tS-S9. 1970. Papal visit. Píovember
S7-2S. 1970. Manila, Philippines. Conmemórate Program".
(38) Visitamos en 26 de agosto del presente año
1977 el "Ateneo de Manila University. College of Law'1,
acompañado por el Dr. Calixto Zaldívar —aludido en la
nota anterior— y nuestras respectivas esposas. Platica-
mos con el señor Decano y con otras autoridades, pro-
fesores, empleados, estudiantes. Tenemos a la vista el
"curriculum" jurídico que se nos obsequiara. Uno es
para obtener el grado de "Bachiller en Derecho", con
cuatro años. Otro es para estudiantes que trabajan y
consta de cinco años. Como uno de los d.atos diferen-
ciales con la Facultad de Derecho estadual en Rueños
Aires o aleunas Universidades privadas, cabe consignar
la exigencia de una materia llamada "Apologética", di-
vidida en dos cursos: I y II. En el "curriculum" dirigi-
do a obtener el mencionado título de Bachiller, se deberá
cursar "Apologética" —de una hora semanal en cada
semestre— si no se han cursado cuatro semestres de
"college religión".
La impresión recogida en la visita es óptima.
(39) Tiene nombradla internacional.
(40) Disfruta también de fama internacional.
(41) Mencionamos la antigua de Karouyine, en Fez.
Marruecos cuenta con la Facultad de Derecho en su
capital, Rabat; etc. Entre las que conviene citar porque
su existencia y actividad no se hallan lo suficientemente
difundidas se halla la "University of Dar es Salaam"
en Tanganyika. La primera Facultad, se instaló en 1960/
fil. siendo su primer "Principal" don R. C. Pratt, nom-
brado en julio de 1961. Corría octubre de ese año y
fueron admitidos 14 estudiantes. En julio de 1962 lo
fueron 34 y en julio de 1963, el número llegó a 39.
Así siguieron otras Facultades. Hubo transformaciones,
como las derivadas de la disolución de la Universidad
de Asia Oriental, que escapan a estas lineas. Pueden ver-
se más detalles en el libro University of Dw es Salaam.
Calendar 1975-1976.
 f) Nociones históricas (continuación).
Las primeras Universidades de América.
Referencias actuales. En América el movi-
miento universitario ha sido intenso. La
primera fue la de Santo Tomás de Aquino,
creada por Carlos V en 1538. Su sede fue
Santo Domingo. S.S. el Papa Paulo II con-
firmó la fundación. Hay numerosas otras
Universidades, como las de México, Lima
y Bogotá, también en el siglo XVI ( 4 -), sien-
do fundada la de Harvard en 1636, etc. ( 43 ).
Ubicándonos en lo que es hoy la República
Argentina recordemos la Universidad de
Córdoba. Sus gérmenes se aprecian ya en
1599, fecha que signa el momento conside-
rado conveniente por el Padre Jesuíta Juan
Romero para erigir una Casa de la Compa-
ñía en Córdoba. En 1614 el Obispo Fray
Fernando de Trejo y Sanabria —según una
tesis no lo fue— habría fundado la Univer-
sidad cordobesa ( 4 4 ). Debe recordarse que
en 1622 S.S. Gregorio y el rey Felipe III
elevan los estudios del Colegio Máximo —ha
de puntualizarse que el mencionado Obispo
Trejo erige tres establecimientos: el Colegio
Seminario de Santa Catalina Virgen y Már-
tir, en Santiago del Estero; el Colegio
Seminario de San Francisco Javier, en
Córdoba; y, también en ésta, el Colegio Má-
ximo aludido— a la categoría de Univer-
sidad de Córdoba ( 45 ).
.(42) Puede verse ia voz "Universidad" en las más
diversas Enciclopedias, fuera de numerosas obras publi-
cadas dentro de los países respectivos. En 1962 tuvimos
oportunidad de visitar las de México y Lima.
(43) Es la más antigua Universidad de los Estados
Unidos y su fama no ha hecho sino acrecerse con los
años. También en 1962 le visitamos, partipando en los
"Commeacement Exercises", que constituyen el acto de
colación de grados. Allí tuvimos la muy grata nueva de
la obtención de un título en la Facultad de Derecho por
parte de un ex-alumno nuestro de la Facultad de Bue-
nos Aires.
Otras Universidades antiguas —que también visita-
mos en 1962— son las de Yale —en cuyos "Commen-
cement Exercises" estuvimos asimismo presentes—- y
Columbia —visitada por segunda vez en setiembre de
este año. De notable fama, juntamente con la Fordham
University —que recorrimos en 1962 y en el presente
año 1977— y otras, forman un conjunto excepcional
que se proyecta en las facilidades acordadas a quienles
se gradúas en ellas. En 1962 y 1969 visitamos otras
muchas Universidades, de las que guardamos un gran
recuerdo.
(44) Garro, Juman M., Bosquejo histórico de la
Vnivenidad de Córdoba, Buenos Aires, 1882; Sesqui-
centenario de la Primera Cátedra de Instituto. 1791-1941,
editada por la Universidad Nacional de Córdoba, Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1941;
Cocea, Aldo Armando, La primera escuela de leyes, Bue-
nos Aires, 1951; López Olaciregui, J. M., en Universi-
dad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1960, III,
p. 55 y as.; documentado» estudios de Rafael D'Auria
en La Prensa, n* del 1 de julio y del 1 de agoeto de
1978 (aparecidos estando en prensa este estudio), etc. Es
interesante «1 análisis hecho por la egresada María Inés
Keyaa en nuestro curso sobre "Teoría y Práctica de la
Enseñanza" —ya aludido—, el que, como todos los otros,
se halla a disposición de los estudiosos en la Biblioteca
de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
del Salvador.
(45) Ver nota anterior.
Con la fundación de esta histórica Uni-
versidad se llenaba un vacío de grande im-
portancia. Antes de esa fecha, los estudian-
tes debían ir- necesariamente a otras insti-
tuciones, preferentemente en materia de
leyes. Con todo, debe recordarse que la pri-
mera Cátedra de Instituías data de 1791,
de manera que, antes, quienes deseaban ob-
tener graduaciones universitarias compren-
sivas del Derecho civil, tenían que salir de
los límites actuales de nuestro país ( 46 ).
g) Nociones históricas. (Continuación).
Las primeras Universidades de Oceanía:
Referencias actuales: Pueden recordarse
varias Universidades, entre ellas la de Syd-
ney (Nueva Gales del Sur, Australia), que
data de 1850, así como la de Nueva Zelandia,
advenida en 1870. En cuanto a la de Hawai
(en Honolulú), es de 1920 ( 47 ).
h) La Universidad de las Naciones Uni-
das y otros centros que exceden el marco
nacional: Destaca por su originalidad la Uni-
versidad de las Naciones Unidas, difundida
aunque no suficientemente, por publicacio-
nes diversas. Constituye una esperanza cul-
tural del mundo, a poco que quienes la diri-
jan acierten a comprender la necesidad de
dotar a su rumbo de un auténtico huma-
nismo.
Veamos algunos conceptos básicos acerca
de esta nueva institución ( 48 ).
Ella no constituye una idea nueva. Muchos
habían pensado en una Universidad del
Mundo. Pero fue el prestigioso Secretario
General de la Organización de las Naciones
Unidas U Thant quien mencionó la posi-
bilidad de instituirla en 1969.
Se encendieron debates acerca del nom-
bre, impugnándose el de "Universidad In-
ternacional" propuesto porque, se afirmó,
todas las grandes Universidades realmente
lo son en la medida de su vocación clara-
mente universalista en lo cultural.
A los fines de constituir la Universidad
se designaron dos grupos de trabajo, reco-
(46) Ver nota 44.
(47) Hemos tenido oportunidad de visitar la Facul-
tad de Derecho de esta Universidad en agosto del pre-
sente año 1977. Sigue un sistema semejante a las de-
más de lo» Estados Unidos de América.
(48) Ver nuestro estudio publicado en Manila: La
enseñanza jurídica: una escuela de enseñanza jurídica
para, el mundo actual. La Universidad de lag Naciones
Unidas, Philippíne International Convention Center, Ma-
nila, Las Filipinas, 21-26 agosto 1977, p. 9 y 88. Asi-
mismo, nuestras referencias a esa Universidad en el dis-
curso pronunciado con fecha 25 de agosto del presente
año 1977 en Manila. Al pasar por Japón, en setiembre,
concurrí a la sede de la Universidad de las Naciones Uni-
das, conversando extensamente con sus autoridades sobre
el presente y acerca de los planes de dicha importante
institución.
Véase UNU Newsletter, editada en Japón. Pueden
revisarse algunos antecedentes de la creación de esa
Universidad en: Alemann, R1. T., La Universidad de la»
Naeione» Unida», folleto editado por te Academia Na-
ción*! de Ciencias Económica»; etc.
mendándose al final la fundación concreta
de ella. Y la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas ( 49 ) así lo hizo en diciembre
de 1972 mediante la Resolución N9 2951,
dándole el nombre que hoy lleva (50). El
Secretario General de la Organización de
las Naciones Unidas y el Director General
de la UNESCO tuvieron a su cargo la cons-
titución de un Comité Fundador compuesto
de 20 miembros para que deliberaran con
precisión los objetivos y las normas del
nuevo e importante instituto.
Es así que en 6 de diciembre de 1973 se
aprobó la Carta de la Universidad, la que
podría llamarse su Constitución. Consta de
31 artículos, los cuales se refieren a pro-
pósitos y estructura, libertad académica y
autonomía, Consejo de la Universidad, Rec-
tor, Centro de la Universidad, investiga-
ción y entrenamiento de centros y progra-
mas, personal de la Universidad, finanzas,
tesoro, sede, "status" y autoridad, enmien-
das, así como provisión transitoria; por no
emplear sino casi con exactitud las deno-
minaciones contenidas en la citada Carta.
La Universidad se propone constituir
"una comunidad internacional de estudio-
sos, vinculada con la investigación, prepa-
ración de 'posgrado' y difusión del conoci-
miento en apoyo de los propósitos y princi-
pios de la Carta de las Naciones Unidas"
(art. 1). Fijado así el objetivo central y
genérico, se puede entonces penetrar algunos
de los propósitos más concretos, aparecien-
do allí el de la investigación de los proble-
mas globales y acuciantes de la superviven-
cia humana, el desenvolvimiento y el bie-
nestar, con la debida atención de las ciencias
sociales, humanidades y ciencias naturales,
tanto puras cuanto aplicadas, incluyendo la
coexistencia de pueblos con culturas distin-
tas, lenguas variadas y sistemas sociales di-
versos, relaciones pacíficas entre Estados,
derechos humanos, cambios sociales y eco-
nómicos, investigación científica básica y
aplicación al desarrollo, valores humanos
universales, vinculados con el progreso en
las cualidades de vida, etc., para no emplear
otra vez sino las expresiones más utilizadas
en el documento, muchas veces en verdade-
ra superposición, al menos parcial, de con-
ceptos (51).
La Universidad es autónoma dentro de la
Organización de las Naciones Unidas, pu-
diendo incluso concluir, en nombre de ella,
acuerdoc con países donde la Universidad
actúe.
(49) Ver VNÜ Newtletter eit.
(50) V«r nota 48.
(51) Ver The United Nations Univenity. Charttr of
the üniversity, publicación de la citada Universidad.
Se halla constituida por un Consejo, un
Rector y un Centro Universitario para
asistir a éste, así como por centros y pro-
gramas de investigación y práctica. Su per-
sonal será académico, administrativo y en
preparación. El primero se halla integrado
por el mencionado Rector, personal direc-
tivo y de investigación.
Así como tiene sus oficinas centrales en
Tokio —las que hemos tenido el gusto da
visitar en setiembre de este año, 1977— os-
tenta centros y programas en distinto»
países.
La Universidad comenzó sus actividades
en febrero de 1974 y ya contaba con 100
millones de dólares, aun cuando sus nece-
sidades se habían calculado por entonces en
una suma cuatro veces mayor. Pocos son
los países que han manifestado su deseo de
asociarse —se ha dicho—, pero con todo se
espera un número cada vez más importante
en el futuro.
Resulta muy interesante destacar que la
Universidad no desea competir con los or-
ganismos colegas de cada Nación, sino más
bien intenta colaborar con ellos. Todavía,
empero, se halla muy borrosa la forma con-
creta de esa colaboración, tan necesitada
fundamentalmente en países que no cuen-
tan con una clara idea de lo que debe ser
una Universidad o carecen de los importan-
tes fondos para ello, o ambos factores.
El aludido Consejo celebró su primera
sesión en abril de 1974, incluso antes de que
se designase el Rector. El Dr. James H.
Hester, en efecto, fue nombrado en noviem-
bre de ese año, haciéndose cargo de sus
importantes funciones en setiembre de
1975. De inmediato se hizo cargo de lo ne-
cesario que era una dinámica actividad ( e2 ).
En la cuarta reunión del Consejo, cele-
brada durante enero de 1975 en Tokio, se
resolvieron los temas prioritarios y la orga-
nización de un reduqido cuerpo de Vice-
Rectores. El Dr. Ichiro Kato, Presidente
de la Universidad de Tokio, fue designado
Vice-Rector para la Administración y el
Consejo General. Es el verdadero enlace
entre la Universidad de las Naciones Uni-
das y el Imperio de Japón. Como Vice-Rec-
tor para Planificación y Desarrollo fue
nombrado el Dr. Alexander A. Kwapong,
quien durante 10 años desempeñara el car-
go de Vice-Canciller de la Universidad de
Ghana. Se designó Vice-Rector para el Pro-
grama de Desarrollo humano y social el Dr.
Kinhide Mushakoji, antiguo Director del
Instituto de Relaciones Internacionales de
la Univesidad "Sophia" en Tokio. Y en
(52) Ter nota 48.
cuanto a los temas prioritarios de que hici-
mos alusión, se fijaron en: el hambre mun-
dial, el desarrollo humano y social, y el uso
—así como dirección— de los recursos na-
turales.
Sin penetrar otros detalles que extende-
rían con exceso estos datos sobre la nueva
institución, diremos que las operaciones
propiamente dichas comenzaron en tres en-
cuentros de trabajo que tuvieron su teatro
en Tokio —corría por entonces el otoño de
1975— y contaron con 69 expertos de 30
países, reunidos durante una semana por
cada encuentro. Los "reports" así obtenidos
constituyeron verdaderas bases para que
sucesivas reuniones —así, enero de 1976 y
julio de ese año— aprobaran los primeros
programas de la Universidad sobre el ham-
bre mundial y el desarrollo humano y so-
cial (53). Hubo también visitas a diversos
países, habiéndose incluso firmado acuer-
dos y trabado otro tipo de conexiones con
distintos institutos nacionales o que exce-
dían el marco de lo nacional ( M ).
Todos estos hechos y otros que omitimos
brevitatis causa, han sido ya suficientemente
difundidos por publicaciones de la pro-
pia Universidad, de modo que no hemos de
insistir acerca de ellos. Pero sí hemos de
referirnos al programa del Desarrollo Eco-
nómico y Social en virtud de que sobre él
pudimos conversar extensamente con el Vice-
Rector Minhide Mushakoji en su visita a
Buenos Aires, como lo expondremos des-
pués.
Las bases del trabajo de ese Programa
fueron sentadas en el encuentro de otoño de
1975 y dentro de los dos siguientes. Se puso
énfasis inicial en dos áreas designadas, por
el Consejo: transferencia, transformación y
desarrollo de la tecnología, así como desen-
volvimiento de fines, procesos e indicado-
res, particularmente en el campo social.
Dentro de la primera área se intensificó el
análisis de soluciones a los problemas deri-
vados del uso de la tecnología en países
desarrollados, indicándose instituciones de
Nigeria, nuestro país, Sri Lanka y Japón
para posibles asociaciones con la Universi-
dad. Y, en la otra área, se puso especial
atención en los métodos progresivos y en el
conocimiento, así como en los valores na-
cionales. Se parte del establecimiento de
talleres, agencias y demás instituciones vin-
culadas con el área nacional.
Se han añadido dos nuevos tópicos: uno
se refiere a la necesidad de intensificar el
entrenamiento de planificadores y adminis-
(58) Ver nota 48.
(54) Ver nota 48.
tradores del desarrollo nacional, habiéndose
señalado como aptas a las instituciones de
Brasil y Polonia; y el otro es el de los de-
rechos humanos, la paz, un derecho inter-
nacional conectado vivamente con el desa-
rrollo humano y social, explorándose las
posibilidades de instalar un taller al res-
pecto.
Como expresamos, tuvimos oportunidad
de conversar con el Vice-Rector Dr. Kinhi-
de Mushakoji, haciéndolo en la Oficina de
Información de la Organización de las Na-
ciones Unidas en Buenos Aires durante el
mes de febrero de este año. En la entrevis-
ta le manifestamos las ideas que expondre-
mos más adelante acerca de la Universidad,
añadiendo nuestro concepto del deber de to-
do profesor consistente en aportar su cuota
de actividad en favor de la obra de ese alto
centro mundial.
Le dijimos también que, no obstante la
diversidad de culturas gravitantes en el
orbe, podía indagarse cuáles eran los valores
comunes de todas ellas para asentar sobre
esas bases la mejor posibilidad de un enten-
dimiento entre los pueblos. Sin esa indaga-
ción previa, agregamos, toda la obra técni-
ca podría trocarse en un resultado sin di-
rección humana, que lo mismo serviría
para una labor en beneficio de una paz jus-
ta que en otra dirigida a la destrucción de
los seres a través de la competencia más
ruinosa. Un ejemplo vivido y práctico es,
le decíamos, el de la energía nuclear. Pen-
semos en que hay quienes indagan en ese
campo para destruir y en los que investi-
gan para construir la paz. Es tan profusa
la bibliografía sobre el tema —lo recorda-
mos en la conversación— que cabía, e igual-
mente ahora, omitir referencias a ella.
Expresamos también que veíamos muy
buenos pasos iniciales en la Universidad,
pero que ellos debían asentarse en intercam-
bio de profesores, egresados, alumnos, etc.,
sobre todo Cátedras integradas del modo
como hemos de ver más adelante, sin temor
a que se viera una competencia con las Uni-
versidades de cada país, mucho más conside-
rando que ya hay instituciones universita-
rias internacionales. Se trataría en suma,
de que la Universidad de las Naciones
Unidas ayudara en el referido intercambio,
incluso estimulándolo en las demás Univer-
sidades, a veces, incluso, ocupando su sitio
en caso de inactividad de las invitadas a
hacerlo ( 55 ).
Hemos mencionado instituciones univer-
sitarias internacionales, quizás de proyec-
(55) Ver noticia sobre esa entrevista en The World
Jurist. Bulletin of the World Peace Through Law Center,
January-February 1977, Volume 14, N» 1, p. 6.
ción mundial. Y para circunscribirnos a
algunas de las que dedican afanes al
Derecho, recordaremos la cantidad de ins-
titutos jurídicos internacionales como el
Centro de la Paz Mundial mediante el De-
recho ( 5 G ), la Academia de Derecho Inter-
nacional de La Haya ( 57 ), la Facultad In-
ternacional de Derecho Comparado con sede
en Luxemburgo ( 58 ), etc. (59).
5. La enseñanza de los estudios jurídicos
Este tema, central de la investigación,
debía necesariamente estar precedido por
los anteriores y deberá, a su momento, ha-
llarse integrado por los que le sucedan.
a) El concepto del Derecho en las diver-
sas escuelas: Es obvio que debe tenerse una
idea, lo más clara posible, sobre la materia
cuyo conocimiento se desea transmitir. Y
a ese efecto debemos comenzar expresando
que la más grande disparidad existe sobre
lo que es el Derecho, hallándose diferen-
cias tan profundas que no se ve como posi-
ble una conciliación de puntos de vista. Ya
comienza —lo dijimos— entre quienes afir-
man —a nuestro modo de ver con razón—
la existencia de un "Derecho Natural" que
no desconoce la del "Derecho Positivo" y
los que aceptan solamente la existencia de
éste. Sigue con las diferentes concepciones
de "Derecho Natural' y las distintas teo-
rías sobre "Derecho Positivo". Es lógico
que no hagamos en este estudio el análisis
de cada una de esas posiciones, porque ello
(56) Hemos publicado noticias de este Centro, cuya
Presidencia para las Américas tenemos la honra de ejer-
cer, en diversas oportunidades. Dado el incremento que
experimenta en organización y actividades, deben actua-
lizarse los datos suministrados en la Revista La, Ley,
tomo año 1975, C, p. 774 y ss., asi como en dos con-
ferencias pronunciadas al año siguiente en la Sociedad
Argentina de Escritores.
Baste recordar que es un organismo "apolítico"
—habida cuenta, con todo, de lo difícil, si no imposi-
ble, que es mantener los debates jurídicos en el terreno
que merezca ese nombre— con más de cien mil adhe-
rentes entre la casi totalidad de los países. Casi todas
las Cortes Supremas de Justicia o tribunales análogos,
llegando a prolongarse a la judicatura en general, los
abogados, los profesores de Derecho y los estudiantes
de esa materia más salientes de los respectivos países
se hallan incorporados a su seno. El Comité Ejecutivo
Mundial ha creado sucesivamente cuatro asociaciones:
la de los Jueces, la de los Abogados, la de los Profe-
sores de Derecho y, últimamente, la de los Estudiantes
de Derecho.
(57) En los Tratados sobre "Derecho Internacional"
se hallan los datos mas importantes de eeta institución.
(58) Se situó en Luxemburg 15, rué de Rost. Con
ella tenía relaciones culturales el Instituto de Derecho
Comparado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
ciales de la Universidad Nacional de La Plata, que
tuvimos a honra dirigir desde su fundación en 14 de
diciembre de 1955.
(59) Hay diversas instituciones de "Derecho Com-
parado" que realizan, cada una en la medida de sus
fncrsas, un estudio jurídico de nivel superior. Recordemos
otra vez la "Open TJniversity" inglesa y la "UNED"
española, que pueden considerarse internacionales, con
posibilidades de alcance mundial; la Universidad Autó-
noma de Centro América (sede: San Jo*é de Costa Rica);
etc. Y, asi, sucesivamente, se podrían mencionar otras
instituciones,
excedería lo límites asignados a aquél. Por
ello nos circunscribiremos a una prieta
mención de las distintas posiciones.
a') Concepciones del Derecho Natural:
Desde los primeros tiempos, en forma más
o menos lúcida, hubo teóricos del Derecho
Natural, es decir —para expresarlo con la
forma más elemental posible—, de un Dere-
cho invariable que nacía de lo más íntimo de
la naturaleza. Sería tarea excesiva para este
análisis el detenerse en todas las concep-
ciones del Derecho Natural a través de los
tiempos ( 60 ). Solamente veremos algunas.
1. Pasando por cima de quienes, como
el sofista Trasímaco, negaban el "Derecho
Natural" ( 61 ), en Grecia se contaron expo-
nentes importantes de la tendencia "iusna-
turalista", que veían un elemento invaria-
ble en el tiempo y en el espacio llamado
"physis", común a todos los seres humanos,
que se oponía al "nomos", variable y que
dependía de los acuerdos temporales C 62 ).
Esta corriente, que contó también la pre-
sencia de Platón C83) y Aristóteles ( 64 ),
llegó a su desarrollo más orgánico con la
escuela estoica. En un momento muy anti-
guo de la humanidad hubo —decían sus
componentes— un Estado universal donde
la convivencia armónica y pacífica derivaba
de la razón de Dios que mora en cada uno
de los mortales. Pero sobrevino el egoísmo
y sus secuencias y los seres humanos apela-
ron a medidas de tipo práctico, que dieron
origen a un Derecho Natural más relativo,
más a nivel con la nueva situación, pero que
no debía perder contacto con el otro Dere-
cho Natural ( 65 ).
2. En Roma hubo una influencia mar-
(60) Los Tratados de "Teoría general del Derecho"
o, como también se les suele denominar. "Filosofía del
Derecho", contienen noticias acerca de ello. Muchas ve-
ces el autor ensaya una clasificación personal.
(61) Ver Platón, República, trad. Jowett, Libro I,
p. 338 y afines. También le negaban Oarneades, Pro-
tágoras, Timón, etc.
(62) Hipias, Démostenos, etc.
(63) Creía en la idea eterna de Justicia, que era la
armonía orgánica del Estado o de la República en la
cual cada individuo, así como cada clase dentro del Es-
tado, eran llamados al lugar y a la función que les
eran propios (Protógoras, p. 337). Puede verse la in-
terpretación del pensamiento de Sócrates, que fue trans-
mitido por Platón y Jenofonte, en In obra del Padre
Víctor Cathrein S.J. titulada Filosofía del Derecho. El
Derecho Natural y el Positivo, Madrid, 1941, p. 165.
(64) Hacía un distingo entre la justicia natural y
la convencional, siendo la primera de igual autoridad
en todas partes con independencia total de la opinión,
no escrita, citando entre las transgresiones a él al
adulterio, latrocinio y asesinato (Ethie, Nie, 5 c y
afines).
(•65) Como es sabido, la escuela estoica fue fun-
dada por Zenón, que viviera entre 350 y 260 a.C., en
el llamado "pórtico de las pinturas" (Stob poikile). De
ese lugar tomó nombre la escuela. Militaron en la es-
cuela Crisipo, Panecio de Rodas, Posidonio, quien fuá
maestro de Cicerón, Séneca —que enseñó a Nerón—,
Epieteto, etc.
cada de la corriente estoica, fundamental-
mente a través del círculo de Escipión el
joven, Cicerón, etc. Conocidas son las dispu-
tas acerca de si el Derecho Romano admitía
una división entre "ius gentium", "ius civi-
le", "ius naturale" o bien el primero y el
tercero podían asimilarse ( r>e ). Pero convie-
ne puntualizar que a partir de Cristo, la con-
cepción del Derecho Natural —con cual-
quier nombre que fuese— varía porque es
penetrada por la idea del origen en Dios,
pudiéndose mostrar como ejemplo de la pri-
mera doctrina el texto de Gayo acerca del
"ius gentium": "el que la razón natural
establece entre todos los hombres", "razón
natural" que se hallaba íntimamente vincu-
lada en las cosas, que coincidía con el con-
cepto de que ese Derecho era común a
hombres y animales; y pudiéndose hacerlo
con la otra doctrina a través de la defini-
ción de Instituía sobre el "ius naturale"
contenida en el Libro I, Título II, parágra-
fo 11 de la Instituta de Justiniano: "Mas
las leyes naturales, que por igual se obser-
van entre todas las gentes, establecidas por
cierta providencia divina, permanecen siem-
pre firmes e inmutables; pero las que una
ciudad cualquiera constituye para sí, suelen
cambiarse a menudo o por tácito consenti-
miento del pueblo, o por otra ley posterior-
mente dada" (w).
3. Se suele decir que hay una "Edad
Media" cuyo comienzo —también a veces
debatido—68 se sitúa en la caída del Imperio
Romano ( ).
El Derecho Natural en la Patrística y
en la Escolástica ha ocupado esa "Edad Me-
dia" y se ha extendido a edades sucesivas.
Para circunscribir las citas, vamos a recor-
dar —aunque antes de la época primera-
mente mencionada— a San Pablo. Podemos
hacerlo luego con San Agustín, San Ambro-
sio, San Isidoro de Sevilla, Santo Tomás,
etc. y más adelante, con los Padres Domingo
Soto, Luis Molina, Bolognetti, Francisco
Suárez, Bannez, Lessius, León, el Cardenal
de Lugo, etc. (°9).
(66) Son de gran valor los reflexiones del Padre
Cathrein en su citada obra Filosofía del Derecho. El
Derecho Naturtol y el Positivo, p. 170 y ss. Son precisas
las afirmaciones de A. • Hernández Gil en Metodología
tie la ciencia del derecho, Madrid, 1971, I, n? 3 y ss.
Muchos romanistas han profundizado el tema. Nos cupo
aludir a él señalando las diferencias entre las dos con-
cepciones del Derecho Nataral en Roma a través de una
audición en LRA, Radio Nacional, con fecha 18 de julio
del presente año 1977.
(67) Ver nota anterior.
(68) Es tal la cantidad de obras que aluden a esta
Edad. —por algunos llamada "Edad gótica" (García Ven-
turini), por otros "Edad de la fe" (Will Dnrant), etc.—
que sería inconveniente siquiera su enumeración. Es de
toda evidencia que la diviatón en edades resulta un
tanto convencional.
(69) La Patrística y la Bscoléfitica constituyen dos
corriente* culturales que deben necesariamente comple-
Veamos brevemente una síntesis de algu-
nos de ellos.
San Agustín estima que la Iglesia, guar-
diana de la Ley Eterna (Lex aetema),
puede interferir, al estimarlo oportuno, las
instituciones que provienen del pecado. La
justificación del orden estadual es el mante-
nimiento de la paz terrena, debiendo defen-
der a la Iglesia y ejecutar sus requerimientos
mediante el instrumento que es la Ley
Temporaria (Lex tcmporalis). Las normas
del Derecho positivo que contraríen la Ley
de Dios carecen de vigencia y han de ser
desobedecidas. San Agustín expresaba su
convicción de que en algún momento de la
historia la Ciudad de Dios sustituirá a la
Ciudad Terrena (™).
San Isidoro de Sevilla menciona un De-
recho Natural, otro de Gentes y un otro
Civü. El Natural es común a todas las na-
ciones, más bien instintivamente'por la pro-
pia Naturaleza que a mérito de alguna de-
claración positiva. Comprende la unión de
hombre y mujer, la procreación, así como
la educación de los hijos, la defensa contra
la agresión, devolución de cosas deposita-
das, etc. ( 7 T ).
Santo Tomás describe una Ley Eterna
(es la "razón del gobierno del Universo
existente en el Gobierno Supremo"), la Ley
Natural (es la participación de la Ley Eter-
mentarse. La Teología y la Filosofía, así como el "De-
recho Natural" y el "Positivo" reconocen en ellas una
fundamentación que, incluso quienes no comparten sus
postulados, consideran notable.
(70) El pensamiento de San Agustín es de gran
fecundidad y la Patrística adquiere en él una dimensión
extraordinaria. Nació en Tagaste, Numidia, cerca de
Cartago, en el año 354. Hijo de un padre pagano y
do una madre que fuera en su momento canonizada por
la Iglesia Católica. Estudió en Tagaste, Madauro y
Cartago. Después de rumbos distintos y, en buena me-
dida por la influencia de San Ambrosio, ingresa al
Catolicismo. Fallece en Hipona durante el año 430. Sus
obras fundamentales son: Confesiones (trece libros), La.
Ciudad de, Dios (considerada su obra máxima y que es
la primera Filosofía de la historia), De vida beata, Con-
tra Académicos, De Ordine, De Trinitate, Soliloquios, etc.
(71) Es una de las personalidades que evitaron la
destrucción sobrevenida con la del Imperio de los ro-
manos. Obispo de Sevilla y uno de los Doctores de la
Iglesia. Nació en Sevilla, perteneciendo a una familia
hispanorromana, expresándose que vivió desde 560 ó 570
a 636. Alcuino le llamó "Doctor Hispaniae". Fue amigo
de Barulio, Obispo de Zaragoza y su educación se debe
en buena medida a su hermano San Marulio. Llegó a,
presidir el Segundo Concilio de Sevilla y el Cuarto de
Toledo. Su obra es vastísima y comprende los tema»
más diversos desde que va de la Teología y la Filosofía
a las ciencias y las artes más variadas. Se le ha consi-
derado una de las grandes glorias de España y uno de
los eruditos más importantes de su tiempo. El elogio
que hace de él Alfonso el Sabio en el Capítulo 500 de
su Estoria de Bspanna es admirable. Sus obras más
importantes son: Etymoloffice, que consta de 20 libros,
aun cuando se encuentran hoy ediciones de 900 pági-
nas en octavo; Sentewtiarwtn, considerada la primera
"Suma Teológica"; Contra iitdaeos; De ecclesiastids of-
ficiia; Historia Grotho", wm; etc. Su extendida fama hizo
que en la Galia, transcurriendo el siglo rx, se publicara
una colección de uaos y tradiciones de Derecho Canó-
nico como si se debiesen a la pluma de San Isidoro
de Sevilla. M autor desconocido se le ha llamado "Seudo-
iaidoro". La cite del tearto corresponde a Etymologive, 5.
 na en el ser racional, reflejo imperfecto e
incompleto de los dictados de la Razón Di-
viaa, pero única concepción humana de las
intenciones de Dios), la Ley Divina (re-
velada por las Sagradas Escrituras, reco-
'gidas en el Antigo y Nuevo Testamento)
y la Ley Humana (que constituye "una
ordenación de la razón para el bien co-
mún, promulgada por quien tiene el cui-
dado de la comunidad", lo que lleva a con-
cluir que si la ley no es conforme a la
razón no es ley y, si es injusta, consiste en
una perversión de la ley) ( 72 ).
El Padre Suárez menciona la Ley Eter-
na ("razón y voluntad gobernadora del Uni-
verso existente en Dios mismo", fundante
de todas las demás leyes), Ley Natural (re-
flejo de la primera en el ser humano, que
brota del mismo fondo de su naturaleza),
Ley Positiva (coactiva, dictada: o por quien
es Omnipotente y sólo captable por Reve-
lación, hallándose en el Antiguo o Nuevo
Testamento, en cuyo caso es Ley Positiva
Divina; o por el gobierno humano, que nun-
ca puede ser antojadiza porque aplica la
Ley Natural y se llama Ley Positiva Hu-
mana, que se subdivide en Ley Eclesiástica
y Ley Civil) ('73).
(72) Ver sintéticos datos acerca de Santo Tomás
de Aquino en nota 32. Los del texto son tomados de
la Summa Theologica, traducción inglesa hecha por
los Padres Dominicos de la Provincia de Inglaterra, pri-
mera parte de la Parte N? II, Quaestio 93 y afines.
(73) Una de las grandes figuras de España y del
mundo. Siguiendo el criterio de las notas biográficas an-
teriores, nos decidimos por la más prieta síntesis. De
otro lado, nos hemos referido al Padre Francisco Suá-
rez en la Cátedra "Teoría y Práctica de la Enseñan-
za" a que aludimos en este estudio, así como en la
audición a que nos invitara LRA, Radio Nacional, en
2 de mayo de este año 1977, inaugurando con la re-
ferida del aludido Padre jesuíta Francisco Suárez el
ciclo de "Grandes personalidades del Derecho". Oahe
añadir, todavía, que propusimos a la Universidad del
Salvador la creación de una Cátedra permanente acerca
de tan destacada personalidad, donde se analizara al
especialista en Teología, Filosofía, Derecho, Pedagogía.
El Padre Suárea, llamado "Doctor Eximio", nació
«n Granada, España, con fecha 5 de enero de 1548. Su
nombre completo era Francisco Suárez de Toledo Váz-
quez de Utriel y González de la Torre. Descendía del
noble linaje de loe Suárez Vázquez de Toledo, que se
habían distinguido en la Reconquista desde el siglo xii.
Después de una vida muy fecunda fallece en Portugal
en 25 de setiembre de 1617. Ingresó a la Compañía
de Jesús cuando contaba 16 años y comienza su ca-
rrera docente a los 23 para continuarla con éxito extra-
ordinario durante 46 años a través de Segovia, Valla-
dolid, Ávila, Roma, Alcalá, Salamanca, Coimbra. Admira
a Santo Tomás, aunque la originalidad de muchos de sutf
pensamientos provocaron la aparición de una corriente
llamada "Suarismo", "Suareciana", etc. So recuerdan
en Teología sus doctrinas acerca de la Inmaculada Con-
cepción, sus libros Dios uno y trino, Del Verbo .Encor-
nado, De los Misterios de Cristo... En Filosofía, sus
aportaciones al concepto de ser, a los de esencia y exis-
tencia, materia y forma, sustancia y accidente, los jui-
cios, la persona humana y mucho se mencionan las Dis-
p'Utaciones Metafísicas. En el campo jurídico se mencionan
el Tratado de las Leyes y de Dios Legislador —fuente
de las citas del texto—, Defensa Fidei, Derecho de Gen-
tes ; etc. Esas obras —y muchas otras que nos abste-
nemos de citar, recomendando en cambio la lectura, en-
tre tantos importantes, de) prólogo de Jaime Torrubiano
Pujol, de la Facultad d« Teología, al aludido Tratado
4. La Escuela que muchos llaman "De-
recho Natural Clásico" se constituye con
estudiosos cuya mayoría proviene del Pro-
testantismo. Así, Melanchton, Grocio, Spi-
noza, Puffendorf, Leibnitz, Thomasio, Wolff,
Hobbes, Gronovio, Hercio, Hobart, Black-
stone, Barbayrac, Cocceio, etc.
Veamos algunos de ellos.
Grocio estimaba que el Derecho Natural
era "un dictado de la recta razón que indi-
ca que un acto, según sea o no conforme a
la naturaleza racional y social, tiene una
cualidad de necesidad moral o de bajeza
moral" ( 7 4 ), con lo que se observa la cone-
xión íntima con las normas morales.
Spinoza, judío, estima que no hay pecado
ni injusticia mientras el ser humano viva
en estado de naturaleza. Pero el poder de la
razón les hace comprender la necesidad de
formar un Estado para evitar choques de
unos con otros. El gobierno se desempeñará
de acuerdo con la razón, sin oprimir a los
habitantes; si deja de obrar con ella, viola
una ley de la Naturaleza, su propia conser-
vación, porque su interés o el de la multitud
le pondrán freno ( 75 ).
Hobbes estima que el Derecho Natural es
el conjunto de principios imaginados por
la razón humana para conseguir seguridad
y paz. En este párrafo se halla su pensa-
miento : "El Derecho natural... es el dic-
tado de la recta razón que hay en nosotros,
acerca de aquellas cosas que han de hacerse
u omitirse para la conservación constante
de la vida y los miembros" ( 7 6 ).
df las Leyes de Dios Legislador,\ edición de Hijos de
Reus, Madrid, 1918, pp. XLIX-LI— fueron escritas en
distintas ciudades, partiendo de 1590 a 1595 en Al-
calá, 1595 a 1597 en Salamanca, 1599 en Madrid, de
1602 hasta su deceso en Coimbra. En 1606 escribió un»
obra que resultó inédita (De immimitate e eclesiástica,
a venetis violata et a Pontífice juste aa prudentisvime
difensa).
(74) Llamado también Grotius (Hugo de Groot),
fue un importante jurista, filósofo y estadista holandés,
qué nació en Delft durante 1583 y falleció en Rostock
(Holanda) durante 1645. Su obra maestra es De Jura
Betti et Pacis, ejerciendo su posición de "Derecho Na-
tural" y sus otras ideas una gran influencia. La cita
del texto es de la obra mencionada, traducción inglesa
Kelsey, 1925, Libro I, 1, 10, 1.
(75) También holandés. Nació en Amsterdam duran-
te 1632. Era de origen judío español. Escribió funda-
mentalmente en latín. Por excepción lo hizo en su idioma
patrio. Produjo importantes obras, la semblanza de l»s
cuales y de su persona se hizo en este año 1977 de
manera muy especial. Entre ellas, citaremos las siguien-
tes: Tractatvs de intellectus em/endatione, Breve tratado
d? Dios, el hombre y su felicidad, Tractatus theologico-
politicus, Tractatus poKticus, Ethica Ordine geométrico
demonstrata, etc. Las citas del texto pertenecen a lae
mencionadas obras Tractatus theologico-politicus y Trac-
tatúa politicus.
(76) Thomas Hobbes nació en Malmesbury, Ingla-
terra, cuando transcurría el año 1588, falleciendo en
1679. Sus obras más importantes son: The Elemente of
L(iw, De Give, Leviathan, The Question concerning Li-
berty, Necessity and Chance; etc. La cita del texto per-
tenece a De Cive. La filosofía de Hobbes es pesimista.
El ser humano es egoísta (homo homitvi lupus: el
hombre es el lobo de los hombres). Su concepción se
basa en un determinisnio materialista.
 Pufendorf estima que hay dos principios
fundamentales en el Derecho Natural: uno,
que ordena al ser humano, dentro de lo po-
sible, la protección de su vida, sus miem-
bros, conservándose él y haciéndolo con su
propiedad; otro, que se abstenga de reali-
zar cosa alguna que perturbe la tranquili-
dad societaria. Esos principios, dice, pue-
den sintetizarse de este modo: "Que cada
uno trate celosamente de preservarse a sí
mismo en forma que no perturbe la socie-
dad de los demás hombres" ( 77 ).
5. Hay otras corrientes más o menos
claras de Derecho Natural. Kant, por ejem-
plo, estimaba que el derecho puro se ha-
llaba más allá del arbitrio humano, del de-
recho positivo, debiendo éste tomar como
ejemplo al primero, así como abstenerse de
intervenir en la vida espiritual del ser hu-
mano en su libertad innata ( 78 ). Stammler,
de su lado, distingue entre el Derecho jus-
to, que vincula con la idea del Derecho, y el
Derecho histórico o empírico o varia-
ble ( 7 9 ); Del Vecchio estima que el Dere-
(77) Samuel Pufendorf nació en 1632 y falleció
•n 1694. Coincidía con Grocio en la tendencia del ser
humano a convivir pacíficamente y con Hobbes en el
egoísmo humano. Las citas del texto se hallan tomadas de
su obra Elementa Jurisprudentice, traducción Oldfather,
1931.
(78) Manuel Kant es una de las grandes figuras de
la Filosofía. Muchos de sus seguidores le llaman direc-
tamente "el filósofo". Nació en Konigsberg, cuando trans-
curría el año 1724, falleciendo en la misma ciudad, que
prácticamente nunca abandonó, a no ser alguna que otra
vez pero sin salirse de la Prusia Oriental. Su familia
era de origen escocés. El padre era guarnicionero, "de
profunda religiosidad pietista" en el decir de Julián
Marías (ob. cit., p. 278). En 1740 hace su ingreso a la
Universidad local para estudiar Teología, interesándose
luego en Filosofía y en Historia Natural. En la casa
de! Conde de Keyserling enseñó desde 1746 y por
espacio de 9 años, rematando en 1755 con La historia
general de la Naturaleza y teoría del Oielo. En 1770 es
nombrado profesor de la Universidad para enseñar Ló-
gica y Metafísica. Permaneció allí hasta que razones
de vejez le hicieron abandonar esa Cátedra en 1797.
Sus principales obras son: El único argumento posible
para una demostración de la existencia de Dios; De
mundi sensibilis atque i^itelligibiHs causa et principiie;
Crítica de la razón pura; Prolegómenos a toda metafí-
sica del porvenir que quiera presentarse como ciencia;
Fundamentarían de la metafísica de las costumbres;
Crítica de la razón práctica; Critica del juicio; Antro-
pología; Lecciones de Lógica; Fundamentos metafísicas
de la teoría del Derecho; Por una paz perpetua; Ensayo
¡obre las enfermedades de la cabeza; Tentativa de in-
troducir en la filosofía el concepto de. magnitudes ne-
gativas; Observaciones sobre el sentimiento de lo bello
y de lo sublime; Comienzo probable de la historia uni-
versal; Ideas ">ara una Historia Universal en sentido
cosmopolita; etc. Recogió diversas corrientes de pensa-
miento: Descartes, Leibniz, Wolff, Rousseau, Newton,
Hume, etc. Kant llegó a definir el Derecho cual "con-
junto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un
individuo puede coexistir con el arbitrio de otro, bajo
una ley general de libertad" (Metaphysische Alfangs-
gründe der Techtslehre, Introducción, Sección ÍES). Se
observa el fondo "iusnaturalista" de Kant, indudable-
mente del siglo xiii.
(79) Nació en 1856, falleciendo en 1938, habiendo
sido profesor en las Universidades de Halle, Marburgo,
Giessen, Berlín. Es uno de los que constituyen corrien-
tes neokantianas de Marburgo —se les atribuye la idea
de "hacerlo Kantiano a Kant"— y aparece, en su jus-
tificación del plano ético, como uno de los más podero-
sos críticos de la concepción marxista. Sus obras fua-
cho Natural absoluto se identifica con la
Justicia, derivando de la naturaleza del
hombre como ser racional y pudiéndose va-
ticinar el triunfo final de. aquel Dere-
cho ( 80 ) ; Duguit —pretendiendo, empero,
hacer "iuspositivismo"— realiza una con-
cepción "iusnaturalista" fundando la regla
jurídica en la "solidaridad social", que se
impone de modo permanente a gobernantes
y subditos (81) ; la escuela del "Derecho li-
bre", de clara coincidencia fundamental
con ese "Derecho natural" cuyo contenido es
contingente, y de que hacía mérito Stamm-
ler (82) ; la Escuela "Neo-Tomista" o "Neo-
Escolástica", sostenida por juristas como el
Padre Cathrein, Gény, Charmont, Saleilles,
Renard, Le Fur, Hauriou, etc., con la de-
rivación de la "teoría institucional" ( 83 ).
El Padre Víctor Cathrein S.J. observa un
Derecho Natural objetivo y otro subjetivo.
El primero es, o bien amplio (leyes morales
deméntales —el total es de cuarenta— son: Wirtgchaft
•una Recht nach Materialistisches Greschichtaauffasung;
Theorie der Rechtswissenschaft; Die Materialisitsche Q-e-
schichtsauffasunff ; etc. Aplaude más a Kant en la Cri-
tica de la Razón Pura que en la de la Razón Práctica,
Los conceptos del texto han sido tomados en síntesis
de su Tratado de Filosofía del Derecho, Madrid, 1930,
pp. 12-4. Stammler analiza los conceptos de "materia"
y "forma" y otros elementos fundamentales, de induda-
ble sabor kantiano. El examen de ellos trascendería el
concepto de "Derecho Natural" que alentaba en Stammler.
(80) Pensador italiano, con quien tuvimos ocasión
do conversar extensamente en enero de 1967, luego que,
varios años antes, hubiera recibido visitas de algunos
de nuestros colaboradores en la Cátedra Integral. Na-
cido en Bolonia, sostenía que su Universidad era, agre-
ge.ndo "sin duda", la primera propiamente dicha que
contó la humanidad. Fuimos obsequiados por muchas
obras suyas. Entre las que lo destacaron en el cam-
po del pensamiento —son muy numerosas— se ha-
llan: Lezloni di Filosofía del diritto, 1937, con traduc-
ción española de Barcelona, 1935-36; Ethics, Law and
the State, 1959, etc. Las ideas citadas en texto se to-
maron de la primera de las obras citadas. En su estu-
dio Justice divine, et justice humaine, extracto de la
"Revue International de Défense Sociale", julio-diciembre
de 1955, que es un discurso pronunciado en el XIII
Curso de Estudios Cristianos de Asís (fecha 1 de se-
tiembre de 1955), dice: "La idea de justicia es innata
en el alma humana ("per naturam impressa mentibus"),
pero, como todas las verdades eternas, el hombre no
tema conciencia sino gradualmente" (p. 1).
(81) Vivió entre los años 1859 y 1928, habiendo
sido Decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. Sui
obras más importantes son: L'Etat, le droit objecfif et
la loi positive; Las transformaciones del Derecho Priva-
do después del Código de Napoleón (constituido por las
Conferencias dadas en Buenos Aires) ; Traite du Droit
Constitutionnel, etc. Las citas del texto provienen de la
primera de las obras mencionadas.
(82) Véase una crítica de ella en L.L., tomo 115,
p. 868 y ss. Asimismo, lo que expusimos en Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Na-
cional de La Plata, Revista del Instituto de Derecho
Comparado, La Plata, 1961, p. 61 y ss.; en Rotary
Club de Buenos Aires, n? del 19 de julio de 1965,
p. 25 y ss.; en Biblioteca del Jockey Club, Boletín tri-
mestral, N? 53/54, julio/octubre 1973, Buenos Aires,
1973, p. 5 y ss. (hay separata) donde, en la primera
parte expusimos sobre los valores conceptos de la doc-
trina predominante en la enseñanza oficial y en la se-
gunda parte los nuestros (aun cuando se expresa al
comienzo del estudio, dada la radical discrepancia que
guardamos con los conceptos que más gravitaban, se
justifica que reiteremos la salvedad) ; etc.
(83) Véase lo que decimos en nuestro Tratado de la»
Obligaciones, Buenos Aires, I, pp. 27-8.
naturales de la conducta humana para con
Dios, para consigo y para con los demás),
o, si no, restringido o propio (consistente en
la totalidad de las leyes morales naturales
de la vida social humana, prescribiendo dar
a cada uno lo suyo y, en el lado negativo,
prohibiendo causar injuria a nadie). Sus
caracteres son: es, no sólo debe ser, pues
constituye algo positivo, válido; es univer-
sal; y es necesario, o sea, inmutable e in-
variable. El segundo, subjetivo, se halla
constituido por todas las facultades jurídi-
cas inmediatamente derivadas del Derecho
Natural Objetivo y de la propia Naturale-
za ( 84 ).
Y, así, podríamos seguir mencionando
doctrinas, pero ello excedería notoriamente
el esquema que nos propusimos exponer.
a") Concepciones del Derecho Positivo:
En cuanto al Derecho Positivo, numerosas
clasificaciones han intentado poner orden
en las distintas teorías dirigidas a ex-
plicar en qué consiste. Entre muchas, cabe
recordar las de Picard, Vanni, Aramburo,
Sauer, Gastan Tobeñas ( 85 ), etc.
Pero en los últimos tiempos se ha venido
insistiendo en un criterio que, no por ofre-
cer un esquema más claro, deja de ofrecer
una profundidad digna de ser destacada.
Y así se ha visto que hay autores que
ponen el acento en la norma ( 86 ), otros
en el hecho ( S 7 ), otros en los valores ( 88 ),
otros en la combinación de dos o más de esos
elementos, pensando que el Derecho Posi-
tivo está constituido de modo complejo ( so ).
(84) Filosofía del D-erecho* El Derecho Natural y
el Positivo, Madrid, 1941, pp. 196 y ss., 204 y sg.
(85) Son innumerables las clasificaciones, lo que
se debe en buena medida a que los autores han partido
de puntos de vista diferentes, a veces opuestos, entre sí,
(86) Un caso típico es el de Kelseu, ubicado en el
normativismo normológico. Sus obras, numerosas y bien
conocidas, hacen innecesaria su cita. El Derecho es
para Kelsen un sistema normativo. Se ¡e ha señalado,
sin embargo, que cuando exige la ''norma hipotética f u n -
damental" hace "ius-naturalismo" y cuando, además de
validez por haber surgido las normas de acuerdo al
escalonamiento de la "pirámide jurídica", exige que haya
un acatamiento general a ellas, llega, a los hechos.
(87) Es interesante el fenómeno de las escuelas
escandinavas y anglosajonas al respecto. Entre los ju-
ristas de las primeras, ver Karl Olivecrona, Él derecho
como hecho, Buenos Aires, 1959. Entre los de las otras,
Roscoe Poupd (Interpretation of Legal History, 1932)
para algunos, Oliver WendeU Holmes (The Common
Law, 1881), Cardozo (The Growth of Law, 1927, así
como The Nature o/ the Judicial Pr-ocess, 1921), Lle-
\vellyn (Some Realism about Bealism, en "Harvard Law
Be«iew", vol. 44, p. 1222 y afines; The Constitution cus
nn Instfitution, 1934; The Brqmble Bush, 1930; A. Realif
tic Jurisprudence. The new step, en "Columbja Law Re-
view", vol. 30, p. 431 y afines), Jerome ITrank (Are
Judges human?, en "University of Pennsylvauia Law
R-eview", vol. 8.0, p. 247 y afines; Law and the Modern
Mina, 1930); etc.
(88) Se ha citado a Tettelbladt y su Dej-echo Na-
tural F.eVfdal (ver Oi,to von Gierke, Johanntz Álthu-sius,
Aalen. 1958, p. 303).
(89) Con Em¿l Lask, se, ha dicho, comienza la idea
más concreta del tridjmensionalismo: norma, hecho, valor
(Rechtsphilosophie, 1905). Pueden mencionarse en esta
Del mismo modo que el maestro deberá
enseñar todas las concepciones del Derecho
Natural para que el discípulo aprehenda
la que más le convenza, así también deberá
hacerlo con las tan distintas corrientes del
Derecho Positivo. Y en la enseñanza —con
las aclaraciones que estimase pertinentes
y que le serán dictadas por su propia teo-
ría— deberá enseñar la norma, cómo la
viven los científicos, los jueces, los parti-
culares en su vida diaria, qué hechos con-
cuerdan o disienten con los dibujados por
la norma, qué valores traduce esa norma y
qué valores debería cristalizar, etc. Pero,
todo esto se verá mejor más adelante al
penetrar los sistemas de enseñanza.
b) La enseñanza del Derecho en los ci-
clos primarios y posteriores: El Derecho
debe ser enseñado —nos reiteramos-—, con
las lógicas adecuaciones del caso, desde los
grados primeros. Ha de grabarse en la
mente, diríase virgen, del niño qué signifi-
ca el Derecho en sus conceptos elementales;
qué el respeto por la ley; qué el noble deseo
de reformarla para hacerla más justa;
para qué hay Estado y cuál debe ser su
comportamiento, así como el del ciudadano,
difundiendo los tres Poderes de Gobierno,
etc. Y fundamentalmente habrá de enseñár-
seles que al Derecho hay que pensarlo, pero
también hay que sentirlo, como tantas ve-
ces se lo ha dicho.
Estos conceptos elementales, que se irán
profundizando a medida que se ascienda en
la escala de estudios, no lastimarán las ma-
terias "Instrucción Cívica", "Educación De-
mocrática", etc., útilísimas, pero que pueden
transitar —descontadas algunas superposi-
ciones— por órbitas diferentes.
Así, del ciclo primario, con las primeras
nociones, al secundario contando otras y al
universitario, asistido de las más elevadas,
ha de irse formando un conjunto de perso-
nas que, aun cuando mañana sean ajenas a
la profesión jurídica, porque se inclinaron
hacia otras actividades, siempre tendrán un
conocimiento básico de lo jurídico y un sen-
línea a Hernjann Kantorowicz (RechtKWWfenaehaft usa
Soziologie., 1925), Fraseáis Gány (/Science et tecnique en
dr-oit privé, Paria, 1914-15), Miguel Reale (Ftiosoffo do
Kre.ito. San Pablo, 1962), en opinión d-e alguno*, Ros-
cos, Pound (que, como vimos, otros sjtúa» en la teorfa
unidimensional del "hecho" como integrante del Dere-
cho), Jerome Hall (Integmtive Jujñs.pr'udjmce, en "In-
ter.pretation of Modern Legal Philogophies", homenaje
a Roscoe Pound, N^ava York, 1947), Luis Recajséns
Sienes (ver voz Derecho en esto Enciclopedia); etc.
Considerando que el 'V-idinieosionalismo" ofrece auro-
res de concepción, aparece la teoría, "toialieta", con un»
Par.te Gen$r,«l y otra Espacial (véase La, ciencia de la
justicia [dUíeloffía], Madrid, 1968, con varias edicio-
nes. Son n.umerosos los juristas que han adherido a
esta doctrina, desarro.lladjj pp/ Wernfer Gpjdschmidt.
Ea de m,uy rigo contenido su Irítrvdjtifci&n fiípsófica al
í>e,xe.c,ho. La teoría triaíi#t& dfl wundp jurídico .y «w
horizontes, Bs. As., 1973.
timientó de respeto hacia él, lo que redun-
dará en beneficio propio y de la vida colec-
tiva.
c) La enseñanza universitaria del Dere-
cho: Puede decirse como fenómeno general
que prácticamente no hay país que carezca,
al menos, de una Facultad de Derecho. En
algunos el número es muy elevado, contán-
dose con varias en algunas de las ciudades
más importantes. Recordemos otra vez de
qué modo sobresalieron, verbigracia, las
Universidades de París y de Bolonia. Pun-
tualizamos en su oportunidad la dimensión
de la primera en Teología y de la segunda
en Derecho. Pero esto no significa que en
la de París no se enseñara Derecho. En
todo caso, a este efecto, conviene transcri-
bir las precisas expresiones del Padre Suá-
rez: "No ha de extrañar a nadie que se le
ocurra disputar de leyes al hombre que
profesa la Teología. Pues que la eminencia
de la Teología, derivada del eminentísimo
sujeto de ella, excluye toda razón para ad-
mirar. Más todavía: si se considera recta-
mente la cuestión, manifiesto será que de
tal manera el tratado dé las leyes se encie-
rra en el ámbito de la Teología, que el teó-
logo no podrá agotar la materia de ella si
no se detiene en estudiar las leyes.. ." (90).
En todas las épocas hubo grandes maes-
tros del Derecho. Su sola mención excedería
los límites asignados al presente estudio.
Sólo "a vuela máquina" recordemos a todos
los filósofos de la antigüedad que enseña-
ban leyes, a los técnicos legistas, a los maes-
tros modernos y contemporáneos. ¿ Y qué de-
cir, más concretamente, sobre los "glosado-
res" y "pos-glosadores"? ( 9 Í ).
En nuestro país recordamos otra vez
—ahora, con algunos datos en más— la crea-
ción de la Cátedra de Instituía durante el
año 1791. Fue por iniciativa de Sobremonte,
Gobernador Intendente de Córdoba —era 7
de noviembre de 1784— y, después, del vi-
rrey Arredondo, quien requiere opinión al
claustro universitario sobre la propuesta de
Sobremonte. Hubo opiniones en favor y se
suscitaron otras adversas. Al fin, siendo 26
de febrero de 1791 se instituyó la Cátedra
de Instituía, con asignación de quinientos
pesos anuales al Profesor. El programa
versaba sobre las Instituías de Justiniano
de acuerdo con los Comentarios de Amoldo
Vinnio o Vinnen, famoso jurista holandés.
El primer titular de la importante Cátedra
(90) tratado de lus Leyes y de Dios Legislador,
Madrid, 1918, p. 1.
(91 ) Ver, acerca de ellos, la voz fílosadnres de esta
Enciclopedia; para Pilos y los Postglosadores o Comen-
taristas, ver Iglesias, .luán, Derecho Romano. Institu-
ciones de Deret-ho Privado, Barcelona, 1965, p. 73 y
afines.
fue el Dr. Victorino Rodríguez ( 92 ). Pero
antes de esos acontecimientos, se enseñaba
Derecho en la Facultad de Teología median-
te las Cátedras de Cánones y Teología
Moral C» 3 ).
En el desempeño de la Cátedra de Docto-
rado intitulada "Teoría y Práctica de la
Enseñanza", materia que se dicía en la
Faculíad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad del Salvador desde el año aníerior
—es decir, 1976— y que me cupiera el ho-
nor de inaugurar y proseguir enseñando,
colocamos como un íema del programa
"Ejemplos de profesores vernáculos y forá-
neos", habiéndolo hecho en la primera opor-
tunidad con el Padre Francisco Suárez ( 94 )
y el Dr. Victorino Rodríguez ( 95 ). Los ras-
gos de los distiníos maesíros del Derecho
se renuevan año tras año (96) cual un ejem-
plo permanente y renovado.
6. Sistemas de enseñanza universitaria
del Derecho.
Es sabido que hay diversos sistemas de
enseñanza del Derecho, muchas veces por
razón directa de los sistemas distintos de
la estructura jurídica que se observa a tra-
vés de una visión comparada. Así, verbi-
gracia, se menciona un sistema del "com-
mon-Law", que pone su acento en las deci-
siones judiciales y otro llamado "civil law",
que centraría sus afanes en la ley C 9 7 ). No-
(92) Nos hemos referido en clase a la vida de este
gran profesor. Nació en Córdoba, dudándose si en 1755
o 1756, siendo Ladrón de Guevara por su madre. Es-
t u d i ó en su ciudad natal, penetrando, por ejemplo, el
latín. Corría el año 1776 y obtiene los títulos de "ba-
chiller", "licenciado" y "maestro en Artes". Cursó los
estudios de Teología, pero el Doctorado se otorgaba so-
lamente a sacerdotes. Se graduó en Leyes, como tantos
otros argentinos, yendo a Chuquisaca. inscribiéndose en la
Academia Carolina. TCn 1786 es "Hegidor Defensor de
Menores" e integró luego la "Junta de las Tempora-
lidades", siendo Fiscal de l.v Real Hacienda y Teniente
Asesor de Gobierno; etr. Así siguió sus progresos en
la función pública. Pero, yendo a su profesorado, para
el que se lo nombrara en 12 de marzo de 1791, diremos
que f u e , como expresáramos, un gran profesor, habién-
dosele llamado "el maestro de los maestros del codifi-
cador". Prosiguió en el desempeño «ctivo hasta 1808. Su
fin trágico ha puesto más relieve a RU personalidad
(véase, entre varios estudios., Carlos A. Luque Colom-
bres. El doctor Victorino Rodríguez, primer catedrá-
tico de Instituto, en la, Universidad de Córdoba,, CÓB-
doba. 1947).
(93) Puede verse al respecto el documentado libro
de Aldo Armando Cocea intitulado La primera Escuela
de Le.j/en, Buenos Airea, 1951; etc.
(94) Ver nota 73.
(95) Ver nota 93.
(96) La razón es una de justicia, pero también es
otra de profundizar el Derecho a través de los esfuer-
zos científicos realizados para analizarlo.
(97) El origen del "common-law" se atribuye a
los británicos, que luego lo transmitieron a los estado-
unidenses. Son tantas las obras escritas sobre el "com-
mon-law", sea en la versión británica cuanto en la
nc-rteamericanii, que resultaría ya excesivo mencionar
solamente sus títulos. Lo mismo puede decirse del otro
sistema, que se sigue —así k> expresa la opinión co-
rriente, aunque elfo merezca algunos importantes repa-
ros— en nuestro país y en todos los que aceptan el
prestigio de la codificación. Una particular referencia
merece el sistema escocés, más semejante al nuestro
que el británico en numerosos Aspectos.
sotros hemos sostenido que las diferencias,
indiscutibles, no son tan grandes como se
lo supone habitualmente ( 98 ).
De todas maneras, quien analice el tipo
de enseñanza de Inglaterra y los Estados
Unidos de América —incluso observando las
diferencias que ofrecen las de uno y otro—
podrá apreciar que ese tipo difiere del em-
pleado tradicionalmente, por ejemplo, en la
República Argentina.
Para mostrar a grandes rasgos en qué
consisten esos sistemas, hemos de ver como
ejemplos el de los Estados Unidos de Amé-
rica y el de la República Argentina.
a) El de los Estados Unidos de América:
Cuando dijimos que este sistema es dife-
rente del argentino tradicional, pensábamos
en el "common-law", sin defecto de la utili-
zación del "statute law" (").
La enseñanza del Derecho en los Estados
Unidos de América ha seguido un intere-
sante desarrollo del que cualquier país u
organización privada puede extraer prove-
chosos principios.
A fines del siglo XVIII consistía en la
transmisión de conocimientos por parte de
algunos abogados, que tenían ciertas escue-
las de Derecho. La que cobró mayor fama
por entonces fue, sin embargo, la del Juez
Reeve, fundada en Lichtfeld, Connecticut,
cuando transcurría el año 1784. Se procu-
raba enseñar agrupadamente lo que en los
despachos de los abogados se hacía de ma-
nera individual y con sentido práctico. Ha
de recordarse que de esa escuela egresaron
personalidades destacadas, como Presiden-
tes de Cortes Supremas, Presidentes y Vi-
cepresidentes de la República, etc. El curso
era sencillo, alejado de esas construcciones
jurídicas del Derecho Romano o de otras
similares, utilizándose un manual y cubrien-
do pedagógicamente catorce meses. Al final
se tomaba un examen de rigor no excesivo
y con ello el estudiante quedaba habilitado
para ejercer la profesión (10°).
Pero la enseñanza jurídira adviene uni-
versitaria. Erwin N. Griswold, Decano de
Harvard, dijo en 1960 que Joseph Story
fue quien dejó el mejor modelo de estudios
jurídicos mientras enseñó en Harvard desde
1829 a 1845. Ello no obstante, muchos po-
san la mirada en 1870, cuando llega a la ci-
(98) Ver International Lawyers Convention in Is-
rael, Jerusalem. Israel, 1958, p. 335.
(99) D. F. Cavers, estudio en Revista Jurídica de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1958, n? 1 (después publi-
cado en Boston, en 1960); Julio C. Cuto Rúa, estudios
en L.L., t. 73, p. 734 y t. 84, p. 765; Julio Barboza,
estudio en IiJj., t. 75, p. 928; C. M. Bidegain y C.
A, Garber, J/a enseñanza y la práctica del Derecho
«n los Estados Unidos, Publicación del Servicio Infor-
mativo de los Estados Unidos de América, Buenos Ai-
res, 1958; etc.
(100) Ver nota anterior.
tada Facultad de Derecho, invitado por
Charles W. Eliot, Christopher Columbus
LangdeH con un método revolucionario cuya
gravitación se percibe todavía: el "case-
method", vinculado con el "case-book", a
punto de que el propio Langdell escribió al
año siguiente un libro intitulado Selection
of cases on the law of contraéis, with refe-
rences and citations, Little, Brown and
Company, Boston, 1871, explicando lo más
importante de ese método en el Prefa-
cio (ioi).
En el "case-method" se vive la discusión
dentro de clase. El alumno participa activa-
mente de la enseñanza, pero la orientación
que imprime el profesor se halla sometida
en parte a la lógica personalidad de cada do-
cente. Langdell colocaba a los alumnos en
la posición de abogados en ejercicio, como
miembros del foro. Uno defendía al deman-
dante, el otro al contrario. A veces se les
situaba en funciones judiciales. En ocasio-
nes se sugerían otros hechos relevantes
para que la discusión volviera a producirse.
Claro es que el alumno debía haber leído
con minucia los casos a debatirse en clase.
De ahí la importancia de los ya menciona-
dos "case-books". El alumno examinará la
sentencia, pero también lo hará con-el me-
canismo mental que precipitó la doctrina del
juzgador. Y todo ello acontece, puede de-
cirse, desde el primer curso.
Las críticas al sistema de Langdell par-
ten desde distintos ángulos. Algunas han
conseguido modificaciones del sistema en
ciertos aspectos no esenciales y otras lo han
obtenido más radicalmente. Ciertas críticas
prosiguen aún después de los cambios pro-
ducidos. Se hallan los que proclaman la ne-
cesidad de una profundización de la cultu-
ra, quienes desean preparar al estudiante
para la función pública, aquéllos que se incli-
nan por la formación de un "policy-maker",
los estudiosos que destacan la necesidad de
formar habilidades prácticas ("skills"),
etc. (io2).
Pero lo cierto es que el "case-method",
aparte de la diferente forma como lo apli-
caban los profesores, experimentó una se-
rie de reajustamientos que pueden sinteti-
zarse del siguiente modo: a) se acentúa la
enseñanza de las habilidades ("skills"); b)
se crea el "problem-method", donde el alum-
no, además de analizar los casos dados, exa-
mina otros problemáticos, hipotéticos; c) se
instituye el "institutional method", que
adapta los casos problemáticos al medio
ambiente en el que actúa el estudiante, fun-
(101) Ver nota 99.
(102) Ver nota 99.
damentalmente con respecto a las grandes
instituciones jurídicas (103).
Al lado de estos instrumentos pedagógi-
cos ha de recordarse uno muy importante:
la Revista de Derecho, editada práctica-
mente en todas las Escuelas de Derecho de
los Estados Unidos de América. Esas revis-
tas son dirigidas y en parte escritas por
alumnos, en ocasiones los más aventajados,
en oportunidades por otros que no lo son,
pero despertando siempre inquietudes estu-
diantiles de verdadera importancia. Tam-
bién escriben profesores, jueces, juristas de
nota (104).
Restan aún otros importantes instrumen-
tos pedagógicos. Uno de ellos es el denomina-
do "Moot Court" o "Tribunal simulado". Un
caso dudoso es discutido del mismo modo
que frente a un tribunal auténtico. Se eligen
grupos de estudiantes y, habitualmente, se
lo hace en salas especiales, actuando abo-
gados, jueces, con inclusión .muchas veces
de miembros de la Corte Suprema de Jus-
ticia. Las causas son del más diverso tenor,
interrogándose a los testigos y siguiéndose
prácticamente todos los pasos de un verda-
dero proceso. Hemos tenido oportunidad de
presenciar algunas de esas causas simula-
das y estamos persuadidos de su gran uti-
lidad. El Centro de la Paz Mundial median-
te el Derecho, fiel a su nombre, ha hecho
experimentos de nivel mundial, como los de-
sarrollados exitosamente en Belgrado, Abid-
jan, Washington y Manila. A la jerarquía
de los intervinientes debe sumarse la ha-
bilidad en la elección de temas vibrantes
abordados con valoración jurídica.
Otro de los instrumentos lo constituye
una variante del anterior, habiéndose prac-
ticado, por ejemplo, en la Escuela de Leyes
de Harvard. So trata del "Model Trial" o
"Juicio modelo", con alumnos de primer
año. Cada grupo actúa en una etapa de la
actuación jurídica sobre un caso prepara-
do por los profesores. Es más amplio que
el juicio oral del "Moot Court" porque in-
cluye los pasos iniciales del planteamiento
del problema por el cliente al abogado y la
forma como el profesional debe indagar cla-
ramente los hechos para la ulterior formu-
lación jurídica, etc. (105).
b) El de la República Argentina: El tema
de la enseñanza jurídica en la República
Argentina requeriría un desarrollo tan in-
tensivo que excedería los límites del pre-
sente estudio. Algo dijimos sobre la época
(103) Ver nota 99.
(104) Var nota 99.
(105) Ver nota 99.
de la llamada "Colonia" ( 106 ). Ya con pos-
terioridad al 25 de mayo de 1810 recorde-
mos que el Plan de Estudios del Deán Gre-
gorio Funes de 1814, aprobado oficialmen-
te, fue un paso decisivo en la enseñanza del
Derecho f 107 ) ; que en 1817 el antiguo Co-
legio de San Caíalos —de 1783— fue reor-
ganizado con el nombre de Colegio de la
Unión del Sud ( 10S ) ; que en 9 de agosto de
1821 se funda la Universidad de Buenos
Aires; que en 1829 el Colegio de San Car-
los se unió con el Colegio de Estudios Ecle-
siásticos bajo el nombre "Colegio de la
Provincia de Buenos Aires", siendo supri-
mido en 28 de setiembre de 1830 ( 10S> ) ; etc.
Pero acerquémonos al tema central, que es
el de los sistemas de enseñanza.
Puede decirse que, como línea pedagógi-
ca general, se utilizaba el método de la clase
magistral o magisterial, el que ha sido pues-
to en tefa de juicio por concepciones distin-
tas.
Para precisar el método pedagógico en
la República Argentina —lo que digamos
de las Facultades de Buenos Aires y La
Plata puede, con pequeñas adaptaciones ex-
plicativas, aplicarse a las demás— deseo
expresarme con palabras pronunciadas en
1976: "Desde que cursaba mis estudios de
Abogacía. . ., se fue formando en mí la
idea de un tipo de enseñanza en la que el
alumno participara de modo más activo has-
ta convertirse en discípulo. Alcancé a con-
versarlo concretamente mediante una pri-
mera etapa que brota allá por 1942 y finali-
za en 1946...". Y agregaba más adelante
de qué modo pude concretar esa aspiración
después de volver a la enseñanza oficial en
1955 ( no ).
(106) Ver en el texto las alusiones a las primaras
Universidades de América. Es de suma importancia la
lectura Publicaciones de la Fundación Vitoria y Suárer,
Nacimiento y desarrollo de la Filoftofía en el Rio de la
Plata, 15S6-18ÍO, por Guillermo Furlong, 8.J., Bueno»
Aires, 1952.
(107) Ver El Lucero, diarios que van desde el 27
de octubre al 27 del mes siguiente de 1832. Allí »•
pueden consultar detalles de tan importante plan.
(108) Gutiérrez, J. M., Origen, y desarrollo de la,
enseñanza, pública en Buenos Aires, Ed. La Cultura
Argentina, p. 45 y afines.
(109) Pinero, Norberto y Bidau, Eduardo L., His-
toria de la Universidad de Sítenos Aires, Buenos Airet,
1888, I, p. 81 y afines. Para todo lo referente a este
período, comprendiendo también la época virreinal, veas»
el estudio realizado en nuestra Cátedra "Teoría y Prác-
tica de la Enseñanza" por el egresado Víctor L. Mus-
chietti-Piana, con el título Sistemas de enseñanza jurí-
dica en la República, Argentina y en la República Orien-
tal del Uruguay, Buenos Aires, 1976. El original se
halla en la biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad del Salvador.
(110) Estas palabras —juntamente con laa restan-
tes del texto— fueron publicadas en el diario forense
Gaceta de Paz (N? 3072, del 8 de mayo de 1975), por
Revista Notarial (Decana de América, en el N» 819,
p. 654 y B S . ) y por Asociación de Estudiantes de Cien-
cias Jurídicas de la Universidad del Salvador, Revista
de A.E.D.S., Año 1, N? 1, p, 1 y ss.
 Podemos expresar que, con independen-
cia de matices intermedios, había tres sis-
temas de enseñanza en cada materia de
Derecho: uno, sosteniendo la exclusividad
de la clase "magistral" o "magisterial";
otro que, a la inversa, eliminando ese tipo
de enseñanza por considerarla inadecuada
o inútil, dedicaba sus afanes a la enseñanza
práctica; finalmente, un otro que perseguía
aunar en cada curso —aun cuando dentro
de las posibilidades materiales que la res-
pectiva Facultad ofreciese— la clase "ma-
gistral" o "magisterial" con la enseñanza
práctica, poniendo el acento en la teoría de
que todos, profesores, egresados y alumnos,
deben integrar el método de enseñanza.
Cuando así lo hicimos en la Facultad de
Derecho de Buenos Aires la iniciativa
contó con la adhesión calurosa del egre-
sado y del estudiante, así como con una
clara resistencia de los numerosos colegas
que habían tomado partido por los otros
sistemas o bien impugnaban el nuestro sin
un análisis previo :—a veces, ni siquiera
somero— acerca de él. Cátedra Integral se
llamó el ensayo que comenzamos en 1959,
proviniendo su nombre de la mencionada
integración, sobre todo la del alumno, que
ya no era el oyente pasivo, sino que era
parte del curso en dos formas: primero, por-
que constituía un miembro activo de éste
a través de preguntas y respuestas, y, lue-
go, si demostraba méritos para ello, llegan-
do a ser auxiliar de la Cátedra ( ni ).
(111) Aparte de las fuentes indicadas en la nota
anterior, podemos ver diversas opiniones vertidas en el
país y en el extranjero sobre la Cátedra Integral y su
diferencia con los otros sistemas de enseñanza. La
revista Obligaciones, que la citada Cátedra fundara
juntamente con el Seminario de Obligaciones y Contra-
tos de la Universidad de. Montevideo que dirigiera el
doctor José Sánchez Fontáns, Buenos Aires-Monterideo,
N? 1, correspondiente a los meses de noviembre y di-
ciembre de 1962; Cátedra de Derecho Civil, Obligacio-
nes, Homenaje a la memoria del profesor Alfredo Colmo,
1962; Revista Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, 1959,
N? 13, estudio de loa entonces auxiliares de la Cátedra
Integral, Atilio Aníbal Alterini y Ricardo Darío Bossi
(p. 161 y ss.) ; en la misma Revista, N? 14, estudio
del entonces auxiliar de dicha Cátedra Pablo A. Horvath
(p. 141 y BS.) y N? 23, estudio del entonces sub-auxiliar
R. H. Bugallo Langlois (p. 157 y ss.); diversos núme-
ros de la citada Gaceta de Paz y de Será Justicia; Re-
vista Estudios de Sociología, Studies vn Sociolffgy, Bue-
nos Aires, 1962, II, p. 342 y ss.; la Revista Ahora;
la publicación portefia Interés Publico; las ponencias
que los delegados de la Cátedra Integral Atilio Aníbal
Alterini y Elbio Jorge Rossi presentaron a las III y
IV Conferencias de Facultades de Derecho Latinoame-
ricanas, celebradas en Santiago de Chile y Montevideo
respectivamente; publicaciones de la Cooperadora de De-
recho y Ciencias Sociales de la Facultad respectiva; etc.
Entre las referencias extranjeras a la Cátedra Integral,
cabe recordar las de Castán Vásquez (Catedrático y
Magistrado, hijo de quien era por entonces Prtesidente
del Superior Tribunal de Justicia de España), que le
llamó "Escuela"; las del notorio profesor de la Univer-
sidad de Yale (Estados Unidos), Myres McDougall;
las del profesor de Chile Fernando Fueyo Laneri, que
en ocasiones acompañó las reuniones de la Cátedra In-
tegral con la dirigida por el doctor José Sánchez Fon-
táns; las de este malogrado y distinguido amigo de la
Al analizar los fines y la estructura de
la enseñanza del Derecho y decidirnos por
una línea determinada, estaremos exponien-
do en qué consistían los fines y la estruc-
tura básica de la Cátedra Integral.
7. Fines de la enseñanza del Derecho
y medios para satisfacerlos.
Es ahora el momento de expresar, entre
muchas, algunas conclusiones sobre los fi-
nes de la enseñanza jurídica contemporánea,
pero pensándolas con un criterio de futuro
que comprenda la vertiginosa transforma-
ción de los tiempos actuales.
Esos lineamientos han de ser genéricos,
naturalmente, porque admiten la adecua-
ción a las distintas modalidades. Por ejem-
plo: la Facultad de Derecho de un país o,
aún, de una región de dicho país, puede
necesitar un acento mayor en ciertas asig-
naturas o en determinados métodos. Ade-
más, se sabe que cada profesor imprime por
lo común su sello, tanto mayor cuanto más
importante sea su personalidad. Y si ello
es así, resulta fácil comprender, incluso, que
lo estudiado a través de las muy diversas
Facultades de Derecho no se podrá vivir del
mismo modo, por ejemplo, en la Universi-
dad de las Naciones Unidas.
a) Fines de la Facultad de Derecho: 1.
Cualquiera fuese el criterio práctico, siem-
pre de superlativo interés, debe reconocerse
que en la escala axiológica ha de situarse
previamente la Cultura. Ya hablamos sobre
la diversidad de culturas y sus valores hu-
manos. Pero debemos insistir en un princi-
pio que ha ido olvidándose en la medida que
los criterios exclusivamente basados en la
contundencia o eficacia material se iban
imponiendo. Antes de formar buenos téc-
nicos de Derecho —y ello es válido para
cualquier otra materia: Ingeniería, Medici-
na, Química, etc.— es menester hacerlo con
seres humanos cultos, lo que entraña afir-
mar la necesidad de imprimir a los estudios
un acento de auténtico humanismo. No olvi-
demos cuanto se dijo sobre los orígenes de
la Universidad como institución propiamen-
te dicha. Tampoco se subestime la época de
transición que vive la humanidad, profunda
y dramática, en gran parte asistida por las
corrientes transformadoras que no aciertan
Cátedra Integral, en su obra Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Cuadernos. Consideraciones metodoló-
gicas sobre los seminarios, Montevideo, 1962, N« 6,
pp. 43-4; el profesor Amoldo Wald, Direito Civil Bra-
süeiro, Parte Gernl, Río de Janeiro, 1962, pp. 10-11;
el estudioso alemán Eler Lohedanz, en Arbeitfn zwr
Rechtsvergleichung, 58, Schadensausglfich bei Straftaten
in Spanien und Latfinamerika, Frankfurt am Main,
1972, p. 5; etc.
A todas ellas cabe añadir las realizadas por alum-
nos de la citada materia "Teoría y Práctica de la En-
señanza" durante los cursos de 1976 y el corriente
año 1977; etc.
a obtener una clara traducción en fórmu-
las donde los valores eternos se vivan de
mejor modo que con anterioridad. Ha de
reconocerse sin duda que la raíz de los
problemas hace a una crisis de los estra-
tos más elevados de la espiritualidad, ana-
lizados por la Teología, la Filosofía, etc. No
olvidemos que es más fácil llegar a la Luna
y acaso a otros cuerpos celestes que edificar
un mundo asistido de paz mundial justa.
Para circunscribirnos a lo jurídico, dire-
mos que es indispensable para aquellos pro-
pósitos un examen a fondo del llamado
"Derecho Natural" y del denominado "De-
recho Positivo", a los que ya nos refe-
rimos.
2. Con ese punto de vista previo ha de
encararse el problema técnico. Este debe
dirigirse a formar profesionales, profesores,
políticos en el más elevado sentido del vo-
cablo, investigadores, etc. Esas cualidades
se dan raramente unidas —si se dan— en
una sola persona. Pero quien tiene la alta
responsabilidad de enseñar Derecho debe
estimular en cada uno de los alumnos la
formación de un discípulo, que lo será como
profesional, profesor, etc.
3. Decíamos alguna vez, recordando ma-
nifestaciones que habíamos efectuado tan-
tas veces dentro y fuera de las aulas: "Las
obras de la Cátedra Integral son de índole
ética y de nivel técnico. Éstas, a su turno,
ostentan naturaleza pedagógica o jerarquía
científica. Y todo ello. . . hinca sus raíces
en una cosmovisión que explica elocuente-
mente la estructura y las funciones ofre-
cidas.
"El ser humano —lo diríamos en expre-
siones filosóficas— es una inmanencia que
busca trascenderse en pro de los valores
más elevados. Así da sentido a su vida y fun-
damento a su conducta. Visto integralmen-
te en sus aptitudes espirituales y materiales,
en sus fines trascendentes e inmanentes,
en sus móviles mediatos e inmediatos, el
ser humano es artífice de la historia dentro
de sus limitadas posibilidades de ente im-
perfecto mas perfectible, realiza la cultura
y lo hace al nivel de la Teología, la Filo-
sofía, la Ciencia, el Arte. . .".
"La Cátedra Integral vio, pues, al ser
humano en toda su dimensión y le invitó
a participar activamente del esfuerzo crea-
dor correspondiente. Dijo que cada Profesor
debía proceder como un Maestro y expresó
que' cada Alumno debía hacerlo cual un
Discípulo. Así tuvo la respuesta que todos
Uds. concen (lo decíamos ante un público),
por haberla vivido los unos y haberla escu-
chado los demás. Un día se me preguntó
—añadíamos— qué diferencia veíamos en-
tre un Maestro y un Profesor universita-
rios. Respondí que el Profesor se muestra
mediante un diploma, no siempre habido
con justicia, el que hasta puede resignarse
ante principios éticos; pero el Maestro so-
lamente se exhibe como los imperativos del
alma: con una conducta, y esa investidura,
ésa sí, es irrenunciable.
"Se enseñó un método pedagógico, susci-
tando así como transmitiendo ciencia, en
ambos niveles cual expresión de las ideas
fundamentales antes mencionadas para así
formar seres humanos cultos y no sola-
mente técnicos de Derecho" (112).
Es decir, deben armonizarse cultura y
técnica —ésta, al servicio de aquélla—,
dando al ser humano el instrumental ade-
cuado para vivir los valores inmediatos y
los trascendentes. Pero para ello cabe in-
sistir, ante el principio hedonístico que do-
mina, en la necesidad del eje Maestro-Dis-
cípulo para superar la crisis axiológica y
ese eje se obtiene donde hay Casas de Es-
tudio asistidas de la libertad creadora (113).
b) Medios para lograr esos fines: Vea-
mos los que pueden considerarse de mayor
importancia.
1. Clase "magistral" o "magisterial":
Los estudiantes no pueden prescindir de la
guía intelectual que el Maestro le suminis-
tra, siendo lamentable que ello se haya de-
soído y se desoiga con frecuencia. La diser-
tación de quien enseña es imprescindible,
sólo que debe complementarse. Puede ser,
acompañada de preguntas y respuestas y has-
ta utilizarse las "llaves" o esquemas en un
pizarrón, lo que dependerá de cada caso. Ca-
be advertir al respecto que esos esquemas,
como síntesis de lo expuesto, son guias para
el estudiante y no suplen el desarrollo del
tema. Quien escucha puede tomar apuntes,
y ello es aconsejable en la medida que no le
sirva como vehículo de distracción, resul-
tando mejores si son personales. Los apun-
tes tomados por terceros pueden ser útiles,
pero suelen ser riesgosos. Los propios per-
miten recordar todos los conceptos —o casi
todos— vinculados con la grafía personal
del alumno. Del mismo modo que con res-
pecto a las "llaves" o esquemas, los apun-
tes solamente constituyen pautas. El Maes-
tro —no debe olvidarse— se halla siempre
antes y después del libro. Lo primero, para
incitar a la lectura e incluso facilitarla; lo
segundo, para complementar o aclarar en
su caso la duda que la lectura suscitó en el
alumno. Ni el Maestro sustituye al libro ni
éste a aquél. Se complementan. Se integran.
(112) Ver notas 110 y 111.
,(113) Ver notas 110 y 111.
 En las clases teóricas, retomamos un con-
cepto ya expresado, el Maestro deberá fun-
damentalmente expresarse con la máxima
objetividad posible, tratando de explicar su
propia teoría como una más. El mayor en-
tusiasmo que vuelque —lo que es humano—
en la exposición de las ideas propias no
debe llegar a deformaciones en la captación
de quien desea absorber conocimientos. Pa-
ra ello debe estimularse la crítica a los
conceptos expuestos, comenzando por los
del profesor.
2. Complemento de la clase práctica: La
enseñanza no debe eliminar ni limitarse a
la clase teórica, "magistral" o "magiste-
rial". Debe complementarse con la clase
práctica en cada asignatura. Allí la activi-
dad del alumno es más dinámica, poniendo
en ejecución lo que aprendiera en los cur-
sos teóricos.
La orientación práctica debe dirigirse
más a los ejemplos vivos de la experiencia
jurídica que a los elaborados académica-
mente en un gabinete. La ventaja será que
el alumno podrá apreciar el nexo íntimo en-
tre la teoría y la práctica jurídicas, de qué
modo viven conectadas las normas con los
hechos reales —y no solamente los dibuja-
dos por aquélla, que a veces no coinciden
con éstos— y de qué manera gravitan los
valores jurídicos en las soluciones. Si los
casos son extraídos del país o ciudad en que
se enseñe, tatito mejor, sin por ello descui-
dar el cotejo con los de otros lugares. A
esos efectos, el Maestro ha de mostrar a los
alumnos los casos más salientes, de modo
especial los denominados "leading cases"
de la jurisprudencia; y, aún, debe hacerlo
con los casos planteados pero que no llega-
ron a recibir solución judicial por acuerdo
de partes o por otra razón jurídica. A veces
resulta conveniente explicar con ejemplos
que la escasa precisión puesta al redactar
cláusulas contractuales de Derecho civil o
de un Tratado en "Derecho Internacional",
por ejemplo, pusieron en peligro la posibili-
dad de un cumplimiento armónico por las
partes.
Los casos judiciales pueden ser objeto
de una publicación cuidadosa, sobre todo en
libros, preferentemente acompañados de co-
mentarios sobre los hechos relevantes, los
principios aplicables y el mecanismo inte-
lectual utilizado en la sentencia. A esos y
otros coincidentes fines, preferimos el
sistema de los libros doctrinarios, muni-
dos de capítulos sistemáticos sobre temas
de la materia, dentro de los cuales se
analicen los elementos antes mencionados,
sin por esto desconocer que hay aportacio-
nes valiosas que ofrecen desarrollos al pie
de cada'artículo de un Código, otra ley, etc.
El alumno deberá exponer sus puntos de
vista sobre la solución judicial, explicando
con detenimiento el caso. Es muy importan-
te —lo hemos experimentado de continuo—
que se explique el caso sin decir cuál ha sido
la decisión. De inmediato se forman dos o
tres corrientes de alumnos, que hubieran
decidido en uno u otro sentido. Se origina
el consiguiente debate y puede tenerse la
certeza de que esos alumnos habrán graba-
do "a fuego" los conceptos utilizados en la
discusión, sobre todo los oyentes que tengan
vocación de Discípulos. La hora de termi-
nación de la clase —lo experimentamos per-
manentemente en la Cátedra Integral— pasa
entonces desapercibida o, aún, causa disgus-
to en el alumno.
En cada Cátedra puede complementarse
todo esto con otros medios que expondremos
sobre las clases prácticas separadas de las,
teóricas y como materia o curso espe-
cial (114).
(114) Es innegable que hay una tendencia a cir-
cunscribir la enseñanza prácitca a un ciclo separado
de las llamadas "Cátedras teóricas". La innovación de
la "Cátedra Integral" consistió en armonizar la "Cá-
tedra teórica" con la "Cátedra Práctica" en forma
simultánea. Los resultados han sido resumidos en las
publicaciones aludidas a través de las notas 110 y 111.
Nos place destacar de qué modo este método es, según
nuestro punto de vista, el más idóneo para traducir
los anhelos que se están expresando en pro de una
Universidad Latinoamericana, sin defecto de que lo
mismo puede decirse de la Universidad Mundial. Oon
respecto a lo primero, recordemos que Lorenzo Luzu-
riaga propugna un "nuevo humanismo", recordando qu»
debe computarse no sólo al griego y romano, sino a
Dante, Shakespeare, Cervantes, Goethe, Dickens, Tols
toi, mejores —dice— "por su mayor proximidad a noso-
tros" (La, educación de nuestro tiempo, Buenos Aires,
1957,p . 39 y ss.); que Horacio Cárdenas es partidario
de "humanidades modernas", estimando que ellas "no
se pueden comprender sin filiar su inmensa deuda con
la cultura antigua" (¡Tienen sentido en Latinoamérica
los estudios clásicos?, Buenos Aires, 1977, p. 4 6 ) ; que
Ernesto Santander, criticando el sistema verticalisla
entre profesor y alumno, que lleva —dice— a "seres
humanos serviles o inservibles", expresa: "Frente a esa
posición verticalista es auspiciable un régimen de ho-
rizontalidad en el ejercicio de la docencia en donde
la mutua estimación, el mutuo respeto y la permanente
comunicación permiten forjar un ámbito de docencia
y cuantividad" (Universidad y Latinoamericanidad, Bue-
nos Aires, 1977;- p. 2 5 ) ; agregando asimismo, que
propicia "la gran Universidad científico-tecnológica"
(ob. cit., p. 59) y proponiendo lo que sigue: "Latino-
americanizar nuestra Universidad, unlversalizar a nuestra
América Latina, tal es la reciprocidad imperativa de
nuestro momento histórico" (ob. cit., p. 59). Cabe
también recordar que puntualizó: "La Universidad, ¡a
real, la verdadera, tiene por misiones específicas la
transfiguración del hombre americano, la correcta pro-
íesiona'izaeión y la necesaria trascendencia en la vida
de los pueblos" (ob. cit., p. 57), así como: "El saber
humanístico es para todos los tiempos; el saber técnico-
científico es el del siglo xx. La nueva universidad tiene
que crear y difundir saber técnico-científico sin olvi-
darse jamás de la eterna y significativa presencia del
saber humanístico" (ob. cit., p. 41). Con referencia
a la Universidad Mundial, en el texto se hacen refe-
rencias a nuestras entrevistas con dirigentes en Buenos
Aires, primero, y en Tokio, después.
Véase, asimismo: U.N.E.S.C.O., Mesa Redonda so-
bre la Enseñanza de las Ciencias Sociales en América,
del Sur, Río de Janeiro, 1956; la relación del profesor
 3. Clases prácticas separadas de cada
Cátedra: Este método debe desarrollar los
lincamientos prácticos que a cada Cátedra
haya dado como complemento de las clases
teóricas.
Uno de los métodos es el ya mencionado
del debate sobre casos reales, sin defecto de
que el Maestro construya casos hipotéticos
o académicos, como también se les denomi-
na, para agudizar el poder de penetración
de quien le escucha.
Pero no puede perderse de vista al res-
pecto que el "caso" se plantea primeramen-
te en el Estudio del Abogado. Y, entonces,
debe enseñarse cómo es el tratamiento de-
bido al cliente: cómo atenderlo, escucharlo,
qué elementos son o no relevantes para la
consideración del "caso", con qué paciencia
debe ir a veces desentrañándose el núcleo
central a través de una conversación cuya
mayor parte le constituye una narración in-
diferente para el resultado del litigio en sí;
etc. Ha de enseñarse también cómo se orga-
niza un Estudio de jerarquía técnica y
ética.
De ello se pasa al "Tribunal", explican-
do la técnica para redactar escritos o expo-
ner verbalmente ante los jueces, formular
preguntas y repreguntas, poner posiciones,
etc.
Es también capítulo importante la re-
dacción de instrumentos públicos y priva-
dos, aun cuando el aspirante no siga la ca-
rrera de Escribano, que en la concepción
latina —según se sabe— constituye una
carrera universitaria como la del Abogado.
Las excepciones al principio lo confirman
elocuentemente (115).
Charles Eisenmann' para la U.N.E.S.C.O. (TJnited N-a-
tiong Edueation Scien.ce Culture Organization, Ginebra,
1954), con análisis sobre los estudios de Derecho en
Bélgica, Egipto, Estados Unidos de América, Francia,
Gran Bretaña, India, Líbano, Méjico y Suecia. Al hacer
una ligera síntesis de la mencionada relación del pro-
fesor Eisenmann, J. D. Bay aporta algunos conceptos
personales que no compartimos totalmente (ver Revista
Jurídica de Bueno» Aires... eit., 1957, II, p. 147 y
BS.). Nuestro desacuerdo se acentúa con ideas expues-
tas por López Olaciregui en el estudio ya citado.
Es muy interesante el análisis de L. Baudin en la
aludida Revista Jurídica de Buenos Aires, 1958, I,
p. 26 y ss.
Pensamos que es también oportuno aclarar que hay
importantes diferencias entre el sistema seguido en la
Cátedra de Filosofía del Derecho dirigida por el profe-
»or Ambrosio Lucas Gioja y el de la Cátedra Integral,
no obstante lo que el citado profesor —a quien se lo
expresamos cordialmente varias veces con posterioridad—
había dicho en Revista de Derecho y Ciencias Sociales,
Centro de Derecho y Ciencias Sociales Adherido a la,
Federación Universitaria de Buenos Avres, Buenos Ai-
res, N* 7-8, p. 168, tal como puede verse en el texto
del presente estudio. Tampoco estamos de acuerdo con
muchos conceptos del entonces joven egresado Enrique
Vera Villalobos, publicados en p. 182 y ss. de los men-
cionados revista y número, aunque debemos reconocer
que otros coinciden con lo que desde hacía años estaba
realizando la Cátedra Integral.
(115) Véase lo que decimos en la voz Derecho No-
tarial, de esta Enciclopedia; nuestro estudio La ense-
Debe enseñarse a ser Juez, tarea no fá-
cil. Distinguir la elevada función de él y la
importante de los demás profesionales que
se vinculan con el proceso —preferentemen-
te, del Abogado— y enlazarlas conceptual-
mente en vistas a la vida del Derecho cons-
tituye uno de los pilares de la enseñanza
jurídica. Se le mostrará cómo la función
judicial es una de gobierno (t16) y de qué
modo las otras profesiones son colaborado-
ras de aquélla (117). En todo caso, la visita
a los Tribunales de Justicia, la Adminis-
tración Pública, el Parlamento, los Estudios
de Abogados, las Escribanías, etc. será
siempre de una grande utilidad.
Asimismo, cabe recordar dos métodos de
suma importancia: la exhibición de pelícu-
las con temas jurídicos y las clases por ra-
diotelefonía o televisión (así como el recor-
dado caso hipotético y su solución mediante
un importante Tribunal compuesto de Jue-
ces en funciones o, aún, retirados, y la co-
laboración de abogados en las mismas cali-
dades, testigos, etc., tal como, según recor-
damos, con tanto éxito lo realizara y lo
prosigue el Centro de la Paz Mundial me-
diante el Derecho).
En todo este proceso se pondrá énfasis
sobre la unidad de los ordenamientos jurí-
dicos nacionales y los que les trasciendan
hasta llegar al mundial C118).
Y, a fin de no prolongar con exceso el
presente esquema, diremos que es de suma
importancia la coordinación, o compenetra-
ción entre las diversas Cátedras de cada
Facultad y de ellas con las de otras Facul-
tades donde se enseñan distintas discipli-
nas. La Ciencia, paulatino acercamiento a
la verdad, es una. Los especialistas no
fraccionan la realidad. Solamente formulan
divisiones para la mejor investigación o en-
señanza en su caso. Por ejemplo: el con-
tacto entre los juristas, matemáticos, mé-
dicos y, más allá, con filósofos o cultores
del arte y la Teología mostrará la unidad
del fenómeno cultural con extraordinario
beneficio para cada región especializada y
fiama jurídica: una escuela de enseñanza jurídica para
el mundo actual. La Universidad de las Naciones Uni-
das, enviado a Manila en 15 de abril de 1977, p. 18; etc.
(116) Entre numerosas publicaciones nuestras al
respecto, véase lo que dijimos en ~L.lt., t, 156, p.
1143 y ss.
(117) Ver nuestro libro Tres centenarios de la, Cor-
te Suprema de Justicia, Buenos Aires, 1964, pp. 35-6,
donde recordamos palabras pronnuciadas en memoria
de Eduardo J. Couture durante mayo de 1957. El acto
se celebró en la misma aula donde el destacado proce-
salista uruguayo enseñara.
(118) Nos hemos pronunciado dentro y fuera de las
clases sobre este tema. Una de las últimas veces que
lo hicimos fue a través del estudio enviado a la Aca-
demia Colombiana de Jurisprudencia sobre la responsa-
bilidad "internacional" del Estado por acto propio (14
de febrero del presente año 1977).
para el conjunto. Todo ello, a partir del en-
cuentro de los estudiantes. Si son discípulos,
mucho mejor, como hemos visto (119).
4. Calificaciones: Preferimos decidida-
mente el método de examen paulatino, es-
crito u oral, o de ambas especies, al examen
escrito u oral rendido de una sola vez, con
toda la serie de inconvenientes que desde
numerosas perspectivas se han señalado. Es
mejor, incluso, combinar ambos métodos,
tal como lo practicamos extendidamente en
la Cátedra Integral (12°).
Hasta aquí hemos mencionado métodos de
enseñanza práctica, muy útiles pero que no
agotan la enumeración respectiva. Solamen-
te constituyen un germen que, como vimos,
debe necesariamente comenzar a realizarse
en cada disciplina teórica, la que se trans-
formará así en teórico-práctica.
5. Investigación: La investigación re-
quiere una disciplina distinta. Bien decía
S. E. Rvdma. Cardenal Newman: "La na-
turaleza del caso y la historia de la filoso-
fía se combinan para recomendarnos esta
'división de* la 'labor' intelectual entre
Academias y Universidades. Descubrir y
enseñar son distintas funciones; ellas son
también distintos dones, y no son encontra-
dos comúnmente unidos en la misma per-
sona" ( m ). Este pensamiento apunta, en
nuestro sentir, por lo menos a dos objeti-
vos: uno, mostrar lo peligroso que es con-
fundir planos al punto de considerar inves-
tigador al que tiene aptitud para enseñar,
pero poco conocimiento —por falta de inves-
tigación— para transmitir, o dar el nom-
bre de Profesor a un "pozo de conocimien-
tos" que no sepa hacerse entender; b) esti-
mular en cada profesor e investigador un
acceso a la otra especialidad, que puede re-
sultar muy difícil pero ha de ser más lo-
grable en el Maestro, quien lleva los resul-
(119) Lo propusimos concretamente en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de 1» Universidad de
Buenos Aires. Comenzamos haciéndolo con profesores de
otras disciplinas, a quienes cedíamos horas de nuestras
clases. La experiencia cr.ntó con una adhesión total de
los estudiantes. Las visitas hechas por la Cátedra Inte-
gral a la Universidad uruguaya en 1961, 1963 y 19<!fi,
así como la retribución de la cátedra uruguaya en 1962
fueron la demostración más elocuente en ese sentido.
En referencia al contacto con quienes se dedicaban en
distintos niveles » ciencias no jurídicas, recordábamos
que el deber de cada científico era tomar los elementos
de las otras ciencias y utilizarlo con el punto de vista
de Ja -propia. Añadíamos que ello era muy importante
en Derecho por la tendencia a tomar sin esa precau-
ción elementos de las ciencias políticas, económicas,
psiquiátricas, etc.
(120) El sistema propuesto» ofrece claras ventajas
scbre los otros, lo que afirmamos <fe acuerdo con la
experiencia recogida.
(121) On the «<r/"on< rf fiatwrt of Ünivfrsity Educa-
tions.,., London & Toronto, Pnblisfte* by «T M. Bent
A Sons Ltd. in New Yor* by E. P. Z>ttt!t<« & Cff-, p.
XXXVII del Prefacio.
tados de la investigación a las clases con
verdadera claridad pedagógica y estimula
en quien escucha la doble inclinación por
indagar y transmitir.
La investigación ostenta dos estadios
fundamentales: uno, más elemental, es
como un preparatorio; otro, que parte del
anterior, lleva la búsqueda con más rigor.
El primero o Seminario —incluso puede
ser precedido de un "preséminario"— pro-
cura iniciar al alumno en la investigación.
De ahí que sus métodos sean más pedagógi-
cos que el segundo, pues necesita enseñar
investigación. El segundo toma ya 'al ini-
ciado y le va transmitiendo métodos más
sutiles que le llevan a estratos más pro-
fundos.
Estamos refiriéndonos a la enseñanza
dentro de la Universidad, pero deben tam-
bién recordarse las Academias y otros ins-
titutos, normalmente en funciones fuera del
recinto universitario. Sobre ellos diremos
algunas palabras después.
Mucho se ha escrito sobre los Semina-
rios y, naturalmente, acerca de los jurídi-
cos. No siempre hubo acuerdo sobre su al-
cance, estructura, muchas veces poí las dis-
tintas acepciones que contiene ese voca-
blo O 22 ).
Rascuñan Valdés ha indicado diversas es-
pecies de seminario que él considera des-
viaciones inconvenientes del auténtico: el
"Seminario único", el "Seminario-Instituto
de Investigación Pura", el "Seminario-Fo-
ro" o "Mesa Redonda", el "Seminario-Me-
dio de Control Pedagógico", el "Seminario
de Práctica Profesional", el "Seminario
Universal o de Funciones Múltiples" ( ia8 ).
Sin hallarnos en total acuerdo con las
sesudas observaciones del distinguido pro-
fesor de Chile, entendemos que muchas de
ellas revelan una agudeza a la cual debe
responderse con la más cuidadosa obser-
vación.
Nuestra experiencia —permítasenos re-
cordar que en 3 de noviembre de este año
1977 cumplimos los 37 años de Profesor uni-
versitario— nos dice que el Seminario debe
comenzar enseñando al alumno cuáles son
las dificultades de la investigación. No po-
cos directores de Seminario, en cambio, co-
mienzan sus cursos dando una bibliografía
impresionante, gran parte de- la cual no se
(122) En un notable esfuerzo intelectual I» Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, con sede en Santa Fe, República
Argentina, ha publicado Temas de Pedagogía, Untetf-
Hitaría en varios tomos, con alguna reimpresión. En
1957 se edité el primero, reimpreso 10 años después.
Rn las páginas 155 y ss. se analiza el tema de los
seminarios e investigación dr manera completa.
(123) Ver el tomo reimpreso en 19"67 a que aludi-
mos en la nota anterior, p. 191 y ss.
halla al alcance del alumno y a veces de las
bibliotecas públicas o privadas del país.
Ello transmite al alumno dos ideas equivo-
cadas: a) que él debe esmerarse poco en la
búsqueda; b) que, de todos modos, siendo
tan grande la lista de libros o de otras pu-
blicaciones ingresadas o no al país, la tarea
aparece como desalentadora aún para el
más empeñoso alumno. Pensamos que, a la
inversa, se debe: a) comenzar dando pocos,
muy pocos de los libros que se hallan en
bibliotecas accesibles al alumno; b) cuando
éste no encuentre más bibliografía —y te-
niendo ya conciencia clara de la dificultad,
que mucho enseña—, el maestro le irá su-
ministrando otros datos al respecto. La lu-
cha por el hallazgo de las fuentes informa-
tivas contribuye poderosamente a formar
el investigador.
Desde los primeros pasos debe indagarse
si el alumno es o no competente para apro-
bar el curso o si, mucho más aún, es capaz
del tránsito a los cursos de investigación
propiamente dicha. De todos modos, en el
primer supuesto siempre se dejará un sedi-
mento favorable para que el alumno lo uti-
lice investigando temas de su vida profe-
sional, por ejemplo, ampliándole el horizon-
te hasta superar los imperativos de la ex-
clusiva práctica.
El Seminario, en suma, debe ser funda-
mentalmente más formativo que informa-
tivo, sobre todo conducente a preferir el
estímulo por la indagación que el cúmulo
mayor o menor de conocimientos, tema im-
portante que se cubrirá con la base del
primero. En suma, lo fundamental es afi-
nar el instrumento de investigación y unir
a ello un importante número de datos.
Pensamos que el Seminario puede englo-
bar al Preseminario, pero no nos oponemos
a que estén separados desde que el segundo
apunta con preferencia a la formación, di-
remos, empírica y técnica inicial, mientras
que el otro ya penetra la metodología supe-
rior. De ambas finalidades, convenientemen-
te coordinadas, parte la Investigación. So-
lamente un grupo selecto accede o, al me-
nos, debe acceder a este estudio superior.
8. El Centro de la Paz Mundial median-
te el Derecho y la reciente Conferencia de
Manila.
El Centro de la Paz Mundial mediante el
Derecho se ha ocupado permanentemente
de la enseñanza jurídica, con preferencia en
las Universidades. Para no recordar las ya
numerosas Conferencias que ha celebrado
cada dos años desde 1963 ( 124 ), vamos a de-
(124) Ver lo que dijimos en L.L., t. año 1975, C,
p. 774 y ss. En algunos aspectos loa datos deben ac-
tenernos en la muy reciente de Manila, rea-
lizada en Agosto del presente año 1977.
La resolución N9 42 .versó sobre "la edu-
cación en Derecho Internacional", resol-
viendo que el Centro y sus afiliados reco-
mienden que las escuelas de Derecho de
todo el mundo incluyan estudios de "Dere-
cho Internacional", y "comparado" en sus
programas, conferencias, cursos, y semina-
rios"; así como que esas Escuelas pusie-
ran énfasis en la importancia que el cono-
cimiento de las leyes de las diversas nacio-
nes tiene para la paz mundial e infundie-
sen ánimos a los estudiantes para que ana-
lizaran el "Derecho internacional" como
contribución eficiente para esa paz.
La resolución N9 43 resolvió urgir a los
gobiernos para que hiciesen contribuciones
generosas al fondo de la Universidad de las
Naciones Unidas, y también a la Organiza-
ción de las Naciones Unidas con idéntico
propósito C 1 - 5 ).
Nos cupo hablar públicamente en dos
oportunidades y una de ellas fue en 25 de
Agosto. Después de rendir homenaje a quien
fuera nuestro primer maestro, el Escribano
Pedro Luis Boffi —que en ese día hubiese
cumplido el centenario—, desarrollamos al-
gunos temas del estudio enviado con fecha
15 de Abril y realizamos un análisis del
importante libro publicado por el "Comité
sobre Educación jurídica en los países en
desarrollo" —perteneciente al Centro jurí-
dico internacional— con el siguiente título:
"Educación jurídica en un mundo .cambian-
te" ("e).
Suscribimos numerosos pensamientos allí
expuestos, pero su análisis nos llevaría ex-
cesivamente lejos.
9. Las Academias
Pero, en cambio, tal como lo prometimos,
expondremos algunos conceptos sobre las
Academias. Es muy conocido lo que muchas
veces acaece a través de los más diversos
países, pero sobremanera en los más im-
provisados. Al lado de Academias que me-
recen el nombre de tales, se encuentran
otras que ofrecen un nombre sin el condig-
no contenido. Por ello dijimos en Manila:
tualizarse ante los cambios experimentados por el Centro
en su desarrollo aceleradamente progresivo. En fecha
reciente hicimos alusión al Centro en Dios, la Patria
y el Mundo: ¡f de Julio. 31 de Julio. 17 de Agosto. El
Exalumno. Extra, julio-agosto de 1977, N? 25, p. 17
y ss. Debemos aclarar que en la imprenta solamente
utilizaron parte de nuestro estudio intitulado El Centro
de la Paz Mundial mediante el Derecho, así como in-
curieron en erratas notables, entre otras: en p. 17, se-
gunda columna, línea 12, colocando "doctores" en vez
'de "odres". La excelente dirección de la revista pro-
curó corregir los ejemplares aún no repartidos, toman-
do en cuenta esos y otros errores.
(125) Ver la publicación oficial del Centro.
(126) Ver nota anterior.
"Cada Academia debe inspirarse en los me-
jores ejemplos. Cuando se elige sin evaluar
con justicia los méritos del nuevo académi-
co, acaso postergando a otros de mayores
relieves, se está contribuyendo a despresti-
giar la institución y —esto es mucho más
lamentable— a transgredir los imperativos
de la Cultura. El Académico no puede vivir
decorativamente. Su prestancia, en todo
caso, debe ser traducción de importantes
logros sucesivos" (127).
10. La ayuda del Estado.
Y refiriéndonos a la ayuda estadual—te-
ma muy polémico, de cierto—, dijimos: "El
Estado tiene una importante misión que
cumplir. Debe asignar buena parte del pre-
supuesto a la enseñanza, entre otras, de las
disciplinas jurídicas en la Universidad. Fa-
cilitará el desenvolvimiento de las Univer-
sidades privadas valiosas que necesiten su
colaboración. Si no lo hace, nunca podrá
quejarse del éxodo de intelectuales, máxime
si emplea los fondos de la colectividad en
asuntos de menos importancia".
"Debe tenerse en cuenta que, al contri-
buir de ese modo a la Cultura, el Estado no
hace sino devolver en parte lo mucho que
esa cultura le entregara con el desprendi-
miento propio de las nobles actividades del
espíritu".
Pensamos que el drama de la Universidad
es —no podría ser de otro modo— el de
la Cultura. Ello afecta a toda la vida social
dentro de la multitud de factores bien dis-
tintos que actúan como ingredientes en
la época de transición que atravesamos. La
recíproca es, también, exacta.
La humanidad, naturalmente, no debe re-
troceder, pero debe inspirarse en los mo-
mentos estelares de su evolución histórica
para orientarse en medio de la transición
y cimentar el futuro con firmeza. No se
trata, por ejemplo, de renunciar a los ade-
lantos mecánicos, sino de utilizarlos dentro
de una escala de valores que ha sido subes-
timada por tecnócratas, etc. Si la Cultura
no vuelve a la autenticidad, utilizando aque-
lla inspiración verdaderamente humanista
para concretar soluciones, como lo hicieron
las primeras Universidades propiamente
dichas, ningún paso será fecundo para
fundar la más alta enseñanza, en nuestro
caso la del Derecho. Se aprecian, sí, algu-
nos síntomas de recuperación, pero los tra-
zos son aún difusos. No se ve la presencia
(127) Es delicado dar ejemplos cercanos o lejanos.
Pieíerimos por el momento señalar el fenómeno, que
es un síntoma mas de la crisis de transición a que
hemos aludido muchas veces. Pero podemos decir quo
en países respetuosos de la jerarquía cultural las Aca-
demias ocupan un sitial de legítimo privilegio.
señera de los grandes temas, acaso porque
el escenario se halle ocupado por otros.
Pero aquéllos, afortunadamente, se hallan
en latencia y hasta son vividos muchas ve-
ces de manera implícita. Nuestra esperan-
za es que su vigencia se observe a la luz
del día.
11. Los idiomas y la enseñanza
También nos referimos —una vez más— a
los idiomas y la enseza con motivo de la Con-
ferencia de Manila. Expresamos al respecto,
entre las varias proposiciones entonces for-
muladas : "Eenseñar el Derecho vernáculo y
sus necesidades —pensando que es el de to-
dos los sectores y no de uno o varios—, ha-
ciéndoselo luego con el Derecho foráneo en
la misma forma, mediante traducciones que
sean necesarias para conocer y transmitir
las normas que se hallen escritas exclusi-
vamente en dialectos o idiomas de escasa
difusión y, de otro lado, a fin de hacer lle-
gar a quienes posean esos dialectos o idio-
mas las obras fundamentales escritas en
otras lenguas, especialmente las más difun-
didas". Por ello, al sintetizar más concre-
tamente las ideas expuestas, sometimos las
siguientes ponencias: "7"?) Para concretar
el pensamiento anterior, se deberá apelar
a las traducciones que fuesen necesarias a
fin de conocer y transmitir las normas que
se hallen escritas exclusivamente en dialec-
tos o idiomas de escasa difusión y, de otro
lado, a fin de hacer llegar a quienes poseas
esos dialectos o idiomas, las obras funda-
mentales escritas en otras lenguas, espe-
cialmente vertidas en los idiomas más pro-
pagados"; "S9) Otro medio de llevar a los
hechos ese pensamiento le constituye el
promover la adopción —por acuerdo entre
todas las Naciones, etc.— de un idioma
universal, sea el esperanto o cualquier otro
que se elija, procediendo luego a enseñarlo
obligatoriamente en cada país como segun-
da lengua obligatoria desde las escuelas
primarias".
Es sabido que en distintos períodos de
la historia hubo predominancia —diríase
universal— de algún idioma. Recuérdese el
griego, al latín, etc. Hoy, el inglés, idioma
que, por ejemplo —y para citar un fenóme-
no— permite entenderse a los distintos
pueblos de Filipinas que no pueden hacerlo
con su idioma nacional (12S).
(128) El fenómeno de Filipinas es notable. OstenU
—según dato oficial— 87 dialectos. El "tagalo" o
"filipino" os la lengua nacional, mas puede decirse que
solamente se habla en la Capital, Manila. Pero el inglés
los unifica. La lengua españoa es un instrumento
cultural selecto. Lo habla una minoría. Resulta muy
común hacerlo con los padres en español y con los
hijos en inglés porque éstos desconocen aquel idioma.
Oon todo, el "tagalo" o "filipino" es tan lengua ofi-
cial como el español o el inglés.
 También es conocido el fenómeno de las
numerosas lenguas, "sub-lenguas" o dialec-
tos que pueblan el orbe ( I29 ), lo que hace
más urgente la adopción del idioma univer-
sal en la forma que hemos proyectado.
Justamente en línea de pensamiento si-
milar, el ocultista polaco Lazar Ludovic Za-
menhof publicó en 1887 un pequeño manual
llamado "Internada Lingvo", que firmó con
el pseudónimo de "Doktoro Esperanto", cuya
significación es "el que espera". El mensa-
je que Zamenhof lanzó al mundo es de ar-
monía entre los miembros de la familia hu-
mana : "El esperanto —expresó— no conoce
países fuertes o débiles, privilegiados o in-
feriores. .. Todos, absolutamente iguales en
derechos sobre un terreno neutral, nos sen-
timos miembros de una misma familia. . .",
Muchos adhirieron y muchos impugnaron
la implantación posible de ese idioma uni-
versal. En 1905 se celebró un Congreso en
Boulogne-sur-Mer, donde treinta países se
encontraron representados por ochocientas
personas. El esperanto cuenta actualmente
con el reconocimiento de la UNESCO, una
Asociación Universal de Esperanto, con de-
legaciones esparcidas a través del mundo.
En nuestro país funciona la "Liga Argen-
tina de Esperanto". Los Congresos Univer-
sales de esa lengua, además, se reúnen anual-
mente. Hay multitud de libros —20.000, en-
tre originales y traducciones, en 1953—
que se escriben en ese idioma y las esta-
ciones radiotelefónicas transmiten en es-
peranto. Su vocabulario ha crecido de modo
extraordinario: de 904 raíces originarias
que permitían construir 10.000 palabras, se
ha llegado hace ya un tiempo a 7.800 raí-
ces sobre las que asientan unas 80.000
voces (13°).
(129) Entre las numerosas clasificaciones de los
idiomas, puede hacerse ésta: Idiomas Indoeuropeos (Ger-
mánico, eslavo, helénico, italocéltico, armenio, balticoal-
bano, iranio, hitita, etc.); del Sud Este Asiático (Chino,
tibetano, de Birmania, siamés, etc.) ; Semita (Arameo,
copto, hebreo, árabe, fenicio, asirio, babilónico, etiópico,
etc.; Uraloaltaicos (Manchú, mongol, turco, etc.) ; Po-
linesios (Hawaiano, maorí, tuamotuano, thaitiano, samoa-
no, etc.) ; americanos del Sur y Centro (Quechua, arma-
rá, tupiguaraní, paño, araucano, caribe, ehibcha, vuri-
loche, etc.) ; mericanos del Norte (Troques, atabasca,
daltota o sioux, utoazteca, maya, mixteca, zapateca, toto-
nacas, etc.); y, así, podríamos seguir con muchos otros
idiomas. Aún deberían computarse los que derivan de
los mencionados, así como los dialectos, que hacen un
total de idiomas realmente impresionante y en que toda
cifra adolece de obligada imprecisión: español, inglés,
francés, áuceo. noruego, italiano, holandés, yugoslavo,
ruso, etc.
Como ejemplo, puede exhibirse la lengua castellana.
Al respecto, ver Origen y evolución de la, lengua caste-
llana, estudio de Julio Carri Pérez que se publicara en
Córdoba, 1937.
O, también, Italia: el genovés, el jiamontés, el friu-
lano, el veneciano, el napolitano, etc
(130) Entre los numerosos libros acerca del es-
peranto o escritos en ese idioma, pueden Terse Cress-
well & Hatley, John, Esperanto, London, 1974; Hess,
Jorge, ¡Sabe Yd. esperanto? Curso práctico de la Itn-
El esperanto ha surgido de una selección
hecha en las principales lenguas de la civi-
lización occidental y de sus fuentes, aun-
que predomina el latín, lengua forjadora de
tantas otras. Su gramática surge de 16 re-
glas bien breves, las que no reconocen ex-
cepción (131).
Por nuestra parte, no tenemos preferen-
cia por ninguno de los idiomas más difun-
didos para fomentar su aceptación univer-
sal en un mundo que ofrece la paradoja de
hallarse cada vez más comunicado en el or-
den material (132) y permanecer, sin em-
bargo, distanciado por una multitud de len-
guas distintas. Los esfuerzos hechos hasta
hoy para usar una que supere las distancias
sin atenerse exclusivamente a los intérpre-
tes (133) no han logrado el acuerdo mun-
dial que proponemos. Debe reconocerse que
la ventaja que una lengua nueva tiene sobre
las otras es que pueda levantar la bandera
de la equidistancia, aun cuando en su com-
posición haya influido, según vimos, un idio-
ma más que los otros. Esa ventaja acrece
si la estructura ofrece una claridad que fa-
cilite su aprendizaje. Con todo ello las ba-
rreras se irán superando y la unidad del
género humano podrá vivirse como una
realidad más lograda que hoy. Particular-
mente en el mundo jurídico puede apre-
ciarse la ventaja. Normalmente el Derecho
se expresa mediante idioma hablado o es-
crito ( 134 ). Los otros signos son excepcio-
nales, sobre todo en los pueblos más cultos.
12. Conceptos finales
El tema se presta para desarrollos mayo-
res. Muchos conceptos del presente estudio
debieron traducirse sintéticamente para no
exceder los márgenes que nos habíamos
propuesto. Con ese mismo propósito, remi-
gua internacional, Buenos Aires, 1956, que contiena
el siguiente pensamiento: "El Esperanto es el latía de
la Democracia" ; etc.
(131) Ver nota anterior.
(132) La ventaja que podría ofrecer el "esperanto"
consiste en su —-aunque relativa— independencia de
los idiomas nacionales, lo que permitiría apreciar menor
cáculo político-partidista en su adopción que en la de
cualquiera de los otros. A su turno, la ventaja de Un
idioma como el inglés ofrecería la ya extraordinaria difu-
sión por todo el orbe, al punto de que es la segunda
lengua de numerosísimos países que se expresan en
lenguas nativas, ostentando así exclusiva gravitación ge-
neral dentro da sus fronteras.
(133) Es tan evidente lo que se dice en el texto,
que omitimos detalles al respecto.
(134) Una corriente de pensamiento en la "Teoría,,
General del Derecho" ha partido de esa idea y, tomando
inspiración en obras extranjeras principalmente, resaltó
el fenómeno semántico. Son conocidas las producciones
que se han venido sucediendo en nuestro país, lo que
pxime siquiera su mención. Lo mismo acontece con las
publicaciones que refutan esa doctrina. Por la claridad
expositiva, hemos de citar fcxcepcionalmente el, estudio
de Genaro Rubén Garrió titulado Notas sobre Derecho
y Lenguaje,- Buenos Aires, 1965.
No podemos olvidar, empero, el "lenguaje mudo" de
la costumbre jurídica. Ello ejcige un análisis especial.
timos muchas veces a publicaciones nues-
tras. Confiamos en haber conseguido des-
pertar inquietudes pai'a la mejor compren-
sión de la Enseñanza Jurídica, verdadero
instrumento de la "Paz Justa Interna y
Mundial" («s).
ESCUELA JUDICIAL. *
SUMARIO: 1. Introducción. El caso de Es-
paña. - 2. La carrera judicial como pro-
fesión técnica. - 3. Los concursos u oposi-
ciones. - 4. La formación del Juez luego
de las oposiciones. - 5. La Escuela Judi-
cial. - 6. Disposiciones normativas. - 7. Las
pruebas de selección. - 8. Contenido de los
ejercicios. - 9. Enseñanzas en la Escuela
Judicial. - 10. Estructura del Centro. -
11. La Escuela Judicial en el resto del
Derecho Comparado. - 12. Evaluación.
1. INTRODUCCIÓN. EL CASO DE ESPAÑA. El
problema de la integración de los órganos
judiciales constituye uno de los asuntos
más significativos en la .organización del
poder político.
El tema ha preocupado desde antiguo a
la doctrina española. Existe, al respecto,
una interesante herencia cultural, reflejada
en las Partidas y otros textos jurídicos, que
atribuye al Juez un rol fundamental en el
organigrama estatal. Los jueces, recordaba
Pedro de Rivadaneira al finalizar el siglo
XVI, "están en lugar de Dios", y por ello,
para hacer justicia, el Príncipe debía "es-
coger para ministros de ella a los hombres
más señalados y excelentes de su reino".
Buenas páginas de El Príncipe Cristiano
(uno de los "espejos" de monarcas más en
boga por su época), se dedican, precisamen-
te, a las rigurosas condiciones que debían
requerirse a quienes deseaban desempeñar
la tarea judicial.
2. LA CARRERA JUDICIAL COMO PROFESIÓN
TÉCNICA. Modernamente, los métodos de se-
lección de los magistrados tribunalicios en
España, se han canalizado dentro de cier-
tos márgenes sociológicos y legales carac-
terísticos. Una de esas pautas es ver a la
Magistratura (o grupo de funcionarios en-
cargados de administrar justicia), como
una profesión técnica, concepto que ha re-
querido tres mecanismos complementarios:
a) admitir el carácter profesional de los
integrantes de la Magistratura;
b) instituir a ésta como Cuerpo orgáni-
co y estable;
(135) Someter un diferendo a Derecho es vancer
la fuerza incontrolada.
* Por el D'r. NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS.
c) establecer un sistema técnico en la se-
lección de los funcionarios que la componen.
3. Los CONCURSOS u OPOSICIONES. Dentro
de esa orientación, la Ley Orgánica del Po-
der Judicial, de 1870, estableció que el in-
greso en el cuerpo de aspirantes de la Ju-
dicatura, debía realizarse mediante oposi-
ción (concursos).
La institución del concurso importa no
un medio de formación de los jueces, sino,
como advierte P. Sánchez Fuentes, el proce-
dimiento menos inadecuado para seleccio-
narlos. Con el fin de nutrir a la Magis-
tratura con los mejores jueces, el concurso
sirve para elegir, entre los egresados uni-
versitarios, a quienes poseen el mayor cau-
dal de conocimientos sobre las disciplinas
jurídicas corrientes.
Sin embargo, el concurso u oposición, por
sí solo, ha sido reputado insuficiente. Este
último debe subrayarse, ya que la mayor
parte de la doctrina española ha entendido
que la adquisición de una serie de conoci-
mientos, acreditada a través del diploma
profesional y del paso por unas oposiciones,
no bastaba para designar a alguien como
magistrado judicial. De allí que se haya
pensado en una etapa particular, de forma-
ción, que es de perfeccionamiento, para el
interesado que ya ha aprobado la oposición
o concurso.
4. LA FORMACIÓN DEL JUEZ, LUEGO DE LAS
OPOSICIONES. La fase de "formación" pro-
cura habilitar al candidato en las tareas que
luego deberá abordar. Para ello, en concre-
to, se trata de abarcar las siguientes áreas:
a) experiencia profesional. Ésta se inten-
ta conseguir con la iniciación práctica del
interesado, en audiencias, fiscalías o juzga-
dos. Tal es, claro está, el campo de batalla
forense.
b) perfeccionamiento académico. Las Fa-
cultades de Derecho no cubren todos los
ámbitos jurídicos que se requieren para el
desempeño de las funciones tribunalicias.
Algunas asignaturas vinculadas a este que-
hacer no son tratadas, y otras, únicamente
de manera reducida. Por tal motivo, se im-
pone cubrir el déficit a través del dictado
de las materias del caso.
c) formación ética. El sentido de la res-
ponsabilidad profesional del Juez, y de la
moral propia de su ministerio, impone a su
turno la profundización de la formación éti-
ca del Magistrado, tema por cierto magra-
mente considerado en los programas de
abogacía.
5. LA ESCUELA JUDICIAL. Para atender a
esa problemática, surge la idea de estable-
cer una "Escuela Judicial", que atienda al
período que media entre el concurso y la 39 del reglamento aludido, y corresponde
designación para el cargo. En este punto, la a la Escuela proponer los programas para
ley española de 1944 constituye uno de los la oposición.
primeros intentos mundiales de que da El concurso en cuestión consta de cuatro
cuenta el Derecho Comparado. Con varias ejercicios fundamentales. El primero (que
reformas, las principales luego de la san- fue eliminado por el decreto 2350/72), de
ción de la ley fundamental del Estado cultura jurídica, consistió en el desarrollo,
(1967), el régimen se perpetúa hasta el pre- sin libros de consulta ni textos legales, de
sente. dos temas de carácter general, jurídicos, por
Según Adolfo de Miguel, ex Director de escrito. El segundo, de tipo teórico, y oral,
la Escuela, ella "no es una Universidad, ni estriba en exponer dos temas de derecho
mucho menos, una superuniversidad, sino civil, dos de.derecho penal y uno de dere-
algo ni mejor ni peor, pero sí distinto. Se cho mercantil, temas que se sortean entre
trata de un centro docente, una escuela los consignados en la convocatoria. El ter-
profesional, donde se recibe a juristas, para cero, oral y también teórico, se cifra en el
procurar convertirlos en jueces eficientes". desarrollo de dos temas de derecho procesal,
En su cometido, la Escuela intenta cu- uno de organización de tribunales, otro de
brir las tres facetas indicadas precedente- derecho social, otro, de derecho administra-
mente. Pero también incursiona en otra di- tivo, y uno más de derecho internacional
mensión: el formar entre los asistentes, un privado, sacados a la suerte de la lista previa-
positivo y recto espíritu de cuerpo, a través mente establecida. El cuarto ejercicio, escri-
del compañerismo, el intercambio de ideas to y práctico, se ciñe a resolver un caso que
y experiencias, y la ayuda mutua en la so- hayan conocido los tribunales de justicia.
lución, de los problemas comunes de los Nos hemos referido al ingreso a la carrera
jueces. judicial, que comienza con los jueces de pri-
A través de la publicación de sus traba- mera instancia e instrucción.
jos, de la difusión de becas e investigacio-
nes, el planeamiento de cursos de post-gra- 8. CONTENIDO DE LOS EJERCICIOS. El pro-
do, se ha pensado también que la Escuela grama de las oposiciones para ingreso en
puede constituir un lazo entre los ex alum- la Escuela Judicial, del año 1976, incluía
nos de la misma, contribuyendo al manteni- los siguientes temas: 109 de Derecho Civil;
miento de sus relaciones. 86 de Derecho Penal; 46 de Derecho Comer-
cial; 88 de Derecho Procesal (civil y penal);
6. DISPOSICIONES NORMATIVAS. La ley 11, 40 de Organización de Tribunales; 26 de
de 1966, ha dispuesto que la selección de los Derecho Social; 45 de Derecho Administra-
aspirantes a ingreso en los cuerpos de fun- tivo y 15 de Derecho Internacional Privado.
cionarios al servicio de la Administración La oposición aludida, se programó por la
de Justicia, se realice mediante convocatoria Orden del 2 de junio de 1976, y para cubrir
y práctica de las pruebas selectivas perti- 50 plazas: 35 para la Carrera Judicial pro-
nentes. La Escuela Judicial es el órgano piamente dicha, y 15 para atender Fisca-
competente "para la selección, formación y lías.
perfeccionamiento del personal" que, para
integrarse en la administración de Justicia, 9. LAS ENSEÑANZAS EN LA ESCUELA JU-
deba poseer título universitario (art. 10). DICIAL. Quienes aprobaren la oposición,
pasan, como se indicó, a la Escuela Judicial,
En concreto, según el art. 11 de la misma para cumplimentar el curso respectivo. Éste
ley, es posible distinguir tres etapas en la dura, en principio, un año; pero tal período
designación de un funcionario judicial (el puede reducirse, por excepción, aunque con
término "funcionario", incluye aquí también ciclos más intensivos (decreto 2350/72). En
a los jueces): a) su selección, a través de la Escuela, hay cuatro áreas claves:
oposiciones; b) la aprobación de un curso
en la Escuela Judicial, que funciona en a) asignat^lras formativas: sociología ju-
Madrid; c) el nombramiento, "por el orden dicial y principios deontológicos; metodo-
de calificación definitiva para cubrir las logía jurídica; idiomas.
vacantes". b) asignaturas profesionales: análisis de
jurisprudencia civil, penal, contencioso-ad-
7. LAS< PRUEBAS DE SELECCIÓN. El regla- ministrativo y laboral; cursos de crimino-
mento de la Escuela Judicial fue aprobado logía y criminalística, medicina legal y psi-
por decreto del 27 de enero de 1968 (N1? quiatría forense; práctica judicial.
204), aunque tuvo modificaciones por los c) materias informativas de especialida-
decretos 1280/69 y 2350/72. des. Aquí se integran materias jurídicas,
La selección para el ingreso a la Escuela culturales o profesionales, que ofrezcan
Judicial "será de oposición libre", dice el art. destacado interés.
 d) asistencia a juzgados, tribunales y
fifcalías en Madrid, para realizar prácticas
en tales organismos.
Hay, paralelamente, cursos de perfeccio-
namiento consistentes en el análisis mono-
gráfico de temas jurídicos de interés es-
pecial.
10. ESTRUCTURA DEL CENTRO. La Escue-
la Judicial de España depende del Ministro
de Justicia, a través de la Dirección Gene-
ral de Justicia, y es clasificada como "or-
ganismo autónomo del grupo B, par decreto
1348>62".
Sus órganos rectores son: a) el Patro-
nato, integrado por el Ministro de Justicia,
quien lo preside, el Presidente del Tribunal
Supremo (vice-presidente), el Fiscal del
mismo Tribunal, el Rector de la Universi-
dad de Madrid, el Director General de Jus-
ticia, el Secretario General Técnico del Mi-
nisterio, el Decano de la Facultad de
Derecho de Madrid, el Director de la Escue-
la y el Decano del Colegio de Abogados de
Madrid; y b), el Director de la Escuela.
Éste debe tener categoría de Magistrado
del Tribunal Supremo. Asisten al Director,
con carácter permanente, el Jefe de Estu-
dios de la Escuela, el Secretario, la Junta
de Profesores y la Junta Económica (art.
16 y sigts., del Reglamento de la Escuela
Judicial).
11. LA "ESCUELA JUDICIAL" EN EL RESTO
DEL DERECHO COMPARADO. Se registran va-
rios ejemplos de organismos similares al
español.
a) en 1947 se puso en práctica en Alema-
nia Oriental, y por las fuerzas de ocupa-
ción, una "Alta Escuela Judicial", supri-
mida, conforme expone Luis Mosquera Sán-
chez, en 1953, al fusionarse la formación
de los jueces con la de los juristas en gene-
ral.
b) Japón, en el mismo año de 1947, pla-
nificó el "Instituto de Formación e Investi-
gaciones Jurídicas", bajo la dirección del
Tribunal Supremo. A más de entrenar a
miembros de la carrera judicial, es tam-
bién una escuela especial para el ejercicio
activo de la abogacía. Los cursos del caso
fueron establecidos en dos años.
El órgano directivo del Instituto contaba
con treinta miembros (doce jueces, seis
fiscales, doce abogados), nombrados por el
Presidente del Tribunal Supremo. Los pro-
fesores han tenido, generalmente, experien-
cia y aptitudes pedagógicas de carácter
práctico. Los alumnos ingresan al Instituto
previo examen, escrito y oral, sobre mate-
rias jurídicas. A su turno, los estudios se
dividieron en tres etapas: a) una de prác-
tica inicial, con asistencia a organismos
judiciales, entrenamiento en la resolución
y estudio de los casos legales, aspectos prác-
ticos de la ley, redacción y elaboración de
sentencias, escritos judiciales, clases y con-
ferencias sobre temas de aplicación coti-
diana, ética legal, problemas jurídico-con-
tables, etc.; b) una segunda, de especiali-
zación práctica, que se desarrolla en los
Tribunales, fiscalías, colegios de abogados,
etc. (en diferentes ciudades del país), ac-
tuando como instructores jueces, abogados,
y miembros del ministerio público. Se trata
aquí de poner en contacto al alumno, con
la vida forense; c) un tercer período de prác-
tica final, nuevamente en el Instituto, al
fin del cual debe rendirse un examen. Los
graduados pasarán a actuar como juez asis-
tente, fiscal o abogado, según su rumbo
profesional.
Complementariamente, el Instituto orga-
niza congresos donde los magistrados judi-
ciales discuten temas prácticos vinculados
con el quehacer tribunalicio. También hay
"planes de investigación judicial", donde
el Juez, liberado de sus obligaciones profe-
sionales, desarrolla un tema de estudio.
c) la Escuela Judicial francesa goza, por
su parte, de un prestigio particular. Crea-
da por la ordenanza del 22 de diciembre de
1958, comenzó sus actividades el 8 de fe-
brero de 1960, bajo el nombre de Centre
National d'études Judiciaires, en Burdeos,
"en razón de la tradición jurídica de la me-
trópoli girondina", dice Georges Verpraet.
Actualmente funciona en la misma ciudad,
denominándose École Natioriale de la Magis-
trature (E.N.M.), desde 1970. El decreto
del 2 de abril de 1976 instrumentó la aper-
tura de una Section Internationale de la
Escuela, en París, también en actividad.
Consideraremos por separado a las doi
secciones.
La E.N.M. de Burdeos, dedicada a la ma-
gistratura francesa, tiene por meta la for-
mación profesional de los futuros jueces, y
el perfeccionamiento de los ya nombrados.
Como dato de interés, es de destacar que la
doctrina local subraya, cada vez más, que
los conocimientos adquiridos exclusivamen-
te a nivel legal, poco sirven al Juez, si éste
no adquiere una información cabal del me-
dio económico y social en donde se desen-
vuelve, de las grandes corrientes de pensa-
miento, de los problemas psicológicos y so-
ciológicos fundamentales, y en fin, una
comprensión de la vida y de los hombres
sobre los que ejercerá su ministerio.
El ingreso a la E.N.M. se opera por dos
vías. La primera de ellas, es el "concurso",
del que hay dos especies: el "concurso de
estudiantes", o "concurso externo", y el
"concurso de funcionarios", o "concurso in-
temo". El "concurso de estudiantes" puede
prepararse en Institutos o Centros de es-
tudios judiciarios, desparramados por dis-
tintas ciudades de Francia, y está abierto
para licenciados en derecho o titulares del
diploma de un Instituto Regional de Admi-
nistración, franceses, que gocen de sus de-
rechos cívicos y tengan buen concepto de
moralidad, en situación legal respecto a sus
obligaciones militares, de buen estado físi-
co y con 27 años, o más, de edad. El "con-
curso de funcionarios", existe para quienes
tengan tal carácter, con por lo menos cinco
años de servicios públicos de determinada
condición, y siempre que tengan ,32 años, o
más de edad. Para ellos, existe un "ciclo
preparatorio", de uno o dos años, según
el caso.
En cualquiera de los dos concursos, hay
"pruebas de admisibilidad" y "pruebas de
admisión", aunque también hay pruebas fa-
cultativas. Las primeras, estriban en cuatro
composiciones sobre diferentes temas (de-
recho civil, penal, público, problemas del
mundo actual) y una síntesis de ciertos do-
cumentos. Las segundas, tratan de conver-
saciones con el jurado, interrogaciones ora-
les, prueba oral de idioma, y el examen
físico por una comisión médica. El Jurado
está presidido por un magistrado de alta
jerarquía, y cuenta con cuatro miembros.
Aprueban los concursos del 25 % al 30 %
de los presentados.
El otro acceso a la Escuela, aparte de los
concursos, es el ingreso bajo título. No obs-
tante, puede disponerse también aquí una
serie de pruebas, escritas y orales. Se ubi-
can en este tipo de acceso, a abogados con
una antigüedad mínima (tres años), en de-
terminadas actividades jurisdiccionales del
Estado; abogados del Consejo de Estado y
de la Corte de Casación, también con cierta
antigüedad, algunos funcionarios y oficia-
les, doctores en derecho que tengan otro di-
ploma de estudios superiores, asistentes
universitarios de Derecho, etc. Todos estos
candidatos son examinados por una comi-
sión de clasificación, para decidir sobre su
incorporación a la Escuela.
La formación de quienes ingresan a la
E.N.M. por concursos ("auditores de jus-
ticia"), incluye por regla general las si-
guientes prácticas y enseñanzas, por un
período total de veinticuatro meses (los re-
clutados- bajo el régimen de títulos, pueden
contar con períodos más reducidos) :
—un periodo de escolaridad en Burdeos,
de nueve meses. Se integra con estudios de
práctica jurídica, bajo la dirección de un
magistrado, en distintos ámbitos del queha-
cer del derecho, fueros e instancias, com-
plementados con actividades de información
y de investigación, diálogos con quienes ha-
cen o se encuentran vinculados con la Jus-
ticia, y stages a l'extérieur, o pasantías en
establecimientos penitenciarios, servicios de
policía y gendarmería, establecimientos de
reeducación, etc.
—otro período de preparación, de trece
meses en total, fraccionados en doce meses
de pasantía, en cualquiera de los sesenta
y cinco tribunales asignados al efecto, en
distintas ciudades de Francia, y un mes de
exámenes y sesiones diversas. El examen
estriba en la redacción de una decisión ju-
dicial o de una requisitoria, una prueba oral
y una conversación con el jurado.
Con las calificaciones obtenidas en el lapso
de escolaridad en Burdeos, el stage tribu-
nalicio y los exámenes aludidos, se determi-
na la nota final del candidato. De acuerdo
al orden de méritos, los interesados eligen
el lugar donde cumplirán funciones, de en-
tre la lista proporcionada por el Ministerio
de Justicia. La escuela, entonces, es el me-
dio normal de acceso a la Magistratura.
—un período de preafectación, o de per-
feccionamiento, de dos meses, previo a la
asunción del cargo donde irá en definitiva.
—un período de formación complementa-
ria especializada, de cuatro meses más, que
debe cumplimentar el magistrado ya nom-
brado, dentro de los primeros cuatro años
siguientes a su designación. Por lo menos
una de estas sesiones especializadas, debe-
rá tener lugar en París.
En otro nivel, como se dijo, la E.N.M.
procura la formación permanente del Ma-
gistrado. De ello tratan las diversas sesio-
nes programadas en tal sentido. Pero no
hay, todavía, cursos especiales regulares
para los jueces, en ejercicio.
Veamos ahora la "Sección Internacional"
de la E.N.M. con sede en París, y destina-
da a un doble objeto: la formación de futu-
ros magistrados extranjeros, y el perfeccio-
namiento de magistrados extranjeros. El
Instituto tiene serios antecedentes en el
mismo Centro Nacional de Estudios Judi-
ciales, donde también se entrenaban futuros
jueces para los Estados de la Comunidad
Francesa, habiéndose celebrado diversos
tratados, al respecto.
Con relación a los cursos actuales de for-
mación de futuros jueces, se apunta espe-
cialmente a instruir sobre una práctica
profesional correcta, mediante estudios en
grupos mixtos, de distinta nacionalidad,
destinados a cultivar las aptitudes de re-
flexión y de decisión. Los cursos cuentan
con una parte teórica en París (de ocho
meses, sin comprender las vacaciones), y
otra, práctica, en una sede jurisdiccional
(también de ocho meses, aproximadamen-
te). En París, las enseñanzas consisten en
trabajos prácticos dirigidos, conferencias,
visitas, jornadas de estudios y stages de
corta duración; y en cuanto a la práctica
en Tribunales, se trata de que el alumno
pase sucesivamente, por rotación, a través
de los distintos órganos judiciales. Termi-
nados estos ejercicios, se expide al asis-
tente, cuando los hubiere cumplimentado,
un diploma. Su designación posterior co-
rresponde a las normas del Estado, de don-
de provenga el alumno.
Los cursos de perfeccionamiento para
jueces extranjeros están abiertos para los
magistrados presentados por sus respecti-
vos gobiernos. Hay un stage general, que
se desarrolla en !os tribunales parisinos, o
de otros centros urbanos prefijados; con-
ferencias sobre la organización judiciaria
francesa, asistencia a tribunales, coparti-
cipación en un ciclo con el grupo de futuros
jueces que concurren a la Sección Interna-
cional (a los que ya hemos hecho referen-
cia), visitas a juzgados de provincia, a la
Escuela Nacional de la Magistratura de
Burdeos, teniendo en cuenta, también, la
especialización individual de cada juez. El
período de perfeccionamiento habitual es
de un año, sin perjuicio de la planificación
de stages particulares.
d) En Italia, las tentativas para instau-
rar un régimen de Escuela Judicial, ha
contado con buenos antecedentes. En 1912,
según se indicó, el proyecto Finocchiaro-
Aprile, conforme con la relación Simonelli,
propiciaba cursos especiales de un año de
duración, para los futuros jueces. Ha exis-
tido, además, la institución del Auditor Ju-
dicial, donde después de aprobar un exa-
men de ingreso, el interesado debe cursar
prácticas judiciales y aprobar otro examen,
para alcanzar el grado de Auditor adjunto,
que, según comenta Luis Mosquera Sán-
chez, es el preludio de la consagración como
juez. En Alemania y Australia han tenido
regímenes análogos a este último.
En 1962, se presentó un proyecto concre-
to, para crear la Accademia Naxiomale della
Magistratura, ente que debía cubrir tareas
de formación y perfeccionamiento de quie-
nes hubieran ya aprobado los concursos de
selección. También estaba dentro de su es-
fera de acción, promover el estudio de pro-
blemas concernientes a la organización ju-
dicial, debates, conferencias y cursos sobre
la Justicia, etc. La Presidencia de la Aca-
demia se encomendaba al Presidente pri-
mero del Tribunal de Casación, y se pre-
veían Secciones de Distrito y Provinciales
(aunque la sede principal era ía de Roma),
a fin de efectivizar el programa académico.
12. EVALUACIÓN. Los procedimientos de
selección de los magistrados judiciales se
basan en concepciones jurídicas y políticas
diferentes.
Cualquier técnica o sistema, no obstante,
debe cubrir los siguientes recaudos: a) es-
tructurar una Magistratura calificada; b)
dotarla de medios y competencias que la
hagan autónoma, con relación a los demás
órganos del Estado; c) integrarla con
miembros que, a más de sus conocimientos
teóricos, cuenten con aptitudes éticas y psí-
quicas para el cometido de su función;
d) que la comunidad a la que debe servir la
administración de justicia, valore los meca-
nismos de selección como justos y eficientes.
En ese entendimiento, el recurso a los
métodos de oposiciones y concursos —como
fase inicial— y posterior asistencia a una
Escuela Judicial, parece constituir un ré-
gimen adecuado, objetivo y justo. La ins-
trumentación de dicho esquema, en cada
Estado concreto, dependerá, claro está, de
las exigencias particulares del bien común
nacional del país en cuestión. Pero como
principio general, el procedimiento indi-
cado se presenta como una vía correcta,
abierta para todos, para escoger a los me-
jores candidatos a integrar el Poder Ju-
dicial.
BIBLIOOEATÍA. — Carretero Pérez, Adolfo, "El es-
tatuto de la carrera judicial en la ley orgánica", en la
Revista, de. Derecho Judicial, Madrid, 1967, ni 29;
"Introducción a la orgánica judicial", en Revista d«
Derecho Judicial, Madrid, 1964, n9 19; Sánchez Fuen-
tes, Perpetuo B., "La formación del Juez para el ejer-
cicio de su profesión", en Revista de Derecho Judicial,
Madrid, 1970, n9 33/34; López-Muñiz Goñi, Miguel,
La Escuela Judicial, Madrid, 1963; Onecha Santamaría,
Carlos, "Condiciones personales para el ejercicio de la
función judicial", en Revista de Derecho Judicial, Ma-
drid, 1967, n? 31; Mosquera Sánchez Luis, "Tenden-
cias actuaies en derecho comparado sobre selección y
formación de los jueces", en Revista de Derecho Judi-
cial, Madrid, 1961, ni 6; El sistema /ranees de selec-
ción y formación de jufc.es profesionales, Madrid, 1962;
Verpraet, Georges, Le juge, cet inconnu, París, 1975;
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trature, Pavís, 1975; Ecole Nationale de la Maffistratu-
re. Section Internationale; Dana Montano, Salvador,
"Las escuelas judiciales como sistema de selección de
magistrados y funcionarios judiciales", en Jurispruden-
cia Argentina, 1951-1-76 (secc. doctrina); Díaz Valcár-
cel, Luis, "Judicatura", en Nueva Enciclopedia Jurídica,
ed. Seix, Barcelona, 1968, t. XIII, p. 825 y ss.
ESTABILIDAD DEL DIRIGENTE SIN'
DICAL.* La estabilidad C 1 ) del dirigente o
representante sindical en su cargo y tareas,
(1) Sobre los caracteres de la estabilidad puede
verse: Euquerio Guerrero, "La estabilidad del empleado
en el Derecho Mexicano", Rev. Derecho del Trabajo,
»ño 1967, p. 5; Horacio D. J. Peno en "El Derecho »
la Estabilidad", en Estudios en memoria, de Unsain,
p. 143 y s.; "La estabilidad en el empleo bancario", Rev,
Derecho del Trabajo, 1968, p. 1977, artículo de B. Pérez;
Iieveali, "Naturaleaa y alcance de la estabilidad de loi
representantes sindicales", Rev. Dar. del Trabajo, 18S1,
p. 521.
* Por el Dr. HELIOS SABTHOU.
constituye el efecto fundamental de la ga-
rantía de la libertad sindical que la doc-
trina ha dado en llamar fuero sindical —no
obstante la conocida impropiedad del pri-
mero de los términos—.
Si bien la amplitud de la protección y en
cierto modo el concepto varía en función de
la modalidad que adopta cada derecho po-
sitivo, doctrinariamente puede ensayarse
un concepto descriptivo con la máxima ex-
tensión, diciendo que: Fuero sindical es la
garantía específica del ejercicio de la li-
bertad sindical, que el orden jurídico reco-
noce en favor de algunos trabajadores, en
razón de su función directiva o represen-
tativa en las organizaciones sindicales en
formación o ya constituidas, por las que se
prohibe al patrono despedirlos, modificar
sus condiciones de trabajo o perjudicarlos
en cualquier otra forma, debido a su activi-
dad sindical, no mediando justa causa que lo
justifique. La estabilidad implica en forma
principal la prohibición de despedir al di-
rigente sindical sin que medie justa causa,
mientras desempeña las funciones protegi-
das. Y en forma secundaria para evitar la
vía indirecta fija o "congela" al trabajador
dirigente, como mínimo en las condiciones
laborales que tenía antes de comenzar la
"garantía.
De este modo, la autonomía de voluntad
del patrono en cuanto al ejercicio de sus
facultades se encuentra intervenida o afec-
tada por la protección, tanto en la potestad
de rescisión unilateral del contrato de tra-
bajo, como accesoriamente en cuanto a la
potestad de dirección para la modificación
de condiciones de trabajo, como respecto
del ejercicio de la potestad disciplinaria
—cuando ellas se ejercitan en razón o por
causa de la actividad sindical—.
Violada la estabilidad en su faz princi-
pal, a! consumarse el despido represivo:
¿cuál es la sanción?, ¿cuál es el remedio
jurídico?
El punto promueve debate doctrinario,
entre otras razones porque las legislaciones
que regulan el fuero o garantía sindical
—salvo excepciones— omiten establecer las
sanciones que trae aparejadas la violación
de la garantía. Cabe analizar en forma dis-
tinta según la prohibición de despedir haya
sido impuesta por norma legal o constitu-
cional más genéricamente de derecho hete-
rónomo, o pactada por normas convencio-
nales sea convenio colectivo o más inusual-
mente el contrato individual.
I. — ESTABILIDAD DE FUENTE NORMATIVA
HETERÓNOMA. Si una norma constitucio-
nal, legal o reglamentaria prohibe el des-
pido del dirigente o representante sindical
y el patrono viola la prohibición: ¿cuál es
el efecto de la estabilidad?
La sanción por violación: ¿es la repara-
ción en especie mediante la reinstalación
del trabajador o la reparación por sustitu-
ción mediante la indemnización de daños y
perjuicios ?
La respuesta a este problema se da desde
diversas posiciones doctrinarias.
A. — Tesis indemnizatorias. Un primer
grupo lo constituyen las tesis o posiciones
de la reparación sustitutiva o indemniza-
torias.
El rasgo común, como resulta de la deno-
minación, por distintos fundamentos, es el
considerar jurídicamente improcedente la
reparación en la especie, mediante la rein-
corporación del trabajador a su cargo.
Decimos por distintos fundamentos, por-
que en un'caso, en la tesis de la ruptura
ante tempus del contrato de trabajo, se con-
sidera que la estabilidad modificó la natu-
raleza jurídica del contrato. En la otra teo-
ría en cambio, conocida por su adhesión al
adagio nemo nd faciendum cogí potest la
adopción de posición reparatoria obedece
a considerar imposible la ejecución forzada
de la estabilidad sindical.
a) La teoría de la ruptura "ante tempus"
del contrato de trabajo parte de la base de
que la estabilidad sindical Ministerio legis
opera una transformación de la naturaleza
jurídica del contrato de trabajo, que de
contrato de duración indeterminada se
transforma en contrato a término ( 2 ) ( 3 ).
1. -— Según esta teoría la estabilidad está
sujeta a una condición resolutoria natural
que es la finalización del cargo sindical.
Ello importa que en forma automática y por
efecto de las normas que organizan en la
legislación la estabilidad del dirigente sin-
dical, se transforma el contrato de trabajo
del dirigente o representante en el momen-
to en que éste ingresa al cargo sindical. Se
operaría para esta doctrina una novación
objetiva de la duración del contrato. Sien-
do normalmente de duración indeterminada
el contrato de trabajo del dirigente pasa a
ser con plazo determinado, que de acuerdo
con la modalidad de cada legislación será
por el tiempo de ejercicio del cargo o por
(2) Esta teoría tiene antecedentes muy antiguos.
En 1» jurisprudencia chilena y» se sostenía e» senten-
cia de la Corte de Santiago de fecha 16 de enero de
1946 ratificada por la Corte Suprema que "...en los
contratos de trabajo de los directores de sindicatos
debe entenderse incorporado este artículo en cuanto al
plazo de vigencia, esto es, un contrato de plaüo indefi-
,nido se transforma en uno de plazo fijo". Gaete Be-
rríos menciona el faüo en Código de Trabajo, p. 355.
(3) En la. Doctrina se ubicarían en esta posición:
Juan D. Pozzo, Derecho del Trabajo, Bs. As., 1951, t.
IV, p. 180; Krotoschin, Tratado práctico de Derecho
del Trabajo, pp. 513 y 514, con algunas reservas; De-
veali, "Efectos del despido del dirigente gremial", Bev.
Der. del Trabajo, t. XIII, p. 356; Guillermo Lóp«,
"La estabilidad deJ dirigente gremial", Bev. La Lev,
t, 99, p. 995; y BegliaHe, La ettabilidad rn el contrata
de trabajo, ed. Perrotti, Bs. As., 1957, p. 104,
un periodo complementario, además, en el
caso del fuero sindical prorrogado.
La solución adoptada frente a la viola-
ción de la estabilidad es una consecuencia
de esa posición frente a la naturaleza jurí-
dica de la estabilidad.
El despido represivo de la actividad sin-
dical genera los efectos propios del incum-
plimiento del plazo contractual para esta
posición.
Producida la ruptura intempestiva se
sanciona con una indemnización al igual
que cualquier otro incumplimiento del pla-
zo pactado. La indemnización debe ser ple-
na comprendiendo el daño emergente y el
lucro cesante. El lucro cesante está consti-
tuido por todos los ingresos que el empleado
debió percibir según las normas del con-
trato.
Consideramos que esta tesis ha sido re-
futada acertadamente cuando se sostiene
que su punto de partida, o sea la modifica-
ción del contrato de trabajo del dirigente
no es tal, por los siguientes fundamentos:
1. — No se modifica por la estabilidad el
plazo contractual porque obliga solamente
al patrono y no al trabajador. Si se tratare
de una modificación del plazo contractual
obligaría también al trabajador, quien en
caso de retiro intempestivo debería indem-
nizar al patrono. La estabilidad es un de-
recho del trabajador dirigente pero no una
obligación. Sus efectos obligatorios son uni-
laterales, pues sujetan, comprometen al pa-
trono, pero no al trabajador.
2. — No pueden identificarse las obliga-
ciones con los efectos de los contratos como
lo sostiene Beltrán de Heredia y Casta-
ño ( 4 ). El acto de incumplimiento no es un
negocio jurídico porque no existe acuerdo
de voluntades. El acuerdo de voluntades es
el contrato que es el programa de la pres-
tación. El acto de cumplimiento carece de
autonomía. En el caso de la estabilidad que
estudiamos el acto de cumplimiento está de-
terminado por la ley y no resulta de la pro-
gramación del contrato. Por lo tanto el pla-
zo determinado de la estabilidad no es el
efecto del contrato de trabajo, sino el acto
de cumplimiento de la obligación impuesta
por la norma heterónoma.
3. — "En el contrato a término el plazo
está determinado por las partes y sólo de-
pende de éstas la duración del mismo". En
cambio en el caso de la estabilidad de los
dirigentes gremiales "la duración del mis-
mo puede sustancialmente modificarse por
razones que escapan totalmente a la volun-
(4) Citado por Rodolfo NApoli en "El denominado
Fuero Sindical", artículo publicado eix el Cuaderno N 4
del Inttituto de Derecho del Trabajo T>r. Juan B. Al-
berdi de la Universidad Nacional de Tucumán, 1860,
p. 86.
tad de las partes" (5) («). Como ejemplos
de esas modificaciones extra voluntad de
las partes puede citarse la revocación del
mandato del dirigente sindical y las san-
ciones aplicables al activista sindical, que
en realidad constituyen modificaciones del
plazo por voluntad de terceros, mecanismo
extraño al instituto contractual.
4. — Por último el plazo contractual pue-
de ser renunciado por cualquiera de las
partes con el consentimiento de la contra-
parte, en cambio el tiempo de estabilidad
provocado por la estabilidad no puede con-
vención alíñente ser renunciado.
En oposición a esta teoría de la modifi-
cación de la naturaleza contractual adhe-
rimos a lo que se ha dado en llamar teo-
ría de la estabilidad de Derecho Público.
La estabilidad del Fuero sindical es un ins-
tituto autónomo del Derecho Sindical con
efectos propios que importan una inciden-
cia unilateral respecto del patrono. Es a di-
ferencia de la estabilidad bilateral derivada
del plazo común una estabilidad de derecho
público emergente de la ley ( 7 ). Como con-
secuencia de esa especialidad o autonomía,
la estabilidad del dirigente sindical es uni-
lateral obligando al patrono solamente. Es
un derecho subjetivo del sindicalista y no
una obligación, lo que no implica la posibi-
lidad de pactar la irrenunciabilidad.
Caído el presupuesto esencial de la tesis
indemnizatoria por ruptura intempestiva
del contrato como lo es la naturaleza del
contrato, carece de asidero la tesis repara-
toria por violación del plazo.
b) Teoría de la imposibilidad de la eje-
cución forzada de la estabilidad sindica!.
Esto nos lleva a la otra posición dentro de
la corriente indemnizatoria o reparatoria
de los daños causados por la violación de la
estabilidad, que es la tesis de la imposibi-
lidad de la ejecución forzada de la e?tabi
Jidad sindical.
Esta teoría si bien termina por ser in-
demnizatoria no lo es originalmente. Es co-
nocida por el viejo adagio nemo ad faeien-
(5) Carlos A. Kreimer, "Aspecto» légale» y jurii-
prudenciales de la Estabilidad del mandatario «indinal",
Rev. Der. del Trabajo, 1963, p. 418.
(6) En una inteligente variante que busca superar
los inconvenientes doctrinarios de la tesis de transfor-
mación del contrato del dirigente en un contrato a plazo,
aluden Monzón (Tratado de Derecho del Trabajo, pu-
blicado bajo la dirección de Deveali, t. III, p. 302) y
Deveali (Lincamientos de Derecho del Trabajo, p. 270)
a la idea de diferenciar contrato por tiempo determi-
nado y contrato a plazo en base al concepto de contrato
a plazo con término unilateral.
(7) Posición sostenida entre otros por Lamas en
articulo "Fuero Sindical. Despido del dirigente gremial",
en Revista Gaceta del Trabajo, t. XV, p. 10; voto Su-
reda en el fallo de la jurisprudencia argentina, Píen»™
N? 84 Causa Acosta c/ Collorco publicado en Rev. De-
recho del Trabajo, año 1961, p. 529; Cabanellas, Gui
llermo, Derecho Sindical y Corporatíro, Bs. As., 1969,
p. 760 y «.
 dum cogí potest. Sostiene a diferencia del
criterio anterior que el despido del diri-
gente sindical en infracción a. las normas
prohibitivas que 8 consagran la estabilidad
sindical es nulo ( ).
A diferencia del despido abusivo indem-
nizable, el despido nulo no puede producir
efectos respecto del contrato de trabajo. En
consecuencia el contrato de trabajo no se
encuentra roto por el despido ilegal, porque
la facultad de rescisión del contrato por par-
te del patrono, está interferida o afectada
por la estabilidad. El efecto inmediato de
la nulidad debería ser el reconocimiento
expreso del derecho a la reintegración en
el empleo del dirigente sindical. Sin em-
bargo, esta teoría considera que surgen li-
mitaciones a esa posibilidad, derivadas de
los principios jurídicos que regulan la eje-
cución de las obligaciones de hacer. Si bien
la nulidad del despido ilegal debería ope-
rar en forma automática la reintegración
inmediata del trabajador a su cargo: ¿qué
sucede si el patrono —como ocurre normal-
mente— se opone al reingreso del trabaja-
dor despedido?
Esta teoría del nemo ad faciendnm cogí
potest responde que la reintegración es una
obligación de hacer que el patrono se niega
a cumplir. En consecuencia, deben aplicar-
se los1 principios legales de ejecución de las
obligaciones de hacer.
Siendo imposible forzar al patrono jurí-
dicamente al reintegro del trabajador,
esta imposibilidad de constreñimiento o
ejecución forzada de la obligación, debe re-
solverse en la única vía posible sustitutiva
que es la indemnización de los daños y per-
juicios. La indemnización por violación de
la garantía de la estabilidad resulta como
consecuencia de sostener la imposibilidad
de ejecución coactiva de la obligación de
reintegración del dirigente despedido.
La tesis fue originalmente desarrollada
en sus fallos por la Sección Social de la Cor-
te de Casación Francesa entre otros sos-
tenedores. En sentencia d/el 20/12/56
resumía dicha Corte de Casación su pensa-
miento : "... La obligación de reintegrar
constituye una obligación de hacer cuya ine-
jecución no puede dar lugar más que al
pago de los daños y perjuicios. . . "( 9 ). Me-
(8) Las más reciente* fórmulas en el Derecho Com-
parado se orientan claramente en el plano teórico —in-
dependientemente de la realidad sindical, sujeta a otros
factores— a garantizar la estabilidad sindical con1
la
nulidad. Es el caso de Argelia en su artículo 4 ? del
Decreto 75-64 del 29-4-75 (Serie Legisl. O.I.T. 1975
Arg. 6) ; de Suecia Art. 8 Ley del 21-5-74 que con-
sagra un derecho de anulación del despido represivo;
debe incluirse el art. 8 del D. 622/73 uruguayo.
(9) Fallo citado por Maurice Cohén (en Le statut
de» Delegues du, personnel et des membres des Comités
d'Entreprige, París, 1968, dictado por la Sección So-
cial de la Corte de Casación. Como lo sostienen Brun
recio críticas de la propia doctrina france-
sa ( 10 ). Se ha sostenido que desde un punto
de vista civilista anacrónico la teoría basaba
su posición en el art. 1142 del Código Civil
francés sobre la imposibilidad de cumpli-
miento forzado de la obligación de hacer, qus
no es verdadera en el caso planteado. La
imposibilidad de cumplimiento de la obliga-
ción de hacer puede ser material o moral.
Material en aquellos casos en que la obliga-
ción sólo puede ser hecha por el deudor y
no por un tercero. Moral en el casa de que
obligar al deudor implique un atentado
ilegítimo a los derechos de su personalidad.
Como dice Planiol Ripert, la ejecución for-
zada no puede ser excluida más que en la
medida en que ella exigiera el empleo de
medios violentos contrarios a ra libertad
individual y fuera por ello intolerable. Los
críticos de esta tesis de la imposibilidad
de la ejecución forzada, le objetan con ra-
zón que la reintegración del dirigente sindi-
cal no supone ninguna de las dos hipótesis,
sea de la imposibilidad moral o mate-
rial O 1 ).
Esta teoría que reputa inconstreñible la
estabilidad del dirigente sindical despedido
termina por ser como lo afirmamos ut supra
una teoría indemnizatoria, pues el agra-
vio debe ser satisfecho mediante repara
ción (i 2 ).
Criterios indemnizatorios. Alcance de la
reparación. 1. Un primer criterio indem-
nizatorio de carácter restrictivo entiende
que el dirigente sindical sólo tiene derecho
a la indemnización común que recibe cual-
quier despedido. Se fundamenta en que la
ruptura ante tempus del contrato —siguien-
et Galland (Droit du. Tfnvail, París. 1957, p. 80fl) la
Corte de Casación tuvo un» evolución regresiva, Al
comienzo adoptó un criterio de reintegración dictándose
en esa etapa fallos como el del Tribunal de Saint Etien-
ne del 2-6-51 (ver Rev. Le droit ouvrier, 1951 p. 421).
Posteriormente cambió y aplicó el art. 1142 del Oódigo
Civil. La Corte Suprem'a de Arbitraje sostuvo posi-
ción contraria disponiendo la reintegración del delegado
del personal o miembro del comité de empresa despedido.
En la Doctrina autores como Camerlynck, Bogliano.
Gaete Berríos, Riva Sanseverino han adherido concep-
tualmente a esta tesis de la Corte de Casación.
(10) Ver Cohén (obra citada nota anterior) quien
con eficaces argumentos efectúa la refutación de la te
sis de la Corte de Casación.
(11) Durand y Jaussaud sin dejar de adherir a
la tesis de la imposibilidad de reintegración coactiva,
han sostenido que no podía ser exagerada atendiendo al
hecho crecinte de la despersonalización de loa grande»
establecimientos que desdibujan totalmente la relación
fiduciaria o de confianza del contrato de trabajo, que
se ha invocado para negar la reintegración (Durand et
Jaussaud, Traite de Droit du Travail, París, 1947,
p. 453).
(12) En esta línea se inscribe también el fallo d«
la jurisprudencia brasileña destacable por su enfoque
autónomo del problema de derecho sindical (sentencia
del 25-73 del Tribunal Regional del Trabajo 8* Re-
gión) que interpretando el art. 25 de la ley 5107 qu»
completó el art. 543 de la Consolidación dispone el
pago de los salarios del reclamante hasta el final del
mandato sindical ft título de reparación (pub'icado en
la .Revista del Tribunal, afio VI, N« 11, p. 162 y a.).
do la tesis vista de la modificación contrac-
tual del contrato del dirigente— no autoriza
a percibir los salarios por el plazo de la
estabilidad, por no existir contrapresta-
ción. De este modo el agravio concreto a la
estabilidad sindical aparece sin reparación
ni en especie ni sustitutiva pues se identi-
fica con el despido de un trabajador común.
2. Un segundo criterio acumulativo ad-
mite la procedencia de la indemnización
común más una indemnización específica
que habrá de compensar o satisfacer los
perjuicios especiales derivados de la viola-
ción de la estabilidad y de la imposibilidad
de su ejecución coactiva.
Se debate cuál ha de ser esa indemniza-
ción específica. Desde una posición se sos-
tiene que cuando se viola la estabilidad del
dirigente sindical deben aplicarse respecto
de los daños y perjuicios, los principios ge-
nerales. En consecuencia los daños y perjui-
cios deberían probarse efectivamente ( 13 ).
El dirigente o representante sindical afec-
tado debe probar los perjuicios que sufrió
y su monto.
Desde un enfoque jurídico diametralmen-
te opuesto se entiende que el sindicalista
afectado tiene derecho a la totalidad de
los salarios del período de estabilidad, sin
siquiera plantearse el problema14de la prue-
ba de los daños y perjuicios ( ). Se reco-
noce el derecho del dirigente no repuesto a
percibir todo lo que hubiera ganado duran-
te el tiempo de la garantía aún cuando al
otro día de! despido hubiera encontrado un
trabajo de superior remuneración. Estos
salarios del período de estabilidad de la
indemnización específica no se deben como
contraprestación sino que son la medida o
forma de avaluar los daños y perjuicios
constituidos sin duda por las sumas que
dejará de ganar el trabajador en el porve-
nir hasta la fecha en que se agota la pro-
tección legal. Se ha criticado este enfoque
indemnizatorio sosteniendo que no puede
admitirse el pago de los salarios de la esta-
bilidad sin la obligación de estar a la or-
den, que si no puede admitirse la obligación
(13) E? la posición en la jurisprudencia chilena de
la sentencia del 4 de setiembre de 1939 citada por
Gaete Hervios (oí), cit., p. 352) ; en la jurisprudencia
argentina de fallos como el de la Cámara de Trabajo
de Rosario publicado en Rev. Derecha del Trabajo, 1963,
p. 533 y en la doctrina, Riva Sanscverino en el Tra-
tado fie Borsi Perpolesi. 1953. t. II, p. 286, entre otros.
(14) En esta posición se ubicarían fallos de la
jurisprudencia francesa que pueden verse publicados en
la Rev, Droit Social, 1953, p. 101, y Le Droit Ouvrier,
1954, p. 156; en la jurisprudencia argentina el ya
eitadn fallo, Acuerdo Plennrío N<? 84 de la Cámara de
Apelaciones de Trabajo Causa Acosta c/ Oollorco (ver
nota 7). Como lo señala Guillermo A. López en "La
estabilidad sindical en la ley 20.615". Rev. Der. del
Trabajo, 1974, p. 163, dicha ley 20.615 recogió la tesis
del Píen ario N? 84 en cuanto a la percepción como
i n d e m n i z a c i ó n de lodos los snlarios o>l período de es-
tabilidad.
de pago como contraprestación tampoco
puede fundarse en una penalidad, pues no
hay ley que la establezca y que la culpa de
una parte no autoriza el enriquecimiento
sin causa de la contraparte.
A esta crítica se opone la afirmación d«
que los salarios del período de estabilidad
se adoptan con criterio tarifario de deter-
minación de los daños y no como salarios
de contraprestación. Por ello fallos juris-
prudenciales no han admitido la alteración
de los daños por las eventuales modifica-
ciones de los salarios en el futuro ( 15 ).
Entre estas disposiciones extremas sobre
la indemnización específica de los daños
y perjuicios efectivamente probados y de
los daños y perjuicios consistentes en los
salarios del período de la estabilidad, se
enuncia una posición intermedia, que con-
sidera que el sindicalista despedido tiene
a su favor la presunción de que el lucro
cesante será el importe de los salarios que
se hubieran devengado durante el período
de la estabilidad. Pero esa presunción es
relativa admitiendo prueba en contrario
como por ejemplo podría ser el logro de una
nueva ocupación por el dirigente despedi-
do, su fallecimiento durante el período de
estabilidad u otras circunstancias de deter-
minación judicial.
3. El tercer criterio en cuanto a la deter-
minación de la reparación difiere del se-
gundo o acumulativo en que si bien admite
la indemnización específica además de la
común requiere como presupuesto de la
misma el ejercicio previo de la acción de
reincorporación.
Como dice Osvaldo José Lima "La con-
creción de la garantía de estabilidad (re-
incorporación) implica una obligación de
hacer y ante su incumplimiento por el em-
pleador, recién nace, por aplicación del de-
recho común una acción resarcitoria que
tiene sus fundamentos en los artículos 505
y 629 última parte del Código Civil" ( 1 B W «).
Desde que según se explicará nuestra
posición frente a la violación de la estabi-
lidad, es una tercera tesis a exponer que
adhiere a la posibilidad de reinstalación de
orden jurídico del sindicalista, desestiman-
do la imposibilidad de reparación en especie,
consideramos que no es necesario adoptar
ningún criterio indemnizatorio. Los sala-
rios del período de estabilidad los debe per-
cibir el dirigente despedido no a título
indemnizatorio ni con carácter tarifario,
(15) Es el caso en la jurisprudencia argentina
del fallo del Juzgado de la Capital N? 23 Causa Bocai
c/ Cyclo S.A. publicado en Rev. de Derecha del Trabajo,
año 1967. p. 565. qne niega la modificación de la in-
demnización fijada por sentencia en razón de la eleva-
ción de los salarios durante el período de la estabilidad
por efecto de norma retroactiva.
(15 bis) Rer. Ver. del Irabjo, 1967, p. 671.
 sino como contraprestación de la colocación boral a la orden del patrono. No es esen-
a la orden del patrono de su energía la- cial —aunque sea natural por razones eco-
boral. nómicas— que se preste el trabajo en for-
C) Nuestra posición: Tesis de la, nulidad ma efectiva, que el patrono utilice esa
ij reinstalación jurídica. El principio de la energía.
imposibilidad de constreñimiento de la obli- En tanto el trabajador se coloca a la or-
gación de hacer, no constituye obstáculo den y pone a disposición del patrono su
en este problema de la ejecución forzada de fuerza de trabajo está cumpliendo su parte
la prohibición de despedir. de obligaciones emergente del contrato de
Creemos que se ha incurrido en una gra- trabajo. En consecuencia, el patrono a su
ve confusión por la Doctrina de la imposi- vez debe abonar el salario que es su contra-
bilidad de ejecución forzada de la estabili- prestación.
dad, que acabamos de estudiar, cuando cali- Entonces es perfectamente posible la eje-
fica la obligación de reinstalación del diri- cución forzada del restablecimiento del con-
gente despedido como de cumplimiento co- trato de trabajo, en cumplimiento de una
activo imposible (16). sentencia que decretó la nulidad del despi-
El cumplimiento coactivo de la estabili- do, sin necesidad de que el patrono admita
dad violada es en definitiva el restableci- la reposición 17
material del trabajador a su
miento de la relación de trabajo, del con- cargo ( ) (i») O»).
trato de trabajo, roto por la voluntad uni- La reincorporación jurídica del trabaja-
lateral del patrono. dor es perfectamente posible quedando éste
Es posible operar el restablecimiento del a las órdenes del patrono. Si el patrono no
contrato de trabajo en forma unilateral por utiliza la fuerza de trabajo —rechazando
el trabajador sin que se requiera un "ha- la reincorporación a la empresa— es por su
cer" por parte del patrono. Lo que sucede propia culpa y no está eximido de pagar el
es que no puede confundirse ni identificar- salario rigiendo todos los efectos propios
se el restablecimiento jurídico de la rela- del contrato laboral. Ello es posible —sin
ción o contrato de trabajo, con la reincor- que exista norma expresa alguna en el De-
poración material del trabajador a la Em- recho Positivo que disponga la reintegra-
presa. La reinstalación jurídica, con el ción— por aplicación de los principios ge-
reingreso material o físico del trabajador nerales de derecho en materia de nulidad
al taller u oficina. y de cumplimiento del contrato de traba-
20
Lo que puede ser de cumplimiento impo- jo ( ).
sible —en caso de negativa patronal— es
imponer la presencia física, la entrada
material al ejercicio del cargo o tareas que (17) Tesis que acepta Máximo D. Monzón em "Des-
desempeñaba el dirigente o representante pido injustificado del empleado baneario". Rxsv. D»rt«ho
del Trabajo, 1967, p. 97; también Ramírez Oronda co-
despedido. mentando un fallo en el sentido expresado de la Oá-
Pero no es imposible el restablecimiento ir30,ara p.de382)
Apelación de Mercedes 1* (Rev. La Ley, t.
; del mismo modo Cohén, ob. y p. citada
de los deberes jurídicos del trabajador y las en'nota 9 y Deveali, en Rev. Der. del Trabajo, 1972,
correlativas obligaciones del patrono. P- 706.
(18) Valente Simi en L'ettinzione dtl rwporto di
La teoría moderna y más aceptada sobre Laroro, Milán, 1948, p. 22, admite la posibilidad prae-
tica
las obligaciones emergentes del contrato de contrato de una sentencia declarativa que disponga que el
de trabajo no ha pido rescindido por el deapido
trabajo fundamenta lo que decimos. antijurídico contra el representante de los trabajadores
Como lo ha sostenido la doctrina y juris- 0»e goza de estabilidad. Ello traería como consecuencia
prudencia mayoritaria y lo ha destacado elcontrato mantenimiento de las obligaciones de las partes del
de trabajo como si el despido no se hubiera
especialmente en nuestro medio el Dr. De producido.
(19) Un famoso fallo del Tribunal Civil de Valen-
Ferrari, por el contrato de trabajo el tra- ce en Francia de fecha 12 de julio de 1955 (J/« droit
bajador contrae una obligación esencial: el fiuvrier, 1956. p. 169) sostuvo esta posición al esta-
poner su energía de trabajo y su fuerza la- blecer que es inútil ordenar la reintegración desde qu*
es ". . .la consecuencia obligatoria del hecho de que el
contrato de trabajo no está resuelto. El patrono deberá
pagarle los salarios y suministrarle trabajo a menos
que prefiera pagarle por no hacer nada".
(16) Aunque no referido específicamente a la es- (20) En la jurisprudencia argentina un fallo inno-
tabilidad sindica] el artículo 117 del "Texto Refundido vador cuyos valores destaca en nota a fallo León Schuj-
de Procedimiento Laboral" español de 1958 (T.R.P.L.) man con razón, apartándose del criterio del Plenario 84
fs una norma importante que merecería reproducción en adopta esta tesis señalando con acierto en la 1línea del
las futuras legislaciones en tanto preceptúa la readmi- Tribunal de Valence a que se alude en la nota anterior:
sión en caso de despido nulo. Dice " . . . e n todos aque- "Lo que ha venido a complicar el problema es el tér-
llos casos en que so declare nulo el despido del traba- mino reinstalación que da la apariencia de un» obliga-
jador, en la sentencia se condenará a la readmisión del ción nueva de hacer a cargo del patrono. Esta obb'ga-
mismo en su puesto de trabajo y al abono de lo?< sala- ción no existe. Lo que el obrero reclama es el cumpli-
rios correspondientes a los días que median entre 1» miento de la relación de trabajo; ofrece cumplir su
fecha del despido y aquel en que la readmisión tenga obligación y se pone a las órdenes del empresario, re-
lugar". José M. Alraansa Pastor interpretando la dis- clamando de éste el pago de su retribución pactada.
posición entiende con la jurisprudencia de su país que Y esta exigencia no hace nacer ninguna obligación
no es posible operar la sustitución de la reintegración Tmeva de proporcionar trabajo" (voto Ensinck). Rev.
por una fórmula reparatoria. (Ver gu obra SI drspid» Derretía del Trabajo, año 1974, p. 363 y ss. Fallo de
nult, ed. Tecnos, Madrid, 1968, pp. 173-174). la Cámara Ap. de Trabajo Rosario Sala I, dic. 21 «le
 No sería válido objetar la falta de corres-
pondencia entre las prestaciones en ese caso
por los siguientes fundamentos:
a) la correspondencia existe entre el es-
tar a la orden y el pago del salario y no en-
tre remuneración salarial y realización
efectiva, claro está, cuando es auténtico ese
estar a la orden.
b) el principio de la correspondencia de
las prestaciones, tiene una aplicación mo-
derna racional no siendo rigurosa su exis-
tencia cuando se dan causas fundadas. En
este caso la razón sería la voluntad patro
nal de no utilizar la21energía de trabajo del
operario. Mazzoni ( ) por ejemplo, sostie-
ne con razón que modernamente se conside-
ra que "el riesgo de la suspensión del tra-
bajo por causa no imputable a alguna de
las partes pero inherente a la esfera del
dador de trabajo recae sobre este último".
Más claro es aún en la hipótesis que nos
ocupa en que no se trata de causa no impu-
table a las partes, sino que por lo contrario
la falta de trabajo efectivo por parte del
obrero o empleado dirigente sindical se debe
a la voluntad del empleador que se niega
a readmitirlo ( 22 ).
Tesis de la reinstalación compulsiva. Esta
tesis va más allá que la anterior a la que
adherimos, identificando reinstalación jurí-
dica con reincorporación o reintegración
física o material a la empresa.
Es sin duda la más adecuada al funda-
mento y la filosofía de la estabilidad sin-
dical, pues al restablecer el goce del dere-
cho sindical en natura,, constituye el remedio
de mayor eficacia frente a la violación.
Pero en el actual estado de las legisla-
ciones, en el ser y no en el deber ser sin
normas expresas laborales de reintegración
compulsiva, la tesis tropieza con obstáculos
jurídicos ante las normas de los códigos ci-
viles en materia de obligaciones de hacer.
Sostiene esta tesis que ninguna indem-
nización —ya sea de daños y perjuicios o
del salario durante la estabilidad— puede
ser realmente sustitutiva de la reintegra-
ción del sindicalista despedido, tanto en
razón del interés tutelado, como del funda-
mento de la garantía de estabilidad sindi-
cal.
1973, "Gilardi, Héctor e/ Cristalerías Rosarinas San
Vicente". Nota sobre "Despido incausado del dirigente
gremial" de León Schujman.
(21) II contrato di Lavoro, Firenze, 1952, p. 378.
(22) La Ley Mejicana Federal del Trabajo de 1962
(art. 123 y s.) introdujo una variante que denomina-
ríamos de reinstalación jurídica relativa que según Euque-
rio Guerrero (artículo citado en nota 1) sería concilia-
dora entre la tesis de la imposibilidad de reintegración
coactiva y la de reinstalación jurídica, admitiendo la
imposibilidad de la reintegración cuando la antigüedad
«s menor de dos años o cuando por la naturaleza del
trabajo y el contacto con el principal existe raeón de
incompatibilidad.
Para esta doctrina la única reparación
posible es la reincorporación efectiva y ma-
terial del trabajador a su cargo. Esta tesis
es la que mantiene un mejor respeto por el
objetivo último que es la plena realización
del Derecho Sindical. Sólo volviendo el tra-
bajador a su cargo y a su medio laboral,
puede como dirigente o representante res-
tablecer su actuación sindical en las mis-
mas condiciones en que se encontraba antes
del despido ilegal. Para esta teoría el ór-
gano competente debe compulsivamente im-
poner el reingreso del trabajador. Por ello,
ante la resistencia del patrono debe decretar
como instrumento jurídico la intervención
del establecimiento para que éste cumpla
la orden judicial de reintegración, sustitu-
yendo la voluntad del patrono omiso. Una
variante para constreñir al reintegro es la
utilización del régimen de astreintes.
Pero esta tesis es más una solución para
la política jurídica de las futuras legisla-
ciones —como ya lo señalamos— sobre es-
tabilidad sindical, que una solución en base
a los textos de derecho positivo de hoy.
Frente a los textos del Derecho Civil que
se aplican en ausencia de normas propias
de Derecho del Trabajo, la intervención del
Establecimiento y el régimen de astreintes
requieren normas específicas que los pre-
ceptúen.
De otro modo las normas de derecho co-
mún en materia de obligaciones de hacer y
de su ejecución forzada, determinan solu-
ciones indemnizatorias o permiten llegar al
máximo extremo de la reinstalación jurídica
por el pago del salario al sindicalista que
se mantiene a la orden aún cuando no esté
reintegrado.
Se ha señalado como crítica que sin nor-
ma expresa que la establezca en el caso, la
intervención del Establecimiento para hacer
posible la reintegración, podría caer en la
hipótesis de imposibilidad de ejecución —a
que ya aludimos— prevista por Planiol de
"medios violentos contrarios a la libertad
individual". Despontin en posición contra-
ria a tal objeción sostiene: ". . .la interven-
ción de la empresa para sustituir a la em-
pleadora constituye una subrogación jurí-
dica de la autoridad patronal que en tal
caso mediante una delegación del poder pú-
blico en un interventor cumpliría lo resuel-
to por un Tribunal Judicial" O23).
II. — ESTABILIDAD DE FUENTE CONVENCIO-
NAL. La infracción por e) patrono de la nor-
ma legal prohibitiva que garantiza la esta-
bilidad sindical, según vimos, trae apare-
jada la nulidad del acto lesivo, aún cuando
expresamente no se estableciere esa conse-
(23) Trabajo publicado en La Ley, t. 63, p. 134.
cueneia en la norma que regula la estabi-
lidad.
En cambio, la violación de la obligación
de estabilidad del dirigente sindical con-
traída por el patrono en virtud del contrato
individual o convenio colectivo, no lo coloca
como violador de la ley con sanción de nu-
lidad, sino como incumplidor contractual.
Las partes no pueden obligarse a la estabi-
lidad bajo pena de nulidad porque no pue-
den crear nuevas causas de nulidad de los
contratos que las que establece la ley. Los
compromisos o convenios tienen eficacia me-
ramente obligatoria. Ante el incumplimien-
to, si bien los actos de violación no son
nulos, generan a favor del acreedor de
obligaciones contractuales, en este caso al
sindicalista acreedor de la estabilidad, el
derecho de optar entre el cumplimiento de
la convención —si ésta es posible tratán-
dose de obligación de hacer— o la rescisión
más los daños y perjuicios. Esto es así en
el régimen del derecho común en el caso
del derecho uruguayo por aplicación del ar-
tículo 1341 en materia contractual y 8° en
cuanto a leyes prohibitivas, ambos del Có-
digo Civil.
Este problema fue debatido en la doctri-
na italiana con motivo del acuerdo inter-
confedera! de 1950. sobre la constitución y
el funcionamiento de los comités de empresa
cuyos miembros gozaban de estabilidad en
base al referido acuerdo. Dentro de ese de-
bate algunos25 autores como Nattoli ( 24 ) y
Ottolenghi ( ) han intentado fundamentar
que independientemente de la sanción que
merezca por violación de la convención, el
acto de despido infundado del dirigente sin-
dical amparado convencionalmente con la
estabilidad constituiría un acto jurídico vi-
ciado de nulidad. No por violar lo pactado
—según sostienen dichos autores— sino
porque simultáneamente con su carácter de
incumplimiento contractual, viola normas
constitucionales como el derecho de asocia-
ción y la libertad sindical atacando el orden
público. Seguimos pensando sin embargo,
que tal tesis tropieza con dificultades jurí-
dicas ante la imposibilidad de acordar efec-
tos de nulidad a los incumplimientos de las
convenciones o acuerdos contractuales, sin
ley que lo establezca, modificando el dere-
cho común. Ello sin perjuicio del carácter
declarativo y programático de las normas
constitucionales o de Derecho Internacional
y por ello no aptas para fundar en ellas la
nulidad. Sin embargo, el trabajador diri-
(24) "Diritto al Lavoro, in&erzione del lavoratore
nell'azienda e receso 'ad nutum' ", artícu'o publicado en
Rm. Giur. Lav., 1951, p. 113.
(25) "Sindacabilitá del licenziamento del compo-
nenti de Commissioni interne ed i consigli di gestione",
Siv. ffíMr. del IMV., 1951, I, p. 1.
gente es un acreedor de la estabilidad vio-
lada y por el hecho de que no se configure
la nulidad no queda desarmado sino que tie-
ne derecho a ejercitar las acciones derivadas
de lo pactado. Y exigir el cumplimiento de
lo convenido, será por parte del trabajador
ponerse a disposición del patrono con su
energía laboral, bastando esta medida para
que deba abonarse el salario en virtud de!
restablecimiento del contrato. En definiti
va, resulta ser posible la ejecución coactiva
de reintegración o reinstalación del contra-
to de trabajo, aún en el caso de estabilidad
convencional. Ello en razón de los princi-
pios que regulan el incumplimiento y los
efectos del contrato de trabajo, aún cuando
no exista norma expresa que disponga la
reincorporación del trabajador a su cargo.
En consecuencia, sea estabilidad de fuen-
te heterónoma o de fuente autónoma el cum-
plimiento coactivo de la misma es jurídica-
mente posible en ambos casos. Solamente
varía el fundamento, que en el caso de es-
tabilidad derivada de norma heterónoma
será la nulidad del despido por violación de
la norma que prohibe el despido del dirigen-
te sindical y en el caso de estabilidad con-
vencional será la demanda del cumplimien-
to del convenio o contrato individual porque
ese cumplimiento forzado es un acto jurí-
dicamente posible ( 26 ).
ESTADO DE SITIO.* (Enciclopedia, T.
X, pág. 956.) El Estado de Sitio, consiste
en la suspensión de todas las garantías
constitucionales. El art. 23 de la Consti-
tución Nacional lo establece: "En caso de
conmoción interior o de ataque exterior que
pongan en peligro el ejercicio de esta Cons-
titución y de las autoridades creadas por
ella, se declarará en Estado de Sitio la Pro-
vincia o territorio donde exista la pertur-
bación del orden, quedando suspensas allí
las garantías constitucionales. Pero duran-
te esta suspensión, no podrá el Presidente
de la República condenar por sí n i aplicar
penas. Su poder se limitará en tal caso, res-
pecto a las personas, a arrestarlas o tvas-
(26) De Lítala en El contratto di Lavoro, Italia,
1956, sostiene la nulidad de la cláusula de readmisión
por contraria al principio que formula como nemo ad
factwm cogí poteat y resuelve el problema por la reins-
talación jurídica cuando dice: "La cláusula según la
cual el dador de trabajo debe no obstante au voluntad
contraria conservar en servicio al trabajador es contra-
ria a los principios de nuestro derecho en el sentido de
que no puede el empresario ser constreñido manu mili-
tari a hacerlo. La declaración de la ilegitimidad del
despido puede sin embargo resolverse por la ineficacia
de la resolución de la relación, con la consecuencia de
que el contrato de trabajo continúa con todas las obli-
gaciones a cargo del empresario como si el trabajador
continuare con su prestación", p. 478.
* Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO.
ladarlas de un punto a otro de la Nación, si
ellas no prefirieren salir fuera del territo-
rio argentino".
El "ataque exterior" se refiere con evi-
dencia a la guerra internacional; la "con-
moción interior'" refiérese a la causada por
el enfrentamiento de las parcialidades po-
líticas, o problemas sociales como movi-
miento? revolucionarios, conflictos gremia-
les, etc.; el "lugar" donde la conmoción se
produce, puede ser el de determinada pro-
vincia, o en todo el país; las "garantías
constitucionales" quedan suspendidas sin
distinción, aunque subsisten los privilegios
parlamentarios; el "poder que dicta la me-
dida", en situación tan excepcional, corres-
ponde al Congreso y al Poder Ejecutivo. Las
Provincias no pueden declararlo dentro de
sus respectivas jurisdicciones.
Corresponde al Congreso "declarar en
Estado de Sitio uno o varios puntos de la
Nación en caso de conmoción interior, y
aprobar o suspender el Estado de Sitio de-
clarado, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo" como lo tiene declarado el art.
67 inc. 26 de la Constitución Nacional.
El Presidente declara en Estado de Sitio
uno o varios puntos de la Nación en caso
de ataque exterior y por un término limita-
do con acuerdo del Senado. En caso de con-
moción interior, sólo tiene esa facultad
cuando el Congreso está en receso, porque
es atribución que corresponde a este cuer-
po. El Presidente la ejerce con las limita-
ciones que menciona el art. 86 inc. 19.
Facultades limitadas tiene el Presidente
durante el Estado de Sitio. El art. 23 ex-
presa que "su poder se limitará, en tal caso,
respecto a las personas, a arrestarlas o tras-
ladarlas de un punto a otro de la Nación,
si ellas no prefiriesen salir del territorio
argentino". La opción que hagan aquéllas
es resuelta por el Presidente, y no por la
Justicia Federal, porque el primero ejerce
en esta ocasión poder político exclusivo.
Su responsabilidad, en la emergencia, se
hace efectiva ante el Congreso como lo esta-
blecen los arts. 45, 51 y 52, y no ante los
jueces.
Cesa el Estado de Sitio cuando dejan de
existir las causas que lo motivaron. En el
caso de guerra internacional, cuando la
agresión extranjera ha sido neutralizada, o
cuando la rebelión ha sido superada. En lo
que respecta a su duración, el poder que lo
declaró puede hacerlo cesar, y si fuere el
Presidente quien lo ha decretado sin inter-
vención del Congreso, este cuerpo puede
suspenderlo según lo dispone el art. 67
inc. 26.
Sobre la raíz histórico-política del art. 23
de la Constitución Nacional, no parece su-
perfino dentro de la deliberada síntesis de
este trabajo, reproducir la acertada opinión
de A. J. Pérez Amuchástegui en el t. 49 de
"Crónica Argentina (Historia)".
"Con el unitarismo o con el federalis-
mo ; antes de Rosas, durante su gobierno y
aún después de su caída, la realidad argen-
tina había puesto de manifiesto la necesidad
de un Ejecutivo fuerte, capaz de imponer el
orden por la persuasión o por la violencia
en todo el vasto territorio sujeto a la juris-
dicción nacional. Por eso mismo ya en la
primera parte' (art. 23), autoriza la Cons-
titución a declarar el país entero, una pro-
vincia en particular o parte le ella, en
"Estado de Sitio"; mediante ese arbitrio
—que ya había previsto la Constitución le
1819 para casos de emergencia— se sus-
penden en el lugar temporariamente las ga-
rantías constitucionales. La facultad para
adoptar semejante medida es propia del
Congreso (art. 67 inc. 26) ; en caso de ata-
que exterior, el Ejecutivo puede arbitrarla
con acuerlo del Senado "por un tiempo li-
mitado", pero si el problema es interno y el
Congreso se halla en receso, puede también
el Ejecutivo decretar la medida por su
cuenta (art. 86 inc. 19), sin necesidad de
convocar previamente al Congreso para se-
siones extraordinarias".
El gobierno depuesto el 24 de marzo de
1976, invocando razones de seguridad na-
cional, resolvió formular una reserva sobre
la vigencia del Estado de Sitio mediante
el decreto N9 642 de 17 de febrero de 1976.
"Que el deber primario que incumbe al
Poder Ejecutivo —expresa el decreto— de
custodiar el orden y la seguridad del Esta-
do, adquiere especial relieve en el tiempo
que vivimos, y resulta notorio que grupos
subversivos de distinto y hasta opuesto sig-
no ideológico, han producido hechos de vio-
lencia irracional, cuya manifestación más
aberrante la constituye el asesinato aleve
y cruel.
"que es innegable que la acción subver-
siva tiende a destruir el Estado Argentino
y, en última instancia, la escala de valores
éticos que informan las estructuras básicas
de la comunidad nacional.
"Que no siempre es factible allegar las
probanzas que acrediten la culpabilidad pe-
nal de los comprometidos en la subversión
contra la Patria, especialmente por la ín-
dole misma de la actividad disociadora que
asume sibilinamente formas muy diversas
y encubiertas, en los ámbitos social, políti-
co, económico y cultural.
"Que si bien en virtud del Estado de Si-
tio decretado por los deci-etos Nros. 1363/74
y 2717/75. el Poder Ejecutivo tiene la fa-
cultad de arresto al margen de la existencia
de un delito, tal medida aparece desvirtua-
da como medio de defensa de los valiosos
bienes en peligro por las especiales circuns-
tancias que connotan la acción subversiva,
que hacen de la opción del art. 23 de la
Constitución Nacional un remedio para re-
cuperar la libertad con el fin de regresar
al país para continuar la actividad guerri-
llera".
El decreto cita tres casos concretos que
prueban lo fácil que le resulta al delincuente
burlar la opción del art. 23 de la Constitu-
ción Nacional cuando se concede sin limi-
tación alguna, y destaca que "el derecho
de salir del país constituye una ampliación
de los derechos enunciados por el art. 14 de
la Constitución Nacional", los que de acuer-
do a su propio texto, están sujetos a "las
leyes que reglamentan su ejercicio".
Por ello, y estimando que durante el Esta-
do de Sitio el Poder Ejecutivo tiene indis-
cutible derecho a supeditar la autorización
para salir del pa¡ís solo a ciertos Estados,
resuelve que "el Poder Ejecutivo no auto-
rizará la opción prevista por el art. 23 de
la Constitución Nacional, cuando, a tal fin,
se haya escogido alguno de log países del
continente americano"..Por el mismo decreto
modificase el art. 639 del Código de Proce-
dimientos en lo Criminal, a fin de que sea la
Corte Suprema de Justicia la que se pronun-
cie en los casos de babeas corpus pues es
este Supremo Tribunal el intérprete úl-
timo y final de las normas constitucionales.
Por último, el gobierno de la reorganiza-
ción nacional, ratifica en 4 de mayo de
1976 el art. 2<? del decreto 642/76 mediante
la ley 21.312 de 18 de mayo de 1976. Hace
suya la norma que modificó el art. 639 del
Código de Procedimientos en lo Criminal,
por la cual en los casos de personas deteni-
das a disposición del Poder Ejecutivo, en
virtud de las atribuciones conferidas por el
art. 23 de la Constitución Nacional, los re-
cursos de habeas corpus que las mismas in-
terpongan, se concedan en ambos efectos
para posibilitar que los recurrentes sigan
detenidos hasta el agotamiento de las ins-
tancias judiciales, armonizándose así las
exigencias del debido proceso de las garan-
tías individuales con el deber primordial de
preservar la paz interior y la seguridad co-
lectiva, permitiéndose asimismo, el adecua-
do debate en sede judicial, de la razonabi-
lidad de las decisiones del Poder Ejecutivo.
Digamos, para concluir, que en 18 de
mayo de 1976 por ley 21.313, el Poder Eje-
cutivo resolvió extender la jurisdicción de
los jueces nacionales respecto a los proce-
sados que se encuentran a su disposición, a
todos los establecimientos carcelarios o pe-
nitenciarios, o cualquier otro lugar habili-
tado para mantenerlos detenidos, en caso
de que fueren trasladados por razones de
seguridad, o por el Poder Ejecutivo, en vir-
tud del art. 23 de la Constitución Nacional,
con la salvedad de que el ejercicio de esa
jurisdicción no altera la competencia que
les coresponde por razón del lugar.
ESTAR A LA ORDEN EN DERECHO
LABORAL.* I) Introducción. Es corriente
en los medios profesionales, la utilización
del giro "estar a la orden" para referirse a
la particular situación de aquellos trabaja-
dores que no prestan servicios, por no ser
requeridos a tal efecto, manteniendo una
actitud especiante ante el eventual llamado
o la imposición de directivas de parte del
empleador.
Del punto de vista jurídico, esa aparente
pasividad del trabajador, es una forma de
cumplimiento del contrato de trabajo, por
lo que corresponde realizar su examen, en
el marco de la relación contractual que tie-
ne por objeto el trabajo subordinado.
El cómputo de los períodos en los que el
trabajador se mantiene en situación de dis-
ponibilidad, sin desempeñar tareas en for-
ma efectiva, a los efectos de determinar el
tiempo de servicio, constituye un enfoque
particular dentro del tema, que ha sido
objeto de desarrollos específicos por la doc-
trina.
Finalmente, existen otras situaciones que
presentan puntos de similitud con la ante-
rior, pero en las que el trabajador no se
encuentra "a la orden" de un patrono, sino
de una Bolsa de Trabajo u otra institución
análoga, en las que difieren la naturaleza
y efectos de la relación entre las partes.
II) Obligación emergente del contrato de
trabajo. En la doctrina uruguaya, el Profe-
sor Francisco De Ferrari ha definido el
contrato de trabajo como "aquél por el cual
una persona se obliga a trabajar por cuen-
ta y bajo la dependencia de otra o a es-
tar simplemente a sus órdenes, recibiendo
como compensación una retribución en di-
nero" (i).
Según el autor, la expresión "estar a la
orden" hace referencia a una de las obliga-
ciones contenidas en el sinalagma del con-
trato, esto es, la puesta a disposición del
empleador de la fuerza creadora del traba-
jador, a cambio de una retribución. Por tal
razón, el concepto se vincula con la idea de
subordinación, nota específica del contrato
de trabajo, que se caracteriza por la acep-
tación por parte de uno de los sujetos de
la relación contractual, del poder de direc-
ción que la otra ejerce sobre su actividad
(1) De Ferrari, Francisco, Lecciones de dtrtcko
dei tTataje, Montevideo, 1963, t. II, p. 79.
* Por la Dra. MARTHA ABELLA DE AJSTECONA.
imponiendo las modalidades concretas de
la prestación. > los períodos "a la orden" a los efectos del
Se vincula además, con la naturaleza for-
faitaire del contrato de trabajo, vale decir,
con el derecho del obrero a percibir la re-
muneración, cualesquiera sean las alterna-
tivas en la marcha de la producción. Si por
circunstancias inherentes al riesgo de la
explotación, el patrono no proporciona tra-
bajo, subsiste de todas maneras el derecho
al cobro del salario, por cuanto éste se ge-
nera no sólo con la prestación efectiva del
servicio, sino por la sola puesta a disposi-
ción de la energía del trabajador.
Otros autores utilizan una terminología
diferente para referirse al mismo concepto.
Para De la Cueva, "la posibilidad de dis-
poner en todo momento de la fuerza de tra-
bajo, traduce la verdadera esencia de la
relación de trabajo. Para que la relación de
trabajo exista, no se requiere la utilización
efectiva de la fuerza de trabajo, sino la po-
sibilidad de disposición; puede el patrón»
ordenar la suspensión del trabajo durante
una hora o durante media; los trabajadores
deben encontrarse ahí, listos a poner su
fuerza de trabajo nuevamente en ejercicio,
tan pronto sean requeridos" ( 2 ).
Krotoschin afirma que "en virtud del con-
trato de trabajo, el trabajador pone su po-
tencia de trabajo a la disposición del pa-
trono". Critica la posición de aquellos
autores que entienden que las obligaciones
entre las partes nacen con la relación de
trabajo, esto es, con la prestación efectiva
del servicio y, precisamente, como ejemplo
demostrativo de que es el acuerdo de volun-
tades lo que determina el nacimiento de las
obligaciones y no su ejecución, señala que,
en algunos casos excepcionales de contratos
que no llegan a ejecutarse, igualmente se
producen sus efectos típicos, es decir, la
remuneración como contraprestación por la
puesta a disposición del trabajador ( a ).
En el mismo orden de ideas, Martins Ca-
tharino señala que el artículo 40 de la Con-
solidación de Leyes del Trabajo, expresa-
mente establece que el empleado, por ser
subordinado, coloca su trabajo personal a
disposición del empleador, que lo aprovecha
o no, aguardando o ejecutando órdenes. Al
"aguardar órdenes", la obligación de tra-
bajar existe en potencia, pero no la correla-
tiva del empleador de remunerar, que debe
cumplirse ( 4 ).
Un enfoque particular, derivado del an-
(2) De la Cueva, Mario, Derecho mexicano del tra-
bajo, México, 1961, t. I, p. 496.
(3) Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de dere-
cho del trabajo, Bs. As.. 195S, t. I, pp. 166 y 405.
( 4 ) Martins Catharino, J., "La obligación de tra-
bajar oriunda del contrato de trabajo", en Rev. D. La-
boral, t. XVIII, n? 97, p. 8.
terior, es el referente a la consideración de
cómputo del tiempo de servicio.
En general, no existe una definición ex-
presa al respecto en las distintas legisla-
ciones por lo que, la doctrina ha debido con-
siderar cada situación, para establecer cuá-
les son las consecuencias jurídicas de ese
estado de virtualidad en que se mantiene el
vínculo laboral,5 con relación a determina-
dos institutos ( ).
El tema ha sido objeto de desarrollos es-
pecíficos co.n relación al cómputo de la jor-
nada de trabajo.
Los autores franceses, al analizar la ley
del 26 de febrero de 1946 que estableció la
semana de 40 horas, discriminan entre tra-
bajo efectivo y tiempo de presencia en el
establecimiento. En este último, debe dis-
tinguirse a su vez, el tiempo dedicado a
vestirse, las pausas, la merienda, etc, de las
horas muertas que obedecen a períodos de
espera, determinados por el proceso de
producción o la ausencia de clientes en el
comercio, las que6 deben computarse como
trabajo efetivo ( ).
Para Kaskel-Dersch, el tiempo de trabajo
es el espacio temporal, durante el cual el
trabajador está obligado a prestar trabajo,
descontando las pausas. La mera disposi-
ción o estar dispuesto a trabajar conforme
a lo convenido, equivale regularmente al
trabajo mismo.
La jurisprudencia alemana consideró en
un primer momento que el concepto de la
disposición al trabajo presupone una "aten-
ción alerta en un estado de relajación" pero,
más tarde, precisó el concepto, al establecer
que la disposición para trabajar "sólo se
refiere a la disposición mental pero no a la
disposición meramente corporal, aunque
también ésta pueda presentarse como pres-
tación de trabajo. . .". En cambio, aquellos
intervalos durante los cuales el trabajador
puede disponer libremente de su tiempo, no
constituye disposición a trabajar ( 7 ).
De Lítala considera que no debe conside-
rarse trabajo efectivo el tiempo que se uti-
liza para trasladarse al trabajo, los descan-
sos intermedios, tomados tanto dentro como
fuera del establecimiento y las interrupcio-
nes al trabajo, comprendidas entre el prin-
cipio y el fin de todo período de la jornada,
(5) El art. 18 del Nueyo Texto Ordenado de 1«
I/ey de Contrato de Trabajo argentina ha reformado el
texto anterior al establecer que "cuando se' concedan
derechos al trabajador en función de su. antigüedad se
considerará tiempo de servicio el efectivamente trabaja-
do desde el comienzo de la vinculación.. .". No obstan-
te, en otras disposiciones, con relación a algunos insti-
tutos, se aparta de ese principio general.
(6) Camerlynk-Lyon-Caen, Droít du Travait, Parí»,
1963, p. 182.
(7) Karkel-Dench, Dtrtcho del trabajo, Bi. As.,
1961, p. 228.
durante las cuales no se exige prestación
alguna al trabajador,8 sino la simple perma-
nencia en el lugar ( ).
La nueva ley argentina sobre contrato
de trabajo, concretamente dispone que "se
entiende por jornada de trabajo todo el
tiempo durante el cual el trabajador esté
a disposición del empleador en tanto no
pueda disponer de su actividad en beneficio
propio" (art. 197).
En el derecho uruguayo, la ley 5350 de
17 de noviembre de 1915 disponía que "el
trabajo efectivo" de los obreros no podía
durar más de ocho horas por día lo que
hizo pensar, según De Ferrari, que el em-
pleador podía exigir ocho horas de servi-
cios efectivamente prestados, descontando
todo el tiempo durante el cual no era utili-
zado el trabajo del obrero o empleado, no
obstante encontrarse en el 9establecimiento,
a la orden de la empresa ( ).
Sin embargo, al ratificarse el Convenio
Internacional N9 30, se atenuó el rigor de
aquella disposición, por cuanto éste conside-
ra por jomada de trabajo "el tiempo du-
rante el cual el personal está a disposición
del patrono" (art. 2).
El mismo criterio fue adoptado por las
normas reglamentarias anteriores a la ra-
tificación del Convenio (10). Con posterio-
ridad, el decreto de 15 de mayo de 1935, de-
finió el trabajo efectivo como "todo el
tiempo en que un obrero o empleado deja
de disponer libremente de su voluntad y está
a la disposición de un patrono o superior
jerárquico".
El decreto de 29 de octubre de 1957, ac-
tualmente vigente, es aún más amplio al
incluir en el concepto de trabajo efectivo,
además de las situaciones contempladas en
el decreto de 1935 al simple tiempo de pre-
sencia en el puesto de trabajo.
Con relación al tiempo de servicios nece-
sario para generar la licencia anual, los
textos legales, en general, no resultan ex-
plícitos.
Corrientemente, se exige el cumplimiento
efectivo de la ocupación, sin perjuicio de
computarse ciertas interrupciones por ra-
zones de enfermedad, accidente, licencias,
etc. (»).
En el derecho francés, se ha sustituido
la expresión "servicios continuos" usada en
la ley de 20 de junio de 1946 por la de tra-
bajo efectivo, para superar las dificultades
de interpretación que aquel texto implicaba.
(8) De Litáis, L., El contrato de trabajo, B«. A«.,
1946, p. 209.
(9) Ob. cit., t. III, p. 71.
(10) Decreots de 31 da enero de 1916 y 9 de enero
(le 1918, refundidos en el decreto de 21 de mayo de 1920.
(11) El Convenio Internacional N? 132 sobre va
caciones pagadas (revisado en 1970) inatenta mn cri-
terio similar (art. 5, par. 4).
No obstante, el legislador ha debido asi-
milar a la noción de trabajo efectivo cier-
tas interrupciones del contrato de trabajo
debidas a accidente, enfermedad, servicio
militar, etc. En. cambio, el Código de Tra-
bajo no prevé los períodos de desocupación
por riesgos inherentes a la empresa, por lo
cual, no se consideran computables como
trabajo efectivo, salvo en el caso de simple
reducción de horario. Blaise considera que
tales situaciones deberían ser asimiladas a
otras formas de interrupción del contrato
de trabajo no imputables al trabajador, in-
troduciendo las correspondientes 12modifica-
ciones en el Código de Trabajo ( ).
Para la ley argentina vigente, al igual
que la anterior, deben computarse todos los
períodos en que el trabajador no preste ser-
vicios por causas que no le son imputables
(art. 152), por lo cual parecería que, en
principio, el trabajador que no es convoca-
do a desempeñar tareas en forma efectiva,
no pierde por esa circunstancia el derecho
a generar la licencia ( 13 ).
El derecho uruguayo ha contemplado ex-
presamente el problema al dictar la ley
13.556 de 26 de octubre de 1966.
Es menester vincular dicha norma con su
antecedente inmediato, la ley 12.590 de 23
de diciembre de 1958 que estableciera el
régimen general de licencia remunerada
para la actividad privada y que en su ar-
tículo 89 preceptúa que "no se descontarán
los días que el trabajador no hubiese labo-
rado durante la semana, la quincena o el
mes, por... paralización de los trabajos u
otra causa no imputable al trabajador y
siempre que éste haya quedado a la orden
del establecimiento, Bolsa de Trabajo, em-
presario o patrono...".
Como se expresara en la Exposición de
Motivos que acompañaba el proyecto, el ar-
tículo 2' de la ley 13.556 "trata de precisar
el concepto de estar a la orden del estable-
cimiento incluido en el art. 8? de la ley
12.590... en los casos, desgraciadamente
muy frecuentes en la actualidad, en los que
hay reducción de la jornada de trabajo o del
número de días trabajados por semana" ( 14 ).
De acuerdo al texto legal, a los efectos
del cálculo de la, Ucencia anual, se considera
que el trabajador está a la orden, durante
la vigencia del contrato de trabajo y con
la jornada legal de 8 horas, salvo que ésta
sea reducida por ley, convenio colectivo o
acuerdo individual permanente reconocido
(12) Blaise, Jean, Reglamentación du travaü et de
l'emploi, en "Traite de Droit du Travail" dirigido por
G. H. Camerynck, París, 1966, p. 139.
(13) Molas Qniroga, "Reformas a la ley argenti-
na de contrato de trabajo'', en Rev. D- Labora},, t. XIX,
n' 103, p. 584.
(14) D. d» S. O. de Reprwentante», t. 577, n»
1205, p. 121.
por las Comisiones Paritarias creadas por
el artículo 6? de la ley 12.590 (13>.
Pero, si la reducción de actividad resul-
ta de la decisión unilateral del empleador
o del propósito de repartir equitativamente
el trabajo existente, no rige la excepción
anterior, entendiéndose que el trabajador
permanece a la orden durante la jornada
normal de trabajo. En los casos dudosos,
corresponde al empleador la carga de la
prueba de que aquél no estuvo a la orden
(inc. 3 del art. 21?).
De modo pues que, de acuerdo a la defini-
ción legal, se presume que, salvo prueba en
contrario a cargo del empleador, mientras
está vigente el contrato de trabajo, el tra-
bajador se encuentra a la orden del patro-
no durante la jornada normal de trabajo,
con las excepciones que la propia norma
prevé.
Un problema que se plantea en similares
términos que el anterior es el referente al
cómputo del período de calificación para el
cálculo de la indemnización de antigüedad
o despido.
En general, la legislación comparada no
establece definiciones al respecto, conside-
rando la doctrina que, a los efectos de la
antigüedad en el servicio debe tenerse en
cuenta la duración de la relación de traba-
jo, sin distinguir si se trabajó efectivamen-
te todo el tiempo o si hubo interrupciones
—por enfermedad, suspensión, etc. —siem-
pre que éstas no fueran imputables al tra-
bajador— (16).
La doctrina francesa ha elaborado el
concepto de vinculación a la empresa para
determinar la antigüedad a los efectos de
la indemnización por despido. Dentro de ese
concepto, se incluyen todos aquellos casos
que han motivado la interrupción de la eje-
cución del contrato pero no su ruptura ( 1T ).
La doctrina argentina sustentaba un cri-
terio similar, estimando que por tiempo de
servicios no se entiende únicamente los
servicios efectivamente prestados sino todo
el tiempo en que el trabajador estuvo a dis-
posición del respectivo patrono, como tam-
bién los períodos en que no lo estuvo por
causas justificativas de su ausencia ( l s ).
No obstante, se hace reserva del caso de los
trabajos discontinuos o de temporada, en
(15) Se refiere a las Comisiones Paritarias que
preceptivamente deben crearse en los convenios colecti-
vos sobre licencia anual, con el fin de regular su con-
cesión en los establecimientos que ocupen más de 15
trabajadores.
(16) Kaskel-Dersch, ob. cit, p. 368.
(17) Camerlylick, G. H., Contrat du travail,
"Traite d* Droit du Travail", dirigido por el autor,
París, 1068, p. 425 y ss.
(18) Krotoschin, E., ob. cit., p. 503; Cnbanella»,
6., Compendio dt Derecho Laboral, BE. A«., 19BS, t.
I, p. 820.
los cuales deben considerarse exclusivamen-
te los períodos de actividad.
El texto actual (art. 245) no ha modifi-
cado el concepto, por lo cual, las consida-
raciones doctrinarias precedentes mantie-
nen su validez.
En el derecho uruguayo, el régimen ge-
neral de indemnización por despido presen-
ta características peculiares. A partir del
artículo 49 de la ley de 6 de junio de 1944
que estableció el.derecho a la indemnización
por despido para los empleados y obreros
del comercio, el instituto se fue extendien-
do a otroa sectores hasta que, finalmente,
sólo quedan al margen de la protección, los
trabajadores que realicen trabajos de za-
fra, los contratados para tareas de carácter
transitorio y los obreros a jornal que no
lleguen a computar 100 jornadas de activi-
dad en el establecimiento (18).
Con relación al período de calificación
exigido para generar el derecho a indemni-
zación, la ley 12.597 de 1958 establece que
los servicios prestados se computarán des-
de el día de ingreso al establecimiento has-
ta el día del despido.
En lo referente al tema en estudio, con-
viene distinguir la situación de los traba-
jadores mensuales de la de los jornaleros y
destajistas. Para los primeros, la exigencia
legal es mínima, en cuanto basta cumplir
una fracción de año de actividad —cual-
quiera sea su extensión— para generar el
derecho a una indemnización equivalente a
un mes de la remuneración total.
De acuerdo a los principios generales ya
expuestos, parece innegable que loa perío-
dos en que el trabajador se encuentra a la
orden, deben ser asimilados a períodos de
actividad, a todos los efectos.
En cambio, para los trabajadores a jor-
nal o a destajo, la ley exige el cómputo de
240 jornales anuales para generar el dere-
cho a la indemnización total y 100 para la
parcial, aclarándose que "se considerarán
jornadas trabajadas los días que el traba-
jador ha percibido su salario en todo o en
parte, con motivo de accidentes de trabajo,
enfermedad profesional, vacación anual o
feriados pagos" (art. 99).
Aparentemente, la enunciación tendría
carácter taxativo, por lo cual no deberían
incluirse otras hipótesis diferentes. De
adoptarse tal temperamento, los períodos
de inactividad en los que los obreros per-
ciben remuneración por mantenerse a dis-
ponibilidad del empleador, no deberían ser
incluidos en el cómputo.
Sin embargo, una lectura atenta de la
en
(19) Leyes 10.542 de 20 de octubre de 1944; 10.670
de 15 de diciembre de 1944; 12.597 de SO de diciem-
bre d« 1968; 18.665 de 26 de octubr» de 1966.
disposición conduce a la conclusión contra-
ria. En efecto, las situaciones previstas
por el legislador se refieren todas a casos
de suspensión de la ejecución del contrato
de trabajo en las que el trabajador ni tra-
baja ni está a la orden, por lo que era me-
nester un texto expreso para que fueran
asimiladas a jornadas de ejecución normal
de la relación laboral.
En cambio, los días no trabajados pero
en los que se percibe salario, en virtud de
cumplirse el contrato de trabajo mediante
la sola puesta a disposición del empleador,
deben reputarse tácitamente incluidos en el
concepto de jornadas de actividad ( 2 0 ).
III) El trabajador a la orden de bolsas
de trabajo. Las Bolsas de Trabajo son orga-
nismos creados con el propósito de inter-
mediar entre la demanda y la oferta de
empleo. En algunos casos, sus funciones
quedan limitadas a proporcionar trabajo a
requerimiento de las empresas, para llenar
las vacantes que se produzcan, en un régi-
men de libre contratación laboral. En otros,
existe un régimen de intervención precep-
tiva de la Bolsa, en el que los empleadores
se encuentran constreñidos a tomar los tra-
bajadores inscriptos en el Registro respec-
tivo y éstos a aceptar —salvo causa legíti-
ma de rechazo— el puesto al que han sido
convocados por intermedio de la Bolsa.
La institución de Bolsas de Trabajo de
carácter obligatorio ha tenido lugar espe-
cialmente, en aquellas actividades de ca-
rácter zafral o intermitente, en que la re-
lación laboral pasa por períodos muertos
debidos a fluctuaciones derivadas de facto-
res estacionales en un caso, estructurales
en el otro.
Si bien doctrinariamente se han distin-
guido ambas situaciones, reservándose la
denominación de zafrales para aquellas ac-
tividades que regularmente cesan o decli-
nan notablemente en un período del año que
se conoce anticipadamente ( 21 ) el fenómeno
plantea análogos problemas en lo referente
a la situación de las partes durante el lap-
so más o menos prolongado en que, por
razones que no les son imputables, no es
posible desarrollar la actividad normal.
Para ciertos autores, tanto en las activi-
dades zafrales como en aquellas que pre-
sentan un ritmo intermitente, al comenzar
la estación muerta, ninguna de las partes
considera que se ha operado una ruptura
p. 320.
(21) De la Cueva, ob. cit., p. 763; De Ferrari, ob.
cit., t. II, p. 391.
definitiva de la relación, que ponga fin a
las obligaciones recíprocas. Por el contra-
rio, la virtualidad del vínculo se mantiene,
suspendiéndose simplemente la ejecución
del contrato ( 22 ).
En tal hipótesis, aplicando los principios
ya señalados respecto a las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo, el em-
pleador debería pagar al trabajador que se
mantiene a la orden, los salarios generados
durante la post-zafra.
Otros autores, en cambio, consideran que,
al terminarse la zafra, la relación laboral
se extingue, quedando las partes desvincu-
ladas, por cuanto en la especie, se habría
celebrado un contrato con plazo ( 23 ).
Desde luego que, las connotaciones eco-
nómico-sociales de esa modalidad de contra-
tación, trascienden un enfoque puramente
jurídico del tema y obligan a su considera-
ción desde ángulos diferentes. De acuerdo
a la primera posición, aplicando las pautas
expuestas respecto a los efectos de la sub-
sistencia del vínculo laboral, parece exce-
sivo que el empleador deba soportar una
carga salarial por períodos de receso que
no le son imputables por constituir más que
un riesgo inherente a la explotación, una
característica específica de la actividad.
En cambio, la tesis que sostiene que la
finalización de la zafra pone fin a la rela-
ción contractual, no contempla adecuada-
mente la realidad de los hechos, que de-
muestra que e! obrero, al declinar la acti-
vidad, permanece sin embargo vinculado a
la misma, a la espera de que se le convoque
nuevamente, de la misma manera que los
empleadores tienen el propósito de reanu-
dar la explotación con el personal contrata-
do en períodos anteriores que, por lo mis-
mo, en mayor o menor grado, han ido
adquiriendo una especialización ( 2 4 ).
Por otra parte, parece ineludible contem-
plar la situación de aquellos trabajadores
vinculados a una industria que puede ser
insustituible para la comunidad pero cuyo
particular ritmo de producción impide la
prestación de servicios en forma perma-
nente.
La consideración de todos estos factores
ha ido abriendo camino a la idea de que
debían estructurarse sistemas mediante los
cuales se asegurara: I9) la estabilidad de
los trabajadores mediante una vinculación
( 2 2 ) De Ferrari, ob. cit., t. II, p. 392 y ss.
( 2 3 ) Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Ai-
res citada por Ruprecht, A., Contrato de trabajo, Bs.
As., 1960, p. 240. La ley argentina vigente equipara
expresamente el contrato de trabajo de temporada al
contrato a plazo fijo (art. 97) pero, además impone al
empleador la obligación de retomar al trabajador en la
zafra siguiente, si éste manifiesta su disposición de
desempeñar el cargo (art. 98).
(24) De Ferrari, ob. cit., p. 392 y BS.
permanente con la industria y un ingreso
mínimo durante las estaciones muertas;
29) la colectivización de la responsabililad
patrimonial mediante la distribución de la
carga financiera derivada de las prestacio-
nes a los desocupados entre los empleadores
y trabajadores, vinculados a la industria,
sin perjuicio de la contribución tributaria
de cargo de la sociedad.
Este particular enfoque del problema ha
sido esbozado en el derecho uruguayo al
dictarse las leyes 10.562 de 12 de diciembre
de 1944 y 10.681 de 10 de diciembre de
1945 que crearon las Bolsas de Trabajo y
Seguro de Desocupación para los trabaja-
dores pertenecientes a las dos industrias
2afrales más importantes del pstís: la frigo-
rífica y la vinculada a lanas y cueros.
De acuerdo al sistema legal, se garantiza
a los trabajadores un ingreso mínimo men-
sual, mientras se mantengan vinculados a
la industria, mediante la inscripción en los
registros respectivos de las Bolsas de Tra-
bajo.
El trabajador inscripto, tiene el derecho
a ser convocado para ocupar las vacantes
que se produzcan en el establecimiento en
que desempeñara funciones, sin perjuicio
de la obligación de aceptar el requeri-
miento de cualquier otro existente en la lo-
calidad, no pudiendo rehusar el trabajo
ofrecido, salvo causa legítima a juicio del
organismo administrador de la Bolsa.
Correlativamente, los empleadores, con
excepción de ciertos puestos de confianza,
deben agotar las listas de la Bolsa, antes
de poder contratar personal directamente.
De acuerdo a la mecánica legal, los tra-
bajadores inscriptos mantienen su vincu-
lación con la industria, quedando a tal efec-
to, a la espera de la convocatoria por la
Bolsa. En la misma situación se hallan
aquéllos que hayan sido despedidos sin jus-
ta causa y hayan optado por seguir perci-
biendo las prestaciones de desempleo en lu-
gar de exigir del empleador el pago de la
indemnización correspondiente.
En las normas citadas no se establece
expresamente que los trabajadores se man-
tienen a la orden de las Bolsas de Trabajo
a pesar de qua textos posteriores ya con-
templaron tal situación ( 25 ). Sin embargo,
del contexto de las disposiciones surge que,
durante el período de inactividad, los obre-
ros deben mantener una situación de espec-
tativa ante el eventual llamado del órgano
administrador de la Bolsa para desempeñar
(26) Art. 80 de la ley 12.590 de 23 de diciembre
de 1958 que modificó el mismo texto de la ley de 17
de diciembre de 1945 (art. 40) para incluir los días
en que el trabajador permaneciera a la orden do la
liolsa de Trabajo, entre los que "no se descontarán" de
los meses, quincenas o semanas computabas para gene-
rar el derecho a la licencia.
tareas efectivas, quedando en el Ínterin in-
hibidos de prestar servicios a terceros, sal-
vo que aquél conceda su autorización.
Las leyes posteriores que fueron estruc-
turando regímenes similares para otras
actividades, han mantenido, en términos
generales, el esquema descripto, respecto a
la relación jurídica existente entre emplea-
dores, trabajadores y organismos que inter-
median en la distribución del trabajo, pero,
sin llegar a elaborar una definición legal al
respecto ( 2 «).
Recién en el año 1965, la ley 13..322 del
28 de enero de 1965 que reglamenta la dis-
tribución del trabajo y las prestaciones por
desocupación en una actividad intermitente
por factores estructurales como lo es la
Estiba, establece concretamente que "con-
vocado el operario y aceptada la convocato-
ria, quedará a la orden de los empleadores
mientras dure la relación de trabajo, rein-
tegrándose a la orden de la Bolsa de Tra-
bajo al cesar las tareas" (art. 17).
Consecuentemente con lo anterior, la
misma norma dispone que lo percibido por
concepto de seguro de paro será computa-
ble a los efectos jubílatenos, la liquidación
de la licencia anual, los feriados pagos y el
sueldo anual complementario (art. 19),
siendo de cargo de los empleadores los apor-
tes corerspondientes al período de vigencia
de la relación laboral y de cargo del seguro
de desocupación los que se refieren al lapso
en que se hicieron efectivas las prestaciones
de desempleo (art. 24).
IV) Consideraciones finales. Corresponde
poner de relieve que la disposición citada
discrimina claramente la situación del tra-
bajador a la orden del empleador y el que
lo está a la orden de una Bolsa de Tra-
bajo, recogiendo por vía legal una distin-
ción que ya estaba implícitamente conteni-
da en los textos anteriores ( 27 ). Por lo
(26) Ley del 24 de octubre que creó 1» Boh» ie
Trabajo para la Industria del Vidrio; Ley 13.109 del
15 de octubre de 1962 para el personal cesante de 1»
empresa Aluminio del Uruguay S.A.; Ley 13.310 de 2
de diciembre de 1964 para los trabajadores de )a Em-
presa ATMA, etc.
(27) La ley 14.312 de 10 de diciembre de 1974
que creó el Servicio Nacional de Empleo (SENADEMP).
estableció en su artículo 2' que el nuevo organismo ten-
dría como función principal "controlar la desocupación
total o parcial y el subempleo, procurando colocación
adecuada a los trabajadores inactivos, por medio d«l
funcionamiento de un servicio de empleo para la acti-
vidad privada, en régimen de libre contratación laboral'
(subrayado nuestro). Pero, con relación a los regímenes
de seguro de desocupación y bolsas de trabajo exis-
tentes a la fecha de sanción de la ley, se aclaró que
se traspasaban sus cometidos específicos al SENADEMP,
manteniéndose los servicios de acuerdo a lo dispuesto
por las respectivas leyes orgánicas. Con fecha 1S de
enero de 1975 se dictó el decreto 55/75 por el que se
dispuso que los Eegistros de Bolsas de Trabajo aplica-
bles a las Cajas de Compensaciones por Desocupación
de la Industria Frigorífica, Industria Frigorífica del In-
terior, Barracas de Lanas, Cueros y Afines, CASE (Ser-
mismo, puede establecerse con carácter ge-
neral que, en el primer caso, son de aplica-
ción las pautas indicadas en el Parágrafo
I). En cambio, la segunda hipótesis difiere
de la anterior en cuanto a los sujetos de la
relación y el contenido de la misma. En el
primer aspecto, la figura del empleador es
sustituida por una persona de derecho pú-
blico —estatal o parestatal— en el segun-
do, difieren los derechos y obligaciones de
las partes, así como la naturaleza de las
normas que la regulan.
El trabajador a la orden del empleador,
durante la vigencia del contrato de traba-
jo, está sujeto al poder genérico de direc-
ción del patrono que se ejerce a través de
instrucciones concretas, variables y supedi-
tadas, en definitiva, a las exigencias de la
producción. El incumplimiento del traba-
jador a las órdenes impartidas, dará lugar
a las diferentes modalidades de ejercicio del
poder disciplinario. Por el contrario, la si-
tuación del obrero inscripto en la Bolsa de
Trabajo está regida por normas de derecho
público. Corrientemente éstas disponen que
el trabajador debe aceptar el empleo ofre-
cido, salvo motivo legítimo de rechazo y so-
meterse a los controles que la ley o regla-
mentación prevean, a los efectos de acredi-
tar su calidad de desocupado, así como su vo-
luntad de mantener la vinculación con la
industria.
En caso de incumplimiento de las obliga-
ciones prescritas, serán de aplicación las
sanciones previstas por las normas legales
que, comúnmente, consisten en la suspen-
sión o pérdida del derecho a la prestación
de desempleo.
Resulta patente entonces, la diversa na-
turaleza de la relación obrero-empleador,
obrero-Bolsa de Trabajo, aún cuando apa-
rentemente, en ambas situaciones el traba-
jador mantenga una misma actitud de pasi-
vidad especiante.
ESTATUTO DEL RÍO URUGUAY. Se
ha publicado la ley 21.413 de fecha 9 de
septiembre de 1976 aprobatoria del "Esta-
tuto del Río Uruguay" que fue suscrito en-
tre el Gobierno de la República Argentina
y el Gobierno de la República Oriental del
Uruguay con fecha 26 de febrero de 1975
en la ciudad de Salto.
vicio de Estiba) y Panaderías, a lot efectos de la con-
tratación laboral continuarían funcionando en la misma
forma en que se regían a la fecha de promulgación de
la ley 14.312. En cambio, los restantes Registros de
Trabajadores y Bolsas de Trabajo, seguirían funcionando,
al sólo efecto de la facultad que se reconoce a los em-
pleadores de conyocar personal en un régimen de libre
contratación laboral. De lo expuesto resulta que las
consideraciones expuestas en el presente estudio, man-
tienen su validez con relación a aquellos organismos de
intermediación preceptiva en la oferta y demanda de
trabajo.
En el Estatuto aprobado ahora por la
precitada ley 21.413, que forma parte de
ella, se regulan los propósitos y definiciones
que la animan; las normas de navegación
y obras; el practicaje con la determinación
de a cuál país debe pertenecer el práctico
según que el buque zarpe de puerto argen-
tino o uruguayo o provenga del puerto de
un tercer Estado; las facilidades portua-
rias, alijos y complementos de carga; las
salvaguardas de la vida humana; el salva-
mento de buques; el aprovechamiento de las
aguas; la explotación de los recursos del
lecho y del subsuelo del río; la conserva-
ción, utilización y explotación de otros re-
cursos naturales; los problemas ocasionados
por la contaminación, entendiéndose por tal
la introducción directa o indirecta por el
hombre en el medio acuático de sustancias
o energía de las que resulten efectos noci-
vos; la investigación científica que cada
parte autorizará a la otra para que la reali-
ce en su respectiva jurisdicción, previo avi-
so con la adecuada antelación e indicación
de las características de los estudios e in-
vestigaciones que se vayan a llevar a cabo y
las áreas y plazos en que se efectuarán; las
competencias para el ejercicio del derecho
de policía en el río, que será ejercido por
cada parte dentro de su jurisdicción; la
comisión administradora del Río Uruguay,
compuesta de igual número de delegados de
cada una de las partes, indicándose que ten-
drá su sede en la ciudad de Paysandú, Re-
pública Oriental del Uruguay, sin perjuicio
de que pueda reunirse en los territorios de
ambas partes; el procedimiento conciliato-
rio para toda controversia que se suscite;
la solución judicial de las controversias
cuando éstas no pudieren resolverse por ne-
gociaciones directas, supuesto en el cual
someterán las divergencias a la decisión
de la Corte Internacional de Justicia.
El resto de la ley contiene disposiciones
transitorias y la determinación de que el
Estatuto entrará en vigor por el canje de
instrumentos de ratificación a realizarse en
la ciudad de Buenos Aires. (M. O. y F.)
ESTATUTO JURÍDICO DE LA JUNTA
DE GOBIERNO DE CHILE.*
SUMARIO: I. El Pronnuciamiento Militar. -
II. Primeros textos reguladores del ejerci-
cio del poder. - III. El Estatuto Orgánico
de la Junta de Gobierno. - IV. Del ejerci-
cio de los poderes constituyente y legisla-
tivo. - V. Del ejercicio del Poder Ejecu-
tivo. - VI. El Poder Judicial. - VII. Las
Actas Constitucionales y la futura insti-
tucionalidad.
* Por el Dr. MARIO VERDUGO MARINKOVIC.
1. — EL PRONUNCIAMIENTO MILITAR
Desde diciembre de 1932, fecha en que
inicia su segundo mandato presidencial don
Arturo Alessandri Palma, Chile entra en
un período de extraordinaria normalidad
—por lo menos para Latinoamérica— en lo
que atañe a la generación de sus gober-
nantes.
En efecto, cada seis años se elige a un
ciudadano que con el título de Presidente
de la República de Chile, administra el Es-
tado y es el Jefe Supremo de la Nación
(artículo 60 Constitución de 1925) (*).
Los miembros del Congreso Nacional, ór-
gano legislativo integrado por dos ramas
—Cámara de Diputados y Senado—, son
elegidos por la ciudadanía por períodos de
cuatro y ocho años, respectivamente, tam-
bién dentro de un marco de absoluta regu-
laridad ( 2 ).
El Poder Judicial es ejercido por jueces
independientes e inamovibles en sus cargos
(capítulo séptimo de la Constitución).
El artículo 22 de la misma Constitución,
caracterizaba a las Fuerzas Armadas y el
Cuerpo de Carabineros, como "instituciones
esencialmente profesionales, jerarquizadas,
disciplinadas, obedientes y no deliberantes".
Precisamente, estas instituciones arma-
das, el 11 de septiembre de 1973, en virtud
de un pronunciamiento, trastocaron subs-
tancialmente el esquema jurídico institucio-
nal vigente hasta esa fecha ( 3 ).
Se ha escrito mucho —dentro y fuera del
país— acerca de las causas mediatas e in-
mediatas, aparentes y reales, de la inter-
vención militar. Seguramente los análisis
se irán afinando con la perspectiva que da
el transcurso de los años. Pero, para los
efectos de este trabajo —en que se persigue
un fin descriptivo y no valorativo— sólo
parece pertinente señalar los aspectos me-
dulares que los propios actores del movi-
miento mencionan en algunos de sus textos
oficiales.
El Bando N9 5, firmado por la Junta de
Gobierno de las Fuerzas Armadas y Cara-
bineros de Chile, el mismo 11 de septiembre
de 1973, puntualiza que el gobierno se ha
colocado al margen de la Constitución y es
por eso que "las Fuerzas Armadas han asu-
mido el deber moral que la Patria les im-
pone de destituir el gobierno que, aunque
(1) Don Pedro Agnirre Cerd» y don Juan Antonio
Ríos Morales, fallecieron antes del término de sus res-
pectivos mandatos presidenciales, pero la sucesión se
realizó con toda normalidad.
(2) La última elección de congrégales. i« efectuó
en marzo de 1973.
(3) El carácter institucional que revíttió el movi-
miento militar permite calificarlo con propiedad de "pro-
nunciamiento*' dentro de la tipología de las interven-
ciones cástrente!.
inicialmente legítimo, ha caído en la ilegi-
timidad flagrante...".
Los considerandos del decreto ley N9 1 de
18 de septiembre del mismo año, resultan
más explícitos:
"1<? — Que ia Fuerza Pública, formada
constitucionalmente por el Ejército, la Ar-
mada, la Fuerza Aérea y el Cuerpo de Ca-
rabineros, representa la organización que
el Estado se ha dado para el resguardo y
defensa de su integridad física y moral
y de su identidad histérico-cultural;
"2° — Que, de consiguiente, su misión
suprema es la de asegurar por sobre toda
otra consideración, la supervivencia de di-
chas realidades y valores, que son los supe-
riores y permanentes de la nacionalidad
chilena, y
"39 — Que Chile se encuentra en un pro-
ceso de destrucción sistemática e integral
de estos elementos constitutivos de su 3er,
por efecto de la intromisión de una ideolo-
gía dogmática y excluyente, inspirada en
los principios foráneos del marxismo-leni-
nismo".
II. — PRIMEROS TEXTOS DICTADOS PARA RE-
GULAR EL EJERCICIO DEL PODER
El precitado decreto ley N9 1, cuyos con-
siderandos hemos transcrito para ilustrar
los antecedentes del pronunciamiento, pre-
senta además singular interés para interio-
rizarse en la forma como se genera la nueva
estructura de poder.
Desde luego a través de este texto, se da
cuenta oficialmente al país, que los Coman-
dantes en Jefe de las tres ramas de las
Fuerzas Armadas y el General Director de
Carabineros, se han constituido en Junta
de Gobierno, la cual ha asumido el Mando
Supremo de la Nación, declarando que "en
el ejercicio de su misión, garantizará la ple-
na eficacia de las atribuciones del Poder
Judicial y respetará la Constitución y las
leyes de la República, en la medida en que
la actual situación del país lo permita para
el cumplimiento de los postulados que ella
9
se propone" (art. 3' d. 1. N 1).
En el decreto ley Ntf 128 de 16 de noviem-
bre de 1973, se especifica que cuando el
d.l. N9 1 expresa que la Junta de Gobierno
ha asumido el Mando Supremo de la Nación,
ello supone el ejercicio de los Poderes Cons-
tituyente, Legislativo y Ejecutivo. El Poder
Judicial continúa con las atribuciones y
facultades que le señale la Constitución y
las leyes.
Entre los textos legales dictados por la
Junta en este primer período, con singular
relevancia en el esquema1 institucional, cabe
señalar: decreto ley N ? 27 (24/9/73):
disuelve el Congreso Nacional; decreto ley
N' 77 (18/10/73) : declara ilícitos y disuel-
tos los partidos políticos y movimientos que
integraban la combinación denominada Uni-
dad Popular; decreto ley N9 78 (17/10/7S) :
declara en receso todos los partidos políti-
cos y agrupaciones no comprendidas en el
texto anterior ( 4 ) ; decreto ley N9 130 (19-
11-73) : declara la caducidad de todos los
Registros electorales del país; decreto N9
50 (2-10-73) : designa Rectores-Delegados
en Universidades del país; Decreto N9 198
(29-12-73) : establece norma s transitorias
relativas a la actividad sindical; Decreto
N9 119 (10-11-73) : declara disuelto el Tri-
bunal Constitucional.
En esta forma, en el ejercicio de la po-
testad constituyente la Junta de Gobierno,
en forma total o parcial, expresa o tácita,
derogó y modificó capítulos completos de la
Constitución de 1925. Ello permitirá decir
a un profesor de Derecho Constitucional y
Asesor Jurídico de la Junta: "nadie que
lea el texto de la Constitución de 1925 y
que lo confronte con la realidad político-
institucional imperante puede adquirir un
verdadero convencimiento de que aquélla
está vigente" ( 5 ).
III.— EL ESTATUTO ORGÁNICO DE LA JUN-
TA DE GOBIERNO
El decreto ley N9 ,527 de 26 de junio de
1974, que aprueba el Estatuto de la Junta
de Gobierno, constituye sin lugar a duda el
texto legal de mayor relevancia para cono-
cer la normatividad vigente en lo tocante al
ejercicio del poder político en Chile.
En el Título Primero, el Estatuto co-
mienza por reiterar dos principios conteni-
dos en el d. 1. 128: a) la Junta ha asumido
los Poderes Constituyentes, Legislativos y
Ejecutivo (art. ]) y b) El Poder Judicial
conserva su independencia y facultades
que señalan la Constitución y las Leyes
(art. 3).
Por su parte el artículo 2° explícita una
norma que el d. 1. N9 128 contemplaba en
forma tácita: "La Junta de Gobierno adop-
tará sus decisiones por la unanimidad de
sus miembros".
Aun cuando el Estatuto tiene por princi-
pal objetivo regular la forma en que se
ejercerá el poder estatal por la Junta de
Gobierno —normatividad a la cual nos re-
feriremos luego en forma particular— son
dignas de destacar las prescripciones que el
decreto ley en estudio contiene en su Título
Cuarto y que dicen relación con el orden de
(4) El decreto ley N? IfiflT de 12 cíe marzo de
1S77, declaró disuelto a todos los partidos políticos.
(5) Declaración del profesor Jaime Guzmán Erra-
a«TÍa, miembro de la Comisión d« Estudios de la Nueva
Constitución.
precedencia y con la subrogación y reem-
plazo de los Miembros de la Junta.
En efecto, según los comentaristas del
Estatuto, estas normas ponen de manifiesto
el carácter institucional e impersonal del
movimiento militar por cuanto el esquema
opera en forma automática sin considera-
ción a las personas sino al cargo que ellas
desempeñan.
En primer lugar el artículo 15 establece
un orden de precedencia entre los integran-
tes de la Junta:- 1. — Comandante en Jefe
del Ejército; 2. — Comandante en Jefe de
la Armada; 3. — Comandante en Jefe de la
Fuerza Aérea; y 4. — General Director de
Carabineros.
Este orden de prelación se ha establecido
atendiendo el factor antigüedad de las cua-
tro instituciones (').
Ahora bien, el cargo de Presidente de la
Junta corresponde al integrante de ella que
ocupe el primer lugar de precedencia y será
él además, quien ejerza el Poder Ejecutivo
con el Título de Presidente de la República
(art. 7).
¿Quién subroga al Presidente de la Re-
pública, cuando éste se encuentra impedide
temporalmente para ejercer su cargo (en-
fermedad, ausencia del territorio nacional,
etc.) ?
El artículo 1(5 (modificado por el ft. 1.
N<? 1429 de 19 de abril de 1976) dispone
que en este evento el miembro titular de la
Junta que siga en el orden de precedencia,
lo subrogará con el título de Vicepresiden-
cia de la República.
El Vicepresidente asumirá, además, la
calidad de Vicepresidente subrogante de la
Junta de Gobierno.
Si los cuatro integrantes de la Junta tu-
viesen la calidad de subrogantes, se aplica-
rá el orden de precedencia a que ya hemos
hecho referencia.
La subrogación de los demás miembros
de la Junta se encuentra regida por el ar-
tículo 17, y se traduce en la siguiente regla:
lo subroga el Oficial General de Armas en
servicio activo más antiguo en su respectiva
institución, quien se integrará a la Junta
en el cuarto orden de precedencia.
Cuando el impedimento que afecta a un
integrante de la Junta sea absoluto (muer-
te, renuncia u otro), el artículo 18 prevé
su reemplazo disponiendo que la Junta de-
signará al Comandante en Jefe Institucio-
nal impedido y el reemplazante ocupará el
último orden de precedencia.
Esta regla se mantiene para el caso de
(6) El Cuerpo de Carabineros es de mayor antigüe-
dad que la Fuerza Aérea, pero antes del pronuncia-
miento dependía del Ministerio del Interior y no del
Ministerio de Defensa.
que e! impedimento absoluto afectare si-
multáneamente a dos o más integrantes de
la Junta: los reemplazantes, manteniendo
entre ellos el orden de precedencia que les
corresponda, se incorporan a continuación
de el o los titulares que hubieren permane-
cido en sus cargos.
IV. — DEL EJERCICIO DE LOS PODERES CONS-
TITUYENTE Y LEGISLATIVO
De acuerdo con lo preceptuado en el Tí-
tulo Segundo del Estatuto (artículos 4P a
69), la Junta de Gobierno como órgano co-
legiado ejerce los Poderes Constituyente y
Legislativo, mediante decretos leyes que de-
ben llevar la firma de todos sus miem-
bros (T).
La circunstancia de que un mismo órga-
no (la Junta) ejerciera dos poderes median-
te los mismos instrumentos jurídicos (de-
cretos leyes), dio margen a cierta confu-
sión para apreciar la naturaleza jerárquica
de las normas dictadas. Como desde el pun-
to de vista formal no existía diferencia,
para dilucidar el problema era menester
atender al contenido o8 sustancia jurídica
del precepto dubitado ( ).
A fin de procurar un grado de certeza
del rango jerárquico de los textos legales
se dictó el decreto ley N9 788 de fecha 4
de diciembre de 1974.
De conformidad a lo dispuesto por este
texto, los decretos leyes dictados hasta la
fecha por la Junta, en cuanto sean contra-
rios o se opongan, o sean distintos, a algún
precepto de la Constitución Política del Es-
tado, se entiende que la han modificado, ya
sea expresa o tácitamente, parcial o total-
mente.
Para el futuro, cuando la Junta de Go-
bierno tenga el propósito de modificar un
precepto de la Constitución, deberá mani-
festar expresamente que dicta el decreto ley
en el ejercicio de la Potestad Constituyen-
te ( f l ).
(7) Ha sido tradición «n Chile que los Gobierno»
que asumen el poder por vía extralegal, califiquen los
textos legislativos que dictan como "decretos leyes" y
no como 'leyes". Tal ocurrió en 1924 y 1982.
(8) Dentro del sistema de la Constitución de 1926
el Poder Constituyente derivado residía en el Presiden-
te de la República, la Cámara de Diputados, el Senado
y el Congreso Pleno. Eventualmente la ciudadanía podía
ser convocada a plebiscito en caso de desacuerdo entre
«1 Presidente y el Congreso. El Poder Legislativo er»
ejercido por las dos ramas del Congreso y el Presidente
que tenia facultades de co-Iegislador.
(9) La aplicación que la Corte Suprema ha dado a
este decreto .ley y quo se traduce en una especie de
"blanqueo constitucional", ha merecido críticas de algu
nos autores. Por ejemplo: Eduardo Soto Koss, "Consti
txición y Ley en el Ordenamiento Jurídico chileno"
ponencia VII Jornadas de Derecho Público, Ed. Uni
versitaria, Valparaíso, 1976; Gustavo Fiamma Olivares
"El recurso de inaplicabilidad y los decretos leyes"
Gaceta Jurídica, N» 7, 15-4-77, pp. 29 y ss.
En el desempeño de la actividad consti-
tuyente y legislativa, la Junta de Gobierno
cuenta con el asesoramiento de las Comi-
siones Legislativas creadas por el decreto
ley N9 991 de 3 de enero de 1976, reglamen-
tado por el Decreto Supremo de Justicia N°
220 de 21 de abril de 1976.
Las Comisiones legislativas son tres y
cada una de ellas es presidida por un miem-
bro de la Junta de Gobierno. Asesora en el
estudio de los proyectos de decretos leyes
propios de su área de especialización ( l °).
Las Comisiones cuentan con cuatro miem-
bros permanentes, a lo menos, y los miem-
bros transitorios que se requieran para el
estudio de los proyectos específicos. Unos
y otros deben ser profesionales, técnicos o
expertos altamente calificados y son, desig-
nados por Decreto Supremo a propuesta del
Presidente de la respectiva comisión.
El mismo decreto ley N9 991, establece
las pautas generales a que se debe someter
la tramitación de un decreto ley. El preci-
tado Decreto Supremo N° 220, se encarga
de pormenorizar este procedimiento y al
efecto señala seis trámites que se inician
con la presentación de un Mensaje Presi-
dencial o una Iniciativa de uno de los miem-
bros de la Junta y finaliza con la publica-
ción del texto aprobado en el Diario Oficial.
Durante la tramitación del proyecto, cum-
ple una función de singular importancia la
Secretaría de Legislación, órgano coordina-
dor integrado por un Oficial de cada uno
de los Servicios de Justicia de las Fuerzas
Armadas y Carabineros ( 31 ).
Entre las principales tareas que cumple
esta secretaría, se encuentra la de emitir
un informe sobre la juridicidad de fondo y
forma del proyecto y la de conservar la
historia del establecimiento de la ley.
V. — DEL EJERCICIO DEL PODER EJECUTIVO
De conformidad al artículo T9 del Esta-
tuto, e! Poder Ejecutivo es ejercido por el
Presidente de la Junta de Gobierno quien,
con el título de Presidente de Chile, admi-
nistra el Estado y es el Jefe Supremo de la
Nación ( 12 ).
9
El inciso 2 de este artículo puntualiza
que el cargo de Presidente de la Junta co-
rresponde al integrante titular de ella que
(10) Existe además una cuarta Comisión, lltrnai»
especial de Defensa Nacional que es presidid» per el
Comandante en Jefe de la Armada e integrada jilo por
miembros de las Fuerzas Armadas.
(11) Los miembros de los Servicios de Justicia son
profesionales abogados.
(12) Sólo a partir de la promulgación del decreto
ley 806 de 17 de diciembre de 1974, quien ejerce el
Peder Ejecutivo recibe la denominación de Presiden!»
de la República. Los considerandos del decreto ley hacen
referencia a razones prácticas e histórica» par» ello.
ocupe el primer lugar de precedencia de sejo, tanto el hecho de la consulta, como
acuerdo a las reglas que fija el Título IV los debates y el informe tienen carácter de
del Estatuto y a las cuales nos referiremos. reservado, a menos que el Jefe del Estado
En sus funciones de administrador y go- decida lo contrario (art. 41).
bernante del Estado, el Presidente de la
República, tiene de acuerdo a las disposi- VI. — EL PODER JUDICIAL
ciones del decreto ley N? 527, prácticamen-
te las mismas atribuciones que la Constitu- Como ya se ha puntualizado, los decretos
ción de 1925 otorgaba al Primer Mandata- leyes N<? 1; N? 128 y N<? 527, han reiterado
rio en su artículo 71 y siguientes. en su articulado, que el Poder Judicial está
Sin embargo, cabe mencionar como una constituido y ejerce sus funciones en la
particularidad del texto en estudio, la de forma y con la independencia y facultades
que exija al Presidente, en el ejercicio de que señalan la Constitución Política del Es-
algunas de sus atribuciones, que obre con tado y las Leyes de la República.
previo acuerdo de la Junta, acuerdo que como Ello implica que rigen esta materia: el
ya hemos señalado, debe ser siempre uná- capítulo séptimo de la Constitución de 1925
nime (por ejemplo: para designar Minis- (artículos 80 a 36) y el Código Orgánico d«
tros de Estado, Agentes Diplomáticos, In- Tribunales (vigente desde 1943).
tendentes y Gobernadores). Los principios básicos de la organización
En otras oportunidades el Presidente del Poder Judicial, de acuerdo a la norma-
debe consultar u oír a la Junta, pero sin que tiva precitada, son los que reconocen um-
en este caso el parecer de ella tenga carác- versalmente los ordenamientos jurídicos;
ter obligatorio para el Mandatario (por esto es: a) legalidad; b) independencia;
ejemplo en los nombramientos de los Magis- c) generación mixta; d) inamovilidad y
trados de los Tribunales Superiores de Jus- e) responsabilidad.
ticia y de los jueces letrados). En virtud de lo dispuesto en el inciso 2°
Los decretos que el Presidente dicta ,en del artículo 86 de la Constitución, la Corte
virtud de su potestad reglamentaria conti- Suprema —Tribunal de mayor jerarquía—
núan sujetos al control previo de legalidad puede declarar de oficio, en los casos par-
y constitucionalidad que cumple la Contra- ticulares que está conociendo o a petición
taría General de la República a través del de partí-, la inaplicabilidad de un precepto
trámite de "Toma de Razón" (13). legal contrario a la Constitución. Esta de-
A partir de la dictación de la Primera claración sólo tiene relevancia para el jui-
Acta Constitucional (.9 de enero de 1976), cio en que se hizo.
el Presidente de la República cuenta con el Con posterioridad al 11 de septiembre
Consejo de Estado, como supremo cuerpo de 1973, la Corte Suprema acogió algunos
consultivo en asuntos de Gobierno y admi- recursos de inaplicabilidad en relación con
nistración ( u ). decretos leyes dictados por la Junta de Go-
El Consejo de Estado se encuentra inte- bierno, por estimar que afectaban derechos
grado por los ex-Presidentes de la Repúbli- de índole patrimonial, conculcando en esta
ca, por derecho propio, y por representantes forma el derecho de propiedad garantizado
de los demás sectores de la comunidad de- por la Constitución ( 1S ).
signados por el Presidente de la República Las críticas que algunos juristas han for-
por períodos de tres años ( 15 ). mulado a la Corte Suprema por declarar
El Consejo de Estado emite sólo sus dic- que carece de potestad jurisdiccional para
támenes cuando es requerido por el Presi- conocer recursos contra fallos de Tribuna-
dente de la República y su opinión no es les Militares en tiempo de guerra, atañe
obligatoria para el mandatario. más bien a la interpretación jurispruden-
De acuerdo con el Reglamento del Con- cial de los textos pertinentes que al conte-
nido de los mismos. Otro tanto podría de-
cirse en relación con la actitud que asume
(13) Es éste el trámite de mayor importancia que el Tribunal Supremo frente a los recursos
üpbe cumplirse durante la tramitación de un decreto,
ja que representa el pronunciamiento que el Contralor de amparo interpuestos a favor de los de-
General de la República hace acerca de su constitu- tenidos durante la vigencia del estado de
eicnalidad y legalidad (art. 10 de la Ley Orgánica de
la Contrataría General de la República). Cabe señalar sitio (").
o.ue este organism'o autónomo tiene jerarquía constitu*
i'.ional desde la reforma de 1943 (art. 21, inciso 2*,
Oonttitución de 1925).
(14) Con una composición y atribuciones diferen- (16) Se pueden citar al respecto log fallos el» la
tes, la Constitución de 1833 consultaba la institución Corte Suprema de fecha 4 y 9 de octubre de 1974, con
(id Consejo de Estado. El Constituyente de 1925 supri- incidencia en diez juicios laborales.
mió este órgano consultivo. (17) En forma casi invariable, la jurisprudencia
(15) Los ex-Presidentes Jorge Alessandri Rodríguez ha establecido que los Tribunales no pueden entrar a.
y Gabriel González Videla, integran el Consejo de Estado, calificar los hechos en que se fundamentan las órdenes
como Presidente y Vicepresidente, respectivamente. El de detención y traslado impartidas por el ejecutivo du-
fx-Presidente Eduardo BVei Montalva, se «zcnsó de in- rante la vigencia del estado de sitio, por cuanto aque-
corporarse aduciendo razones de carácter doctrinario. llas facultades son privativas del Gobierno.
VII. — LAS ACTAS CONSTITUCIONALES Y LA
FUTURA INSTITUCIONALIDAD
Por Decreto Supremo N9 1064 de 12 de
noviembre de 1973, el Presidente de la Re-
pública designó una Comisión para que
"estudie, elabore y proponga un antepro-
yecto de una nueva Constitución Política
del Estado y de sus leyes complementarias".
Esta Comisión, integrada por siete pro-
fesionales universitarios del Derecho Pú-
blico, paralelamente a su tarea principal, se
abocó a la preparación de los proyectos de
las llamadas Actas Constitucionales O 8 ).
Las Actas se han definido como "cuerpos
jurídicos orgánicos destinados a ir proyec-
tando en el marco constitucional lo funda-
mental de la realidad política y económica
del país, en la medida que se vaya confor-
mando y que en determinadas materias
constituirán capítulos de la futura Car-
ta" («).
A la fecha se han dictado cuatro de estos
instrumentos jurídicos: Acta Constitucional
N<> 1 (decreto ley N? 1319 de 9 de enero
1976) "Crea Consejo de Estado", cuerpo
consultivo del Presidente de la República al
cual ya hemos hecho referencia.
Acta Constitucional N? 2 (decreto ley
N<? 1551 de 13 de septiembre de 1973) "Ba-
ses Esenciales de la Institucionalidad chi-
lena". Entre las disposiciones con atinen-
cia al presente trabajo cabe señalar: "las
potestades estatales y las autoridades pú-
blicas someten su acción a las Actas Cons-
titucionales, a la Constitución y a las leyes"
(art. 3>. "Los preceptos de las Actas
Constitucionales y de la Constitución obli-
gan tanto a los titulares o integrantes de
los distintos órganos de autoridad, como a
toda persona, institución o grupo" (art. 7).
"Las Actas Constitucionales sólo podrán
ser modificadas en ejercicio del Poder Cons-
tituyente y por medio de reformas expresas
que deberán ser incorporadas a .su texto"
(art. 9, inc. 2?).
Esta Acta N9 2, derogó expresamente el
Capítulo I (arts. 1 a 4) de la Constitución
de 1925 y que se referían al Estado, Gobier-
no y Soberanía.
Acia Constitucional N? 5 (decreto ley
N<? 1552 de 13 de septiembre de 1976) "De
los Derechos y Deberes Constitucionales".
En virtud de esta Acta quedan derogados
los artículos 10 al 20, inclusive, de la
Constitución de 1925.
(18) La Comisión ha dado a conocer algunos aspec-
tos del anteproyecto que elabora, pero en lo tocante a la
nueva estructura del poder político, los lincamientos apa-
lecen mtiy desdibujados.
(19) Expresiones del Presidente de la Comisión,
don Enriqne Ortúzar Escobar (diario El Mercurio, 27
de setiembre de 1976).
Acta Constitucional N? 4 (decreto ley
N<? 1553 de 13 de septiembre de 1976) "Re-
gímenes de Emergencia". La vigencia de
esta Acta se encuentra supeditada a la
promulgación de su ley complementaria.
El Gobierno ha anunciado, para el futu-
ro la dictación de otras actas Constitucio-
nales : Estatuto Jurídico de la Junta de Go-
bierno ; del Poder Judicial; de la Regio-
nal ización.
"Concluida esta fase. Chile tendrá en
este conjunto de Actas Constitucionales, un
Cuerpo Constitucional único y cierto, lo
cual exigirá absorber muchas disposiciones
de ese rango que hoy se encuentran disper-
sas, a la vez que permitirá tener por defi-
nitivamente derogada la Constitución de
1925.
"La experiencia que esta institucionali-
dad provisoria, pero completa y clara, vaya
arrojando con el tiempo, permitirá evaluar
y diseñar sin apremios las que pudieran ser
nuestras estructuras institucionales defini-
tivas, especialmente en lo que dice relación
con la generación y estructura de los órga-
nos o Poderes del Estado. De este modo será
posible ir adecuando la nueva instituciona-
lidad a la cambiante realidad nacional, en
lugar de tratar de encasillar a ésta en mol-
des teóricos que seguramente resultarían
precipitados o ineficaces" ( 20 ).
Aun cuando la Junta de Gobierno, en sus
documentos programáticos ha reiterado que
para el cumplimiento de sus metas no se
ha fijado plazos, no es menos cierto que a
partir del discurso del Presidente pronun-
ciado en Cerro Chacarillas el 9 de julio de
1977, se ha decantado con mayor precisión
el curso que seguirá el proceso de gestación
de la nueva institucionalidad.
En esa oportunidad el Presidente distin-
guió tres etapas: la de recuperación, la de
transición y la de normalidad o consolida-
ción. Dichas etapas se diferencian por el
diverso papel que en ellas corresponde a
las Fuerzas Armadas y de Orden, por un
lado, y a la de civilidad, por el otro.
Es así como en la etapa de recuperación
e! Poder Político ha debido ser integral-
mente asumido por las Fuerzas Armadas
y de Orden; más adelante, la civilidad pa-
sará de la etapa de la colaboración a la de
participación.
Finalmente, en la etapa de normalidad o
consolidación, el poder será ejercido directa
y básicamente por la civilidad, reserván-
dose constitucionalmente a las Fuerzas Ar-
madas y de Orden el papel de contribuir a
cautelar las bases esenciales de la institu-
(20) Del Mensaje del Presidente de la RepnWie»,
11 de setiembre de 1975.
cionalidad, y la de seguridad nacional en
su amplia concepción moderna.
En la estimación del Presidente, el país
se encontraría hoy —año 1977— en plena
etapa de recuperación y en condiciones de
pasar a la etapa de transición.
En el período de recuperación que falta
cubrir será necesario completar la dictación
de las Actas Constitucionales, en todas
aquellas materias de rango constitucional
aún no consideradas por ellas.
En reciente comunicación dirigida a la
Comisión de Estudio de la Nueva Consti-
tución, el Presidente puntualiza que él 31
de diciembre de 1979, deberá encontrarse
terminada la tarea de2 1dictación de las Ac-
tas Constitucionales ( )-
ESTUPEFACIENTES. (-V. DROGAS.)
EVALUACIÓN DE TAREAS.* Los sis-
temas de evaluación de tareas, conocidos
también con la expresión Job evaluation
constituyen un modo de determinación de
los salarios y su jerarquización, que después
de haberse desarrollado en los Estados Uni-
dos de Norteamérica, se han difundido en
Francia y en Europa, fundamentalmente a
partir de la segunda guerra mundial.
Actualmente se han incorporado a la
práctica laboral de los países del Río de la
Plata y en particular al Uruguay a partir
del año 1967. Desde esa fecha, algunas in-
dustrias como las textiles y la construcción,
aplicaron programas de evaluación. Sus
principios y su práctica han suscitado nu-
merosos estudios e incluso publicaciones de
la Organización Internacional del Trabajo.
Entraña un cambio considerable en los
principios de base de la remuneración, to-
mando en cuenta las funciones que compo-
nen un cargo o empleo.
Introducción. Los sistemas de evaluación
o calificación del trabajo —Job evaluation—
reposan sobre la idea de que las diferen-
cias relativas de los salarios, deben fun-
darse sobre la apreciación del valor de los
distintos elementos que componen los car-
gos desempeñados por los trabajadores.
Esta idea aparece a fines del siglo XIX,
cuando a solicitud del gobierno norteame-
ricano un grupo de empresas realiza la sis-
tematización y clasificación sumaria de las
funciones de sus empleados.
Los primeros estudios se realizan en 1910
por E. O. Griffenhagen para el personal del
(21) Comunicación d«l Presidente de la Reptbllu
> 1» Comisión el 15 de diciembre de 1977.
* Por el Dr. CARLOS E. PITTAMIGLIO.
servicio municipal de Chicago. Se aplicó a
la industria en 1912 por la Commonwealth
Edison Company de Chicago.
Métodos. Se conocen diversos métodos.
El primero consiste en establecer cierto nú-
mero de categorías de trabajadores, de
acuerdo con los requerimientos de: inteli-
gencia, esfuerzo físico y mental, formación,
experiencia, etc.
Hay otros que se basan en los mismo«
principios generales, pero que difieren en
sus detalles.
En í 925-Merrill R. Lott introduce el sis-
tema de clasificación por puntos. En tér-
minos generales, implica el análisis siste-
mático de los factores o cualidades necesa-
rias para cada tarea.
La, clasificación por puntos. Sus etapas.
a) los cargos se dividen en grandes gru-
pos, por ejemplo según su grado de califi-
cación (altamente calificados^ calificados,
semi-calificados, no calificados).
b) se sub-dividen en los distintos ele-
mentos que los componen: instrucción, for-
mación, responsabilidad, etc.
c) se examina la importancia de cada ele-
mento o factor, previamente adjudicado y
delimitado.
d) se atribuyen puntos a cada uno de los
grupos de cargos.
e) se estudia la descripción del trabajo
de cada empleo.
f) se les descompone en los factores pre-
establecidos.
g) se suman los puntos y el resultado da
la ubicación y clasificación de cada cargo
o empleo, en relación con los demás.
Las diferencias de salarios relativas van
a establecerse en función de los distintos
puntajes que corresponden a cada cargo o
grupo de cargos.
En 1926 la Rapid Transit Company in-
troduce una variación en el método de cla-
sificación por puntos. Es el método que se
conoce bajo la denominación de composición
de factores. La tasa de salario de un cargo
es dividida en tantas porciones como facto-
res; la parte en que cada factor incide en el
salario es proporcional a su importancia en
el puesto y en el monto global del salario.
Definición-: según Simón Vallée, la eva-
luación es el método que establece —me-
diante diversos procedimientos— las exi-
gencias permanentes de un empleo o cargo
y define sus niveles de calificación. Su fin
principal es permitir una comparación ló-
gica y objetiva entre las diferentes funcio-
nes y cargos, para establecer su jerarquía,
refiriéndose a los juicios de valor más ge-
neralmente admitidos por el grupo de titu-
lares de las funciones.
 Objetivos. Constituyen la base para fi- EXENCIÓN DE PRISIÓN, COMO PRIN-
jar salarios y establecer sus diferencias CIPIO RECTOR DE LA LIBERTAD PRO-
relativas, en forma objetiva y racional y VISIONAL. SU AUTONOMÍA.*
con prescindencia de las condiciones propias
o específcas del sujeto que cumple efectiva- SUMARIO: I) Antecedentes políticos y cons-
mente el cargo o empleo. titucionales. - II) La exención (!) como
instituto regulador del estado de inocen-
Aplicación. Según lo destaca la OIT se cia. - III) Su independencia de la excar-
han aplicado con buenos resultados en mu- celación y autonomía del instituto.
chas Empresas o Industrias. Forma parte
de un sistema nacional en Bélgica y Holan- I) "Presumiéndose inocente a todo hom-
da. Fue institucionalizada en Francia (1945- bre hasta que no haya sido declarado cul-
1946) por los Decretos Parodi. En el Uru- pable, si se juzga indispensable arrestarlo,
guay fue reconocida y auspiciada por la todo rigor que no sea necesario para ase-
Comisión de Productividad, Precios e In- gurar su persona debe ser severamente re-
gresos (Resolución Ordinaria N° 193). primido por la ley". Así reza la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
Razones de su implantación. no y así pasó a las leyes fundamentales y
Se ha utilizado como un medio de incre- regulatorias de la libertad.
mentar los salarios en países que habían No es una presunción legal la que exa-
establecido una política de contención a ni- minamos. Debemos entender el principio, no
vel general. En particular, a) corrige la por su enfática definición, sino por las fi-
ubicación de los empleos y los adapta a los nalidades perseguidas.
nuevos requerimientos de la tecnología. Discutida la presunción de inocencia, por
b) racionaliza su clasificación y c) facilita su exceso verbal, por quienes sólo tienen en
y ordena la división del trabajo en la Em- mira las 2necesidades de la represión de los
presa. delitos ( ), no se advierte, por ellos, que
Ventajas. Se le reconoce el mérito de más el estado de inocencia tiene un significado
simplificar las categorías de trabajadores profundo y fundamental para la liber-
y la estructura de los salarios, en su valor tad del hombre. Y, desde nuestro punto de
y diferencias relativas. Se admite, además vista y en cuanto nos concierne, es preciso
que objetiva la política remunerativa. Hay apuntar, que ese principio y esa filosofía
acuerdo, en que debe ser necesariamente se manifestó en nuestra Constitución (art.
complementada con consideraciones subjeti- las 18) y se determinó, con más precisión, en
vas, que tomen en cuenta las aptitudes per- Constituciones provinciales, como bien
lo recuerda
sonales de cada trabajador en el cumpli- nuestra doctrina un exponente destacado de
miento de sus funciones. ( 3 ). Así dice, con su auto-
ridad, que no hay que confundir el error
Dificultades. La eficacia del sistema de- verbal con el principio conceptual. El esta-
pende de dos aspectos fundamentales: a) do jurídico del imputado, en tanto y en
la división o clasificación de los cargos, cuanto es sujeto principal de un proceso y
b) los criterios en la selección y puntua- en el cual debe considerárselo inocente
ción de los factores. Resulta fundamental mientras no sea declarado "culpable", para
en el éxito de estos aspectos, la participa- nada supone un obstáculo a la investigación
ción en la selección de los factores de quie- . y a que se tomen las medidas coercitivas
nes cumplen las funciones. que el procedimiento regula y autoriza.
La mayor dificultad práctica estriba en Sería prematuro ahondar más los con-
el hecho de que los salarios anteriormente ceptos que serán materia de consideración
pagados, pueden responder a criterios di- más adelante, ya que, por ahora, sólo inte-
ferentes. Una manera de reducir o evitar resaba destacar el principio de! cual parte
este aspecto negativo, es introducirla cuan- el instituto de la exención de prisión, como
do se otorgan aumentos generales, en una eficaz garantía de la libertad, de quienes
o varias etapas. se consideran inocentes, frente a una impu-
tación penal.
Conclusiones. Los sistemas de evalua-
ción han cumplido un papel importante en
las empresas, legitimando las jerarquías y (1) Preferimos emplear el sustantivo moderno "cxes-
eión". y no la forma anticuada "eximición". Dicciona-
las diferencias relativas en el monto de los rios de la Real Academia y Etimológico de R. BarcU.
salarios. Han facilitado la adaptación del Proyecto de Código Procesal para la Provincia de Bue-
nos Aires. 1969, art. 344.
personal a los cambios necesarios en la ( ü ) Manzini, V., Tratado, trad. de. Sentís Jírimío
vida de la Empresa y racionalizado su ges- y Ayerra Redin, Bs. Aa., 1970, t. I, pp. 253/4.
(3) Vélez Mariconde, A., Estudios, t. II, p. 22 y u.
tión. Ha respondido a la expectativa de los
empleadores, pero en general no ha logrado
aún la adhesión de los trabajadores. * Por el Dr. ALFREDO MASI.
 Dijimos que esa Declaración, que se re-
monta a la Revolución Francesa, peae a los
defectos de su formulación, tuvo como con-
secuencia la modificación de las regulaciones
procesales, en donde el rigor del encierro, se
compadecía con los métodos inhumanos de
investigación. Desgraciadamente, a pesar
de las leyes y disposiciones prohibitivas,
tales métodos no han desaparecido, prefi-
riéndoselos, muchas veces, a aquéllos que
propician la Policía Científica y la Crimi-
nalística. El avance paulatino de la civili-
zación, irá desterrando a los modernos in-
quisidores, que conspiran contra los dere-
chos humanos. En tanto, mientras el hombre
pueda evitar la restricción de su bien más
preciado, la libertad, debemos, en toda for-
ma, propender a su respeto, porque, cuanto
más se garantice ese derecho fundamental,
la justicia más se prestigiará, al aplicar, en
su verdadero sentido, las cláusulas que ri-
gen la vida institucional de la República.
En efecto, el derecho individual de la de-
fensa en juicio (art. 18 C. N.), comporta
poderes jurídicos, que si bien están sujetos
a regulación legal, permite al imputado de
un delito, intervenir, conocer, declarar li-
bremente, ofrecer pruebas, exponer razones,
defenderse personalmente o elegir defen-
sas (*). Tales poderes no podrían descono-
cerse, ni por la ley, ni por el Juez, so pena
de nulidad e inconstitucionalidad.
Ello no quiere decir, que la sociedad que-
de indefensa frente al hombre que delinque.
La ley pone en manos del juez y del acusa-
dor las suficientes facultades para llegar a
obtener la declaración de culpabilidad. El
sistema de contrapesos, que implica el pro-
ceso, al tutelar los intereses del imputado
y del Estado, atiende simultáneamente a
ambos, es decir, por un lado, el derecho
individual de quien se ve en la necesidad
de comparecer ante el órgano jurisdiccio-
nal y, por otro, el deber de actuar de la
acusación, en salvaguarda de la represión,
que el Estado conserva para resguardar el
orden social. Del equilibrio que guarde la
ley al reglamentar esos dos intereses fun-
damentales, depende la bondad del sistema
que instituya y, su persistencia, dentro de
un régimen democrático. Todo exceso re-
glamentario que prohiba o coarte las garan-
tías de la libertad, como así toda liberali-
dad que exceda las necesidades coercitivas
del debido proceso, concediendo atribucio-
nes que conspiren contra una justicia efi-
caz, deben considerarse violatorias de la
cláusula que consagra el art. 18 de la Cons-
titución Nacional, ya que la reglamentación
debe observar el mandato que establece el
art. 28 de la misma Carta, y, siendo así, la
(4) Así: Vélez Mariconde, ob. cit., t. II, pp. 93/4.
compatibilidad de la audiencia y de la
prueba, supone la observancia de ciertos
requisitos, en concordancia con el interés
social que implica la potestad represiva del
Estado.
Muchas constituciones provinciales, han
consagrado entre sus fórmulas, regulacio-
nes precisas de los derechos del individuo;
y, así, la de Buenos Aires, estableció ya, en
la de 1873, la exención de prisión como un
derecho que tiene "toda persona que diera
fianza suficiente. . ., fuera de los casos en
que el delito merezca pena corporal aflicti-
va, cuya duración exceda de dos años" (art.
18). Adviértase que la Constitución de 1873,
sólo tiene en cuenta la exención de prisión,
como un derecho de la persona al disponer
que ésta, "será eximida de prisión", etc. ( 5 ).
En cambio, ya en la Constitución de
1889, el instituto se extiende y lo que podría
ser meramente procesal, se incluye en el
texto: la excarcelación. Y es así que el art.
19 de dicha Carta establecía: "Será excar-
celada o eximida de prisión, toda persona"
etc., siguiendo el texto de 1973, pero agre-
gando al final un apartado, que determinaba
que "esta disposición no será aplicable a
los excarcelados que cometan un nuevo de-
lito durante el proceso, ni tampoco a los
reincidentes" (6).
La Constitución de 1934, vigente, consa-
gra también la excarcelación y la exención
en el art. 18 con el siguiente texto.
"... Podrá ser excarcelada o eximida de
prisión, la persona que diere caución o
fianza suficiente.
"La Ley determinará las condiciones y
efectos de la fianza, atendiendo a la natu-
raleza del delito, su gravedad, peligrosidad
del agente y demás circunstancias, y la for-
ma y oportunidad de acordar la libertad
provisional".
Nada mejor para explicar la norma, que,
transcribir las palabras del doctor Rodolfo
Moreno, cuando al informar el Despacho
General, dijo lo siguiente: "...El artículo
19, que se refiere a la excarcelación bajo
fianza, o eximición de prisión, ha sido
también contemplado. En realidad, ese pre-
cepto es puramente procesal, y hubiera po-
dido, sin ningún inconveniente, eliminarse
de la Constitución; pero hemos pensado que
si se quitara, podría creerse que suprimía-
mos una de las garantías del capítulo, y
(5) Ver Debates Convención Constituyente 1873,
p. 524.
(6) Ver Debates Convención Constituyente 1889,
pp. 32/3. A raíz de la proposición del convencional
Jorge, se mantuvo la exención de prisión. El conven-
cional Diana propuso los dos conceptos: exención y
excarcelación y el convencional Larrain propuso el cam-
bio del orden de esos términos, moción que prosperó,
sin darse ninguna razón o fundamento que justificare
la inversión conceptual.
entonces, con nuestra preocupación de no
tocar nada que significara garantía o am-
paro para los ciudadanos, hemos aconsejado
el mantenimiento del artículo, pero con una
redacción diferente. ¿Por qué esa nueva
redacción? Voy a explicarlo brevemente.
"Cuando este artículo sobre eximición de
prisión o excarcelación fue redactado, nues-
tras leyes penales tenían una técnica y una
estructura diferentes a las que tienen en
Ja actualidad. Las penas estaban entonces
divididas, tenían nombres, y había así pe-
nas aflictivas; además, eran fijas, y en los
pocos casos de elasticidad, la distancia que
había entre el mínimo y el máximo era
escasa. Hoy esa técnica ha variado: el Có-
digo Penal tiene otra estructura, ya no hay
penas aflictivas, como no las hay infaman-
tes, y ya no hay penas fijas tampoco. De
manera que poner en un artículo de la
Constitución que no se podrá excarcelar
cuando la pena sea aflictiva, o cuando la
pena no exceda de un número determinado
de años, es incurrir en un error y exponerse
a muchas injusticias.
"Un caso práctico, que se ha repetido fre-
cuentemente en nuestros tribunales, servirá
para llamarnos la atención. En el Código
Penal actual, el delito de defraudación, por
ejemplo, se castiga con una pena que puede
variar desde un mes de prisión hasta seis
años, que es el máximo. Por una interpre-
tación estricta del precepto constitucional
nuestro, que ha sido hecha en la Capital
Federal con relación al Código de Procedi-
mientos local, un individuo que mañana
debe ser condenado condicionalmente, por-
que el delito es de poca importancia y sus-
ceptible de una pena reducida, habrá su-
frido una larga prisión preventiva, y des-
pués de terminada, al dictarse la sentencia,
se le dirá, por obra de un juez o de una
Cámara, que no ha debido ser detenido un
sólo día. Será una satisfacción moral, pero
el perjuicio no lo habrá compensado nadie,
y el agravio moral que significa eso. tam-
poco habrá sido salvado. Hemos creído, en-
tonces, que debía redactarse, ya que soste-
nemos la conveniencia de mantener el ar-
tículo, en forma que no permitiera esas
interpretaciones y que dejara a la Legisla-
tura la amDlitud necesaria..." í 7 ).
El convencional Dr. Roberto N. Lobos,
aclaró perfectamente el sentido de la con-
versión de la fórmula imperativa en facul-
tativa f 8 ) y mué alcance
n
había que darle a
la caución o fianza ( ). Y ante la pregunta
(7) Debates Convención Constituyente 1934, t. II,
p 290.
(8) Ver Debates Convención Constituyente
t. II, pp. 395/6.
(9) Ver Debates Convención Constituyente
t. II, p. 397.
del Convencional José Ernesto Rozas acere»
del alcance de la norma, en cuanto a si ella
"significaría decir que la ley determinará
las condiciones imperativas en que debe
acordarse a la excarcelación", el doctor
Lobos manifestó "Efectivamente. Determi-
nará los 'casos'". Finalmente, el Doctor
Moreno, al hacer una síntesis de lo expues-
to, dijo lo siguiente: "...De la discusión
surgió una composición de lugar perfecta-
mente clara. Debíamos propiciar la excar-
celación bajo caución o bajo fianza sin li-
mitaciones cuando la persona acusada no
presente, por la naturaleza del hecho come-
tido, condiciones que signifiquen para la
sociedad que es un sujeto peligroso estando
en libertad; que debe por el contrario man-
tenerse la prisión preventiva, como una ga-
rantía, cuando presente alguna de esas
condiciones que hacen suponer la mencio-
nada peligrosidad. Pero la dificultad en es-
tos casos estriba en redactar, dentro de la
Constitución, un precepto de carácter sin-
tético que contemple todos estos aspectos,
por cuanto ante la presencia, como hecho,
de un delito cometido por un sujeto, surgen
una cantidad de consecuencias y existen
una serie de aspectos que deben todos tener
en cuenta para decidir si ha de acordarse o
no esa libertad provisional. Así, en algunos
casos, el atentado ha hecho sufrir una le-
sión más social que personal con respecto a
la víctima; en otros casos, la lesión tiene
mucha más importancia bajo el punto de
vista personal de la misma víctima que bajo
el aspecto social. Es, entonces, evidente que
en una ley que pretendiera autorizar o ne-
gar In excarcelación provisional, o sea el
beneficio de la libertad ante la acusación,
o el inconveniente de la detención ante esa
misma acusación, debería tomar en cuenta
los dos factores a los efectos de conceder o
de negar. Pero las reglas completas no po-
drían darse dentro de una constitución. Aho-
ra, es evidente —y el señor convencional
doctor Verde Tello lo ha puntualizado con
una gran exactitud, con palabras que han
sido muy precisas— que tampoco podría
darse un precepto constitucional, el cual, por
su forma de redacción, pudiera interpretar-
se en el sentido de que se propiciaba o se
admitía la libertad provisional para aque-
llas personas que tuvieran caudal suficien-
te a los efectos de dar una garantía por las
consecuencias materiales del delito, y nada
más, porque eso significaría dictar una le-
gislación desijrualitaria, que abriría las
puertas de las cárceles a los ricos y las
cerraría a los pobres, y ese concepto no ha
podido estar en la cabeza de ninguno de
1934, nosotros.
"Entendemos, en consecuencia, que man-
1934,
tenido el principio como ha sido el punto
de vista de la comisión y quedando resuelta
su incorporación a la constitución que ha
de dictarse, lo que conviene es que la cláu-
sula tenga el carácter general a que me he
referido cuando informé el despacho y que
se deje a la ley la contemplación de los de-
talles. Lo que aquí se ha discutido, las pa-
labras de los señores convencionales docto-
res Verde Tello, Lobos y Roncoroni, así
como los otros que han tomado parte en esta
discusión, han de ser suficientemente ilus-
trativas para que la Legislatura de Buenos
Aires dicte una ley que sea lo más perfecta
posible, dentro de las disposiciones actua-
les. Y yo diría que esa ley debiera contem-
plar todos los factores: el puramente rela-
cionado con el quebrantamiento del orden
público, que implica el delito y el factor de
responsabilidad con relación a la víctima,
o sea el que significa la reparación por los
daños morales y materiales sufridos. En al-
gunos casos la ley deberá contemplar con
preferencia este factor para conceder el be-
neficio de la excarcelación, en otros casos
habrá que tener en cuenta los dos, y en
otros, tan solo el primero, el de la libertad
puramente provisional del sujeto, que podrá
afianzarse hasta10con una caución de carác-
ter juratorio" ( ).
Hemos querido destacar algunas fuentes,
quizás olvidadas, de las normas vigentes.
Ello, tal vez, demandaría la revisión de
ciertas disposiciones dictadas, sin el análi-
sis oportuno de la cláusula constitucional
y sus antecedentes í 1 1 ), pero el punto podrá
ser tema de otro comentario más directo,
que el que ahora nos preocupa.
II) Efectivamente, nos anima el propósi-
to de señalar que la exención es la fórmula
más caracterizante del estado de inocencia.
La que más patentiza la vigencia del princi-
pio de que el imputado no debe considerar-
se culpable mientras no exista una senten-
cia que lo declare tal. La exención le corres-
ponde al hombre que se halla en libertad y
si él se adecúa a los requisitos establecidos
por la ley, se lo mantiene en el goce de ella.
La ley pone ciertas condiciones que es nece-
sario llenar y que el imputado debe cumplir,
para gozar del beneficio.
III) Pero si se examina la cuestión, par-
tiendo del principio o estado de inocencia,
que, es la materia regulada, enseguida se
advierte que sólo aparentes razones de co-
modidad han llevado al legislador a colocar
a la exención como un apéndice de la ex-
carcelación. Y no es así. En el Proyecto de
(10) Y«r Debutes Convención Constituyente 1934,
t. II, pp. 399/400.
(11) Nos referimot a 1* ley 4372, reformada por
1» ley 8839.
1969, incurrimos, a mi juicio, en el defecto
de no dar autonomía plena al instituto, pero
cabe apuntar, que en esa iniciativa, se com-
prendió a la excarcelación y a la exención
(arts. 325 y 344, respectivamente), bajo
el título común de "libertad provisional" y
las pautas para acordar la primera, parten
de bases completamente distintas a las esta-
blecidas en las leyes en vigencia en el or-
den nacional (leyes Nros. 20.516 y 21.306;
y en el provincial [Bs. As.] Nros. 4372,
5866, 7493 y 88,39). Son dos institutos per-
fectamente diferenciados y sólo algunos
rasgos comunes los relacionan. En efecto,
veamos las principales diferencias:
a) El sujeto, en la exención, se encuentra
gozando de libertad. En la excarcelación ae
halla detenido;
b) En la exención el sujeto no ha prestado
declaración indagatoria. En el caso de ex-
carcelación, sí. Quiere decir que el elemen-
to fundamental de prueba y defensa falta
en la exención; en cambio en la excarcela-
ción el juez tiene a su alcance, posibilidades
y constancias de que carece, cuando la per-
sona que pide el beneficio se halla en li-
bertad ;
c) Las condiciones para decidir, siempre
son más precarias en los casos de exención,
por la falta de elementos que, en la excarce-
lación, ya están acumulados;
d) Como el imputado, en la exención no
ha prestado declaración indagatoria, ni ha
formulado sus descargos, su situación debe
ser juzgada en consonancia con el principio
de inocencia y teniendo en cuenta, especial-
mente, el sometimiento voluntario que sig-
nifica su presentación ante el Juez. En la
excarcelación la persona ha sido detenida,
conoce los cargos que se le formulan y ha
podido aclarar y contrarrestar los hechos y
las pruebas de cargo que se le atribuyen.
e) En la exención, el Juez no puede hacer
sino un cómputo muy provisional, acerca de
la acción penal en curso, porque aún carece
de antecadentes que, en materia de excar-
celación, ya están reunidos.
Todas estas diferencias que no agotan el
tema, imponen la autonomía regulatoria de
cada instituto. Y sería inoficioso insistir
sobre el punto, porque resulta fácil com-
prender que el sometimiento de la exención
a las exigencias que la ley prescribe para la
excarcelación, supone para el Juez un juz-
gamiento prematuro de condiciones que no
están dadas y que sólo la intervención del
imputado puede suministrar, por el hecho
de su presencia y de su palabra, que es ne-
cesario oír.
Quiere decir, que razones temporales y
razones materiales obstan al tratamiento
conjunto de la exención y de la excarcela-
ción, y si la ley procesal quiere evitar arbi-
trariedades en la ejecución de los mandatos
que rigen la libertad, debe instituir por se-
parado, los casos de exención, de aquéllos
que contempla la excarcelación del detenido.
Generalmente la ley permite la excarce-
lación toda vez que, a primera vista, al de-
tenido pueda corresponderle condena de
ejecución condicional. Admitiendo ese cri-
terio —que no se compadece, a nuestro jui-
cio, con el estado de inocencia—, es indis-
cutible que en materia de exención de pri-
sión, el mismo es de difícil aplicación, por
la ausencia de requisitos, que pueden con-
ducir o no, a la condena de ejecución condi-
cional (art. 26 Cód. Penal y su doctrina).
De tal modo, que sujetar la exención a otro
instituto de fondo, que el Juez no puede sa-
ber, al decidir la libertad provisional, si es
procedente, significa un error capital de la
ley y, además, implica para quien se somete
a proceso de buena fe a un riesgo o inse-
guridad para la libertad que la ley no puede
prohijar, por ser contrario, tal criterio, a
la garantía regulada.
La Constitución de Buenos Aires de 1873,
—como se ha visto—, instituyó, exclusiva-
mente, primero, la exención de prisión, lue-
go a ésta le acopló la excarcelación (1889),
con tal fortuna, que aquélla ha desaparecido
casi, como institución autónoma.
La exención de prisión, según su primi-
genia formulación, quedaba supeditada a la
fianza suficiente para responder de los da-
ños y perjuicios fuera de los casos de penas
aflictivas cuya duración excediera de dos
años.
Aquí es propio destacar que en la Con-
vención de 1873, el Gral. Bartolomé Mitre,
por temor a que la garantía de la exención
de prisión se pudiera interpretar arbitra-
riamente, propició que la fianza fuere su-
ficiente y "equitativa", modificación que
lamentablemente no prosperó (12). Igual cri-
terio correcto sostuvo el Convencional Dr.
Julio O. Ojea, quien aludiendo a la propo-
sición del Gral. Mitre hecha en 1873, tam-
poco tuvo éxito en la Convención de 1934,
cuando propuso la inclusión del término, que
se refiere a la "equidad", en la fijación de
la fianza. La aclaración formulada, en di-
cha última Convención por el Miembro In-
formante Dr. Atilio Roncoroni, en el sen-
tido de que la cuestión quedaba sujeta & la
ley reglamentaria, no era razón bastante
para dejar de insertar un concepto que in-
terpreta y regula mejor, el derecho garan-
tizado (13).
Pero, modificado el Código Penal, tal
(12) Ver Debates Convención Constituyente 1873,
p. 524.
(18) Ver Debates Convención Constituyente 1934,
p. 387.
subordinación, por mandato constitucional
(art. 18 Const. 1934) se limita a la caución
o fianza, derivando a la ley la determina-
ción de "las condiciones y efectos de la
fianza, atendiendo a la naturaleza del deli-
to, su gravedad, peligrosidad del agente y
demás circunstancias, y la forma y oportu-
nidad de acordar la libertad provisional".
Al usar esta acepción genérica, el texto
constitucional permite interpretar que la
exención y la excarcelación tienen /ormols y
tiempos diferentes.
Es preciso, en consecuencia, examinar
con cuidado la garantía procesal que la
Constitución enmarca —insistimos—, para
no violarla con exigencias de pertinencia
discutible. Hay que partir de la base que
siendo la exención y la excarcelación, for-
mas distintas de obtener la libertad provi-
sional, los constituyentes, con la referencia
hecha en la última parte de la cláusula, es
decir, al mencionar las pautas atendibles,
expresamente aludieron a la "forma" y a la
"oportunidad" en que se acordara dicha li-
bertad provisional. Quiere decir, que el le-
gislador, no puede proceder como lo ha he-
cho, en base a remisiones (<arts. 23 y 1' le-
yes 4372 y sus reformas leyes 5866, 7493
y 8839). Su misión es otra cuando se trata
de la exención: tener en cuenta la natura-
leza del delito su gravedad, la peligrosidad
del agente y demás circunstancias y, sobre
todo, la forma y oportunidad de acordar la
libertad provisional, a fin de ajustar la
reglamentación a la norma constitucional
que preside el instituto y a las palabras se-
ñeras que contiene el resumen final que
hiciera el eminente convencional doctor Ro-
dolfo Moreno. Esta tarea, aún no se ha
cumplido con la precisión que exige la ga-
rantía de la libertad.
EXPROPIACIÓN.» Referirnos a la ac-
tualización de la voz en estudio, en sus as-
pectos legislativos, doctrinarios y jurispru-
denciales, importan dentro de la sistemática
de la obra, un aporte necesario, no sólo des-
de el punto de vista del propósito que se
pretende, con el tipo de trabajo que se rea-
liza, sino esencialmente por la incidencia
sustancial de la institución tanto en el dere-
cho público —decisiones que hacen a la pro-
pia vigencia del estado— sino también
porque la normativa atinente afecta direc-
tamente al interés privado en aspectos ga-
rantizados por leyes fundamentales.
Antes de examinar los puntos sustancia-
les citados, resulta lógico efectuar una re-
misión a voces tratadas en la Enciclopedia
Jurídica, en las que ya se han estudiado
cuestiones vinculadas a la materia, y que a
* Por el Dr. HÉCTOK A. GÓMEZ RIERA.
la vez que representan antecedentes, tienen
gravitación en la problemática por incluirse
en las mismas opiniones y jurisprudencias,
con citas de destacados jurisconsultos; en
ese sentido ver las expresiones Expropia-
ción, t. XI, p. 641, Tasación en caso de ex-
propiación, t. XXV, p. 1033, voz Ídem en
Apéndice de Actualización, t. I, p. 727.
I. — Legislación
La ley que rige actualmente al régimen
expropiatorio, Np 21.499 se sanciona y pro-
mulga el 17 de enero de 1977, publicándose
en el Boletín Oficial de la República Argen-
tina el 21 del mismo mes y año (B. O. np
23.581). Concordante con la orientación de
la nueva ley, las provincias concretan ac-
tualmente legislación similar, haciendo no-
tar que algunas de ellas ya se adelantaron
receptando principios que a su vez infor-
man la Ley Nacional.
En el Mensaje con que se adjunta el pro-
yecto se determinan con precisión los pro-
pósitos y alcances de la normativa, en la
que "se pretende haber contemplado todos
los aspectos jurídicos de la expropiación
y de sus instituciones paralelas o consecuen-
tes, con especial consideración de las con-
clusiones de la doctrina y de la jurispruden-
cia". Tal antecedente —mensaje— al que
me remito, es de interés sustancial para
conocer su teleología, es decir lo que se pro-
pone con la misma la autoridad que la dic-
tara, de allí que importa con autenticidad la
verdad jurídica objetiva de aquel propósito.
La ley precitada fue redactada por una
comisión designada por el Ministerio de
Justicia de la Nación y supervisada por el
Dr. Miguel S. Marienhoff, cuya calidad
científica en la materia, tiene consenso de
conceptuación.
Comprende diez títulos, y en los mismos
no se trata exclusivamente sobre un régi-
men expropiatorio, sino también sobre
cuestiones afines y que por ser tales deben,
o pueden tener incidencia en el sistema, ya
sea en sus aspectos intrínsecos —cuestiones
de neto tipo expropiatorio— o que permi-
ten hacer surgir posibilidades de vincula-
ción; incluso respecto a trámites para evi-
tar la expropiación propiamente dicha o
arribar a soluciones, aún con posterioridad
a la iniciación del juicio respectivo.
El título I, constituido por un solo ar-
tículo, nos da el principio general de basa-
mento para arribar a la expropiación, y
cuya amplitud en el estado moderno, por
cierto se justifica: "...todos los casos en
que se procure la satisfacción del bien co-
mún, sea éste de naturaleza material o es-
piritual" (art. 1').
El título II —tres artículos—, compren-
de a los sujetos de la relación expropiatoria,
determinando expresamente los que pueden
tener calidad de expropiantes. Cabe hacer
notar que naturalmente se refiere sólo a
quienes se desenvuelven en el orden Nacio-
nal y local de la Capital Federal, respetan-
do así por supuesto los principios de orden
Federal consagrados en la Constitución.
Específicamente determina: el Estado Na-
cional, Municipalidad de la ciudad de Bue-
nos Aires y las entidades autárquicas na-
cionales y las empresas del Estado Nacio-
nal; supeditando estas últimas al antece-
dente legal respectivo que las faculte para
ello. Por último se incluye también a los
particulares —personas de existencia visi-
ble o jurídicas, cuando estuvieren autori-
zadas por ley o por acto administrativo
fundado en ley. Tal postura se justifica en
razón de que se considera que al concretar-
se aquella potestad, se produce consecuen-
cia natural de la actividad que los mismos
desenvuelven y/o posibilidad de ellas con
un propósito de interés público.
En cuanto al sujeto contra el que puede
dirigirse la acción tomprende a todas las
personas de carácter público o privado. Es-
ta posición se compadece con la naturaleza
del instituto, en la que cabe presunción ló-
gica de que al decidirse la misma se tuvo en
cuenta la satisfacción de los intereses bási-
cos del estado.
El título III consta de seis artículos y
trata del "objeto expropiable". En ese sen-
tido es concordante con la doctrina y el
propósito que naturalmente se pretende con
el régimen, y en su consecuencia, se puede
percibir la amplitud derivada de tal apre-
ciación. Textualmente se expresa: "pueden
ser objeto de la expropiación todos los bie-
nes convenientes o Necesarios para la satis-
facción de la utilidad pública, cualquiera
sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al
dominio público o al dominio privado sean
cosas o no" (art. 4).
Cabe poner de resalto que en el aspecto
en examen se produce un avance notable,
por cierto justificado, en relación con la
ley 13.264 en cuya interpretación la juris-
prudencia en muchas ocasiones se vio obli-
gada por la necesidad jurídica de así pro-
ceder, a realizar hermenéuticas concordan-
tes con los fines del instituto, circunstancia
ésta que a medida que transcurría el tiem-
po tenía mayor incidencia de aplicación.
Por la claridad meridiana de los textos
respectivos cabe remitirse a los mismos,
aclarando únicamente que los artículos 8 y
9, determinan expresamente derechos a fa-
vor de el o los titulares de inmuebles, que
hubieren sido objeto de una expropiación
parcial, concediéndoles la facultad de exi-
gir que se realice —se expresa— sobre la
totalidad del mismo, con fundamento en el
perjuicio real originado en que el remanen-
te puede haber perdido su adecuación al
efecto que normalmente es utilizado.
Si bien la ley no concreta expresamente,
que el expropiado se halla autorizado a li-
mitar la parte que considera afectada por
aquella razón, ya que determina: "se podrá
exigir la expropiación de la totalidad del
inmueble", estimo factible y admisible de
que ese remanente que se compele a la ad-
ministración pública su expropiación, se
pueda también determinar, en base a la
misma causa. Tal postura surge del princi-
pio de que quien puede lo más, está autori-
zado a lo menos; y por otra parte ello re-
sulta congruente con la segunda parte del
artículo 8P de la ley citada.
El título IV estudia la indemnización, es-
tableciendo que ella se limita al valor obje-
tivo de los bienes y daños que sean una
consecuencia directa o inmediata —art.
10— y con claridad, especifica asimismo
conceptos sobre lo que se considera inte-
grante de la misma: "el valor objetivo del
bien y los daños que sean una consecuencia
directa o inmediata de la expropiación", y
conceptúa que no integran a efectos de tener-
se en cuenta en la adecuación patrimonial
circunstancias de carácter personal, valores
afectivos, ganancias hipotéticas, ni el ma-
yor valor que puedan conferir al bien la
obra a ejecutarse. Asimismo se determina
que no se pagará el lucro cesante. Todas
estas exclusiones otorgan certeza a las si-
tuaciones que pudieran presentarse, lo que
en la ley anterior no surgía y originaba,
por cierto, interpretaciones jurisprudencia-
les, no todas las cuales eran concordantes,
y por cuyo motivo hacían nacer al respecto
una incertidumbre jurídica.
Por último se considera parte integrante
de la indemnización y en consecuencia de-
berá fijarse expresamente, o hacer mención
de que se tuvo en cuenta, el importe que
correspondiere por depreciación de la mone-
da. También los respectivos intereses.
Los artículos 11, 12, 13, 14 y 16, estable-
cen modalidades para casos especiales, que
a su vez facilitan el conocimiento y secuen-
cia de las situaciones específicas que se pu-
dieran presentar, y a su texto me remito.
En lo que refiere a los artículos 15 y 17,
conviene a la sistemática de este trabajo
tratar sobre los puntos allí expresados, en
oportunidad de estudiar el apartado si-
guiente.
El título V —al que se menciona prece-
dentemente— refiere al procedimiento ju-
dicial, que se arriba, naturalmente, cuando
no hubiere avenimiento (artículo 18).
La situación particular del acuerdo de
partea, está tratada en el artículo 13 cit.,
fijándose la indemnización como valor má-
ximo, el que se determine por el Tribunal
de Tasaciones, o las oficinas Técnicas cuan-
do no se tratare de inmuebles. En el caso de
estos últimos la cantidad a establecer será
incrementada automáticamente y por todo
concepto en un 10 %. Esta limitación faci-
lita en definitiva la posibilidad del aveni-
miento, ya que no surgirán discusiones so-
bre distintos valores o situaciones particu-
lares que podrían tenerse en cuenta, de no
haberse así conceptuado, dando un matiz de
certeza y evitando trámites o gestiones ante
autoridades sin capacidad funcional espe-
cífica.
En cuanto al tipo de proceso en sí se re-
mite al sumario y si bien no se especifica
la ley que lo regula, lógicamente se refiere
al "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación", ver al respecto artículo 320 del
citado estatuto. Esa remisión de tipo gene-
ral debe adecuarse al procedimiento judi-
cial que informa la norma específica (ley
21.499 de Expropiación).
El trámite referido se encuentra expli-
citado en el artículo 19 que también, en el
caso, por la precisión de sus conceptea exi-
me de comentarios.
Los artículos subsiguientes 20/32, no
ofrecen inconvenientes de interpretación
salvo el 29 en cuanto refiere a las costas,
secuencia del desistimiento de la acción, ya
que las determina expresamente a cargo de
la actora. Tal concepto tomado en sentido
estricto y para todos los casos contraría los
principios generales en orden al Derecho
Proc. Civil y originaría para el Estado una
obligación aun cuando no se hubiere traba-
do la litis. Entiendo sin embargo, que el
Estado podrá desistir sin costas, cuando no
fue notificada la demanda, y ello, es así
dado que la referida disposición tiene ante-
cedente similar —y quizás fue causa fuen-
te— en el artículo 73 del Cód. Proc. Civil
y Comercial de la Nación. Cabe hacer no-
tar, no obstante, que éste se conjuga en el
caso del desistimiento, con el 304 del mismo
estatuto, Seg. Apartado, en la situación en
que aún no se notificó la acción —en que
las exime— disponiendo al respecto que ni
siquiera es necesaria la conformidad dal de-
mandado.
Que todo ello es así, dado que en esa
eventualidad no ha habido desgaste proce-
sal y tampoco puede hablarse de controver-
sia. Con otra conceptuación se cercenaría el
derecho de disponibilidad que hasta enton-
ces le es inherente a la actora.
Conviene poner de resalto que en el texto
de la ley no se habla del desistimiento del
derecho y es lógico, pues tal postura no se
compadece con la naturaleza del instituto
expropiatorio, que siempre es factible con-
cretarlo cuando los intereses superiores del
Estado así lo aconsejan.
El artículo 30 no hace sino consagrar un
criterio que es propio del régimen atinente
al negar la posibilidad de la caducidad de la
instancia cuando se tiene la posesión. Ello
es así pues ésta otorga al expropiante el
derecho de disponibilidad. En el régimen de
la anterior ley ya se interpretaba de este
modo sus disposiciones al considerar que la
expropiación produce sus efectos jurídicos
inmediatos con la entrega o consignación
judicial del precio y la tradición del inmue-
ble, pasando así el mismo al dominio del Es-
tado (S.C.J.N., t. 212, p. 267; t. 240, p. 370;
t. 250, p. 602; t. 256, p. 71; ver asimismo el
tratado Perención de instancia de Adolfo
E. Parry, pp. 331/332, Bs. As., 1964).
El título VI se refiere a los plazos de la
expropiación para posibilitar su efectiva
vigencia, en dos artículos (33 y 34).
El primero de ellos determina tres posi-
bilidades :
a) Dos años sobre bienes individuales
determinados.
b) Cuatro años (en una zona determina-
da, sin particularizar).
c) Diez años (bienes comprendidos en
una numeración genérica).
La última parte del citado artículo ex-
cluye de aquellos plazos a la expropiación
destinada a rectificación o ensanches de las
calles y ochavas, siempre que las disposi-
ciones u ordenanzas municipales lo autori-
cen. Estimo estas expresiones no son exclu-
yentes de situaciones similares, verbigra-
cia avenidas, boca-calles, cortadas, etc., pues
tienen idéntico fundamento de sustentación
jurídica.
El artículo 34 se refiere a situaciones de
expropiación con un sentido de futuro
—obras o planes de ejecución diferida—, y
las excluye expresamente de los términos de
vigencia del 33 para promover el juicio,
determinando con precisión las reglas ati-
nentes para su aplicación. Como condición
sine qua non exigen que tengan la califica-
ción antes referida o sea obras o planos de
ejecución diferida. Al respecto ver impor-
tante aporte científico sobre el tema: "La
expropiación diferida" J.A. publicación del
27/VI/77 (N 9 5004), de los doctores Fran-
cisco Mancuso y Roberto O. Berizonce.
Los títulos VII, VIII y IX, no hacen en
esencia al instituto expropiante, no obstante
se considera de buen método y de interés
práctico que la ley trate expresamente las
situaciones allí contempladas por su natu-
ral vinculación con el régimen.
El primero de ellos —título VII— se re-
fiere a la retrocesión o sea el derecho —del
oportunamente considerado expropiado— a
readquirir o retrotraer el bien no destinado
al objeto de interés público que fuera su
causa antecedente. La ley anterior no tenía
ninguna disposición atinente, sin embargo
la doctrina y jurisprudencia ante la reali-
dad fáctica la consideraron y por cierto que
con eficacia práctica determinando algunos
cánones o pautas variables, por no provenir
de la ley y emanar de apreciaciones subje-
tivas. Como dejo dicho sin embargo suplie-
ron positivamente, subsanando aquel vacío,
que ahora con las normas vigentes se satis-
facen.
El artículo 35 especifica plazos y proce-
dencia de la modalidad referida "cuando al
bien expropiado se le diere un destino di-
ferente al previsto en la ley expropiatoria,
o cuando no se le diere destino alguno en
un lapso de dos años computados desde que
la expropiación quedó perfeccionada en la
forma prevista en el artículo 29".
La ley extiende la posibilidad del trámite
de retrocesión aun en los casos que se hu-
biere concretado por avenimiento (art. 37)
la que puede ser parcial (art. 41).
Asimismo especifica situaciones relacio-
nadas o vinculadas con antecedentes que no
hacen factible la retrocesión, art. 36. El
texto de dicha disposición obliga al juzga-
dor —llegado el caso a estrados judiciales—
(ya que puede resolverse por avenimiento,
art. 37) a tratar de desentrañar la verdad
objetiva para determinar si hubo cambio de
destino, y al efecto cabrá interpretar lo
atinente de la conjugación de la norma con
lo acaecido en el caso particular esencial-
mente ante las posibilidades que admite la
ley de la conexidad interdependencia o co-
rrelación con el fin u objeto específico que
se propuso la ley expropiatoria.
El artículo 39 —para dejar expedita la
vía judicial—, refiere a la necesaria inti-
mación al expropiante, en situaciones en
que no se le hubiere dado el destino corres-
pondiente— a criterio del accionante. Trans-
curridos los seis meses desde esa gestión
sin que se hubiere cumplido el propósito,
para lo que basta la iniciación de los res-
pectivos trabajos, la acción de retrocesión
quedará expedita. A este plazo habrá de su-
mársele el de dos años que estatuye el art.
35 cit., desde que quedó perfeccionada la
expropiación —art. 29—.
Cabe acotar que la ley determina con cla-
ridad que una vez cumplido el objeto de la
expropiación —por el destino autorizado—
con posterioridad quedará desvinculado el
bien de aquella finalidad, y en consecuencia
la retrocesión sería improcedente (art. 40).
El artículo 42 requiere para la proceden-
cia de la acción de retrocesión los siguien-
tes requisitos: a) que haya quedado perfec-
cionada la expropiación, b) que surjan los
presupuestos legales (arts. 35 y 39), y c)
 reintegro de lo percibido con las modalida-
des que requiere la ley.
I^a acción se tramitará ante el mismo Tri-
bunal que hubiere entendido en la expro-
piación (art. 44), y si no se hubiere llegado
a la autoridad jurisdiccional judicial (por
avenimiento), ante el que hubiera corres-
pondido en trámite en caso de no haberse
arribado al mismo (art. 43).
Los artículos 45 y 46 se refieren a los
sujetos afectados al trámite judicial (acto-
res y demandados), remitiéndose en cuanto
al procedimiento al establecido para el jui-
cio de expropiación (art. 47).
Los arts. 48 y 49 tratan de modalidades
de la sentencia (disposiciones), y su se-
cuencia en relación al actor, demandado, y
terceros.
La prescripción está reglada con preci-
sión por la ley (art. 50), norma que consi-
dera diversas circunstancias fácticas.
El título VIII trata de la expropiación
irregular a la que si bien la ley anterior y
sus modificatorias no la contemplaban, tam-
bién doctrina y jurisprudencia —esencial-
mente esta última— la habían tratado ante
situaciones reales, en que era necesario de-
cidir; ver fallos Cámara Nacional Civil,
Sala F, "La Ley", t. 115, pp. 171, 185 y
472; t. 116, pp. 273, 328; t. 117, pp. 222
y 761.
En principio cabe establecer que su posi-
bilidad surge, en salvaguarda del ejercicio
integral del derecho de propiedad, y en
cuanto a decisiones (nacionales, municipa-
les o de entes autorizados) puedan impedir
o limitar su adecuada efectivización, ya sea
en su libre uso y goce, por ocupación ma-
terial o cuando en su desenvolvimiento se
menoscabe caracteres inherentes al mismo.
Ante esa situación es de estricta justicia
que se pueda exigir al expropiante una so-
lución para salvaguardar la vigencia de
aquel derecho —propiedad—, en beneficio
del titular del mismo, consecuencia de la
situación que provoca la expropiación. Sin
embargo a rigor de verdad, conviene poner
de resalto que se trata de casos de excep-
ción, y como tales, debe hacerse una inter-
pretación restrictiva, ya que considerada la
propiedad en función social, de por sí limi-
ta esa postura permisiva.
El título IX trata de la ocupación tem-
poraria, y como surge de su denominación,
no importa una expropiación propiamente
dicha, sino un cercenamiento o menoscabo
—por un cierto plazo— de alguno o algunos
atributos inherentes al derecho de propie-
dad, y a cuyo respecto en cuanto a inter-
pretación estimo también que debe evaluar-
se con el mismo criterio conceptual referido
.en el anterior punto. Los arts. 57 a 70 re-
gulan con precisión las distintas situacio-
nes y modalidades, como asimismo los su-
jetos de la relación procesal cuya actuación
emerge en cuanto pudiera haber un interés
real. También trata este mismo título sobre
la indemnización atinente los casos que re-
fiere y determina los plazos de prescrip-
ción, etc.
Por último el título X contiene las deno-
minadas disposiciones complementarias, dos
de ellas por cierto importantes: a) las san-
ciones pecuniarias a fijarse por el Magis-
trado que van de $ 1.000 a $ 100.000, para
los que resistiesen o dificulten los estudios
u operaciones y que en definitiva entorpez-
can la regulación práctica de la ley (art.
51), y b) Aplicación de la ley, especifican-
do su vigencia para los casos posteriores
a la misma.
Tal en definitiva un somero análisis de
los preceptos de la Ley 21.499, la tarea ul-
terior de interpretación jurisprudencial y
doctrina, dirán en lo sucesivo sobre la efi-
cacia práctica, y calidad conceptual del es-
tatuto que ahora rige en la materia expro-
piatoria, sin perjuicio de ello en el punto
siguiente me referiré brevemente a ambos
temas.
II. — Doctrina y jurisprudencia
Cabe acotar que siempre son de interés
los aspectos referidos en el título, incluso
los producidos con anterioridad a la ley en
examen, esencialmente porque esos estudios
sirvieron naturalmente de antecedente y
fundamento a la norma.
Esa incidencia se percibe con gravitación
indudable cuando proviene de autoridades
en la materia, ver José Canasi Tratado
Teórico Práctico de la Expropiación Públi-
ca, Bs. As., 1967, del mismo autor La retro-
cesión en la expropiación pública, Bs. As.,
1964, Ídem "La retrocesión en la expropia-
ción pública", L.L., t. 113, p. 567, asimismo
Bartolomé A. Fiorini Manual de Derecho
Administrativo, Bs. As., 1971; Fernando
Legón Tratado integral de la expropiación
pública, Bs. As., 1970; Mario César Russo-
mano "La acción de retrocesión y la pres-
cripción", J.A. —doctrina—, 1974, p. 767.
En cuanto a jurisprudencia ocurre otro
tanto sobre su trascendencia, esencialmen-
te cuando emana de los más altos tribuna-
les de la Nación, incluso la Corte Suprema
de Justicia, en decisiones que han adelan-
tado criterio de sustentación para la ley que
ahora nos rige.
Con posterioridad a la norma y por su
reciente sanción se registra muy reducida
doctrina y aún en menor cantidad jurispru-
dencia, teniendo en cuenta que la ley vi-
gente tiene aplicación recién desde el co-
rriente año.
 Es de interés citar entre los comentarios
relativos a la ley y a sus preceptos algunos
estudios publicados en Jurisprudencia Ar-
gentina, entre ellos los del Dr. Miguel S.
Marienhoff, que a la fecha de este trabajo
aún no se ha registrado en el tomo respec-
tivo. Los referidos trabajos se dieron a co-
nocer el 23 de marzo (Rev. J.A. N9 4986)
y el 4 de mayo del corriente año (Rev.
J.A. N° 4992), en la Sección Doctrina, bajo
los títulos "La nueva Ley Nacional de Ex-
propiación" y "La nueva Ley Nacional de
Expropiación: su contenido". Su valor real
proviene de que su autor, actuó como su-
pervisor designado por el Ministerio de
Justicia de la Nación del ante proyecto res-
pectivo, que luego fuera convertido en ley
y además por la calidad científica recono-
cida del prenombrado tratadista. Asimismo
con !a misma conceptuación de evaluación
sobre la importancia doctrinaria, cito los
trabajos de la Dra. Ana Lía Benjaitz de
Boggiano, Rev. J.A. n9 4993 del ll/V/77
y de los Dres. Francisco Mancuso y Rober-
to O. Berizonce, Rev. J.A. n<? 5004, del
27/VII/77 (ya referido anteriormente), que
tratan sobre "El derecho de propiedad en
la ley de expropiaciones" y "La expropia-
ción diferida" respectivamente, en los que
con claridad científica ubican el tema que
tratan en la nueva norma.
Por último a la jurisprudencia citada al
tratar las voces expropiación, tasación en
caso de expropiación (ídem en cuanto a la
última apend. 1), se agregan los siguientes
fallos que considero de aplicación práctica
aún cuando tengan antecedente de examen
la ley anterior: Cámara Nacional Civil
Sala F, Rev. J.A., n1? 4978 del 26/1/77, p. 8;
Cámara Nacional Comercial en pleno, Rev.
J.A. n" 4992 del 4/V/77, p. 15; Cámara Na-
cional Civil, Rev. Jurídica La Ley, publi-
cación 6/VV77, P- 3 y Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Rev. La Ley del
5/VIII/77, p. 1. (V. TRIBUNAL DE TASACIO-
NES DE LA NACIÓN.)