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INSA

INSANIA.* (V. DEMENTE. ENAJENACIÓN el dominio y demás derechos reales. Asiento


MENTAL. JUICIO DE INSANIA. LOCURA VOLUN- de inscripción" ( 2 ). Todo esto y muchos tí-
TARIA.) tulos más abarca este concepto, en todas las
legislaciones del mundo, ya que se utiliza la
INSCRIPCIÓN.* SUMARIO: Cap. I. Naturale- inscripción con los más variados objetivos y
za y alcance: l. Definición general. 2. Ins- en las ramas más dispares del derecho vi-
cripciones varias en el Derecho español: gente: Derecho civil, comercial, procesal,
19) Inscripción concisa; 29) Inscripción de
actas de notoriedad; 39) Inscripción de actos administrativo, hipotecario, etcétera, siem-
y contratos; 49) Inscripción de bienes matri- pre con la finalidad de registrar, anotar, de-
moniales; 59) inscripción de bienes eclesiás- jar constancia de los más diversos actos ju-
ticos; 69) Inscripción de bienes de los incapa- rídicos que van desde la anotación en forma
citados; 79) Inscripción de bienes del Estado;
89) De crédito hipotecario; 99) De derechos constitutiva a la declarativa meramente;
hereditarios; 10) En el Registro de la Pro- desde la literal o textual hasta la concisa o
piedad. Cap. II. El régimen argentino: 1. Va- sintética; inscripción de bienes, de actos o
lor de las inscripciones y sus efectos. 2. Quié-
nes pueden y deben inscribirse. 3. Diversos de contratos, hasta la cesión o la concesión
contratos m e r c a n t i l e s y la inscripción. administrativa. Innúmeras son, en efecto,
4, Obligación de inscripción de las socie- las inscripciones aunque habitualmente sig-
dades. 5. El tema en el Derecho marítimo. nifiquen tomar razón, inscribir, registrar:
6. El problema en la Ley de Quiebras. 7. La
materia en el Derecho civil y otras ramas "Anotar o apuntar el nombre de una perso-
legislativas. 8. La Jurisprudencia de los tri- na para un fin particular o público-Matri-
bunales. cular-Tomar razón en un registro público de
Capítulo I las manifestaciones de los que ante él con-
curren o de los documentos que presentan,
NATURALEZA Y ALCANCE para ser copiados u obtener ciertos datos de
1. Definición general. Las enciclopedias los mismos. En Derecho Inmobiliario, ano-
más comunes se limitan a traer una defi- tar en el Registro de la Propiedad una fin-
nición general vulgarizada por cierto, de la ca o algún acto, contrato o documento re-
inscripción. "Acción o efecto de tomar ra- ferente a la misma" ( 3 ).
zón de actos o documentos en registros pú- Como veremos a lo largo de este estudio,
blicos. En sentido estricto, se refiere única- la inscripción se extiende a numerosísimas
mente a los asientos que se hacen en el Re- situaciones, tanto en Derecho español —que
gistro de la Propiedad y en el de Comer- inspiró al nuestro, en general— como en el
cio" (i). "Anotación - Matrícula - Constancia nuestro, lo cual encomia la importancia, de
escrita en una oficina pública-Asiento del esta tarea y su trascendencia para fijar y
Gran Libro de la Deuda Pública, donde eí perpetuar determinadas relaciones y nego-
Estado reconoce la obligación de satisfacer cios jurídicos; así como otras fases del esta-
la renta perpetua que corresponde a un ca- do civil y de la vida del ente humano.
pital recibido. Título, documento intransfe- 2. Inscripciones varias en el Derecho es-
rible que para acreditar esa obligación expi- pañol. Tanto en el Derecho civil como en
de el Estado. En Derecho Hipotecario, acción el mercantil y administrativo, la legislación
de inscribir en el Registro de la Propiedad española vigente, hace frecuentes referen-
cias a las inscripciones. Especialmente en la
* Por el Dr. MATEO GOUDSTEIN.
(2) Cabanellas, G., Diccionario de Derecha
(1) Fernández de León, G., Diccionario jurídico, usual t. 2, letras 6-O. Ed. Viracocha, Bs. Aires,
2» ed., t. 3, pág. 179. letras H-O, Ed. Abecé, Bs. Ai- 1953.
res. (3) Cabaneilas. O., ob. y lug. cits.
ley hipotecaria sancionada por aquel país en 29) Inscripción de actas de notoriedad.
el año 1946, que rige numerosas situaciones Dispone ¡a ley hipotecaria española, que
vinculadas con el dominio de los bienes, sus para reiniciar el tracto sucesivo interrum-
gravámenes, la constitución de créditos y pido en el Registro de la Propiedad debe acu-
servidumbres, etcétera. De dicha ley surge dirse a las acias de notoriedad o expedien-
la clasificación de las inscripciones en con- tes de dominio. En este sentido la citada
cisa, "Inscripción de actas de notoriedad", legislación prescribe: "Las actas de notorie-
"Inscripción de actos y contratos de la mu- dad, tramitadas a fines de la reanudación
jer casada", "Inscripción de actos y contra- del tracto sucesivo, sólo podrán inscribirse
tos en que haya mediado precio", "Inscrip- cuando las inscripciones contradictorias ten-
ción de bienes de la sociedad conyugal", gan más de treinta años de antigüedad sin
"Inscripción de bienes de la Iglesia", "Ins- haber sufrido alteración, y el notario hu-
cripción de bienes de los incapacitados", biese notificado personalmente su tramita-
"Inscripción de bienes del Estado", "Inscrip- ción a los titulares de las mismas o sus cau-
ción de cesión de crédito hipotecario", "Ins- sahabientes" (arts. 203 y 204). El reglamen-
cripción de concesiones administrativas", tario hipotecario, a su vez, dispone: "Será
"Inscripción de posesión", "Inscripción da título bastante para practicar las inscrip-
servidumbres", "Inscripción declarativa", ciones y cancelaciones que procedan la copia
"Inscripción extensa", "Inscripción obligato- expedida por el notario, que deberá com-
ria" e "Inscripción voluntaria". -Procurare- prender literalmente el acta de protocoliza-
mos dar las características esenciales de ca- ción, el auto de aprobación, el requerimiento
da una de estas formas. inicial y autorización del acta de notorie-
1?) Inscripción concisa'. Estas se hallan dad y relación suficiente de las diligencias
regidas por los principios generales conte- en las mismas" (art. 294).
nidos en la Ley Hipotecaria española del 39) La capacidad que el Código civil es-
año 1946, que expresa: "Cuando un título pañol le regatea a la mujer casada —apun-
comprenda varios inmuebles o derechos rea- ta un autor—, las diversas situaciones en
les que radiquen en un mismo término mu- que los bienes de ella pueden estar (para-
nicipal, la primera inscripción que se verifi- fernales plenos, parafernales dados en ad-
que contendrá todas las circunstancias pres- ministración al marido, dotados inestima-
critas en el artículo 99, y en las otras, sólo dos y gananciales) y, sobre todo, la incerti-
se describirá la finca, si fuera necesario, o dumbre de la naturaleza que pueda tener el
se determinará el derecho real objeto de dinero, que en la práctica se rige por la vo-
cada una de ellas, y se expresarán la natu- luntad de los c'ónyuges, ofrece algunas es-
raleza del acto o contrato y los nombres del pecialidades en cuanto a la inscripción en el
transferente y adquirente, refiriéndose en Registro de los negocios jurídicos en que in-
todo lo demás a aquella primera inscripción, terviene la mujer casada.
y citándose el libro y folio en que se en- Al respecto, el artículo 94 del reglamento
cuentre" (art. 245 de la ley hipotecaria). hipotecario dispone: "Serán inscribibles los
"Si el título a que se refiere el artículo an- actos otorgados, sin licencia del marido, por
terior fuere de constitución de hipoteca, de- mujer casada; pero el Registrador hará
berá expresarse, además de lo prescripto en constar en la inscripción la falta de licen-
dicho artículo, la parte de crédito de que cia en los casos en que ésta fuere necesa-
responda cada una de las fincas o derechos ria". Armoniza este precepto —concluye el
y el valor que se les haya asignado para ca- glosador mencionado—, con el artículo 65
so de subasta" (art. 246). Prescribe el ar- del Código civil español que sólo permite
ticulo 52 de la misma ley que las circuns- al marido o a sus herederos pedir la nuli-
tancias que han de anotarse en las inscrip- dad de los actos otorgados por la casada sin
ciones concisas son: 1"? Descripción y cargas licencia de su cónyuge. El artículo 95 del
de la finca. 29 Nombre y apellido del trans- reglamento citado, previene: "Las adquisi-
íerente y adquirente. 39 Título genérico de ciones a título oneroso por mujer v casada,
adquisición. 49 Condiciones especiales rela- se inscribirán a nombre de ésta, con suje-
tivas a la finca. 5"? Referencia a la exten- ción a las reglas siguientes: 1*) Si se acre-
sión, fecha y media firma. Como se advier-
te, en vez de efectuar una transcripción in ditase que el precio o la contraprestación
extenso de los documentos o constancias es de su exclusiva propiedad y libre dispo-
de los mismos que hacen al título de que se sición, como bienes parafernales o dótales,
trata, la ley admite una síntesis de los ele- según proceda. 2*) Si no se demostrase -la
mentos de juicio más importantes, que han procedencia del dinero, se consignará en la
de servir para que el interesado o el juez inscripción esta circunstancia, indicándose,
puedan ocurrir a las fuentes donde se en- además, si el marido asevera o no que el
cuentran las referencias plenas. precio o la coníraprestaeión es de 3a propie-
dad exclusiva de la mujer, sin que prejuz- incapacidad para administrar los bienes pro-
gue la inscripción la naturaleza ganancial pios o para disponer de ellos, el registrador,
o privativa de tales bienes". a continuación de la inscripción en que
39) Inscripción de actos y contratos. Por conste la adquisición de los inmuebles rea-
disposición de la ley hipotecaria en la ins- les, inscribirá la incapacidad con referen-
cripción de actos y contratos en que haya cia al asiento practicado en dicho libro.
mediado precio, se debe hacer constar inde- 79) Inscripción de bienes del Estado,
fectiblemente: r?) el precio que haya me- Provinciales y Municipales. Conforme a lo
diado o la entrega del metálico; 2<?) la for- previsto en el artículo 2, número 6 de la
ma en que se haya hecho o convenido el ley hipotecaria española, los bienes inmue-
pago (art. 10). Conforme al subsiguiente bles y derechos reales pertenecientes al Es-
precepto, la expresión de haberse aplazado tado son inscribibles en el Registro de la
el pago no surte efectos contra terceros, a Propiedad. Pero de conformidad a lo pres-
menos que se garantice aquel con hipoteca cripto por el reglamento hipotecario (ar^
o se dé a la falta de pago el carácter de con- tículos 59 y 69), están exceptuados de esta
dición resolutoria explícita. En ambos ca- inscripción los bienes del dominio público,
sos, de referirse el precio aplazado a la ya sean de uso general (caminos, ríos, puer-
transmisión de dos o más fincas, se deter- tos, playas, etc.), ya pertenezcan privati-
minará el correspondiente a cada una de vamente al Estado y estén. destinados al
ellas (art. 11). servicio público o al fomento de la riqueza
49) Inscripción de bienes matrimoniales. nacional (murallas, fortalezas, minas no
Como es sabido, el Derecho positivo hispá- concedidas, etc.); pero si tales bienes cam-
nico no asigna a la comunidad patrimonial biaren de destino, adquiriendo carácter de
conyugal el carácter de un ente autónomo, propiedad privada, deben ser inscriptos eir
con derechos y deberes específicos, autori- el respectivo registro. De acuerdo al artícu-
zando la inscripción a nombre del mismo lo 15 de la ley hipotecaria, los inmuebles y
de los bienes conyugales. Por tal razón la derechos reales del Estado, cuando se ha-
ley hipotecaria a la que nos venimos refi- llen exceptuados o deben exceptuarse de la
riendo, dispone: "Los bienes que con arre- venta con arreglo a la legislación desamor-
glo a fueros y costumbres pertenecieren a tizadora, se inscribirán en los registros de
la comunidad conyugal, podrán inscribirse la propiedad de los partidos en que estén
como propios de ambos cónyuges. Si estu- situados. En lo que respecta a los bienes y
viesen inscriptos a favor tan sólo de alguno derechos reales que deban enajenarse, no se
de ellos, podrá hacerse constar aquella cir- inscribirán en el registro hasta que sean
cunstancia por medio de una nota margi- vendidos o redimidos a pedido o a favor de
nal" (art. 92 del reglamento hipotecario). particulares (art. 20). Por último, cuando
59) Inscripción de bienes eclesiásticos. el Estado adquiera algún inmueble o derecho
Conforme a una prescripción del Código ci- real, los delegados de hacienda y demás au-
vil español que permite a las personas ju- toridades del ramo cuidarán de obtener los
rídicas adquirir y poseer bienes y con arre- títulos de propiedad y de verificar la ins-
glo al concordato celebrado entre el Estado cripción, según lo prevé el artículo 24 de
español y el Estado del Vaticano, puede la la misma ley.
Iglesia Católica Apostólica Romana ser ti- En punto a los bienes provinciales y mu-
tular de bienes patrimoniales sin limitación nicipales, la situación es análoga. Cuando
alguna, e inscribirles como las personsa par- los bienes tienen el carácter de dominio
ticulares, con algunas excepciones. Así los público, no deben ser inscriptos; pero tra-
templos, por estar destinados al servicio pú- tándose de bienes patrimoniales de tales en-
blico religioso, están liberados de inscripción tidades, sí, deben inscribirse en el Registro
alguna, mientras conserven tal carácter. Es- de la Propiedad que corresponda.
to es lo que prescribe el artículo 59 del re- 8?) Inscripción de cesión de crédito hi-
glamento hipotecario, disponiendo el ar- potecario. De conformidad al espíritu de la
tículo 19 que se empleará la forma general legislación española acerca de la validez y
para la inscripción de los bienes pertene- trascendencia de las inscripciones, para per-
cientes a la Iglesia o a las entidades ecle- feccionar los actos y contratos, para la vali-
siásticas, o en cuanto a aquéllos que se les dez de la cesión hipotecaria no es indispen-
devuelvan y deban quedar amortizados en sable la inscripción, pero sí para que surta
su poder. efecto con respecto a los terceros. Esta es la
69) Inscripción de bienes de los incapa- expresión del artículo 224 del reglamento
citados. Dispone el artículo 391 del regla- hipotecario que no hace más que confirmar
mento hipotecario que hemos citado que, el principio. - '
cuando en el libro de los incapacitados Con respecto a los terceros, para que ten-
conste la resolución judicial que declare una ga efecto !a cesión es necesario que en la
inscripción se deje constancia tanto de la da por los herederos legitimarios o personas
notificación al deudor de la cesión del cré- que tengan derecho a promover el juicio de
dito como la omisión de ese requisito en e! testamentaria, se hará mediante solicitud,
caso autorizado por la ley (art. 243 del ci- acompañada de los documentos previstos
tado reglamento). en el artículo 16. En los demás casos se prac-
9?) Inscripción de los derechos heredi- ticará mediante providencia judicial" (ar-
tarios. Numerosas son las disposiciones de! tículo 46),
Derecho positivo hispánico, acerca de la ne- 10"?) inscripción en el Registro de la Pro-
cesidad de registrar los derechos obtenidos piedad. En el Derecho español, como sin la
por sucesión. En términos generales, cabe inscripción —señala la doctrina—, los ac-
cbservar que los testamentos, los contratos tos traslativos de los inmuebles pueden na-
sucesorios y la declaración judicial de here- cer y vivir fuera del Registro de la Propie-
deros abintestato, son títulos inscribibles en dad, tal inscripción no tiene carácter sus-
el Registro de la Propiedad. tantivo; con excepción de la hipoteca, en
Dentro de estos lineamientos, dispone el que la inscripción sí, posee carácter consti-
reglamento hipotecario al que nos hemos tutivo. La doctrina se inclina a que todas
referido repetidas veces: "Para inscribir bie- las adquisiciones y los gravámenes interví-
nes o adjudicaciones concretas deberá de- vos deben de tener carácter constitutivo en
terminarse en escritura pública o por sen- cuanto a la inscripción, y no así las trans-
tencia firme los bienes, o parte indivisa misiones hereditarias por ministerio de la
de los mismos, que correspondan o se adju- ley, resolución judicial o decisión adminis-
diquen a cada titular o heredero, con la trativa, en que se trata tan solo de inscrip-
sola excepción de lo ordenado en el párra- ción declarativa... (Aquélla que por su na-
fo siguiente. Cuando se tratare de heredero turaleza no resulta imprescindible para la
único y no exista ningún interesado con de- transmisión de dominio o para la constitu-
recho a legítima, ni tampoco comisario o ción y transmisión de derechos reales o de
persona autorizada para adjudicar la he- inmuebles.) ( 4 )
rencia, el título de la sucesión, acompaña- Pero si bien entre las partes, la inscrip-
do de los documentos a que se refiere el ar- ción no es indispensable para la validez de
tículo 16 de esta ley, bastará para inscribir los actos, lo es con respecto a los terceros.
directamente a favor del heredero los bie- Así lo dispone, en efecto, en diversos pre-
nes y derechos de que en el registro era ti- ceptos, el Código civil y la ley hipotecaria
tular el causante" (art. 14 de la ley hipote- española. "El Registro de la Propiedad tie-
caria) . "Los dueños de bienes inmuebles o ne por objeto la inscripción o anotación de
derechos reales por testamento u otro título los actos y contratos relativos al dominio y
universal o singular que nos los señale o des- demás derechos reales sobre bienes inmue-
criba individualmente, podrán obtener su bles" (art, 605). "Los títulos de dominio o de
inscripción, presentando dicho título con el otros derechos reales sobre bienes inmue-
documento, en su caso, que pruebe haberles bles, que no estén debidamente inscritos o
sido transferido y justificando con cualquier anotados en ei Registro de la propiedad, no
oiro documento fehaciente que se hallan perjudican a terceros" (art. 606).
comprendidos en él los bienes que traten La inscripción en el registro —señala un
de inscribir" (art. 16). autor— se entiende en dos acepciones: a)
Recuérdese que, por prescripción del Có- como acción de inscribir; b) como asiento
digo civil español, las "inscripciones de fin- de los libros del registro. En cuanto a la
cas o derechos reales adquiridos por heren- inscripción como asiento, que es el princi-
cia o legado no surtirán efecto en cuanto pal de los significados, existen dos sistemas
a terceros hasta transcurridos dos años des- contrapuestos: 1<?) el de la transcripción,
de la fecha de la muerte del causante. Ex- c francés, que transcribe o copia integra-
ceptúanse —dice la misma ley—, las ins- mente en el registro el título presentado;
cripciones por titulo de herencia testada o 2<?) y el del encasillado, o alemán, que ano-
intestada, mejora o legado a favor de here- ta en un formulario los datos y elementos
deros forzosos" (art. 28). Ahora bien, siem- que al registro interesan. La ley hipotecaria
pre de acuerdo a la mentada ley hipotecaria, española ha optado por un sistema inter-
cuando no se hiciere adjudicación especial medio, de extracto o selección de los datos
a los herederos de bienes concretos, el de- de interés para el registro, pero sin utilizar
recho hereditario sólo puede ser objeto de fórmulas preparadas. De acuerdo con su
anotación preventiva. "Esta anotación po- artículo 9<?: "Toda inscripción que se haga
drá ser solicitada por cualquiera de los que en el Registro expresará las circunstancias
tengan derecho a la herencia o acrediten siguientes: !<?> La naturaleza, situación, lin-
un interés legitimo en el derecho que se
trate de anotar. Si la anotación fuere pedi- (4) Catmnellas, O., ób. cit.. t. 2, págs. 391 y siga.
cleros de los inmuebles objeto de la inscrip- nombre de personas o entidades determina-
ción o a los cuaies afecte el derecho que de- das sin que previamente se entable deman-
ba inscribiise, y su medida superficial, da de nulidad o cancelación de la inscrip-
nombre y número, si constaren del título. ción donde conste tal dominio. Las incrip-
2?) La naturaleza, extensión y condiciones, cioiies surten efecto aún contra los acree-
suspensivas o resolutorias, si las hubiere, del dores singularmente privilegiados por la le-
derecho que se inscriba y su valor, cuando gislación común. En cuanto a terceros, los
constare en el título. 3<?) Ei derecho sobre títulos inscritos producen efecto desde la
el cual se constituya el que sea objeto de la fecha de la inscripción.
inscripción. 41?) La persona natural o jurí- 2. En el Derecho comercial. Considera-
dica a cuyo favor se haga la inscripción. ble amplitud asumen las inscripciones en el
&>) La persona de quien procedan inmedia- régimen comercial. El tópico se relaciona
tamente los bienes o derechos que deban en primer lugar con la existencia y finali-
inscribirse. 6?) El título que se incriba. su dades del Registro Público de Comercio. Con
fecha, y el tribunal, juzgado, notario o fun- diverso carácter y organización —señala un
cionario que lo autorice. 7<?) La fecha de tratadista—, los Registros mercantiles han
presentación del titulo en el Registro y, la de existido desde el siglo xui, en algunas ciu-
la inscripción. 8<?) La firma del registrador, dades del Mediterráneo, si bien las legisla-
que implicará ¡a conformidad de la inscrip- ciones han descuidado su reglamentación
ción con la copia del títuid de donde se hu- hasta el siglo xvm, en que surgieron en
biere tomado. Lo dispuesto en este artículo Alemania los Registros de Sociedades (Ge-
se entiende sin perjuicio de lo especialmen- sellschaftsregister) y los de Poderes (Voll-
te establecido para determinadas inscrip- machtsregister) que, en su evolución poste-
ciones". Conforme a ¡a estructuración legal rior, llevaron al Registro Mercantil (Han-
española, respecto a la inscripción en el dclsregister) legislada en el Código de,co-
Registro de la Propiedad, están asistidos del mercio de 1897 (arts. 3 y sigs.) Posiblemen-
derecho a pedir la inscripción: a) el que te la legislación más completa sobre la ma-
transmita el derecho; b) el que lo adquiera; teria es la contenida en el Código español
c) el representante legítimo del transmisor de 1885. El Código italiano de 1882 nada
o del adquiriente; d) quien tenga interés en estatuyó, ni el francés tampoco. Pero en
asegurar el derecho que se rieba inscribir. Francia se organizó el Registro a partir de
Cabe mencionar, que en el L\erecho inmo- la ley del 18 de marzo de 1919, completada
biliario español, toda inscripción que con- y modificada por algunas posteriores. En
tiene datos distintos a los de la inscripción Italia, el Código de 1942 (arts. 2188 y sigts.)
general o normal, se califica inscripción es- ha organizado el Registro Público de las
pecial. Dentro del Derecho hipotecario es- empresas comerciales, sobre bases peculia-
pañol, son inscripciones especiales las que res a ese ordenamiento jurídico ( r > ).
contienen datos adicionales o abreviados De conformidad a lo prescrito por el ar-
con respecto a la inscripción descrita en e! tículo 34 del Código de Comercio de la Re-
artículo 99. Denomínase inscripción exten- pública Argentina, que legisla acerca de la
sa la hecha según las normas del artículo 9? materia, "en cada Tribunal de comercio or-
de ¡a ley, hipotecaria y del artículo 51 del dinario habrá un Registro Público de Co-
reglamento respectivo. mercio, a cargo del respectivo secretario,
Capitulo II que será responsable de la exactitud y le-
EL RÉGIMEN ARGENTINO
galidad de sus asientos". El Código se ha
apartado de otras legislaciones según las
; 1. Valor de las inscripciones y sus efcc- cuales el Registro se halla a cargo de la au-
\ tos. Nuestro sistema de las inscripciones toridad administrativa. El artículo 35 dis-
en el Registro de la Propiedad, para señalar pone, a su vez: "Se inscribirá en un regis-
1
el ejemplo más frecuente, no asume los ca- tro especial la matrícula de los comercian-
racteres que se le asignan en otras legisla- tes que se habilitaren en el tribunal, y se
ciones. En efecto, tanto como en el Derecho tomará razón, por orden de números y tíe
español, con una excepción respecto a la ins- fechas, de todos los documentos que se pre-
cripción de las hipotecas, los efectos de este sentasen al registro, formando tantos vo-
acto son meramente declarativo:'. En tér- lúmenes distintos, cuantos fueren los obje-
minos generales, los títulos inscribibles pero tos especiales del registro". Y el subsiguien-
no inscritos, no perjudican a los terceros. La te artículo dispone cuáles deben ser los
inscripción no convalida los actos o contra- documentos que necesariamente han de ser
tos que por diversas deficiencias sean nulos
con arreglo a las leyes. Pero no pueden ejer-
(5) Fontanarrosa, R. O., Derecho comercial ar-
citarse acciones contradictorias del dominio gentino, "Parte general", pág. 245, núm. 206¡ BM
de inmuebles o derechos reales inscritos a V. P. cíe Zavalia, Bs. Aires. 1956.
inscriptos en el Registro: 19) Las conven- precedente cita, que los incisos 39, 49 y 5ft
ciones matrimoniales que se otorguen por del artículo 26 del citado Código, han queda-
los comerciantes o tengan otorgadas al tiem- do derogados por la ley de quiebras de 1902
po de dedicarse al comercio, así como las y la vigente número 11.719, que suprimieron
escrituras que se celebren en caso de res- la institución de la moratoria y otros por
titución de dote, y los títulos de adquisición disposición expresa de la ley actual. Cabe
de bienes dótales. 29) Las sentencias de di- recordar, asimismo, que el derecho de pro-
vorcio, o separación de bienes y las liquida- mover el beneficio del concordato acordado
ciones practicadas para determinar las es- a los comerciantes matriculados, es una co-
pecies o cantidades que e¡ marido deba en- sa distinta a la posibilidad de solicitar la
tregar a su mujer divorciada o separada propia quiebra, a que están sujetos todos
de bienes. 39) Las escrituras de sociedad los comerciantes, sean o no matriculados.
mercantil, cualquiera que sea su objeto, ex- En nuestro Derecho, así como en otras
ceptuándose las de sociedades eif participa- legislaciones que requieren la inscripción en
ción. 49) Los poderes que se otorguen" por el Registro Público de Comercio, las inscrip-
los comerciantes a factores o dependientes, ciones tienen un valor meramente declara-
para dirigir o administrar sus negocios mer- tivo y carecen de otro efecto que el publi-
cantiles, y las revocaciones de los .mismos, citario. Pero esta validez se convierte en
5?) Las autorizaciones a las mujeres casa- una condición sine qua non con relación a
das y menores de edad, lo mismo que su're- ciertos tipos de sociedades, como por ejem-
vocación; y en general, todos los documen- plo, las de responsabilidad limitada, que no
tos cuyo registro se ordena especialmente en pueden funcionar legalmente mientras no
este Código" (art. 36). cumplen con el requisito de la inscripción
En lo fundamental —dice un tratadista— (art. 5 de la ley 11.645).
el Registro Público de Comercio se compo- Los artículos 37 y 38 del Código de comer-
ne de dos- secciones: la matrícula de los co- cio argentino son minuciosos en la determi-
merciantes (arts. 27 y 36 del código de co- nación de la forma de llevar los libros de
mercio) , y el registro de los documentos que comercio y de la formación de un índice
ellos deben inscribir, el que se llevará en general de todos los documentos de que se
tantos volúmenes distintos cuantos fueren tome razón.
los objetos especiales del Registro (art. 35). El artículo 39 es imperativo en" cuanto dis-
La Ley considera comerciante al que efec- pone que todo "comerciante está obligado
tivamente ejercita el comercio en forma a presentar al registro general el documen-
profesional, sin que influya en la adquisi- to que deba registrarse, dentro de los 15
ción de la calidad mercantil ningún acto días de la fecha de su otorgamiento". Res-
formal de inscripción. En consecuencia, pecto de las convenciones matrimoniales y
quien ejerce profesionalmente el comercio documentos emanados de personas que des-
es comerciante aunque no esté inscripto en pués vinieren a ser comerciantes, se conta-
la matrícula; y a la inversa, quien se ha rán los 15 días desde la fecha de la matrícu-
inscrito en ella no adquiere por ese solo he- la. El artículo 40 determina que las "escritu-
cho la condición de comerciante, si no ejer- ras de sociedad de que no se tome razón,
cita real y efectivamente la profesión. En no producirán acción entre los otorgantes
este último supuesto, la inscripción de la para reclamar los derechos que en ellas les
matrícula no pasa de constituir una pre- hubieren sido reconocidos, sin que por esto
sunción inris tantum, que puede ser des- dejen de ser eficaces en favor de los terce-
truida mediante la prueba de que el matri- ros que hayan contratado con la sociedad".
culado no realiza acto de comercio por pro- Francisco J. Garó señala que la razón de
fesión habitual. ¿Qué valor tiene entonces ser del Registro obedece a que es evidente
la matriculadón? El artículo 26 del Código que la obligación legal de registrar los actos
de comercio en su texto actualmente vigen- que dejamos mencionados responde o a la
te (incs. I? y 2?), señala sus dos consecuen- necesidad de hacer conocer a los terceros
cias capitales: da a los libros de comercio las condiciones en que va a comenzar un co-
llevados regularmente por el negociante ma- merciante o la entidad comercial que se va
triculado, la fuerza probatoria establecida a iniciar en el comercio, su actuación ulte-
en el artículo 63; y autoriza ai comerciante rior, el contenido de los documentos que son
matriculado a solicitar concordato. De lo objeto de dicha formalidad, etcétera (?).
que se infiere que los comerciantes no ma- En verdad —prosigue— que no es posible
triculados no gozan de tales ventajas {«). afirmar que el Registro Público de Comer-
Cabe destacar, respecto a lo que contiene la cio se concreta a realizar la inscripción y

(6) Fohtanarrosa, R. O., ob. cit.. "Parte gene- (7) Cf. fallo Cám. Civ. Cap., L. L., t. .59, pA-
ral", págs. 248 y 249, nüm. 209. gina 713.
que, por tanto, no prejuzga sobre 3a validez otorgadas y regir por ellas sus relaciones
o legitimidad de los documentos a inscri- con el factor. El pedido de inscripción debe
birse, porque ello equivaldría a negar la fa- hacerse dentro de los quince días del otor-
cultad que el juez o el funcionario encar- gamiento del poder, de acuerdo con la exi-
gado tíe aquél, tiene de verificar si se reúnen gencia del artículo 29 del Código. No ins-
o no determinados requisitos, y la de recha- cripto el poder, el artículo 42 dispone que
zar la petición en caso contrario; lo que si "no producirá acción entre el mandante y
no se halla consagrado explícita o implíci- el mandatario" y el articulo 134 concuerda
tamente por la ley, surgiría de una bien nu- con ello al establecer que la falta de ins-
tridas jurisprudencia y una uniforme doctri- cripción "sólo produce efecto entre, el prin-
na ( ). Ahora que, como lo hemos dicho cipal y su factor, pero no respecto a ulos
antes ( 9 ), la inscripción no tiene la virtud terceros con quienes haya contratado" ( ).
de purgar los vicios tíe que el acto pueda Así el principal, señala el mismo autor, no
adolecer, pues no hay ningún texto legal podrá exigir rendición de cuentas al factor,
que le conceda esa eficacia, y per cierto si no ha inscripto la autorización y -el fac-
que tratándose ésta de una función de tan- tor, en igual caso, no podrá demandar al
ta trascendencia sería necesario que lo hu- principal, la retribución de sus servicios( 12 ).
biera; pero el acto requeriría, entonces, algo No comparten este criterio otros trata-
mas que el simple examen generalmente distas nacionales. Así Segovia sostiene la
superficial de que actualmente es objeto posibilidad, dentro de nuestro Derecho, de
antes de su inscripción. De suerte que po- un mandato tácito de factor. Si el factor,
dría afirmarse que si bien la inscripción no decía, se ha conducido como tal, se efectúa
tiene de modo absoluto esa virtud, cons- una "preposición" de hecho, que produce
tituye, cuando menos, un principio de le- efectos respecto del pasado, en el sentido
galidad... Algunos de dichos instrumentos, de que el factor debe rendir cuenta y puede
dice más. adelante, o contratos deben, por cobrar su saiario ( 1S >.
imperio de la ley y para producir los efec- La jurisprudencia del país ha determina-
tos que ella les otorga, ser publicados. Así, do que si existe ratificación por el principal
por ejemplo, las autorizaciones para ejer- es indiferente que el poder dei factor se ha-
cer el cc-mercio y su revocación; las escri- lle o no inscripto en el Registro Público de
turas de constitución de las sociedades anó- Comercio ("), y que el silencio prolongado
nimas y de reponsabilidad limitada, los ba- del principal sobre la actitud del factor que
lances de las primeras, las modificaciones contrató con terceros, dentro de la esfera
del contrato social; la disolución de las so- de sus atribuciones, implica unai r ratifica-
ciedades; la emisión de obligaciones, etcé- ción tácita de lo que aquél hizo ( >).
tera (i°). 2. Quienes pueden y deben inscribirse.
La ley determina en forma taxativa aque- Del cotejo de las diversas prescripciones de
llas relaciones y negocios jurídicos que ca- la ley mercantil puede formalizarse el cua-
recerán de validez si no se cumple el re- dro de los actos y negocios que, para su va-
quisito de su inscripción en el Registro. Así, lidez, requieren la inscripción, necesaria-
el artículo 42 del Código de comercio de- mente. Veamos. Per ae pronto, todo comer-
termina que los "poderes conferidos a los ciante puede y debe solicitar su matricula-
factores y dependientes de comercio para la ción. Las sociedades lo harán por medio de
administración de los negocios mercantiles sus gestores o adminisUadores; pero aetae
de sus principales, no producirán acción, advertirse que, respecto de eiias, la inscrip-
entre el mandante y el mandatario, si no ción del contrato social en el Registro (arts.
se presentan para la toma de razón", etcé- 27 y 36 inc. 31? del Código de Comercio)
tera. El mandato conferido al factor, se- equivale a la matricula, pues carecería de
ñala Malagarriga, debe serie conferido ne- sentido práctico exigir una doble inscrip-
cesariamente por escrito, puesto «que tiene ción. La gestión se puede materializar por
•que inscribirse en el Registro Público de intermedio del mandatario; pero en tal su-
Comercio (arts. 27 y 133), exigencia que puesto, según lo tiene resuelto la jurispru-
responde a la conveniencia de que los ter-
ceros puedan fácil y seguramente conocer (11) Cf. fallo Cám. Cora. Cap., O. del F., t. 180.
la especie y la medida de las facultades pág. 470.
(12) Malagarriga. C. C., Tratado de Derecho co-,
(8) Cf. "El Registro Público de Comercio y el mercial "Contratos y papeles de comercio", t. 2,
contrato de legislador", por Isaac Halperin, en La págs. 62-73. núm. 12, Ed. Tea, Bs. Aires.
Ley, t. 59, pág. 713. (13) SKgovia. L., Código de comercio. Explica'
(9) Garó. F. J., Sociedades de responsabilidad don y critica, núm. 167
limitada, núm. 67. (14) Cf. fallo Cám. Com. Cap., L. L., t. 63,
(10) Garó, F. J., Derecho comercial, "Parte ge- pág. 653; O. del F., t. 177, pág, 426. ......
neral", pags. 273-274, núms. 336-337, Ed, E. De- (15) Cf. fallo Cám. Paz, Sala 2', G. de F., t. 80,
palma, Bs. Aires, 1955. pág. 73.
dencia ( I u ) , debe inscribirse previamente el determinados actos y contratos. Entre estos
mandato en el Registro Público de Comer- se encuentra el que se refiere a los factores
cio. Con carácter facultativo pueden solici- del comercio. En la situación del factor,
tar su inscripción ios no comerciantes y las expone un autor, hay características del
sociedades no comerciales que quieran aco- mandato y de la locación de servicios y a
gerse al sistema de la ley de quiebras, a ellos quizá se debe que el Código de co-
condición de que realicen sus negocios en mercio no use al respecto el vocablo "man-
forma de explotación comercial (art. 1°, ap. dato", sino que se refiera, en el art'culo .27
29, de !a ley 11.719). Pero no pueden inscri- a los ."poderes" que les sean otorgados a
birse los no comerciantes ni las sociedades aquél —o a los dependientes— y el que en
o asociaciones civiles cuya organización no el art'culo 133 aluda, respectivamente, a
puede asimilarse a una explotación comer- que "el factor debe ser constituido pc-r una
cial, porque faltaría respecto de ellas el autorización especial" y a que es el "auto-
fundamento tenido en cuenta ñor la ley, a rizado" para administrar un estab'ecimien-
saber, la necesidad de recurrir frecuente- to. Pero, de todos modos, prosigue, del con-
mente al crédito o exigir su explotación junto general de las disposiciones del Có-
una clara y exacta contabilidad. Ahora bien, digo se desprende que si con respecto al
sostiene Fontanarrosa. si no obstante la pau-ón el factor puede invocar, a ciertos
consideración que antecede, por inadver- efectos, una relación de derecho laboral,
tencia de los encargados del Registro se con referencia a los terceros actúa, eviden-
inscribiera i;na persona o una entidad en temente, como un verdadero mandatario.
esas condiciones, !a inscripción no será nu- En el articulo 49, por lo demás, el Código
la: ni una ve?, efectuada podrá discutirse se refiere al factor pomo mandatario y al
si el nue la obtuvo se encontraba o no en las principal como mandante. Pero, si todo esto
condiciones exigidas por la ley (art. 1, ap. es exacto, también lo es que ese mandato
final, ley 11.719) í ' T > . está sometido a ciertas reglas que hay que
Pn punto a las personas que pueden y aplicar antes que las del mandato en gene-
debPn solicitar la inscripción de los docu- ral. Así, debe ser!e conferido necesariamen-
mentos, hay que discriminar: a) Si es al-, te por escrito, puesto que tiene que inscri-
gún documento relativo a los bienes de la birse en el Registro Público de Comercio
mujer casada, es el marido comerciante (arts. 27 y 133), exigencia que responde a
quien debe gestionarla: b) Si se trata de la conveniencia de que los terceros puedan
sociedades, la gestión deberá realizarla: los fácil y seguramente conocer la especie y la
fundadores, si es una sociedad anónima medida de las facultades otorgadas y regir
(arts. 319, 320 y 324 del Código de comer- por ellas sus relaciones con el factor. El
cio) : los socios de responsabilidad ilimita- pedido de inscripción debe hacerse dentro
da, si es comanditaria (org;. de los arts. 377 de los quince días del otorgamiento del po-
y 379): si es de responsabilidad limitada der, de acuerdo con la exigencia de carác-
los gerentes (arg. art. 13 de la ley 11.645); ter general del artículo 29 del Código. No
c) Si la inscripción se refiere a poderes de inscripto el poder, e! art'culo 42 dispone
factores y dependientes, deben gestionarla que "no producirá acción entre el mandan-
los mandantes (arg. art. 133: d) Tratándose te y el mandatario" y el artículo 134 con-
de autorizaciones para ejercer el comercio, cuerda con ello al establecer que la falta
debe ser la persona aue confiere la autori- de inscripción, "só'.o produce efecto entredi
zación; e) Las mcdificaciones de los con- principal y su factor, pero no respecto de los
trates sociales deben ser inscritas por las terceros con quienes haya contratado" ('«).
personas que debían inscribir el contrato No comparten todos los autores naciona-
primitivo; f ) Les administradores de las so- les esta opinión. Asi Raymundo, L. Fernán-
ciedades que intenten emitir debentures de- dez afirma que no estableciendo la ley pla-
ben inscribir los documentos relativos a esa zo para la inscripción del mandato podrá
gestión; g) Las partes otorgantesio el escri- efectuarse en cualquier tiempo. Segovia, a
bano ante quien se celebre una transferencia , su vez, admit'a la existencia de un mandato
de un establecimiento mercantil o industrial. tácito de factor. Si el factor, decía se ha
3. Diversos contratos mercantiles y la conducido como tal, se efectúa una "prepo-
inscripción. Conforme llevamos dicho, la ley sición" de hecho, que produce efectos res-
mercantil impone la inscripción en deter- pecto del pasado, en el sentido de que el
minados libros de comercio y en el Registro, factor debe rendir cuenta y puede cobrar
de las operaciones que están a cargo de su salario. La doctrina sustentada por Mfa-
( I B ) Cf. fallo Cám. Com. Cap., L. L., .t. 18, lagarriga, a la que nos hemos referido en
pé.i;. 1126.
(17)' Castillo, B. S.. La quiebra en el Derecho (18) Mulagarriga. C. C., ob. clt.. t. 2. págs. 62
argentino, t. 1. núm. 76. pág. 67. y 63. núm. 13.
primer término, ha hallado respaldo en una a reglamentar la profesión, estableciéndose
interpretación de la Cámara Comercial («K que "ninguna persona podrá usar la deno-
En cuanto a la inscripción tardía del minación de comisionista de Bolsa o desa-
mandato del factor, la segunda parte del rrollar actividades propias de tal, sin estar
artículo 133 impone la tesis de que la ins- inscripta en el registro previsto en el articu-
cripción sólo surte efecto desde la fecha de lo 13 del decreto-ley 15.353/46". En sucesi-
la inscripción. Pero si existe ratificación del vos artículos se determinan los requisitos
mandato por el principal, es indiferente para la permanencia y exoneración de los
que el mandato haya sido o no inscripto*20). mencionados funcionarios; en este último
Por disposición del art'culo 146 del Có- caso deben ser eliminados del registro res-
digo de comercio, los gerentes de un esta- pectivo. En materia de corretaje dispone
blecimiento comercial se ha'lan asimilados nuestra ley mercantil que el corredor debe
a los factores; por consiguiente les son comprobar ante el juez de comercio de su
aplicables a los primeros las disposiciones domicilio que reúne las condiciones para
sobre inscripción que acabamos de analizar. ejercer el corretaje y', efectuada la compro-
Si, en cambio, el gerente no es más que un bación y prestado juramento "de llenar
devend'ente, no requiere la inscripción pre- fomente los deberes aue les están impues-
citada en el Registro Público de Comercio. tos" (art. 90 del Código de Comercio), se
Veamos cuál es la naturaleza de la fun- procede a su matriculación en el Registro
ción del despachante de aduana. Público de Comercio. ¿Cuál fue y es la san-
Según la ley nacional 13.000. del 12 de ción para la falta de inscripción? Durante
agosto de 1947, el despachante es la perso- largo tiempo se negó en la justicia de la
na.oue interviene ante las aduanas de la Capital Federal el derecho a comisión a
República en los trámites, diligencias u ope- quien no figurase en la matricula de corre-
raciones relativas a la importación y ex- dores ( 2 I ) . No así laá 2justicia civil que reco-
portación de mercaderías, así como en los noció este derecho ( ).
actos de giro, retiro, despacho, depósito, re- Considerándole conveniente uniformar la
embaraue, tránsito, transbordo, removido u doctrina también en la Cámara Comercial
otros autorizados por las leyes y ordenan- se convocó a las tres Cámaras a tribuml
zas de aduana. Dichos despachantes asu- p'eno, cuyo fallo se produjo el 10 de octubre
men, pues, el carácter de mandatarios, de 1921. Pero, a pesar de haberse sentado
cuando son institu:dos por importadores, ex- la sana doctrina, posteriormente el fuero
portadores industriales, bancos y empresas comercial resoMó que basta la falta de
financieras autorizadas para rperar en matrícula para no tener derecho a comisión,
cambios, registrados ante las aduanas, de- a pesar de que las partes la hubieron con-
biendo su inscrinción en los registros de las venido (23). En otros casos se volvió a la
aduanas respectivas, ser renovada anual- doctrina del plenario ( 2 4 ). En la doctrina
mente. No se admire, en cambio, o se eHmi- argentina, existe la misma discrepancia de
na del registro, a los concursados y fallidos opiniones. Siburu, por ejemplo, aunque
no rehabi'itados. a los inhibidos que no considera que las disposiciones que rigen el
levantan la inhibición, a los condenados desempeño del corretaje son de orden pú-
por graves delitos que la ley enumera y a b'ico, estima que no corresponde aplicar el
aquellos cuya permanencia, por faltas gra- artículo 89 del Código de comercio" cuando
ves cometidas, sea incompatible con la se- no se ignoró la falta de matrícula del co-
guridad y los intereses del comercio. rredor. Castillo niega todo derecho al co-
Otros intermediarios que Juegan un Im- rredor no matriculado, al igual que Fernán-
portante rol en la vida comercial, son los Ta- dez. Malagarriga se pliega a las opiniones
mados comisionistas de Bolsa. Al insti'uirse anteriores.
la denominada "Comisión de Valores", en- 4. Obligación de inscripción de les socie-
cargada de autorizar la cotización de los dades. Dispone el artículo 293 del Código
valores públicos y privados, creóse también de comercio, con relación al título de las
el "Registro de Comisionistas de Bolsa", a compañ'as o sociedades: "La inscripción
cargo del Banco Central de la RepúbUca, que debe hacerse en el Registro púb'ico de
registro en el cual, conforme al art;culo 13 comercio, debe contener las respectivas
del decreto, deben inscribirse los "comisio-
nistas de Bolsa". Por un decreto que lleva (21) Cf. fallos Cám. Com. Cap., 29-10907: Ju-
el número 12.793 dedicóse todo un capítulo nio 1912; febril 1914.
(22) Cf. fallo Cám. Civ. Jur. Clv., t. 162, pá-
(19) Fallo registrado en O. del P., t. 120, pá- gina 235; Caín. Civ. 2' Cap., G. del'P., marzo 1917.
gina 470. (23) Cám- Com. Cap., J. A., t. 22. págs. 1092
(20) Cf. fallo Cám. Com. Cap., L. L., t. 39. pá- y 1117.
gina 653; Id. Cám. Paz Letr.. Sala 2», O. de P., (24) Cf. fallo registrado en J. A., t. 35, pá-
t. 20, pág. 73. - . - . . - gina 1435: I.. L., ts, 65, pág. 25 y 70. pág. 541.
circunstancias prescriptas en los artículos blicidad de las empresas con relación a los
anteriores, y en general, todas las cláusulas terceros y una función jurisdiccional y de
del contrato que puedan determinar los de- contralor del Estado, de alta trascendencia.
rechos de los terceros respecto de los socios. Según lo dispone la ley 11.645 de socie-
La inscripción en el registro llevará la fe- dades de responsabilidad limitada, ninguna
cha del día en que la escritura o contrato sociedad "de responsabilidad limitada podrá
de sociedad se presente ante el tribunal de funcionar como tal si el contrato no ha si-
comercio". Entiende la ley que es requisito do inscripto en el Registro Público de Co-
indispensable para que la sociedad mercan- mercio. El contrato social deberá además
til pueda gozar de la protección del Código publicarse íntegramente en el boletín ofi-
de comercio, la inscripción del acto consti- cial donde lo hubiere o en caso contrario
tutivo en el Registro Público correspondien- en un diario o periódico de la localidad por
te, de acuerdo a lo dispuesto en los artícu- el término de cinco días. Solamente después
los 25, 34, 36, inc. 3*?, 293 y concordantes del de estas formalidades la sociedad se consi-
mismo Código. derará definitivamente constituida como
El articulo 294 prescribe que cuando "la limitada" (art. 5<?). El subsiguiente artículo
compañía tuviere varias casas de comerció, prescribe, a su vez: "La falta de inscripción
situadas en diversos puntos que no estuvie- o publicación hace incurrir a los socios, con
ren sujetos al mismo tribunal, se cumplirá respecto a terceros, en responsabilidad so-
en todas ellas la formalidad del registro. lidaria e ilimitada". No podía ser más se-
Mientras el instrumento del contrato o sus vera la ley con respecto a la omisión del
modificaciones no fuesen registrados, no requisito de inscripción en el Registro res-
tendrá validez contra, terceros sino para pectivo. Si la sociedad de que hablamos
exigirles devolución de lo recibido, si ellos tiene su característica esencial y la razón
no cumplieren su obligación; pero dará ac- de sa existencia, en la circunstancia defi-
ción a éstos contra todos los socios solida- 'nida pur la ley 11.645, artículo 11, que ex-
riamente". Y subsiguientemente, se lee: presa: "...la responsabilidad de los socios
"Cualquiera reforma o ampliación que se se limitará: I?) al valor de la cuota com-
haga en el contrato social, deberá formali- prometida en el contrato; 2?) al de la cuo-
zarse e inscribirse con las mismas solemni- ta o cuotas suplementarias, en la propor-
dades prescriptas para celebrarlo. En caso ción que establezca el contrato social, exi-
de omisión no podrán los socios prevalerse gibles solamente por la sociedad, para aten-
de ella, ni entre si, ni respecto de terceros" der necesidades de su giro. Estas cuotas
(art. 295). "Ninguna acción entre los socios, suplementarias no afectan la responsabili-
o de éstos contra terceros, que funde su in- dad de los socios ante los terceros, sino des-
tención en la existencia de la sociedad, se- de el momento en que la sociedad, por re-
rá admitida en juicio, si no se acompaña solución inscrita y publicada haya decidido-
el instrumento probatorio de la existencia su integración, etcétera"; la falta de ins-
de la sociedad y de su registro. La sociedad cripción de la sociedad motiva, ni más ni
que no se haga constar por escrito, y cuyo menos, que eliminar la máxima garantía
instrumento probatorio no se haya regis- que hace a la naturaleza de la entidad: la
trado, será nula para lo futuro, en el sen- limitación de la responsabilidad de los
tido de que cualquiera de sus socios podrá socios.
separarse cuando le parezca; pero produci- Un tipo de sociedades de capital que ha
rá sus efectos, respecto de lo pasado, en asumido extraordinario auge en todo el
cuanto a que los socios se deberán dar res- mundo, es sin duda alguna, la sociedad anó-
pectivamente cuenta, según las reglas del nima. Un tratadista nuestro, Siburu, des-
derecho común, de las operaciones que ha- pués de reconocer las ventajas y beneficios
yan hecho, y de las ganancias o pérdidas que ofrece a los intereses generales de la
que hayan resultado. Tratándose de esta- colectividad, el funcionamiento de la socie-
blecer sus derechos respecto del pasado, dad anónima, entiende conveniente y justi-
pueden los socios recurrir a la prueba tes- ficada la intervención del Estado en la or-
timonal, y a todos los demás medios de ganización, manejo y contralor de las ope-
prueba admitidos en materia comercial." raciones por ella realizadas en virtud de los
Corno acaba de verse, tratándose de entes fundamentos ajustados a la realidad, que
colectivos, de personas jurídicas, compañías sintetiza expresando: que aquellas ventajas
o sociedades, la inscripción de su existencia y beneficios, "tienen su reverso en el hecho
en el Registro Público de Comercio es indis- de ser un campo fecundo para grandes abu-
pensable, a riesgo de que los actos en los sos por parte de los directores o adminis-
que incurren, se ^conceptúan como nulidad tradores, cuyo contralor se hace difícil por
de nulidad absoluta. la poca cohesión de los socios casi siempre
Es ésta una función que atañe a la pu- dispersos y heterogéneos. Nacen allí los
graves peligros de la avaluación exagerada píamente dicho de la sociedad anónima de
para asimilar grandes capitales; del divi- acuerdo con las previsiones legales" ( 2 «).
dendo ficticio para engañar al público y De acuerdo siempre con nuestro régimen,
levantar el curso de las acciones; de la el procedimiento de constitución de la so-
abusiva emisión de títulos preferidos o nue- ciedad en estudio, en el caso previsto en el
vos y de muchas otras maniobras como artículo 320 del Código de Comercio, res-
éstas, destinadas sea a dar vida a un nego- ponde a dos etapas vinculadas con la-cons-
cio indefectiblemente fracasado, sea a be- titución provisoria y la constitución defini-
neficiar a los promotores o directores de la tiva. En el primer aspecto, "Cuando para
empresa en menoscabo de incautos accio- la constitución definitiva de las sociedades
nistas" (25) . anónimas, se hubiere de recurrir a suscrip-
El sistema de intervención establecido por ciones públicas —art. 320 del Código de
nuestra legislación conforme a lo dispuesto comercio—, los fundadores deben constituir
por el artículo 45 del Código Civil, consiste provisoriamente la sociedad otorgando la
en la autorización previa "por la ley o por respectiva escritura, que será inscripta y
el Gobierno, con aprobación de sus estatu- publicada por diez días en la jurisdicción
tos" (26). respectiva, etcétera". En la segunda fase, y
como consecuencia de la primera ya cum-
Este reglamento ha dado —continúa el plimentada, corresponde la convocación de
mismo autor—, en la práctica los resulta- los suscriptores a la asamblea que deberá
dos perseguidos, de prevenir abusos y ga- celebrarse dentro del término de tres meses
rantizar valiosos intereses de la colectivi- para la constitución definitiva de la socie-
dad, razón por la cual ha sido substituido, dad (art. 320, inc. 5<?). En esa asamblea, se
en las más adelantadas legislaciones,,por el "decidirá por mayoría si se ha de consti-
sistema de la reglamentación legal, en base tuir la sociedad definitivamente, y en caso
a la más amplia publicidad, suprimiéndose afirmativo, podrá en la misma sesión con-
el reouisito previo e ineficaz de la autori- siderar los estatutos y nombrar el primer
zación gubernativa, en cuya virtud, como lo directorio, si no estuviere previamente de-
observa Árgana (27), "las sociedades anóni- signado en la escritura referida en el articu-
mas pueden, desde ese punto de vista, cons- lo 319. Labrada el acta respectiva, se pre-
tituirse libremente: pero en cambio-, su sentará al Poder Ejecutivo, con los estatu-
constitución, su funcionamiento, su disolu- tos y justificativos de haberse llenado los
ción y su liauidación Se hallan sometidas a requisitos exigidos en el artículo 318, para
reglas restrictivas, encaminadas a prevenir la competente autorización. Obtenida ésta,
el fraude, el dolo y la mala fe de parte de se inscribirán y publicarán con ella por
los fundadores y a reprimir con severidad quince días dichos documentos, quedando
los abusos, caso de producirse". definitivamente constituida la sociedad".
Esta es una parte de la fiscalización so- Conforme a lo prescripto en el artículo
bre este tipo tan difundido de sociedades; 325 del citado Código, las sociedades anó-
la otra está dada por la inscripción en el riimas sólo pueden ser prorrogadas con
Registro Público de Comercio, previa pu- aprobación de la misma autoridad que au-
blicación de los estatutos sociales. torizó su constitución (Poder Ejecutivo),
Refiriéndose a la constitución de la so- "procediéndose a nuevo registró y publica-
ciedad anónima dentro de los cauces de ción conforme a lo dispuesto en esta sec-
nuestra legislación, señala Mario A. Riva- ción."
rola que "en realidad, la vida de la sociedad La ley nacional 8875 sobre la Emisión de
anónima se divide en dos períodos funda- Debentures, que sustituye a los artículos
mentalmente diversos: es el primero el de 3G5 a 368 del Código de comercio, establece
todos los actos que necesariamente deben en su artículo 1<?) que las "sociedades anó-
realizarse y quedar cumplidos antes de la nimas y en comandita por acciones, y las
publicación e inscripción de la escritura de administraciones autónomas del Estado,
sociedad en el Registro Público de Comer- podrán contraer préstamos contra la emi-
cio, y es el segundo el que comprende los sión de debentures con o sin garantía, no-
actos posteriores a su inscripción, y que minales o al portador, siempre que sus es-
constituyen el funcionamiento regular pro- tatutos lo autoricen. En el artículo 39) se
expresan los requisitos que deben ser lle-
nados para la emisión de obligaciones con
(25) Síburu, J. B., Comentarios del Código de debentures, estableciendo que el respectivo
comercio argentino, t. 5, § 1170.
(26) Taboada, A. A., Derecho comercial, t. 2, contrato con los fideicomisarios "deberá
pfig. 653, núm. 357, Ed. Arayá, Bs. Aires.
(27) Árgana, L. A., Tratado de Derecho mer- (23) Rivarola, M. A.. Tratado de Derecho co-
cantil, Asunción, 1936. mercial argentino, t. 2, párr. 436 Bs. Aires.
ser hecho en escritura pública e inscripto en clalmente que se declare en el registro la
el Registro Público de Comercio". En punto suma total de los capitales puestos en co-
a los debentures emitidos en el extranjero, mandita". La prescripción responde funda-
prevé el artículo 30 de la misma ley que mentalmente a la estructura y naturaleza
"deberán proceder a registrar dentro dé los jurídica de este tipo de sociedad.
seis meses a contar desde la fecha de su Gran predicamento gozan en el Derecho
emisión, en el Registro Público de' Comer- positivo de nuesiro país las entidades que
cio de la Capital Federal, el contrato de reciben el nombre de "Sociedades Coopera-
préstamo a que obedece la emisión de los tivas". Señaladas especialmente como ins-
debentures o del cual surja el-monto de los trumento liberatorio de las áccividades vin-
emitidos y las garantías otorgadas a favor culadas con el agro argentino, las coopera-
de ellos, so pena de que esas garantías no tivas se han expandido en aquehas zonas
surtirán efecto en la República. Si los bie- de ia República dónete se imensifican las
nes de la sociedad estuvieren situados ex- tareas ruraies y se convirtieron paulatina-
clusivamente en el territorio de una sola mente en un régimen orgánico que algunos
provincia, la inscripción se hará en el re- Gooiemos han impulsado extraordinaria-
gistro de comercio que corresponda. Toda mente, como medio de contener los extre-
emisión de debentures con garantía que no mismos sociaxes que se originan en ciertas
se limite a los bienes inmuebles determina- actividades libradas a su propia suerte. El
dos, se considerarán emitidos con garantía decreto dictado con fecha 10 de febrero de
flotante. Si la garantía fuera especial, de- 1927 reglamenta la inscripción y control de
berá precederse también a su registro, en el ios sociedades de esta inaole.
Registro de Hipotecas, donde estuviese si- Conforme a lo dispuesto en el primer ar-
tuado el bien afectado. Las inscripciones de ticulo del decreto constituyese en virtud de
que habla este artículo se harán a solici- la misma reglamentación "en la Dkeccion
tud de la sociedad, de los fideicomisarios o de Economía Rural y Estadística, una sec-
de cualquier tenedor de debentures. La fal- ción que se denominara «Registro, Inscrip-
ta de cumplimiento de estas disposiciones ción y Fomento de Cooperativas», y que des-
será penada con una multa de mil pesos empeñará las funciones que se establecen'
moneda nacional, a cargo de la sociedad en los artículos siguientes". En el subsi-
deudora, por cada mes de retardo (art. 30). guiente precepto se establece: "Art. 2. — El
En subsiguientes artículos se dispone que Registro, Inspección y Fomento de Coope-
ios títulos nomínales no producirán efecto rativas, por intermedio de la Dirección üe
contra la sociedad ,ni contra tercero, sino Economía Rural y Estadística, asesorará al
desde la fecha de su inscripción en el libro Ministerio de Agricultura en los asuntos a
de registro que deberá llevar la sociedad que se refieren ¿as leyes 11.380 y 11.388, y
deudora. ejercerá especialmente las siguientes fun-
Distinto al sistema imperante en las so- ciones: a) Llevar un registro especial de
ciedades a las que acabamos de referirnos, las cooperativas, en ei que se inscribirán las
es el que encontramos en las Sociedades en actas constitutivas y las reformas de ios
comandita. Como es sabido, la sociedad en estatutos de estas sociedades*, b) Ejercer el
comandita es una sociedad en la cual va- cuntí oi publico ae las sociedades coopera-
rias personas convienen en ejercer el co- tivas y revisar y certificar los balances de
mercio bajo una • razón social, aceptando las mismas, c) Fomentar la cooperación por
unos una responsabilidad limitada al mon- los medios que juzgue convenientes, d) Or-
to de sus aportes, y los demás una respon- ganizar un servicio ae información para y
sabilidad ilimitada y solidaria. Esto signi- sobre el movimiento cooperativo del país,
fica que, mediante la incorporación a la e) Co^adorar en la aplicación de la iey de
compañía de valiosas y oportunas aporta- fomento de sociedades cooperativas, 11.380".
ciones de capital, afirma Taboada, las como se advierte, el Registro constituye
transacciones comerciales extienden y vi- la forma más eficiente para asegurar la
gorizan su esfera de acción, desempeñando publicidad de los actos y el contralor ofi-
las importantes funciones que incumben al cial soore esta clase de sociedades y la ins-
comercio y a la industoia en el desarrollo cripción de las mismas, conforme a los tér-
mercantil y" económico de los pueblos (29). minos legales, constituye un acto sin el
Conforme lo dispuesto en el artículo 373 cual no pueden comenzar a funcionar.
del Código de comercio, en "la sociedad en Por disposición de la ley 11,672 que creó
comandita, no es necesario que se inscriba el régimen legal de Superintendencia de
en el Registro de comercio el nombre del Seguros, dependiente del Ministerio de Ha-
socio comanditario; pero se requiere ésen- cienda de la Nación, una vez acordada la
personería legal a una sociedad de seguros,
(29) Taboada, A. A., ob. cft., t. 2, pág. 895. la Superintendencia dispondrá la ínscrip-
clon de la misma en el Registro de Socie- to, articulo 12, se precisa: 'Tara que produz-
dades de Seguros. Asimismo, conforme al ca efecto, la inscripción del contrato debe-
punto 11 del mismo cuerpo legal, la Super- rá hacerse en los registros correspondientes
intendencia de Seguros llevará un registro a la ubicación de los bienes prendados. SI
en e. que deben inscribirse todos los'que ac- los bienes estuvieran situados en distinta
túen como agentes de seguros de vida. Las jurisdicción o distrito, el registro donde se
compañías de seguros sólo podrán celebrar practique la inscripción la comunicará den-
sus operaciones por intermedio de agentes tro de las veinticuatro horas a los registros
inscriptos en el registro. La Superintenden-. del lugar donde estén situados los demás
cía puede suspender al agente o revocar bienes, a los efectos de su anotación..."
su inscripción cuando se ec-mpruebe que no "En materia de «Prenda Flotante», de la
reúne los requisitos que exija para su ins- misma reglamentación, se vuelve a desta-
cripción o que ha violado las disposiciones a car (are. ití) que para que produzca efecto,
que debe ajustarse. Por decreto 23.350/39 se la inscripción del contrato deberá hacerse
reglamenta el régimen legal de la Super- en los registros correspondientes 'al domici-
intendencia de Seguros, determinándose el lio del deudor". Y en el teapítulo IV, relacio-
trámite a seguir para que las compñías, na- nado con las "Disposiciones comunes" se es-
cicna]es y extranjeras, sean Inscriptas en tablee: "Art. 17. — La inscripción de los
el respectivo "Registro de Entidades de Se- contratos prendarios se hará en el Regis-
guros". Por decreto 67.185/40 se establecen tro de Prenda, el que funcionará en las ofi-
las normas para la inscripción de sucursa- cinas nacionales, provinciales o municipa-
les o agencias de entidades aseguradoras ex- les que determine el Poder Ejecutivo y con
tranjeras y por resolución posterior (decre- arreglo a la reglamentación que el mismo
to 98.252/41) se dejó "en suspenso la tra- fijará. Los trámites ante el Registro de
mitación de solicitudes de autorización e Prenda quedan sujetos al arancel que fije
inscripción de nuevas sucursales o agencias ei Poder Ejecutivo". El artículo 19, a su vez
de sociedades extranjeras de seguros que se determina: "Para que produzca efecto con-
propongan operar en el país en el riesgo vi- tra terceros desde el momento de celebrar-
da, hasta tanto se dicten las normas bajo se el contrato, la inscripción debe solici-
las cuales podrán aquellas ser concedidas". tarse dencro de las veinticuatro horas. Pa-
Importancia especial asume la obligación sado ese término, producirá ese efecto des- .
de la inscripción en ciertos registros que las de que ei contrato se presente al registro. El
leyes determinan. Se observa en la institu- ceruíicado que sobre determinados bienes
ción creada por decreto 15.348/46, ratifica- no aparece inscripto en ningún registro
da por la ley 12.962, intitulada "Prenda con prendario, tendrá eficacia legal hasta vein-
Registro". Por prescripción del articulo I? ticuatro horas áe expedido". Las disposi-
del mencionado decreto, se entiende por tal, ciones subsiguientes regulan minuciosamen-
la que "puede constituirse para asegurar el te los tramites para la inscripción y los
pago de una suma cierta de dinero o el distintos casos de cancelación de la misma.
cumplimiento de cualquier clase de obliga- Un decreto 914, del 22 de enero de 1954, de-
ciones, a la que los contrayentes le atribu- termina la forma de inscripción de la pren-
yen, a los efectos de la garantía prendaria, da con Registro en los respectivos libros de
un valor consistente en una suma de dine- inscripciones, facultándose especialmente al
ro". El contrato mencionado "produce efec- Ministerio de Industria y Comercio (Direc-
to entre las partes —prescribe el artículo ción del Registro de Créditos Prendarios)
•49—, desde su celebración y con respecto a para implantar el sistema de inscripción
terceros, desde su inscripción en la forma previsto en el decreto. Por decreto 599, del
establecida en este decreto-ley." El subsi- 18 de enero de 1§56, se creó el Registro de
guiente artículo es más categórico aún, al Créditos Prendarios de la Capital Federal,
establecer que "la prenda con registro sólo "bajo la superintendencia del nombrado de-
puede constituirse a favor de los acreedo- partamento del Ministerio de Agricultura y
res siguientes: ... d) Los comerciantes e Ganadería de la Nación.
industriales inscriptos en el Registro Públi- Dediquemos algunas líneas a la otra for-
co de Comercio respectivo... e) Las perso- ma de contrato prendario reconocida por
nas de existencia visible o jurídica inscrip- nuestra legislación. Nos referimos a la de-
tas como prestamistas en la Dirección Ge- nominada "Prenda Agraria', instituida por
neral del Impuesto a los Réditos, etcéte- la ley nacional número 9644, del 30 de sep-
ra.,. La prenda con registro —termina el tiembre de 1914. En las oficinas nacionales
mismo precepto—, será nula cuando se ha- o provinciales que determine el Poder Eje-
ya constituido en desacuerdo con lo esta- cutivo y con arreglo a la reglamentación es-
blecido en este artículo". En el capítulo re- pecial que el mismo fijará, se llevará un re-
lativo a la "Prenda Fija" del mismo decre- gistro público —creado por el decreto regla-
me.ntario del 31 de octubre de 1914 con el Garó, dictó el 28 de marzo de 1948 un de-
nombre de "Registro Agrícola-ganadero"—, creto-ley ratificando, con dos modificacio-
en el que deberán, para que produzca efec- nes, por la ley 12.962. Modificar varias de
tos con relación a terceros desde el día de las disposiciones de la ley 9644, aun cuando
su inscripción, inscribirse los contratos de no de modo apreciable las que se refieren
prenda agraria. Si éstos son privados se po- al registro, inscripción, etcétera, de las
drá extender en formularios que entregarán prendas. Así, sobre este particular sólo po-
gratuitamente las oficinas del registro de demos anotar: que en el artículo 7? de la
prendas (art. 79). Verificada la inscripción, ley 9644 se establece que los contratos se
el encargado del registro expedirá un certi- harán por documentos privados en formu-
ficado qua contendrá los datos necesarios larios facilitados gratuitamente- Pero el de-
para identificar los objetos prendados, con- creto reglamentario 10.754 del 13 de setiem-
forme a las especificaciones detalladas por bre de 1946 consigna que pueden formali-
los artículos 8? y 9<? de la ley. Además, tra- zarse por escritura pública, debiendo, en
tándose de ganado, el mismo funcionario tal caso, presentarse al Registro el testimo-
deberá comunicar dentro de las veinticua- nio de ésta y dos copias simples, firmadas y
tro horas de producidos los actos, por carta selladas por el escribano autorizante. El
certificada, las inscripcione^ del contrato, contrato de prenda producirá sus efectos
como la cancelación de éste, a la oficina entre las partes desde su celebración, y con-
local que expida certificados o guías, a fin respecto de terceros desde su inscripción
de que ésta tome razón de aauél, gratuita- en la forma que se establece en este decre-
mente, y, en su caso, no expida guía ni cer- to-ley en el "Registro de Prenda", que ac-
tificado de transferencia de los ganados o tualmente se denomina "Registro de Crédi-
frutos gravados con prenda, sin la cancela- tos Prendarios" y depende del Ministerio de
ción de ésta (art. 9, 2"? apartado). Los gana- Industria y Comercio (ver art. 4 de la ley
dos prendados no podrán ser trasladados, 12.962). Pero el artículo 19 prescribe que
sin deiarse constancia en el registro y se "para que produzca efecto contra terceros
notifique al acreedor, endosante y encarga- desde el momento de celebrarse el contra-
do de la expedición de guías, so pena de to, la inscripción deberá solicitarse dentro
constituir presunción del fraude (art. 12) .El de 24 horas, pasado cuyo término" produ-
subsiguiente artículo precisa: "Si se quiere cirá "efecto desde que el contrato se pre-
asegurar los beneficios de la inscripción sente al Registro" (pág. 209).
en bienes de diversas explotaciones agríco- Observa Malagarriga que la ley 9644 hacía
las o ganaderas, sitas en las distintas juris- durar dos años, contados desde el día-de la
dicciones o distritos, la inscripción deberá inscripción, "el privilegio del tenedor del
hacerse en cada uno tíe los registros locales certificado de prenda agraria" (art. 4?) y
respectivos de prenda y de gu'as". Y el ar- disponía también que dicha inscripción ca-
tículo 14 dispone: "La inscripción que, de ducaba por el mero vencimiento del térmi-
acuerdo al artículo 4 conserva el privilegio no (art. 14). No prohibía, pues, la reins-
de la prenda por dos años, caduca por el cripción y tampoco la autorizaba, y éste fue
mero vencimiento del término. Sin perjui- otro de los motivos de la división de las de-
cio de los casos en que proceda por orden cisiones judiciales en campos opuestos. Con
judicial, la inscripción puede cancelarse en la ley 12.962 el problema ha quedado resuel-
cualquier tiempo a solicitud del-deudor con to en sentido favorable a la reinscripción.
la presentación del certificado de prenda, Dispone, en efecto el artículo 23 de aqué-
endosado por el último tenedor, debiendo lla que "el privilegio del acreedor prendario
aquél ser archivado en la oficina respecti- se conserva hasta la extinción de la obli-
va, con la anotación de la cancelación". Por gación principal, pero no más allá de cin-
prescripción del artículo 6 de la misma ley, co años, contados desde que la prenda- se
él locador de un predio tendrá privilegio por ha inscripto, al final de cuyo plazo máxi-
un año de arrendamiento si inscribe el con- mo la prenda caduca" y que "podrá, sin
trato de locación con anterioridad al de embargo, inscribirse por igual término el
prenda, en el registro. El artículo 15 pres- contrato no cancelado, a solicitud de su le-
cribe que el deudor puede vender los artícu- gítimo tenedor, dirigida al encargado del
los prendados a terceros, pero deberá pre- registro antes de caducar la inscripción".
viamente cancelar la, prenda, anotándose Además, se establece que "si durante la vi-
así en el certificado. Y puede liberarlos del gencia de ésta se promoviera acción judicial,
gravamen consignando su importe y presen- el actor tiene derecho a que el juez orde-
tando la boleta de depósito al Registro pa- ne la reinscripción por el indicado término»
ra la oportuna cancelación de la prenda todas las veces que fuera necesario" (30)..
:(art. 16). (30) Malagarriga, C. M., ob. cit., t. 2, págs. 343
!S
* El gobierno de facto, expresa Francisco J. y 343, núm. 13.
5. El tema en el Derecho marítimo. El otorgamiento fuere dispuesto por ley o re-
Código de comercio nacional impone el re- glamentación.
quisito de la inscripción para varias institu- Prescribe el artículo 3? que las inscripcio-
ciones reconocidas y regladas por el Derecho nes y certificaciones que soliciten al Registro-
marítimo. Veamos lo que atañe a la Hipo- General de la Propiedad Naval deberán in-
teca Naval. Como es sabido, siendo ello de- terponerse por escrito, debiéndose abonar
finido por el Código de comercio (art. 1351), los derechos determinados por el arancel
sobre ''todo buque de más de veinte tonela- vigente. Los preceptos subsiguientes se re-
das podrá constituirse hipoteca", disponien- fieren a la organización del Registro General
do el artículo 1355 que la "hipoteca deberá de la Propiedad Naval, el que se compone
inscribirse en un registro especial en la es- de una Sección Matrícula y una Sección Do-
cribanía de marina del puerto en que se minio. Constituyen las funciones de la "Sec-
encuentre matriculado el buque, haciéndose ción Martícula": las inscripciones de bu-
anotación de ella por el escribano, en la es- ques, embarcaciones o artefactos navales,
critura del buque y en su matrícula". Esta en el Registro de Matrícula Mercante Na-
última disposición, en lo relacionado a las cional o en el Registro Especial de Yates,
escribanías de marina, fue modificada por según corresponda, así como todas las mo-
los deeretos-leyes 15.245/56, que suprimie- dificaciones y/o transformaciones de esas
ron las escribanías de marina y 18.300/56 unidades. (Arts. 4 y 5). En la "Sección Do-
que creó el "Registro de la propiedad naval". minio" deben inscribirse los siguientes ac-
Esta modificación alteró también el resto tos: 1?) Los títulos traslativos de dominio
de las disposiciones sobre la inscripción de de buques, embarcaciones o artefactos na-
la hipoteca naval, en las antiguas escriba- vales, o tíe otros derechos reales constituidos
nías de marina. Pero algunos preceptos si- sobre los mismos; 2"?) Los títulos en que se
guen en plena vigencia. Así el artículo 1537 constituyan, reconozcan, modifiquen o ex-
relativo a la inscripción de'varias hipotecas tingan derechos reales sobre esos bienes; 3?)
sobre un buque, o parte del mismo, en cuyo Los actos o contratos en cuya virtud se ad-
caso se tendrá en cuenta para determinar judiquen buques, embarcaciones o artefactos
la prioridad, el orden de la inscripción. La navales, derechos reales o partes indivisas
prioridad, para las hipotecas constituidas en de los mismos, aun cuando sean con la obli-
el mismo día —dice el mismo precepto—, se gación por parte del adquirente o adjudica-
establecerá según la hora de su inscripción. tario de transmitirlos a otros; 4?) Las sen-
La hipoteca se extinguirá pasados tres años tencias judiciales firmes por las que se re-
desde la fecha de su inscripción, si no fue- conocieren derechos reales sobre buques, em-
se renovada, se lee en el artículo 1358. Los barcaciones O artefactos navales, de présta-
acreedores que hubiesen hecho inscribir sus mos a la gruesa y otros préstamos maríti-
hipotecas, dice el articulo 1363, podrán ha- mos; 6?) Los títulos, actos o contratos 'que
cer asegurar el buque o la parte del buque versen sobre restos náufragos; 7<?) Los man-
hipotecado en garantía de sus créditos; los damientos judiciales o ejecutorias que dis-
acreedores que tuviesen hipoteca inscrip- pongan el embargo y/o interdicción de bu-
ta sobre un buque, podrán perseguirlo en ques, embarcaciones o artefactos navales
cualquier mano a que pasare (art. 1364). o que inhiban a una persona de la libre dis-
Por decreto 18.300, de 2 de octubre de ponibilidad de los mismos; 8"?) Las comuni-
1956, se creó el Registro de la Propiedad Na- caciones de contratos de prendas celebradas
val, dependiente de la Prefectura Nacional sobre motores de buques, embarcaciones o
Marítima. Esta repartición fue encargada artefactos navales, efectuados por el Regis-
de las siguientes funciones: a) El Registra tro de Créditos Prendarios de la Nación; 9?)
de la Matrícula Mercante nacional de los Los actos o contratos celebrados por ante
buques, embarcaciones o artefactos navales escribano público nacional competente y co-
de propiedad fiscal y particular; b) El Re- municados por esos funcionarios, por los que
gistro Especial de Yates; c) El Registro de una persona se inhiba voluntariamente de
Dominio de buques, embarcaciones o arte- la libre disponibilidad de un buque, embar-
factos navales de propiedad fiscal y parti- cación o artefacto naval (art. 6<?).
cular y de los demás derechos reales, gra- Dispone el artículo siguiente que inscrípto-
vámenes, embargos o interdicciones -que se "en el registro cualquier título traslativo
constituyan o recaigan sobre tales bienes; del dominio de un buque, embarcación o
d) La intervención correspondiente para artefacto legal, no podrá inscribirse ningún
expedir: 1?) Certificados de dominios de otro de fecha anterior por el cual se trans-
buques, embarcaciones o artefactos nava- mite o grava la propiedad del mismo" (ar-
les; 2f>) Certificados de liberación de gra- tículo 17). Todos ios acíos o contratos só/o-
vámenes y embargos; 3?) Certificados de tendrán efecto contra terceros desde la fe-
matrícula; 4?) Todo otro certificado cuyo cha, de su inscripción en el registro", pun-
tualiza el artículo 18. Para determinar la blico de Comercio en la época y condicio-
preferencia entre dos o más inscripciones de nes previstas por los artículos 26 y 27 del
una misma fecha, se dice en el precepto sub- Código de Comercio y cumplan las obliga-
siguiente, relativas al mismo bien, se aten- ciones impuestas por el artículo 33 del mis-
derá a la hora de presentación en el registro, mo. La inscripción producirá, desde su fe-
de los títulos respectivos {art. 20). Se con- cha, los efectos previstos por esta lay, sin
siderará como fecha de la inscripción pa- que pueda discutirse después si el qtie ¡a
ra todos los efectos que ésta deba produ- obtuvo se haLaba o no en la situación a
cir, la fecha de asiento de. la presentación que se refiere el parágrafo anterior".
(art. 21). La inscripción no revalida los ac- Como se advierte, la falta de inscripción
tos o contratos inscriptos que sean nulos en el Registro Público de Comercio impide
con arreglo a las leyes (art. 22). Las ins- la presentación en quiebra del deudor in-
cripciones en el registro, servirán como tí- dividual o de la sociedad comercial, y el
tulo supletorio en los casos en que se hu- pedido contra ellos de una ejecución colec-
biesen extraviado los protocolos o escritu- tiva. En todo caso cabrá apelar a otro pro-
ras matrices (art. 23). Las inscripciones cedimiento que la misma ley autorice.
determinarán por el orden de su fecha la Otras disposiciones de la ley 11.719, del
preferencia del crédito. Las últimas dispo- año 1933, están vinculadas a la obligatorie-
siciones citadas se refieren, como es obvio, dad de la inscripción a la que nos hemos re-
a los privilegios marítimos u orden de pre- ferido.
ferencia de los créditos. A estas prescripcio- Refiriéndose la ley a la convocación de
nes debe agregarse la del art'culo 1373 re- acreedores, en el artículo 10 prescribe que
lacionada con la extinción del privilegio de el "escrito de presentación deberá expre-
los acreedores del buque, en caso de ven- sar las causas que han producido e! desequi-
ta del buque, hecha a instancia de los acree- librio de los negocios o las dificultades co-
dores o por otra causa, y por la expiración merciales y será acompañado: .. .39) Certi-
del plazo de tres meses, en el caso de ena- ficado de la matricula o de la inscripción del
jenación voluntaria. Este plazo corre, apun- contrato social en el Registro Público de
ta dicho artículo, desde la fecha de la ins- Comercio. La inscripción efectuada después
cripción del acto de la enajenación si el de iniciado el giro y dentro del año de la
buque se encuentra al tiempo de la ins- presentación, autoriza a presumir que ha
cripción en la circunscripción marítima del sido verificada para aprovechar los bene-
puerto de la matrícula, y desde la fecha de ficios de esta ley".
su vuelta a dicha circunscripción, si la ins- La presunción juris tantum que surge de
cripción de la enajenación se hubiere hecho la última parte del párrafo precedente se
después que el buque había ya partido; con desvanecerá o confirmará con el análisis de
tal que dentro del mes de la fecha de la la situación del comerciante en cesación de
inscripción, la enajenación sea notificada a pagos, el que surgirá a través dei cotejo de
los acreedores privilegiados, cuyos títulos se su documentación y del informe oportuno
encuentran inscriptos y anotados en el ac- del sindico.
ta de nacionalidad o sean conocidos del ena- El artículo 24 complementa el texto del
jenante o del adquirente. En todos los ca- anterior, al especificar: "Ocho días antes
sos, la enajenación se hará conocer del pú- del designado para que tenga lugar la reu-
blico en general, mediante la publicación nión de acreedores, el síndico deberá pre-
correspondiente de veinte días consecuti- sentar un informe sobre las causas de la
vos en los diarios locales por lo menos, de presentación, condiciones en que se encon-
los que tengan mayor circulación, y empeza- traba la contabilidad, calificación de los
rá a hacerse dentro del mes de la fecha de actos del deudor que hubieran determinado
la inscripción susodicha". o agravado la situación, estado del activo y
6. El problema en la Ley de Quiebras pasivo, fecha de la cesación de pagos si és-
"(11.719). Prescribe el artículo 1<? de la ci- ta se hubiera producido, época y condicio-
tada Ley, que la "cesación de pagos, cual- nes en que se efectuó la inscripción a que
quiera que sea su causa determinante, ya se se refiere el inciso 39 del artículo 10, y un
trate de una o varias obligaciones comercia- estado de los créditos a cargo del deudor,
les, constituye el estado de quiebra. De es- determinando los privilegios y preferencias
te estado, prosigue el mismo artículo, son que les correspondan en cada caso.
susceptibles los comerciantes y las socieda- En punto a la declaración de la quiebra
des comerciales. Los no comerciantes y las —etapa principal del procedimiento da la
sociedades no comerciales que realicen sus ejecución colectiva de los bienes del deu-
negocios en forma de explotación comercial, dor— dispone el artículo 53 que el juez, al
son susceptibles también de este estado dictar el auto respectivo, adoptará una se-
siempre que se inscriban en el Registro Pú- rie de medidas tendientes a asegurar
la prenda común de los acreedores, entre personas, a través de las tres fases más im-
ellas, la que prescribe el inciso 5"? del men-portantes por la que atraviesa la criatura
cionado precepto: "Decretar inhibición ge- humana: nacimiento, matrimonio y defun-
neral del fallido y la inscripción en el re- ción, es la inscripción de dichos importantes
gistro que corresponda. Como es sabido, la actos en el Registro Civil, tanto de la Ca-
Inhibición se anota en el Registro de la Pro- pital Federal como de-las Provincias.
piedad, en la sección respectiva. Así, por disposición del artículo 42 de la
Repitiendo una prescripción ya marcada ley de Registro Civil de la Capital.Federal,
anteriormente, dispone el artículo 56 de la en esta oficina pública —se lee— es de ano-
misma ley: "Cuando la quiebra sea solici- tación obligatoria cuanto se refiere a los
tada por acreedor legítimo, éste deberá pre- actos fundamentales del estado civil, y
sentar al juzgado la prueba de los hechos y principalmente lo relativo a los nacimien-
circunstancias que indique y de los que re- tos, matrimonios y defunciones. Pero, no
sulte que el deudor ha cesado efectivamente son ellos los únicos inscribibles, ya que lo
en sus pagos, y que. se halla inscripto en el son también las emancipaciones, los reco-
Registro Público de Comercio, en el caso de nocimientos y legitimaciones de los hijos.
los no comerciantes a que se refiere el ar- La inscripción debe hacerse dentro de los
tículo 1?". Al referirse el Código a los fun- tres días y comprenderá, según ei articulo
cionarios y empleados de la quiebra, nom- citado, los datos siguientes: 1"?, el lugar,
bramiento y remoción, el titulo XIII de la día y hora en que se haya verificado; 2?,
ley 11.719, expresa que para ser nombrado el1 sexo; SV, el nombre que se dé al nacido;
rematador en los juicios de quiebra "se re- 4 ?, el nombre, apellido del padre, de la ma-
quiere haberse inscripto y tener casa o es- dre y los testigos; 5?, el nombre y apeLido
critorio abiertos al público, desde seis añosde los abuelos paternos y maternos; y 61?,
antes, salvo en los lugares donde no hubiera el nombre, apellido y domicilio de la per-
casas de remates o existieran en número sona que solicita la inscripción del naci-
limitado". El requisito no obedece a otra miento". '
circunstancia sino al deseo de resguardar En materia de matrimonio, la inscripción
los intereses de los acreedores, ya que el en ei Registro posee trascendencia decisiva;
rematador es un funcionario que puede in- pues, si n&, no nay inscripción, ni hay matri-
currir en mala fe con respecto a la masa si monio. En la respectiva acta o inscripción
no responde a las garantías requeridas por de matrimonio, conforme a la ley dei Re-
la ley para el desempeño de su función. gistro Civu, se debe hacer constar: "1*?, lu-
Bajo el título XXIII, artículo 201 y si- gar, d*a y hora en que se celebra; 2<?, el
guientes, la Ley de Quiebras vigente reco- nombre, apeliitío y edad de los contrayentes;
noce otro procedimiento de ejecución 3"?, los nombres y apellidos de los padres y
colectivo intitulado "De las pequeñas quie- abuelos ae ios contrayentes; 4?, el estado
bras". Este procedimiento es viable en ios civil previo de ios mismos (solteros, divor-
casos en que el pasivo no exceda de 5.000 ciados o viuaos); 5<?, la ratificación del li-
pesos: en esta situación el procedimiento bre consentimiento matrimonial de marido
establecido para el concordato preventivo y de ia mujer; ti*?, nombres y apellidos de
será un- preliminar obligatorio de la quie- los testigos; 7*?, firma de los contrayentes,
bra de los comerciantes, aunque éstos no de los testigos y úei funcionarlo autorizan-
estén matriculados, y de los no comercian- te'.
tes incritos en el Registro Público de Co-
mercio, a que se refiere el articulo 1, ya se Por último, la inscripción de los difuntos
inicie el juicio a pedido del deudor o de al-debe hacerse sin dilación, pues constituye
gunos de sus acreedores". requisito previo a la inhumación, debiendo
Acabamos de efectuar el análisis de todos contener ios siguientes datos, conforme lo
los casos de inscripciones en determinados determina el arvicu^o 74 de la Ley de Re-
registros, que dispone el Código de Comer- gistro Civü de la Capital Federal: "1?, el
cio en diversos actos y contratos, así como nombre, apellido, nacionalidad, sexo, edad,
en las instituciones. La finalidad no es otra estado, profesión y domicilio de la persona
que la de responder a un propósito de pu- muerta; 2^, el nombre y apellido üei cón-
blicidad, de brindar autenticidad con respec- yuge, si hubiese sido casada o viuda; 3?, la
to a terceros j de establecer una supervisión enfermedad 1
o causa que haya producido la
o contralor del Estado sobre algunas acti- muerte; 4 ?, el lugar, día y hora en que ocu-
vidades patrimoniales. rrió; 5$, el nombre, apellido, y domicilio de
Ls, materia en el Derecho civil y otras ra- los testigos; 6?, el nombre, apellido, nacio-
mas legislativas, a) Inscripciones en el Re- nalidad y domicilio de los padres del difun-
gistro Civil. Uno de los ejemplos típicos del to; 7?, la circunstancia de haber o no tes-
contralor del Estadp sobre el estado de las tamento, y en su caso, si es ológrafo o por
acto público, y la oficina en que se encuen- El codificador anota al pie del precepto
tre". mencionado: "El Código francés, art. 1071,
B) Inscripciones en el Registro de las dispone lo contrario... Pero una doctrina
hipotecas. El Código civil argentino legisla más razonable y más moral prevalece en
y reglamenta, minuciosamente, la materia Inglaterra y en los Estados Unidos, según lo
relacionada con la inscripción de los gravá- dice Kent en su Comentario a las Leyes
menes hipotecarios. Así, el artículo 3128 del Americanas, Sec. 28, N? 169, y es la de nues-
citado Código establece: "La hipoteca sólo tro artículo; pues juzg-a que sería un des-
puede ser constituida por escritura pública honor de la ley, que los jueces cerrasen sus
o por documentos, que sirviendo de títulos ojos ante una conducta fraudulenta y per-
al dominio o derecho real, estén expedidos mitieran que ésta triunfare".
por autoridad competente para darlos, y En punto a los plazos para la toma de
deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser razón de las hipotecas, preceptúa el artícu-
una misma la escritura pública y la del lo 3137: "El registro debe hacerse en los
contrato a que acceda". La disposición, co- seis días siguientes al otorgamiento de la
mo se ve, es de carácter general. Los pre- escritura hipotecaria, para que la hipoteca
ceptos subsiguientes reglamentan el tema tenga efecto contra terceros. Si el oficio de
que nos ocupa. En efecto, el artículo 3129 hipotecas estuviere más de dos leguas dis-
expresa que puede "también constituirse hi- tante 'de la escribanía en que se hubiese
potecas sobre bienes inmuebles existentes otorgado la escritura pública hipotecaria,
en el territorio de la República, con las con- habrá para la toma de razón un día más por
diciones y las formas dispuestas por el ar- cada dos leguas".
tículo 1211. De la hipoteca así constituida El artículo 3138 dispone .que para "hacer
debe tomarse razón en el oficio de hipote- el registro, se ha de presentar al oficial pú-
blico encargado del oficio de hipotecas, la
cas, en el término de seis días contados des-
de que el juez ordene la protocolización deprimera copia de la escritura de la obliga-
la obligación hipotecaria. Pasado ese tér- ción, cuando no se hubiere extendido en el
mino, la hipoteca no perjudica a tercero. mismo oficio de hipotecas. Las partes del
La hipoteca constituida desde país extran- registro o toma de razón son de cuenta del
jero debe tener una causa licita por las le- deudor". "La toma de razón, prevé el ar-
yes de la República". Como se advierte, la tículo 3139, ha de reducirse a referir la fe-
falta de inscripción no invalida el contrato cha del instrumento hipotecario, el escri-
ni la garantía inmobiliaria entre las partes; bano ante quien se ha otorgado, los nombres
pero sí la convierte en absolutamente nula de los otorgantes, su vecindad, la calidad de
con respecto a terceros, que están supedi- la obligación o contrato y los bienes raíces
tados a la publicidad implicada en la ano- gravados que contiene el instrumento, con
tación o toma de razón de la hipoteca. expresión de sus nombres, situación y lin-
El artículo 3134 del Código civil establece: deros, en la misma forma que se exprese
"La hipoteca constituida en los términos en el instrumento".
prescriptos debe ser registrada y tomada, El subsiguiente precepto determina qué
razón de ella en un oficio público destinado personas pueden pedir la inscripción de la
a la constitución de hipotecas o registro de hipoteca, expresando que pueden hacerlo:
ellas, que debe existir en la ciudad capital 1<?, el que transmite el derecho; 2?, el que
de cada Provincia, y en los otros pueblos en lo adquiere; 3*?, el que tenga representación
que lo establezca el Gobierno provincial". legítima de cualquiera de ellos; 4<?, el que
Ergo, la Capital Federal y los Territorios tenga interés en asegurar el derecho hipo-
nacionales tienen registros de hipotecas y tecario (art. 3140). .
las Provincias constituyen los suyos, inde- Originada en una disposición de la Ley
pendientemente. Son expresiones de los 2, título 16,,libro 10 de la Novísima Recopi-
"poderes de policía" de las diversas entida- lación, expresa el artículo 3141 de nuestro
des que constituyen la Nación. Código, que si el "escribano originario de la
Antes de ser registrada la hipoteca, pero obligación hipotecaria remitiera el instru-
ya constituida —se prescribe en el artículo mento que contiene la hipoteca para que se
3136 del citado Código—, y corriendo el tér- tome razón, el oficial anotador debe tomar
mino legal para la inscripción, un subsi- razón de ella en el término de veinticuatro
guiente acreedor, teniendo conocimiento de horas. Será de ningún valor toda otra for-
la obligación hipotecaria, "hiciere primero ma de razón de hipoteca sobre el mismo in-
registrar la que en seguridad de su crédito mueble, hecha en el tiempo intermedio de
se le haya constituido, la prioridad del re- las veinticuatro horas".
gistro es de ningún efecto respecto a la pri- La ley reprime como delito civil el acto por
mera hipoteca, si ésta se registrare en, el el cual, el que habiendo dado una hipoteca
término de ley". sobre sus bienes, se vale de la falta de ins-
cripción para hipotecarlos a otra persona, razón que se le pide por persona autorizada
sin prevenirle la existencia de esa hipote- para ello".
ca: "Será culpable de fraude, y como tal, En materia del efecto de las hipotecas
sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a respecto de terceros y del crédito en sí,
la parte que los sufriere por su dolo" (art. prescribe el artículo 3149: "La hipoteca re-
3142). Este precepto fue tomado por el co- gistrada tendrá efr.cto contra terceros, des-
dificador, del que corresponde al número de el día del otorgamiento de la obligación
3329 del Código de Luisiana. hipotecaria, si el registro se hubiera hecho
Un precepto que ya está contenido en en el término de seis días designados para
otros, manda que el "registro debe hacerse tomar razón". El artículo es análogo al
en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo 3319 del Código de Luisiana. El subsiguiente
registro estén situados los inmuebles que se precepto prevé e' caso en que el "acreedor
hipotecan" (art. 3143) y otra disposición dejare pasar el tiempo designado para el
meramente formal prescribe que la "toma registro de la hipoteca sin hacer tomar ra-
de razón de las hipotecas debe hacerse en zón, ésta no tendrá efectcs contra terceros,
los registros sucesivamente, sin dejar blan- sino desde el día en que se hubiere regis-
cos, en que se pudiese anotar otro registro" trado" (Código de Luisiana, art. 3320). Pe-
(art. 3144). Cabe dejar constancia que el ro podrá hacerla registrar en todo tiempo
precepto se inspira en la Ley 3", título 16, sin necesidad de autorización judicial".
libro 10, de la Novísima Recopilación, y Es de indudable trascendencia el artículo
tiende a la salvaguardia de respetables in- 3151 que deiermina los alcances y plenitud
tereses que quedan librados a la buena o de la garantía hipotecaria, al afirmar que
mala fe de los encargados de las inscrip- la "hipoteca registrada conserva los dere-
ciones. chos del acreedor sobre el inmueble hipo-
"Tomada razón de la hipoteca, debe ano- tecado por el término de diez años, si antes
tarse el acto en la escritura de la obliga- no se renovare'. El precepto corresponde a
ción, por el oficial encargado del registro los artículos 2154 del Código civil francés y
de hipotecas, bajo su firma, expresando el 3333 del de Luisiana.
día en que lo ha hecho y el folio de su li- En el capitulo relativo a la extinción-dé-
bro donde se ha tomado razón de la hipo- las hipotecas, juega un papel excepcional,
teca" (art. 3145). El Dr. Vélez acotó el pre- corno es fácilmente comprensible, la publi-
cepto afirmando que la responsabilidad del cidad de la hipoteca. Por esta razón el .ar-
conservador de hipotecas, —según Gre- tículo 3193 establece: "La hipoteca se ex-
• nier—, no importa una garantía del dere- tingue por la renuncia expresa y constante
cho hipotecario, sino cuando la omisión o en escritura pública, que el acreedor hicie-
negligencia es una contravención positiva re ( de su derecho hipotecario o toma de ra-
de lo que está prescripto, y cuando de ella zón, y de la escritura de la deuda". El ar-
resulte un perjuicio irreparable al acreedor ticulo 3197, prescribe: "La hipoteca Se ex-
o al adquirente de un inmueble. Tomo 1, tingue pasados diez años desde su registro
número 53, del citado autor. Lo mismo Tro- en el oficio de hipotecas".
plong, Hypoth, tomo IV, número 1001. Hay otro pasaje más en el Derecho hipo-
Respecto de las facultades del conserva- tecario donae asume un rol preponderante
dor tíe hipotecas, prescribe el artículo 3146 la inscripción del crédito: es-en el capítulo
que el "oficial encargado... íio debe dar si- de la "Cancelación ae las hipotecas". En
no per orden del juez, certificado de las efecto, dispone el articulo 3ly9: "La hipo-
hipotecas registradas, o de que determinado teca y la toma cié razón se cancelarán por
inmueble está libre de gravámenes". Lo consentimiento de partes que tengan capa-
cual significa que en esta materia, como en cidad para enajenar sus bienes o per sen-
todas las inscripciones relacionadas con tencia pasada en cosa juzgada". Y más ade-
Registros, sin orden de magistrado judicial lante, se dice "Los tribunales deben orde-
BO es dable obtener informes. nar la cancelación de ias hipotecas, cuan-
Los preceptos de los artículos 3147 y co- do la toma de razón no se ha fundado en
rrelativos, señalan la responsabilidad que instrumento suficiente para constituir hi-
recae sobre los funcionarios que tienen a su potecas, ó cuando la hipoteca ha dejado de
cargo los Registros: "El (el encargado del existir por cualquier causa legal, o cuando
Registro) es responsable de la omisión en el crédito fuere pagado" (art. 3200).
sus libros de las tomas de razón o de haber- Más adelante, el mismo Código advierte
las hecho fuera del término legal. Es res- que el "oficial anotador de hipotecas no
ponsable también del perjuicio que resulte podrán cancelarlas si no se le presentan ins-
al acreedor de la falta de mención en sus trumentos públicos del convenio de las par-
certificados, de las inscripciones o toma de tes, del pago del crédito, o de la sentencia
razón existentes, o por negar la toma de judicial que ordene la cancelación" (art.
3201); este precepto corresponde al artícu- via a la inscripción en el Registro de la
lo 3337 del Código de Luisiana. "Si la deu- Propiedad de la Capital" (¡»).
da por la cual la hipoteca ha sido dada, "Los herederos de una sucesión pueden
debe pagarse en diferentes plazos, y se han pactar —en forma expresa o tácitamente,
tíado al efecto letras o pagarés, estos docu- solicitándolo el uno y prestando conformi-
mentos y sus renovaciones deben ser firma- dad el otro— que con referencia a determi-
dos por el anotador de hipotecas, para ser nado bien la declaratoria de herederos sea
tomado en cuenta del crédito hipotecario; inscrita en forma distinta a la nrrrml (co-
y con ellos el deudor o un tercero, cuando immidad de bienes) inscribiéndola con el
estuviesen pagados en su totalidad, pueden carácter de hiiuelas y con asiennción de
solicitar la cancelación de la hipoteca. El partes, no pudiendo ninguno de ellos, por su
anotador de hipotecas debe mencionar la exclusivo arbitrio, modificar lo conveni-
fecha del acto de donde se derivan esos ins- do" ( « « ) .
trumentos", artículo 3202, correspondiente b) Inscripción de la hipoteca. "La cir-
al 3340 y subsiguientes del Código de Lui- cunstancia, de haber caducado la hipoteca
siana. . por vencimiento del término de la inscrip-
Por fin, prescribe el artículo 3203 que si ción, no cmiere decir aue el préstamo que se
"el acreedor estuviere ausente y el deudor rec'ama searinhábil de ejecutarse" ( s r >).
hubiere pagado la deuda, podrá pedir al juez "La circunstancia de aue en les ce*-tifica-
del lugar donde el pago debía nacerse, que dos requeridos para constituir las hirjote-
cite por edictos al acreedor para que haga cas a favor d'e los ejecutantes, no aparezca
cancelar la hipoteca, y no compareciendo, la constituida o inscripta con anterioridad,
le nombrará un defensor con quien se siga a favor del tercerista, no puede perjudicar
el juicio sobre el p«go del crédito y can- a éste" (so).
ee "ación tíe la hipoteca". "Pl tercer poseedor tienp personería para
En otro lugar de este trabajo daremos al- excenc'onnr la ejecución del inmueb'e. sos-
gitnos fallos jurisprudenciales sobre el tópi- teniendo la extinción del derecho de hipo-
co que acabarnos de analizar. teca o de su Inscripción" ( S 7 ).
La Jurisprudencia de los Tribunales. Da- "La hinoteca no se extingue por falta de
taos a continuación la doctrina de los Tri- inscripción si antes de vencer el término de
bunales de nuestro país en relación con la diez pños se comentó a eestionar el cobro
Inscrinción en general dentro del Derecho del crédito garantizado" ( 38 ).
argentino y especialmente con relación a "La hipoteca no se extingue por el trans-
algunas leyes específicas que hacsn depen- curso de los die^ años a que alude el artícu-
der la validez de ciertos actos jurídicos de lo 3197 del Código Civil, sino solamente su
su inscripción o registro en las reparticio- inscnpción en el Registro, y con,respecto a
nes respectivas. Dicha jurisprudencia se re- tercero" ( 3!) ).
fiere particularmente a los Tribunales de la c) Inscripción de sociedades. "La inscrip-
competencia civil. e'ón de la modificación del contrato de so-
ciedad anónima requiere la publicación de
a) Inscripción de declaratoria de here- la escritura modificatoria y no una re"ación
deros. "La inscripción de la declaratoria de más o menos abstracta de su eonienido"< 40 ).
herederos puede importar ía cancelación d) Inscripción en el Registro de Manda-
de la Indivisión hereditaria, y el estable- ios. "La inscripción previa en el Registro de
cimiento del condominio entre los intere- Mandatos de la declaración impuesta por el
sados" («i). artícu'o 31?, inciso c) de la Ley 11,357 y la
"La anotación de la transmisión heredi- determinación en la respectiva escritura del
taria en el Registro de la Propiedad a nom- origen de los fondos con los que se adqui-
bre de todos los herederos, no tiene el al-
cance de atribuir a cada nno de ellos la (33) Fallo Cám. Clv. 2' Cap. Fed., L. L., t. 12.
propiedad exclusiva de los bienes que le pág, 123. • .' . . -
(34) Pal'o Cám. Civ. Cap. Fed., Sala P, 3. A.,
hayan sido adjudicados, que es el rasgo 1081, pág. 345. , '
característico de la' partición". Este pronun- (35) Cám. Clv. 2» Cf.p. Ped., L; I,., t. 4, pág. 522
ciamiento corresponde a la Suprema Corte (36) Pallo Cara. Civ. 2» Cap. Ped., L. L., t. 14,
de la Prov. de Buenos Aires, (^). páR. 392.
(3f) Pallo Cám. Clv. 2* Cap. Fed., L. L., t. 12,
"La protocolización de la declaratoria de pág. 1149.
herederos dictada en una provincia, es pre- (38) Pallo Cám. Ape!. Clv. Min. Mendosa, L. L.,
t. 14. pá<?. 51. . :
(39) Pallo Sup. Corte BE. Aires, L. L,.'t. 11.
(31) Pallo Cám. Civ. 2». Cap. Ped., L. L., t. 4, pág. 699; id. C. C. C. Rosarlo, J., t. 1, pág. 166
J>Ag. 327. (40) Fallos Cám. Com. Cap. Ped.. t. 3. pág. 573:
• (32) Pallo Svip. Corte Bs. Airea. L, L. ,t. 1. íd. mismo tribunal, t. 16 pág. 1090; id. Cám. F«d
pág. 3S3. Cap., t'.. 14, pág. 635, todos en L. L.
rio el bien, hacen prueba de que se trata por una imagen o medalla de una herman-
de un bien propio de la mujer casada" ( 41 ). dad o cofradía religiosa; amén de una ins-
"La mujer no puede ampararse en las dis- titución laica, civil o patriótica, que de to-
posiciones de la ley 11.357 acerca de les das estas maneras se la conoce.
bienes que respondan a deudas del marido, En los ejércitos griego y romano, nos en-
si no justifica su inscripción en el Registro seña «na Enciclopedia, empleábase esta pa-
a que alude el inc. c) del artículo 5° de la lab.ra para designar ciertas seña!es distin-
citada l^y, que destruye la presunción de tivas de una fracción de tropas, destinadas
que su marido tiene mandato para admi- a simbolizar su crédito y honor, y que ser-
nistrar sus bienes" ( 42 ). • v'an, además, para indicar el punto d¿ reu-
e) Generalidades acerca de Jas inscripcio- nión de sus dispersos elementos, y ciertas
nes. "Todo tribunal competente puede de- órdenes del jefe para la ejecución de deter-
rogar la inscripción en euakiuier Registro minados movimientos. Estas insignias te-
de un documento, manifiestamente nulo, n ; an diversas formas, y sus portadores so-
med'e o no oposición de parte interesa- lían ser dos por cada cohorte a fin de que
da" («). si uno de ellos caía en la lucha, no quedase
"No corresponde inscribir en el Registro la tropa sin estandarte en torno del cual
Civil las partidas extranjeras referentes a pudiera reunirse. Como más tarde realza-
matrimonios aue adolecen de nu]id0d ab- ron en parte esta misión los estandartes y
solula y manifiesta, o que deban reputarse banderas, se empleó en este sentido la pa-
inexistentes" («). labra insigne. La Ordenanza de 1768 dio
JURISPRUDENCIA. — La citada en e! texto y notas.
a este vocablo la significación de autoridad
o distintivo jerárquico, y así dice: "El cabo
BIBLIOGRAFÍA.— La Indicada en el texto y notas. primero y segundo tendrán una vara sin
labrar del grueso de un dedo regular y que
INSCRIPCIÓN MARÍTIMA. (V. REGISTRO pueda doblarse a fin de que el uso (con el
BAVAL Y MATRÍCULA.) soldada) de esta insignia, que distinga al
cabo, rio tenga malas resultas". Tiens i^ual
INSEMINACIÓN. (V. FECUNDACIÓN ARTI- significado que la vos divisa, aunque Valle-
FICIAL.) cillo intenta encontrar diferencias entre
una y otra, diciendo que "áa divisa distingue
INSIGNlAS * SUMARIO; Cap. I. Generalida- simplemente y la insignia distingue y realza
des: 1. Acepción común de Iss irsignitis y
ers?ñ"s. 2. A'orvnns ¡rsinnins en el ceremo- al mismo tiempo. A'.mirante opina que si
nial eeles'astico. 3. Insignias del noder mi- bien la palabra insignia es muy usada por
litar, civil, etcétera. Cap. II. El tema en el el vulgo, puec'e casi rayarse del tecnicismo
Derecho penal: 1. ultraje a las Insignias en militar moderno, reduciéndolo a la expre-
el Derecho español. 2. El delito en el Có-
digo penal argentino. sión de lo que significó, en los ejércitos de
Grecia y Roma" ( ' ) .
Capítulo I 2. Algunas insignias en el ceremonial
GENERALIDADES ec*esiásiico. Las diversas religiones, a tra-
1. Acepción común de las Insignias o En- vés de sus exteriorizaciones y de los ritua-
les del culto, han acostumbrado a los feli-
seña?. En términos genera'es puede afirmar- greses a ciertos símbolos que constituyen la
se que la voz "insignia" es equivalente a caracterización de las diversas iglesias o
emblema, enseña, señal, distintivo honorí- capillas. Esto es propio y típico de las más
fico y probablemente existen en la lengua elementales concepciones religiosas y teo-
española media docena más de sinónimos. ccficas, como de las más encumbradas y di-
Se origina en el vocablo latino del mismo fundidaa._ Es evidente que, a través de tales
nombre y ha conservado su significación a señales o distintivos, se logra el ferykneno
través de las edades. Constituyó el pzndón, de la pcpifarización de las ideas como de
estandarte, o bandera de una legión roma- las instituciones y así no se puede prescin-
na. Puede estar representada igualmente dir de estos aspectos hacia el exterior atri-
(41) Pallo Cüm. Clv. 1* Cap., L. L-, t. 7, pá- buidos a toda suerte de confesiones. La
gina 699. Iglesia de Roma cuenta con un ceremonial
(42) Fallos Cám. Clv. 1» Cap., t. 11, pág. 612;
id. Cám. Com. Cap., t. 16. pág. 936. en nota; Supr. vasto y rico que ha ido agrandando su
Trib. Santa Pe, Sala 2', t, 16. pág. 1070, todos acervo con el correr de los siglos. Aquí la
en L. L. voz divisa tiene claras y definidas acepcio-
(43) FaUo Cám. Com. Cap., Sala A, 3. A., 1959- nes. Ya nos hemos referido a las divisas
m, pag. 302.
(44) Fallo Cáms. .Clvs. en pleno, J. A., 1961-11,
pág. 634. (1) Enciclopedia Universal Ilustrada, t. 28, 1»
parte, págs. 1699 y 1700, Sd. Hijos de Espasa, Bar-
• Por el Dr. MATEO GOI.DSTEQI, celona.
que particularizan a los adeptos de ciertas máticas, a una represalia y quizá a un con-
cofradías religiosas. Existe la denominada flicto bélico.
insignia papal, que según la liturgia se ha-
lla constituida por la tiara o triple corona, Capitulo II
herencia ancestral del sucesor de San Pe- EL TEMA EN EL DERECHO PENAL
dro y su más calificada vestidura. Por in- 1. Ultraje a las .insignias en el Derecho
signias cardenalicias conocense la púrpura español. Según el penalista C. Bernaldo de
y el sombrero, conforme a los cánones re- Quirós, conceptúase como insignia la señal,
glamentarios de la materia. • Por insignias el distintivo y la divisa honorífica. El uso
episcopales admite y prescribe la liturgia público de ella por parte de quien no tiene
canónica, el palio, la mitra, la cruz, el ani- derecho a ostentarla, está castigado en el
llo y el báculo. fuero común, con la pejia de multa de 125
Del mismo modo que una serie de máxi- a 1.250 pesetas, de conformidad a lo que
mas y expresiones cristalizadas, definen al- dispone al respecto el artículo 348 del Có-
gunas partes sacramentales de la Iglesia de digo penal español. Si las insignias son mi-
Cristo, es obvio que estas insignias materia- litares y militar también el que las usa in-
les, dispuestas para el uso de los- mitrados debidamente, el hecho se castiga, como fal-
y príncipes de la cristiandad, ya sea a tra- ta grave, con la pena de arresto militar o
~vés de la católica apostólica o de las reli- suspensión del empleo, atenta la prescrip-
giones cristianas disidentes, concurren a ca- ción del número 3"? del artículo 329 del Có-
racterizar y dar fisonomía a las diversas digo de justicia militar del mismo país.
concreciones de la religión y de la fe. Viceversa, el militar que, en demostración
i 3. Insignias del poder militar, civil, etcé- de menosprecio, se despoje de las1 Suyas, in-
tera. En las formas protocolares de todos curre en el delito contra el honor militar,
los pueblos organizados en Estados,, existen castigado con prisión correccional (núm. 2'
una serie de insignias y distintivos del po- del art, SOI del mismo CódigoK En el Có-
der y de la autoridad, de las más variadas digo penal de la marina de guerra, sigue
estructuras. Desde el cetro y la corona que diciendo el mismo tratadista, este mismo
particularizan a los emperadores y monar- hecho tiene señalada pena de dos meses y
cas a través de toda la historia humana un día de arresto militar a dos años de pri-
hasta las banderas, estandartes, escarape- sión miátar menor (art. 252). El ultraje a
las que son atributivas de los regímenes las insignias (banderas, escudos, himnos¡
republicanos, sin excluir las "bandas" que etc.) nacionales, regionales, provinciales o
en forma de cintas con los colores naciona- municipales de España, está castigado con
les ciñen en sus pechos los gobernantes más la pena de prisión correccional por la ley
democráticos, la noción del poder ha veni- de 23 de marzo de 1906 (art. 2<?), llamada
do acompañada, invariablemente, de algún de "Jurisdicciones" y que tiene, como uno
atributo exterior. Pero no solamente en la de sus objetos, la represión de la propagan-
persona de los mandatarios, monárquicos, da separatista ( 2 ).
cesaristas o republicanos se advierten las Aclaremos que no todas las legislativas
insignias del poder, sino en los edificios represiones contienen disposiciones como
públicos, en los barcos de la flota, en las las que acabamos de referir. Está claro que
flotas marítimas y aéreas, en las exteriori- los países más atados a sus tradiciones mi-
zaciones de los ejércitos, brillan los colores litares, y políticas en general, son más se-
nacionales y las insignias constituyen un veras con los trasgresores de ciertas nor-
atributo importante si no irremplazable. La mas que mandan respetar y acatar las
soberanía de un país se exterioriza a través insignias y los símbolos nacionales. Dígase
de la bandera y del escudo no menos que de paso que, a medida que se democratizan
del himno nacional, que se entona en las las costumbres y los regímenes se adaptan
fiestas patrias y en las grandes solemnida- más y mejor a las prácticas republicanas,
des. Y cada país constituido se preocupa de vánse esfumando- ciertas formas protoco-
contar con estas expresiones de la sobera- lares y ciertos formulismos tipificados por
nía y de la independencia, siendo simultá- otras tantas insignias. No son muchos los
neo el nacimiento de un Estado con el sur- Códigos, en efecto, que contienen actual-
gimiento de los emblemas que lo distingui- mente normas corno estas que encontramos
rán entre los demás de la tierra. en el de la República Centroamericana de
Y a tal punto ha llegado a identificarse Costa Rica: "Será castigado con multa me-
la insignia con lo que representa, que el nor, en cualquiera de sus grados,, el que
ultraje a im símbolo está generalmente san-
cionado por las leyes penales de cada país, (2) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona,
y en el orden internacional puede dar- mo- npta de C. Bernaldo de Quirós, t. 19, págs. 248
tivo a un rompimiento de relaciones diplo- y 249.
públicamente lleve insignias o distintivos de indeterminado tí e personas, no existe este
cargo que no tenga, o se arrogue grados aca- delito. En este sentido, parece evidente que
démicos o títulos profesionales que no le debe tratarse de insignias exteriores y pa-
corresponden conforme a las leyes de la tentes, y que la simple exhibición particu-
Jlepública. Si el culpable no se arrogare el larizada de un distintivo del tipo de una
grado académico o título profesional, por medalla policial no constituye este cielito;
mera ostentación, sino para recomendarse sin perjuicio de que pueda ser un medio
en el ejercicio del oficio o profesión a que para estafar o una usurpación de autori-
se refiere, la pena se aplicará en su máxi- dad. Deberá tratarse de un uniforme o de
mum". La disposición tiene evidente simili- distintivos exteriores (3).
tud con la contenida en el artículo 247 del De donde se desprende que el criterio del
Código penal argentino. magistrado ha de ser analítico y minucioso,
2. El delito en el Código penal argentino. a riesgo de caer en otra figura delictiva
Como un legado de la legislación española que el precepto no procura sancionar. No
que ha inspirado la nuestra, y la de la ma- existe inconveniente de ningún orden para
yoría de las de América latina, el delito de apreciar los extremos del artículo: 1<?, lle-
ultraje a las insignias se halla contemplado var públicamente insignias y 2"?, arrogarse
y sancionado. En el capítulo inherente a la grados; la clave consiste en saber estimar
Usurpación de autoridad, títulos u honores, el carácter y naturaleza de la publicidad en
en*el artículo 247, se expresa: "Será repri- el primer supuesto, y la intención clara,
mido con multa de cincuenta a mil pesos, precisa, inequívoca de arrogarse los grados.
el que públicamente llevare insignias o dis- El arbitrio del magistrado es suficientemen-
tintivos de un cargo que no ejerciere o se te amplio dentro de los márgenes que mar-
abrogase cargos académicos, títulos profe- ca el artículo incriminado.
sionales u honores que no le corresponden". Más adelante señala el nombrado pena-
Aclaremos, desde luego, que el vocablo lista: "Las insignias o distintivos deben co-
"abrogasen" constituye un evidentísimo rresponder a un cargo que el sujeto no ejer-
error gramatical, señalado por todos los ce. En este sentido nuestra ley es más res-
autores nacionales, pues el concepto se tringida que otras, que no solamente se
aviene a "arrogarse" y no a "abrogarse", refieren a los signos de un cargo, dando
que es cosa absolutamente diversa. Sin em- lugar a debates acerca de ciertos distintivos
bargo, la voz mencionada figuró igualmen- no oficiales (hábito sacerdotal). No cabe
te en la edición oficial, en cambio los Pro- duda que debe tratarse de insignias o dis-
yectos de Códigos de 1891 y 1906 no lo con- tintivos oficiales y correspondientes a una
tenían, pareciendo que fue incorporado por función pública. Deben excluirse los unifor-
el Proyecto de 1917. mes que otorga el Estado por razón de hi-
Ahora sí, analicemos la norma de que se giene o estética" (*).
trata. La disposición -r-señala el profesor "La otra forma de comisión consiste en
Soler—, proviene del Proyecto de 1891, se- arrogarse grados académicos, títulos pi ci-
gún el cual el hecho "afecta el buen orden siónales u honores, esto es, en atribuírselos
de la administración pública". En general, falsamente de un modo público también.
la aplicabilidad de la presente figura está Para ello basta, cualquier medio: anuncios,
condicionada a la circunstancia de que el membretes, placas. No basta, en cambio, la
hecho no encuadre en alguna de las formas mera aceptación silenciosa de un título que
tíe la usurpación: usurpación del cargo o de no se tiene. En sentido contrario, no es pre-
funciones públicas. Si se ha ostentado el, ciso que esa atribución sea expresa, ya que
título y además se ha ejercido la función puede consistir en el ejercicio de los actos
que a ese título corresponde, siempre que que corresponden a dicha función" (•").
ese ejercicio tenga los caracteres exigidos La opinión del experto es clara y precisa:
por el artículo 246, sólo este artículo es apli- no es suficiente, para configurar el delito,
cable. ' que alguien intitule a X que no es docíor,
"El delito consiste sólo o bien en el hecho con el apelativo de tal, siguiendo la vieja
de llevar públicamente insignias o bien en pauta tradicional en los países de Sud Amé-
el de arrogarse grados: dos modos de comi- rica, de apellidar doctor a cuanto ciudadano
sión bastante 'diferentes. La primera forma medianamente ilustrado actúa en determi-
consiste en llevar públicamente, requiere nadas esferas de la actividad, siendo parti-
no solamente la portación de la insignia o
<?el distintivo, sino su ostentación, porque (3) Soler, Derecho penal argentino, t. 5, pá-
solamente así quedará cumplida la exigen- ginas 149 y sigs., Ed. Tea, Bs. Aires, 1856.
cia de la publicidad. Si no existe notorie- (4) Cf. fallo Cám. Crim, Corr. Cap. Fed., L. L.,
t. 61, pág. 6?1.
dad, esto es, 'la posibilidad de que la insig- (5) Cí. fallo Cám. Crim. Corr. Cap. Fed., fa-
nia o distintivo sea visto por un número llos. t 2. nái» <t«H
eularmente difundido este título entre los porque, como dice Manzíni ( 7 ) conviene
ambientes políticos donde se le asigna cier- asegurar al poder público de conferir o re-
tas funciones mágicas. No es suficiente que conocer determinados distintos personales
X se deje llamar doctor públicamente;" lo referentes a funciones públicas, o servicios,
importante es que él no se llame directa- o derechos honoríficos o profesionales con-
mente doctor. Lo demás, con que es inmo- tra los actos de usurpación individual.
ral, no es delictivo. Rocco entiende que este delito constituye
Digamos, para finalizar este aspecto de la una de las falsedades personales previstas
cuestión, que en algunos países del Nuevo en su proyecto y reprimidas por el Código
Mundo es tan grande el prestigio que in- italiano vigente. Expresa que la usurpación
funde el título profesional que, para la de títulos u honores solamente en algunas
gente del puebX resulta "doctor" toda per- hipótesis lesiona los derechos e intereses de
sona que se viste tí e determinada manera la administración pública, y opina que,
o da la sensación exterior de hombre ilus- aunque tal lesión subsista, lo que constituye
trado. la característica esencial del delito es el
La ley al mencionar "grados académicos" atentado a la fe que la generalidad de los
entiende por tales a los "títulos superiores ciudadanos suele dispensar a la exhibición
—expresa Soler— expedidos por los esta- pública" de signos oficiales, distintivos de
blecimientos de enseñanza suoerior, en par- particulares honores, oficios o cargos, o la
ticular el doctorado, y los ti tu1 os de miem- autodistribución de dignidades, títulos,
bros de las Academias oficiales u oficial- condecoraciones, etcétera (»). La comisión
mente reconocidas, que son generalmente de los actos enumerados en el artículo 24T
creaciones de Jas Universidades mismas.., —sigue diciendo Gómez—, debe ser pública.
Los títulos profesionales son' exclusivamen- Ningún efecto lesivo a la administración
te los eme corresponden a profesiones re- puede derivar faltando el requisito de la
glamentadas en sentido de exclusión de la publicidad. No bastará para afirmar la
libre competencia, de quienes no poseen ese concurrencia de este requisito que varias
personas hayan visto al imputado llevando
título" («). insignias o distintivos de un cargo que no.
El tópico señalado en el último párrafo ejerciese, porque esto puede haber ocurri-
ha dac?o lugar a encontradas opiniones y a do en una habitación privada; será necesa-
discordias en la jurisprudencia del país. rio que las insignias o distintivos se hayan
Trátase de precisar si incurren en violación usado en un lugar público o en un lugar al
del precepto contenido en el art'culo 247 que sea posible el acceso del público.
secamente los eme se arrogan títulos wrofe- Las insignias o distintivos deben ser los
stonales correspondientes a disciplinas o que confiere la autoridad o las que las imi-
profesiones que están reglamentadas por ten, Moreno sostiene que "las insignias o
ley. Autores de la talla de Ensebio Gómez distintivos deben ser oficiales, porque en la
y 'del nombrado Sebastián Soler, así como administración y fuera de ella se emplean
la mayoría de los pronunciamientos juris- muchas que no tienen tal carácter" y que,
prudenciales, sostienen que comete delito a pesar de haberse consagrado su empleo
aquel que se atribuye un título profesional, por la costumbre y destinarse a personas
aunque la profesión respectiva no se halle determinadas, no están protegidas por dis-
reglamentada. Creemos que esta es la Justa posiciones legales que hagan incurrir en
doctrina, por lo que disentimos con los delito a quienes la usaren" (8). "Comete el
pronunciamientos de la Cámara Criminal y delito en examen aquél que se atribuye un
Correcional de la Capital Federal en aque- título profesional, concluye el tratadista a
llos fallos en que vacilaba para determinar quien citamos, aunque la profesión respec-
si se había incurrido en delito por el uso tiva no se halla reglamentada" < 10 ).
de las funciones y dal título de arquitecto, Como vemos, este autor sigue las inspira-
antes que dicha profesión^fuera legalmente ciones de los tratadistas más prestigiosos de
reglamentada. Juan P. Ramos, Rodolfo Mo- nuestra doctrina y de la orientación juris-
reno y otros, están pjsr la doctrina opuesta. prudencial más acreditada en nuestro país,
Gómez, analizando los artículos 248 y 247 acerca de la innecesariedad de que una
del Código penal argentino expresa que
ellos prevén jel delito de usurpación de au- (7) Manzini, V., Trattato di Dtritto pénale ita-
liano, 2i ed., vol. 5, pág. 246, Turín.
toridad- títulos y honores. Refiriéndose al (8) Kocco, Lavori preparatori del Códice pe-
segundo de los preceptos, observa: "No hay ntile, vol, 5 2* psrtc, pág. 269.
duda de que el hecho previsto lesiona a la (8) Moreno, R., El Código penal y rus antece-
administración pública en sentido amplio, dentes, t. 6, pág. 165, Bs, Aires; 1922.
(10) Gómez, S,, Tratado de Derecho penal, t. 8,
págs 491 y s'.</;«„ núm. 1329, Ed. Cía. Arg. de Edit,
(6) Soler, S-, ob. crt., t. 5, pág». 149 y »lgs. ' Bs. Aires, 1941.
profesión se halle reglamentada para que, esta figura delictiva y otras que están se-
quien la ejercite, incurra en el delito del ñaladas por la misma iey y con las que se
artículo en estudio. confunde, sin un juicio claro y una nítida
El ilustrado maestro Juan P. Ramos, opi- concepción jurídica.
nando acerca de los alcances del artículo JumspHUDENcis. — La citada en el texto y notas.
247 del Código penal argentino, expresa que
la usurpación de títulos u honores, puede BIBLIOCKAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
hacerse de diferentes tnanerss: llevando
públicamente signos o distintivos de un INSINUACIÓN. * La palabra insinua-
cargo que no se ejerce arrogándose (no obs- ción, del latín insinuatio, onis, es definida
tante que el Código dice "abrogándose") por Escriche como "la manifestación o pre-
gradas académicos, títulos profesionales u sentación de un instrumento público ante
honores. Este es un delito muy frecuente, juez competente para que éste interponga
observa, dada la vanidad humana de osten- en él su autoridad y decreto judicial de
tar lo que no se tiene. Y agrega: Hay al- aprobación; y la manifestación y reducción
gunos casos sencillos de jurisprudencia. Es a escritura pública, hecha ante el juez, de
delito' hacer va!er cois una credencial una lo que une hace, da o entrega".
falsa calidad de militar. Es- el caso de una El Código civil colombiano en el inciso
credencial que dijera: fulano de tal es un segundo del artículo 1458 dice que "se en-
militar; se la toma de otra persona y se tiende por insinuación la autorización de
substituye la fotografía. juef! competente solicitada per el donante
"Ejercer las funciones propias de un tí- o donatario". Esta figura jurídica solamen-
tulo sin derecho, es atribuirse una falsa ca- te tiene operancia entre nosotros en las
lidad, ha dicho la Cámara, como en el caso donaciones entre vivos por considerarlas la
de un perito mercantil que realizaba ley cerno irrevocables, viniendo a constituir
funciones de un contador sin serlo, pues un límite a las cosas que pueden ser dona-
aunque no invoque el título designado, su das por persona que tiene su plena capaci-
conducta lo implica... Es un delito instan- dad, pues debe tenerse presente que en lo
táneo que se comete con el sólo hecho de tocante a las liberalidades, la capacidad es
asumir las funciones... Todas ¡as senten- la regla, y la incapacidad viene en tales ca-
cias han dicho que basta un sólo acto. La ses a constituir la excepción. Es entendido,
objetividad material del delito consiste en pues, que las donaciones revocables no es-
el ejercicio de una actividad propia de una tán sujetas al requisito o solemnidad de la
profesión para la cual se requiere una es- insinuación.
pecial habilitación de¡ Estado. Y ese ejer- A petición del tribuno M. Cincius Alimen-
cicio se efectúa cada vea que quien no lo tus se dictó en Roma, en el año 204 a. de C.
tiene lleva a cabo un acto que entra en el la ley Cincia de donis ct muneríbus, ley a
ámbito de ese concepto de lo profesional. Es la cual la donación debe su verdadero ca-
el caso del abogado que pone su estampilla rácter, y en la cual se fijaba una tasa a la
y su firma; otra persona, que no es aboga- fortuna del donante, más allá de la cual se
do, hace lo mismo; su acto entra en el ám- prohibía la donación. En !#, misma ley se
bito del ejercicio de esa profesión. Es el establecieron a'gunas excepciones en que no
ámbito que corresponde a esa profesión, se sometían al í;mite impuesto las donacio-
como el caso deí médico es dar una receta nes que se hiciera a los parientes del do-
o hacer un diagnóstico". nante, a los sometidos a su potestad y a los
"Esto se produce como delito aunque sea pupilos, excepciones que recibieron el nom-
lícito el fin que se propone el culpable, y bre de personae exceptas. Esta ley que es
aunque lo haga —como generalmente se considerada como imperfecta sólo es cono-
hace— por simple espíritu de vanidad. No cida en forma incompleta a través de los
se requiere —finaliza Ramos—, el uso de un Fragmenta Vaticana, sin que se sepa cuál
medio material pues basta la falsa jactan- era el límite impuesto para las donaciones.
cia de poseer un título" ( n ). Con lo que Poco a poco fue cayendo en desuso la co-
conceptuamos dejar caracterizada la tras- mentada ley Cincia y entonces correspon-
gresión a que se refiere nuestra iey penal,, dió a Constancio Cloro y a Constantino ei
análogamente a otros Códigos de la mate- prescribir una forma especial que regulara
ria. El tema no requiere mayores esclareci- la validez de las donaciones, surgiendo en-
mientos si bien la función del magistrado tonces la denominada insinuación judicial,
se torna delicada cuando se trata de esta- definida en el Derecho romano* como /nsi-
blecer los límites precisos y definidos entre nuatio est eius quod traditur, sive agitur
corum quocumque judies in scripturam re-
( 1 1 ) Hamos, J. P., Curso de Derecho penal, t. 6,
igs. 289 y 290. Ed. Eib. Jur. Arg., Bs. Aires, 1944. • Por el Dr. GTJHJ.ERKO Oes»* RESTREPO
dacíto. El primero (Constancio Cloro), exi- Bello exige la insinuación para aquellas
gió para la validez de las donaciones que donaciones que excedieren de mil pesos, su-
éstas se inscribieran en el protocolo de una ma que luego amplía a dos mil pesos, según
autoridad pública o judicial, y el segundo el texto del artículo 1581 del Proyecto, que
exigió, además, que tal acto se hiciera por dice: "La donación entre vivos que no se
escrito y que la tradición de los bienes que insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor
por medio de la donación se transmitían, se de dos mil pesos, i será nula en el exceso.
hiciese ante testigos. Igualmente se estipu- "Se entiende por insinuación la autoriza-
ló que debían ser insinuadas todas aquellas ción del juez competente, solicitada por él
donaciones que tuvieran un valor superior donante. ¡
a doscientos sólidos de oro y se establecie- "El juez autorizará las donaciones en
ron excepciones por medio de las cuales no que no se contravenga a ninguna prescrip-
necesitaban llenar dicho requisito legal o ción legal" (Ob. cit., t. III, pág. 379).
solemnidad las que se hacían por el Empe- El Código civil colombiano acogió en su
rador a los particulares y las que éstos ha- articulo 1458 la totalidad del texto del Pro-
cían al Emperador; las que tuviesen por ob- yecto de Bello, agregando, al inciso segundo
jeto la reconstrucción de los edificios ruino- los términos "o el donatario". Esto es, que
sos; y, las donaciones que se destinaban al la insinuación puede solicitarse tanto por
rescate tíe prisioneros. el donante, como por el donatario. Esta ins-
Posteriormente, Justiniano limitó la insi- titución se conservó sin excepción de nin-
nuación para las donaciones mayores de guna clase hasta el 16 de abril de 1953 en
quinientos' sólidos y declaró la eficacia del que se dictó el Decreto Extraordinario nú-
simple pacto exento de formalidades (pac- mero 1001 que en su artículo 3<? dice: "Pa-
tum donationis) para aquellas que no pa- ra su validez no requerirán insinuación las
sasen de esa cantidad, texto consagrado en donaciones entre vivos de bienes inmuebles
las Instituías en el libro segundo, capitulo que, aun cuando excedan de dos mil pesos,
VII, en los siguientes términos: "Las cons- se hagan a las entidades de derecho públi-
tituciones imperiales establecían que se in- co (nación, departamento o municipio),
dicasen por actos públicos cuando excedie- con destino' a la construcción o ampliación
sen de doscientos sólidos, lo que hemos he- de vías públicas nacionales, departamenta-
cho subir a quinientos sólidos; por manera les o municipales". El Decreto citado vino
que para esta suma no será necesaria la in- a consagrar la única excepción que entre
sinuación. Hemos también designado cier- nosotros se conoce para no exigir el requi-
tas donaciones que en manera alguna se sito de la insinuación a aquellas donacio-
hallan sujetas a la insinuación, y que son nes que se hagan a las entidades de derecho
enteramente válidas por sí mismas". (Et público para ios fines indicados en el mis-
cum retro principium dispositiones insinua- mo texto, pues cuando tienen un objeto di-
ri eas aclis intervinientibus volebant, si ierente, tales donaciones necesitan la insi-
majares ducentorum fuerant solidorum, nuación.
riostra constitutio eam quantitatem usque Hasta aquí se ha hecho una historia de
ad quingentos solidos ampliavit, quam star e la institución conocida como la insinuación
etiam sine insinuatione statuit; et quesdam desde su nacimiento en el Derecho romano,
donatione invenit, quae penitus insiñuatío- hasta nuestros días, observándose clara-
nem fieri minime desiderant, sed in se ple- mente que tal expresión es hoy inexacta ya
nissimam habent* firmitatem). que en la legislación romana ésta consistía
La exigencia de la aprobación judicial en la consignación que se hacia de la do-
(insinuación) como requisito indispensable nación en el registro del'Magistrado /acta),
para efectuar una donación, fue acogida por no tratándose como se hace en la actuali-
la antigua legislación española, según pue- dad de una autorización solicitada para
de verse en la- ley 9", título IV, partida 5"j que la donación produzca sus efectos.
que exigía el cumplimiento de este requi- En la actualidad parece difícil encontrar
sito . siempre que fuera a hacerse una do- el fin que persigue la insinuación, pues el
nación que excediera de quinientos mara- juez no puede rehusar la autorización que
vedises. AI igual que las' leyes anteriores, en se le solicita sino en el caso de que la do-
ésta también se exceptuaron de la insinua- nación que se pretende hacer sea ilegal, la
ción ciertas donaciones tales como las he- cual, además, sería nula. Quizá anterior-
chas por los reyes; las que a éstos hacían mente tal solemnidad encontrara su justi-
los particulares; las que se otorgaban para ficación al considerar que este requisito es-
obtener la redención de los cautivos;.y, en pecial tenía como fin primordial proteger
general, todas aquellas que tenían por ob- el interés del donante, a quien debía pre-
jeto un fin piadoso. caverse de liberalidades irreflexivas que
El Proyecto de Código civil de don Andrés pudieran pesarle, aparte de reglamentar la
capacidad tanto para donar como para re- y sabiduría basta por sí sola, al aplicarse a
cibir y de hacer ciertas reservas en favor la insinuación, para demostrar que este re-
del mismo donante y de sus legitimarios. quisito carece de razón para seguir operan-
Tal vez, y sólo por la fuerza de la tradición, do en nuestra legislación como solemnidad
pueda explicarse la existencia de la insi- indispensable para la validez de las donacio-
nuación en el Código civil colombiano, pues nes.
esta institución ha desaparecido en casi to-
das las legislaciones modernas por conside- BIBLIOGRAFÍA. — Ossorio, A., Anter>roiiecto líe Co-
rar que no tiene justificación su existencia. dicio civil boliviano. — Escriche, Diccionario de le-
gislación y jurisnrudencia, — Ortolán, M., Institu-
Además, debe tenerse en cuenta que la do- ciones de Justiniano. — Santa Cruz Tejeíro, J.,
nación es forma necesariamente civil, que Manual elemental de instituciones de Derecho ro-
tiene como calidad indispensable la liberali- mano. — Arangio Ruiz. V.. Instituciones de Dere-
cho romano. — Bonfante, P. Historia del Derecho
dad que envuelve un desprendimiento sin romano. — Ramos. A.. Derecho romano. — Goros-
retribución, todo lo cual viene a constituir tiaga, N.. La causa en las obligaciones. — Gastan
el desempeño supremo del dominio. Algunos Tobeñas, Derecho civil esvañol. — Bello. A., Pro-
autores consideran que en estos actos la yecto de Código civil. — Champeau y Uribe, "Con-
ferencias dictadas en la Facultad Nacional de De-
causa de la obligación es la intención libe- recho". — Velen, B'.. Derecho civil. — Co'in y Ca-
ral, separada de los móviles que hayan im- pltant. Derecho civil, — Salvat R. M., Trotado Se
pulsado al disponente, causa que se confun- Derecho civil argentino. — Lafaille, H., Derecho
de con el consentimiento de la parte que se civil. — Carrizosa Pardo. A., Las acciones. — Ma-
zeaud, Derecho civil. — Novísima Recopilación de
obliga; otros, sin embargo, sostienen que en leyes de los reinos de Indias.
los actos de liberalidad se entiende por cau-
sa "no la intención generosa, el animus do- INSOLIDUM. (V. IN EOLIDÜM.)
nandi, sino el motivo determinante, la razón
decisiva que ha provocado en el donante o INSOLUTUNDACION. (V. DACIÓN EN PA-
testador el animus donandi" (Colín y Capi- GO.)
tant). Sea cual fuere la causa que da origen
a una liberalidad, no se ve claramente cuál INSOLVENCIA.* SUMARIO: Cap. I. Acendón
sea la razón para que en la época actual se del término: 1. Breve historia üs la insol-
exija la insinuación, máxime si se considera vencia a través de las lep;islaciones. 2. En la
leRislación hisronn. 3. En el Derecho anglo-
que todos los Códigos consagran dos princi- sajón. Cap. II. El tema en el Derecho pa-
pios importantísimos en cuestión de dona- trio: 1. En el proced!mlento del concurso ci-
ciones, que sen: a) que el donante debe re- vil de acreedores. 2. Insolvencia y cesación
servarse en plena propiedad o en usufructo de pagos. 3. Estado de la jurisprudencia na-
cional. 4. Insolvencia patronal en la ley 9688.
lo necesario para vivir de acuerdo con sus
circunstancias; y, b) que el donatario está Capitulo I
obligado a prestar al donante ayuda dán- ACEPCIÓN DEL TÉRMINO
dole pensión alimenticia en caso de que éste
posteriormente venga a la pobreza. 1. Breve historia de la insolvencia a tra-
Ángel Ossorio, el maestro incomparable, al vés de las legislaciones. En una acepción co-
hacer su exposición al artículo 1008 del An- rriente, que no dista de la que le asigna el
teproyecto de Código Civil Boliviano, dice: Derecho positivo, es la insolvencia la inca-
"No comprendo la limitación que impone el pacidad de pagar una o más deudas. Esta
Código de México de permitir la donación consecuencia de un desequilibrio económico
verbal de muebles, si no pasa de 200 pesos, es conocida en Francia bajo el nombre de
debiendo ser inscripta si llega a 5.000 y en insolvibilité; insolvence; insolveñza, en Ita-
escritura pública si sube de esa cifra. ¿Para lia; insolvency en el derecho inglés y ameri-
qué todas esas formalidades? En la vida de cano del Norte; Zahlungsunfahigkeit, insol-
familia puede ocurrir que un padre o un venz, en Alemania.
abuelo, en ocasión de una solemnidad fami- Se ignora a ciencia cierta de cuando y de
liar, regale a un hijo o a un nieto, delante de qué país ha surgido el concepto de la insol-
otras personas, un aderezo o un automóvil vencia, pero está claro que ya desde los ro-
que valga más de 5.000 pesos y, sin embar- manos, se tuvo una noción y una concepción
go, a nadie se le ocurrirá la necesidad de del asunto. Recuérdase, en efecto, que la ley
otorgar escrituras ni siquiera papeles priva- de las XII Tablas permitía a los acreedores,
dos, para que el obsequio tenga sus comple- por medio de una manus injectio apode-
tos, efectos, que serian, en caso necesario, rarse del deudor para reducirlo a la esclavi-
mantenidos por los Tribunales. tud. El procedimiento fue suavizado con el
"Afortunadamente la vida marcha por sus recurso de la missio in possessionem que su-
cauces y nadie suele hacer caso de esos re- plantó el apoderamiento de la persona del
quilorios de la jurispericia".
La anterior transcripción, por su claridad * Por el Dr. MATEO OOLDSTMN.
deudor, por la aprehensión de su patrimonio. insolvencia sea matemáticamente estableci-
Según recuerda un autor, el derecho preto- da y dado el carácter apremiante de un pro-
riano permitió, después, la elección de un cedimiento de déconfiture seria práctica-
magiítef por los acreedores, a fin de que mente contradictorio can una severa inda-
mediante un precio que se repartiría entre gación de la insolvencia. Los tratadistas y la
ellos proporcionalmente, adjudicara la fcr-' jurisprudencia admiten que hay déconfiture
tuna del insolvente a un bonorum emptor, cuando existe la a-arieneia notoria de que
verdadero sucesor universal ( » ) . ¡os bienes del deudor no alcanzarán para el
No está claro si cualquiera de estos méto- pago de sus deudas (*).
dos instituidos para preservar a los acreedo- Mas, a pesar de la imprecisión que aún
res de la condición implicada en la imposi- reina al respecto, <;'ebe establecerse que la
bilidad de pago por parte del deudor, re- quiebra, en el Derecho francés, exige la cali-
quería o no una declaración o una demos- dad de comerciante y el hecho de la cesa-
tración de la insolvencia. Probab.emente es- ción de pagos; la déconjiture requiere la con-
te concepto es posterior y señala ya un ade- currencia de signos demostrativos de insol-
lanto en la estimación de este requisito, pero vencia; aquélla hace depende- su existencia
es obvio que también en Roma debía llenar- de un hecho cierto y fácilmente determina-
es algunas formalidades para que los acree- ble; ésta exige una investigación para esta-
dores pudieran optar por cobrar sus acreen- blecer ios signes demostrativos del estado de
cias según algunos de los procedimientos se- insolvencia.
ñalados. La jurisprudencia francesa ha tratado de
Grande fue, sin embargo, la influencia que suplir ¡a omisión de la liquidación colectiva
en este asunto ejercieron las leyes romanes de los bienes del insolvente civil y a tal efec-
entre los países europeos. Asi, en estos paí- to ha organizado un procedimiento llamado
ses, aún después de la caída del imperio de "de secuestro y liquidación judicial", desti-
Roma, siguieron rigiendo sus principios en nado a la custodia de los intereses de! deu-
punto a la eesión de bienes. Menciónase que dor y de sus acieedc-res. En las ejecuciones
en el antiguo Derecho francés el beneficio individuales, el depositario está encargado
sólo era acordado a los que de buena fe en- de la conservación de los bienes embarga-
tresaban a sus acreedores la totalidad del dos; pero en el procedimiento creado por la
pafiimonío para que fuera proporcionaunen- jurisprudencia tiene una misión mucho más
íe distribuido. Pero, según recuerda un his- importante, pues reemplaza al deudor insol-
toriador, la influencia del Derecho romano vente en la administración de su patrimo-
desapareció poco a poco y se produjeron nu- nio, concentra en las manos las acciones
merosas modificaciones en la institución, del deudor y las de ios acreedores y realiza
imponiéndose al deudor humillaciones ri- el activo para repartir el producto entre
dxulas y odiosas, cue hicieron2 caer poco a éstos.
poco en desuso la institución ( ). El ilustrado tratadista francés George Ri-
Desaparecida en la forma antedicha la pert ( 5 ) analizando ias diferencias éntrelos
cesión de bienes, quedaron en pit dos insti- procedimientos de falencia que afectan a los
tuciones: la quiebra, originada en el Derecho comerciantes y a los no comerciantes, esta-
romano y la déconfiture, nacida en el De- blece también la diferencia entre la "cesa-
recho consuetudinario francés. La doctrina ción de pagos" de la quiebra y la inso'val3i-
francesa reconoce la dificultad que existe en lité de la quiebra civil. "La cesación de pagos,
caracterizar a cada una de estas institucio- dice, es una noción propia del derecho co-
nes que a través de la ordenanza de 1673 mercial, que es necesario no confundir con
primero, y cíe la sanción del Código de co- la imolvencia. La insolvencia, en el sentido
mercio (año 1807), después, recién adquirie- etimológico de la palabra, es el deudor que
ron una diferencia notoria. Pero la dificul- no paga (in solvere). Pero es sobre entendi-
tad subsiste con respecto a la déconfiture. do nue no puede pagar poique su pasivo ex-
Según Laurent, el estado de déconfiture de- cede su activo. Al contrario del comerciante
bería surgir de la prueba precisa de la insol- que cesa en sus pasos puecl? ser solvente, y,
vencia del deudor, después de la liquidación en ciertos cases, la liquidación de sus bienes
de sus bienes muebles e inmuebles (*). es suficiente para el reembolso de todos sus
Pero esta tesis aparece desmentida en la acreedores. El derecho comercial considera
actualidad ya que no es dable exigir que la que no es suficiente poder pagar sino que
(1) Percerotí, Des ¡aíllites ct banquerautes f-t Í4) f.yon-Csrn, Ch., ct Rr-vaiiH, L., Traite de
iles líquidatíaní judictaires, núms. 7 y 8. Droit CQmrnerc'e', t. 7. pA<*. 36. París; Boistel. A.,
<2) Noiüeau, De la rehabilitatian des failüs, Ccurs de Droit rommercial, m'rov 890, París. 1890,
páps. 32 y sígs. (5) lílpert G., Traite éíémcntaire de Droit
(3) Laurent, Principes de Drmt civil franjáis, eommercia!, 3* «d,, Hb. Qénér. de Droit et Jur:sp.,
t. 17. r.úm 36. París, 3954.
es necesario vvgur en el te¿-nmo (Rii}., 14 2. En la legisla-cián hispana. .En el perío-
diciembre 1933, R?v. Failües, 1939, 177). E: do histórico de España, las leyes eran extre-
comerciante que no lo hae.;, debe ser decla- H¡adámente duras con los desdichados qu«
rado en f-ílene*. (Pr.g. 1024J5. K'.' £54«). En se ve an impedidos de pagar sus deudas. Así,
cuanto a la nauírnieza de IPS deudas que c'an ea el Fuero Ju¿go (ley 5V tit. 16, L. 5) se
legar a una declaración de qnisbi-a, son las autorizaba ai acieedor s. reducir a su deudor
deudas comerciales. La fulla de pago de una a U-, esclavitud.
deuda civil no entraña la falencia, ti?na re- El Fuero Real preveía (ley 2", tu. S?, L. 3 y
suello reiteradürusnte la j u r i s p r u d e n c i a te ley 17, ilt. 20, L. 3) que si un deudor pa-
francesa. gab?, a otra acreedor, podía apoderarse de
"KtsnUa claro que este precatíimlento no les bienes del deudor, hasta el reintegro
es splieablñ a les no comerciantes, los que se de lo pagado, y si nú bastaban bienes podía
ven sometidos a otro légirnen, dc-nde la prue- apodeiarsa del cuerpo de aquél, no óbbtaníe
ba cié la insolvencia es inevitab'e. que la misma Ley (L. 3, lít. 13, Parí. 5),
"Cctiíornie a ios precaptcs pertinentes del prohibía en general, empeñar al hombre li-
Código civil ilftli'uio, el acreedor del insol- me. La ley 4, lit. 15, Part. 5 fr.qu.taba al
' vente civil ¡.;o?.a t'e les siguientes derechos y ju£j! para reducir a pasión al deudor que no
atribuciones: 1? privr.r al deudor del bene- pagaba sus deudas, hasta que las abonara o
ficio del plazo o término (art. 117C); 2"? res- hiciera cesión cte bienes y la ley 16, Lii. 32, L.
catar la renta vitalicia (art. 1786); 3^ rete- 11 de ia Novísima Recopilación, disponía lo
ner la cosa vendida y no pagada (art. 1469); mismo, aún cuanda el deudor hiciera cesión
4^ considerar tíisuclta la sociedad de que el de bienes. Las ht/os 4' a S', L. 5 c.e la Reco-
'deudor forma parte, a fin de solucionar con pilación trataban al deuiícr con gran rigor.
el si's relaciones jur dicas, prescindiendo de Pero en e.las se establee .a la prisión por
los rocíos (ar^. 3723, núm. 4); 51? exigir un deudas, la que recién fue suprimic'a como
nuevo fiador (art. 1938) en caso de insol- consecuencia de las prescripciones de la
vencia del deudor principal; 6<? exigirle res- constitución de 18i2, del decreto del 11 de
tHución aún ames de haber efectuado el pa- septiembre de 1820, restablecido por real de-
go i art. 1959). creto del 30 de agosio de 183G; del esp.ritu
"Pero a pesar de que la ley asigna deter- de estas disposiciones se dedujo, afirma Ca-
minados efectos a la insolvencia del deudor ravantes, el principio de que nadie puede ser
m comerciante, es obvio que las ejecuciones preso por deudas civiles, puesto que aquellas
individuales no conducen a los mismos re- disposiciones previenen que no se proceda a
sultados que ¡a quiebra. En efecto, según la prisión cuando no puec'a recaer pena cor-
sostien» un escritor, ocurre que ''tratándose poral, y ésca nunca puede tener lugar en el
de un deudor insolvente, se deba a menudo caso de deudas puramente civiles ('•').
iniciar y proseguir una serie sucesiva y con- La cesión de bienes a favor de los acree-
temporánea de juicios parciales de concurso, doies estaba expresamente auicrizada, asi
o sea O o juicios ejecutivos en los cuales los como las esperas y moratorias, por jas ieycs
acreedores pueden reiteradamente partici- de la Novísima Recopilación y r.sí puede
par; siendo natural que la parte de un cré- anotar Gómez de la Serna y Monta'bán, que
dito no satisfecha en la primera ejecución la "cesión de los bienes, introducida con el
puecía hacerse valer en la segunda, en la ter- objeto ds libertar a les deudores desgracia-
cera y asi sucesivamente. Basta indicar se- dos de los vejámenes de las ejecuciones, y
mejante consecuencia para que se compren- scbre todo de las molestias de la prisión, les
da cuan cncrcso es para los acreedores y era mucho más beneficiosa que en el dia,
ppra e! misino deudor semejante procedi- en un tiempo en que contra ellos se emplea-
miento y cuanto mejor sería, en cisrtos ca- ban medidas que adolecían de un extrema-
fos, un juicio único y general. Estiman los do rigor" ( s ).
autores itaíianos que podría obtenerse una La Ley de enjuiciamiento civil española
solución satisfactoria en tal sentido con sim- regla el procediimsnta del concurso de
ples referirías al procedimiento ejecutivo, acreedores en los artículos 1153 y siguientes,
pero sin llegar a la equiparación de ¡os co- reconociendo dos tipos cié concurso: el vo-
merciantes y no comerciantes, que, por ¡nú- luntaria y el necesaria. Será voluntario, ales
chas razones, consideran peligrosa" ( ( i ). la ley, cuando lo promueva el mismo deudor
Resuíla evidente, entonces, que cabria ins- cediendo' ^odos sus bienes a sus acreedores y
taurar, para la insolvencia civil, un procedi-
miento análcgo al de la quiebra que existe (7) C: riivantes. Traíaüó kis*6i'.co, critico y fi-
para Irs comerciantes. losófico de los procedimientos judiciales en mate-
ria civil, t. 3, pág. 140, núm. 760.
(S) Oómci c!e ¡i Serna y Montalbán. Tratado
<C) Ptrry, R . El cc-nciirsn cír-'Z rfc acr.-cicrcs y académico-forense •'<• ¡o$ procedimientos judicia-
la extinción de !ns obligaciones. p;i¿s. 23 y 24. les, t. 2. pág. 171, BÚm. 1871.
necesario, cuando se forma a instancia de sea inferior al pasivo, en cuyo caso determi-'
los acreedores o de cualquiera de ellos. No nada en el auto dictado en qué cuantía ex-
requiere la ley ni la insolvencia del deudor, cede el último del primero, concederá al
ni la prueba de ésta, siendo requisitos para deudor un plazo de quince días para que él,
la declaración del concurso civil: 1<? Debe el o persona en su nombre, consigne o afian-
acreedor justificar que existen dos o más ce a satisfacción del Juez la diferencia ha-
ejecuciones pendienes contra un mismo deu- llada entre el activo y el pasivo, para poder
dor. 2<? Que no se ha encontrado en alguna transformar la insolvencia definitiva en pro-
de estas ejecuciones bienes libres de otra visional. Puede ocurrir, pues, que el deudor
responsabilidad reconocidamente bastante a o persona en su nombre proceda a-nivelar
cubrir la cantidad que se reclame. Estos son aquella diferencia dentro del plazo concedi-
los recaudos que, según la ley del procedi- do, en cuyo caso seguirá el procedimiento
miento cabe exigir, en .caso de concurso ne- como si desde un principio la suspensión tu-
cesario. Si él es voluntario debe el deudor viese el carácter de provisional. Pero si
acompañar a su solicitud: 19 Relación fir- transcurrido aquel plazo de quince días del
mada de todos los bienes, hecha con indivi- artículo 8"?, no se hubiese consignado o afian-
dualidad y exactitud, y con expresión del zado el déficit, y el juez mantuviese la cali-
valor en que los estime, exceptuando de ella ficación de insolvencia definitiva, convocará
el lecho cotidiano suyo, el de su cónyuge e inmediatamente la Junta, a no ser que en el
hijos, las ropas de preciso uso de los mismos, plazo de cinco días el suspenso o acreedores
los instrumentos necesarios para el arte u que representen los dos quintos del total
oficio a que aquél pueda estar dedicado, 'y pasivo, soliciten que se sobresea el expe-
el salario, jornal, sueldo, pensión o retribu- diente o se decrete la quiebra.
ción, o su equivalente, que no exceda de dos Poco meditada ha sido esta facultad, con-
pesetas cincuenta centesimos. 2"? Un estado cluye el mismo tratadista, dada al deudor y
o relación individual de las deudas, con ex- negada individualmente a los acreedores, en
presión de su fecha y procedencia y de los un procedimiento que parece aparentemen-
nombres y domicilios de los acreedores. 3<? te destinado todo él a evitar las quiebras («).
Una memoria eri que se consignen las cau- Como surge de los preceptos mencionados,
sas que hayan motivado su presentación en la ley española precisa él concepto de la in-
concurso. solvencia, estableciendo que ella se produce,
Este procedimiento atañe, al deudor no ya tenga carácter provisional o definitivo,
comerciante, pero el Derecho español reco- cuando el pasivo excede al activo. Distinta
noce, al igual que el francés, otro procedi- es la situación que comporta la cesación de
miento para el deudor comerciante: el de pagos, para la cual no se tiene en cuenta si
la quiebra propiamente dicha. Esta se halla existe o no la insolvencia del deudor: basta
legislada en el Código de comercio del nom- que sobresea en »el pago corriente de sus
brado país y figura en el artículo 870 y si- obligaciones, según prescribe el articulo 874
guientes. Dispone el primero de esos precep- del Código de Comercio.
tos que el comerciante que, poseyendo bie- Ahora bien el Derecho positivo español, en
ns suficientes para cubrir todas sus deudas, el Código penal, como una de las especies
prevea la imposibilidad de efectuarlo a las de las defraudaciones, reconoce una forma
fechas de sus respectivos vencimientos, po- criminal de la insolvencia, descompuesta en
drá constituirse en estado de suspensión de dos variedades: quiebra e insolvencia pro-
pagos que declarará el Juez de su domici- piamente dicha, derivada del estado de con-
lio. También podrá el comerciante que po- curso de acreedores, según que se trate de
sea bienes suficientes para cubrir todo el personas dedicadas habitualmente al ejerci-
pasivo presentarse en estado de suspensión cio del comercio (hállense o no inscriptas en
de pagos dentro de las cuarenta y ocho ho- el Registro mercantil), o de quienes no se
ras siguientes al vencimiento de una obliga- dedican a esta clase de operaciones. Nos re-
ción que no haya satisfecho. La proposición ferimos a la denominada legalmente quiebra
respectiva deberá hacerse para que se le punible. La insolvencia punible de los co-
conceda una espera no mayor de tres años. merciantes, conforme a la ley española, pue-
Si la espera fuere desestimada por la Junta de ser de tíos clases: fraudulenta o culpable.
de acreedores, quedará terminado el trámite, Para su calificación, el Código penal se en-
procediendo la quiebra. comienda al de comercio; pero ha de tenerse
La ley manda que el juez en el mismo presente que los artículos a que aquél hace
auto, en razón a la diferencia que exista en- referencia son los del antiguo Código mer-
tre el activo y el pasivo, califique la suspen- cantil de 1829, que regía cuando se redactó
sión de pagos de insolvencia provisional, o (9) Gay de Montellá, B., Código de comercio
de insolvencia definitiva. Ocurrirá esto úl- español comentado, 2* ed.. t. 5, pág. 103, Ed. Boscb,
timo, comenta un autor, cuando el activo Barcelona.
el Código penal vigente hasta la sanción del Banliruptcy Act 1883. En esta ley se modi-
que impera en España, a partir del año 1944. ficaba el criterio de considerar la quiebra
En este último, bajo la intitulación general como un puro negocio entre particulares, so-
"De las defraudaciones", sección primera, metiendp su vigilancia al Board of Trade, o
"Del alzamiento, quiebra, concurso e insol- sea a la administración pública encargada de
vencia punibles", art. 520, se !ee: "El que- la alta inspección del comercio y obras pú-
brado que fuere declarado en insolvencia blicas... La ley de 1883, dividió el proce-
fraudulenta, con arreglo al Código de co- dimiento en tíos fases: a) el procedimiento
mercio, será castigado con la pena de presi- preliminar, que tiene por objeto facilitar la
dio mayor". El artículo subsiguiente esta- conclusión de un arreglo o de un mandato
blece: "El quebrado que fuer e declarado en previo a la declaración de quiebra. Si la
insolvencia culpable por alguna de las cau- petición parece razonada y justificada a la
sas comprendidas en el artículo 888 del Có- Corte, nombra ésta seguidamente por una
digo de comercio, incurrirá en la pena de providencia de secuestro, (receiving 'moer),
prisión menor". El artículo que sigue castiga un secuestrador oficial, que tiene por mi-
a los cómplices del delito de insolvencia sión la salvaguardia de' los bienes del deu-
fraudulenta y en el inmediato se definen las dor. Los acreedores son convocados para
situaciones que comportan delitos cometidos resolver si se acuerda la aceptación de una
por el concursado en d e t r i m e n t o de los propuesta, de liquidación amistosa (se/teme
acreedores; asi como de los de sus cómplices of arrangement) o de convenio (composi-
Tanto en lo que se refiere a la insolvencia tion).
culpable como a la fraudulenta. Si el concordato o convenio no es votado-
En definitiva, conforme a la ley española, por las mayorías o no es aprobado por la
el Insolvente no contrae responsabilidad cri- Corte, la declaración de quiebra es decretada
minal, salvo que lo sea por haberse alzado (adjudication of bankruptcy) en cuyo mo-
con todos los bienes en perjuicio de sus mento los bienes del quebrado se reparten
acreedores, lo mismo si fuere o no fuere co- entre sus acreedores y se transfieren al sín-
merciante; también lo contrae el quebrado dico. Una especialidad de la ley inglesa de
que fuere declarado en insolvencia fraudu- 1883 era que asimilaba las personas civiles
lenta con arreglo al Código de comercio, a los comerciantes.
siempre que ejerciere éste habitualmen- La ley de 1883 fue modificada varias ve-
te(i<>). ees hasta la de agosto de 1914, que refun-
3. En el Derecho anglosajón. Ahora, dos dió las disposiciones sobre falencia conte-
palabras acerca del punto en estudio, en el nidas en varias leyes. La ley determina las
derecho anglosajón. Allí impera el sistema diversas situaciones que provocan la decla-
del Common Law figurando éste en las le- ración de quiebra.
gislaciones de Gran Bretaña y los Estados En los Estados Unidos de América rigen
Unidos de América. Queda representado es- las leyes de 1° de julio de 1898 y 5 de fe-
peoialmente, afirma Oay de Montellá, por brero 1903, que extendieron la ley de quie-
el derecho de la costumbre inglesa, y por las bras a los no comerciantes. Interviene en la
leyes que se inspiran en sus reglas creado- quiebra la Corte llamada de quiebras, la
ras de la Estatute Law, cuya primera ma- cual con una sentencia puede absolver al
nifestación legal fue la ley de 1543, dictada deudor liberándolo de toda concurrencia
bajo el reinado de Enrique VIII, dirigida derivada del sobreseimiento y rehabilitán-
contra los deudores, comerciantes o no que dolo en cierta forma, aun sin intervención
buscaban por medios fraudulentos, subs- de convenio o concordante con los acreedo-
traerse al pago de sus deudas. Esta ley ca- res. Este procedimiento, común también en
lificaba de Bankrupt a quien después de ha- la legislación inglesa, toma el nombre de
ber obtenido artificialmente créditos, huía a Discharge of bankruptcy. Diferenciándose
lugares desconocidos o que aun permane- de la legislación inglesa, no existe en el
ciendo en ellos, sin inquietarse de pagar sus derecho norteamericano el curado proviso-
deudas, consumía su activo llevando una rio, pero en cambio se designan encargados
vida de disipación contra toda equidad y oficiales de la liquidación de la quiebra
conciencia ("). (trustess), después del nombramiento de
La ley que reglamentaba las quiebras en los referees hechos por la Corte, después de
Inglaterra, hasta que se dictó la Bankruptcy la declaración de la quiebra.
acta de 10 de agosto de 1914, era la llamada Capitulo H
(10) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona EL TEMA EN EL DERECHO PATRIO
note de José Buxade, vocablo Insolvencia, t. 19, 1. En el procedimiento del concurso civil
pág. 252.
(11) Lyon-Caen, La loi anglaise sur la faillité, de acreedores. No existe unanimidad en la
pág. 5. doctrina nacional acerca de las ventajas de
Instituir un doble régimen tía ejecución co- rPb. Estos surgen del para'elo establecido
lectiva as los bienes del deudor: e! de ]& per la doctrina entre el concurso civil y la
quiebra y el dsl concurso civil de acreedo- quiebra. "Se diferencia el primera del con-
res; en un caso, p.ira los ccSnisrcianíes y curso comercia!', dice Máximo Cr.s'ro, bajo
para los civiles, en el secundo. Así se^ün la i n aspecto- fundamental, particnco de la
opinión de algunos autorss: "Nunca he rítusf.ón del deudor, y luepo en cuanto a
comprendido la dualidad t's concursos, tíice ciertas regias de procedimiento. Para que
Pcsse, según que el deudor sea o no comer- pioceda la formación del concurso comer-
ciante. Ei deudor comerciante y el deudor cial basta que el comerciante se encuentre,
no comerciante, que no pusdsn casar a sus en ur? momento determinado, en situación
acreedores, se hallan en la misma e idénti- ce no poder pagar un crédito; nc, es nece-
ca situación; e~& situación en uno y otro sario que se encuentre en estado de insol-
caso, puede ser el resuRado de las mismas vencia, porque puede tener muchos bienes
C3us?s; ambos juicios sen universales, es de- y no disponer en el memento del venci-
cir, de la misma naturaleza; ¿por qué enton- miento fie la cantidad necesaria para el
ces hcn dt; ser diferentes y por qué han de pago del crédito. De manera que eí comer-
rer icpüiaoos en Códigos diferentes?" ( 1 2 ). cian." e puede encontrarse en cesación de
Ricnrdo Ee'munc'in, siguiendo el pensamien- pago sin haber llegado a la insolvencia. En
to de? auíor citado, expresa: "Cree que la cambio, en ei concurso civil no basta que
!°y de quiebra, está equivocadamente incor- haya cesación de pagos en el .sentido de
porada al Código de comercio. El artículo que el deudor no hubiera podido hacer
67, inciso 11 de la Constitución, después de efectivo el pago de un crédito. Es necesario
dar el Congreso la facultad c'e dictar el que exisla realmente el estsdo de insolven-
Código civil, comercial, penal y de minería, cia, es decir, que se encuentre en situación
dice: "y especialmente leyes generaos para de no poder pagar a los acreedores por in-
¡oda la Nación sobre naturalización y ciu- suficiencia de su activo" ( I 4 ) .
dad?n r a—: así como sobre bancarrotas..." El concurso civil, entre nosotros, puede
Sabido es que la facultad de dictar los Có- ser voluntario o necesario. Es voluntario
digos, t'rtda al Congreso, no es de la índole cuando el deudor se presenta ante el juez
de nuestro sistema de gobierno, y que le ha y pide Que £e le dec.are concursado civil-
sido ciada por razones especiales, que no es mente. Es entonces, facultativo del deudor,
de! case- exponer. Si la ley de bancarrotas que se encuentra en situación de insolven-
fuera parte del Código de Comercio, dada la cia, o próximo a ella, presentarse ante el
facultad de diciar este Código, habría sido juez pidiendo que se suspendan todas las
inútil dar la facultad de dictar la ley de ejecuciones que se le siguen para que se
bancc;rrotr.s, porque estaría incluida en la forme un solo juicio y en ese juicio se pa-
de dictar el Código de comercio. gue a todos sus acreedores con los bienes
"Per ortra parte —concluye el mismo tra- que cc-nsi.ii.uyen su. activo. El concurso es
tadisla—, la Constitución da al Congreso necesario cuantío un acreedor legítimo pide
especialmente, la facultad de dictar leyes la formación del concurso de su. deudor. En
eobre ciudadanía, bancarrotas, falsificación tal caso ei acreedor debe llenar les siguien-
de moneda, etcétera, que son leyes esencial- tes recaudos, según las disposiciones de la
mente nacionales. Simplificando la legisla- ley da la materia: 19, que su crédito e»
ción ganaríamos mucho y a ese propósito quirografario; 2"?, que todos, o la mayor
tendería la refundvúón de ambos juicios en parte de los bienes de su deudor ss encuen-
uno solo"(> :! ). tran embargados a consecuencia de ejecu-
En definitiva y esté o no concorde la doc- ciones iniciadas en virtud c'e créditos qui-
trina al respecto, en el derecho positivo ar- rografarios. Inmediatamente ae acreditados
g;nüno existen dos procedimientos para la ambos extremos, el juez dicta un auto de-
liquidación colectiva de los bienes del deu- clarando abierto el concuño y designando
dor, en desequilibrio económico: la quiebra. ai sindico. "El requerimiento del paye 'Je ia.
arbitrada por el Código de comercio, para deuda por medio del mandamiento judicial,
los ccraerciP.ntes y el estado de concurso asevera Rodríguez; el hecho de no dar re-
civil de acreedores, legislado en los Códigos s«;índo por no pagar el deudor o por no
de procedimientos de las provincias y de la ciar a embargo bienes bástanla libres de
capital federal, para los no comerciantes. otro embargo, demuestra perfectamente ei
Veamos algunos elementos de juicio re- editado de insolvencia del obligado y hace
1
lacicnados coa el concurso civil de aeree- rocedente la declaración del concurso.
Basta este justificativo, agrega e* autor.
(12) Posse, Critica al Código de procedimiento,
pág-.. 85 y sigs. (14) Castro, M., Curso de piccedimicntos ctci.
(13) * Reímunclm, R.. Derecho procesa! ciirf'. t. 2,, fes. t. 3. pág. 288. núm. 486 Ed. Bibliográfica Ar-
pügs. 297 y 238. Ec'.. Viracocha, Es. Aires, Í957. gentina, Bs. Aires, 1931.
que indirectamente satisface la exigencia solventar", "calidad de solvente", "arreglar
de la Ley, y mv.cho más debe considerarse cuentas, pagando !n deuda a que se reiie-
suficiente cuando el deudor que ha incu- ren"), ¿lignítica "incapacidad de pagar una
rrid;) en mora, en razón d» lo que el acree- deuda"; insclvcn¡.e "que no tiens can que
dor tiene derecho de garantirse en ;:m in- pa-,ar'', y.ia centraría, solv^nLe, en sus va-
tercícs, • pue;',c rccíamn.v tíe la dc-clarpcián rias accycicncs "¿essiiipc-ñado de deudas",
del concurso y obtener e! levantamiento "capa/, ó3 satisfacerlas", ''capaz d¿ cumplir
después de acreditar qus todcs, o la mayor cb'.if/Z'jián, cngo, etcétera" y más en. espe-
parte de sus bienes, te encuentran embar- cial, "cr,rjüz de cumplir.as cuidadosa y celo-
gada; para responder a oíros créditos qui- samente". Cerno se ve, concluye, pura nada
rografarios ('•"'). se refiere al icíal dei activo e del p/sivo...
2. Insolvencia y cesación de varíes. Cuan- El seniido eccnómico y jurídico ds ía pala-
do !a impotencia patrimonial c;el deudor, bra inso.rj?icia, sobre todo con rc-spcci.o al
Kosticns Raymundo L. Fernández, se revela comsrcio es ei mismo: la i¡iip~<.cncia d^l
con carácter general, denotando la iniposi- tíeudcr para afrontar las obligaciones a su
tfliddd en que ís encuentra de cumplir EUS vcníimic:iio; la circunstancio, as qu? su ac-
rxnipi omisos, les acreedores pueden limi- tivo supere a íu pativo e.s £er-u.i...nria, sir-
tar;,:? 3 la.^ rccicnes individuales o pueden viendo EÚ..O tíe elemento de apreciación pa-
pvovcrar (Jo mismo que el.íeuc'or) el pro- ra determinar el signiíicatío o e cii-rios he-
ccdirnicn.'o colectivo de quiebra, a fin de cncs dcaicstraUvoj ue la referida impoten-
(¿ne se liqíúie In tz'.alidad de los bienes del cia económica... "Cieo Jiater demcsaado,
ciri:¿0i y con su producido Se paguen tcdr.s taco en definitiva el Dr. Fernández, que en
I?." ceurías, íntegramente si el dinero obtc- el iccnicismo económico y jiuidico l¡is rér-
ni£r> alcanza para e;io o, en crso contrario, minos cf.sación de pagcs, impccib'.idad de
paicálmenle y a prorrata, según las cale- pc.gar e insolvencia, lejos tíe calificar si^ua-
gor:ai- y privilegios, respetando' el principio cíones dlsiinías, expiesan un miaño esta-
bárico do ia falencia, la igualdad entre los do: la impotencia económica del deudor
acreedores: ycr ccndiiio cjeCUorum. Este para hacer frente puntualmente a sus com-
prüc.d.'mien'o, que aun cuando se abra a pioiaiscs'' ( ' • ) .
iastarcia de un acreedor importa una ac- Comparten este criterio oirás iraportan-
ción colectiva, tiene como presupuesto no el tes aui.orid.ides de la ciencia juriciico-eco-
iiivtnnpllni lento sino el estado de insolven- nunica argcnüna. Asi, Mauricio Yud.iroJa
cia del deudor, o lo que es igual, su estado sostiene: "El concepto tíe insolvencia es
t\c csiT'.ción de pogos ( r < 1 ). análogo al cíe cesación de zanjas; es que en
K Tiiisnio au'.or cUscrr.iina las diferencias icaliaad la cesación de pagcs no es sino el
tiv.e median enere dos cinceptos que gene- termino ccn que la doctrina jurídica desig-
rnlüíeiits se confunden, en la tícclrina y en nó la insolvencia del comerciante" o s ). Ese
la legislación. So tinta cíe les vccab'os ts también el criterio de les modernos tra-
fatisli'eiiciz y solvencia. Muchos "tilores tadistas italianos, como Rocco y Bonelli,
empican, dice, el término insolvencia exelu- que expresan: "La insolencia del comer-
sivñ'iients para designar el drscqtiüibrio ciante tiene también un nombre especial-
a,r"fl;ciíeo como concepto distinto y cantra- mente abusivo a éste su carácter especial y
pURoiu ai desequilibrio económico o irnpo- £e liama cesación de pagos', sostiene el
sibi id?.d de pagar las deiidas u su vcnci- primero; y el segundo, apunta: "La insol-
micni'-:. llamado también c-:*'tc;.ón de pagos, vencia comercial a la cual vemos se ha da-
e>:p"?síón é>H que para nlcu'ioí significa. do el nombre de cesación de pegos". Vicen-
mlcrru'pcíón material y efectiva cíe los pa- te y Geila, a su ve'/,, expresan: "Cuando el
yos. La lcy,de los Estadns Uníaos le da ese comerciante no atiende las obligaciones
significado. Es un error. Tonto etimológica que ie incumben en sus respeciivos venci-
y liíernhricníR como en el tecnicismo econó- mientos, existe un estado de insolvencia;
mico y jurídico, el referido vocablo signifi- esta insolvencia tiene lugar también cuan-
ca imposibilidad de p:ignr. Según el diccio- do posee bienes suficientes para satisfacer
nario de la Real Academia Española, edi- cqnMas, perqué al verificar la ejecución
ción de 1025, insolvencia (de ira, prefijo ne- üe vina obligación el día de su vencimiento
gativo!, y solvencia (''acción y efecio de es tan esencial como la tíe que se entregue
el total de la cosa debida para que la pres-
<15) Rodrigiir&, A. Sí., Comen'eríoK al Código
te procedimientos en vu'cria civil y &J¡; creía! tic tación se cumpla en absoluto. La demora
la capital úc la Rcpilbiica Argentina, 2-1 eci., t. 3, en e! pago de las deudas a su cargo es,
pág. 108, Ed. Scix y r - r r ü l , Ef.rcoloua. 1914. pues, la primera forma de incumpliinicnio
(16) Fernández. R. I,., Tratada teórica-práctico
de la quiebra. Fun^c.mr.nli? -Ir la culebra págs. 26 (17) Fn-r.ñr.típ". R. L.. ob. oit.. pi'.gs. 211 y sigs.
y 27. m'im. 14, Ed. Cía. Iinpicsjra Argentina. Bs. (18) •yvcluioln. M.. colaboración en Revista Crí-
Aires, 1937. tica de Jurisprudencia, año 1934. pág. 436.
de las obligaciones por un comerciante; si uno de los actos de quiebra" ( 21 ). Y en otra
la imposibilidad de satisfacer aquéllas es parte, estableciendo el mismo autor las dife-
sólo temporal, momentánea, la insolvencia rencias que median entre los procedimientos
es provisional; cuando el pasivo supera al del concurso civil de acreedores y de la quie-
activo, y dicha imposibilidad es absoluta, se bra, expresa: "En nuestra legislación existe
trata de un estado de insolvencia definiti- la separación de los procedimientos de la
va". Carpentier, distinguido jurista francés quiebra, según que se trate de deudores co-
coincide con estas apreciaciones a! decir: merciantes o civiles. En el primer caso el
"Debe entenderse por insolvencia, en el procedimiento colectivo es de orden nacio-
sentido del artículo 102 (del Código alemán nal, estando legislado en el Código de Co-
de 1898), la imnosibilidad de procurarse mercio, mientras que en el segundo lo está
actualmente los fondos necesarios para ha- como simnle lev de forma en los Códieos pro-
cer frente a las deudas exiaibles. imposi- cesales. Se le llama concurso civil de acree-
bilidad, por otra parte, independiente de la dores; ha sido glosado de la lev de eniui-
solvencia real del deudor''. ( 19 ). ciamiento civil de España, y está legislado
En la doctrina nacional no reina armo- por cada una de las provincias y por el
nía sobre el tenia aue acabamos de mencio- Consrreso para la Capital Federal...
nar. Martín v Herrera, por ejemplo ( 2U ) com- "Por supuesto que difiere fundamental-
parte la concepción a que acabamos de re- mente del procedimiento de la quiebra. Asi.
ferirnos y sostiene oue a la imposibilidad no es suficiente la cesación de pagos para
de pasar al.vencimiento se la llama "insol- la apertura del juicio: se necesita la presen-
vencia" y al deseauilibrio entre e', activa y tación voluntaria del deudor, o la compro-
el pasivo "insolvencia patrimonial" o "in- bación ñor acreedor peticionante de la in-
solvencia real". solvencia de ese deudor" ( 2 2 ) .
Asnistín Nicolás Matienzo, en sus conoci- Matienzo llega a la conclusión de aue
das clases sobre quiebras, refiriéndose a los nuestro sistema legal admite aue el deudor
principios comunes de la institución expre- pueda ser un insolvente, es decir, nue su pa-
sa oue entre "los principios comunas a todas sivo sea superior al activo, situación que se
las legislaciones, figura en primer 'usar, la contemplaba de otro modo en la anterior ley
cavsa de la quiebra, pues, no pueda haber de quiebras (1889) que exigía como condi-
quiebra sin un hecho que le haya dado ori- ción esencial para la prosecución del pedido
gen. Ese hecho debe -ser constatado judi- de moratoria (en los casos en que ésta fue-
cialmente, y puede consistir, sesún las ra solicitada) que el deudor demostrase su
diferentes legislaciones, en la cesación íie insolvencia.
'pagos, en la comisión de actos de quiebra, Francisco García Martínez explica que la
o en la insolvencia del deudor. "cesación de pagos cualquiera que sea su
"La cesación de vagos, dice má-s adelante, causa determinante, y ya se trate de una
no es la insolvencia propiamente dicha. Una o varias obligaciones comerciales, constitu-
persona puede ser solvente, es decir, tener ye en estado de quiebra... La ley asienta
un activo superior al pasivo, y no poder el principio jurídico de que la cesación de
realizar un pago, debido a una razón cual- pagos constituye el estado de quiebra. No
quiera. Para nuestra ley, como para la es como la ley 4156 y en el Código de 1889,
mayor parte de las legislaciones de quie- el hecho generador de la quiebra: para la
bra, basta este hecho de la cesación de ley 11.719, la cesación de pagos es la exte-
pagos, para que pueda declararse la quie- riorización de ese estado.
bra. Para la ley belga, se requiera además "El Código de comercio de 1857 de la pro-
que el deudor haya sufrido un "quebran- vincia de Buenos Aires, adoptado por la Na-
tamiento de su crédito" y para la ley ale- ción en 1862, prosigue el mismo autor, con-
mana, la imposibilidad de realizar un pago tenía una disposición análoga a la del ar-
es lo que caracteriza la apertura de la quie- tículo I1? de la nueva ley; en efecto, el ar-
bra. .. tículo 1511 disponía que "todo comerciante
"Las leyes inglesa y norteamericana han que por cualquier causa cesa en sus pagos
adoptado el sistema de los actos de quiebra, se halla en estado de quiebra". Esta dispo-
que son una serie de hechos que pueden pro- sición fue tomada del Código de comercio
vocar la declaración de quiebra, si el deu- francés de 1838, cuyo artículo 437 dice:
dor comete o se coloca en alguno de ellos. La "Todo comerciante que cesa en sus pagos
cesación de pagos es en estas legislaciones se halla en estado de quiebra"... La cesa-
ción de pagos no siempre concuerda con Za
(19) Carpentier, P., Législation commerciale de
VAllemagne, pág. 4057, París, 1901. (21) Matienzo, A. N., Curso de quiebras, pá-
(20) Martín y Herrera, F. ( h . ) , La convocación ginas 20 y 21, núm. 39, Bs. Aires. 1927.
de acreedores y la quiebra en el Derecho argenti- (22) Matienzo, A. N., ob. cit., págs. 59 y 60,
no, t. 3, pág. 187, Bs. Aires. núm. 127.
insolvencia. A veces ocurre que un comer- fallidos, pero el hecho no es constante. La
ciante es solvente, es decir, su activo es su- cesación de pagos surge cuando no son sa-
perior a su pasivo, y, sin embargo, 110 puede tisfechas por el comerciante sus deudas exi-
hacer frente a sus obligaciones en un mo- gibles. En estado de solvencia, basta que el
mento determinado de su vida comercia!. comerciante cese en sus pagos, para que
La ley no tiene en cuenta esta situación; proceda ia declaratoria de quiebra (-•"•).
basta con que la cesación de pagos se ha- A través de las opiniones citadas prece-
ya producido para que este solo hecho sea dentemente, creemos haber señalado con
el elemento constitutivo del estado de quie- toda nitidez la situación legal de las perso-
bra. A la inversa, un comerciante posee un nas que están sujetas a uno u otro proce-
activo inferior a su pasivo; su insolvencia dimiento colectivo de la liquidación de su
es innegable; pero paga unas obligaciones patrimonio: el concurso de acreedores de
y renueva otras y hasta llega al extremo de que son pasibles los no comerciantes, y la
realizar operaciones ruinosas para no incu- quiebra, para los comerciantes. La doctrina
rrir en cesación de pagos. El sólo hecho de en torno de la Ley de Quiebras vigente,
ser un comerciante insolvente no sería cau- í rente a la claridad de su texto, no vacila
sa bastante para declararlo en estado de en negar la necesidad de un elemento que
quiebra" ( 2:! ). era exigible bajo las legislaciones anterio-
El maestro Obarrio, refiriéndose a la ce- res: la insolvencia. Aquí se tiene presente
sación de pagos como elemento típico, ca- únicamente, para los efectos de la falencia,
racterístico del estado de quiebra, dice que la cesación de pagos, la que puede ser acci-
la ley no pregunta al comerciante si tiene dental y no afectar fundamentalmente la
bienes bastantes para hacer frente a sus com- situación económica del deudor, pero es ex-
promisos, si su activo es superior a su pasi- tremo que justifica la defensa de los inte-
vo, si realizado el primero en un momento reses de los acreedores y aún del mismo
dado presentaría un déficit más o menos obligado.
considerable con relación al último. No; ella, En cambio, el factor de la insolvencia es
que na puede ni debe entrar en investiga- fundamental para la quiebra o el concurso
ciones para conocer el estado de la fortuna civil de los no comerciantes. Por eso el pre-
de un comerciante; que respeta el secreto cepto respectivo contenido en el Código de
de sus negocios hasta el punto de prohibir procedimieiiios de la Capital federal —al
requisiciones de oficio para averiguar si lle- igual o similarmente a los demás Códigos
va o no libros o la forma o condiciones de procesales—, requiere que "todos o la ma-
su contabilidad; la ley, repetimos, se limita yor parte de los bienes del deudor se hallen
a apreciar un hecho visible, real, evidente, embargados a consecuencia de ejecuciones
y a señalar en consecuencia, la posición ju- iniciadas en virtud de créditos quirografa-
rídica de quien lo ha producido: este hecho rios" (art. 719, Cód. Proc. Cap. Fed.).
es la falta de cumplimiento a sus obligacior 3. Estado de la jurisprudencia nacional.
Bes comerciales: la cesación de pagos" (- 4 ). La jurisprudencia argentina es abundante
Adolfo S. Carranza, en su análisis de la y muy precisa en la mayoría de las situa-
nueva ley argentina de quiebras, número ciones, mereciendo destacarse los siguientes
11.719 fija como premisa: "La cesación de fallos:
pagos, al no permitir el giro normal de los a) Insolvencia del deudor. La presenta-
negocios, constituye la causa originaria de ción espontánea del deudor equivalente a
la declaratoria de quiebra, de acuerdo con la confesión de imposibilidad en que se ve
los principios jurídicos adoptados por las para hacer frente a sus acreedores, basta
legislaciones extranjeras... Es necesario te- para tener por cumplido el requisito de la
ner presente, agrega, que la insolvencia, es insolvencia, a los efectos del pedido de su
decir la circunstancia de que el pasivo sea concurso civil voluntario (Cám. Civ. 1" Cap.,
mayor que el activo, no debe confundirse t- 3, pág. 202, La Ley). El estado dé con-
con la verdadera cesación de pagos. Como curso civil hace presumir la insolvencia del
enseña Boistel, un comerciante cuyo balan- deudor (Cám. Civ. 2" Cap., t. 6, pág. 107, Lo
ce sincero y exacto menciona por ejemplo, Ley). El estado de cesación de pagos se ca-
un conjunto de valores por un activo de racteriza por la imposibilidad inmediata y
100.000 francos y deudas por 150.000 fran- de hecho para solventar las obligaciones y
cos, se encontraría en el caso de insolven- no por el estado de insolvencia que pueda
cia, situación que sufren la mayoría de los existir (Cám. Com. Cap., t. 7, pág. 522, La
Ley). La actitud de quien explotó el nego-
(23) García Martínez, F., La convocación de cio como verdadero dueño y comprador de
acreedores y la quiebra, págs. 17-19, núms. 1 y 2,
Ed. Araujo, Bs. Aires, 1934.
124) Qbarrio, M., Estudio sobre las quiebras. (25) Carranza, A. 8., La nueva ley argentina de
núm. 6, Bs. Aires, 1926. quiebras, págs. 22 y 23, Bs. Aires, 1037.
las mercancías que se adeudan s. sus acree- anterioridad (Cám. Civ. 1' Cap., 3. A., 94T-
dores, al pedir el procedimiento de la reu- 1-179)
nión de acreedores y venta del negocio cu- 4. Insolvencia patronal en la ley 9688. La
ya propiedad atribuye facámente a su hijo ley argentina cíe accidentes del trabajo, que
menor de edad, sin autorización para ejer- lleva el número 9688, hace una referencia
cer el comercio, importa la confesión de su especial a la insolvencia patronal en el ar-
insolvencia, que lo coloca en el supuesto tículo 10 de la misma. Dispone la parte .per-
contemplado por el art. 11 de la !ey de quie- tinente de| citado precepto lo siguiente:
bra?, sin aue sea necesario que comparezca "Los fondos de esta Caja ("Caja de garan-
a dar explicaciones sobre el estado de svf tía") se destinarán exclusivamente: 1) A
negocio (!• Inst. Cap., t. 11, pág. 114, La cubrir los gastos de la Sección "Acciden-
Ley). tes". 2) "A pagar las indemnizaciones que
b) Insolvencia, para el concurso eivV. Pa- dejaren de abonarse por insolvencia abso-
ra la declaración de concurso 'civil no es luta de los patrones, judicialmente decla-
forzoso que el deudor se halle en insolven- rada, y siempre que la víctima hubiese ini-
cia, sino que la totalidad o la mayoría de ciado su acción en el término de un mes de
sus bienes estén embargados (Cám. Civ. 1* encontrarse habilitada para ello, después
Cap. G. del F. 149-163). La petición de me- del accidente, y realizado todas las diligen-
didas tendientes a acreditar la insolvencia cias conducentes a obtener la garantía de
del deudor cuyo concurso civil se solicita, es su derecho".
procedente con el alcance de míe seeún sea .Lo cual significa que la caja de garantía
el resultado de las mismas ha de procederse suplanta al patrón que ha caído en la insol-
o no a la formación del concurso (Cám. Civ. vencia y abona las indemnizaciones emer-
1* Cap. G. del F.. J44-J41). El articulo 828 gentes de la ley de accidentes de trabajo, a
del Código civil referente a la compensa- fin de no defraudar los legítimos intereses
ción de deudas y al que remite el artículo 121 de los obreros afectados por una incapaci-
de la nueva ley de quiebras, requiere que el dad originada en el trabajo. Una serie de
estado de insolvencia reúna los caracteres fallos jurisprudenciales nos darán la pauta
de "falencia legal", situación que no se pro- de lo que los Tribunales argentinos han in-
duce por el simple estado de quiebra, sino terpretado como "insolvencia patronal" pa-
por la npertura de la mi.cma por declara- ra hacer viable la acción oblicua dirigida
ción iudiciol (Cám. de Paz Letr. Cap., sala centra la caja de garant'a. La quiebra pre-
III, G. del Paz, 61-29). supone la insolvencia del patrón, nota del
c) La cesación d", vagos ti la insolvencia. doctor Leónidas Anastasi, en La Ley, to-
La cesación de pairos es el estado de un na- mo 3, página 988. La declaración en estado
trimonio impotente para afrontar las obli- de quiebra del patrón basta para tener por
gaciones que lo gravan; nojes un hecho co- justificada su insolvencia a los efectos de
mo el incumplimiento dte^una obligación dirigir la acción contra la caja de garantía
ni una ¿erie de incumplimientos: la insol- (Cám. Com. Cap., La. Ley, t.. 3, pág. 303. Id.
vencia, o cesación de los pagos preexiste al Cám. Com. Cap., t. 7, pág. 720; id. Cám. Paz
incumplimiento, pues si el deudor no cum- Letrada Cap., Sala I, todos en La Ley). La
plp es porque su estado económico no se lo intimación de pago hecha con resultado ne-
permite. Abarca el período de tiempo más gativo y los informes del Registro de la Pro-
o menos lo reo oue empieza o se revela con piedad y de las principales instituciones
los primeros síntomas del malestar econó- bancarias del país bastan para acreditar la
mico (pedidos de espera, renovación de do- insolvencia
t; 7, pág. 719
del patrón (Cám. Com. Cap.,
y Cám. Civ. I' Cap., t. 9, pá-
cumentos, garantías a ciertos acreedores
?. etc.) (Voto del doctor Paré. Ad- gina 430, en La Ley). La declaración de con-
. por rogones análogas, los doctores curso civil del patrón condenado, equival»
a una declaración judicial de su insolvencia
Zambrano y GsrcírO (Cám. Com. Can. J. A., a los efectos de la acción contra la caja de
94R_TiT-fi4fi). El artículo 719 del Códiio de garantía (Cám. Civ. 1' Cap., t. 12, pág. 989,
procedimientos, al exigir aue el acreedor que La L e y ) .
pide el concurso y los demás embornantes Interpretación de los términos de la ley
sean auirograf arios, ha querido e'imínar tan de accidentes. Para declarar la insolvencia
sólo a los acreedores con privilegio especial, patronal es necesario cumplir el pedido de
pero nunca a los F creedores con privilegio informes a todos los bancos de plaza for-
general, quienes sólo pueden hacer valer su muladas por la Caja de Jubilaciones (Cám.
derecho preferente en caso de concurso o Civ. 2" Cap., J. A., t. 72, pág. 370. Cám. Civ.
quiebra o por lo menos de insolvencia del 1" Cap., J. A., 75, 790). Los términos "insol-
deudor porque están en situación inferior vencia absoluta" del art. 10 de la ley 9688
a cualquier acreedor que ha embargado con implican situaciones de hecho que corres-
pc-nde estudiar en cada caso de acuerdo con di sanidad del campo, etcétera, la inspec-
el espíritu y finalidad de la ley. Su alcance ción es todo el servicio administrativo, y lo
no puec;e ser otro que referirse a ",a situa- inspeccionado constituye una acción de la
ción que se presente cuando el patrón ha sociedad libre. Pudiendo darse el caso de
caído en una situación de falta de recursos que una misma inspección reúna ambos as-
que al obrero le hace imposible hacer efec- pectos, por realtear el servicio, a la vez el
tivo su crédito de indemnización a pesar de estado y la rcciedad: por ejemplo, en la
haber realizada todas las diligencias con- enseñanza privada, la inspección alcanza
ducentes a obtener la garant;a de su dere- a las escuelas oficiales y particulares, sien-
cho (Cám. Apel. de Rosario, Sala III, R. S, do, en las primeras, parle del servicio ad-
F. I., 30). La demostración de la inso'ven- ministrativo, y en las segundas, todo el ser^-
cia del patrón, a los efectos de la ley 8683, vicio administrativo mismo. Pero, en uno
está a cargo del actor... (Cám. Civ. 1a Cap., y otro caso, la inspección se refiere, como
t. 32, pág. 127. La Lzy. Id. Superior Trib. de nota común, a la vigilancia del cumplimisn-.
Bta. Fe, RSF, 10-253). to de una actividad pública o privada, en
JURISPEUDENCIA. — La citada en el texto.
raj-cn del interés público, que esa actividad
representa.
BIBLIOGSAFÍA.— La indicada en el tasto y notas. "La inspección puede ser -llevada a cabo
—sigue diciendo la misma doctrina—, por
INSPECCIÓN DE JUSTICIA.* SUMARIO: ía acción popular, por funcionarios admi-
1. Acepción en Iss diversas ramas del Dere-
cho. 2. La Inspección General de Justicia. nistrativos generales, per funcionarios pro-
3, Leyes y decretos que couí'gxiran la Ins- fesionales y por inspectores ad honorem. La
pección C-rnerol. 4. Decretos y resoluciones acción .popular en un sentido no jurisdicción
m!nister!a!ís. 5. A!<".Kias fondores especí- na!, desde el punto de vista democrático,
ficas de la rcnartlrlón. 6. Algunos pronun-
ciamientos Jurisprudenciales, 7. Juicio crí- es, sin duda, una inspección verdadera, pues
tico. el ciudadano es el primer interesado en que
se cumplan los servicios administrativos; no
1. Acepción en las diversas ramas del De- tiene, sin embargo, gran eficacia, por los
recho. Para apreciar debidamente la tras- mayores y más intensos medios de que dis-
cendencia de la institución que nos ocupa, pone la administración púb'ica, y en algu-
debemos tener una idea siquiera aproxi- nos casos, la inspección y denuncia del in-
mada de lo que significa la infpscción en teresado, por ejemplo, en la legislación del
general. Se usa profusamente el vocablo en- trabajo, es ocasionada a represalias, más
todos los idiomas y con referencia a las ac- temidas cuanto mayor es la necesidad de
tividades más variadas, pero no es menos protección. La inspección ejercida per fun-
cierto que en tedas las situaciones el con- cionarios administrativos generales anula
cepto es el mismo, variante rnás o menos. la inspección, por faltar una preparación y
En términos generales, entiéndese por ins- experiencia necesarias, lo cual puede de-
pección el cargo y cuidado de velar sobre cirse más en especial, cuando unos
alguna cosa. La función inspectora de la mismos órganos inspectores se refieren
Administración pública —aseveran los au- a distintos grados del servicio, por
tores, limitando el concepto nada más que ejemplo, inspeccionando a la vez la ense-
a la vigilancia y contralor que se ejercita a ñanza primaria, secundaria y superior; se
través de los diversos órganps de la admi- expresa esto diciendo que los inspectores
nistración—, tiene por objeto vigilar el exac- deben ser por materia, no por institución.
to cumplimiento de los servicios adminis- Los inspectores ad honorem, cumplen, por
trativos, o realizar otros en esta forma ins- su elevado prestigio, una función social, lle-
pectora, sobre la actividad de la sociedad vando el estímulo y el aplauso de la socie-
libre. Unas veces en efecto, la inspección dad a los servicios administrativos. Pero la
se refiere á los servicios administrativos, función inspectora se ejerce, especialmen-
como garantía en el cumplimiento de su te, por inspectores profesionales, que suman
rea'feación; tal sucede por ejemplo, cuando a una experiencia científica un tesoro de
al preponerse el Estado fines de enseñanza, experiencias, útiles para la dirección del ser-
de sanidad, de Intervención en el trabajo, vicio y las iniciativas de sus superiores; a
etcétera, vigila dentro de estos servicios su medida que la administración pública se
exacto cumplimiento. Otras la inspección
se manifiesta en relación de la actitud de perfecciona, toma cuerpos de inspectores
la sociedad como salvaguardia del interés profesionales, que dominan, en cada ma-
colectivo que significa esta actividad, así íeiia, la técnica de la inspección" O),
en materia de seguros, de higiene pecuaria, Hemos analizado esquemáticamente la
(I) Ertcicícjieaía Jurídica Española, Barcelona,
• Por el Dr. MATEO GOLBSTEIN. t. 19. págí. 340 y 341.
misión de la inspección en ¡a vida moder- "De una manera sistemática las funcio-
na, que se ramifica y se tecnifica cada día nes de la Inspección General son de dos
más. La repartición que a renglón seguido clases: I91) de asesoramiento del Poder Eje-
hemos de estudiar no constituye sino una cutivo; 2 ?) de inspección y vigilancia (fis-
faceta de esta vasta y cada vez más impor- calización general).
tante tarea de contralor y fiscalización so- "Las disposiciones del decreto compren-
bre determinadas creaciones de la Argen- den dos clases u órdenes principales de fun-
tina. ciones, con referencia a las personas jurí-
2. La inspección general de Justicia. Por dicas civiles y sociedades anónimas: el
disposición de un conjunto de preceptos le- régimen de la constitución y del funciona-
gales, especialmente decretos del P. E. na- miento de ellas,
cional y del ministerio del ramo, háse crea- "Las disposiciones del decreto sobre esto
do en nuestro país, en la Capital Federal y no son solamente de régimen administrati-
territorios nacionales, así como en cada una vo sino que también integran el del dere-
de las provincias, una institución de vastos cho privado, es decir, de Derecho civil y
alcances, dedicada a inspeccionar y fisca- comercial, en cuanto a la determinación
lizar determinados actos, contratos y nego- del orden público y de la fe pública.
cios, ligados a las asociaciones civiles en "Se trata —continúa el ilustrado trata-
general, con personería jurídica y a las so- dista—'de una alta "policía" jurídica y en
ciedades anónimas, con el propósito de vi- virtud de esto la Inspección General pro-
gilar si sus actividades se vinculan y en- cede ya sea ex officio ya por disposición
c u a d r a n en las prescripciones de la ley, ministerial (art. 40); sus decisiones tienen
defendiendo así los intereses de ios asocia- fuerza ejecutoria cuando ellas tisnen por
dos y accionistas. objeto el cumplimiento de obligaciones pro-
"Es el órgano de la administración pú- pias de la investigación (art. 36> certifica-
blica nacional —afirma Bielsa con relación ciones y visaciones, (art. 14), información y
a la Inspección General de Justicia—, que publicación (art. 13 y 25); pero, desde lue-
ejerce la función que calificamos de «poli- go, no son ejecutorias. Cuando se trata tíe
cía jurírica», aunque de substancia patri- sanciones represivas en cuyo caso por regla
monial, pues se trata no sólo de asegurar general es necesario no ya una mera reso-
el cumplimiento formal de la ley, sino tam- lución ministerial, sino decreto;! del Poder
bién de proteger la buena fe de los accio- Ejecutivo. Tal es mi opinión" ( ),
nistas en lo que respecta a los actos de dis Cabe destacar que tanto la ley como el
posición de los administradores de la so- decreto reglamentario, no determinan con
ciedad. La constitución y funcionamiento nitidez las funciones de los funcionarios de
de las sociedades anónimas debe fiscalizar- la Inspección General, ya que nada signi-
se y vigilarse con más severidad que la de fica la atribución que se les asigna para
otras personas jurídicas civiles. La sociedad presenciar, observar y hacer cumplir las
anónima es una institución que hoy nece- formalidades legales en las asambleas y do-
sariamente debe preocupar al Estado, por- cumentar en las actas sus observaciones e
que ella es instrumento de evasión impo- informar. Merece rubricarse la contradic-
sitiva ilícita (por ejemplo, en punto a la ción que implica asignarle al inspector ge-
aplicación del impuesto a las herencias), neral la facultad de decidir todos los con-
y es también objeto de combinaciones fi- flictos emergentes de las tareas que com-
nancieras realizadas con fines contrarios al peten a la repartición y la afirmación de
interés público y al orden público, ya se los artículos 30 y 36 del decreto reglamen-
trate de concesionarios de servicios públi- tario, en el sentido de que "cuando corres-
cos, ya de instituciones de crédito (bancos), ponda una medida de carácter superior", lo
etcétera. Las lagunas de la ley, dice más comunicará al Ministerio.
adelante, en p u n t o a represión de estas 3. Leyes y decretos que configuran la
nuevas formas de delincuencia financiera Inspección General. Por mandato de las le-
se resuelven en descrédito del poder del Es- yes 5125 y 6788 y una infinidad de decretos,
tado" (2). que enunciaremos de inmediato, quedó es-
"El decreto del 27 de abril de 1923, regla- tructurado el departamento que es órgano
mentario de la Inspección'General de Jus- del Ministerio de Justicia tíe la Nación. La
ticia, que es un reglamento autónomo (el función esencial de la Inspección General
art. 2 del decreto define este carácter jurí- consiste en asesorar al ministerio de quien
dico) y determina orgánicamente las fun- depende en los asuntos que corresponden a
ciones tíe la Inspección de Justicia. la competencia del nombrado departamen-
(2) Bielsa, R., "Lincamiento del Derecho pe- (3) Bielsa, B., Derecha administrativo, 5» ed..
nal fiscal", en Estudios de Derecho público, 2» ed., t. 4, págs, 135 y 136, núK¡. 742, Ed. Depalma, Bs.
nota 180. Aires, 1958.
to de Estado. Por virtud de la ley de su fundan sus informes, siempre que ello sea
creación, corresponde a la Inspección Ge- compatible con la reserva debida a ¡as ope-
neral de Justicia: a) intervenir en la crea- raciones comerciales de las entidades so-
ción y funcionamiento de las asociaciones metidas a su fiscalización; j) vigilar y fis-
civiles con personería jurídica y sociedades calizar el funcionamiento de los Registros
anónimas constituidas en la Capital Fede- Civües de los Territorios Nacionales, a cuyo
ral y territorios nacionales, así como en efecto dispone periódicamente la revisión de
país extranjero que ejerciere sis principal los libros archivados en las gobernaciones,
comercio en la república o establecieren en pudiendo, sin perjuicio de ello, disponer vi-
ella sucursales o cualquiera otra especie de sitas a las oficinas de Registro Civil cuando
representación. Intervendrá igualmente en lo considere conveniente, para cerciorarse
las sociedades que se formen para explo- de sus necesidades, de la actuación de los
tar concesiones otorgadas por autoridades encargados de Registro Civil en las consul-
nacionales, provinciales o municipales; b) tas que éstos ie formulen respecto y de todo
inspeccionar y vigilar las cárceles y esta- aquello que reclame un mejor servicio; k)
blecimientos correccionales de la Nación, asesorar a los encargados de Registro Civil
los juzgados de paz. y las oficinas de regis- en las consultas que éstos le formulen res-
tro civil de los territorios nacionales; c) pecto de la interpretación o aplicación de
desempeñar las comisiones, e investigacio- las leyes y disposiciones reglamentarias; 1)
nes que el Ministerio de Justicia le enco- elevar anualmente al Ministerio de Justi-
miende, y presentar proyectos de reformas cia una memoria que refleje el movimiento
sobre leyes, decretos e instituciones del ra- de ¡a repartición, que deberá contener asi-
mo de su ingerencia; d) intervenir en todo mismo los antecedentes relacionados con el
lo relativo a la concesión y retiro de la desenvolvimiento de las entidades someti-
autorización para funcionar de las socie- das a su contralor, y las indicaciones que la
dades anónimas, de economia mixta, en práctica y la investigación le sugiera para
comandita por acciones cuando se declaren el mejor desempeño de sus funciones; m)
comprendidas en las disposiciones del ar- proponer al ministro de justicia las regla-
tículo 381 del Código de comercio, coopera- mentaciones que considere convenientes y
tivas y asociaciones civres con personería dictar las resoluciones internas necesarias
jurídica, constituidas en la Capital Fede- para el cumplimiento de sus funciones (cf.
ral, o en los Territorios Nacionales, así co- arts. 2 y 1, respectivamente, de los decretos
mo las constituidas en el extranjero para del 27 de abril de 1923 y 7112/52).
ejercer su principal comercio en la Repú- 4. Decretos y resoluciones ministeriales.
blica, comprendidas en5 la ley 3522, o que ' A continuación traernos la nómina de loj
establecieren en el pa s sucursales, agencias decretos y resoluciones ministeriales más
o cualquier otra representación, salvo los importantes, relacionadas con los servicios
casos contemplados en la ley 8867; e) vigi- de la Inspección General de Justicia, por
lar y fiscalizar el funcionamiento de las orden cronológico.
sociedades y asociaciones a que se refiere 19) Decreto reglamentario de las funcio-
el inciso anterior, de las sociedades y aso- nes de la Inspección General: 27 de abril
ciaciones extranjeras inscriptas en e! Re- de 1923. 29) Decreto disponiendo la remi-
gistro Público de Comercio conforme a las sión a la Inspección General de Justicia de
prescripciones de la ley 8867 y de las em- las copias de actas de las asambleas de las
presas contempladas en el artículo 85 de sociedades anónimas o civiles con persone-
la ley 12.772, a excepción de las sociedades ría jurídica, dentro de los 15 días de cele-
anónimas que explotan los negocios de ban- bradas las mismas: 31 de octubre de 1923.
cos y de seguros y de las cooperativas; f) 39) Decreto disponiendo procedimientos po-
ejercer las funciones que el artículo 19 del liciales en casos de infracción a la ley de
decreto 24.499|45, ratificado por la ley 12.921 juegos de azar (N9 4097, de 2 de agosto de
asigna a los directorios de mutualidades; 1902): 2 de abril de 1924. 49) Decreto esta-
g) vigilar que en los anuncios o prospectos bleciendo la obligación de llevar un registro
de las entidades que recurren al concurso de asistentes a las asambleas de las asocia-
del público, no se hagan referencias falsas ciones civiles y de las sociedades anónimas:
o capciosas; h) organizar registros espe- 27 de junio de 1927. 5<?) Decreto disponien-
ciales, en que se anotarán todos los ante- do procedimientos sobre destino de los bie-
cedentes y circunstancias necesarios para nes cuando se compruebe infracciones a la
determinar las condiciones del funciona- ley de juegos de azar: 23 de setiembre de
miento de las sociedades y asociaciones con 1931. 69) Decreto disponiendo la obligación
personería jurídica; i) evacuar las consul- de inscribir en el Registro de la Propiedad
tas que le formulen los poderes públicos, todo cambio de nombre para las socieda-
aportando los elementos de juicio en que des, asociaciones, corporaciones o compa-
nías: 12 de enero tíe 1932. 7^) Resolución ganismos que se hallan sometidos a ia vi-
ministerial disponiendo la remisión de la gilancia fiscal están obligados a remitir in-
nómina del consejo directivo antes de la ventarios detallados de bienes muebles s
realización de las asambleas y después de inmuebles a las reparticiones que los con-
realizadas ¿as elecciones, asS como toda mo- trolan («).
dificación de la composición del cuerpo: 10) Decreto que establece la prohibición
22 de abril de 1932. 8?) Decreto N<? 0.700 de practicar juegos de azar; ésta prohibi-
disponiendo la obligación de llevar libros ción importa condición de la autorización
de contabilidad rubricados por el jefe de la para el funcionamiento de la asociación:
Inspección General o por los jueces de paz 19 de enero de 1937. 11) Decreto que extien-
y encargados del Registro Civil, donde no de la prohibición a que se refiere al decreto
hubiere; dichos libros son: 19) de actas; anterior a todos los juegos denominados
2) de asociados; 3*?) de inventario y ba- "bancados": 7 de mayo de 1937. 12) Decre-
lance y 4?) de caja: 27 de juiío de 1932. 9*?) to N<? 16.801 disponiendo que en los esta-
Resolución ministerial disponiendo la obli- tutos de las asociaciones civiles con perso-
gatoriedad de presentar inventarios a la nería jurídica debe figurar, en forma ex-
asamblea y de remitirlo a la Inspección Ge- presa, la prohibición de practicar juegos
neral de Justicia: 19 octubre de 1932. "bancados": 9 de noviembre de 1939. 13)
En cuanto'a la última parte de la resolu- Decreto N? 31.321 estableciendo diversas dis-
ción, un. autor critica severamente la dis- posiciones relacionadas con las asociaciones
posición y la aprovecha para formular al- civiles que tengan o no personalidad jurídi-
gunas observaciones sobre la forma en que ca:' 15 de mayo de 1939. 14) Decreto autori-
se practica la inspección de Justicia en las zando a complementar el "Registro de aso-
sociedades anónimas, tachándola de abso- ciados" con ficheros: 14 de enero de 1941.
lutamente ineficiente. Dice el escritor alu- Hemos mencionado algunos decretos qua
dido: "La resolución ministerial de 19 de si no tienen una relación directa e inme-
octubre de 1932 dispone que las asociacio- diata con las funciones de ia Inspección
nes civiles con personalidad jurídica, al so- General de Justicia, caen bajo su jurisdic-
meter a consideración de sus asociados las ción, puesto que esta dependencia tiene un
memorias y balances, deben añadir a estes contralor y una fiscalización sobre las ins-
documentos un inventario detallado y com- tituciones u organismos y actos que las di-
pleto de los bienes muebles e inmuebles, y versas medidas gubernamentales están des-
que, sin perjuicio de ello deben remitir tinadas a crear y organizar.
anualmente ese inventario a la Inspección 5. Algunas junciones específicas de la
General de Justicia". "No se nos alcanza el repartición, a) Actas de asambleas. Por
propósito, dice, que puede haber inspirado disposición del decreto del 31 de octubre de
esta resolución, a no ser un celo —que con- 1923, el P. E. de la Nación manda que las
sideramos excesivo— puesto por la autori- sociedades anónimas o civiles con persone-
dad administrativa al servicio de los inte- ría jurídica, remitirán a la Inspección Ge-
reses de los asociados. Las asociaciones con neral de Justicia, dentro de los 15 días de
personalidad jurídica, están obligadas a lle- celebradas sus asambleas, una copia del ac-
var entre otras libros rubricados, el de in- ta de las mismas y una nómina de los
ventarios y baiances (art. 1, inc. 6 del de- accionistas o socios presentes, con excep-
creto del 27 de julio de 1932), en el que ción del capital que cada uno representó y
deberá constar... la descripción exacta y número de votos que le correspondían, si
completa del activo y pasivo de la enti- estos datos no constaren en 'el acta misma.
dad...". ¿Qué necesidad hay, entonces, de Ambos documentos deberán ser autentica-
planillar todo el inventario nuevamente dos por el presidente o secretario de la so-
para remitirlo a la Inspección de Justicia? ciedad, o por quienes actxiaron en ese ca-
Si ésta resolviera realizar una investiga- rácter en las asambleas. Al presentar estos,
ción, ¿no le bastaría la exhibición de ese documentos a la Inspección General de Jus-
libro rubricado por ella raisma? ticia, deberán expresarle el monto del ca-
"Actividades hay de naturaleza económi- pital suscripto y realizado, proporcionándo-
ca, dice más adelante, más trascendentales le asimismo todos ios datos que la Inspec-
para la colectividad que las que cumplen ción les solicite. Por el articulo 2 se dispone
las asociaciones civiles y para cuya Vigi- que en las actas de las asambleas deberá
lancia del fisco no es tan exigente, corno no consignarse claramente y por separado lo
•lo es tampoco la propia Inspección General resuelto con relación a cada uno de los
de Justicia con respecto a las sociedades puntos que comprenda la orden del día. EJ
anónimas, para las cuales no rige la dispo-
sición en comentarios. Ni los bancos, ni las (4) Louge, P., J. S., .Asociaciones civiles, pá-
compañías dp seguros, ni tantos otros or- ginas 259 y 260, Ed. Depalma, Es. Aires, 1859.
artículo 3"? expresa que los documentos que podrán ser renovadas tal como fueran con-
se presenten a una asamblea deberán ser cedidas.
transcriptos íntegramente en el acta, con d) Con referencia al uso de la palabra
excepción de los instrumentos públicos y "Oficial" se resolvió por decreto del P. E.
otros que por su notoria publicidad ante- Nacional de setiembre de 1944, que queda
rior, no sea necesario insertarlos a juicio prohibido a todas las sociedades, asociacio-
de la asamblea. Por último se expresa que nes, y demás entidades de carácter particu-
los documentos que no se transcriben en las lar, el uso del vocablo "oficial" en su ver-
actas, deberán remitirse a la Inspección Ge- sión castellana o traducido a cualquier idio-
neral de Justicia, en copia autenticada. ma, para la designación del nombre, razón
b) Por resolución del 18 de enero de 1941 social o para la calificación del objeto o fi-
sobre requisitos que deben llenar les actas nes de la misma.
de la comisión directiya y de las asambleas, e) Por decreto del 2 de noviembre de 1932
se resuelve que "en las actas de comisión di- se obligó a las asociaciones extranjeras re-
rectiva al considerar dicho cuerpo la me- conocidas por el Poder Ejecutivo de la Na-
moria, inventario, balance general y cuen- ción, a llevar. libros rubricados, en la ins<-
ta de gastos y recursos, deberán asentar pección General de .Justicia.
esos documentos, en especial la memoria, f ) Asistencia y funciones del inspector
sin perjuicio de dejar -constancia, si así lo de justicia. Una de las tareas más impor-
considera pertinente, respecto al Inventario, tantes que cumple la Inspección General de
balance general y cuenta de gastos y re- Justicia, dice un comentador de nuestras
cursos que dichos estados se encuentran re- leyes, es la fiscalización 'de las asambleas
gistrados en los libros respectivos, cuya men- (art. 7<?, inc. e), del decreto N<? 7.112/52. Es-
ción se hará indicándose a la vez los folios ta labor se confía al inspector de Justicia
correspondientes. En las actas de las asam- (o subinspector), quien, al concurrir al ac-
bleas en que se hayan considerado los docu- to, de acuerdo con los artículos 27, 28 y 29
mentos referidos podrá excluirse su trans- (págs. 21 y 22) del decreto reglamentario
cripción haciéndose referencia del acta de del 27 de abril de 1923, debe verificar: a)
sesión de comisión directiva que los apro- Si la convocatoria se ha efectuado de con-
bó, indicando a la vez el folio correspon- formidad con la ley y los estatutos, b) Si
diente, y siempre que Iqg asociados los hayan ha habido el quorum requerido según los
aprobado sin observación, en caso contrario asuntos a tratarse, c) Si se celebró la asam-
procederá a su transcripción en forma san- blea anual anterior, d) Velar porque la se-
cionada. sión se realice con las formalidades legales,
c) Decreto N<? 42.366 del 23 de mayo de sin apartarse de los asuntos incluidos en la
1934, prohibiendo el uso de la palabra "Na- convocatoria y cuidando que las resolucio-
cional" en la denominación que adopte la nes se adopten de conformidad a los esta-
entidad. Entonces se encargó a la Inspec- tutos, e) Cuando observe alguna irregulari-
ción General de Justicia la fiscalización del dad la hará notar a la asamblea y a la
cumplimento de este decreto, en atención a presidencia, y si ella no se subsana, exigirá
que "la palabra «nacional» en la genuina su constancia en acta, lo que deberá prac-
acepción significa perteneciente o relativo ticarse so pena de lo dispuesto en el ar-
a una nación" y dentro de ese significado tículo 42 del citado decreto reglamentario,
esa expresión debe ser empleada únicamen- f ) Número de asociados concurrentes, g)
te por el Estado para prevenir que la ac- Los votos emitidos en pro y en -contra de
ción privada con fines comerciales o de cada punto del orden del día, y la resolu-
cualquier otra naturaleza lo adopte para ción tomada respecto de tales asuntos. El
comprender sus actividades induciendo con inspector de Justicia podrá presidir asam-
ello en error al público y haciéndole creer blea a pedido de los socios, pero siempre que
que se trata de establecimientos que forman exista asentimiento unánime de los mis-
mos (art. 23, dec. Regí. 27/4/923).
parte de la administración pública, etcéte-
ra. Por un decreto posterior, del 24 de ju- "A Jas precedentes normas, debemos aña-
dir las que resultan de las instrucciones im-
nio de 1936, se aclaró que la prohibición partidas por la Inspección General de Jus-
se refiere únicamente a las actividades de ticia, en sus resoluciones de fechas 18 de
carácter particular que puedan inducir en abril de 1912 y 14 de abril de 1925... Las
error en cuanto a que se tratase de algo asociaciones deben cooperar 'para que las
perteneciente a la Nación Argentina, no a delicadas funciones del inspector de Justi-
otra nación. Asimismo que la prohibición cia no se vean entorpecidas. Asi, en no po-
no rige respecto de las marcas concedidas cas ocasiones, influye, con su maduro con-
con anterioridad al referido decreto y que sejo y asesoramiento, para que la asamblea
contengan la palabra "Nacional", las que se encauce con normalidad. Es de notoria
y eficaz influencia Su oportuna y rápida in- "Las leyes 5125 y 6788 y los decretos re-
tervención destinada a impedir que los abu- glamentarios de 27 de abril de 1923 y 5 de
sos de la mayoría trabe la libertad de ex- febrero de 1925, instituyen un régimen ad-
presión, o cuando corrige los excesos de la ministrativo cuyo cumplimiento ha sido
minoría, especialmente en aquellos casos atribuido al Ministerio de Justicia e Ins-
—que a un inspector experto no se les po- trucción Pública y a la dependencia de ese
drá pasar por alto —en que se busca inten- Departamento del Estado —la Inspección-
cionadamente de perturbar y provocar la de Justicia—, lo que concierne a la publi-
suspensión del acto" ( 5 ). cación de los balances de las sociedades
6. Algunos pronunciamientos jurispru- anónimas" ( 9 ).
denciales. La jurisprudencia de nuestros "La sociedad anónima afectada por la re-
Tribunales ha contribuido a darle una de- solución del Ministerio de Justicia e Ins-
finitiva configuración a la institución que trucción Pública, desaprobatoria del balan-
nos ocupa, si bien existen algunos proble- ce presentado, en cuya virtud el Boletín
mas inherentes a la falta de eficiencia de Oficial no consiente en publicarlo, ha debi-
la inspección General, a la que nos refe- do promover el recurso jerárquico ante el
rimos posteriormente. superior con objeto de que se modifique o
Traemos algunos fallos que señalarán la revoque esa decisión antes de ocurrir ante
orientación judicial a su respecto. la justicia, recurso que es viable porque no
1. Asociaciones. "La intervención de la existe texto expreso que lo prohiba, y por-
Inspección General de Justicia, en el fun- que así se ha procedido en casos análo-
cionamiento de las asociaciones, para ve- gos" (io).
lar por el cumplimiento de las formalidades "El «titulo constitutivo» a que se refiere
legales y estatuarias, no implica excluir la el artículo 342 del Código de comercio, no
jurisdicción del Poder Judicial en todas las es sino el contrato-concesión y no los re-
cuestiones propias del "contralor de regu- glamentos o bases constitutivas de la so-
laridad y legalidad" que recaen sobre 8la ma- ciedad" (").
teria regida por el derecho privado" ( ). "La Inspección General de Justicia (de-
"Los libros que llevan las asociaciones ci- cretos de abril 27 y agosto 28 de 1923; no-
viles rubricadas por la Inspeccióií General viembre 23 de 1923; mayo 2 de 1927) no
de Justicia no son libros de comercio ni pro- tiene otra misión em la asamblea que la de
ducen los efectos propios de la contabilidad velar porque se realice con las formalida-
comercial, por más que sus asientos sean re- des legales y las previstas en los estatutos,
gulares" (?) . limitándose a observar las irregularidades
2° Sociedades anónimas. "El contralor de que se produjeran y exigiendo, en su caso,
las sociedades anónimas que realiza la Ins- la constancia en el acta de las que no se
pección Nacional de Justicia, no trasciende subsanen, pero cuidando siempre de ejer-
los límites de la jurisdicción nacional, vale cer sus funciones de modo de no entorpecer
decir, que no se efectúa en las sucursales o la regularidad de la administratción social.
agencias que en provincias tengan las en- No cabe, pues, fundándose en la aplicación
tidades a las cuales la Nación ha otorgado que de esas funciones haya hecho, para
personería jurídica y, en consecuencia, nin- apoyar 1» validez o atacar de nulidad las
gún principio legal se opone a que éstas ejer- resoluciones adoptadas y el desenvolvimien-
zan esa función dentro del propio territorio to normal o anormal de la sociedad, cuan-
y referido a las actividades puramente lo- do no se afectan los artículos 23, 27, 28 y
cales" (8). concordantes del decreto reglamentario de
(5) Conté, J., Manual de asociaciones civiles. abril de 1927" (12).
pags. 82 y sigs., Ed. El Accionista, Bs. Aires, 1962. "Es inadmisible que un directorio, por el
(6) Pallo Cám. Civ. 1» Cap. Ped., J. A., 1942-11, solo hecho de haber sido reconocido en
pág. 354. quorum legal por la Inspección General de
(7) Cám. Nao. Com., L. L., t. 94, pág. 704r "La
intervención de la Inspección General de Justicia Justicia, a los efectos de computar la rati-
en el funcionamiento de las instituciones, para ve- ficación prestada a la convocatoria a asam-
Jar por el cumplimiento de las formalidades lega- blea extraordinaria efectuada por el even-
les y estatutarias, no implica excluir la Jurisdic-, tual síndico y denegar en su mérito -el pedi-
clon del Poder Judicial en todas las cuestiones pro-
pias del «contralor de regularidad y legalidad» que do de suspensión de esa asamblea, solicitada
recaen sobre !a materia regida _por el Derecho pri- por un accionista a título de presidente del
vado" (Cám. Civ. 1? Cap. Fed., J. A., 1942-11, pá-
gina 354). "Los libros que llevan las asociaciones
civiles, rubricados por la Inspección de Justicia, no (9) Pallo Cám. Com. Cap., L. L., t. 14, pág. 11.
son libros de comercio ni producen los efectos pro- (10) Fallo Cám. Com. Cap., L. L., t. 14, pág. 11.
pios de la contabilidad comercial, por más que sus (11) Pallo Corte Sup. Nac., L. L., t. 100, pá-
asientos son regulares" (Cám. Nac. Com., L. L., gina 729.
t. 94, pág. 704). (12)- Pallo Cám. Com. Cap., a. del P., t. 1«,
(8) Pallo Corte Sup. Nac., L. L., t. 10, pág. 776. pág. 155.
directorio, está autorizado a desconocer13lo capitales que en otros países constituyen
resuelto por una asamblea ordinaria" ( ). una fuente segura de réditos para buena
"Admitida por el funcionario de la Ins- parte de la población.
pección de Justicia la regularidad de la Entendemos que sin violar la ley y las
asamblea en que se dispuso la exoneración reglamentaciones, la Inspección de Justicia
del actor, que dice de nulidad acerca de la no extrema sus precauciones para evitar es-
misma, corresponde a éste demostrar su tos abusos y de esta manera se ha conver-
aserto, y particularmente que los votantes tido en un rodaje burocrático más. No cree-
impugnados por no reunir la antigüedad mos que haya sido tal el objetivo del le-
exigida por los estatutos, se inclinaron a gislador y las esperanzas depositadas por
favor de la separación" •(«). tantos inversionistas, en las asociaciones
7. Juicio crítico. Hemos mencionado, de toda índole o en las sociedades anóni-
aunque de paso, la opinión que merece la mas, en un organismo que está llamado a
función de los inspectores de Justicia co- convertirse en salvaguardia y custodia de
mo fiscalizadores de la marcha y activida- los intereses confiados a él. Queremos creer
des de las asociaciones civiles con perso- que de no modificarse el sistema, de nada
nería jurídica. Más deficiente aún es la que valdrá apelar a los servicios de este Depar-
despliegan en orden a las sociedades anó- tamento que debía cumplir un papel im-
nimas. Sabido es que este.tipo de socieda- portante y en la práctica se traduce en un
des, en nuestro Derecho como en el mundo fárrago de formalidades que no conducen a
contemporáneo en general, asume una di- llenar sus verdaderas y específicas funcio-
vulgación extraordinaria y concentra los ca- nes.
pitales y los ahorros de infinidad de gente. A. — La citada en el texto y notas.
Esta debía ser una razón principal para
que el contralor de las actividades, operacio- BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
nes, cálculos y libros y cuentas de las so-
ciedades por parte de los órganos del Es- INSPECCIÓN DEL TRABAJO.* SUMARIO:
I. Generalidades. II. Antecedentes históri-
tado, asume una estrictez particular. Ello cos. III. Orden internacional. Normas de
no pasa de una bella aspiración. En puri- aplicación universal. IV. Orden nacional.
dad de verdad, las sociedades anónimas,
sino todas, una gran proporción, funcionan I. Generalidades. Al decir de Stambler
prácticamente sin una directa supervisión "el derecho sólo puede convertir en reali-
de la Inspección General. dad las aspiraciones que le son enunciadas
Sus funcionarios que sólo se hacen pre- cuando disponen de poder bastante para
sentes en ocasión de las asambleas, se ha- imponerlas". Cualquiera sea el matiz con
llan acostumbrados a ejercer una función que ingrese el concepto de coacción en el
algo más que paternal y de mera tutela derecho, dicha coacción debe ser una nota
acerca de las autoridades de las sociedades, esencial del mismo. En el Derecho civil re-
aún en las circunstancias en que observan sulta suficiente la acción que ejerce el par-
de cerca el desarrollo de algún acto vincu- ticular ante la justicia pero en el Derecho
lado con la marcha de la sociedad; verbi- de Trabajo este único recurso hace iluso-
gracia, en ocasión de las asambleas, ordi- ria la vigencia de sus normas. En conse-
narias y extraordinarias. Así se explica que cuencia el Estado tiene la obligación de vi-
día a día, crezca y se aumente el número gilar el cumplimiento de la legislación la-
de las sociedades que se constituyen al solo boral.
objeto de sorprender en su buena fe a mi- La experiencia histórica dio sobrado
llares de pequeños ahorristas, de jubilados ejemplo de que la protección al trabajador
y pensionados, que entregan sumas más o en sus distintos aspectos: jornadas de tra-
menos apreciables en manos de aprovecha- bajo, salarios, seguridad e higiene y en lo
dos administradores que, en un santiamén, que haga a los problemas propios de su
desaparecen de la escena una vez que han edad y de su sexo, son letra muerta hasta
efectuado una abundante cosecha de in- tanto no se tutela por intermedio de un or-
cautos. ganismo especial. Este órgano entra dentro
Aún no se ha llegado a un desiderátum del concepto que se denomina en el Dere-
en la materia. Todavía el accionista, espe- cho administrativo, de policía, poder que al
cialmente el pequeño accionista, se halla decir de Bielsa está conformado por las li-
expuesto a la voracidad de gente sin es- mitaciones a los derechos individuales den-
crúpulos que burlan la ley aparentando tro de la demarcación que fijan las Cons-
cumplirla y desvirtúan una asociación de tituciones Nacionales. Ubicado así dicho ór-
gano del Estado que es la Inspección del
(13) Pallo Cám. Com. Cap., L. L., t. 18, pág. 23.
(14) Pallo Cám. Com. Cap., J. A., 1949-11, pa-
gina 354. * Por el Dr. ARNOLDO SERGIO LEBNEB.
Trabajo podemos analizarlo en cuanto haga boraba en minas y campos. Esta informa-
a su interés. ción se recoge especialmente de la Recopi-
La naturaleza de la Inspección del Tra- lación de las leyes de los reinos de las in-
bajo está dada por los distintos factores dias, Libro IV, Título XV, ley XIX (1593)
que concurren y que señalan que el vínculo así como de algunos autores y comentaris-
jurídico está compuesto aquí por tres ele- tas. Se hacia referencia a la seguiridad de
mentos, el empleador, el dependiente y la los lugares de trabajo y al peso de las car-
sociedad, justificándose la participación de gas de los cargadores. De aquella misma
esta última por el interés social en el cum- época llega también información sobre dis-
plimiento de la norma laboral y en conse- posiciones protectoras al trabajo de los es-
cuencia se está frente a una actividad irre- clavos en las colonias de Francia e Ingla-
nunciable del Estado. Esta actividad dentro terra. Señalándose en todos estos casos la
de la legislación internacional parece orien- existencia de ciertos tipos de visitadores o
tarse en dos direcciones, una de carácter veedores y la existencia de castigos para los
eminentemente educativo y de cooperación desobedientes.
y otra fundamentalmente coactiva y san- Un pretendido antecedente es la /npcc-
cionadora. Las características primeramen- ción du travail des manufactures ct des
te descriptas corresponden a los países de fabriques, pero Paul Durand y R. Jaussaud
habla inglesa y a los países de America la- (Traite de Droit du Travail) no lo acepta
tina y algunos de Europa el espíritu coac- manifestando que el organismo citado tuvo
tivo. Con todo, en la realidad, estas direc- por objeto controlar la producción indus-
ciones no permanecen tan alejadas incli- trial y no las condiciones de trabajo de los
nándose hacía formas eclécticas en que la obreros.
Inspección del Trabajo discriminando si- Por instancia de un médico de Manches-
tuaciones asesora o sanciona según las cir- ter, Thomas Persival, sir Robert Peel soli-
cunstancias. citó del Parlamento inglés la reglamentación
Este Servicio Administrativo en cuanto a del trabajo en las fábricas, sancionándose
la extensión geográfica de sus actividades en 1802 la ley sobre la salud y moral de los
se ha recomendado en la doctrina, que ri- aprendices (Moral and Healíh Act).
jan en los órdenes nacionales a través de Se trataba dé una inspección facultativa,
cuerpos unificados o por lo menos depen- desempeñada por personas designadas por
dientes de una autoridad central. No ha entre eclesiásticos o jueces de paz, caracle-
habido con ello inconvenientes en los regí- rizándose porque el criterio que regia era
menes políticos unitarios pero es distinta completamente arbitrario. Este régimen a
la situación cuando impera un sistema fe- través de su copiosa información permitió
deral. que se dictaran nuevas leyes como la de
Tal es el caso de la República Argentina 1819 y la de 1825.
en donde el poder de Policía se encuentra El primer antecedente de vigilancia e ins-
entre los no delegados por las provincias, pección oficial de fábricas aparece en 11133,
creando ello innumerables dificultades por en Inglaterra, con la ley Althorp y de acuer-
la despareja eficacia en el control del cum- do al informe de la Organización Interna-
plimiento de las disposiciones tuteladas, que cional del Trabajo la ley inglesa de 1844
tienen carácter nacional en su vigencia. Esto fijó el concepto moderno de la Inspección
es materia de estudio y polémica dentro del Trabajo, deslindando sus funciones de
del Derecho constitucional. las judiciales y reafirmando el carácter obli-
A través de su evolución histórica la Ins- gatorio de las visitas y sobre sus facultades.
pección del Trabajo dejando de ser un ser- A partir de "entonces se fueron dictando
vicio facultativo y humanitario ha pasado normas similares a la inglesa en toda
a constituirse en una actividad del Estado Europa.
que asegura a través de un sistema de vigi- En Alemania en 1869 se dicta la ley de
lancia frecuente y obligatoria la aplicación Bismarck y en Francia el 19 de mayo de
de leyes, reglamentos y convenios colecti- 1864 se creó el c u e r p o de Inspección del
vos de trabajo. Trabajo a fin de vigilar el trabajo de me-
II. Antecedentes históricos. Con un sen- nores.
tido riguroso el antecedente histórico de- En el Derecho universal cabe recordar
bería limitarse al proceso que se inicia con como principales antecedentes el inciso 9
el siglo xix y coincidente con lo que se ha del articulo 427 del Tratado de Versalles.
dado en llamar revolución industrial. Hoy casi todos los países del mundo po-
Con interés anecdótico puede mencionar- seen legislación en la materia y en el año
se como una noción del concepto de visitas 1947 en la Conferencia Internacional fipl
de inspección en la América colonial las Trabajo los miembros de la Organización
normas de protección al aborigen que la- Internacional del Trabajo suscribieren el
convenio número 81 sobre la Inspección del un inspector debe poder explicar a emplea-
Trabajo en la Industria y el Comercio. dores y trabajadores el objeto y el método
III. Orden internacional; Inglaterra - cíe aplicación de las leyes y los reglamentos
francia - SE, VU, de Norteamérica - Méji- de- trabajo. Le corresponde aclarar la fun-
co, En Inglaterra se originó el concepto ción de su departamento en la aplicación
moderno de la Inspección del Trabajo que de las leyes del trabajo y señalar métodos
culminó con ias leyes de 1833 y 1844, ya ci- medíante los cuales empleadores y traba-
tadas y a partir de entonces se fueron agre- jadores puedan cooperar en la obra de apli-
gando nuevas disposiciones. En la actuali- carlos del mejor modo posible...".
dad forma parte del Civil Service organizado Trascendiendo ios límites geográficos del
en divisiones geográficas con personal es- país, Estados Unidos de Norteamérica a tra-
pecializado. vés del punto IV del pian Marshall de Asis-
En Francia el cuerpo de Inspección del tencia Técnica ha incluido a los servicios
Trabajo fue creado por la ley del 1S de ma- de inspección del trabajo entre sus obje-
yo de 1874 sobre el trabajo de menores, des- tivos.
dé dicha fecha las atribuciones del servicio En el mismo informe quedan así determi-
se han extendido a través de importantes nadas las funciones de la inspección: 1)
modificaciones. Sus funciones figuran en Asegurar y fomentar la cooperación entre
los artículos 93 y subsiguientes del libro II empleadores y trabajadores. 2) Examinar
del Código de trabajo, pero han sido en- Jas tarjetas de tiempo, planillas y cualquier
inendaúas por la ley del 31 de octubre de- otro medio destinado a demostrar el cum-
1950. En cuanto al control del servicio de plimiento de la ley. 3) Determinar salarios
inspección, limitado originariamente a la devengados. 4) Entrevistar a los empleados,
legislación protectora del trabajo de meno- en los lugares de trabajo o en su domicilio
res y mujeres ha sido ampliado indiscrimi- para obtener i n f o r m a c i ó n necesaria. 5)
nadamente hasta comprender "los estable- Aconsejar a los empleadores respecto a las
cimientos industriales, comerciales, artesa- disposiciones de la ley y violaciones descu-
nos y cooperativos o sus dependencias, cual- biertas. 6) Vigilar el pago de salarios rete-
quiera sea su naturaleza, públicos o priva- nidos indebidamente. 7) Preparar informes
dos, laicos o religiosos, lo mismo tengan un detalladamente exactos de las inspecciones.
carácter de enseñanza profesional o de be- 8) Obtener evidencia acerca de las viola-
neficencia" (art. 6, lime 11, C. trav.). -Por ciones y comparecer ante los tribunales para
decreto de 20 de octubre de 1950 y resolu- rendir sus testimonios en los juicios. 9) En
ción del 6 de diciembre de 1954 se creó un los casos de controversias, celebrar averi-
centro de formación de los inspectores de guaciones informales a que concurrirán el
trabajo. empleador y el empleado, con el objeto de
La extensión del control alcanza no sólo obtener conocimiento de los hechos nece-
al cumplimiento de las leyes sino también sarios para el arreglo de reclamaciones por
a los reglamentos dictados para la aplica- concepto de salarios o determinación de ho-
ción de dichas leyes y las disposiciones de ras trabajadas. 10) Trabajar y cooperar con
los convenios colectivos de trabajo. otros organismos implicados en la aplica-
En EE. UU. de Norteamérica la estruc- ción de cualquiera de estas leyes.
tura del servicio de Inspección del trabajo En la actualidad el Departamento Fede-
sufre la variación propia del sistema que ral del Trabajo realiza esíuer/os para uni-
Impera en cada estado. El Departamento formar la aplicación y administración del
Federal del Trabajo coordina la acción, ha- trabajo. En ese sentido se han efectuado
biendo publicado en 1938 un manual para convenios entre la Unión y algunos de sus
la formación de los inspectores, modo de estados, se ha creado un servicio Federal de
identificación, características que debe reu- Inspección del Trabajo y en 1938 se pro-
nir el acta de infracción etcétera. Aconse- mulgó la ley de Normas Equitativas del
ja sobre las condiciones personales que do'oc Trabajo que reglamenta la duración del
reunir el funcionario y sus conocimientos trabajo, salario mínimo y empleos de jó-
de Derecho e Higiene del Trabajo. El espí- venes trabajadores en empresas dedicadas
ritu que rige tiende a darle al inspector una al comercio interestatal.
función consultora que podría resumirse en En Méjico la -Inspección del Trabajo se
la información suministrada por el UJS.A. rige a través de la Ley Federal del Traba-
Departament of Labor a la Oficina Inter- jo (arts. 402 y 406) y por el reglamento de
nacional dei Trabajo: "Los servicios de Ins- la Inspección Federal del Trabajo del 23 de
pección del Trabajo de los diversos estados octubre de 1934. Las características más des-
es... asegurar la aplicación de las leyes de tacables son: a) que la Inspección del Tra-
trabajo, siempre que sea posible,' mediante bajo es federal y local, no existiendo un ór-
la educación y cooperación. Para ser eficaz, gano centra! nacional; b) la amplitud de
sus funciones, que abarcan amén de la vi- rario a centros de trabajo; interrogar al
gilancia sobre el cumplimiento de las dis- personal de los establecimientos, sin testi-
posiciones protectoras del trabajo, la inter- gos; prohibición de revelar los secretos de
vención en el establecimiento de las buenas fabricación que el inspector conozca en el
relaciones entre trabajadores y patronos, ejercicio de su función; en lo posible orde-
ejerciendo también la presidencia de las nar las medidas adecuadas para el cumpli-
Juntas Federales de Conciliación. miento de los reglamentos de higiene y se-
El reglamento mencionado le da al ins- guridad. Dentro del mismo orden en ma-
pector también función educacional, y se- teria de accidentes y conservación de la
gún los artículos 25 a 27 los inspectores de- salud se recomendaba: la obligación de dar
berán dar conferencias a los trabajadores aviso de todo accidente; la de indicar a los
sobre sus derechos, riesgos profesionales, hi- empresarios las disposiciones de seguridad
giene y salubridad personal y de las habi- y de higiene; el deber del inspector en esti-
taciones y sobre los problemas deriyados de mular en el obrero la prudencia en el ma-
la embriaguez y del uso de drogas. nejo de la máquina.
Normas de aplicación universal. En el Respecto a la Organización de la Inpec-
campo internacional se ha tratado de estu- ción, que motivó el artículo 3"? de esta re-
diar y convenir los principios generales y comendación, cabe anotar: que los inspec-
especiales y los métodos que hagan a un tores deben estar sometidos a una autoridad
control uniforme eficiente de las normas nacional central y no local; que los inspec-
protectoras de trabajo. tores deberán residir en distritos industria-
Esta temática fue abordada con anterio- les y subordinados a un inspector general;
ridad al Tratado de Versalles en la confe- en la Inspección del Trabajo deberán em-
rencia de Berlín de 1890, en el congreso de plearse peritos médicos, mecánicos etcétera;
Zurich de 1897 y en el de París de 1900. En entre los inspectores deberán figurar muje-
1910 la Asociación para la Protección legal res con la misma autoridad que los hom-
de trabajadores publica una memoria sobre bres.
la inspección del trabajo en Europa. Respecto al personal de inspección se re-
El Tratado de Versalles en él inciso 9 del comienda: cultura y cualidades morales;
artículo 427 dice que "cada Estado deberá iñamovilidad y buena remuneración y que
organizar un servicio de inspección, en el presten sus servicios con carácter de prue-
que participaran las mujeres, a fin de velar ba durante un tiempo.
por la aplicación de las leyes y reglamen- Esta recomendación incluye la convenien-
tos para la protección de los trabajadores". cia de que todos los establecimientos sean
Este es a su vez uno de los "principios" in- visitados por lo menos una vez al año y que
corporados en el artículo 41 de la constitu- los gobiernos prevengan a los trabajadores
ción de la Organización Internacional del para que denuncien toda infracción come-
Trabajo. tida por los empleadores a las leyes de tra-
Resulta si que en las primeras sesiones bajo.
de la quinta reunión de la conferencia In- En su cuarto capítulo se trata de informes
ternacional del Trabajo se dedican a consi- de los inspectores, teniendo aquí especial
derar los principios generales para la or- importancia el artículo 5 por el cual se re-
ganización de los servicios de inspección. comienda que las actas de infracción la-
Se aprobó en esta oportunidad una reco- bradas por los inspectores tendrán valor
mendación que define la institución: "El probatorio mientras no se demuestre su fal-
servicio de inspección debe organizarse con- sedad.
forme a los principios mencionados en el En 1926 se dicta una recomendación re-
párrafo 9 del artículo 427 del Tratado de ferente a la inspección del trabajo maríti-
Versalles y debe tener por objeto especial, mo.
asegurar la aplicación de las leyes y regla- Se debe resaltar especialmente el Interés
mentos relativos a las condiciones de tra- interamericano en la materia.
bajo y a la protección de los trabajadores La Primera Conferencia de Trabajo de
en el ejercicio de sus profesiones (duración los estados de América miembros de la Orga-
de la jornada de trabajo y de los descan- nización Internacional del Trabajo (San-
sos; trabajo nocturno y prohibición de uti- tiago de Chile 1936) resolvió por unanimi-
lizar ciertos grupos de personas en los tra- dad sugerir a la Oficina Internacional de
bajos peligrosos, insalubres o superiores a Trabajo, efectúe una encuesta a fin de in-
sus fuerzas; higiene y seguridad, etc.)". cluirse en el orden del día de la próxima
En el capitulo referente a la "naturaleza sesión de la Conferencia Internacional del
de las funciones y poderes de la inspección" Trabajo una moción destinada a que los es-
se reseña como principales facultades y de- tados miembros desarrollen una acción efi-
beres las siguientes: visitas a cualquier ho- caz tendiente, entre otras cosas, a estable-
cer servicios de inspección autónomos y ade- una autoridad central de una entidad con-
cuados. federada (art. 4).
En 1939 en La Habana se reunió la se- Las facultades de los inspectores coinci-
gunda conferencia, no adoptándose ningu- den con la recomendación de 1923 especifi-
na resolución en la materia, puesta su es- cándose asimismo la de pedir la presenta-
peranza en las sesiones de 1940 de la Con- ción de libros, registros u otros documentos
ferencia Internacional del Trabajo que in- que la legislación nacional referente a las
cluía en su temario Inspección del Trabajo. condiciones de trabajo ordene llevar; re-
En el mismo año se reunió en Ginebra una querir la colocación de los avisos que exijan
Conferencia Técnica Preparatoria Encarga- las disposiciones legales; sacar o llevar
da de proyectar un convenio sobre la ins- muestras de materiales y substancias utili-
pección del trabajo. La guerra mundial zadas o manipuladas en el establecimienta
(1939-1945) impidió la continuación de es- con el propósito de analizarlas (art. 12).
tas conferencias y recién se vuelve a tratar Respecto de las frecuencias, de las visitas
el tema en la tercera conferencia de los Es- de inspección se harán en la. medida nece-
tados Americanos miembros de la Organiza- saria para asegurar la efectiva aplica-
ción Internacional del Trabajo en 1948 en ción de las disposiciones legales pertinentes
la ciudad de Méjico. (art. 16).
En esta última reunión se ratificó en lí- Estarán sujetas inmediatamente a un pro-
neas generales la recomendación de 1923 cedimiento legal las personas que infrinjan
tratándose además la necesidad de la ma- las disposiciones cuyo cumplimiento vigilan
yor competencia técnica, moralidad e im- los inspectores. Sin embargo se autoriza a
parcialidad en el personal de inspección. Sa la legislación nacional a establecer el aviso
aconsejó también extender los servicios de previo en ciertos casos y al inspector la fa-
inspección al trabajo rural. cultad discrecional de hacer una adver-
En la Conferencia Internacional del Tra- tencia previa al procedimiento (art. 17).
bajo de 1947 se presentó a consideración un La autoridad central de inspección pu-
proyecto de convenio sobre "La inspección blicará un informe anual sobre la labor de
del trabajo en la industria y el comercio", los servicios (art. 20).
una recomendación anexa y una recomen- La Recomendación anexa al convenio se
dación a la Inspección del Trabajo en las refiere fundamentalmente a: 1) Funciones
empresas mineras y de transportes. El con- preventivas de las inspecciones del trabajo:
venio lleva el número 81 y fue aprobado el exigencias previas en materia de higiene y
19 de junio de 1947. El mismo sigue en sus seguridad a la apertura de un estableci-
lincamientos la recomendación de 1923. Ca- miento qpmercial o industrial. 2) Colabora-
be resaltar la precisión en cuanto a las fun- ción de empleadores y trabajadores respec-
ciones del servicio señalando como sujeto a to a higiene y seguridad: formación de co-
vigilancia el cumplimiento de las disposi- mités de seguridad, medios de instrucción,
ciones legales relativas a las condiciones de etcétera; 3) Conflictos del trabajo: reco-
trabajo ya la protección de los trabajadores mendando la no inclusión de los inspecto-
en el ejercicio de su labor, tales como dispo- res del trabajo como conciliadores o arbi-
siciones relativas a la duración del trabajo, tros. 4) Informes anuales sobre inspección:
salarios, seguridad, higiene, bienestar y em- comprende una recomendación detallada de
pleo de niños y jóvenes trabajadores y de- cuanto debe contener estas informaciones.
más disposiciones conexas, en la medida en Esta Recomendación lleva el número 81 y
que los inspectores del trabajo estén encar- fue aprobada el 19 de junio de 1947.
gados de la vigilancia del cumplimiento de En la misma trigésima reunión se aprobó
dichas disposiciones, asimismo entre las la recomendación número 82 que dice: "To-
funciones se establece la de asesoría técnica do miembro de la Organización Internacio-
a empleadores y trabajadores y la de de- nal del Trabajo debiera aplicar a las em-
nunciar a la autoridad competente las defi- presas mineras y de transporte, según las
ciencias o abusos que no estén específica- defina la autoridad competente, sistemas de
mente cubiertos por las disposiciones legales inspección del trabajo apropiados para ase-
existentes (art. 3*?). gurar el cumplimiento de las disposiciones
Se limitan las facultades del inspector legales referentes a las condiciones de tra-
del trabajo en el sentido de no estorbar sus bajo y a la protección de los trabajadores
funciones principales así como su autori- en el ejercicio de su labor.
dad e imparcialidad. Por ley 14.329 la República Argentina
La inspección del trabajo deberá colocar- aprobó, entre otros, el Convenio número 8L
se bajo la vigilancia y control de una auto- sobre Inspección del Trabajo.
ridad central, en e! caso de estado federal IV. Orden nacional. Los servicios exte-
el término "autoridad central" significará riores de trabajo y de la mano de obra
constiíuyen campos de inspección, depen- mo por intermedio de sus inspectores con-
dientes del Ministerio de Trabajo y Segu- trolaba el cumplimiento de ¡as leyes de tra-
ridad Social y que actúa en el territorio bajo para menores de entre 14 y 18 años de
federal. edad, sirviéndose de amplias facultades ( in-
Las provincias han organizado en su ma- clusive interrogar al personal con toda li-
yor parte su propio órgano de inspección bertad y penetrar en los locales de-trabajo
dependiente de ministerios, subsecretarías y en las escuelas).
o departamentos especializados. Se dictó en 1959 la ley 15.240, que creó el
El origen de este servicio se encuentra en Consejo Nacional de Educación Técnica y
la ley 8999, sancionada en el año 1912, con en cuyo articulo 5? espresa "las funciones
anterioridad al Tratado de Versalles. Por la de reglamentación y de Policía del Traba-
misma se creó el Departamento Nacional jo de Menores será de competencia del Mi-
del Trabajo una de cuyas principales divi- nisterio de Trabajo y Seguridad Social".
siones era la de Inspección y Vigilancia. Esta disposición legal se reglamentó por el
Con criterio moderno trató un régimen de decreto 14.121/60 por el cual las funciones
control directo y permanente, para "velar que desempeñaba en la Capital Federal la
por el cumplimiento de las leyes relativas ex Dirección de Trabajo de menores serán
al trabajo", con facultades de penetrar en ejercidas por la Dirección de Policía del
los locales y un mecanismo propio para Trabajo y ¡as que cumplían las Delegacio-
allanarlos. nes en el interior estarán a cargo de la
Por la misma ley se facultó a organizar Dirección Nacional de Delegaciones Regio-
un régimen sobre mano de obra y la ins- nales, dependiente del Ministerio de Traba-
pección y vigilancia de las agencias de co- jo y Seguridad Social. Por este mismo De-
locaciones particulares. creto se ratifica la jurisdicción del Minis-
Todas las funciones antedichas pasaron terio de Trabajo para la fiscalización de
con su creación, de la Secretaria de Traba- menores de 18 años en. actividades artísti-
jo y Previsión, en el año 1043, dependiendo cas reglamentadas por el decreto 4910.
expresamente, en su mayor parte, de la Por el decreto 28.169/44 —ratificada por
Dirección de Policía del Trabajo. ley 12.921— que dictó el Estatuto del Peón,
Con la constitución de la Secretaría de en su artículo 28, faculta a la Secretaría de
Trabajo y Previsión todos los servicios del Trabajo y Previsión por intermedio de sus
trabajo dependientes de las provincias se delegaciones regionales a constatar la apli-
convirtieron en nacionales pasando a ser cación de las disposiciones de dicho estatu-
Delegaciones Regionales de la Secretaria. to, permitiéndole delegar ía investigación a
Ampliando las funciones de inspección las autoridades policiales, municipales y
por decreto 12.333/47 se creó la Dirección judiciales de la localidad'.
General de Contralor y Policía Sanitaria Otra actividad sobre la que se ejerce la
del Trabajo entre cuyas funciones se enu- tutela de la inspección, es la de trabajo a
meró la siguiente: "Inspeccionar les esta- domicilio reglamentada originariamente por
blecimientos o lugares de trabajo para vi- la ley 10.505 y reformada sustancialmente
gilar el cumplimiento de las normas legales por la ley 12.713, actualmente en vigencia.
y reglamentarias relativas a la higiene y Se facilita a los inspectores oficiales a rea-
seguridad, a cuyos efectos sus representan- lizar inspecciones y comprobaciones, fisca-
tes tendrán las facultades que establece el lizar las tareas de entrega y recepción de
artículo 4 de la ley 8999", (Penetrar en los las mercaderías, controlar la efectividad y
locales de trabajo...). Se crearon también condiciones de pagos de los salarios, requs-
órganos especiales de inspección; por ley rír de la autoridad de aplicación la inter-
13.591 sancionada en el año 1949 se creó la vención de la fuerza pública, para retención
Dirección Nacional del Servicio de Empleo. de efectos y documentos probatorios de las
A dicho organismo le fueron atribuidas di- infracciones a la ley (art. 18).
versas funciones de inspección y vigilancia El control de la inspección del trabajo,
del cumplimiento de leyes laborales. Se re- limitada en su origen a la industria y al co-
fiere a los espectáculos artísticos vivos, de mercio se fue ampliando hasta abarcar ta-
variedades en salas cinematográficas (ley reas artísticas, explotaciones rurales, el ser-
14.226), y la vigilancia dei cumplimiento de vicio doméstico, el trabajo a domicilio, la
las leyes sociales protectoras del personal de obreros braceros que realizan labores
que se desempeña en servicio doméstico. agrícolas, ganaderas y mineras, y personal
Otro organismo especial resultó ¡a Comi- del transporte.
sión Nacional de Aprendizaje y Orientación La actividad sancionadora que resulta co-
Profesional que surge de los decretos 14.5387 rno consecuencia del control ejercido por los
44 y 6648. "45 ratificados por la ley 12.921 y inspectores de trabajo se rige por la ley
modificados por la ley 13.524, este organis- 11.570, que autoriaa por su artículo 2<? que
cuando el' funcionario compruebe directa- inspeción y vigilancia, otras provincias han
mente o por denuncia de terceros s'guna in- ido dictando estatutos similares.
fracción punible procederá a levantar acta En la Capital Federal, el régimen de ins-
circunstanciada. Dicha acta hará fe en jui- pección y vigilancia se concentra en la Di-
cio mientras no se pruebe lo contrario. rección General de Policía del Trabajo, de-
La extensión jurisdiccional del Ministerio pendiente del Ministerio de Trabajo y Se-
de Trabajo y Seguridad Social en cuanto a guridad Social, con la excepción preindica-
los servicios de inspección y de Policía de da y ejercida por el Servicio de Empleo.
Trabajo en general quedó limitado a la Ca- También cabe consignar la situación excep-
pital y Territorios Federales por el decreto cional de la inspección de trabajo portuario,
5205/57, que derogó prácticamente el artícu- que depende actualmente de la Prefectura
lo 12 del decreío-ley 15.074 que había con- Nacional Marítima, aunque la disposición
vertido en Nacionales todos los órganos ad- pertinente le ha dado carácter transitorio.
ministrativos provinciales de trabajo. Fun- Las bases de la organización y facultades
damentó esta disposición legal el concepto están dadas a través de la ley 8999 y el
que nace del artículo 104 de la Constitución procedimiento por la ley 11.570. Tres ramas
Nacional en el sentido de que las provincias fundamentales forman el Servicio de Ins-
conservan el poder no delegado en el Gobier- pección: 1) la Inspección General a cargo
no Federal. En el artículo 2<>, inciso b) del del control y vigilancia de todas las activi-
decreto 5205/57, el Ministerio de Trabajo dades laborales desempeñadas por hombres,
se reservaba a través de sus delegaciones mujeres y menores en el ámbito de la Ca-
regionales la aplicación de las disposiciones pital Federal; 2) la Inspección del Trabajo
de trabajo y la fiscalización de su cumpli- a Domicilio, que se ejerce en la misma ju-
miento en los lugares sujetos a jurisdicción risdicción y 3) la Inspección de Higiene y
federal exclusiva. Seguridad del trabajo que en principio ejer-
Consecuentemente con la disposición alu- ce una supervisión Nacional sin perjuicio
dida, cada provincia fue estableciendo sus que en ciertos aspectos concurre actual-
organismos de trabajo y reglamentando el mente con cierta actividad provincial. Este
funcionamiento de los servicios de inspec- aspecto de la inspección ejerce las funcio-
ción y vigilancia, cuyas características si- nes asignadas a la ex Dirección General de
guen los lincamientos generales establecidos Policía Sanitaria de Trabajo (dec. núm.
en el orden nacional. 12.333/47).
La provincia de Buenos. Aires dictó un ré- El personal de inspectores, excluyendo al
gimen orgánico completo a través de la de higiene y segundad dej trabajo está fa-
ley -6.014 que creó la subsecretaría de Tra- cultado para labrar actas de infracción, de-
bajo. Por su artículo 2°, inciso a) se la fa- biendo realizar asimismo una tarea de ins-
culta para "organizar y dirigir la inspección trucción y divulgación de las leyes cuyo
y vigilancia del trabajo; fiscalizar e¡ cum- control se ejerce, entre empleadores y tra-
plimiento de las leyes, decretos, convencio- bajadores.
nes colectivas, reglamentaciones y resolu- En definitiva se puede observar que los
ciones existentes y las que se dictaren sobre Servicios de Inspección y Vigilancia del Tra-
la materia, instruyendo las actuaciones co- bajo en la República Argentina conservan
rrespondientes"; en el inciso g) se refiere al el tono impreso por la moderna legislación
control del trabajo a domicilio, mujeres, me- en la materia y el espíritu que primó en las
nores y servicio doméstico. La ley le dedica grandes conferencias internacionales y muy
el capítulo 5° a Inspección y Vigilancia, es- especialmente en la Organización Interna-
tableciendo que ¡a inspección se extenderá cional de Trabajo.
a establecimientos industriales, comerciales
y rurales. En cuanto a las facultades de los INSPECCIÓN OCULAR.* SVMAKIO: Cap. I.
inspectores siguen dentro de las normas y Generalidades: 1. Rastros en el Derecho pro-
cesal romano. 2. Características y alcances
recomendaciones ya mencionadas en diver- en el Derecho procesal y especialmente en
sas oportunidades pero innova en cierto as- el civil. 3. Diversos conceptos de la inspec-
pecto respecto a la calidad de los inspectores ción ocular. 4, En el Derecho procesal pe-
nal. Cap, II. En el Derecho patrio: 1. En el
creando el inspector honorario, represen- Derecho procesal civil. 2. La inspección ei»
tante de una asociación profesional de tra- el procedimiento penal.
bajadores y cuyas facultades se limitan a la Capítulo I
colaboración con la subsecretaría de Tra-
bajo. GENERALIDADES
La provincia de Mendoza restableció e! 1. Rastros en el Derecho procesal roma-
Departamento Provincial de Trabajo por el no. Podemos afirmar, sin temor a ecv; •>-
decfeto-ley .número 3928/57, en cuyo capí-
tulo 4? reglamenta el funcionamiento de • Por eí Dr. MATEO GOLDSTEIN.
carnes que el tema figuró, tradicionalmen- se reconoce que las simples operaciones de
te, entre los sistemas probatorios de todas medidas de tierras, caen bajo el dominio
las legislaciones del mundo. Ya se tratase de la inspección ocular. Aquella vieja dis-
del Derecho procesal civil como del penal, tinción según la cual donde fuera necesa-
aunque en uno y otro alcanzare distinto .río una operación técnica, la aplicación de
desarrollo y aunque asumiera mayor o me- un aparato, requería experiencia y lo que
nor -importancia, en general. Ha. pasado a se pudiera constatar por la sola percepción
las leyes modernas aunque sea enteramente de los sentidos, inspección ocular debe ce-
facultativo del magistrado en ciertos casos, der su paso al progreso y a la civilización.
mas no por eso ha perdido significación in- La verdad es que para toda medida de tie-
trínseca. rra, aún cuando pueda verificarse por me-
Es exacto que no está bastante aclarada dio de elementales reglas aritméticas, la
la función de la inspección ocular dentro aplicación del aparato (ese ingeniero me-
del procedimiento romano, como numerosas cánico), a la triangulación y a las curvas
instituciones que han desempeñado un rol de nivel, y aún a la simple medida, propor-
hasta cierto punto desconocido, o escasa- ciona resultados más precisos. Estamos a
mente esclarecido, siendo real que existen punto de decir que la ciencia mecánica sus-
pocos textos sobre la entidad que analiza- tituye cada día más la percepción huma-
mos. "Si se ha ligado un vaso de plata na y por tanto, que se hace imperiosa una
—afirma un tratadista—, se considera com- revisión del limitado dominio de la inspec-
prendido el otro metal que esté unido, caso ción ocular" (.i) y..(»).
de no ser puro. Agrega el Digesto que cuan-
(1) Cuenca, H., Proceso civil romano, pags. 164
do se trate de precisar cuál de las dos mate- y 155, Ed. Ejea, Bs. Aires 1957.
rias es accesoria de la otra, deberá estimar- (2) "Con respecto al origen de este modo di
se por la vista, uso de la cosa y costumbre prueba, casi nada nos dice el Derecho común de
del testador (D. 34, 2, 29, 1). De igual mo- Alemania; el Derecho romano tampoco puede ilus-
do si se ligan vasos de electro (cuatro par- trarnos en la materia, sin que esto deba admirar-
nos. En Boma, el procedimiento criminal era todo
tes de oro y una de plata), lo importante dé acusación y no había inquisidor con cualidad
no es saber la cantidad existente de. cada oficial para la averiguación de la verdad; la cues-
metal, sino el metal principal y el acceso- tión litigiosa era, por decirlo así, completamente
subjetiva. Dándose tan poca importancia a la na-
rio, lo que se puede determinar a simple turaleza y caracteres materiales del hecho, era in-
vista y en caso de duda por la estimación útil hacer de su examen un objeto especial de
que hubiera hecho el testador (D. 34,32,5). investigación judicial. Vino después la época del
Pero la fuerza probatoria más esencial la proceso inquisitorial, en que el juez procedía por
grados y no entablaba contra el acusado la infor-
tuvo la inspección ocular en el señalamiento mación directa sino cuando se reconocía probable
de linderos por parte de los agrimensores la existencia de un crimen. En aquella época, la
cuando hay confusión o desaparición de lí- Inspección judicial adquirió una importancia no-
mites entre fundos vecinos. Una constitu- table, y entonces se desarrolló la doctrina del cuer-
po del delito, que hizo aún más decisivos los do-
ción dice que los agrimensores por orden cumentos que el examen del juez debe suministrar
del gobernador y las partes "harán en el a la justicia. Sobre todo, en caso de homicidio, se
sitio de la cuestión las operaciones debidas" consideraba este medio como necesario, y en efec-
(C. 3, 39, 3). Si una inundación causada por to, importaba patentizar antes que nada la exis-
tencia del cadáver, y su estado, que demuestra, por
el desbordamiento de un río, agrega un frag- lo general, la existencia del crimen. Por eso el De-
mento del Digesto, borra los límites, es ne- recho canónico lo declara obligatorio; y en las le-
cesario restab.ecerlos. "Entre las atribucio- yes germánicas de la Edad Media se ven ya huellas
nes del juez que entiende en el juicio de li- del examen del cuerpo de la víctima. En Inglaterra,
este examen está regularizado de una manera es-
mites, está la de enviar agrimensores y por pecial y el coroner (caronator) tiene encomendad»
ello a determinar la cuestión acerca de los la misión de descubrir, acompañándose de testi-
limites con arreglo a equidad, reconociendo gos, la existencia del cadáver y el modo como ha
sobrevenido la muerte. Estas Ideas, generalmente
por sí mismos los terrenos, si las circuns- esparcidas, se han reproducido en la Carolina, que
tancias lo exigen así" (D, 10, 1, 3). obliga al magistrado a la comprobación judicial en
"El procedimiento específico para el des- caso de homicidio. Poco a poco se extendieron es-
linde de propiedades raíces corresponde a tos principios a todos los procedimientos crimi-
nales, y como cada día se hacía sentir más la ne-
la actio finium regunáorum. cesidad de la manifestación del cuerpo del delito,
"No llegó a precisar la jurisprudencia ro- se estableció como regla recurrir a la inspección
mana la zona diferencial entre el reconoci- en todos los casos en que el juez pudiera esperar
que le suministrase elementos de convicción, rela-
miento judicial, que se limita a poner cons- tivamente a ciertos hechos decisivos en la causa.
tancia de la situación de las cosas y los Era entonces opinión generalmente admitida, que
lugares, sin ahondar en causas ni en conse- debían dividirse los delitos en delicia ia.cU tran-
cuencias, y la experticia, que implica reco- seuntis et factis ptrmanetitis; que, para estos últi-
mos, el único medio de prueba era forzosamente la
nocimiento, operaciones técnicas y dicta- Inspección judicial, llegando hasta el punto de no
men. Pero en. general, en el proceso moderno atreverse a pronunciar la pena ordinaria, cuando.
Equiparando las disposiciones del Dere- cia de parte en negocio civil, para la com-
cho romano sobre el punto con los de la mo- probación en el primer caso del delito y
derna legislación mexicana, dice el autor averiguación del delincuente, y en el segun-
citado: "Entre nosotros la inspección ocu- do y tercero, para el examen y reconoci-
lar tiene un carácter extraordinario, pues miento de la cosa litigiosa, o controvertida,
es una prueba a la que sólo puede ocurrirse a fin de conocerla personalmente y poder
cuando no se pueda o no sea fácil acreditar apreciarla y juzgarla en consecuencia lo
de otra manera «las circunstancias o el es- más acertadamente posible.
tado de los lugares o de las cosas» (art. 1428 Establecida en el antiguo Derecho espa-
y sigs. cp. c.) Pero el ámbito legal no es ñol, pues data de las leyes 8' y 13, título
tan cerrado como la Jurisprudencia lo ha XIV, partida 3», funcionaba más o menos
pretendido interpretar y por ello, creo que como la que hoy se regula en los artículos
el tribunal puede valerse de las operaciones 633 a 636 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
técnicas, simplificadas y adelantadas 8 por en concordancia con los artículos 1240 y
los modernos aparatos de precisión" ( ). 1241 del Código civil español.
Está claro que lo que llevamos dicho con Esta clase de prueba que el juez podía
respecto al Derecho procesal romano se re- decretar de oficio con el objeto de mejor
laciona con el desarrollo del denominado proveer, o a instancia de cualquiera de. las
proceso extraordinario, mereciendo recor- partes en el litigio, se practicaba —y aún
darse que en cualquier momento de la litis, se practica en la mayoría de las legislacio-
podía el magistrado romano designar arbi- nes—, en los casos de deslinde de términos
tros o expertos para determinar cuestiones de heredades o de pueblos", de servidumbres
importantes, como fijar cantidades de di- urbanas o rústicas, en los interdictos de
nero, valores de muebles e inmuebles, efec- obra nueva y de obra ruinosa y en otras
tuar liquidaciones, etcétera, pero dichos ar- situaciones que requerían una inspección
bitros no eran nombrados por las partes, ocular para dar "un complejo y cabal co-
sino por el tribunal, y rendían su dictamen nocimiento de la cosa objeto de una con-
bajo juramento. El magistrado, él mismo, a tienda judicial", según las palabras preci-
petición de las partes, hacía el reconoci- sas de un tratadista hispánico.
miento de los lugares o cosas .vinculadas al Este género de prueba ha de proponerse
proceso, levantando un acta con sus obser- durante el primer período del término or-
vaciones en presencia de las partes. Sólo dinario y debe practicarse dentro del se-
cuando esas cosas o lugares estaban aleja- gundo, destacándose por algún autor que
das de su jurisdicción, delegaba en un ma- es inexacto que se admita en cualquier es-
gistrado inferior el reconocimiento judicial. tado del pleito, como se ha estampado en
Por consiguiente, aquí el reconocimiento algunas obras de vulgarización de Derecho
judicial, y la inspección ocular ásumian y otras materias.
grandes analogías, hasta llegar a confun- Conforme lo prescripto por la ley de En-
dirse. En el Derecho positivo moderno las juiciamiento civil española, —que no da a
diferencias son más vastas, hasta caracte- este medio de prueba el nombre de inspec-
rizarse, en algunas legislaciones, como dos ción ocular, llamándola reconocimiento ju-
cosas absolutamente^ diversas. dicial—, no obstante que en algunos pasa-
2. Características y alcances en el Dere- jes si la conoce con esta terminología, el
cho procesal y especialmente en el civil. En Código civil de fecha posterior a la ley pro-
términos generales puede afirmarse que la cesal, le aplica el nombre de inspección
inspección ocular es un medio de prueba personal del juez, o sea igualmente ocular,
practicado por el juez de oficio, en causa siendo claro que todas estas denominacio-
criminal, o para mejor proveer, y a irrstan- nes responden a un mismo sentido y a una
por ejemplo, no se había podido hallar el cadá-
misma finalidad. Conforme a lo prescrip-
ver. Esté error no ha desaparecido hasta los tiem- to, decimos, por la ley de Enjuiciamiento
pos modernos, en que, adheridos a una op'iiión civil española —que ha dado margen para
mas prudente, no vemos en esta inspección más la divulgación en numerosos Códigos pro-
que un medio de prueba, que, como cua-lquiera
otrp, no deberá el juez descuidar, cuando pueda cesales en ella inspirados— los jueces y tri-
ser aplicable, porque es un contrapeso muy útu de bunales están facultados, después de la vis-
las declaraciones as los testigos, y además el en- ta de los juicios o de la citación para sen-
tendimiento, en su amor a la verdad, no satisface tencia y antes de dictarla, para acordar
enteramente sino cuando reconoce que se ha in- medidas de mejor proveer, que se,, practi-
tentado todos los medios posibles. En una palabra,
esta prueba no es ya, como en otro tiempo, privi- que cualquier reconocimiento o que se axft-
legiada u obligatoria, con preferencia a las otras" plíen los que ya se hubiesen materiali-
(Mittermaier, C. J. A., Tratado de la prueba en ma- zado (artículo 340, número 3°); pudien-
teria criminal, 9» ed., págs. 185 y 188, Ed. Reus,
Madrid). , do también hacerlo en el interdicto de
(3) ' Cuenca, H., ob. cit., pág. 155. obra nueva (artículo 1667) y en el de
obra ruinosa y cuando hayan da adoptarse artículo 1241 del Código civil español, sino'
medidas urgentes de seguridad (art. 1679), para que, en caso de apelación, el tribunal
En el primer caso —conforme a la disposi- de alzada pueda apreciar lo que resulte de
ción y propósito de la ley— se procederá de este medio de prueba con la mayor exac-
acuerdo a lo dispuesto con respecto al reco- titud. • i '
nocimiento judicial; en el segundo supues- Se prevé el caso de 'que haya de practi-
to, el juez, si lo estima conveniente, nom- carse el reconocimiento judicial y además
brará un perito para que lo ilustre debida- el pericial de una misma cosa, por haberlo
mente acerca de las circunstancias de la requerido una de las partes o ambas; en
obra nueva. Dicho perito no podrá ser re- tal posibilidad, se practicarán las dos me-
cusado por las partes, si bien éstas podrán didas simu'táneamente, conforme a las nor-
exponer los motivos que les asistieran para mas fijadas para cada una de ellas y asen-
no estar coníormes con la imparcialidad de tándose por separado en el acta de la dili-
los peritos, consignándose en el acta cíe la gencia. - •
diligencia de inspección, a la que tienen de- Si consiguientemente a la prueba de la
recho a concurrir los interesados, sus re- inspección ocular se hubiere propuesto tam-
presentantes, letrados y un perito de su bién la da testigos, podrían ser examinados
elección, pudiendo aquellas hacer al juez en el mismo lugar. "Salta a la vista —dice
las observaciones que quieran; en caso de un comentador—, que la prueba de recono-
no mediar n i n g u n a observación, el juez cimiento e inspección ocular es de verda-
practicará el reconocimiento, acompañado dera importancia, porque por ella puede
igualmente de un perito, cuyo dictamen se- apreciar el juez por sí mismo lo que es obje-
rá incluido en el acta de la diligencia. Por to de litigio y adquirir en consecuencia un
consiguiente, es absolutamente facultativo conocimiento más completo y exacto sobre
del magistrado practicar o no la inspección ia verdad de ios hechos controvertidos;
ocular, de oficio, en las dos primeras situa- pero, no obstante su importancia, no es esta
ciones: no así en la tercera, en que se tor- prueba superior a las otras, y por ella debe
na obligatoria para el juez o tribunal. combinarse siempre con todas las practica-
Admitiendo que la inspección acidar es das en el juicio y apreciarla el juez o tri-
necesaria, el juez acordará esta medida con bunal conjuntamente con ellas, conforme
citación de las partes, las cuales podrán tiene declarado el Tribunal supremo en va-
hacerse presentes por sí como por manda- rias sentencias antiguas y más recientes.
tarios o representantes, y comparecer, ade- "En el Derecho antiguo —prosigue—, se-
más, escoltadas de una persona práctica en gún las citadas leyes de Partida, si la cosa
el terreno con la finalidad de que, por su que requería la inspección ocular exigía co-
conocimiento exacto del mismo, pueda de- nocimientos facultativos, la v e r i f i c a b a el
terminar prácticamente los límites de los juez, acompañado de peritos nombrados por
predios de que se trata, fijar con precisión él o por las partes, según los casos, cuyos
el sitio y forma de una servidumbre o hacer peritos entregaban su dictamen al juez pa-
constar cualesquiera otra circunstancia que ra que lo aprobase, y cuando no requería
hubiese sido modificada o anulada con las tales conocimientos, el juez, en lugar de
alteraciones que dieron origen al conflicto peritos, nombraba testigos y practicaba a su
judicial en que interviene. presencia la diligencia de inspección" ( 4 ).
Considerando el juez necesarias o conve- Chiovenda haciendo la presentación de la
nientes las observaciones o declaraciones inspección ocular, de acuerdo a los linea-
de los prácticos por conceptuarlos útiles, si mientos del Derecho italiano expresa que,
bien no les puede confundir con los peritos, mediante ésta, "el juez recoge las observa-
por diferencia de origen y de nombramifen- ciones directas de sus sentidos sobre las
to, podrá, sin embargo, aceptar su inter- cosas que son objeto del pleito o que tienen
vención y oírlos, previo juramento de decir relación con él. La inspección ocular —pro-
verdad, consignándose las observaciones e sigue—, puede referirse, a cosas muebles e
informaciones en el acta de la diligencia de inmuebles; puede hacerse en el mismo lu-
reconocimiento. En la hipótesis de que una gar del tribunal o en los lugares donde se
de las partes vaya acompañada de perso- encuentren las cosas; por esto —concluye
na -práctica y la otra comparezca sin ella, refiriéndose a otra entidad del Derecho pro-
se presume que esta última desistió volun- cesal: el acceso judicial—, el acceso judicial,
tariamente de este propósito. no es más que una forma de inspección
Prevé la ley que es de gran trascendencia ocular, y frecuentemente se sustituye el ac-
3ue se consigne en el acta el resultado de ceso judicial por la simple inspección ocu-
la diligencia de reconocimiento e inspec- lar, • haciendo planos, tipos, fotografías y
ción ocular, con todos los detalles y la má- (4) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona.
xima precisión, no sólo para los efectos del t. 19, págs. 340 y sigs.
hasta reproducciones plásticas de los luga- providencia del colegio, no se precisa la no-
res, modelos en .madera de casas, etcétera. tificación de la resolución, ni articulación
"También un documento, prosigue, pue- de hechos, ni notificación de las listas, ni
de ser objeto de inspección ocular, ya cuan- observancia de términos d) La presentación 5
do se presenta como "medio de prueba, ya de documentos en el lugar (art. 280) "( ).
cuando es objeto de prueba él mismo (por 3. Diversos conceptos de la inspección
ejemplo, en la impugnación por falso). La ocular, A fin de configurar mejor la insti-
importancia de la inspección ocular en ca- tución que nos ocupa, daremos aquí algu-
da caso depende de ¡a relación en que está nas de las definiciones de la doctrina sobre
con el litigio la cosa que es objeto de ella, el tema de la inspección ocular, fin su Vo-
y de la influencia que tiene su estado ac- cabulario jurídico, el eminente procesalisía
tual en la decisión de la contienda". Refi- rioplatense Eduardo J. Couture, ha dicho:
riéndose expresamente a lo que en el pro- "Definición. Medio de prueba por percep-
cedimiento italiano se denomina "acceso ju- ción, consistente en que el magistrado exa-
dicial", afirma el mismo Chiovenda que, mine por sí mismo o acompañado de peri-
cuando "la autoridad judicial crea necesaria tos las personas, cosas o situaciones de he-
la inspección del lugar o de la cosa discu- cho que constituyen
8
objeto de prueba en
tida, por medio de uno de los jueces", puede un juicio"! ). Según el autor nombrado,
ordenar su acceso, incluso. de oficio (art. la etimología debe buscarse en el latín, ins-
271). No ha de creerse por esto que la ley peciio-nis, "examen^ estudio", del verbo ins-
prohiba el acceso judicial del colegio ínte- picio-ere, "examinar"; (literalmente "mirar
gro. Aunque en la práctica, dada la natu- adentro") y su traducción en los diversos
raleza de nuestro procedimiento, el acceso idiomas es como sigue: francés, descents
colegial carecería de objeto, no hay razón sur les lieux; italiano, inspezione; portu-
para prohibirlo, AI acceso colegial hace re- gués, inspecao; alemán, Augenscheinnah-
ferencia expresa alguna ley especial (iey me, Augenscheinseninnahme; inglés, Sur-
sobre tribunales industriales, artículo 38). vey, inspection.
Lias bien ha de entenderse que la ley con- Como medio de prueba excepcional, la
ceda al colegio la facultad de librarse de la define Cabanellas, ya que consiste en el exa-
carga del acceso. men o reconocimiento que el juez, el tribu-
"Puede ordenarse el acceso por ordenan- nal colegiado o el magistrado en que éste
za o sentencia que determinará su objeto y delegue, hace por sí mismo, y a veces en
delegará en el juez que haya de realizarlo. compañía de las partes, de testigos o peri-
Este, a instancia de una de las partes, se- tos, para observar directamente el lugar en,
ñala el lugar, día y hora del acceso; éste que se produjo un hecho o el estado de la
puede realizarse aún sin la presencia de las cosa litigiosa o controvertida, y juzgar así
partes y de sus procuradores. Durante el con el elemento más indiscutible. Como de-
acceso, el juez puede hacer, aún de oficio, mostración de su eíicacia, puede decirse
otras inspecciones útiles para el esclareci- que jaras veces es propuesta por ambas
miento de la cuestión, dando las resoluciones partes en una causa ("). ' •
de urgencia del caso (arts. 272, 274 y 276). 4. En el Derecho procesal penal. Si a tra-
El juez puede prorrogar el acceso (art. 273). vés de las definiciones que anteceden surge
El acceso judicial puede combinarse con la trascendencia de este medio probatorio
los medios de instrucción siguientes: a) La en el Derecho procesal civil, es obvio que
pericia simultánea con el acceso (arts. 272 asume toda su magnitud referido al Dere-
y 274). Los peritos juran en e] lugar y, a cho procesal penal. En el enjuiciamiento
ser posible, emiten en el mismo el dictamen criminal, afirma un escritor, la inspección
(art. 276). b) La formación de un tipo de ocular posee importancia extraordinaria,
lugar discutido o la verificación de los tipos cuando se practica sin pérdida de tiempo,
ya presentados por los peritos ya llamados con elementos complementarios adecuados
o por otro (art. 277). e) La prueba testií'i- y con una preparación técnica que permita
cal sobre el lugar (art. 231). En este caso apreciar los innumerables indicios que de
ha de entenderse que el término para hacer todo delito suelen quedar en el lugar donde
el examen testifical no transcurre sino des-
de el día señalado para el acceso judicial. (5) Chiovenda, J.. Derecho procesal civil, trad.
El examen testifical combinado con el ac- Ucl profesor José Cnslus y Sautaló, t. 2, págs. 365
ceso, es cosa distinta del examen de los tes- y 3GG, Ed. Reus, Madrid.
( 6 ) Couture, K. J., Vocabulario jurídico, pá-
tigos «presentados en ei lugar durante el gina 352, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de
acceso para probar cualquier hecho que el la Facultad de Derecho de la Universidad de la
juez estime pertinente», conforme al artícu- República, Montevideo, 1860.
(7) Cabanelías. G., Diccionario de Derecho
lo 278. En este segando caso, el juez dele- usual, t. 2, letras E-O, pág. 398. Ed. Viracocha,
gado puede proceder ai examen sin previa Bs. Aires, 1953,
se ha cometido. La comprobación judicial el instructor: es, pues, de suma importan-
—afirma Mittermaier—, consiste en un pro- cia, por el interés de la prueba, que éste
cedimiento de experimentación personal, haya observado fiel y completamente, y ase-
por cuyo medio se entera el juez de la exis- gurándose de todo hecho útil, y que lo que
tencia de ciertas circunstancias decisivas, ha visto realmente lo haya consignado con
cuya descripción consigna en los autos, des- no menos entera seguridad en el acta... El
pués de examinarlas. juez instructor que procede a la inspección
"Estas circunstancias, dice más adelante, ocular inspira plena y entera fe; pero este
nún no comprobadas y muchas veces con- resultado es debido, no tanto al poder pecu-
trovertidas, es preciso que se sometan a la liar de sus funciones públicas, como al in-
inspección del juez, sin que éste haya de flujo de ciertas cualidades que le son espe-
recurrir al auxilio de las ciencias especia- ciales. Estas son en alto grado eficaces para
les; de otro modo el examen requiere un garantizar su veracidad, cuando para ha-
golpe de vista mas perspicaz y la concu- cerla patente se le quieren aplicar los prin-
rrencia de peritos. La comprobación judi- cipias usados en materia de prueba testi-
cial propiamente dicha toma un carácter monial-... Pues bien: cuando el inquisidor
diferente, según que la ley autorice al ma- procede a la inspección, en virtud de los
gistrado a proceder por sí sólo a este reco- poderes que le confiere la ley, ¿no es pre-
nocimiento, o para mayor garantía de su cisamente este testigo concienzudo e im-
imparcialidad, le obligue a asociarse de otros parcial el que observa con sangre fría la im-
auxiliares, a hacerse acompañar de testigos portancia de la declaración que es llamado
eme examinen al mismo tiempo que él, y cu- a prestar? En fin, y esto le da un carácter
yo examen es corroborado por dichas per- todavía más grave y poderoso, no viene al
sonas, cuidando después consignarlo en un cabo de semanas, de meses y hasta de años,
acta colectiva. Tal es el sistema de la ley como sucede a menudo con los testigos or-
austríaca, con arreglo al cual la inspección dinarios en las causas criminales, a dar
judicial no suministra prueba legal si el cuenta de lo que ha visto, sino al punto,
juez no se hace acompañar de dos personas inmediatamente después de terminado su
fidedignas, que consignen en el acta el re- examen, examen detenido y escrupuloso,
sultado de sus investigaciones. Pero en el cuyos resultados describe, y ya no es posible
derecho común de Alemania (y lo mismo abrigar el temor de que su voluntad encie-
cuando sucede en Francia) no es en ma- rra, aunque con la mejor voluntad del mun-
nera alguna indispensable esta asociación do, conclusiones truncadas, embellecidas o
de testigos, y desde el momento en que el transformadas por la imaginación, desde la
juez, por su calidad pública y legal, ha to- hora en que se enunciaron semifingidas, se-
mado personalmente conocimiento de los miverdaderas. Se ve, concluye, por las con-
hechos de cuya realidad se trata, las conclu- sideraciones precedentes, que teníamos ra-
siones afirmadas por él son jurídicamente zón en decir que el fundamento de la fe
ciertas... Profundizando aún más el análi- debida a la inspección ocular no descansa
sis de la inspección ocular, y considerándolo en la evidencia personal de los sentidos del
con relación al juez de la causa, conviene juez de la causa, sino más bien en una evi-
establecer, dice el tratadista que reprodu- dencia lógica. Es preciso creer, ante todo, en'
cimos, una nueva distinción: o el juez tiene la exactitud de las observaciones del inqui-
a la vista los objetos constitutivos de indi- sidor, en su amor a la verdad, en su deseo
cios grabes, el instrumento del crimen, por de consignarla con sinceridad en los autos:
ejemplo, o los vestidos desgarrados, o el es necesario contar con la probidad del se-
cráneo 'de la víctima fracturado por las he- cretario, y abrigar la seguridad de que no
ridas recibidas, o no se le presenta nada, y ha trasladado al proceso más que las ob-
halla tan solo consignado en los autos el re- servaciones recogidas durante la inspección
sultado de las observaciones del instructor. del juez'-' («).
En el primer caso, parece justo atribuir la Como se advierte, el prestigioso maestro
confianza debida a la inspección judicial, a alemán deja subrayado el alto interés que
los motivos de convicción que la experien- le merece este medio probatorio, señalando
cia personal suministra al juez; pero en el el lugar que ocxipa y los beneficios que de
segundo no hay este recurso de la evidencia su aplicación cabe esperar. Procurando es-
que le hubieran transmitido inmediatamen- tablecer una regla para determinar cuándo
te sus sentidos; no se halla en presencia del ha de precederse a la comprobación judi-
objeto que se quiere examinar. Si la ley con- cial, concluye que la norma más aceptable
sidera las actas de la información como es la siguente: conviene procederse a ella,
verdaderos documentos revestidos de carác-
ter público, es porque ve en ellas la expre- (8) Mlttermaier, C. J. A., Tratado de la prueba
en materia criminal, 9» ed., págs. 181 y sigs. Ed.
sión fiel de las observaciones recogidas por Beus, Madrid.
siempre que el juez instar tur espere llegar mente al amparo de los preceptos previstos
por este medio al descubrimiento de un he- por la inspección stricto sensu en los ar-
cho importante para la manifestación de la tículos 326 y siguientes a método de "ins-
verdad material y la apreciación rigurosa- pección artificial" o de pretérito. Fue tra-
mente exacta del hecho acriminado. Deri- dicional en nuestra antigua doctrina y pra-
vado de este principio se advierte que la xis la confusión de la inspección ocular con
inspección puede aplicarse al objeto directo las pruebas parciales, pero es común en la
del crimen, a los instrumentos que han fa- moderna, desde Aguilera de Paz sobre todo,
cilitado su ejercicio, a cualesquiera otros ob- su separación y respectiva subtantividad.
jetos que hagan presumir la perpetración Conforme a la estructura que le confiere **-
de un crimen, a los lugares mismos a fin de ley de Enjuiciamiento criminal (española),
hallar en ellos las indicaciones sobre la ma- la inspección ocular tiene por objeto averi-
nera con que ha de sido cometido, o para guar el delito y el delincuente, a cuyo efec-
examinar la sinceridad de ciertas alegacio- to, si aquél ha dejado vestigios o pruebas
nes. La inspección judicial no es, pues, sim- materiales de su perpetración, han de ser
plemente un medio de prueba aplicable so- recogidos por el juez instructor, a fin de
lamente al cuerpo del delito o al reconoci- conservarlos para el juicio oral en cuanto
miento de ciertos hechos, o de ciertos ca- fuere posible, toda vez que constituyen las
racteres de estos hechos que pueden cons- piezas de convicción.
tituir el crimen, o el de su naturaleza... "Para ello se impone, sostiene la doctrina,
sino que es también un medio de prueba de la inspección ocular, y, como consecuencia
los más eficaces para el descubrimiento del de ésta la descripción de cuanto pueda te-
agente criminal. En definitiva: la inspec- ner relación con la existencia y naturaleza
ción judicial conforme a las enseñanzas de del hecho motivó de la causa, como el lugar
Mittermaier, se dirige ordinariamente a de- del delito, sitio y estado de los que se en-
mostrar el cuerpo del delito, o al menos cuentre en el mismo, accidentes del terreno,
una parte de él, y rara vez a la averiguación situación de las habitaciones y, en general,
del autor del crimen; sin embargo, por me- todos los demás datos que pueden servir, lo
dio de ella puede el juez llegar a su descu- mismo para la acusación fiscal, que para la
brimiento inmediato o mediato: Inmediato defensa del procesado, sin olvidar los obje-
cuando, prevenido a tiempo, llega al sitio tos, instrumentos y cuanto pueda ser teni-
y prende al agente en flagrante delito; me- do como cuerpo del delito.
diato, cuando pone en claro tales pormeno- "Además de dicha descripción, se aconse-
res materiales que hacen recaer las sospe- ja, convendrá en ciertos casos, para mayor
chas sobre un ciudadano. Puede, en fin, claridad o comprobación de los hechos, que
conducir al descubrimiento de hechos que se levante un plano del lugar y que se foto-
pongan en claro la cuestión de intención, o grafíen las personas que hubiesen sido ob-
que tiendan a probar que el acusado se en- jeto del delito en el estado en que se en-
centraba en el caso de legítima defensa ( 9 ). cuentren, con los detalles y pormenores
Quintano Ripollés acotando los textos a anexos a la situación, así como convendría
los que acabamos de referirnos, expresa que fotografiar a los encartados en el proceso
el término de ''comprobación judicial", en para conseguir de este modo su completa
un sentido lato, se confunde con toda la la- identificación, si ésta no pudiera obtenerse
bor probatoria procesal, ya que, en rigor, desde luego en todos sus pormenores.
todas las diligencias de prueba en lo crimi- "Si no hubiesen quedado huellas o vesti-
nal han de llevarse a cabo a través del ór- gios del delito, se encaminará la inspección
gano judicial, que es el llamado a allegarlas a averiguar si la desaparición de fasvprue-
y seleccionarlas en la instrucción y a valo- bas ha sido natural, casual o intenWonáda y
rarlas en el plenario... La inspección ocu- las causas que la hayan producido, y des-
lar es diligencia obligatoria por imperativo pués a recoger y consignar cualquiera clase
del artículo 326, cuando "el delito que se de datos sobre el delito; pero si éste fuera
persiga haya dejado vestigios o pruebas ma- de los que no dejan huellas, se requerirá a
teriales", siendo potestativa en los demás los testigos que puedan aportar alguna no-
supuestos, como lo es también la que pu- ticia sobre el hecho delictuoso o relaciona-
diera acordar el tribunal sentenciador en do con el mismo, y por sus declaraciones y
virtud del artículo 727, o cuando no existien- demás medios de comprobación qu^ consi-
do actual constancia material de los hechos, dere oportunos el juez hará constar la per-
se reprodujeren éstos por la diligencia de
reconstitución o reconstrucción. Es ésta una petración del delito, o bien la preexistencia
práctica forense no regulada formalmente de la cosa, si se tratara de una sustracción.
en la ley, pero se lleva a cabo frecuente- A Ta diligencia de inspección ocular podrá
concunii e) procesado para presenciarla,
(9) Mittermaier, C. J. A., ob. cit., pág. 183. ya solo o en compañía de su defensor, si así
te solicitare, pudiendo hacer las observacio- plear será el olfato. En la legislación com-
nes que estimen pertinentes, las cuales, si parada se adoptan —observa el tratadista
no fueren aceptadas, se consignarán en el citado—, distintas denominaciones, cual-
acta (arts. 326 a 333 de la ley de Enjuicia- quiera de ellas más acertada que la usada
miento criminal)" ( w ). por la nuestra, como visita de lugares, ac-
La. ley de Enjuiciamiento criminal contie- ceso judicial, visita judicial, inspección ju-
ne una serie de preceptos relacionados con dicial, etcétera. Esta nos parece preferible.
nuestro tema, de los que solamente desta- Saliendo al paso a ciertos autores que
caremos algunos. Las diligencias de reco- niegan condiciones de medio probatorio a
nocimiento del inculpado, encaminadas a la inspección ocular, el mismo autor expre-
la identificación del delincuente, constitu- sa que ¡a considera como un auténtico me-
yen una forma especial de inspección ocu- dio de prueba. En rigor, afirma, todos los
lar, practicable no sólo por el juez, sino elementos • allegados por las partes para
también per los acusadores, sobre la perso- acreditar los hechos materia de la litis, es-
na del presunto culpable. Otra modalidad tán sujetos a la apreciación del juzgador y
de la inspección ocular la encontramos en tienden a su mayor ilustración. Ellos se
las normas relativas a la entrada y regis- complementan, constrastan, balancean,
tro en lugar cerrado. "El artículo 552 de la equilibran o anulan, para dar una resultan-
citada ley, al disponer que al practicar los te final, que es la sentencia. El reconoci-
Registros deberán evitarse ¡as inspecciones miento judicial difiere de las otras pruebas
inútiles, señala el carácter de estas diligen- en que no es un derecho atribuido a los
cias. La prueba de inspección ocular puede litigantes sino una facultad concedida al
ser propuesta en ¡os escritos de calificación juez. Los primeros pueden solicitaría, pero
provisional, y, en este caso, la ley admite es potestativo de éste negarla o concederla,
la oosibilJdad de aue_se practique antes del quien puede no hacer lugar al pedido de
juicio oral (art. 657). Cuando no se haya reconocimiento judicial sí consí3éra que los
practicado antes de la apertura de las se- elementos acumulados en autos son sufi-
siones, si el lugar que deba ser "inspeccio- cientes para decidir la causa í 12 ).
nado se hallase en la capital, se constituirá No está, sin embargo, suficientemente
en él el tribunal con las partes, y el secre- aclarado el alcance de esta medida y dis-
tario extenderá diligencia expresiva del lu- crepan los autores nacionales acerca de su
gar o cosa inspeccionada, haciendo constar importancia. Así Reimundin lo designa con
en ella las observaciones de las partes y el nombre de "Examen judicial" y expone
demás incidentes que ocurran. Si el lugar el concepto que le merece: "Cuando se ha-
estuviere fuera de la capital, se constituirá yo solicitado, dice, un examen directo de
en él con las partes el individuo del tribu- personas, de cosas y lugares, el juez lo de-
nal que el presidente designe, practicándose cretará si ¡o considera necesario. Las cosas
las diligencias como en el caso anterior sobre que versará pueden ser muebles o in-
(art. 727X"). muebles. En el decreto designará la fecha,
Capitulo II hora y forma en que ha de realizarse. El
Código de la Capital, sigue diciendo, parece
EN EL DERECHO PATRIO asignarle un carácter limitado, en cuanto
1. En el Derecho procesal civil. En el se refiere a la «inspección ocular de algún
capítulo VI el Código de procedimiento civil sitio» (art. 210). Es indudable que la dili-
reglamenta, bajo el rubro de "Inspección gencia no puede • comprender, exclusiva-
ocular", un medio de prueba admitido por mente, el examen de «algún sitio», sino
casi todas las legislaciones. Advierte M. que puede extenderse a toda clase de cosas,
Castro, en la doctrina argentina, que la como asimismo a las personas cuando la
expresión "inspección ocular", no abarca la apreciación directa resulte indispensable;
totalidad de aspectos posibles. En efecto, si como asimismo puede versar sobre olor, sa-
en un litigio motivado por ruidos molestos bor y ruidos, etcétera" (» 3 ).
se decreta esta diligencia y en su virtud el En puridad de verdad, la inspección pue-
juez se constituye en el lugar para verificar de referirse a personas y a cosas. En el pri-
la exactitud de las molestias denunciadas, mer caso, se exhibe como ejemplo típico los
es evidente que el sentido que empleará en juicios de interdicción, donde existiendo
el caso no será la vista sino el oído. De igual elementos presuntivos acerca de la condi-
modo, cuando la materia de la litis es un ción del supuesto insano, el juez debe de-
establecimiento insalubre, el sentido a em-
(12) Castro, M., Curso de Derecho procesal <2»
(10) Enciclopedia Jurídica Española, ot>. y lug. parte). Procedimiento civil, t. 3, pág. 180, Ed. Bib.
citados. Jur. Arg., Es. Aires. 1957.
• (11) Pina, R. de, Manual de Derecho procesal (13) Reimundin. R., Derecho procesal civil, t. 2,
penal, pág. 118, Ed. Beus, Madrid, 1934. pág. 66. Ed. Viracocha, Bs. Aires, 1957.
cretar su comparendo, a fin de interro- juramento, lo acompañe. Si hubiese perito
garlo por sí mismo; si la comparecencia no o peritos ya designados, puede disponer su
fuera posible, el juez con asistencia del mi- presencia en el acto del reconocimiento ("'•).
nisterio fiscal, se deberá trasladar al sitio ¿Quién debe practicar ¡a inspección? To-
donde se encuentre el presunto insano. No do induce a pensar que la inspección debe
solo en estas situaciones la ley admite la ser practicada por el mismo juez o tribunal
inspección; también puede darse el caso de que la ordena.
recabar una prueba testimonial, ponemos De conformidad con un articulo del Có-
como ejemplo, en el lugar de determinados digo citado, si la medida se hubiese proveído
hechos o circunstancias. En materia de a pedido de parte, podrá ser delegada, si las
cosas, la inspección puede tener distinta fi- partes no se oponen, en el secretario del
nalidad. En acciones redhibitorias la ins- juez o del tribunal; si fuere necesario lle-
pección se hace necesaria para- estimar la varla ¿- cabo directamente por el tribunal •
calidad o la cantidad. Pero donde verdade- de apelación, y éste no considerase necesa-
ramente la prueba asume toda su categoría rio la asistencia del cuerpo en pleno, podrá
es en el cotejo de documentos. Tratándose comisionar a uno de sus miembros. Si hu-
de bienes inmuebles, se aprovecha en deter- biere de materializarse en jurisdicción aje-,,
minadas acciones, como las de servidumbre na, deberá delegarse mediante exhorto en'
y deslinde, etcétera. el juez correspondiente.
Conforme a las prescripciones del Código De acuerdo a la ley respectiva, la realiza-
de procedimientos, la medida ha de decre- ción de la inspección deberá practicarse con
tarse "Cuando el juez crea necesaria la citación de las partes (art. 211, 1* parte),
inspección ocular de algún sitio, podrá or- la que se efectuará por cédula en el domi-
denarla a instancia de las partes o de ofi- cilio constituido. En el día y hora fijados
cio" (art. 210, primera parte). La sobriedad constituiráse el juzgado en el lugar indica-
del texto ha provocado toda clase de con- do. Luego se labrará un acta en la que se
jeturas, siendo abundante la jurisprudencia describirá el reconocimiento, haciéndose
acerca de las situaciones que pueden en- constar con toda minuciosidad, el lugar, día
cuadrarse en la prescripción citada. En y hora, la asistencia del juez, del actuario,
efecto; la ley nada dice al respecto, pero del perito o peritos y de las partes, o sus re-
debe entenderse que la inspección ocular presentantes. Asimismo se dejará detallada
procederá siempre que el magistrado ¡o constancia de ¡os resultados de ¡a inspec-
considere prudente. Y deberá recaer, como ción, de las observaciones que se hubieran
es obvio, sobre cuestiones de hecho. La me- formulado y de la opinión de los peritos.
dida deberá ser solicitada dentro de la pri- A pesar de que el Código no se pronun-
mera mitad del término probatorio y el juez cia acerca del particular, está de acuerdo la
o el tribunal podrá disponerla de inmediato doctrina y la jurisprudencia del país en que
o reservarla para cuando lo considere opor- es factible ¡a inspección decretada conjun-
tuno. El reconocimiento, prescribe el artícu- tamente con la prueba pericial, en una mis-
lo 21 de la ley 14.237, puede ser decretado ma persona o en un mismo lugar, debiendp
de oficio en cualquier momento de la causa, observarse las prescripciones legales inhe-
aún después del llamamiento de autos para rentes a cada una de ellas. Igualmente se
sentencia. Un fallo jurisprudencial enseña admite que el juez puede interrogar testigos
que la medida es también procedente aún en el acto de reconocimiento, cuando ia ins-
antes de recibirse la causa a prueba, si pección o vista del lugar contribuya a la
existen razones de urgencia motivadas por mayor claridad del estimonio. Opinan al-
la probable desaparición de las cosas y lu- gunos autores que de conformidad a las
gares ( 14 ). disposiciones de los artículos 57, inciso 2*?
La resolución proveyendo una inspección de! Código de procedimientos de la Capital
debe fijar el día en que se realizará (art. y 21 de la ley 14.237, no existe impedimen-
210 del Cód. de Proc. de la Cap. Fed.) Aun- to alguno para que en el acto de la inspec-
que el precepto, apunta Castro, se refiere ción el juez pueda interrogar a las partes,
solamente al día, es obvio que el auto res- sobre hechos atinentes al pleito.
pectivo debe contener además indicación de 2. La inspección en el procedimiento pe-
la hora, así como del lugar preciso en que nal. Cuanto llevamos dicho precedentemen-
se realizará. El objeto debe ser concretado te acerca de la importancia de esta medi-
en el auto que resuelve la diligencia. El juez da probatoria en e! Derecho procesal penal
podrá designar un perito de su elección, extranjero, es valedero para el nuestro.
cuando crea necesario su asesoramiento a Coincidimos en la apreciación de aquellos
fin de que, previa aceptación del cargo y especialistas que encomiendan a la inspcc-

(14) Fallo registrado en J. A., t. 50, pág. 355. (15) Castro, M., ob. c!t.. ¡. 3, pág. 183.
don o reconocimiento judicial la delicada o comprobación de los hechos, se levanta-
misión de encontrar el "cuerpo del delito". rá un plano del lugar, o se tomará una foto-
¿En qué consiste? Para la doctrina general, grafía de la persona que hubiese sido obje-
'•cuerpo del delito" es la exteriorización del to del delito, o se hará la copia o diseño de
acto punible, con todas las circunstancias los instrumentos del 17mismo, todo lo cual
de hecho, principales y accesorias, que se uñirá a los autos ( ).
acompañan su realización... Todo delito, Como se advierte, toda la apreciación pri-
sea de acción o de inacción, tiene necesa- mera del magistrado o tribunal acerca de la
riamente en sí un elemento físico, un cuer- extensión del delito y de la existencia de •'
po material. Aquellos cuyo ;,lemento físico denominado "cuerpo" se apuntala en la ins-
es más fugitivo, la injuria verbal, por ejem- pección judicial, reconocimiento b inspec-
plo, no dejan de tenerlo: la voz que pronun- ción ocular, ya que de muy distintas ma-
cia la injuria, las ondulaciones del aire pues- neras se conoce la misma entidad en el pro-
to en movimiento por esa voz, los sonidos cedimiento civil y penal.
así producidos que llegan al oído. Los deli- En esencia, a pesar de la parquedad de
tos de inacción igualmente lo tienen. Si se los textos del procedimiento criminal acer-
trata de un servicio obligatorio al que se ha ca de esta importante medida de prueba,
faltado, ese elemento estará en la hora en cabe destacar que sus alcances generales
que debió prestarse, el llamamiento al servi- pueden ser clasificados de este modo: 1°) Es
cio al que no se ha respondido, etcétera ( i e ) . una medida necesaria y conveniente para
De si la comprobación del "cuerpo del de- comprobar el delito y averiguar el autor
lito" es indispensable para dictar sentencia del mismo, debiendo recogerse toda huella o
penal, es punto que no nos interesa aquí es- vestigio de la perpetración del crimen, a fin
clarecer; pero es indudable que la presencia de conservarlos y utilizarlos oportunamen-
del cuerpo del delito es necesaria y el'.a p 'P- te, tanto por la acusación como por la de-
de surgir de una mera constatación judir ., fensa; 2?) Si se trata de esclarecer un cri-
que surge del cumplimiento de los reqiu_i- men cometido a favor de las circunstancias
tos señalados por los artículos 207 y siguien- topográficas de un determinado lugar, ca-
tes del Código de procedimientos en lo pe- be describir minuciosamente todas las par-
nal. ticularidades del terreno y concentrar el
Valor de reconocimiento judicial, y en me- máximo de detalles que tengan relación, me-
dida muy trascendente tiene por ejemplo la diata o inmediata, directa o indirecta, con
disposición del Código (art. 203) cuando el hecho que se investiga; 3°) Si no hubie-
dispone que el juez hará constar en el su- sen quedado huellas o vestigios del delito,
mario las pruebas de la perpetración que la inspección tendrá por finalidad averi-
hallare, recogiéndolas inmediatamente y guar si la desaparición de éstas es natural,
conservándolas para el plenario, si fuere po- o intencionada; 4"?) Al cumplimiento de la
sible. .. Siendo habida la persona o cosa ob- inspección puede sumarse la prueba peri-
jeto del delito, el juez describirá su estado cial, la testimonial y aun la interrogación
y circunstancias, especialmente las que tu- del juez o tribunal a las partes o sus repre-
vieren relación con el hecho punible. Si pa- sentantes, siempre que se tienda a esclare-
ra la apreciación del delito o de 3us circuns- cer debidamente el hecho incriminado.
tancias tuviere importancia el reconocí-, BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
miento de un lugar cualquiera, el juez hará
consignar en los autos la descripción del INSTANCIA.* SUMARIO: I. Acepción grama-
mismo, sin omitir ningún detalle que pueda tical. II. Uso forense: 19) Solicitud, petición
tener valor, tanto para la acusación como o súplica; 29) El conjunto de actos del pro-
para la defensa. El juez procederá con in- ceso: a) Perención de instancia; b) Peren-
ción en materia penal: c) Perención en ma-
intervención de peritos si lo creyere nece- teria procesal-penal. 39) Instancia como gra-
sario. Cuando en las diligencias anteriores do de jurisdicción: a) Motivos de la existen-
se hallaren personas que estuvieron presen- cia de varias instancias; b) Objeciones a la
tes o puedan declarar sobre el modo y for- única instancia: 1) De índole constitucio-
nal; 2) De índole racional; 3) De índole cir-
ma en que el delito fue cometido y de las cunstancial. III. Absolución de la instan-
alteraciones que se observaren en dichos cia: a) Orígenes; b) Críticas; c) La cuestión
lugares, armas, instrumentos o efectos, se- en el Derecho moderna; d) Sobreseimiento
rán examinados inmediatamente después de provisional. IV. Ca-usar instancia.
la descripción y sus declaraciones se consi- I. Instancia viene de instar, que es soli-
derarán como complemento de ella... Cuan- citar, pedir, insistir. Martín Alonso, en su
ío fuere conveniente para mayor claridad
(Í7) Castro, M., Curso de Derecha procesal •(!«
(16) Castro, M., Curso de Derecho procesal (1» parte). Procedimiento penal, t. 2, pág. 122.
parte). Procedimiento penal. 3» ed., t. 2, págs. 120
y 121. • Por el Dr. ALBERTO M. ETKIN.
Enciclopedia del Idioma (Sd. Aguilar, Ma- desde el primer escrito que presenta el.«e-
drid, 1958 11-2399), define a este vocablo tor, o desde que se trata la litis. La juris-
como "repetir la súplica o petición, o insis- prudencia se ha inclinado por la primera
tir en ella con ahinco; apretar o urgir la solución (Cám. Civ. en pleno, J. A., 12-937;
pronta ejecución de una cosa". Alsina, l* ed., 11-709, núm. 13 b y nota 36).
II. En el uso forense," tres acepciones tie- Véase O' Connor, Perención de instancia,
ne el término instancia: !•?) solicitud, pe- Bs. Aires, 1929)33; Adolfo E. Parry, Peren-
tición o súplica, cuando se dice, por ejem- ción de instancia, Ed. Jesús Menéndez, Bs.
plo, que el juez debe proceder a instancia de Aires, 1936.
parte, esto es que debe actuar a petición de b) Perención en materia penal. La ley
la misma y no ex of ficto: ver Alsina Trata- 13.569, de 13 de octubre de 1949 establece que
do teórica-práctico de Derecho procesal ci- "la prescripción se interrumpe por la secue-
vil y comercial (1» ed., Cía Arg. de Editores, la del juicio". Se ha discutido en doctrina
1.1, págs. 261 y 442, Bs. Aires, 1941), sobre el y jurisprudencia, qué se entiende por secue-
principio ne judex procedat ex officcio (2* la del juicio, y cuáles son los actos interrup-
ed., Ediar, 1.1, pág. 448 y t. H, pág. 232, Bs. tivos de la prescripción. Nos remitimos a lo
Aires, 1956). que se expondrá en los respecivos vocablos.
2<?) El proceso judicial desde que se ini-' c) Perención en materia procesal-penal.
cia hasta que se termina. Eseriche, en su No corresponde a los Códigos procesales-
Diccionario razonado de Legislación y Juris- penales, dictados por las provincias, el esta-
prudencia (Ed. Garnier Hnos., pág. 905, Pa- ble ;er términos de perención de instancia,
rís, 1869) define a la instancia como "la ac- que puedan incidir sobre los términos de
ción en juicio desde la contestación hasta prescripción establecidos por el Código pe-
la seténela defintiva". Consideramos incom- nal, puesto que modificarían una ley nacio-
pleta esta definición, pues la instancia co- nal, lo que sería repugnante al artículo 31
mienza desde la primera petición que se de la Constitución Nacional.
hace a un juez hasta la última resolución Así se ha resuelto que el Código procesal
de éste; en consecuencia, comprende los ac- penal de la provincia de Córdoba en su ar-
tos preparatorios del juicio, las medidas cau- tículo 449, inciso I1? que da por desistido al
telares, y la ejecución de sentencia. querellante en los delitos de acción priva-
Además, Eseriche identifica instancia con da, al no instar el procedimiento durante
acción, lo que es Impropio, pues acción un mes, es contrario al citado artículo de
(V. ACCIÓN), tiene una acepción sustancial la Constitución Naciona'l, por establecer, en
en el procedimiento, mientras que instan- realidad, plazos menores para la prescrip-
cia es toda la serie de peticiones, demandas, ción de la acción penal.
resoluciones, desde que se abre hasta que se Evidentemente, si se inicia una acción por
termina un proceso judicial. "Por instancia Injurias antes del año de su prescripción,
se entiende el conjunto de actos de proce- ésta se cumpliría si no se insta el procedi-
dimiento que realizan las partes para obte- miento durante un mes, lo cual sería con-
ner la decisión judicial de uña litis, desde trario a lo estatuido en la ley 13.569. Ver so-
la interposición de la demanda hasta el lla- bre este punto a Ricardo Núñez, en Revista
mamiento de autos para sentencia", dice de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1950, II,
Alsina, op. cit., 11-700. Sin embargo, conside- página 83; Enrique Martínez Paz (h.), en
ramos que la instancia sigue hasta la con- Justicia, Córdoba, 1944, tomo III, página 15,
clusión defintiva del proceso, incluso la eje- sección doctrina; Superior Tribunal de Jus-
cución de la sentencia. ticia de Córdoba, in re "Seoane Antonio p.
Para Salvat (voto en fallo registrado en s. a. de calumnias e injurias", resolución' deí
G. del F., t. 38, pág. 249) "instancia es toda 25-7-957, publicada en Boletín Judicial tfe
actividad procesal que promueve o prosigue Córdoba, junio 1958, tomo II, número 5, pá-
una acción en justicia" (Cf. J. A. 2-88; 25- gina 385; Suprema Corte de Justicia de la
1405; 30-232; 38-701; L. L., 18-1147; Cám. Nación, Fallos, tomo 219, página 400 (repro-
Civ. en pleno, L. L., 4-232). ducido en L. L., 63-432 y J. A., 1951-111-308);
a) Perención de instancia. Tiene suma Fallos, tomo 220, página 911. Tiene criterio
importancia el establecer el punto de par- contrario la Cámara de Apelaciones en lo
tida de la instancia, para la perención en Criminal y Correccional de Río Cuarto (Cór-
el procedimiento civil, como asimismo en el doba) in re "Abascal, Tomás, p. s. a. de ca-
procedimiento penal, a los efectos de la lumnias e injurias,, 21-11-957 y dictamen
prescripción. del Procurador General de la Nación, doc-
Sin perjuicio de tratar a fondo estas Ins- tor Sebastián Soler, en esta misma causa,
tituciones en los correspondientes vocablos, de fecha 28-4-958, La Corte no resolvió el
debemos hacer presente que se ha discutido caso por cuestiones de forma.
s*. la perención de la instancia comienza 3"?) La tercera acepción de la palabra ins-
tanda, se reíiere al grado de jurisdicción 635; 220-249, 543 y 727; 221-40; 222-509, et-
de los tribunales. Así se dice: tribunal de cétera.
primera o de segunda instancia, de única 2) De índole racional. La posibilidad de
instancia, etcétera. errar de un tribunal de única instancia,
En el procedimiento español antiguo exis- puede salvarse mediante un nuevo examen
tían tres instancias, y aún más en el canó- de la causa.
nico. Actualmente se trata de simplificarlo, Esto eg exacto, pero ei nuevo tribunal per-
y siguiendo los principios procesales moder- dería las condiciones de inmediatez, concen-
nos de inmediatez, concentración, eficacia tración, continuidad, celeridad.
j libertad de defensa, que se traducen en Los errores pueden enmendarse mediante
oralidad, publicidad, contradicción, conti- la eficaz organización de un recurso de ca-
nuidad, celeridad, se sigue el procedimien- sación, que salve los yerros in procedenda e
to de instancia única. Así en los modernos in judiciando.
Códigos procesales penales argentinos, como 3) De índole circunstancial. Se han hecho
los de Córdoba, Santiago del Estero, Men- objecciones por el aumento del personal ju-
doza, La Rioja y Jujuy, y en el Proyecto pa- dicial, el temor a los oradores, ¡as sorpresas
ra la Capital Federal, elaborado por el doc- del debate ora!, la precipitación en las de-
tor Vélez Mariconde. cisiones, etcétera.
En el procedimiento del trabajo, tenemos Estas son contestadas por el doctor Vé-
también el sistema oral, de instancia úni- lez Mariconde, en su obra Estudios de Dere~
ca, en la provincias de Córdoba, Buenos Ai- cho proce&al penal, Universidad de Córdoba,
res, Salta y Capital Federal. Y asimismo pa- 1956, tomo 1, págs. 358 y sigs. Sobre única
ra el procedimiento civil en La Rioja (V. y doble instancia, ver esta misma obra, to-
nuestro articulo sobre Economía procesal, mo 1, página 210, y sobre juez impersonal
en esta Enciclopedia, t. IX, págs. 598 y si- y tribunal colegiado, página 206.
guientes) . III. Absolución de la instancia, a) Oríge-
a) Motivos -de la existencia de varias ins- nes. En el antiguo enjuiciamiento español,
¿ancias. En el fondo, residen en desconfian- el imputado podría no ser ni condenado ni
za al juez de única instancia, desconfianza obsuelto, suspendiéndose la decisión hasta
en su capacidad lógico-jurídica y en su mo- reunirse nuevas pruebas. Era pues una es-
ralidad. "La causa de existir anteriormente pecie de sobreseimiento provisional.
tres instancias —se dice en el Diccionario En Roma, el juez podía dictar un decreto
Enciclopédico Hispano-Americano, ed. Mon- de non tíquet, es decir que "no es claro", y
taner y Simón, Barcelona, s¡a, V? "Instan- entonces el pretor mandaba la causa a otro
cia"", tomo XI, página 958— era buscar en juez, si era un juez único; o nombraba otros
íes negocios civiles, como en los criminales, jueces, si era un tribunal colegiado: D. 42,
el acierto en los fallos, evitando en la ad- 1. L. 36, De re judicata. V. Scialoja, Proce-
ministración de justicia los defectos de la dimiento civil romano, traducción de Sentís
Ignorancia, del error, de la pasión y del so- Melendo y Ayerra Bedin, Ejea, páginas 248
borne, precauciones excesivas que sólo lo- y siguientes, Buenos Aires, 1954.
graban prolongar la decisión de los asuntos Aulo Gelio en sus Noches Áticas, XIV, 2,
encomendados a los tribunales, y que han 25, relata de cómo fue nombrado juez, y
sido limitadas por las últimas leyes de en- aun consultado el caso con su amigo el fi-
juiciamiento civil y criminal y del jura- lósofo Pavorino, no vio claro el asunto, por
do". io cual ut absolvere lamen, inducere in ani-
b) Objección a la única instancia. mun non quivi et propterea luravi mihí non
1) Dé índole constitucional. En nuestro liquere, atqueita iudicata illo solutus snm
país se han hecho objccciones constitucio- fio que hice íué, ya que no podía decidirme
nales, alegándose que este sistema era con- a absolver, jurar que no podía ver claro, y
trario al artículo 18 de la Constitución Na- liberarme así de aquél juicio).
cional, porque Violaba el principio <ie liber- b) Críticas. El sistema de la absolución de
tad de defensa. la instancia fue duramente criticado: ver
Sin embargo, este argumento inconsisten- Escriche, Diccionario, V9 ^Absolución", pá-
te i'ué desechado por los tribunales del país, gina 35, e "Inslancia-Aí>solución de la", pá-
ya que el principio substancial de la defen- gina 006, por io cual íué derogado por la
sa en juicio, es que cí reo tenga oportunidad moderna legislación española.
tíc ser oído, sin restricciones que hagan c) La cuestión en el Derecho moderno.
tiuáoria su audiencia. El hecho de que se lo Ei Código de procedimientos civil de la Capi-
juzgue en única instancia, no implica me- tal FederaL art. 218, dispone que "la sen-
noscabar la defensa: Suprema Corte de Jus- tencia definitiva debe contener decisión ex-
ticia de la Nación, Foüos 214-413; 215-153: presa, positiva y precisa, con arreglo a las
SI5-41 y 604; 217-205 y 672; 218-208, 278 y acciones deducidas en el juicio, declarando
el deiecho cíe ¡os ütigartes, y condenando o non est in mundo. No cüebe, por consiguien-
absolviendo de la demanda en ei todo o en te, emitir un fallo en el cual estos elemen-
parte". tos no adquiridos por el procedimiento, sean
El juez debe pues, hacer lugar a la de- tomados en consideración en alguna forma,
manda o rechazarla, de acuerdo con ias lo qnc sucede evidentemente cuando el ma-
acciones expresamente deducidas. No está gistrado, en vez de absolver al demandado,
facultado para suspender su resolución o í>irnpl;citer, lo absuelve "en el estado de los
dictarla condieionalmente-. Aisina, l* edi- autos'' (denominación italiana: "sentenzu
ción, II, página 562 dice que "el juez no de- di riggetto alio stato degli atii", equivalen-
be dejar de fallar por insuficiencia u oscuri- te a nuestra "sentencia de absolución de la
dad de la ley, y su decisión debe ser expresa, instancia").
porque nuestro procedimiento no admite la. "De la correlación de este principio con
absolución de la instancia, (cita a Cara- los demás fundamentos en materia de prue-
vantes, II, pág. 288). De ahí que sea nula ba (.actore non probante reus absolvitur),
la ¡sentencia que deje a salvo los derechos el magistrado no puede absolver de la Ins-
del actor para hacerlo valer ep otro juicio' tancia al demandado, cuando las pruebas
sobre la misma cuestión, o que la resuelva propuestas por el actor sean insuficientes,
en forma condicional, o que no contenga y no solamente no .puede suspender la de-
un pronunciamiento" (Cám. Civ., t. 7, pá- cisión ordenando nuevas diligencias en los
gina 551; J. A., t. 1, págs. 512 y 737). casos en que la ley no lo autorice expresa.-.,
A estos faltos debemos agregar: J. A., 2, mente para ello, sino que íompoco puede
página 157 y nota Í12; Cámara.Civil, 15-307; emitir un fallo provisional.
17-79; 39-370; 45-370: 128-330; J. A., 9-206. Jaeger, citado por Couture (Fundamen-
La ley 14, título 22, partida 3* disponía que tos, 34 ed., Bs. Aires, 1958, pág. 303), dice
"So condición rton deven los judgadores dar refiriéndose a la absolución de la instancia,
sus juyaios e, si por aventura los diessen, o que "se trata siempre de una sentencia en
la parte contra Quien fuesen dados se alea- que el magistrado, no cumpliendo con el
se, por tal razón como esta, lo podría revo- deber específico de sus funciones como ór-
car el Juez de Aleada". Y la ley 15 declara gano del Estado, destinado a la decisión de
"tum sor valedero el juyzlo en que non es los liíljios, se atribuye la cualidad y la mi-
dado el demandado por güito o por vencido',' sión de tutor del actor, y rehusa juzgar so-
Sin embargo, se estimó poder absolver de bre la demanda, aún reconociendo defec-
la instancia ai demandado, cuando la prue- tuosa la prueba". (Rivista del Diritio Proces-
ba era insuficiente, dejando así el pleito luale Civile, Padova, 1927, 2* parte, pági-
pendiente, con posibilidad de e n t a b l a r na 339).
otro, pues no había cosa juzgada. Este abu- Máximo Castro, Curso de Procedimientos
so fue cortado por el Tribunal Supremo de Civiles, Bs. Aires, 1926, I, número 417, pági-
España: V. Caravantes, II, número 1085. na 223, expresa que "en ausencia de prue-
La doctrina es unánime en no admitir ba, y dado que el juez no tiene por qué dar
sentencias que absuelvan de la instancia, mayor crédito al dicho del demandante que
dejando el pleito pendiente. Debe absolver- .al tíel demandado, debe absolver a éste...
se de 2a acción, de modo que se produzca En ausencia de prueba, debe ser absuelto el
cosa juzgada. Boceo, en su obra La senten- demandado, no ya absuelto de la instancia
cia civil (trad. española, Madrid s/a, pági- (como se hacía antiguamente, dejando
na 141) dice que "Los casos en que el juez abierta la puerta para que el demandado
pueda ordenar de< ¡icio nuevas pruebas es- pudiera promover un nuevo juicio), sino
tán enumerados taxativamente en la ley... de manera total y definitiva, dejando cerra-
Pero aquí se detiene el principio de la ofi- da la puerta a todo litigio ulterior".
ciocidatí en la preparación de las pruebas; El artículo 15 del Código civil argentino,
fuera de estos casos, el juez debe pronun- impone también al juez la obligación de
ciarse secundum allégate et probata, preci- resolver las causas. "Resulta de este articu-
samente porque el procedimiento civil, en lo —dice Busso, I, pág. 137, número 3— que
virtud del principio ne procedat judex ex hay una obligación a cargo del juez, deri-
officto, la preparación del material proce- vada de reglas de Derecho público, que ri-
sal, está encomendada por lo regular, a las gen su actividad de funcionario. El juez es el
partes. Por esta misma razón no es admisi- intermediario entre la norma y la vida (vi-
ble que el juez dicte una resolución provi- va vox juris). Su obligación de fallar deri-
sional, absohnendo al demandado pro nunc va de la apremiante necesidad social de que
(hasta entonces). £e resuelvan los conflictos entre los parti-
"El juez no debe preocuparse de los ele- culares, y se vincula a los principios funda-
mentos que no tiene a la vista, pero que po- mentales que rigen la aplicación práctica
dría tener: ya que quod non est in actis, de! Derecho".
"Instituido para pronunciar el derecho dado que formula análoga petición, estén
que le someten las partes, el poder judicial ejerciendo un mismo derecho público subje-
no debe bajo n i n g ú n pretexto sustraerse tivo: el constitucional de petición para que
a sus funciones —dice Baudry-Lacantine- el poder judicial dirima la controversia, y
rie, I, N1? 234—. Ello equivaldría a incitar a declare y delimite sus respectivos derechos.
las personas, a hacerse justicia por su pro- Si el juez no lo hace, postergando su re-
pia mano, esto es, apelar a la violencia. El solución, a pesar de no haberse opuesto
juez ante quien es traída una controversia, ninguna excepción dilatoria, falta a la obli-
debe —en el límite de su competencia, y gación esencial de su función, cual es la
bajo pena de denegación de justicia— pro- de declarar y delimitar el derecho de los
nunciarse sobre todas las cuestiones que le individuos de una manera positiva, precisa
han sido propuestas, con conclusiones for- y definitiva, produciendo una sentencia que
males, y que se relacionan con dicha con- debe hacer cosa juzgada sobre el Derecho
troversia". controvertido, para dar la paz y la seguri-
,"E1 juez desarrolla una función pública, dad a las personas, objetivo de la-adminis-
y éste procura el restablecimiento del or- tración de justicia por el Estado.
den jurídico, mediante la actuación de la El demandado ha solicitado el rechazo
ley; su misión consiste en declarar si una de las peticiones del actor; si el juez no pro-
voluntad abstracta de la • ley ampara una vee a su petición y posterga su sentencia,
situación concreta...", expresa Alsina, 1* manteniendo así una situación de insegu-
ed., I pág. 234, e. ridad y de falta de paz, viola los principios
"Si concebimos a la acción como un de- constitucionales de los artículos 14 y 18, o
recho público subjetivo contra el Estado sea el derecho de petición y la inviolabili-
para obtener la tutela de un derecho pri- dad de la defensa en juicio.
vado... el Estado será el sujeto pasivo de d) Sobreseimiento provisional. En el Có-
una obligación procesal; la que tienen sus digo Pr. Penales de la Captial Federal, ar-
órganos judiciales de amparar en la sen- ticulo 435, así como en el federal y de otra
tencia, a quien lo merezca", agrega el mis- provincias, se mantiene la institución del
mo autor, I. pág. 186. sobreseimiento provisional. Esta es ni más
Al solicitar el amparo del poder judicial ni menos que la antigua absolución de la
para que declare el derecho de las partes, instancia, y su ineonstitucionalidad es evi-
tanto el autor como el demandado ejercen dente. V. Vélez Mariconde y Soler, Exposi-
una acción, que es el Derecho constitucio- ción de motivos del Cód. Pr. Penal de Cór-
nal de petición a fin de que se declare el doba, ed. Pereyra, Córdoba, 1939, pág. 37;
alcance y límites de sus derechos subjeti- Alcalá Zamora y Levene, Derecho Procesal
vos (Couture, Estudios, Ediar, Bs. As. 1949,1, Penal, ed. Kraft, Bs. As. 1945, tomo III, pág.
págs. 24 y sigs.). La acción, desde el punto 229; Oderigo, Derecho Procesal Penal, ed.
de vista constitucional y procesal, pertene- Ideas Bs. As. 1952, título II. «ág. 95. Ver la
ce tanto al actor como al demandado, para voz SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, en esta En-
que sean delimitados sus derechos contro- ciclopedia.
vertidos: "También el demandado ejercita IV. Causar instancia. Equivale a produ-
una acción al oponer una defensa, porque cir COSA JUZGADA. Ver esta voz en tomo IV
con ella requiere del juez que lo ampare en pág. 970 de esta .Enciclopedia, por el doctor
una situación jurídica, haciendo actuar la Manuel Alberto Ponz.
ley en su favor", dice Alsina, I pág. 190.
"La acción sólo puede ser entendida co- JURISPRUDENCIA. — La citada en «1 texto.
mo un derecho de todos, ubicuo y constan- BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto.
te, que nace con el orden jurídico mismo,..
Tanto el derecho, como el deber incide con INSTANCIA PRIVADA.* Para que un
absoluta identidad sobre el actor y el de- hecho revista el carácter de delito es sufi-
mandado, desde que ambos vienen a ser ti- ciente que se trate de un hecho típico, an-
tulares en igual medida de las facultades tijurídico y culpable. Pero si estos elemen-
que confiere y de los cargos que impone el tos bastan para definir el delito en abs-
fenómeno jurisdiccional. Porque la primera tracto, su existencia no es suficiente para
ley del proceso, es la de que todos los liti- que ese hecho delictuoso sea punible en el
gantes reciban y utilicen con la misma ca- caso concreto, pues para ello se requiere,
lidad y en el mismo grado, la protección además, que se den ciertas condiciones o re-
jurisdiccional", expresa Amílcar Mercader quisitos que permitan la aplicación de una
en su obra La acción, ed. Depalma, Bs. As. pena, esto es, que el delito sea reprimióle.
1944, pág. 163. Para ello, en primer término, es necesario
De ahí que el actor, al pedir al juez que
haga actuar la ley a su favor, y el deman- * Por el Dr. BERNARDO CARLOS VÁRELA.
.el ejercicio de una acción penal, y en se- bio, teniendo por objeto la aplicación de la
gundo lugar, que el hecho delictuoso no se ley material, establecer lo referente a la
encuentre amparado por una excusa abso- regulación de la actividad judiciaria pa-
lutoria. Tales son en conjunto —positivas ra su ejercicio: competencia, procedimien-
las primeras y negativas las segundas—, las to, person|ría para ejercerla, perención, et-
condiciones de punibilidad (*). cétera (-»).'
En cuanto a la acción penal se refiere, En tal sentido, el Tribunal Superior de
ésta no representa otra cosa que la pre- Justicia de Córdoba, refiriéndose precisa-
tensión o potestad represiva de¡ Estado mente a la instancia privada, sostiene que
mediante la cual se persigue la investiga- la existencia de la misma es una condición
ción de un hecho presumiblemente delic- de punibilidad establecida por el Congreso
tuoso y el consiguiente castigo de su autor en uso de la facultad constitucional de dic-
o autores. Sobre el particular nos remiti- tar el Código penal (C. N. art. 67, inc. 11),
mos a la voz .ACCIÓN PENAL, ampliamente "pues ella atañe a ¡a regulación de la ac-
desarrollada en esta misma obra. Sin em- ción en sentido material, lo que pertenece
bargo, para una mejor comprensión del te- al derecho de fondo" (»).
ma que nos ocupa, creemos necesario dejar Desde luego, la división o clasificación de
sentado, aunque sea someramente, nuestro las acciones en públicas, de instancia pri-
punto de vista acerca de la verdadera na- vada y privadas, no afecta su naturaleza
turaleza de esta • debatida. institución pe- jurídica, ya que sólo se reali?' °n base al
nal. ejercicio de la misma. En otr<" lérminos,
Sabido es, como bien se señala a través tal división se refiere exclusivamente a la
del desarrollo de dicho concepto ( 2 ) , la dis- titularidad del ejercicio de la acción, que
crepancia existente respecto de la natufa- puede corresponder a los órganos públicos
leza jurídica de la acción penal, a la que o particulares. En caso de los primeros, la
algunos asignan carácter sustancial, en acción puede ejercerse de oficio o a, instan-
tanto para otros es de naturaleza proce- cia privada; para los segundos corresponde
sal. la acción privada.
Para nosotros, se trata de una institu- El principio pues, es el de que toda acción
ción de carácter sustancial, como expresión es pública, en razón del carácter o interés
.de la potestad represiva del-Estado. Ya he- público que representa la acción, y que se-
mos anticipado que para que un delito sea manifiesta en un doble aspecto: por el fin
reprimido, no basta que el hecho de que se que se propone y por el objeto a que se re-
trata sea típico, antijurídico y culpable. fiere («).
Para que el castigo previsto en forma po- De allí que el artículo 71 del Código penal
tencial por la ley, pueda actualizarse ante argentino consagre el principio general de
su violación, es necesario que el delito pue- que todas las acciones son públicas, ejerci-
da imputarse, en concreto, a su autor. Aho- tables de oficio, salvo las acciones depen-
ra bien, dicha imputación sólo puede con- dientes de instancia privada (art. 72) y las
cretarse mediante el ejercicio de la acción acciones privadas (art. 73). Pero bien en-
penal, verdadero puente insalvable para que tendido que siempre se ejercitan en inte-
el delito (hecho típico, antijurídico y cul- rés y representación del Estado. Lo que pasa
pable) sea punible en el caso concreto. es que, como en el caso de la instancia pri-
De tal manera, la acción penal no es otra vada, la acción no puede ejercitarse si no
cosa que la potestad represiva del Estado está excitada por la actividad particular.
que, de simple facultad de castigar, se ac- Esta primera excepción al principio de la
tualiza en el caso concreto persiguiendo el oficialidad de la acción, obedece a la idea
castigo efectivo del autor. de que la promoción incondicionada de la
De allí que, como órgano de la preten- misma podría, en ciertos casos, producir al
sión punitiva del Estado, es de carácter sus- ofendido por el delito (o a su familia) un
tancial, por lo que su regulación pertenece perjuicio mayor que el producido por el de-
al derecho de fondo, y por él debe ser re- lito C 7 ). De allí que la instancia privada sea
glada en lo que respecta a su estructura, o
sea: contenido, especies, órgano y condicio- (4) Núflez, R. C., La acción civil para la repara-
ción de los perjuicios en el proceso penal, pág. 16,
nes de ejercicio, nacimiento y extinción ( 3 ) . Bs. Aires, 1948.
Corresponde al Derecho procesal, en cam- (5) 17-9-9S6, c. "ChJabrando, Ernesto Juan",
Boletín Judicial de Córdoba, t. 2, vol. 5, pág. 361.
(1) Sobre el particular nos reñí, irnos a nues- '(6) Coní. Núñez, La acción civil, pág. 19; Riva-
tro trabajo "Condiciones de punibilk id", a publi- rola, ob. cit., pág. 582; Plorián, E., Elementos de
carse próximamente en el Boletín del Instituto de Derecho procesal penal, pág. 178, § 32, 1, Ed. Bosch,
Derecho Penal, de Córdoba1. Barcelona
(2) Oroebo, t. 1, pág. 239. (7) Manzinl, Trattato di Diritto pénale. I, pá-
(3) Conf. Rivarola, B., Derecho penal argen- gina 580, Turín, 1933; Careara, Programma, $ 649,
tino, "Parte general", 1910, pág. 578. n. 1.
requerida para aqueHos delitos que afectan DE LOS DSLITOS DE INSTANCIA PRIVADá EN El
la intimidad de las personas, con el fin de CCMGO PENAL ARGENTINO
evitar que el strepitus /orrla hiera nueva- Conforme lo dispone el artículo 71 del Có-
mente (**). Ante el conflicto entre la nece- digo penal: "Deberán iniciarse de oficio to-
srdad del Estado de reprimir tales hechos, das las acciones penales, con excepción de
y el respeto a la intimidad personal, se deja ¡as siguientes:.
la solución en manos de la propia vícti- 1
"1"? Las que dependieren de instancia. 2 ?
ma ( :1 ). Las acciones privadas".
TJ»! el criterio que inspira el Código penal Per el articulo 72: "Son accionas depen-
argentino (e.rt. 72) ai requerir la instancia díales de instancia privada, las que na-
privada para los delitos "de violación, estu- cieren tíe los delitos de violación, estupro,
pro, rapto y ultraje ai pudor. rapio y ultraje al pudor, cuando nú resul-
CARACTERES tare la muerte de la persona ofendida o le-
siones de las mencionadas en el artículo 91.
Legalidad. Este principio de la acción pe- "En los cases de este artículo, no se pro-
nal, por oposición al de la oportunidad, sig- cederá a formar causa sino por acusación o
nifica que el órgano encargado de elia no denuncia del agraviado o de su tutor, guar-
j:uetíe dejar de ejercerla cualquiera sea su dador o representantes legales. Sin embar-
apreciación acerca de la conveniencia o per- go, se procederá de oficio cuando el delito
tinencia de la misma ( 10 ). fuer??' cometido contra un menor que nc
De este principio de la acción penal en tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
general, participa plenamente la acción de fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
instancia privada. De allí que una vez que guardador".
el titular de la acción ha autorizado su ejer- Como se advierte, se trata en todos los
cicio, el mismo es obligatorio para el órgano casos de delitos que afectan ¡a intimidad
respectivo. de las personas, como son los de violación,
Individualidad, Significa que la acción estupro, rapto y ultrajes al pudor. En cuan-
debe ejercerse contra todos los partícipes to a estos últimos, sólo corresponde la ins-
del delito. Por ello, como dice con razón So- tancia privada respecto al abuso deshonesto
ler, la "pretensión punitiva es objetiva, que (art. 127), o sea de ultraje al pudor privado,
parte del hecho, para alcanzar todas las pues en caso de ultrajes al pudor público
responsabilidades personales" ( u ). (aros. 128 y 125) al carecer de sujeto pasivo
Pero la instancia privada, contrariamen- determinado, el ejercicio de la acción es pú-
te a la acción pública, es sólo indivisible en blico, es decir, se ejerce de oficio.
sentido personal, no en sentido real, pues el Sin embargo> se da primacía al interés
ofendido no está obligado, como lo está el público si a consecuencia del hecho resulta
órgano público, a promoverla por todos los la muerte de la persona ofendida o lesiones
delitos de que ha sido victima; puede por gravísimas, como también si el delito fuere
ejemplo, promoverla por el delito de rapto, cometido contra un menor desamparado, o
y no por el de violación ( 1 2 >. por alguna de las personas a quienes la ley
otorga el ejercicio de la. instancia, o por
Irrevocabilidad. Como su nombre lo indi- cualquier ascendiente, aunque no sea el que
ca, significa que una vez iniciada no puede tiene la representación y cualquiera sea el
ser desistida. grado y calidad. Aún cuando la ley (Cód.
Este principio, referido a los delitos de pen., art. 72, 2<? párr., últ. parte) hace refe-
instancia privada, se justifica por tratarse rencia sólo al menor, debe entenderse que
¿e hechos graves que la sociedad tiene in- comprende a toda incapaz, pues éstos estás
terés en reprimir. De allí qae una vez que incluidos en la primera parte del segundo
desaparece la consideración política para párrafo del articulo 72, desde que entre ios
tlejar la promoción de su ejercicio en ma- representantes legales y sus guardadores es-
nos del particular, la acción ya no puede tán los curadores y guardadores de incapa-
detenerse (>*>. ces mayores O 4 ). En el primer caso, la ex-
cepción se justifica por la gravedad del he-
(8) Conr. Soler, Derecha penal argentino, t. 3, cho; en el segundo (menor desamparado),
pág. 500. Ec*. La Ley; Pessina, E., Elementos de De. por no existir quien pueda decidir al res-
rech.0 penal. 2* ed., pág. 631, Ed. Hijos d« Reus, pecto; y en el tercero, para evitar que el
Madrid. 1913.
(9) Conf. Franfc, citado por Jiménez de Asúa, autor se convierta en encubridor de su pro-
Tratado efe Derecho penal, t. 3, pág. 245. pio delito.
(10) Conf. Soler, ob. cit., t. 2, págs. 499 y 500. Para el caso de muerte o lesiones gravísi-
(11) Ob. cit., pág. 500.
(12) Soler, ob. cit., t. 2. pág. 501.
(13) Corf. H<-rrera. J., La reforma penal, pá- (14) Núfter. Derecho penal argenli:¡o. I I . ¡>ú-
OCS, np. 305. gina 134.
mas, se ponen a cargo del autor, haya o no una manifestación de voluntad en el sentido
éste querido ese resultado í15), siempre que de que el hecho sea2 investigado por la auto-
tales delitos deriven directamente de las ac- ridad competente ( °).
ciones cumplidas por el autor para ejecu- Por lo demás, nada obsta para que la de-
tar el delito contra al honestidad o de la nuncia pueda hacerse por medio cíe un re-
consumación misma de éste (i«). presentante medíante poder especial ( a 1 ) .
3n cuanto a la expresión delito cometido El agraviado. No es otro que el ofendido
(2° párrafo del art. 72), debe entenderse que penalmente por el delito, o, en otros térmi-
comprende tanto al autor como al partícipe. nos, "el titular del interés cuya incolumidad
Concurso. Trátase de concurso real o protege la pena" ( 22 ).
ideal, no excluye el requisito de la instancia, Por consiguiente, tanto en el delito ds
salvo el caso de muerte o lesión gravísima violación (art. 119), como en el de abuso
ae la persona ofendida, según hemos visto. deshonesto (art. 127), podrá tratarse de un
Por lo tanto, no puede precederse de ofi- varón o de una mujer. En cambio, en el ca-
cio cuando el delito de instancia privada so de los delitos de estupro (art. 120) y de
concurre con hechos perseguibles de oficio, rapto (arts. 130 y 131), sólo podrá serlo una
como por ejemplo, lesiones leves o graves, o mujer.
privación de la libertad, cuando éstos están Capacidad Para el ejercicio de la instan-
intimamente ligados al hecho principal, de cia, se requiere que se trate de una perso-
tal manera que su persecución de oficio im- na mayor de veintidós años (Cód. C. art.
porte la publicidad del hecho sometido al 126) (M), o de persona menor emancipada.
requisito de la instancia ( 1T ). Si se tratare de persona menor de veinti-
Denuncia o acusación. Conforme el ar- dós años, el titular de la instancia será su
tículo 72, 2° párrafo del Código penal, la representante legal o su cuidador. Si no lo
instancia debe promoverse por medio de de- tuviere, conforme lo dispone el artículo 72,
nuncia o acusación de sus titulares. 29 párrafo, última parte, se procederá de
Desde luego, tales expresiones no deben oficio. -
confundirse con cualquier acto, compare- En cuanto a los menores emancipados, su
cencia o manifestación ante la autoridad, capacidad se deduce del propio artículo 135
pero tampoco debe acordárseles un sentido del Código civil, que únicamente prohibe a
estrictamente técnico procesalista. los mismos estar en juicio en pleito civil, no
El acto'de la denuncia o acusación, a los asi en juicio penal ( 21 ). En lo que atañe a
fines de la promoción de la acción a través la mujer menor emancipada, lo dispone ex-
cié la instancia privada, no está sometida presamente el artículo 3°, inciso 2?, ap. g,
forzosamente a las formalidades de los Có- de la ley 11.357.
digos de procedimiento penal. Según la doc- Por el contrario, carecen de capacidad
trina dominante, basta la delación, escrita para instar, los mayores incapaces ( 2 5 ).
o verbal, del hecho ante la autoridad com- Por lo demás, la capacidad para ejercer
petente, aunque el acto deba ser documen- el derecho a instar, no puede ser afectado
tado de acuerdo a las normas •*!» dicha auto- por el concurso, la quiebra, ni la inhabilita-
ridad ('»). ción penal del agraviado (Cód. pen., arts.
Pero no es suficiente cualquier compare- 12 y 19), en razón de tratarse de un Derecho
cencia o declaración ante la autoridad, sino inherente a la persona ( 20 ).
cuando a través de ella se pone de mani- En defecto de la capacidad del agraviado
fiesto el sentido inequívoco de denunciar.
De allí que el simple testimonio no basta (20) Coní. Jiménez de Asúa, Tratado de Dere-
para suplir la falta de denuncia, cuando el cho penal, t. 3 pág. 252; Oderlgo, Código penal
titular, durante sus deposiciones "no solici- anotado, pág. 93, nota 268; C. S. N., 8-7-936, L. L.,
tó la persecución del hecho, limitándose a t. 3, pág. 380 y J. A., t. 55. pág. 12; C. N. P., 20-2-
contestar, cumpliendo con su deber legal, a 953, L. L., t. 69, pág. 590; S. C. Bs. Aires, L. L.,
t. 12, pág. 96.
las interrogaciones que le fueron formula- (21) Núñez, Derecho penal argentino, t. 2, pá-
das" (i°). gina 141.
En definitiva, lo único que se requiere es (22) Núñez, Derecho penal argentino, t. 2, pá-
la existencia debidamente documentada de gina 132.
(23) La C. C. C. de Villa María(26-12-947, L. L.,
t. 51, pág. 131) resolvió que el menor adulto pue-
(15) Soler, ob. cit., II, pág. 502. de denunciar, pues lo que se requiere es la capa-
(16) Núñez, Derecho penal argentino, "Parte cidad penal, pero como ai Irma con tazón el co-
general", t. 2, pág. 132. mentarista del tallo, José Manuel Núñez, con ello
(17) Núñez, Tratado penal argentino, U, p4- se coníunde la capacidad penal con la capacidad
glna 143. Jurídica, reglada por la ley civil.
(18) Núñez, ibid., pág. 140. (24) V. Núñez, Derecho penal argentino, t. 2,
(10) Trib. Supr. de Just. de Córdoba, 17-9-956, pág. 133, especialmente la nota 22.
c. "Chiabrando", Boletín Judicial de Córdoba, t. 2, (25) Núñez, ibid., pág. 133.
vol. 5. pág. 359. (26) Ibid., pág. 134.
la titularidad corresponde a sus represen- hecho está82 en condiciones de guardadora
tantes legales que no son otros que los que del hijo( ).
están en ejercicio de la patria potestad, tu- Tratándose de hijos naturales, la titula-
tela, cúratela y guarda de la persona in- ridad corresponderá a la madre o al que
capaz. reconozca al hijo o al que haya sido decla-
Pero si con respecto de las tres primeras rado su padre o su madre (Cód. civ. 264, 2?
no existen mayores dificultades, por tratar- párr., últ. p., reí. art. 1° Ley 10.903).
se de instituciones regladas por las leyes En conclusión pues, si bien la guarda pue-
civiles, no ocurre lo mismo con la última de definirse como una situación de hecho,
(guarda), lo que ha provocado una verda- no lo es cualquiera, como por ejemplo, se-
dera anarquía jurisprudencial. gún hemos visto, el caso del concubino de
En primer término diremos que la guar- la madre, en virtud de la cual ejerce en la
da, aunque no reglada, se encuentra men- práctica cierta potestad de hecho sobre los
cionada en diversas leyes, como por ejem- hijos de ésta. La institución de la guarda,
plo la 10.903, la 14.394, el decreto ley 5286/57, pues, contemplada por el Código penal y la
etcétera, que contienen normas de tutela de ley 10.903 y otras, debe considerarse "como
menores por parte de las autoridades nacio- un sustituto de hecho para proveer al cui-
nales y provinciales. dado y dirección del menor en los casos de
Lo q*ue nos interesa primordialmente para inexistencia, falta de ejercicio o delegación
desentrañar esta discutida institución, es efectiva de los33titulares de la patria potes-
destacar que se trata de una situación o po- tad o tutela" í ). Por lo mismo, dado su
"testad de hecho (-"), subsidiaria, y en de- carácter supletorio, "no puede coexistir con
fecto del ejercicio efectivo de la patria po- el ejercicio actual e inmediato, de los pode-
testad, la t u t e l a o la cúratela. En otros res prácticos de la persona de los incapaces
términos, guardador o guardadora es la per- propio de esas representaciones" (patria po-
sona o institución que "de hecho tiene el testad, tutela o cúratela) ( 34 ).
gobierno y el cuidado material y moral del Como se advierte, no puede haber super-
incapaz, cualquiera que sea la circunstancia posición respecto de la titularidad del De-
que haya originado esa situación" ( 2S ). recho a instar. En consecuencia la denuncia
Partiendo del principio de que la titula- i rniulada por persona que no reviste el ca-
ridad de instar es un Derecho intransferible rácter de verdadero titular, carece de toda
—aunque, según hemos visto, puede ejer- eficacia. Desde luego, el hecho de que un
cerse por mandatario—, la guarda sólo pue- tercero usurpe la facultad del titular y haga
de darse cuando el titular de jure no está la denuncia, no enerva su derecho, que pue-
en situación de hecho de actuar, esto es, en de ejercitar en cualquier momento, dentro
el desempeño inmediato y efectivo de los del término común de prescripción de la ac^
poderes de gobierno y protección del inca- ción penal ( 35 ).
paz, y en condiciones que posibiliten su ac- Tampoco desaparece el Derecho a instar
tuación real e inmediata en orden a la ía- porque la autoridad haya indebidamente
cultad de instar ( 2 9 ). procedido de oficio, pues aceptar lo contra-
De allí que no pueda instar el concubino rio importaría crear una nueva causa de
de la 30
madre, aunque haga vida marital con extinción de la acción penal ( 36 ),
ésta ( ), ni aún el esposo de la madre na- En cuanto a la validez de las actuaciones
tural, p.ues ésta conserva la patria potestad labradas sin que medie promoción de la
ce sus hijos menores (Ley 11.357, arts. 2 y acción por instancia privada, existe discre-
3, inc. 1?) (a 1 ). pancia en la doctrina y la jurisprudencia:
En el caso de hijos legítimos de ambos mientras de un lado se sostiene que las (mis-
cónyuges, la facultad de instar corresponde mas son3 7 confirmables por la. denuncia pos-
únicamente al padre y sólo en su defecto a terior ( ), por el otro se afirma su nulidad
la madre (art. 264, 2° párr., 1' pág. Cód. absoluta, esto es, insubsanable. Por esta úl-
ciy., art. 19 ley 10.903). No obstante, esta
última puede instar si por circunstancia de (32) Núfiez, Derecho penal argentino, t. 2, pá-
gina 134, n. 27; Oderigo, ob. cit., pág. 94, n. 269;
C. C. C., 6-6-953, Fallos, t. 1, pág. 21.
(27) C. Apel. Mendoza, 12-7-940, L. L., t. 19, (33) T. S. Justicia Córdoba, Boletín Judicial de
pág. 430; Peña Guzmán, "La instancia privada", Córdoba, t. 2, vol. 6, pág. 474, c. "Oliva, Diego",
en La Ley, t. 40, pág. 1021, cap. 3, ap. 18. (34) T. S. Justicia Córdoba, Boletín Judicial de
(28) Núñez, Derecho penal argentino, t. 2, pá- Córdoba, t. 2, vol. 5, pág. 359, c. "Chiabrando".
gina 135. (35) Núñez, Derecho penal argentino, t, 2, pá-
(29) T. 8. Justicia Córdoba, Boletín Judicial de gina 145.
Córdoba, t. 2, vol. 6, pág. 474, c. "Oliva, Diego", (36) Soler, Derecho penal argentino, t. 2, pá-
gel. gina 503; conf. Oderigo, ob. cit., pág. 93, n. 268
(30) T. S. Justicia Córdoba, 17-9-956, Bol. JuA. (37) Corte Sup., 8-7-936, J. A., t. 55, pág. 12;
de Córdoba, t. 2, vol. 5, pág. 359, c. "Chiabrando". S. C. Tucumán, 2-4-938, L. L., t. 10, pág. 741;
(31) Ibid. Peña Guzmán, ob. cit., pág. 1024, § 24.
tima posición se inclina Núñez, en virtud minación". Y añade al contemplar este úl-
de considerar que la falta de instancia no timo aspecto que un sujeto puede "planear
es una condición violatoria de la validez de el crimen, disponerlo y ordenarlo", como
la acción de oficio, sino una condición sus- ocurriría "cuando el individuo busca a un
pensiva de la misma ( 38 ). agente para que mate a otro mediante un
Antecedentes. El Código derogado, ar- precio", ya que en tal supuesto "el man-
ticulo 141; Proyecto de 1891, artículo 87 y dante, el que ordena, no ataca, no hiere,
de 1906, artículo 76. pero el crimen no habría sido cometido si
Legislación comparada. España, Código no hubiese él dado la orden en el sentido
penal de 1944, articulo 444, para los delitos de realizarlo". Termina Moreno desarro-
de violación, abusos deshonestos, estupro y llando su idea con las siguientes palabras:
rapto, exige la denuncia del agraviado o- del "El ejecutor debe haber sido determinado
cónyuge, ascendiente, hermano, represen- de manera directa a la realización del acto,
tante legal o guardador de hecho, por el por la orden dada a su respecto. El vínculo
orden citado. Tratándose de menores de debe ser así claro y acreditarse que el acto
dieciseis años, puede denunciar el Minis- fue la consecuencia de la acción del insti-
terio Fiscal, la Junta de Protección de Me- gador". A este tipo de instigación es al que
nores o cualquier Tribunal Tutelar de Me- se refiere el precitado artículo 45, o sea a
nores. Puede denunciar. también el Minis- la inducción para que un delito, cualquier
terio Fiscal y el juez de instrucción proceder delito, sea ejecutado por la persona direc-
de oficio, en los casos que consideren opor- tamente instigada o inducida. Bien se ad-
tuno en defensa del agraviado, si éste fuere vierte que la realización del delito a que se
de todo punto desvalido. instiga es requisito indispensable para que
Con respecto a la legislación americana, la autoría por instigación quede configu-
nos remitimos a la obra Códigos penales rada. Si el delito no se lleva a efecto no
iberoamericanos. Estudio de la legislación cabe exigir la responsabilidad de este ar-
comparada, de Jiménez de Asúa, título I, tículo al instigador del delito no realizado,
pág. 389, § 56. aun cuando dicho instigador pueda quedar
comprendido, mediando determinados re-
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas quisitos, en la sanción del artículo 209 que
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas. tipifica el delito de instigación por si mis-
ma, es decir, con independencia de-' que se
INSTIGACIÓN.* El artículo 45 del Có- realice o no el acto delictivo a que se ins-
digo penal, al referirse a la participación tiga, tema al cual nos referiremos en la
criminal, se expresa en los siguientes tér- voz correspondiente de esta Enciclopedia.
minos: "Los que tomaren parte en la eje- La diferencia entre uno y otro tipo de
cución del hecho o prestaren al autor o instigación aparece claramente definida por
autores un auxilio o cooperación sin los Moreno cuando con relación al artículo 45
cuales no habría podido cometerse, tendrán dice que las expresiones de carácter gene-
la pena establecida para el delito. En la ral que se vierten, pueden dar lugaj a que
misma pena incurrirán los que hubiesen sean recogidas y traducidas en hechos "pe-
determinado directamente a otro a come- ro en un caso de éstos, el causante de la
terlo". Este último concepto es el que con- acción puesto que fue su exteriorización
figura la autoría por instigación o por in- verbal lo que sugirió al agente, no puede ser
ducción ateniéndonos al léxico del Código considerado como autor" pues para que esto
penal español de 1870 reformado por la ley suceda "es preciso que exista una especie
de 27 de octubre de 1932, cuyo artículo ca- de contrato ilícito: que uno, por los dife-
torce no sólo consideraba autores a "los rentes medios que pudiere usar, lance a
que toman parte directa en la ejecución otro a la comisión del delito"; y también
del hecho", sino también a "los que fuer- cuando, comentando el articulo 209, afirma
zan o inducen directamente a otros a eje- que el delito de instigación a cometer de-
cutarlo". Esta norma ha sido reproducida litos se puede realizar mediante cualquier
en el Código penal español vigente. hecho o discurso que pueda determinar a
En el comentario que hace del artículo 45 otra persona a cometer el delito que se
del Código penal argentino, su codificador aconseja, pero que "el incitador no debe
Rodolfo Moreno (h) expresa que los tres buscar el concurso de individuo determina-
casos señalados por dicho precepto se re- do, pues en ese caso nos encontraríamos
fieren: "a la acción directa; a la coopera- frente a una participación o una tentativa,
ción y a la instigación, o más bien deter- sino dirigirse en general y públicamente".
(38) Tratado, pág, 144, n. 71.
En suma: quien se pone de acuerdo con
otra u otras personas para que sean éstas
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOHIT. y no él quien dé muerte, por ejemplo, a un
ministro, y el, delito es efectivamente rea- vierta en autor de un delito, mientras que
lizado, incurrirá en la sanción del artículo el consejo, como las instrucciones o el refor-
45 y será considerado partícipe del homici- gamiento de la voluntad ajena, son actos
dio con igual pena que los que material- accesorios que no entran ni en los actos eje-
mente realizaran el hecho; pero quien en cutivos del tipo ni en la consumación. La
un articulo periodístico o en un discurso instigación para Jiménez de Asúa ha de
público señala a sus lectores u oyentes la ser "con intención de que se ejecute el he-
conveniencia de matar a ese ministro e in- cho", lo cual excluye al llamado agente pro-
cita de modo genérico a que así se haga, vocador", ya que éste, al inducir a otro a
habrá incurrido en el delito configurado en realizar un acto que de car real constitui-
el articulo 209, cuya penalidad es la que ría un delito, a fin de que sea descubierto
concretamente corresponde a esa forma de por la policía, no dirige su actividad al pro-
instigación y no la que corresponda al de- pósito de que se ejecute un crimen, sino a
lito a que se incita, contrariamente a lo que descubrir al viejo delincuente o al que está
sucede respecto a la autoría señalada en el proclive a cometer un delito".
artículo 45. En la linea del pensamiento de Jiménez
Jiménez de Asúa(>), después de señalar de Asúa puede citarse al penalista urugua-
que los participantes en om delito se pue- yo Camaño Rosa ( 3 ), que refiriéndose a los
den clasificar en autores y coautores, ins- "coautores morales que determinan a los
tigadores, cooperadores necesarios y cóm- autores materiales", dice que el modo y la
plices dice (-): "Es instigador el que induce forma de mover directa y eficazmente la vo-
o determina a otro a cometer el hecho. La luntad ajena, son indiferentes, con tal que
equiparación penal a los autores es taxati- el determinador sea realmente el promo-
va". Para Jiménez de Asúa el instigador no tor de la empresa delictuosa. A su criterio,
es autor mediato, pues tratándose de auto- inducir es mucho más que aconsejar, pues
res mediatos son 'ellos los que responden, el consejo, como las instrucciones o el re-
porque la persona de que se valieron no es forzamiento de la voluntad ajena, son ac-
autora, no es culpable o es inimputable, en tos accesorios y formas de complicidad.
tanto que "el instigador demanda el autor Soler se ocupa ampliamente de este tema
propiamente dicho", por lo cual la instiga- y empieza por señalar que cuando el Dere-
ción es "una causa de' extensión de tipo y cho imputa a un sujeto un hecho del cual
de pena", siendo "requisito sine qua non es instigador, se aparta de la consideración
de este tipo ampliado, la determinación meramente causal en el sentido físico, ya
(«...el que ha inducido», o «el que ha de- que la instigación funciona como tal preci-
terminado. . . » ) . La instigación sin éxito no samente cuando se supone que el instigado
es punible. Por ello Mayer la define dicien- no ha respondido a esa incitación de una
do: «el que dolosamente y con éxito deter- manera estrictamente física o causal, como
mina a uno...». Ello es congruente con sujeto no imputable o como instrumento
cuanto hemos dicho; pero los positivistas inconsciente, sino como sujeto capaz e im-
lo han controvertido. Garofalo y luego Plo- putable. De ahí la diferencia entre autor
rián y Ferri han considerado intolerable que mediato e instigador. "Para que haya insti-
el instigador que no se ve secundado por el gador —afirma Soler— es necesario que en
autor quede impune. Estiman que el peligro el hecho concurra otro sujeto al cual pueda
de tal sujeto es paladino y que el caso ha calificarse de autor", pues de otro modo,
de equipararse a la tentativa imposible con es decir, si el hecho se ha realizado por me-
medios inidóneos". Según Jiménez de Asúa dio de otro sujeto que no es autor, o no es
la actividad del instigador —cuyos actos han culpable, o no es imputable ( 4 ), "el sujeto
de ser perfectamente esclarecidos— consiste primario entra en la categoría de autor
en determinar a otro moviendo su voluntad. y no de instigador; responde por el hecho
Recuerda que Careara al hablar de los me- directamente, como si con su propio brazo
dios de instigación creía que esta podía lo hubiese producido". Y añade a renglón
ser por mandato, por consejo y por sociedad, seguido: "En consecuencia, la instigación es
criterio que no comparte Jiménez de Asúa, una forma accesoria de participación y a
tanto por estimar que son innecesarias las ella son aplicables los principios generales
enumeraciones cuanto por rechazar la po- enunciados en relación a la participación
sibilidad de la instigación por consejo, pues- propiamente dicha. El instigador quiere el
to que —a juicio del maestro español— in- hecho, pero lo quiere producido por otro,
ducir es mucho mas que aconsejar: es mo-
ver ei ánimo de otro hasta hacer que se con- (3) Camaño Hosa, Derecho penal, "Parte gene-
ral", pág. 195, Ed. Biblia Uruguuaya, Montevideo
(1) Jiménez de "Asúa, L., La ley y el delito, 1957.
3* ecl., páf;. 500, Bs. Aires, 1959. (4) Soler, S., Derecho penal argentino, t. 2, pá-
(2) Op. cit., pág. 607. gina 290 y sigs.
quiere cansar ese hecho a través áe la p,s¿- j. -íquicameme dirigida a un hecho deter-
quis del otro, determinando en éste la reso- minado; que a ese hecho la determinación
lución de ejecutarlo". A juicio de Soler hay sea dirigida directamente". O sea que se
instigación cuando los motivos puestos por refiere "al carácter de la acción ejercida
el instigador son recibidos por e¡ instigado por el instigador y no a la persona so'a
y determinantes para él, aun cuando no for- sobre la cual se ejerce".
men la totalidad de la resolución, siempre En el Proyecto de Código penal enviado
que por lo menos contribuyan a fortalecer- por el Poder Ejecutivo al Congreso de )a
la, porque "quien está determinado no pue- Nación con fecha 10 de noviembre de 3959.
de ser instigado, pero el que duda entre redactado precisamente sobre el Antepro-
cometer un hecho o no cometerlo, o quien yecto del profesor Soler, se modifica el ar-
tiene solamente una resolución eventual- tículo 45 del Código vigente, y en el que lls-
mente ejecutable, sí pueden serlo". va el número 28, en relación con el 27, se
Ocupándose Soler del aspecto de la ins- dice que tendrá la pena establecida para
tigación incumplida, dice que si bien el ob- el delito de que se trae, "el que intencional-
jeto primario del instigador es provocar la mente ha -determinado a otro o cometer el
determinación de otro sujeto, el objeto fi- hecho". El Poder Ejecutivo justifica la mo-
nal es el delito mismo, de donde resulta dificación mediante los siguientes concep-
que para la puníbilidad del instigador se tos: "Corregimos la expresión directamen-
necesita que el instigado ejecute el hecho te, -porque en la instigación puede existii
o, a lo menos, comience su ejecución pues una persona interpuesta. Lo que importa
"dada la naturaleza total y unitaria de la es excluir toda forma imprudente de insti-
infracción realizada por varios partícipes, gación subrayando la doble intencionali-
el delito comienza para iodos r.lios con el dad característica de ella: la intención de
comienzo de ejecución". Al igual que Jimé- instigar y la intención dirigida al hecho ins-
nez de Asúa, e invocando también la opi- tigado". Como quiera que el inciso 1? del
nión de Mayer, sostiene que la instigación precitado artículo 28 se mantuvo por la Co-
sin éxito no es punible por falta de elemen- misión en igual forma que figuraba en el
to objetivo; y recuerda también que les Anteproyecto, pareciera como si Soler al su-
positivistas impugnaron esa conclusión y primir la palabra directamente rectificase
mantuvieron la tesis de la equiparación de la interpretación dada a esa expresión en
la instigación incumplida con la tentativa su Derecho Penal o, por lo menos, que la
con medio inidóneo, teoría que para el au- creyese de interpretación dudosa.
tor argentino comentado no es admisible Otro aspecto a considerar en el tema que
desde el punto de vista de nuestra ley y nos ocupa, es el de si la instigación tiene
sobre la base del artículo 47 in fine. Ello que ser intencional o si puede ser culposa.
sin perjuicio, a juicio de Soler, de que la Para Soler esta segunda no se encuentra
instigación incumplida pueda ser objeto de reprimida por la ley pues no puede ser con-
una incriminación específica lo mismo que siderado instigador quien determina a otro
lo son, a veces, los actos preparatorios, cual con sus palabras imprudentes pero no en-
sucede en la instigación al duelo sin que caminadas directamente a generar la reso-
el duelo se produzca. lución criminal, por lo cual, con respecto a
De acuerdo con el criterio de Soler, la pa- la calidad del acto de instigar, no cabe nin-
labra es el medio de promover la determi- guna forma de responsabilidad que no se
nación en el autor y puede revestir distin- base en el dolo directo; mientras que con
tos aspectos. Los señalados por Carrara, a respecto a la persona del instigado no pa-
los cuales antes nos hemos referido, aun no rece que sea necesaria tal concreción, bas-
siendo rechazados por Soler en la forma tando que estuviese comprendida dentro del
concluyente que lo hace Jiménea de Asúa, dolo eventual del instigador.
estima que sólo tienen valor ilustrativo y Con referencia a la naturaleza del hecho,
aclaratorio, desde el momento que la ley afirma Soler, que la intencionalidad de la
no especifica la forma de proceder. instigación debe entenderse en e! sentido
Plantea después Soler el problema, cier- de que ha de dirigirse al acto que ha de eje-
tamente interesante de la interpretación cutar el instigado, pero que no requiere que,
que debe darse a la palabra "directamen- a su vez, ese acto sea en sí mismo doloso,
te" empleada por la ley para calificar la resultando admisible la instigación en he-
acción de instigar, y opina que ella no ha chos culposos; y si bien esta conclusión
sido usada en el sentido objetivo de que tal suele ser negada "siempre que se considere
acción ha de ser inmediata, sin persona in- que la instigación es una forma de partici-
terpuesta, sino en el muy distinto y sub- pación y ésta, a su vez, coproducción del
jetivo de que "se haya determinado direc- resultado mediante actuaciones voluntarias
tamente, es decir, que la instigación esté reciprocamente integrantes, es manifiesto
que esc. situación puede darse en el delito que son personales de ese otro". "No cabe
culposo lo mismo que en el doloso". Aclara responsabilizar al instigador —afirma Gó-
Soler su pensamiento con el ejemplo del mez, refiriéndose a la sentencia precitada
pasajero de un automóvil que impone al —por la comisión de un hecho distinto del
choíer una velocidad antirreglamentaria, que fue por él instigado. Uno y otro hecho
pues no se explicaría "por qué razón ha de deben ser idénticos. La ausencia de ese re-
considerarse impune al que dio la orden, quisito no permite hablar de participación
cuando es evidene que determinó la reso- criminal en ninguna de sus formas. Esta
lución y su intención tenia el contenido consiste en la concurrencia de dos o más
característico de la culpa, ello es, un acto personas a la comisión de un mismo deli-
imprudente, conocido como tai". Sin em- to".
bargo, el propio Soler reconoce que la for- Fcntán Balestra (?), refiriéndose al 'ins-
ma dolosa, la instigación en delito doloso, tigador, también llamado autor intelectual
es la ordinaria de la instigación. o moral, por oposición al que cumple los
Se puede presentar en los casos dolosos actos materiales del delito, coincide con So-
el exceso del instigado en la comisión del. ler en que la palabra directamente debe
delito. Ese exceso —opina Soler— no ha de interpretarse no en el sentido objetivo o
referirse a cualquier variación en que el físico, sino en el de que se requiere la-in-
ejecutor incurra, sino a aquellas que su- tención directa de suscitar en el agente'la
pongan una responsabilidad de distinta ca- resolución de obrar, ya que no es indispen-
tegoría. Si en el homicidio se produce un sable que el instigador haya actuado por
error in personam o áberratio íctus, esa trato directo con el instigado, no perdiendo
desviación es tan inesencial para el ejecu- la precitada calidad de instigador por el
tor como para el instigador. En cambio ha- hecho de haberse valido de interpósita per-
brá exceso "cuando la responsabilidad por sona.
el hecho que se ha representado el instiga- Se ocupa también este autor del proble-
dor es cualitativamente distinta (homiei- ma de la situación jurídica de quien instiga
dio-parricidio; hurto-robo)". Esto obliga a la comisión de un delito, cuando el insti-
—en opinión del autor comentado— a de- gado comete otro distinto. Para Fontán Ba-
terminar cuál es la extensión de la respon- lestra —que considera necesario acudir a
sabilidad del instigador por la obra del ins- los principios generales de la culpabilidad—
tigado; problema que resuelve en el .sentido no puede ofrecer ninguna duda en el caso
de que el instigador responde "por el hecho de que, por ejemplo, se instigue a cometer
común en la medida de su culpa, y que ésta un hurto y el ejecutor realice un homicidio,
se mide no solamente por los principios del supuesto en el cual "aceptar esa situación
dolo1 directo, sino también del dolo even- como comprendida dentro de la responsa-
tual , por lo cual "cuando el ejecutor reali- bilidad del instigador, importaría tanto co-
za el hecho con especiales circunstancias mo cargar a su cuenta todos los delitos
de agravación, la responsabilidad del insti- cometidos por el instigado"; pero le parece
gador se determina conforme a los princi- menos clara la situación de quien limita
pios del dolo eventual". su influencia como hv ígador a un deter-
A ese aspecto 5del exceso del instigado se minado hecho, no.obs ^ i*-" lo cual el insti-
refiere Gómez ( ), cuando señala que en gado comete otro más g¿ .\~>e üe la misma
un caso de homicidio por mandato se deci- naturaleza, cual sucede en la escala delic-
dió que el mandante es responsable como tuosa que va desde la agresión hasta r , o-
intigador, aunque no hubiese instigado al micidio. "En tales casos —dice— aabrá
homicidio, sino simplemente que los man- que apreciar si el instigador que determinó
datarios golpeasen a la víctima ocasionán- el hecho menos grave, previo la posibili-
dole poco daño. El tribunal sentenciador dad de que el más grave se produjera y, no
entendió que si las condiciones morales de obstante ello, obró. De ser así, será respon-
los ejecuf'-r-;; del mandato permitían pre- sable por vía de dolo eventual".
ver que V. ¿anan al homicidio, se da la con- Ricardo C. Núñez ( 8 ) recoge la definición
dición dcierminante del dolo eventual. Re- que en la Exposición de Motivos del Código
cuerda Gómez la opinión de Carrara («) en penal se hace de los instigadores, en e!
el sentido de que "nadie dirá jamás, seria- sentido de que lo son los que han determi-
mente, que el haber sido ocasión de un ho- nado a otro a cometer un delito, y cuya
micidio, basta para hacerme cómplice —y
cómplice premeditado— del homicidio co- (7) Fontán Balestra, C., Derecho penal, "Intro-
metido por otro, por causas imprevistas y ducción y parte general", 3' ed., pág. 385, Abelecio-
Perrot, Bs. Aires, 1957.
(5) Gómez, E., Leyes penales anotadas, t. 1, (8) Núñez, R. C., Derecho penal argentino,
pág. 307, Ediar, Es. Aires, 1952. "Parte general", II, págs. 298 y sigs., Ed. Bibliográ-
(6) Carrara, F.. Opuscolt, vol. 3, pág. 13. fica Omeba, Bs. Aires, 1960.
responsabilidad está equiparada a la del y delincan en una forma dada. Frente a la
autor, afirma que se encuentra fuera del opinión de Quintano Ripollés ( 8 ) para quien,
ámbito de la ejecución del hecho, pero que con referencia a la legislación española, la
en ellos reside la elaboración psíquica del fórmula inducen directamente exige una
delito, en su génesis y en su engendramien- "intima e inexorable relación de causalidad
to en un tercero, por lo cual no sea autores en relación a¡ hecho delictivo concreto" y
principales ya que su delincuencia se en- una "inmediatez temporal', sostiene Núñez
cuentra supeditada al hecho del autor prin- que, entre nosotros, la relación de causali-
cipal "porque sólo éste, al intentar o con- dad que la instigación supone, está exigida
sumar el delito ideado por el instigador, per el concepto de determinar usado por la
concurre con la acción que transfiere al Jey; y que la palabra directamente se agre-
campo de la participación criminal, el puro gó "para significar cual debe ser el carácter
concurso de voluntades que el acto de ins- de la acción ejercida por el instigador sobre
tigación implica", con independencia de el autor o autores materiales". No habrá,
que el legislador "haya erigido en delito pues, instigación si una persona "toma la
instigaciones en si mismas, con prescinden- resolución de delinquir convencida o deci-
cia de que el tercero ejecute el hecho de- dida por actitudes, conversaciones o discur-
lictivo, vcrbi gratia, la instigación a provo- sos de un tercero, incluso si éste obra con,
car o a aceptar un duelo (art. 99, inc. 1"?), el ánimo de que sus oyentes o los terceros
o la instigación pública a cometer un de- en general compartan sus ideas y objeti-
lito (art. 209)". El maestro cordobés se re- vos", porque "no es posible una instigación
fiere a la opinión de Hippel para sostener sin connivencia entre ei agente psíquico y
<iue la ley argentina no se aparta del prin- el paciente". Y añade a continuación: "Las
cipio que admite que la participación cri- formas clásicas de esta manera de confa-
minal gire alrededor de un delito consu- bulación son muy significativas al respec-
mado o de una tentativa, puesto que la to: cuando la inducción tiene éxito, resulta
opinión que considera impune la instiga- evidente que existe una clara connivencia
ción sólo a una tentativa parte de la base entre el mandante y el mandatario, entre
de que, en tal caso, el instigador no quiere el que da el consejo eficaz o la orden y el
la consumación del delito, lo cual parece a que los recibe, y entre los socios- o los auto-
Nüñez un argumento definitivo "porque no res del pacto. Pero es la ley la que limita
es una intención delictiva querer sólo la la instigación a la determinación dirigida
tentativa y ello no significa un concurso directamente a oíro, lo que no se satisiace
en la delincuencia ajena". En coincidencia con que la Inducción esté dirigida direc-
sustancial con los autores anteriormente ci- tamente al hecho". Considera finalmente
tados, opina que para la existencia de la que la idea de los alemanes del castigo a
instigación es necesario que el autor de la titubo de instigación del que determina con
delincuencia haya sido determinado a ella éxito a otro a la instigación o complicidad,
por el tercero, o sea que la resolución de- no es viable entre nosotros, pues sin des-
lictiva de aquél haya sido producida por conocer la exactitud del argumento de los
éste, lo mismo si f . agente engendra la idea alemanes en el sentido de que en el caso
delictuosa en el tercero, que si teniéndola también concurre un hecho principal pu-
ya éste, Impide que la abandone; pero si al nible (instigación o complicidad), que es lo
producirse la incitación el tercero ya está que autoriza la punibiiidad de toda parti-
decidido, existirá una complicidad necesa- cipación, es lo cierto que "nuestra instiga-
ria o secundaria, o simplemente una ten- ción que está equiparada en la pena a la
tativa de instigación impune si la incitación autoría, es determinación a la comisión del
es rechazada o llega fuera de oportunidad. delito, lo que impide que sea determinación
También para Núñez "la determinación de- al auxilio, cooperación o ayuda", y aún
be operar sobre un sujeto que por su capa- cuando una instigación de esa especie sólo
cidad y dominio del hecho no resulte un puede constituir complicidad, "el instiga-
instrumento en manos del tercero, pues si dor del instigador del delito, es un determi-
esto sucede, el inductor no es un instiga- nador, aunque mediato, de su comisión y,
dor, sino un autor mediato". por esto, es punible como tal en los términos
Interpreta Núñez el adverbio directamen- ael artículo 45".
te que emplea el artículo 45 del Código El profesor Peco ("O ha defendido una
penal argentino, en el sentido no de exigir posición contraria a la de los autores pre-
que el agente obre sobre el tercero sin me- citados, reflejada en el articulo 21, incluido
diación de otra persona, sino que el pro-
ceder del agente se encamine derechamente (9) Quintano Ripollés, A., Comentarios al Có-
digo penal.
a lograr que una o varias personas deter- (10) Peco, J., Proyecto áe Código penal, La Pla-
minadas tomen la resolución de delinquir ta, 1942.
en ei 'epígrafe de la "Participación, "erím!- de aplicación más característica, porque, en
naT, que establece: "Los que se pusieron definitiva, el autor material del delito tie-
de acuerdo, instigaren o aceptaren la insti- ne el valor, más o menos consciente de
gación para cometer un delito determinado, afrontar su responsabilidad y los riesgos
cuando no se llevare s cabo, así como el que contiene la realización misma del de-
autor de tentativa de participación, serán lito, a causa de la reacción posible de la
sometidos a la sanción establecida para el víctima elegida o de la intervención de ter-
mismo, libremente atenuada. El máximo se ceras personas; en tanto que el incitador
disminuirá hasta la tercera parte; en los oculto del delito obra solapadamente, tra-
casos de privación de libertad perpetua no tando de eludir todo riesgo personal y de
podrá exceder de diez años". Justifica el buscar la impunidad escudándose detrás de
autor su punto de vista —coincidente con la persona del Instigado. Si éste no realiza
el de los positivistas a que antes nos hemos luego el delito ni lo intenta, cabe dudar de
referidou —diciendo en la Exposición de mo- su peligrosidad; pero la del instigador se
tivos ( ) que la participación criminal pre- mantiene integramente porque hizo de su
supone e] concurso de dos o varias personas parte cuanto incumbe a un instigador pa-
en un delito, por lo que es indispensable ya ra que el delito llegue a su ejecución. Otra
la consumacióR, y a la tentativa, contraria- cosa seria en el supuesto de que el instiga-
mente a lo que sucede en el Código vigente dor rectificase fiü posición instigadora ha-
para e! cual es jurídicamente irrelevante ciendo desistir al instigado de la12 realización
participar en la gestación o en la prepara- del delito. Chauveau y Hélíe ( ) plantean
ción de un delito que no se ha consumado la cuestión de si debe castigarse desigual- •
ni tentado, pues el concierto crimina! y la mente la participación moral y la parti-
instigación no importan en si mismos, ni cipación material en la comisión de un de-
consumación, ni tentativa, salvo cuando los lito. A juicio de estos autores no parees
considera como delitos autónomos, como la adecuado que la distinción entre la partici-
asociación ilícita, la conspiración, la insti- pación moral y la material sirva de base a
gación al duelo, la instigación pública a co- una diferencia en la penalidad, aun cuando
meter delitos determinados, "Sin embargo algunos tratadistas, entre ellos Carmigna-
—afirma Peco— el concierto criminal y la ni, lo hayan propuesto así por estimar que
instigación infructuosa muestran la peli- la participación moral, incluso la más di-
grosidad del autor. Por obra de un aconte- recta, es accesoria y secundaria. Quienes asi
cimiento azaroso el delito no se ha llevado • piensan —dicen Chauveau y Hélie—, se ba-
a cabo. En un Código de oriente objetivls- san en la razón política de que a los in-
ta cuadra la exclusión de responsabilidad. ventores de un proyecto criminal les resul-
No así en uno de rumbo científico subjeti- taría más difícy encontrar agentes para su
vista. Ninguna revelación criminal sin san- ejecución. Si estos supiesen que van a correr
ción ha de ser el tema de un Código ci- un peligro mayor que el que ha de" correr
mentado en la peligrosidad. Mas no ha de el instigador; y por otra parte el papel del
llegarse, a la temeridad de sancionar el me- agente que, seducido por el oro o las pro-
ro pensamiento criminal. El acto prepara- mesas, se encarga de ejecutar el delito, su-
torio correría el riesgo de ser erigido en pone frecuentemente una mayor audacia,
delito. Se llegaría a sancionar la tentativa una corrupción más desvergonzada que la
de la tentativa. Asimismo es preciso no po- del mismo instigador, que puede actuar bajo
ner obstáculos al arrepentimiento. Al deli- el imperio de la pasión. Con respecto a* éste
to se llega, frecuentemente, tras de vencer la l f nea que separa el proyecto criminal del
hondas vacilaciones, pero cuando la inten- crimen mismo, es incierta y confusa, limi-
ción es inequívoca y además se pone en tándose a la declaración verbal que ha da-
obra la intención, la defensa social debe do. El agente que acepta la comisión, ya se
ejercer su ministerio...". hace culpable por esa sola adhesión, y sin
Sin desconocer los fundamentos en que embargo no es castigado sino por los actos
se apoyan quienes defienden la tesis de que de ejecución. Por otra parte, hay mucttí
no puede haber instigación sin consuma- distancia entre la concepción de una em-
ción del delito, no cabe tampoco desconocer presa y su realización, de la palabra a la
la justificada razón de quienes atendiendo acción: la palabra es imprudente y ligera;
a la peligrosidad del agente consideran que la acción no la sigue sino a pasos lentos y
ella es independiente del resultado de la es meditada antes de estallar, por todas
instigación, porque en el fracaso del delito cuyas razones el instigador y -el agente no
no tuvo el instigador parte ninguna, Y tal deben reunirse en un mismo castigo.
vez en este tipo de participación crimina! Mas el criterio precedentemente expuesto,
la teoría de la peligrosidad pudiera resultar
(12) Chauveau y Helia, Théorie du Cade penal,
(11) Op. eít,, pág. «4. 6» ed., t. 1, págs. 433 y slgs., París, 1387,
tendiente a demostrar la mayor gravedad veau y Hélie, rebatiendo la opinión de otros
de los actos de ejecución respecto a los de autores, que no se puede sostener seriamente
Instigación no es compartido por Chauveau la teoría de que el mandante sea siempre
y Hélie, ya que a su juicio no habría ma- responsable de los hechos del mandatario,
nera de establecer una regla absoluta que pues si éste se ha apartado por completo
permitiese en todos los casos castigar a del mandato, bien sea en la elección de los
quien hubiese concebido o continuado el de- medios, bien sea en el objto del delito, re-
lito, con una pena inferior a la del agente sulta imposible imputar a aquél un hecho
que lo ha ejecutado pues hay muchas hi- que no ha querido, aún cuando será nece-
pótesis en que el instigador es más culpable sario distinguir según que el mandante haya
que sus cómplices, porque en ellos la par- podido o no prever el suceso, es decir si ese
ticipación moral domina el crimen, resul- exceso por parte del ejecutor material era
tando más grave la responsabilidad del ins- la consecuencia probable de la comisión por
tigador. Bastaría —aíirman— que esas dos él encargada. En caso afirmativo deberá
clases de participación no estuviesen siem- responder por el delito resultante, pero no
pre separadas por la misma distancia y que en el supuesto contrario.
una y otra pudieran ser consideradas alter- Finalmente señalan Chauveau y Hélie que
nativamente como las más graves, para que también se participa del crimen por el con-
no se justificase una gradación particular sejo (1S) o la exhortación a cometerle. Re-
en la escala penal. cuerdan que Grocio cita una vieja ley ate-
Opinan los autores franceses a que nos niense que castigaba con la. misma pena
venimos refiriendo, que quien ordena un que al autor a quien le había aconsejado la
delito debe ser considerado como autor comisión del delito; que muchos filósofos
principal del mismo porque es su causa de la antigüedad consideraban al consejero
próxima, y que quien ejecuta la orden debe como más culpable que el autor, que las
ser considerado como coautor, salvo aue leyes romanas eran contradictorias a este
haya sido un mero instrumento del delito respecto ( 1 4 ); y que los prácticos (Claro,
por haber a c t u a d o constreñido por una Boerio, Farínacio) no castigaban al conse-
fuerza a la que no ha podido resistir. Puede jero con la pena misma del delito sino en
también participarse por mandato en un el caso de que el consejo hubiese sido su
delito, dando las instrucciones para come- causa principal. Es necesario, ante todo, se-
terlo, haciendo dones o promesas para de- ñalar que aquí no se trata de quienes em-
terminar al - agente. La diferencia entre plean autoridad, dones o promesas para in-
orden y mandato se encuentra —según citar- a la comisión del delito: consilium
Chauveau y Hélíe— en que en aqueFa se daré videtur qul pirsuadet, impellit atque
tiene autoridad -sobre el que la recibe, mien- instruit («). La orden y el mandato tienen
tras que en éste no se tiene autoridad nin- como fin principal el interés particular de
guna sobre el mandatario y es el incentivo quien los da, en tanto que el consejo atien-
de una recompensa lo que provoca el delito, de al interés de quien lo recibe, distinción
de tal forma que la participación supone la criticada por Carmignani (16) porque en-
existencia de dos agentes perfectamente li- tiende imposible que un individuo pueda
bres, de dos contratantes aue espontánea- aconsejar un delito sin tener él un interés
mente estipulan una convención criminal; grave y personal, por lo cual asimila el con-
pero esa convención debe estar claramente sejo al mandato. Mas en cualquier caso
establecida, no siendo suficiente una frase —expresan C h a u v e a u y Hélie— siempre
imprudente o equívoca, sino .que se necesita subsistirá la diferencia enorme de que el
más que un consentimiento formal: es pre- mandante utiliza medios corruptores para
ciso que el mandato represente una provo- obtener la cooperación del ejecutor, mien-
cación directa al delito. Sobre esa base, se tras que el consejero no emplea otra cosa
preguntan los mencionados tratadistas que la persuasión de la palabra (17). El con-
franceses si la participación del mandante ____ ' /
será menos criminal que la del ordenador, (13) Acerca de esta cuestión, recuérdese la opi-
y se responden a sí mismos que es idéntica, nión opuesta de Jiménez de Asúa al rechazar la
clasificación de Carrara.
pues mientras uno abusa de su autoridad, (14) L. 1, C. si rector provincíae et Instit. de
el otro se sirve de medios corruptores: am- oblig. guae ex delicio nacs. § 11.
bos, son igualmente causantes del delito y (15) L. 50. Dig. de /urtls.
(16) Carminagnl Teoría dellfl leggt delta stcu-
han de ser clasificados entre los autores, rezza sociale, t. 2, pág. 386.
debiendo recaer sobre ellos la misma res- (17) Nos atrevemos a señalar, ya por nuestra
ponsabilidad que sobre los ejecutores mate- cuenta, que rio es absurda la posibil'dad de un
riales. consejo para incitar al delito, sin que el consejero
tenga ningún interés personal grave ni liviano en
En lo que hace al problema del exceso del la ejecución del delito, y que por lo tanto la opi-
mandatario en la comisión del delito, Chau- nlóa (¡el precitado autor italiano es equivocada.
sejo y la sugestión —siguen diciendo—que mino de oposición al de autor intelectual
sólo han ejercido una influencia secundaria con objeto de indicar que el primero ha
sobre el autor del delito, que no han sido realizado los actos físicos de ejecución,
tampoco una de las causas determinantes mientras que el segundo no ha tenido nin-
de la acción, no deben ser sancionados con guna parte en ellos. Suponiendo que el
ninguna pena. Y aún en el caso de que el autor material haya sido nada más que un
consejo haya surtido efecto, o haya deter- instrumento físico irresponsable, por ejem-
minado la acción, no sería admisible, para plo un loco o un niño sin discernimiento a
Chauveau y Hélie que el consejero fuese con- quien el autor intelectual ha puesto en mo-
siderado como autor principal del delito, ya vimiento; o bien una persona que haya ac-
que existe una notable diferencia moral en- tuado bajo la presión de amenazas que le
tre quien con dinero compra el brazo de priven de libertad, ninguna responsabilidad
un. asesino, o le arma abusando de su auto- le será imputable y toda ella recaerá sobre
ridad, y quien no hace otra cosa que su- quien le ha hecho actuar, aun cuando se
gerir la idea tíe un crimen o impulsar con haya abstenido de todo acto físico de pre-
un discurso al individuo que vacilaba para paración o de ejecución. En cuanto al autor
cometerle. El instigador y el consejero de- intelectual, prosigue Ortolán, no basta con
ben ser castigados si los consejos y las ins- que una persona, ajena a los actos físicos
tigaciones —terminan diciendo estos trata- del delito, haya tomado una parte cualquie-
distas— han sido la causa del delito, pero ra en la resolución, sino que es menester
castigados con una pena inferior; que de- que la resolución provenga de ella, que sea
ben inclusive, en ese caso, ser considerados ella quien la ha determinado y hecho eje-
no como autores principales sino como auto- cutar por otro. De otro modo no podría de-
res secundarios. cirse que tal persona fuera la causa pri-
Ya Ortolán (18) había tratado el tema mera, la causa generatriz. También a juicio
con igual criterio que otros autores más de Ortoián, los autores intelectuales pueden
modernos. Establece una distinción entre actuar por consejo, por mandato y por or-
autores intelectuales y autofes materiales, den, si bien el tema se ha discutido mucho
unos y otros causa productora, causa efi- entre los escritores. No será suficiente ha-
ciente del delito y dice que la expresión ber tenido la iniciativa de la idea, haberla
"autores materiales" no sería exacta si se sugerido e incluso haberla aconsejado a
la tomase en un sentido absoluto y exclusi- quien la ha puesto en ejecución. Si el acto
vo entendiendo que debe reputarse como tal delictivo ha quedado al libre arbitrio del
al agente físico al instrumento puramente ejecutor material, éste será el único autor
material, sin el concurso de sus facultades del delito. No asi si sobre su voluntad se
morales. De tomarse asi, no sería responsa- ha ejercido cualquier acción determinante,
ble. La expresión no se usa sino como tér- cualquier presión, cualquier influencia de-
cisiva que le haya llevado a adoptar y eje-
La prueba se encuentra en que la Instigación .al cutar esa resolución, respecto a la cual no
suicidio puede hacerse por razones de piedad, acer- habría hecho otra cosa que seguir el im-
tada o no, hacia el Instigado, y que la instigación pulso de otro. Se puede actuar sobre la vo-
al duelo suele hacerse por una arcaica Idea de ca-
ballería, pero sin que en una ni en otra Instigación luntad del hombre: por la codicia desper-
tenga Interés personal el instigador. No es tana- tada con el atractivo de dones o promesas;
poco Inconcebible (aun cuando en estos tiempos por el temor que suscitan las violencias o
pueda resultar ridicula) la Idea de que una per- las amenazas; por la autoridad o el poder
sona persuada al marido engañado o al padre
ofendido, de que para lavar su deshonra y sus- que sobre él se tiene y de la cual se abusa;
traerse al público desprecio, no tiene más remedio por el error que se hace nacer en su espíritu
que dar muerte al seductor d*e la esposa o de la mediante artificios y maniobras fraudu-
hija, consejo que incluso puede darse de buena íe. lentos; o, en fin, si el consejo ha sido acom-
Todo esto hace ahora reir o sonreiir, pero no era
asi en los tiempos en que Carmignani escribía, ni pañado de informaciones y de instrucciones
muchos años después. T todavía quedan personas acerca de la manera de actuar para la eje-
que lamentablemente mantienen tan erróneas cución del delito. Entonces —afirma Orto-
ideas, sin comprender no que el adulterio carezca lán— puede decirse de quien toma la ini-
de importancia, sino que hay medios más dignos
que el duelo o el homicidio para no tolerarlo. Que ciativa y la apoya por tales influencias, que
en tales hipótesis los consejos homicidas constitu- es la causa generadora de la resolución del
yan o no el tipo de instigación contemplado en el delito, y por consecuencia, el autor inte-
art. 45, será tema discutible; pero que el consejo
incitador a la delincuencia se puede dar sin ningún lectual.
interés personal, nos parece indiscutible. Tal Tez Garraud ( 19 ), al referirse a la complici-
por eeo alguno» autores como Rossl, citado por dad mediante hechos anteriores a'la ejecu-
Chauveau y Hélle, consideran que el consejo no es
punible sino en el caso de ser fraudulento y causa ción del delito, incluye en primer término
de la acción criminal.
(18) Ortolán, M., Elementa de Droít piñal, (19) Garraud. B., Précis de Droit crtminel.
2» ed., págs. 660 y eigs., París, 1859. 9* ed., Paria, 1888.
la provocación, pero advierte que no siem- hecho punible es el que hace surgir en otro,
pre es ella castigada por la ley como un con voluntad de instigador, la resolución de
acto de complicidad, sino solamente cuan- cometer un hecho, y da lugar, de tal ma-
do ha podido ejercer una acción determi- nera, a que cometa el hecho como autor".
nante sobre la voluntad del autor, si está Rige aquí el principio de la accesoriedad
apoyada en dones, promesas, amenazas, limitada. "Para determinar a otro a la ac-
abuso de autoridad o de poder, maquinacio- ción —afirma Mezger— es suficiente hacer
nes o artificios culpables. No basta con ha- surgir en él la resolución de realizar el tipo
ber tenido la iniciativa de la idea criminal, del injusto; por ejemplo, dar a un tercero
de haberla incluso aconsejado a quien la un veneno mortal, aun en el caso de que el
puso en ejecución, porque en presencia de oíro no sepa que se trata efectivamente de
un simple consejo o de una simple provoca- un veneno. A los fines de la resolución a la
ción, el ejecutor ha podido conservar su que el § 43 se refiere (exclusión del injusto
libertad. Pero a veces —en opinión de este en virtud de situación oficial y de servicio),
autor— los consejos o las provocaciones son necesarios —por decirlo con otras pa-
simples imprimen a las circunstancias que labras— la voluntad finalista del tipo y un
les acompañan o a la publicidad con que dolo dirigido finalísticamente a matar; en
son dados, una gravedad particular que ha cambio a los fines de la resolución que el
movido al legislador bien' a considerarlos instigador debe hacer surgir con arreglo al
como hechos de complicidad, bien a atri- § 48 (exclusión del injusto en virtud del
buirles el carácter de delitos sul generis. principio de la valuación de los bienes), es
Las donaciones o promesas, para que ejer- suficiente la voluntad finalista de la situa-
zan una influencia sobre la voluntad de la ción de hecho que fundamenta la antiju-
gente, deben ser anteriores a la consuma- ridicidad; puede faltar en el instigado, una
ción de la infracción. Indudablemente — relación finalista respecto del homicidio. El
sigue diciendo Garraud — si se hubiese pro- 8 48 es determinante. Existe solamente la
metido una recompensa antes de la ejecu- instigación tíoZosa". Y añade a continuación
ción del delito y no se la hiciese efectiva que "es característico de la instigación ha-
hasta después, habría un hecho de partici- cer surgir en el autor una resolución delic-
pación y, por consiguiente, de complicidad; tiva, lo cual es punible siempre que dicha
pero si la intervención no se produjo sino resolución de lugar a la posterior comisión
después de haberse cumnlido enteramente del hecho punible". Otro concepto de la
el delito, el hecho sería distinto, que podría instigación "consiste esencialmente en la
constituir una infracción sui generis, mas causación del delito cometido por el insti-
no un acto de participación en un delito gado, y precisamente en la forrna especial
que ya ha tenido fin. Para este autor las de crear una condición a través de una ac-
amenazas representan una complicidad, tividad mediata", pues la ley en vigor (ale-
con tal de que quien ha sido objeto de ellas mana) concibe al instigador como partíci-
haya actuado en la ejecución del hecho por pe en el delito del autor y toma como pun-
el temor y que éste haya sido una de las to- de partida, por consiguiente, el criterio
causas determinantes de la acción. "La mencionado en primer término. "Contra-
provocación por abuso de autoridad o de riamente a lo que ocurre en la autoría —si-
poder, difiere del simple mandato y del sim- gue diciendo— el hecho al que se instiga
ple consejo criminales, que no son actos de no es querido como propio, sino como de
complicidad, en el punto esencial de que otro; allí está la diferencia fundamental
se dan a personas sometidas a nuestra au- entre la voluntad de instigador y la votón-
toridad o a nuestro poder", debiendo en- tad de autor". A juicio de Mezger es sufi-
tenderse por autoridad el poder, sea de ciente que el hecho sea posible en la per-
hecho o de derecho, que las personas par- sona del autor, sin que sea necesario que
ticulares ejercen sobre otras, y por poder resulte punible del mismo modo en la per-
la autoridad que los funcionarios civiles o sona del instigador. La instigación es cau-
militares y los ministros del culto ejercen sación de un hecho cometido por otro y el
sobre sus subordinados. Otro de los medios instigador representa la causa remota del
de provocación que Garraud señala, consis- hecho, siendo el "causante intelectual" del
te en el empleo de maquinaciones o artifi- mismo, pero sin convertirse en autor me-
cios culpables, entendiéndose por tales los diato puesto que no quiere el hecho "como
fraudes y astucias que tienen como fin ha- propio" porque no tiene ninguna voluntad
cer nacer en el espíritu de la gente un de autor. Termina Mezger el desarrollo de
error que represente una de las causas de- esta idea afirmando que "cuando la ley
terminantes de la acción. penal castiga al instigador, no lo hace por
Mezger (*>) dice que "instigador de un
ral", trad de la 6» ed. alemana por C. Píntí, pá-
(20) Mezger, E., Dericho penal, "Parte gene- ginas 313 y sigs., Ed. Blb. Arg.. Bs. Airee, 1958.
ser éste responsable de la punibilidad de proyecto de Sebastián Soler. Antecedentes
otro, sino por la circunstancia de haber nacionales.
provocado, como causante remoto, la comi- Advertencia previa. La voz que nos ocupa
sión del hecho punible; destíe que la ley —"Instigación al duelo"— no puede ser
ha pasado a la accesoriedad limitada, este comprendida, si no se la refiere a otras dos
concepto es mus evidente hoy que antes". que ya merecieran preferente atención en
En lo que se refiere al exceso del insti- esta Enciclopedia: INSTIGACIÓN PÚBLICA y
gado, figura Mezger entre los autores que DUELO. Con objeto de evitar repeticiones,
defienden la tesis de que el instigador no siempre innecesarias, damos por sentado
responde por tal exceso; y piensa igualmen- cuanto en ambas se ha escrito y aconseja-
te que puesto que el instigador tiene que mos su atenta lectura, previamente a la
haber determinado al instigado y hecho presente.
surgir en él la resolución de cometer el de- Su incriminación en el Código penal.
lito, no puede considerarse como instigado Dentro del Título I (Delitos contra las per-
a quien ya ha resuelto la comisión del mis- sonas) , en el capítulo IV, referido íntegra-
mo. Interesa señalar también que para mente al "duelo", el artículo 99 del Código
este autor la instigación puede ser asimis- penal argentino vigente preceptúa: "El que
mo dirigida a la comisión de un delito cul- instigare a otro a provocar o a aceptar un
poso. Finalmente entiende que si el insti- duelo y el que desacreditare públicamente
gador estaba en conocimiento de la ínim- a otro por no desafiar o por rehusar un
putabilidad del instigado, se convierte en desafío, serán reprimidos: lc?, con multa
autor mediato pues lo que quiso no fue de doscientos a mil pesos, si el duelo no se
instigarlo, sino utilizarlo como instrumen- realizare o si realizándose, no se produjere
to. (V. EXCITACIÓN A LA REBELIÓN. INSTIGA- muerte ni lesiones o sólo lesiones de las
CIÓN AL DUELO. INSTIGACIÓN PÚBLICA. INSTI- comprendidas en el artículo 89 (íeves): 2°,
GACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO.) con prisión de uno a cuatro años, si se
JURISPRUDENCIA. — Es de esencia de la instigación causare muerte o lesiones de las menciona-
que el delito instigado haya tenido principio de das en los artículos 90 y 91 (graves y gra-
ejecución, pues la instigación sin éxito no es pu- vísimas)". ;„
nible (Sup. Trib. Entre Ríos, 14-8-947, J. A., 1948-1, Como se ve, el artículo transcripto con-
pág. 666). Los amores ilícitos de la esposa de la templa dos figuras delictivas diferentes.
víctima con el instigador del crimen y su oculta-
ción en la primera indagatoria, explicüble en quien Por un lado, la instigación al duelo que
llevaba una vida familiar aparentemente regular ahora nos ocupa, y por oiro, el vilipendio
y era madre de un niño, no tiene valor decisivo por causa caballeresca, al que no hemos de
para considerarla como instigadora, del delito en referirnos aquí, aunque a ambas reprime
la comisión c!cl cual su cómplice en el adulterio
podía tener tanto interés como ella (Sup. Corte con idénticas sanciones.
Nac., 24-12-949; C. S. N.. 215-324). La instigación El sujeto activo del delito, en la instiga-
requiere no v.n estímulo influyente en la comisión ción al duelo, es siempre un tercero ajeno
del delito, sino su impulso para el mismo; por lo a los duelistas. Y ajeno también, a ciertos
que alentar en sus propósitos al autor mo.terial del
¿echo cuando ( Ae marchaba en busca de la víc- participes necesarios, que la ley prevé, los
tima para matarla, r.o constituye el delito tlcl padrinos, y a quienes, en excepción mani-
art. 45 (Cám. Apel. Mendoza, 22-5-941, L. L., t. 22, iiesta a los principios de participación cri-
pág. 859). Si quien había de ejecutar material-
mente el delito no dio comienzo a su ejecución, no minal (artículos 45 y 4o del Cgdigo penal),
es punible la instigación a cometerlo (Cám. Apel. exime de sanción.
Córdoba, 19-7-926, F. C. A. C., t. 2. pág. 35). Co- Conforme a los mismos principios, él que
mete conyugicidio por inducción la esposa que instigare al duelo seria reprimido igual-
para satisfacer deseos inmorales determina a su
amante reiteradas veces a matar a su marido mente, aunque expresamente, como lo hace,
(Cám. Apel. Córdoba. 24-2-931, J. A., t. 35, pág. 161 no lo mencionara la ley penal. En la parte
y Sup. Corte Bs. Aires, 8-10-940. A. S. C. B. A., 6. 17, final del articuio 45, se lee, que en la mis-
t. 6, pág. 72). ma pena establecida para el delito, "incu-
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas. rrirán los que hubiesen determinado direc-
tamente a otro a cometerlo". Resulta evi-
INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS. dente que el codificador, ha querido repri-
(V. INSTIGACIÓN PÚBLICA.) mir de manera menos severa al instigador
al duelo, que a quien lo hiciera respecto a
INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN. (V. EX- otras infracciones delictivas, pues le dismi-
CITACIÓN A LA REBELIÓN.) ^ nuye las sanciones comparativamente con
los autores principales.
INSTIGACIÓN AL DUELO.* SUMARIO: Ad- Mas si en este aspecto ha de verse leni-
vertencia previa. Su incriminación en el Có-
digo penal. La Incriminación en en Ante- dad, desde otro ángulo la severidad acrece.
Mientras al instigador, en general, no se
• Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO. lo castigará en tanto el delito instigado no
se haya consumado, o siquiera tentado, ello pero en una legislación en que el duelo sir-
es indiferente en la instigación ai duelo. ve de atenuante calificada para las lesiones
Aquí, la instigación se reprime, con inde- o muerte causadas en él, tal penalidad no
pendencia de que el duelo se realice, lo que es lógica".
se desprende claramente de la redacción En lo que atañe a la pena a aplicar al
del artículo 39, que sólo exige que aquel instigador, el mismo artículo 99 citado, ha-
obrar se refiera a "provocar o a aceptar un ce jugar el resultado, por cuanto reserva la
duelo", y que fija pena pecuniaria "sí el de multa para los casos de no realización
duelo no 'se realizare". del duelo o cuando ocurriendo no sobrevi-
Soler (Derecho penal argentino, III, pág. nieren lesiones a ninguno de los combatien-
183), admite que "este hecho es castigado tes, o solamente sufrieren lesiones leves; en
independientemente de que el duelo tenga tanto que lo reprime con prisión, con una
lugar o no", pero agrega, que "es dudoso escala que va de uno a cuatro años, cuan-
que no se requiera que se realice la provo- do alguno de los duelistas fuere víctima de
cación o la aceptación del duelo". Su pen- lesiones graves o gravísimas, o pereciere en
samiento obedece a que entiende, que "si el lance.
esta instigación no tiene éxito ni siquiera Su incriminación en el Anteproyecto de
con respecto al acto preparatorio que e! Sebastián Soler. En su Anteproyecto de
reto constituye, no parece que pu^da cns- Código penal, pxesentado el año 19-31 a es-
tigarse, y en este sentido minino diríamos tudio dei Congreso Nacional, Soler introdu-
(¡ue se conforma a los principios generales ce rnodiiicaciünes en la figura, comparada
de la instigación". Creemos que Soler exige con ia del actual artículo 89, no sólo porque
un requisito más, que la ley no estima in- excluye la simple instigación, delineando un
dispensable acaesca para la punición de la Upo definido uivcrso, sino tamoión ca cuan-
instigación, y del propio tono dubitativo que to exige que el duelo ocurra crccUvameate
uti.íza, pareciera desprenderse que no lo y en cuanto agrava levemente la sanción a
postula con decisión indudable. aplicarse.
Va de suyo que no instiga al duelo, quien En efecto, en la segunda parte del ar-
sólo se limita a aconsejar o a manifestar tículo 153 del Anteproyecto, expresa: "El
su opinión, sino quien incita manifiesta- que amenazare con desacreditar pública-
mente a batirse o a aceptar el reto. O sea, mente a alguien para inducirlo a retar a
a quien, utilizando la misma expresión que duelo, a aceptar un icio o ^ a batirse será
el Código penal adopta al legislar sobre reprimido con prisión hasta seis meses, si
participación criminal (art. 45), determine el duelo tuviere lugar. Si de éste resultaren
directamente a otro a hacerlo. Será pues lesiones graves o la muerte de algún due-
indispensab e, una actividad intíiscutida, lista, la pena será prisión de uno a cuatro
que no deje lugar a dudas, y de influencia años". El precepto proyectado reconoce se-
cierta en el recipiendario de la instigación. mejanza culi ei articulo 4üü del Código ita-
No han faltado críticas a este modo de liano y con el articulo 210 del alemán.
encarar la punición de la instigación al Antecedentes nacionales. Ya el proyecto
duelo, y por cierto que aún antes de la san- Tejedor (articulo 2U3), reprimía ai "que
ción del Código penal argentino de 1921. A instigue a otro a provocar o aceptar un due-
título de ejemplo, transcribimos las pala- lo, si este se Leva a efecto", con las mismas
bras que en 1919, estampara Enrique B. penas que a los duelistas. Resulta interesan-
Prack, entonces profesor suplente de Dere- te destacar que, para fundamentarlo, trae
cho penal en la Facultad porteña, en su la cita de Pacheco, quien expresaba que no
obra Reforma del Código penal (pág. 109): cabe la menor duda, en que muchos duelos
"A pesar de haber nuestro codificador con- se verifican, más bien por las incitaciones
siderado el duelo como una causal de enor- de personas extrañas a la cuestión, que por
me atenuación, üesde que pena sólo con el impulso y resolución natural de los que
prisión de uno a tres años el homicidio rea- se baten. En todos los pueblos, agregaba,
lizado en duelo (se refería al Código penal hay porción de individuos que se han cons-
de 188G), no obstante reprime a la misma tituido en legisladores de los desafíos, en
causal de atenuación, castigando el duelo eh padrinos universales de cuantos se ven lle-
sí mismo y la simple incitación a provocar vadcfs a ese terreno, en incitadores perma-
o a aceptarlo, aunque el duelo no se veri- nentes, para que, con cualquier motivo, se
fique, lo que no realiza en los demás delitos acuda a él. No sucede desagradable aconte-
contra la vida. Este rigor se explicaría bajo cimiento que ellos no tomen el encargo de
la vigencia de aquella famosa Pragmática enveiienar, y en el que no pronuncian ex
da Felipe V, en que se penaba el duelo con trípode que quedan deshonrados les que han
la pena de muerte; allí la simple incitación intervenido en él, si no lo terminan con la
E replicarlo podia considerarse un delito. eí.patía o con la pistola. En el sistema de la
ley, concluye, ha habido mucha razón para gravedad del delito y las demás circunstan-
pensar en tales personas. Ese estímulo, esa cias establecidas en el artículo 41" (i).
tentación permanente han debido ser con- La característica de este delito es la pu-
siderados como un delito; no bastan aqui blicidad de la instigación, requisito sin el
las reglas generales; era oportuno condu- cual se estaría dentro del tipo de partici-
cirse más severamente con semejantes he- pación delictual tíe! precitado articulo 45.
chos. De ahí precisamente que mientras en uno
El Proyecto de 1881 (artículo 219) exigía, —el 209— el delito se tipifica por la insti-
para la regresión del instigador, que el gación con independencia de la ejecución
duelo se llevara a efecto, requisito que ya del delito a que se instiga y de los resulta-
no trae el Código penal de 1886 (art. 110). dos del mismo, en el otro la responsabilidad
La redacción del Código penal vidente, ya del instigador se encuentra condicionada a
se encuentra en el Proyecto de 1891, que la ejecución del delito a cuya comisión se
cita como fuentes foráneas, a los Códigos instiga. En otros términos: la instigación
penales de España. Austria, Holanda, Hun- del articulo 209 constituye delito por si mis-
gría y Chile (art. 127), como así también en ma, en tanto que la instigación del artícu-
el Proyecto de 1906 (art. 102). lo 45 única mente es punible si ha servido
para inducir a otra persona a la efectiva
Con posterioridad a ?992, el Proyecto realización de un delito determinado. En
Coli.-Gómez (art. 137) no formula otra mo- el primer supuesto el delito existe aun
dificación míe en materia de las pen^s a cuando la instigación no haya sido recogi-
aplicar. El P r ovefl f n Pf-ft. en cambio, can- da por nadie, mientras que en la segunda
cela el capitulo sobre duelo, que no es pu- hipótesis no sólo tiene que haber sido reco-
nible, por tanto, por su sola realización o gida por el autor material del de'ito insti-
por su derivado de lesiones leves, aúneme es gado, sino que tiene que haber sido causa
tratado como delito de lesiones graves o de determinante de la ejecución, pues si el
homicidio si acarrea tales consecuencias. delito no se llevase a efecto o si el autor
A su turno, el Provecto del Poder Eiecu- material estuviese ya decidido por si mis-
tivo de 1951. comienza por considerarlo mo a cometerlo aun sin la intervención del
delito contra la administración de justicia instigador, éste no incurriría en la respon-
y no contra las personas, como ocurre en sabilidad por participación a que el precep-
la iegis'ación italiana, y en el capsulo aue to alude.
titula "tutela arbitraria de los derechos" Aclarando el codificador el alcance del
(art. 534), tras postular pena de multa pa- artículo 209, se expresa en estos términos:
ra el instigador al duelo, si el lance no se "El agente del delito puede ser cualquiera,
realizare, refiere los demás supuestos, a los pero el acto de la instigación debe ser pú-
casos comunes de coparticipación. 'blico. La instigación debe comprender un
Para concluir, cabe destacar aue, siendo delito determinado contra persona o insti-
notorio aue ni los tribunales ni el ministe- tución determinada también. En esas con-
rio público han demostrado nunca mayor diciones el sólo hecho de la instigación se
Interés en ¡a persecución de este Delito, la castiga". Y añade a renglón seguido: "El
jurisprudencia a su respecto es casi nula. Código no habla de medios, ni dice, por
tanto, en qué consiste la instigación. Se
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto. debe entender por ésta cualquier hecho o
INSTIGACIÓN PUBLICA.* Al referirnos discurso que pueda determinar a una per-
a la voz INSTIGACIÓN en el sentido a aue se sona a cometer el delito que se aconseja.
refiere el artículo 45 del Código penal, es- El incitador no debe buscar el concurso de
bozamos ya una distinción entre esa forma individuo determinado, pues en ese caso
de participación en el delito y la fisura nos encontraríamos frente a una participa-
delictiva contemplada en el artículo 209. A ción neral
o una tentativa, sino dirigirse en ge-
y públicamente" (2). En realidad el
lo allí dicho a tal respecto remitimos al lec-
tor, limitándonos ahora a señalar el conte- concepto
do más
expresado por Moreno hubiese si-
claro —a nuestro juicio— y más
nido y alcance de este segundo precepto
legal. (1) Esas circunstancias se refieren a, la natura-
Dice así el artículo 209: "El que publica- leza de la acción, a los medios empleados para eje-
mente instigare a cometer un delito deter- cutarla, a la extensión del daño y del peligro cau-
minado contra una persona o institución sados, a las condiciones personales del agente, a
la calidad de los motivos que lo impulsaron a de-
será reprimido, por la sola instigación, con linquir, a la reincidencia, las circunstancias de
prisión de un mes a cuatro años, según la tiempo, lugar, modo y ocasión, acreditativas de su
mayor o menor peligrosidad, etcétera.
(2) Moreno. R., El Código penal y su» antece-
• Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y PLOEIT. dente», t. 5, págs, 423 y sigs.
acorde con el contenido de la figura delic- do el referente a si el instigador público de
tiva, si en lugar de aludir a cualquier he- un delito ejecutado incurre en la penalidad
cho o discurso "que pueda determinar" a del artículo 209 o en la del 45, tema del que
una persona a cometer el delito aconseja- luego nos ocuparemos.
do, hubiese dicho "capaz o suficiente a de- Recuerda Soler que ese traslado de figuras
terminar.. ."; y si en vez de expresar que delictivas (del art. 209 al art. 45) para el
el incitador "no debe buscar el concurso de caso de ejecución del delito públicamente
persona determinada" (frase que resulta un instigado, estaba expresamente determinado
poco dubitativa) hubiese dicho "no ha de en los proyectos de 1891 y 1908, pero en-
buscar" o "no tiene que buscar", etcétera. tiende que su supresión en el Código vi-
Soler (3) afirma que "esta figura consiste gente "no tiene por efecto hacer desapare-
en instigar públicamente a la comisión de cer la punibilidad del instigador por el he-
nn delito, sin que el delito instigado se pro- cho cometido, sino el de someter iodo caso
duzca". Como se ve esta definición introdu- al juego de los principios generales de la
ce un elemento que no figura ni en la letra instigación", siendo precisamente esa su-
del texto del artículo 209 ni en el comenta- presión la que le autoriza a afirmar que la
rio de Moreno que hemos transcripto, a instigación punible por el artículo 209 es
saber: que e! delito instigado no se produz- de la misma naturaleza, en cuanto instiga-
ca. En el concepto de la no producción in- ción, que la del artículo 45 ( 4 ).
siste reiteradamente el autor comentado. No cabe desconocer qus la doctrina ar-
Así, cuantío afirma que la figura del artícu- gentina se incMna en igual sentido que So-
lo 209 "no imperta erigir en delito toda ins- ler, salvo en la fijación de la pena aplicable
tigación incumplida, sino sólo, dentro de en que-los criterios son dispares. Por cier-'
estas, las que han tenido lugar pública- to que esa disparidad repercute, a nuestro
mente"; y cuando añade que "de la rela- juicio, en la interpretación sustantiva del
ción genérica entre la figura d.el art. 209 y artículo 209. porque quienes sostuviesen que
la instigación en general se deduce clara- en caso de ejecución del delito públicamen-
mente que siendo necesario para que se dé te instigado incurrirían los instigadores en
la figura del artículo 209 que el delito no la participación criminal del artículo 45,
se produzca, resulta indiferente la impre- pero serían penados en la medida determi-
sión causada por la acción instigante sobre nada por el artículo 209, caerían en incon-
los destinatarios de ella"; y cuando señala gruencia, pues el art'culo 45 se ocupa úni-
que la diferencia específica de este delito camente de les instigadores para equipa-
consiste en la pxiblicidad de la instigación, rarlos en la cuantía de la pena a los autores
pues es ese "el elemento que tosna punible materiales de] delito. Diferenciada la pena
un acto de instigación no acogida, que he- que correspondiese a unos y a otros, des-
cha sin el requisito de la publicidad queda aparecería el contenido del artículo 45 en
impune, por falta de principio de ejecu- lo que a los instigadores se refiere. Y, por
ción". Pero donde su pensamiento queda otra parte, si la pena imponible para la ins-
plenamente desarrollado es al referirse al tigación pública había de ser siempre la 'c«0
supuesto ds la inejecución del hecho insti- artículo 209 la discusión sobre las conse-
gado y expresar que siendo punible la ins- cuencias de la ejecución o de la inejecución
tigación pública "por la sola instigación", del delito a que se instiga, podría ser ta-
la hipótfsis de la ley es "la de una instiga- chada de bizantina. Si en definitiva se hu-
ción incumplida", lo que trae aparejada la biese de penar siempre por el artículo ",03
consecuencia de la necesidad "de saber qué ¿qué importancia tendría traspasar es a. fi-
sucede cuando alguien acoge la instigación gura delictiva a la configurada en el' ar-
o comete el delito", pues siendo la natura- tículo 45? En ese sentido son más congnteri-
leza de esta instigación la mioma de la ins-
tigación genérica «H cuanto a la voluntad (4) Este concepto de Soler resulta, por lo me-
de instigar y a íá voluntad del hecho, "es nos, y a nuestro entender, poco comprensible, por-
claro que si el hecho instigado se ejecuta, que pareciera expresar que de no ser aceptada su
como producto de la instigación, el sujeto interpretación desaparecería "!a punibilidad del
Instigador por el hecho cometido". Lo atisurdo
resulta partícipe de ese delito". Es decir de suponer que una Instigación pública sA pu-
que en caso de ejecución del delito, el ins- nible si el delito icstig.ido 1:0 se realiza y que
tigador público queda eliminado de la fi- quede impune si se 'realiza, excusa leda- necesidad
gura delictiva del artículo 209 para caer de de contradecirla. Lo que quedaría subsistente con
la supresión del agregado a qu« el autor se re-
lleno en la del artículo 45. Para Soler esta fiere, es la duda de si con tal supr«sión se quiso
Interpretación resulta incontrovertible y se- mantener la figura del art. 209 con. Independencia
ñala que el único punto de discusión ha si- de la ejecución o inejecución del delito instigado,
o si como piensa Colé», la supresión del agregado
(3) Derecho pemil argentino, t. 4, págs. 633 se encamina a convertir al Instigadbr público en
participe del dclitt» cometido.
tes Soler y los autores que piensan que en írases; ".. .el discurso, el escrito o el he-
el caso de ejecución del delito instigado se cho, por una parte ha turbado la paz pú-
produce un concurso formal entre ios de- biica al instigar a cometer un delito deter-
litos de ambos artículos y sería aplicable minado, y por otra, con el sólo acto de la
la pena del delito mayor. Sin embargo es- instigación ha contiibuido a la comisión de
ta, segunda posición nos sugiere estas tres un delito. Quien con la instigación pública
objeciones: es la primera, que quedaría des- ha movido a una- persona a cometer un de-
virtuuda la previsión del articulo 45 de equi- lito determinado, ha participado, en la per-
parar en la pena a todos los participas tíel petración del hecho. Hay participación mo-
delito, inclusive los instigadores; es la se- ral".
gunda, que los instigadores podrían resul- La unanimidad de las opiniones respec-
tar castigados en ciertos casos, con mayor to aei pumo examinado, asi como la reco-
pena que ¡os autores materiales; y es la ter- nocida e indiscutible categoría jurídica de
cera, que en eso.s mismos casos, seria supe- quienes las sustentan, hacen, muy difícil
rior la pena imponible a los instigadores cualquier impugnación de las mismas den-
públicos del delito cometido que a los que tro ae un criterio doctrinal. En el orden
instigasen privadamente, o sea aquellos que práctico, ya. resu.taria más sencillo seña-
inducen a peisona determinada a la comi- lar —no por vía 'de discrepancia siria de
sión do; delito, siendo así que la peligrosi- formulación de dudas— algunas düiculta-
dad de estes es ssiperio;- a la de arjueilos. Y dts que puede presentar la transformación
todavía se podría aducir una cuarta obser- del instigador publico en participe del cri-
vación: riufr en la instigo ción privada la men que se ha cometido. Asi, por ejempio,
inejecución c'e : delito dejaría impune al ins- en muy raras ocasiones se podra' establecer
tigador, mientras que el instigador públi- una re,acíóa cié causalidad entre .la incita-
co sería castigado aun en caso de inejecu- ción puuiica a un delito y la comisión del
ción. delito per terceras personas indetermina-
Otro autor, entre los argentinos, que se das, o sea sin ninguna vinculación con el o
manifiesta en el sentido de que el delito con los autores materiales. Partiendo del
del articulo 200 requiere la no ejecución del supuesto —reconociao por toda la doctri-
delito a quo se instiga, es Gómez ( r '), pura na— de que la instigación puede llevarse
quien "cuando como consecuencia directa a cabo par medio cié diücurscs, escritos o ac-
de la instigación, por el influjo de la mis- tos, únicamente se podrá establecer esa re-
ma, alguien comete ei delito ins'igac'o, el lación en aqu¿hos casos en los cuales la
autor será responsable por la instigación ejecución del deiilo se produzca sin solu-
y por su participación en el delito cometido cuin cíe conunuiüad cor: las palabras ins-
(art. 45, Cód. penal)". tigadoras. El casa Upico sería el del orador
Fontán Ba'estra < « ) , mencionando a Díaz <jue en un mitin manifestase la necesidad
y a Odcrigo, opina de igual modo ya que no «¿e asaltar o quemar un edificio o de dar
le parece dudoso "que en el cnso ck cometer- muerte a una autoridad y las masas oyen-
se el delito instigado, el autor d? la insti- tes enardecidas por tales palabras se diri-
gación deberá ser sancionado como partí- gie¿tn acto seguido a los sitios adecuados
cipe por ei delito cometido, no siendo en- y ejecutasen LOÜ hechos a que lian sido
tonces de aplicación el artículo 209, que ineiiaüüís. Esta hipótesis se produce con
quedaría absorbido por la figura del otro cierta, irecuencia y seria tíiiicü desvincular
delito en función del artículo 45, último pá- la incitación tío la comisión del delito. Pero
rrafo". Sin embargo, la interpretación de ya sena mas problemática la determinación
este autor no se presenta tan categórica de .si quien ejecuta el delito aigun tiempo
como la de Soler, pues la expresión "no pa- aespués, 10 ha hecho incitado por Lis pala-
rece dudoso" por él empleada, ya nos está bras instigadoras' del orador, tanto más
dando ¡a idea de que pueden existir du- cuanto que ni siquiera ha de ser sencida
das, aunque las resuelva en un sentido de- la determinación üe si las oyó o no, es de-
terminado. ' cir, oe si estaba presente cuando fueron
Peco ( T ) mantiene en el articulo 281 de pronunciadas las frases instigadoras. Y to-
su Proyecto una redacción susíanr.ialmente davía el asunto se complica mucho más
igual a la del artículo 209 del Código penal cuando la incitación se ha hecho por escri-
vigente y le da el mismo alcance señalado to en .un periódico. Entonces será casi im-
por Soler y los demás autores cuya opinión posible saber si el autor del hecho leyó o
hemos citado. Claramente lo expresa en la no ¡a instigación y si actuó por efecto de la
Exposición de motivos con las siguientes misma o por un convencimiento personal
coincidcntc. Ninguna de estas dificultades
(5) Leyes penales anotadas, t. ,3 pág. 406.
(6) Derecho penal, "Parte especial", pág. 621. serán fácilf *"nte salvables y por eso la apli-
(7) Proyecto de Código penal, La Plata, 1943. cación del artículo 45 en lugar del 209, ra-
ras veces se podrá establecer. A menos que instigación no acogida "que hecha sin el
se tenga el valor de sostener que quien pro- requisito de la publicidad, queda impune,
nuncie o escriba públicamente palabras en- por fal'.a de principio de ejecución". Con-
caminadas a inducir a la comisión de un de- trariamente a lo que opina Manzini "no es
lito, habrá de responder como partícipe en una condición de punibilidad, sino un ver-
el mismo sin limitación de tiempo, siem- dadero1 elemento constitutivo ds la figura"
pre que sus palabras coincidan con la eje- y como tal "debe estar comprendido dentro
cución por un tercero del delito incitado. del dolo del autor es decir, que éste, además
Esta conclusión parece demasiado fuerte. de instigar a la comisión de un hecho deter-
Con relación a la figura delictiva del minado, ha de saber que lo hace pública-
articulo 209, afirma Soler que lo funda- mente" y en ese sentido si una instigación
mental de elia es un acto de instigación, privada se hiciese pública por medio de un
con las mismas , características señaladas micrófono ignorado del autor, no existiría
para la figura genérica, debiéndose dar delito. Por lo contrario si el sujeto activo
en el sujeto una voluntad de instigar tiene conciencia de que su instigación es
y una v o l u n t a d dirigida al hecho. Pa- pública "resulta irrelevante que subjetiva-
ra que exista la voluntad de instigar no mente la dirija a una persona determinada
basta una manifestación imprudente, sino que suponga ha de acogerla", pues la for-
que se necesita el propósito de determinar mula ad incertam personam, es válida ob-
a alguien a la producción de un delito, pu- jetivamente, pero no subjetivamente. Y
dienüo exteriorizarse esa voluntad de las añude: "Lo decisivo es que se haya insti-
más variadas maneras "pues la acción con- gado con conciencia de hacerlo públicamen-
siste en el hecho de determinar la psiquis te; es decir en la peligrosa posibilidad de
ajena, servirse de ella, o simplemente im- que alguien acoja la instigación". Dadas
presionarla de manera que eLa se oriente esas Condiciones es indiferente el medio de
a su vez a la comisión de un delito". Y en publicidad, pudíendo serlo la tribuna, la
lo que se refiere a la voluntad dirigida al prensa, ei teatro, etcétera, "pero sera siem-
hecho, es preciso que "se dirija objetiva- pre necesario cierto grado de indetermina-
mente a la comisión de un delito determi- ción en los destinatarios". El numero de
natía". El discurso o el escrito, que son los oyentes no es decisivo. Ejemplificando ad-
actos en que de ordinario consiste la ac- vierte que si en un lugar pnvaáo se reúnen
ción, deben dirigirse a la comisión de un diez personas inúiviuualmente determina-
de.ito, pero bien entendido que "un delito das y una de ellas, a. puertas cerrada;-:, las
no quiere. aquí decir una figura delictiva instiga a cometer un delito, no hay instiga-
sino un hecho delerminado. No basta hablar ción publica, mientras que la habrá si pero-
en .-general a favor del robo, sino que es ra en una p.aza publica, escuchado por cin-
preciso instigar a la comisión de cierto ro- co transeúntes.
bo o de cierta pluralidad de robos determi- Conforme a lo que expusimos en párrafos
nados". Por oirá parte esos hechos determi- anteriores, entre los autores existen dis-
nados han de dirigirse contra una persona crepancias para la determinación de la pe-
o institución "de modo que aun cuando el na correspondiente ui delito de instigación
plan de un instigador fuese bastante con- publica, cuanco la instigación es • re-cogida
creto en cuanto al delito, si no se concre- y ejecutada por tercera persona. En tal hi-
tara contra qué personas o instituciones pótesis hay que resolver —señala tíoler—-
debería ejecutarse, faltaría esie extremo "si el delito principal cometido concurre
de la ley". Por eso señala este autor que •con el dei articulo 209, o si corresponde
no constituye instigación el consejo que va- aplicar aoMmente la pena del dentó ejecu-
ya dirigido contra grupos indeterminados tado por el instigúelo'. Para ello es preciso
de personas como ''Jos setembrinos", "la fijar el alcance de la frase por la sola ins-
quinta columna", etcétera, pues como ma- tigación. ''Si esta se eniienae corno quenen-
nifestó ¡a Comisión de Legislación Penal al do decir «siempre que el delito no se eje-
modificar el articulo 228 del proyecto de cute», resuda claro que el artículo '¿09, si
1906, no exigía tales extremos, "sería suma- bien con un elemento típico tia puDlicidadí
mente peligroso castigar a quien instigare viene a ser una forma, subsidiaria (aunque
en forma indeterminada, pues eso podría no siempre menor; de responsabilidad".
prestarse a numerosos abusos contra la li- Soler, al amparo de ios argumentos que ex-
bertad individual, y contra la libertad de pone, resuelve la ciada en el sentido ue que
propaganda". existiendo una enérgica vií.jíitr.d de apli-
Ijs. diferencia específica de este delito — cación subsidiaria eu el artícwo '?09, el efec-
sigue diciendo Soler— consiste en que el ac- to de esa relación se diferencia de íc' -~"T8
to se realice públicamente, ya que es éste de concurso, sea idea! o real, pues ó:- 1
el elemento que torna punible un acto de suponen siempre un doble encuadr • .:'-;s&o,
mientras que en la relación subsidiaria "es literales de la frase contra una persona o
característica la eliminación de la figura institución, pareciera no estar comprendi-
y de la pena subsiclirias en caso de alcan- dos los delitos contra la personalidad del
zarse el tipo principal", pues de otro modo Estado.
quedarían ampliadas hasta cuatro años to- c) Opina también que la graduación de la
das las escalas menores del Código penal sanción penal según la gravedad del deli-
en el caso de instigación pública cumplida, to y las demás circunstancias establecidas
porque,' cuando menos, se trataría de un en el artículo 41, es característica de todos
concurso formal, que hace aplicable la pe- les delitos.
na del delito mayor. "En consecuencia Explicando Peco las diferencias existen-
—concluye Soler— la ejecución del delito tes entre la instigación pública y la instiga-
instigado no es un caso de concurso; es so- ción -privada afirma que difieren sensible-
lamente aplicable la pena de la figura co- mente por el bien jurídico protegido y por
metida por el instigado, aun cuando ésta los destinatarios del delito. En la instiga-
sea inferior a cuatro años". E inversamente ción pública se procura garantizar la tran-
"en caso de inejecución del delito, es decir, qui'idid pública, la paz social, mientras que
en el caso normal de aplicación de la figu- la instigación privada no tiene mayor tras-
ra, no ?e nue'ien exceder las máximas pe- cendencia en el seno de la sociedad. La ins-
na'es de la figura instigada, aun cuando tigación pública presupone la indetermina-
aparentemente ello nare^ca poFifr'e. La es- ción de las personas a las cuales va diri-
cala penpl del artículo 209 es siempre una gida contrariamente a la instigación priva-
escala subordinada, no sólo a las circuns- da qv.e requiere la determinación de la per-
tancias del artículo 41. como lo son sie?npre sona a la cual 'fie procura empujar al de-
las escalas penales, sino además a las otras lito. La instigsción pública no para mien-
escalas de la parte especial". tes en ¡a influencia ejercida por la misma
Fontán Balestra fl señala, eme si reaui- y está sancionada por el sólo hecho de pro-
sito de la publicidad en la instigación, con- vocar a la comisión .de un delito (»), mien-
sis^e en oue la misma esté dirigida a un tras que la instigación privada sólo es ob-
número indeterminado de personas, aun jeto de sanción, aunque no se haya perpe-
cn^nrlo no sea forzoso aue se haera en su trado el delito, cuando ha sido acogida por
presencia, puesto oue puede ser eiecutado el instigado. La instigación pública se con-
por radio, por televisión, en una cinta cine- sidera un delito contra el orden o la paz
matográfica, etcétera; y de ahí aue cuando públicos, en tanto oue la privada es un as-
la instigación, siendo núbliea, se dirige a pecto tíe la participación criminal.
determ'nada persona para aue ella cometa JtmispnuDENCiA. — La confesión ante la policía
el delito. Ja acción no se adecúa a la finu- no ratificada ante el juez y el dicho del coproce-
ra del art'culo 209. Además la instigación sado, no prueba la Inst'Taclón a cometer el homi-
debe impulsar a la comisión de un delito cidio ÍCám. Ped. La Plata, 6-5-932. t. 38, pá?. 86).
La crítica v'olenta a las instituciones, a los hom-
determinado, no d!stinffuiendo la ley si de- bres que desempeñan careros públicos y a las otras
be ser de pcción pública, privada o depen- clases sociales, no está penada por el Código vi-
diente de instancia privada. Cuando la ley gente, si en su realización no se Ilesa al extremo
remiiere expresamente la determinación del de cometer algún otro delito y. especialmente, el
de instigación a cometerlos (Cám. Cr'm. Cao.. 12-
delito .a que se instiga, deja fuera del ar- 10-932, t. 39, pág. 882). La propaganda de las Ideas
tículo 209 la instigación genérica a cometer comunistas no está penada en ninguna disposición
í.¿\' eos, cualquiera sea .la naturaleza de ellos. legal; ni lo está la propaganda para la lucha con
(?t;co, en el artículo 281 de su conocido el fin de obtener un cambio social o constitucio-
nal (Cám. Crim. Cap., 21-10-932. t. 39, pág. 882).
. inyecto mantiene substanejalmente la idea La existencia del delito de Instigación a cometer
/üel artículo 209 vigente, con las siguientes
modificaciones que expresa en la Exposi- (9) Nos permitimos llamar la atención acerca
ción de motivos: del sentido da esta frase, porque su lectura pare-
ciera contrariar la tesis de Soler de !os demás
a) Supresión de las frases contra una •per- autores que como él piensan, y del propio Peco,
sona o institución y según la gravedad del cuando afirman que el delito del art. 209 se con-
delito y las demás circunstancias estableci- figura únicamente si el delito a que se instiga uo
es ejecutado. Mas ahora nos encontramos con que
das en el artículo 41, por entender que la Peco, al establecer la diferenciación entre la insti-
primera es restrictiva y la otra supérflua. gación pública y la Instigación privada (o sea en-
b) Estima que la locución al que instiga- tre la figura del art. 209 y la figura del art. 45),
re públicamente a cometer un delito deter- nos dice que la primera de ellas "no para mien-
tes en la Influencia ejercida", con !o cual se está
minado torna inconveniente toda mención dando a entender que da lo mismo que la publi-
especifica, ya que se refiere a cualquier cidad de la instigación ejerza o no Influencia en
delito; y cree que dentro de los términos las personas indeterminadas a quienes se dirige la
Instigación. De otro modo sí que "pararla mientes"
al efecto de excluir de esta figura delictiva la ins-
(8) Op. y loe. cits. tigación pública cumplida. El asunto es bien claro.
delitos requiere como requisitos: la Instigación a portorriqueño y guatemalteco en la materia.
cometer un hecho, que la Instigación sea pública- 15. b) La cuestión en el Código penal boli-
mente y que el hecho Instigado sea un delito de- viano. 16. c) I: Concepto, caracteres y al-
terminado contra una persona o institución (Cám. cance del tipo dellctual de instigación o in-
Crlm. Cap., 21-10-932, t. 39, pág. 882). La Insti- ducción al suicidio. II: ídem del de auxilio
gación a delinquir no es el simple consejo, sino o ayuda al suicidio. III, IV y V: Más pre-
que debe constituir realmente un estimulo hacia cisiones dogmáticas sobre el tema. 17, 18
el delito, realizándose en forma que opere sobre la y 19. Autoría, participación, culpabilidad jr
Voluntad de los otros; debe ser clara y determi- penalidad en los delitos considerados. III.
nada, y revelar evidentemente la intención de que Apéndice (Notas sobre la criminología del
el delito se cometa (Cám. Crlm. Cap., 21-10-932, suicidio): 20 y 21. El debate sobre la corres-
t. 39, pág. 882). La Instigación debe realizarse pú- pondencia o paralelismo y la antinomia en-
blicamente: la instigación privada si no ha sido tre el homicidio y el suicidio. 22 y 23. Psi-
seguida de actos de ejecución, en cuyo caso caerla cología del suicidio. 24. Lo psicopatogénlco
dentro del criterio de la participación, no consti- en la etiología suicida. 25. Las causas so-
tuye delito (Cám. Crlm. Cap., 21-10-932, t. 39, ciales del suicidio. 26 y 27. La edad, el sexo
pág. 882). Quien instigare por medio.de un perió- y lo telúrico en relación con el mismo fenó-
dico a los soldados y marinos a luchar para erigir meno.
e Imponer el levantamiento de penas disciplina-
rlas y sanciones legales Impuestas por la superio-
ridad Jerárquica a otros soldados, la supresión de
las que establecen los reglamentos y las leyes mi- NOCIONES PRELIMINARES
litares, y determinadas mejoras y concesiones or- (Concepto, historia y principios
ganizándose para esos fines y negándose a ha-
cer ejercicios hasta conseguir algunos de ellos, fundamentales)
implica incitar a los soldados y marinos a co- 1. Suicidio es el acto del hombre que vo-
meter los delitos de motín, desobediencia e In-
subordinación (Can?. Crim. Cap., 21-10-932, t. 39, luntariamente se quita la vida a sí mismo.
pág. 882). El art. 209 del Cód. penal reprime no Se instiga al suicidio, cuando se induce
sólo la Instigación a cometer delitos comunes, sino directamente a otro para que por su propia
también la incitación a la rebelión (Cám. Fed. La mano se dé muerte o se refuerza su propó-
Plata, 27-10-933, t. 43, pág. 9G3). El periodista que
al criticar unas elecciones, en un artculo publicado sito de hacerlo.
en la prensa, escribe que "ante la actitud del go- Si el auxiliador llegare al extremo de pri-
bierno nacional, corresponde que se arme el pue- var él mismo de la existencia al que quiere
blo, que salga a la calle y recobre lo que por de- perderla, no habrá ya -propiamente ayuda
recho le corresponde...", no ha cometido el delito
de "instigación a cometer delitos" estatuido en el al suicidio ajeno, sino que surgirá la íigura
Cód. penal, art. 209. No lo configura el simple con- delictuosa del llamado homicidio consenti-
sejo, sino que debe significar un estimulo real a do, que adquiere perfiles singulares en el
cometer el delito, en forma que opere sobre la caso del homicidio por piedad o eutanásico.
voluntad de^ los demás, en forma clara y determi-
nada. El hecho sólo puede calificarse de desacato 2. Cuestión tíe antigua data es la relati-
(Podestá, Cám. Ped. La Plata, 4-8-939, t. 67, pá- va a la incriminabiliaad y castigo del sui-
gina 274). Para que la instigación a cometer de- cidio in se como delito.
litos sea punible es necesario que además de pú-
blica lo sea para cometer un delito determinado En Roma, pudo en algún momento ser
y contra una persona o institución también de- justificado y aun objeto de loa o alaban-
terminada, no bastando el empleo de expresiones za í 1 ), mas se censuraba, y castigaba al sol-
tendientes a encender el odio o fortalecer la hos- dado que lo intentase o censurase, en razón
tilidad contra alguien (Bugeroni y otros, Cám.
Crim. Cap., 18-10-940, t. 72, pág. 633). de que ponía a la patria ea trance de per-
der uno de sus defensores. Distinguíase sin
BIBLIOGRAFÍA.—La Indicada en el texto y notas. embargo el suicidio cometido maL cons-
cientict, <jue estimábase el verdaderamente
INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO.* criminal, del llevado a cabo por "aburri-
SUMARIO: I. Nociones p>eliminares (Concep-
to, historia y principios fundamentales): miento de la vida", "enfermedad", "ira",
I. Definiciones. 2. El suicidio en la histo- "vergüenza" o "embriaguez • amor car-
ria. 3. El suicidio en el antiguo Derecho es- nal" í1 *»»).
pañol. 4, 5, 6 y 7. La no pur.ibilldad del
suicidio y rabones que la abonan a la ley
del pensamiento contemporáneo. Punlblll- (1) En tiempos del emperador Valerio Máximo,
dad de la inducción y auxilio al suicidio. el Senado de Marsella tenía «u depósito de clcut»
II. El delito de instigación y ayuda, al suici- a disposición d« quíeue» mostrasen deseos de qui-
dio en la legislación y la doctrina compara- tarse la vida. Ello es prueba e la costumbre que
das: 8. Panorama de la legislación europea aún en los tiempos imperiales se observaba, de fa-
cilitar el suicidio. Cír. Jiméne. de Asúa, L., Liltr-
en torno ambos delitos. 9. El mutismo de tad de amar y derecho a morir, pág. 428. Bs. Ai-
los Códigos francés, belga y alemán y sus res, 1942.
consecuencias lógicas. 10. El sistema ita- 1 bis) Paulo, fr. 38, § 12, De poenis, D. XLVIII,
liano. 11. La cuestión en la ley penal españo- 10; Arrius Menander, ir. 6, § 7, Ds re milittri,
la. 12. ídem en los Códigos Iberoamericanos. D. XLVIII, 16. Cfr. Caliesse, C., "Svolgimento sto-
13. La instigación y la ayuda al suicidio en rico del Dlritto pénale In Italia dalle invasioni bar-
la legislación argentina. 14. Precisiones dog. bariche alie riforme del Seo. XVIII", en Encielo-
máticas: a) Consecuencias lógicas del silen- pedia del Diritto Pénale, dirigida por E. Pessina.
cio de los Códigos dominicano, halMano, t. 2, pág. 200, Milán, 1906; Alimena, B., "Del delltti
contro la persona", en la misma Enciclopedia, t. {>.
* Por el Dr. F. BLASCO FEBNÁNDSZ DE MOREDA. pág. 440, Milán, 1909.
También era sancionado con la confisca- suicidio era primitivamente un homicidio,
ción de bienes, que pasaban al Erario y no un crimen... Pero no es signo de punibili-
a sus sucesores, el suicidio de un acusado dad del suicidio el hecho de que los casti-
de crimen capital que, de tal suerte, eludía gos corporales y la confiscación de bienes,
la condena ( 2 ). Pero, en tal caso, se ha en- impuestos por otros delitos, se realicen en
tendido que la confiscación no se pronun- el cadáver o en los bienes del suicida, ni el
ciaba como pena, del suicidio en sí, sino que, por ejemplo, sobre la tumba del.suici-
porque entrañándola de suyo el crimen del da ladrón se instale una horca; eso quiere
que el suicida era acusado, no podía admi- decir más bien que el deudor no podrá sus-
tirse que con su acto el mismo sustrajera al traerse al castigo mediante el suicidio. Tam-
fisco su herencia y la conservara para su bién en el suicida corriente se realizó un
familia ( 3 ). castigo; existía la práctica de quemar el ca-
El cristianismo determinó un cambio to- dáver del suicida porque el pecador debía
tal en la manera de concebir el suicidio, da- desaparecer por completo, ya que se cre'a
da la tendencia canónica á, identificar los que éste estaba en alianza con el diablo. De
pecados graves con los delitos. Y en un re- esa misma creencia procede la costumbre
torno a las tradiciones mosaicas, la Iglesia de arrojar el cadáver del suicida al agua, y
jii7gó que no perteneciendo al hombre su sobre todo al río. Y si la Carolina, en su ar-
vida ni miembros, sino a Dios, quien siendo tículo 135, prohibe expresamente la confis-
sano de mente voluntariamente se suicida- cación de bienes del suicida que no es cul-
se, era reo de homicidio cometido en su pable de ningún otrp delito, esta misma dis-
propia persona, negándosele por ende a su posición nos revela que lo usual era la con-
cadáver sepultura sagrada y ritos funera- fiscación de bienes por causa del suicidio".
rios (<). "Pero la Carolina tardó en imponerse a
La justicia seoular añadió a las penas re- los preceptos de los Derechos territoriales.
ligiosas otras temporales, colgándose el ca- La iglesia prohibió la sepultura eclesiástica
dáver del suicida de la horca,, tras de arras- del suicida; el Derecho civil llegó aún má&
trarle por las calles hasta el pat'bulo, aue- lejos con la Orden de una sepultura injurio-
mándole en la hoguera... Pero en la Italia sa, el llamado entierro de asno (Jeremías,
del Renacimiento, al decir de prácticas cri- 22, 18-21) («). Al suicida se le enterraba ba-
minalistas del renombre de Julio Claro (n. jo la horca o al aire libre: En las encruci*
1525) y Próspero Farinacio (1544-1616), la jadas es enterrado el que se mató a si mis-
vieja costumbre de colgar al suicida del pa- mo (Heine). La costumbre añadía nuevas
tíbulo y negarle toda sepultura, estaba ya prácticas injuriosas; el suicida »o podía ser
abandonada. Mas su testamento deparába- sacado por la puerta, sino que había que
se nulo y se confiscaba una parte de sus echarlo por la ventana o pasarlo por debajo
bienes, invocándose ampliamente el arbitrio del umbral y el verdugo llevaba el cadáver
del juez. Menochio (1532-1607), mostrárase a la sepultura en, la carreta de los animales
al decir de Calisse, adverso al castigo del sacrificados. La tentativa del suicidio era
suicida ( 5 ). penada con la cárcel o con el destierro" (?),
Refiriéndose a los países germánicos Gus- En Francia, las Capitulares de Carlomag-
tavo Radbruch, escribió en su libro postu- no, permitían las limosnas y plegarias en
mo, compuesto en colaboración con su dis- favor del suicida, pero se prohibían las pom-
cípulo Enrique Gwinner: "La palabra sui- pas y servicio de la Iglesia. Los Estableci-
cidio mantiene vivo el recuerdo de que el mientos de San Litis (c. 88 anuo 1260) or-
(2) L. 3 D.. De oonfí corum qui mortem suam
denaron que los muebles del suicida y Iqs
consciverunt y L. L., 1 y 2, Cod. tit. de su esposa pasaran a poder del Barón feu-
(3) Cañara. Programma de Diritto criminóle, dal. Mas ciertas costumbres regionales como
"Parte especial", § 1152, nota 2; Chauvéau et Hé- la de Bretaña— dispusieron que el cuerpo
lie, ThéoTie au Code penal, 6» ed., anotada por
E. Villey, t. 3, núm. 1232, París, 1890-1896; Ga-
rraud. B., Traite théorique et pratique du Droit (8) El pasaje bíblico aludido, cuya correcta
penal /raneáis, 3» ed., nueva tirada, t. 5, pág. 271, notac'ón es Jeremías, 22, 18-19, en la Biblia cató-
París, 1953. lica es éste: "Por ello, asi dice Jahvet a Joaquín,
( 4 ) C. 12 Conc. Bracar. 563; C. XXIII, qu. 5; hijo de Josías, rey de Judá: No le plañirán; ¡Ay,
e. 9, 10 (August), 11 (Hieron.); C. XXIII, qu. 6. hermano! ¡Ay, hermana! — Np le endecharán:
En el Derecho de las Decretales, la punlbilidad del ¡Ay, señor! ¡Ay, majestad! — Daraseíe la sepul-
suicida sólo se admitió Indirectamente (c. 11, tura de un asco — se ¡e arrastrará y echará fuera
ínnoc. III, X, de sepult., ni. 28). Cfr. Schlappo- de las puertas de Jerusalem" (Sagrada Biblia, ver-
H. D., "D'rltto pénale cononlco", en la Enciclope- sión crítica sobre los textos hebreo y griego, por e!
dia de Pessina, t. 1, pág. 713, Milán, 1905. Evdo, P. José María Bover S. I. y Francisco Can-
(5) Claro, "Practica clvllls et crimlnalls", qu. tera Burgos, t. 2, M?.ctr!d, 1957, pág. 1417).
LXVIIT, núm. 37; Farinacio, "Praxis et theoricae (7) Badbruch-Gwiíjner. Historia de la crimina-
crirainalis". qu. X, núm. 80; Garraud. B., op. y vo!. lidad (Ensayo de una criminología histórica), tra<!.
cifs., pág. 275; Cnlísse, op. cit. en Enciclopedia de española con adiciones y notas cié A. Majada, par
Pessina, t. 2, pág. 204. ginas 283 y e!gs., Barcelona, 1955.
del que se matara a si mismo voluntaria- deuen fincar a sus herederos. Esso mesmo
mente, fuera arrastrado y colgado. Sus bie- deue ser guardado, si alguno se matasse por
nes quedaban confiscados. En otras, tales locura, o por dolor, o por cuyta de enferme-
penalidades reserváronse, siguiendo la tra- dad, o por otro grand pesar que ouiesse".
dición romana, a quienes se daban la muer- Precepto, el transcripto, que fue reiterado
te para eludir la vergüenza de una condena en las leyes primera y segunda del título
criminal ( s ). XXVII de la misma Par!ida ( » < ) .
Paradigma de severidad y de espíritu re- Otro documento de¡ Derecho histórico es-
gresivo en este punto, fue la Ordenanza pañol, las Ordenanzas Reales de Cantillo, u
Criminal de 1670 (tít. 22, art. 1) bajo Luis Ordenamiento de Montalvo ('-), compilación
XIV. En ella se ordenaba seguir proceso llevada a cabo por mandato de los Reyes
contra el cadáver, para averiguar si el sui- Católicos, registra una ley relativa al sui-
cidio era o no el resultado de la demencia. cidio, dictada por Don Enrique lií e! Do-
Si no lo era, el cuerpo del culpable debía liente, la 9" dsl titulo 13, libro VIII da las
ser arrastrado sobre una carreta, el rostro Ordenanzas, por la que se disponía: "El que
hacia la tierra, luego colgado por los pies, se matare a -si messmo, pierda todos sus
arrojado a un muladar o enterrado bajo la bienes no teniendo herederos cíeseendien-
horca; la ejecución tenía lugar por efigie, íes" ( < » ) .
con un maniquí. La mentada ley, pasó luego a ser la 8 del
Si los culpables eran nobles, se les de- título 23, libro VIII de la Nueva Recopila-
gradaba de la nobleza a ellos? y a sus des- ción, y 15 del.título 21, libro XII de la No-
cendientes, sus blasones eran aliebrados, sus vísima con este texto: "Don Enrir/ne 111, tí-
bosques talados y su nombre familiar supri- tulo de poenis cap. 17. Todo hombre o mu-
mido. jer c¡ue se matare a si mismo pierde todos
La tentativa de suicidio, se consideró y sus bienes, y sean para nuestra Cámara, no
castigó corno homicidio voluntario ( n ) . teniendo herederos descendientes" ( 14 ).
3. En España, la ley 24, título I de la Les texícs que precsclen, muestran un
Séptima Partida del Rey Sabio, previo el sentido humano muy superior (en lo que a
suicidio en esta forma, impregnada de la la represión del suicidio se contrae) al de
tradición romana. "Desesperado seyendo al- las normas que regían la materia en otros
gund orne en su vida por y erro que uiesse países. Mas conviene recordar que, cual en
fecho de manera, que se matasse el mesmo otro momento hubo de señalarse ( I r i ) , los
después que fuesse acusado. En tal caso co- preceptos legales no reflejan exactamente
mo este debimos que (si el que se mató por la forma en que la justicia criminal histó-
medio de la pena, que esperaba recebir por rica española fue administrada. En España,
aquel yerro que fizo, o por vergüenza que cerno en toda Europa, esa justicia se aplicó
ouo, porque fue fallado en el mal fecho de haciendo uso los jueces del más amplio ar-
que ¡o acusaron), si el yerro era atal aue si bitrio, g u i a n d o su criterio, más que por
le fuesse provado, deue morir porende, e aquellas leyes, por las costumbres y fueros
perder sus bienes, e seyendo ya el pleyto de 1?. tierra y la opinión tíc los jurisconsul-
comenrado por demanda, e por respuesta tos prácticos, entre los que Azón, Bartolo,
se mato, estonce deuen tomar todo ¡o suyo Baldo, Farinacio, Claro, Covarrubios... go-
para el Rey. Esso mismo seria, n el yerro z?.ron de máximo favor.
fuesse de tal naturaleza, quel fazedor del 4. E! pensamiento europeo del siglo xvni,
pudicsse ser acusado después de su muerte se alzó contra el castigo del suicidio. Y a la
assi como de suso diximos en las leyes deste palabra de Montesquicu, Voltaire... unie-
titulo ( 10 ) que fablan en esta razón. Mas si ron la suya para exigir ia abolición de esa
el yerro fuesse tal, que por razón del non castigo, diversos penalistas, encabezados por
deuiesse prender muerte, maguer se ma- Eeccaria y Pilangieri ('«). El triunfo de esta
tasse, non le ciuen tomar sus bienes, ante
(11) ¿os Códigos españoles concordados y ano-
(8) <JaiT3ud, R., op., vol. y loe. eits.; Repertdre tados, 2-1 ed., t. 4, pftfrs. 281 y 442, Antonio de
general, alphabétiquc du Droit /raneáis, p«b. por San Martin. Madrid. 1872.
A. Carpentler y G. Frcrejounn du Saint, bajo ¡a (12) Del nombre d;l reeopüador Alfonso Díaz
dirección hasta 1S94 de E. Fuzíer Hermán, t. 35, de Montnlvo.
págs. 316 y s:gs., voz "Suicide", Sirey, 1005. (13) tos Códiaos.... t. O, pág. 526.
(9) Muyart de Vougluns. Les lois criminéllcs de (14) ¡bid., t. ¿O, pág. 75.
frunce suivant leur orare natural, págs. 134 y S-ÍRS., (15) En esta Enciclopedia, t. 14, voz Hurto.
París, 1780; Jousse, Nouvfau Commeníaire. sur ¡'Or- (16) Montesquicu, L'cs'prit des lois; Voltnire,
donnonce criminélie du mois d'Aut 1670, t. 22, Commentairc JA' Pr:x cíe la justicc: Boncher d'Ar-
art. 39,Paris, 1763; Garraucl, R., loe. cit.,; Rcpcr- gis, Obscrvatiojis sur ¡es ¡oís crimincllcs. p:ig. 192;
toire general, cit. loe. cit. Beccaria, TraiK-Jo üf los delitos ¡/ di' las p-nas,
(10) Leyes 7 y 8, tít. 1, Partida 7, sobre los de- tr.id. Ue Corstvincio BeviinUlo rio Qmrós. púi's. 1ST
litos i!e traición, herejía, malversación de cauda- y sigs., 5 XXXV. M0x1co-2s. Airos. 1057; PÍItuníC-
les públicos, prevaricación y otros. ri, ¿a sc¡cii-;a della Jegislazione, ¡ib. 3, 4'J parte.
corriente de ideas, que en la Francia de la ' 5. ¿Qué razones abonan la no represión
Revolución se inicia en 1791, sella la labor del suicidio?
codificadora del siglo xnc. a) La primera de ellas es la que en el es-
De entre las legislaciones hoy en vigor, tado de cultura actual, resulta inadmisible,
sólo el Cótíigo de Derecho 17
canónico pena el repugna, aparece como extravagante e in-
suicidio consumado ( ); la inglesa, éste y humano, abrir proceso y encarnizarse con-
el intentado ( 1 8 ); el último se reprime, úni- tra un cadáver. Como afirma Maggiore, ex-
camente, en el Estado de Nueva York y en poniendo este argumento, "lo cierto es que
es inútil hablar tíe castigo cuando el sujeto
punible desaparece. El que trunca su propia
cap. 4; Brlssot, Le» mcyens d'adoucir lo rígevr de* existencia, haciéndose injusto contra sí mis-
lois pénales, pág. 60.
Beecarle escribió lo que sigue fundamentando mo (ingiusto face me contra me giusto, dice
sxi parecer: "El suicidio es un delito que parece no el suicida Pier de la Vigna en el Infierno
poder admitir pena propiamente dicha, supuesto de Dante, XIII, 72) responderá de su acto
que la pena no podría recaer sino sobre Inocentes ante la justicia de Dios, pero no tiene que
o sobre un cuerpo frío e insensible. Y si la pena,
en estas condiciones, no puede hacer ninguna Im- rendir cuentas ante el tribunal de los hom-
presión sobre los vivos, como no lo haría despeda- bres, pues mors omnía solvit (la muerte to-
zar una estatua, sería Injusta y tiránica la pena, do lo termina). Forzar la misión vindica-
porque la libertad política de los hombies supone dora de la justicia más allá de los umbrales
necesariamente que las penas sean meramente per-
sonales". de la muerte, es crueldad e insania" í20).
(17) Codex jurts canonici, canon 1240, § 1: b) Otra es la de que el aplicar como an-
"Ecclesiastlca sepultura privantur, nisl ante mor- taño se hiciera contra los bienes del suicida
tem aliqua dederint poenltentlae signa.-.. 39 qul medidas represivas patrimoniales, fuera
se occiderint delibérate consilio".
(18) El Derecho inglés considera e! suicidio co- tanto como extender el castigo a una familia
mo" felonía de se (traición a sí mismo). Harrls, inocente y ya bastante probada por el dolor.
Principies of the criminal law. Edlied wlth amerl- Y ello atentaría contra el dogma de la j. '•
can notes and references by Forcé, t. 1, P. 2, 1, Cín- sonaiidad de las penas, que intuido ya par
cinnattl, 1880; Stephen, A áigett of the criminal
lato, n. 227; Londres, 1887; Kenny, Autlines of cri- el Fuero Juzgo í*1), constituye principio de
minal law, revisada por J. H. Webb, Nueva Yortt- universal aceptación en el Derecho penal
Londres, 1907, cap. 9, conforme al Derecho inglés moderno.
no es suicida quien se hace matar por otro; mas
este otro es reo de muráer. En un tiempo, la pena c) En tercer término parece evidente que
del suicidio fue la tradicional de sepultura igno- las medidas punitivas carecen, por otra par-
miniosa en una vía pública, sin rito cristiano, y te, de efecto preventivo del suicidio, porque
con una ««eses, que atravesaba el cadáver. Toaos lo* ¿qué es lo que puede intimidar y detener
bienes del suicida quedaban confiscados (4 Qtorg.
U, c. 52 s.l,). Hoy es la de privación de sepultura en su designio a quien está resuelto a pri-
«agrada y ritos funerarios (45 y 46 VItt. c. 1", varse de ese su bien primario, radical, que
a. 2, 3). Quien t» dio la muerte en estado C» In- es la propia vida? Y las penas, no debe ol-
sania mental queda exento de pena. Y en la parAc- vidarse, han de ser 22
útiles y necesarios, para
tlea, los Jurados Ingleses dan siempre cabida a .rí>
eximente en su* veredictos. esta* justificadas í ).
En cuanto a la tentativa de suicidio, no aparece
penada en el estatuto relativo a los ataques contra no será castigada, y en el primero (tentativa pro-
las persone* (33 y 34 Vitt. s. 23), Se la castiga de fiomeníe dicha] será reprimida con el arresto de
acuerdo con los principios del common law. un mea a un año en un hospital, y con la sujeción
La homícide aet of 1W7 ha. ampliado el concepto a la vigilancia especial de su administrador y d«
del homicidio slmpH * ciertos supuestos de res- «u «Mico por el mismo tiempo". (Lo escrito entrs
ponsabilidad atenuada, "pecto «ulclda" y otros que paténtalas y en bastardilla no figura en el texto
anteriormente £• cosalderaron felony muráer (Gra- ¡(•fal; constituye aclaracionesel tedias para la me-
ham Rugue», "The english hoz»leide"»ct oí 1957", jor comprensión de tete J.O» autor del presente
en The Journal of Criminal tifie, Crímínoiogi* trabajo.)
and Pólice Science, Chicago, XZiEC, nurn. 5, cutio» ObaeiTree, en relación con lo estatuido por el
febrero 1959, págs. 521 y »igs.). ordenamiento bollribBo que, en el fondo, la me-
( I B ) En el Estado de Nueva Yeik, el § 172 d,1 <S3ti» que dicta contra el suicidio Intentado, más
Código penal de 1881, pieceptúa que "aun«jwe el que carácter de pena, ofrece el de las que hoy a*
suicidio sea considerado como un mal grave y Ju- denominan "medidas de seguridad". Sentido en el
bileo, DO obstante, en razón de la Imposibilidad de cual pudiera quedar justificada y exenta de toda
castigar útilmente a su autor, no D» halla £*n*do crítica.
•n ninguna forma". Pero el § 174 declara: "Ijuicu' (20) Maggiore, Derecho penal, "Parte especial",
«on intención de arrebatarse la vida,, ce as* un golee Impreso en B» Aires), vol. 4, pág. 323, Bogotá,
o ejecuta sobre su persona un acto cucceotlbl» de. 1»S5.
entrañar la muerte, será culpable de tentattY» (le (21) Vid. Oneca, J. A., Derecho penal (en cola-
«ulcidio y acusado como tal de homicidio* El boración con José A. Rodríguez Muñoz), t. 1, "Par-
§ 178 sanciona como pena de dicha conducta lo te general", pág. 55, Madrid, 1949; Jiménez de
de reclusión hasta dos año* y multa de íiost» Anua., L.. Derecha penal, 2» ed., t. 1, pág. 656. B*.
l'.OOO dolare*. (Cír. Garraud, B., oj>. y t. cita., pa- Alie*, 1957; Fernández de Moreda, F. B.. Lo.ra.izi~
gina 277). MI El primer penalista de América española, pa-
En cuanta al vetusto Codito e> KoIiTla, prescribe gtaa 109, nota 194, imprenta Universitaria, Méxi-
en su art. S19: "La tentativa de suicidio «n el co, D. F;,
2? caso del art. 37 (tentativa tibremenfe (22) Allzcena, op. cit. en Encliclopedia de Fes-
6.. Junto a las enunciadas, ciertos pena- tentativa del mismo («T aríte la que, si
listas arguyen otras, como la que la difi- acaso, pudieran propugnarse .'medidas pre-
cultad de establecer (sobre todo en un pro- ventivas o de seguridad extradélíctuales (v.
ceso pcst mortem) si el suicida obró o no g. internamiento en una casa de salud, eta
en pleno uso de SUR facultades mentales, por tiempo razonable).
demanda la impunidad de su acto í23); y Mas si las mentadas razones son útiles
también la que parte de que teniendo el para explicar el por qué de la abstención de
hombre un derecho natural (?) sobre su las leyes punitivas frente al suicidio con-
vida y su cuerpo, no puede ser delito el acto sumado e intentado, ellas no pueden esgri-
de ejercitar ese derecho ( Bí ). Pero, uno y mirse con el mismo peso, ante la conducta
otro argumento son asaz cuestionables, es- de quien instiga a otro para que se suicide,
pecialmente el segundo, de índole -genuiña- le auxilia para que lleve a cabo ese acto o
mente metafísica y que se opone a las con- lleva su cooperación hasta el extremo de
cepciones culturales dominantes en orden •privar él mismo de la existencia a quien
a los deberes éticos del hombre consiga mis- quiere perderla y así se lo demanda.
mo, y los éticos y jurídicos del hombre para Es por ello que, la mayor parte de los pe-
con sus semejantes y el Estado. nalistas se ha mostrado a favor de la re-
7. De las razones expuestas para fundar presión de tales hipótesis tácticas, que, en
la no incriminalidad ni punibilidad del sui- parte, cuando no .en su totalidad, se hallan
ciaio, la tercera sub e) es .aplicable a la previstas y penadas en los Códigos contem-
poráneas. En qué forma y medida lo hacen,
sina, t. 9, pág. 436; Garratsd, R., op. y t. cits.,
en relación con las dos primeras de las ni-'
pág. 278; Maggtore, op. y t. oít., 323; etc. Carrafa, pótesis consideradas —las de instigación y
Pragramma, § 1182 y Perrl, Principa di Diritto cri- ayuda al suicidio— constituye la médula del
mínale, Turín, 1028, pág. 403, objetan a la incri- estudio que se viene desarrollando y del que,
minación del suicidio que con ella se agrega un las páginas anteriores, valen á titulo de in-
nuevo motivo de ciarse muerte a quien tantos te-
nía para quitarse la viáa y que el temer a la pena troducción en el tema.
hará, en el predispuesto a suicidarse, más medita-
da y cuidadosa la preordenación de los medios y II
Ib ejecución de ese acto insano. EL DELITO DE INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO
El belga Nypels (Cade panal belge interpreté, 1?
«d,, t. II, pág. 262) y algunos otros entienden que EN LA LEGISLACIÓN Y LA DOCTRINA COMPARADA
la inclusión del suicidio en el catálogo de los de- 8. La actitud de los Códigos penales euro-
litos, constituiría una advertencia moral, y que, peos, en relación con la instigación y ayuda
sólo conque contuviese a un cierto número de
individuos, por pacos que fueren, en sus propó- al suicidio, es dispar. El francés napoleóni-
sitos suicidas, ello resultaría de utilidad. En pro co, seguido por el belga y por el alemán,
de la penalidad del suicidio, véase igualmente a permanecen mudos respecto a esas conduc-
C. Sabatini Dello atentato a la propria vita, Ca- tas, mientras que el auxilio al suicidio de
taazaro, 1902. Mantuvo debía penarse el suicidio
Intentado, Enrique Pessina (Elementi ai Diritto otro o la inducción al mismo, se prevén es-
pénala, t. II, Ñapóles, 1883, pág. 15). pecíficamente en los de Italia (art. 580),
(23) B. Garraud, op. y t. cíts., pág. 278; Ber- España (Art. 409), Portugal (Art. 354), No-
ner Lerbruch des deuischcn Strafrechts, Leipzig, ruega (§ 236), Holanda (§ 325), Austria
1857, § 83. El psiquíatra Esquirol co?.ocó al suici-
dio, sin excepciones, en el plano de la patología. (§ 139), La U.R.S.S. (art, 141), etcétera. El
(24) Carlos Lessona, en Italia, mantuvo — Código suizo (Art. 115) únicamente incri-
apoyándose en las conclusiones sentadas por'el es- mina uno y otro actos, cuando a realizarlos
pañol De Amescua en sus Tractatus de potestate concurren móviles egoístas.
in re ipsum, Milán 1609— que el hombre tiene de-
recho a d'sponer de su propia vida. Ravá, le repli- 9. El mutismo del Código francés, impuso
có en 1901, afirmando que no existía tal derecho el que tanto la inducción a otro para suici-
sotare la propia persona, sino una pura y simple darse, como el auxilio (o complicidad) para
facultad agendi a facultad natural. Campogrande
se sumó en la polémica a lessona. que lo llevase a cabo se declarasen impunes.
Ya anteriormente Hegel creyera en el dei-echo Tal es la solución adoptada por la jurispru-
del hombre sobre sí como el primero de los dere- dencia y la doctrina francesas. En efecto, no
chos, idea compartida por Petrone, y entre los ju- estando incriminado e} suicidio por la ley,
ristas, por Picr.rd, Fadda y otros.
Enrique Perrí, se sumó a tal punto de vista y y debiendo regirse aquellos comportamien-
aunque postuló el castigo del homicidio consen- tos por los principios generales de la par-
tido y de la instigación y ayuda al suicidio en ticipación delictual, fuera inconcebible, da-
ciertos casos, hacía descansar ¡a razón de la res- da la naturaleza accesoria de la instigación
ponsabilidad criminal en los mismos, en que el
protagonista del Derecho penal no es el paciente y el auxilio, admitir el que pudiera partici-
(muerto) sino el agente (matador del que consien- parse en tal forma en un delito inexisten-
te), siendo de atender para incriminar o no el he-
cho de la instigación o ayuda al suicidio a los. mó-
te C-(i). En idéntico sentido se han pronun-
viles del auxiliador o inductor (E. Perri, Homicidio-
Suicidio, trad. Concha Peña, 1» ad., Madrid, 1954, (25) Véase supra, nota 22.
pág. 2 y sigs., 10 y sigs., 20 y sigs., 43 y sigs.). (28) Cass. 27 de abril 1815 Sirey 15-1-317, fallo
ciado la doctrina y la jurisprudencia bel- ;dico, inspirándose en un precepto de las
gas. Igualmente en Alemania, la impunidad Partidas (2»), decretó textualmente: "Ar-
del suicidio y la no previsión específica de tículo 335: El que prestare auxilio a ote»
la cooperación al mismo, aparejan la impu- para que se suicide, será castigado con 1&
nidad, tanto de la instigación como de la pena de prisión mayor" ..
ayuda a tercero para que se suicide (salvo Tal disposición pasó al de 1870. Más tarde
en el supuesto da homicidio consentido, ti- el Código de 1932, dio entrada en la noción
pificado en el parágrafo 216 del Código). del delito, junto al auxilio, a la induecióa
Pero la exención no alcanza a quienes, te- suicida, Y el vigente de 1944, reprimeren su
niendo un especial deber jurídico de evitar artículo 409 la conducta de "ei que prestara
el suicidio de una persona, no lo hacen y lo auxilio Q indujere a otro para que se sui-
facilitan (27). cide".
10. En la lista de los Códigos que prevén Este texto difiere fundamentalmente de!
y penan las figuras delictivas sub-examen, precepto contenido en el artículo 580 del Có-
el italiano de 1930,. en su mentado artículo digo italiano, en el sentido de que para sut
580 incrimina los actos de "determinar a aplicación resulta indiferente el que el «ui-
otros a suicidarse o reforzar el propósito cidio se consume o no, mientras que en la
ajeno de suicidio, o facilitar de alguna ma- ley italiana constituye an elemento inte-
nera la ejecución, siempre que el suicidio se grante del tipo delictuoso,, la consumación
efectúe".- del acto suicida al que se instiga o coopera*
Trátase de un delito específico autóno- 12, Lia mayor parte de los Códigos penales-
mo, ya previsto por lo menos en parte, en iberoamericanos, acusan en la materia el
el Código de 1889 (art. 370) y, antes, en ei influjo español e italiano, excepción hecha
toscano (art. 314), mediante cuya creación de los dominicano y haitiano que siguen la
legal, siguiéndose la doctrina desenvuelta orientación francesa y el portorriqueño, de
por Carrara (^) se hace posible substraer claro acento norteamericano.
las conductas en é! embebidas a las reglas a) Los tres últimos y el de Guatemala no
generales de la participación criminal que, prevén como delito ni la inducción, ni la
ante la no delictuosidad del suicidio, con- ayuda al suicidio.
ducirían en el supuesto de silencio de la b) Reprime únicamente la in&ucción, e/t^
ley —como ya antes se ha visto con refe- caz (es decir la que provoca la tentativa o>
rencia a las legislaciones francesas, belga consumación3Í) del hecho) el de Colombia
y alemana— a la absoluta impunidad de sus (art. 3675 ( ).
autores. c) Contráense al auxilio, silenciando 1»
11. El Código español de 1848 memorable instigación o inducción, ios- de Chile (art.
documento legislativo en que el insigne Pa- 393). Honduras (art. 400), y Nicaragua (art.
checo dio la cabal medida de su genio Jurí- 357) («i).
en causa Cathcrtne Lhutller. que eoooeró a! sui-
cidio de su marido proporcionándole los medios de (29) Partida», ley 10. «t. 8, P. VH: "Sañudo
matarse. Vid, Merlin, Questions de Droit, V9, "Sui- estando alguna orne o embriagado o enfermo da
cide", núm. 1; Rauter Traite theoríque et practi- grand enfermedad, o estando sandio o desmemo-
que du Droit crimtnel franjáis, París, 1836, núm, riado, de manera que «uisiese matar a si mesmo...
442; Morin. Dicttonnaire du Droit crimine!. -París, e non tuviese arma, nin otra cosa con que pudle-
1842, voz "Suicide"; Bertauld, Cours de Cade penal, 8se cumplir su voluntad, e demandasse algund otro-
París, 1859. paga. 337 y S'RS.; Boitard Legons sur les que le diesse con que la cumpliesse; Bi el -otro
Codea penal et d'instruction crlminelle. Paría, 1858, le diesse armas a sabiendas, o otra cosa con qu»
HUID. 338; Blanohe, Etudes pratiaues sur le Cade •pe- ee matasse a si mesrno..., aquel que gelo da, de-
nal, 2* ed., Parts, 1688-1891 t. II, núm. 46; Chau- ue auer pena por ello, tan bien como ei el meumo
veau et Hélie, TMorie du Code penal, 6* ed. anota- lo matasse" (Vid. Don Joaquín Francisco Pacha*
da por E. Villey, París, 1887, t. HI, núm. 1234; E. co, SI código penal concordado y comentado, á*
Oargon. Cade penal annoté. París, 1901-1911, art. ed., t. IIT, Madrid, imprenta de la Viuda de Pé-
295, "Appendlee", II. "Suicide", núm. 231; E. Ga- rínat y compañía, 1856, pág. 30),
rraud. Traite théorique et pratique dti Droit pe* (30) Código penal de Colombia, art. 367: "H*
nal franjáis, t. V cit.. pág. 279; H. Donnedieu de que eficazmente conduzca a otro al suicidio, estarft
Vabrss, Traite elemeniairé de Droit penal et de sujeto a la, pena de tres meses a dos años de arres-
Léytslation pénale compares, 2» ed., París, 1043, to. Cuando e! agente naya procedida por motivos
págs. 212 y 219; Nypels, op. cit., t. n, Bruselas, 1878, innobles o antisociales, se duplicará la pena".
págs. 262 y siga. (31) Código penal de Chile, art._ 393: "SI qu*
(27) Entschéidungen des Eundesgerichtshofes con conocimiento de causa prestare auxilio a otra
in Strntsanhen, 2, 150, de 12 febrero 1852; Juristen para que sé suicide, sufrirá la pena de presidio
eeltung, bO, 370, con nota da Gallas. Cfr. E. Mez- menor en sus grados medio a m&ximo, ei se efec-
ger, Derecho penal (Libro de Estudio}, yol. II túa la muerte".
(Parte Especial), trad. de Conrado, Finzi, Buenos Código penal de Hondura», art. 408: "SI que
Aires, 1959, pág. 34. Véase también A. Schonke, prestare auxilio a otro para q\ie se suicide, «era
Strcfgesetzbuch Kommentar, 5» ed. Munich-Btr- castigado con la pena de presidio mayor «a su
lín, 1351, pág 631. grado mínimo". •
(28) Carrera, Programa, § 1157. Código penal de tffettfo^va, art. 367; "El que ft
d) Definen y penan ambas conductas los e) Los Códigos costarricense, chileno, pa-
del Brasil (art. 122), Costa Rica (art. 189), nameño, paraguayo, salvadoreño, uruguayo
Cuba (art. 437-A) y B), Ecuador (art. 430), y venezolano, exigen como requisito sine qua
México (arts. 312 y 313), Panamá (art. non para que los tipos delictivos que des-
317), Paraguay (art. 339), Perú (art. 157), criben queden constituidos, que el suicidio
El Salvador (art. 362), Uruguay (art. 315) se consume, que se produzca la muerte del
y Venezuela (art. 414) (*«). suicida. El primero de ellos lleva más lejos
todavía tal exigencia, al estatuir que el sui-
sabiendas facilita B otro los medios oara que sui-
cidio debe consumarse inmediatamente des-
cide, será castigado con prisión de quinto grado". pués de la ayuda o la instigación para que
"El que a sabiendas le ayudare a la ejecución del las mismas sean incriminables.
suicidio cooperando personalmente, sufrirá la pe- Los del Ecuador y Perú, admiten que así
na riel homicidio sesím los casos."
(32Í Codito venal del\Srasil. art. 122: "(In- sea, no sólo cuando el suicidio se hubiere
ducción, insMeación o auxilio al suicidio) — In- consumado, sino también cuando se hubiere
ducir o instigar a alguien a suicidarse o prestarle intentado,
auxilio para que lo haga: f) Al igual que el Código federal suizo, su-
"Peno: reclusión...
"| único (aumento de peno) — La pea» se du- peditan la concreción de los tipos delicti-
plica: vos al concurso del elemento subjetivo de la
"I—Si
H
el delito se practica por motivo egoísta; antijuricidad representado por el móvil in-
n — SI ¡a victima es menor o tiene disminuida noble, antisocial o egoísta, los del Ecuador
por cimTqiiier csvsa su (wscidad de rpaisfpne!a."
CMino venal Ae Costa. Rica. art. 189' "Será re- y Perú.
primido con prisión de dos a cinco años, el aus Contemplan el concurso de un tal móvil
Instigare » otro »1 suicidio o le o-vudare » efec- como circunstancia, especifica agravante del
tuarlo, si el suicidio se consumí» Inmediatamente delito, los del Brasil y Colombia.
desunes de la anida o la insttesclón,
"En los casos anteriores los jueces. Apreciando g) Prevén taxativamente como agravante
las circunstancias persona'» del culnaW*. ¡os mó* del delito el hecho de que la víctima sea
viles de piedad o cnmoaslón de si: conducta y ¡as menor de edad o padeciera alguna dismi-
drctirstfirictaa del hecho, quedan facultados pa- nución de su capacidad intelectual o voli-
ra disminuir la pena a su prudente arbitrio, sin
que ésta puerta en ningún, caso ser inferior a un tiva, los Códigos brasileño, mexicano y uru-
año." guayo.
Códiqo penal de Cuba, art. 437-A): "El que h) Admiten expresamente una responsa-
prestare auxilio o Indujera a otro al sulcid'o, será bilidad atenuada del instigador o cómp;icé
•enctornrto con privación de libertad de tres a
seis años.. .**, del suicidio, en razón de las circunstancias
"B) En !os casos del apartado enterlor, los Tri- persona'es del culpable, los móviles ae pie-
bunales, apreciando Jas c'rcunstauctas personales dad o compasión de su conducta y las cir-
áel culpable, los móviles de piedad o compasión cunstancias del hecho, los Códigos de Costa
de su conducta- J las circunstancias del hecho, po-
dran a su pr-jdente arbitrio señalar una sanción Rica y Cviba.
Inferior a la de seis nfios aue fija d'cho precepto, i) Consagra legislativamente la crimina-
pero en ningún caso inferior a un año". lidad del auxilio al suicidio por omisión-, el
Código pendil del Ecuador, art. 430: "Será repri- Código salvadoreño, al someter a pena al
mido con prisión de uno a cuatro años y multa
de cincuenta a quinientos sucres ej que Instigare
o prestare auxilio a otro para que se suicide, si ha consumado o Intentado, con penitenciaría o
al suicidio se hubiere tentado o consumado". cosí prisión no mayor de cinco años",
Código penal de México, art. 312: "Rl que pres- Código penal de El Salvador, art. 862: "El que
tare auxll'ó o «Edujere a, otro para que se sclcl- con intención excitare R otro al suicidio, o le ayu-
de, será castigado con la pena de uno a. cinco años dare a cometerle, o le procurare los medios de ma-
de prisión..." tarse, será castigado, si el suicidio se verificar*.
Art. 318: "Si el occiso o suicida fuere menor de con diecioccho mases de prisión mayor".
ed«d o padeciere alguna de las formas d« enaje- "El que no impidiere, pucliendo, la muerte del
nación mental, se aplicarán al homic'da o insti- suicida, incurrirá en la pena de seis meses fie pri-
gador las sanciones señaladas al homicidio califi- sión mayor".
cado o a Iss lesiones calificadas.". Código penal del Uruguay art. 315: "(Determi-
Código penal de Panamá, art. 317: "El que in- nación o ayuda al suicidio). El que determinare
duzca a otro a suicidarse o le ayude con este fin, a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si
incurrirá cuando el suicidio se cumpla, en reclu- ocurriere la muerte, será, castigado con neis meses
sión por dos a seis afios". de prisión a seis años de penitenciaria".
Código penal del Paraguay, art. 339: "El. que "Este máximo p««de ser sobrepujado hasta el
excitare 8 otro al sxilcldlo o le ayudare a cometer- límite de doce años, cuando el delito se cometie-
lo será castigado, si el suicidio se realiza, con pe- re respecto de un menor de dieciocho años o de
nitenciaría de dos a ocho afics". un sujeto de inteligencia, o de voluntad deprimi-
"Er que sin, haber excitado »l suicidio haya co- das por enfermedad mental o por el abuso del al-
operado a su ejecución suministrando los medios cohol o el uso de estupefacientes".
o instrumentos para el efecto, será castigado con Código penal de Venetntetit, a'rt. 414: "El que
uno a cuatro años de penitenciaría." hubiere inducido a algún individuo a que se sui-
Código penal del Peni, art. 157: "El que por ttn cide, o con tal fin lo haya ayudado, será castiga-
móvil egoísta instigue a otro al suicidio o ¡e ayu- do, si el suicidio se consuma-, con presidio de sie-
dare a cometerlo, seré reprimido si el suicidio fie te a diez años".
que "no impidiere, pudiendo, la muerte del ción del artículo 28, inciso 2) (33), será con-
suicida". siderado autor de homicidio o lesiones, se-
13. En la República Argentina, el Proyec- gún el caso".
to de Tejedor sancionó la delictuosidad del "Las penas establecidas en primer término
suicidio, al disponer, en un precepto de ar- también se aplicarán cuando, concertado el
caica factura (el art. r? del § 6 del título I, suicidio en común, ocurriere muerte o le-
del libro I de su Segunda Parte): "El que siones graves, aunque el hecho asumiere la
se quite voluntariamente la vida incurre forma del homicidio consentido" ( 34 ).
por el mismo hecho en la privación de los 14. Expuesta la regulación legal de la ins-
derechos civiles y las disposiciones últimas tigación y ayuda al suicidio en los cuerpos
que hubiere hecho se tendrán por nulas y legales cuyos precepto^ ad hoc acaban de
de ningún valor". En el artículo 2° de los analizarse, conviene no dar por concluso este
mismos parágrafo, título, libro y parte, or- estudio de dogmática penal comparada, an-
denó, para él caso de tentativa suicida, la tes de formular algunas precisiones adere-
conducción del sujeto a lugar seguro y su zadas a su correcta comprensión y aplica-
sujección a vigilancia rigurosa de uno a tres cip.n. a) Lo primero que se ha de observar,
años. Por último en el artículo 3° de los es que, el silencio que los Códigos dominica-
parágrafo, título, libro y parte de mención, nos,, haitiano, portorriqueño y guatemalte-
dejó prescripto que "el que a sabiendas co, guardan en la materia, conduce a afir-
prestare a otro medios para que se suicide, mar que ante esas leyes, la inducción y ayu-
será castigado con uno a tres años de pri- da al suicidio, al igual que el suicidio con-
sión. El que lo ayude a la ejecución del ho- sumado e intentado, no constituyen delito
micidio cooperando personalmente, sufrirá y por ende, conforman conductas impunes.
el mínimun dei presidio o penitenciaría". 15. b) La punibilidad de la tentativa de
El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Gar- suicidio en ei Código boliviano, apareja la
cía, se limitó a castigar en el artículo 216, de la instigación y auxilio al hecho, confor-
al que a sabiendas prestare a otros medios me a las reglas generales (arts. 8 y 9, 38 y
para que se suicide y al que lo ayude en la 39 de dicho cuerpo legai). Ahora bien: ¿la,
ejecución cooperando personalmente. no punibilidad del suicidio consumado, pro-
Al sancionarse el Proyecto Tejedor como duciría la del auxilio e instigación en tal
Código para la provincia de Buenos Aires, hipótesis? Una tal solución fuera absurda.
su articulo 220, reprodujo el 216 del de Vi- Al someter a pena el intento de suicidio,
llegas, Ugarriza y García, dejándose im- resulta clara la voluntad de ¡a ley boliviana
punes el suicidio intentado y consumado. de considerar al suicidio ira re como un he-
El Proyecto de 1891, artículo 114, decía: cho criminalmente injusto. Si no se castiga
"El que instigare a otro al suicidio o le ayu- al autor material del mismo, es por respeto
dare a cometerlo, será reprimido, si el sui- al principio mors omnia solvü, porque la
cidio tuviere lugar, con la pena de 1 a 4 muerte extingue la responsabilidad penal.
años de penitenciaría". La exclusión de pena del autor en el caso,
La ley 418S repitió el precepto de 1891, juega de un modo análogo al de una excusa
fijando como pena aplicable la de peniten- aosoluwria de tipo personal. Mas los insti-
ciaría de 3 a 8 años (inc. 6<?, arí. 17, cap. gadores y cómplices del delito deben res-
I) (S20ÍS).
ponder de sus actos conforme a las normas
El Código vigente, por último, establece generales que rigen el instituto de la par-
en su artículo 83: "¿era reprimido con pri- ticipación criminal. Tal es la interpretación
sión de uno a cuatro años, el que instigare que abona el sistema legal boliviano. Inter-
a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo pretación que no tiene otro carácter que el
si el suicidio se hubiese tentado o consuma- estrictamente declarativo, pero que aunque
do"; fórmula legal cuya sustitución se pro- se juzgara extensiva, lo sena dentro de
pone en el Proyecto del P. E. de 1960 (Pro- aquellos limites que autorizan el que. así se
yecto Soler) por esta otra: "Instigación o haga, dentro del telas y de la raizo éssendi
ayuda al suicidio y suicidio concertado. Ar- de la ley. Una conclusión distinta condujera
tículo 114. Será reprimido con prisión de a la monstruosidad jurídica de que en Bo-
uno a cinco años, el que instigare a otro al
suicidio o le ayudare a cometerlo, si el sui- íivia sería delito inducir o auxiliar al sui-
cidio se consume. Si el suicidio no ocurre
pero su intento produce lesiones graves, la (33) Es decir, en el supuesto del instigador me-
pena será de prisión hasta tres años". diato, o eea "el que ha ejecutado el hecho sirvién-
dose tíe una persona inimputable o inculpable".
"Si el instigador ha obrado en la situa- (Véase Ministerio de Educación y Justicia de ia
Nación. Subsecretaría de Justicia. Proyecto de Có-
(32 bis) Vid, Moreno, B. (h.), El Cóáigo penal digo penal. Edición oficial, pág. 41, Bs. Aires, 1960.)
y sus antecedentes, i. 3. págs. 386 y sigs,, Bs. Ai- (34) Véase el mismo Proyecto y edición, pági-
res, 19?3. nas 74 y sigs.
S i g u i e n t e P á g i n a

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