sistema Cincinatti da el ejemplo de una
ciudad moderna bien administrada(»f).
En cuanto a los recursos apuntamos de
entrada una característica: los municipios
tuvieron más entradas y gastaron en con-
junto más que todos los gobiernos de los
estados en los últimos ejercicios.
La descomposición de la fuente de recur-
sos de los municipios en 1945 fue la siguien-
te: en millones de dólares: renta 32; pro-
piedad 4.322; bebidas alcohólicas 19; gaso-
lina 7; ventas y consumo 70; automotores
11; varios 239 (»8).
El aumento de la población como conse-
cuencia de la mayor industrialización y la
guerra obligó a buscar nuevas fuentes de
recursos y estas han sido: espectáculos pú-
blicos; ingresos brutos; alcoholes; tabaco y
gasolina; licencia para automotores; medi-
dores de estacionamiento; servicios especia-
les de limpieza; impuestos sobre tiendas en
cadena; sobre la renta; sobre las ventas,
arrendatarios; participaciones en los im-
puestos de los estados. Todavía no gravan
las herencias pero se tiene ya el propósito
de hacerlo (9»).
Distrito de Columbio.. Hasta 1846, suce-
sivas correcciones de superficie de los es-
tados vecinos de Virginia y Maryland au-
mentaron considerablemente las primitivas
diez millas cuadradas de su territorio. La
extensión actual es de sesenta millas cua-
dradas equivalentes a quince mil trescien-
tas hectáreas.
En 1871 —temprano lo advirtieron— el
Congreso Nacional abolió el régimen electi-
vo para la ciudad de Washington, autori-
zando al presidente de la República a nom-
brar tres comisionados que debían gobernar
el municipio. Se suprimió el intendente y el
Consejo electivo que funcionaban hasta
entonces.
En 1878 este sistema quedó consolidado
estableciéndose por ley que los tres comisio-
nados debían ser ciudadanos de los Esta-
dos Unidos. El presidente de la República
no tiene otra función que hacer la propues-
ta de los funcionarios citados, uno de los
cuales ha de ser oficial superior del ejér-
cito.
La ley de 1878 que implantó el sistema
disponía que el sostenimiento de la ciudad
se hacía con el aporte por mitades del pue-
blo del distrito de Columbia y parte del
Estado nacional. Era la lógica compensa-
ción al enorme recargo de tarea, de moles-
tias e incomodidades que debe sufrir una
ciudad que tiene semejante huésped. El
(97) Faulkner-Kepner-Bartlett, Vida del pue-
blo norteamericano, pág. 265.
(98) Somers, H. M., Finanzas públicas e ingreso
nacional, pág. 476.
(99) Ob. clt., pág. 479.
aporte se ha ido reduciendo en la medida,
en que ha crecido la riqueza de la ciudad
pero actualmente el 25 % de los gastos está,
a cargo del tesoro federal (i«>).
Buenos Aires tiene que soportar el peso
del gobierno presidencial y del Congreso y
lejos de obtener retribución se ha visto pri-
vada de sus recursos más importantes y ago-
biada por empresas con concesiones otorga-
das por el Congreso.
Como el Congreso sanciona el presupues-
to y los recursos no ha habido problemas
como el planteado entre nosotros de la ilega-
lidad de los impuestos.
Gobierno del Distrito Federal de México.
A partir de 1917 rigió un tipo de gobierno
híbrido similar al de la ciudad de Buenos
Aires, con un gobernador y un Consejo de
25 miembros. La experiencia demostró la
inoperancia del sistema y en 1928 se reco-
noció al presidente de la República como
jefe nato de la ciudad quien gobernaba por
intermedio de un jefe de Departamento
asistido de un Concejo Consultivo. "En tér-
minos generales —dice una publicación re-
ciente— puede decirse que esta ley inició
una nueva etapa para el mejor desarrollo
de los servicios públicos a cargo del gobier-
no del Distrito Federal, particularmente en
lo que se refiere a la urbanización finanzas
y ordenamiento jurídico de todas las acti-
vidades del propio órgano del Ejecutivo,
En 1941 sufrió una nueva transformación
para adoptar el gobierno al nuevo ritmo
ciudadano. El jefe del Departamento del
Distrito se designó como gobernador y el
Congreso de la Unión como legislatura local,
en lugar de Municipalidad —que no da la
idea de su verdadera importancia—, se le
designó gobierno del Distrito Federal —a
partir de 1945—. Es indispensable que el
funcionario que tiene en sus manos tan
grande responsabilidad exhiba la debida je-
rarquía y fuerza, tanto más cuando en el
Distrito Federal reside el presidente y ope-
ran sus ministros, proclives estos últimos a
subestimar al gobierno local.
La organización política fue pues, muy
similar a la que adoptó la Constitución ar-
gentina de 1949. El Distrito Federal gozaba
de los ingresos siguientes: Impuesto predial
o sea sobre todos los bienes inmuebles; im-
puesto a empresas mercantiles e industria-
les; derechos de cooperación (pavimento,
alumbrado público, alcantarillado y des-
agüe, más adelante se amplió con aguas
potables, colectora, túneles y entubado de
arroyos y ríos); impuestos especiales sobre
diversiones y vehículos, impuestos sobre ca-
pitales, impuestos a las herencias y lega-
dos; impuesto a la plus valía (eventuales
(100) Migone, L. V., Las ciudades de los EE. UU.
según nuestro léxico); impuesto a las do-
naciones; impuesto al lujo (ioi).
Con semejante régimen tributario y con
un gobierno técnico, ágil y politicamente
fuerte no es extraño la portentosa trans-
formación de la ciudad de México que asom-
bra a quienes la visitan y que contrasta con
el estancamiento de Buenos Aires y Rosa-
rio. Aquí vivimos apegados a fórmulas y
conceptos oprimidos, como el de que Buenos
Aires no es un estado federal sino una de
tantas comunas; y ya que es un municipio
debiera ser dueño de ingentes recursos;
tampoco ocurre esto. Todos los recursos han
estado durante 300 años en manos del go-
bierno nacional y apenas si en 1948 se con-
siguió abrir una brecha.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
IMPUESTOS ORDINARIOS Y EXTRA-
ORDINARIOS. (V. IMPUESTOS.)
IMPUESTOS PROVINCIALES.* SUMARIO:
I. Distribución del poder Impositivo. II. Cla-
sificación de los tributos en directos e indi-
rectos. Soluciones acordadas. III. Derecho
riscal y el Código civil. IV. Sistema impe-
rante en las provincias. V. Impuesto a las
actividades lucrativas. Hecho imponible. El
impuesto es real. Cómo afecta a. los Bancos.
Compañías de seguros. Escribanos públicos.
Loteos. Consignatarios. Inversión automo-
tores montaje. Peliculas cinematográficas.
Agencia de pasajes de aeronavegación. Co-
rredor de' comercio. Df-partamentos en pro-
piedad horizontal. Base imponible. Recargos
y rebajas. Convenio multilateral. VI. Im-
puesto a los automotores. Hecho imponible.
Imposición. Contribuyente. Base imponible.
I. Distribución del poder impositivo. El
sistema federativo adaptado por nuestro
país, y el que mejor refleja la realidad de
su desarrollo, ha complicado la distribu-
ción de los recursos tributarios. La ciudad,
la provincia y la nación, tienen sus necesi-
dades cada día más extensas y apremiantes.
Porque mayores son los servicios que la co-
lectividad reclama de los entes estatales;
esta actividad transferida del orden privado
al público difícilmente se recupera. Pero
aun cuando se recupere lo cierto es que el
gasto presupuestario no se reduce. Es cu-
rioso observar cómo nuestro país pasó de
una economía planificada y dirigida hacia
otra liberal y los gastos de las entidades
estatales continúan aumentando aún sin
contemplar, o mejor dicho, dejando de lado
la disminución del valor de la moneda. Los
presupuestos nacionales arrojan crecidos
(101) México, Gobierno del Distrito Federal Le-
xemlo, 1940-1946 (pub. oí.), cap. 6, núm. 3.
* Por el Dr. ROBERTO TAMAONO.
déficit aunque es justo consignar que las
provincias o municipios acusan en general
un orden más adecuado. Lo que ocurre a
estos últimos es que han entrado en un pe-
ríodo de mejor percepción y distribución de
sus rentas.
Al tratar la voz DOBLE IMPOSICIÓN INTERNA
hemos estudiado el origen histórico de la
distribución del poder impositivo en nuestro
país, con especial referencia al orden exis-
tente antes de 1953 y la sanción del texto
constitucional de Santa Fe. No creemos que
sea del caso repetirlo y a ella nos remitimos.
En síntesis el ordenamiento constitucional
es el siguiente:
1". El impuesto de aduanas es exclusiva-
mente nacional (-).
2* Impuesto territorial y a la transmisión
gratuita de bienes, exclusivamente provin-
ciales.
3° Los demás impuestos directos perte-
necen a la jurisdicción provincial, pero
pueden ser usados.por la Nación por pe-
ríodos determinados y en caso de emer-
gencia.
4" Los impuestos indirectos son de apro-
vechamiento y uso común de la Nación y
de las provincias sin otras restricciones que
las garantías constitucionales que prote-
gen al contribuyente (2).
II. Clasificación de los tributos en directos
e indirectos. En nuestro trabajo sobre CON-
TRIBUCIÓN hemos señalado las dificultades
que existen para dar una definición jurídi-
c¡>, que haga posible un distingo entre ambos
conceptos.
La ideal central de esta distinción es que
el impuesto directo es pagado y soportado
por la misma persona que se ha constitui-
do en sujeto pasivo de la obligación tribu-
taria. Tomamos por ejemplo el caso al im-
puesto a los tabacos, que es al consumo. La
determinación de la deuda tributaria se ha-
ce con relación al fabricante quien agrega
al venderlo, al precio de costo y a su ga-
nancia, el importe del impuesto con lo cual
éste es pagado en última instancia por el
fumador. En la mayor parte de los casos la
traslación no es tan fácilmente preceptible,
Seligman ha escrito todo un volumen para
expresar la teoría de la traslación e inclden-
(1) Significa esto que las provincias no pueden
bajo pretexto alguno cobrar gravámenes a la In-
troducción dentro de su territorio antes que el
bien de que se trate esté incorporado a la riqueza
del Estado. 8. C. N. Pío Chlodt y otros contra Pas-
cual-Boniard y Prov. de Santa Fe, t. 51. pág. 359
(1893); Geddes Hnos. contra Prov. de Bs. Aires,
t. 95, pág. 327 (1902); The South American Stores
Gath y Chaves c/ Prov. de Bs. Aires, t. 149, pá-
gina 137 {1925).
( 2 ) S. C. N. Fisco c/Bepo, t. 121, pág. 264
(1915); Tirano c/Prov. de Bs. Aires, t. 174, pág. 193
(1935); Frederkíng c/Flsco t. 193, pág. 397 (1942).
 da del impuesto («). En otros casos aún
pudiendo el contribuyente trasladar el im-
puesto, se considera que el impuesto a los
réditos sobre la propiedad inmueble lo pa-
ga el inquilino que deduce el importe del
canon que paga. En estos casos el arren-
datario obra como agente de retención. El
propietario ello no obstante, al contratar
el arriendo puede calcular el importe del
impuesto y agregarlo con anticipación al
precio, pero esta clase de maniobras como
la que es habitual en el gravamen a las ga-
nancias eventuales, entre nosotros, ya que
el vendedor hace contribuir al pago del im-
puesto al comprador, no cambian la esen-
cia jurídica.
Con todo hay oportunidades en que el
contribuyente en los impuestos indirectos
no puede trasladarlo. Es el caso de la de-
manda elástica, que puede bajar imprevis-
tamente y el fabricante o mayorista, con
tal de vender se ve en la precisión de car-
gar con el impuesto (*). Hemos adoptado la
definición hecha por Arturo Enrique Sam-
pay, que nos parece que dentro de esta la-
titud con que deben apreciarse los 'hechos
es la más precisa: "Impuestos directos
son los que se pagan en razón de un status
económico personal, que se concreta en una
propiedad o en un rédito, integrantes de un
patrimonio personal: impuestos indirectos
son los que se pagan en razón de un acto
económico cumplido por alguien y que se
concreta en un gasto o en una transfe-
rencia de bienes muebles corporales, espe-
cialmente de consumo" (&).
Soluciones acordadas. Hasta la crisis del
90 las entradas del fisco nacional eran en
sustancia las de la aduana. Vivíamos el em-
brujo del comercio con Europa. En realidad
con Iglaterra. La balanza comercial nos
era francamente desfavorable, en 1887 dio
estos guarismos:
Importación 97 millones
Exportación 69 millones
Sin embargo el optimismo no decrecía
porque la bolsa estaba siempre abierta pa-
ra nosotros. Podíamos seguir comprando e
hipotecando nuestra economía.
Naturalmente que esto tenía y tiene una
explicación razonable, que entonces se ig-
noraba y que todavía ignora nuestra his-
toria oficial.
En el mundo se vivía un auge económico
extraordinario producido por el desarrollo
de la industria ferroviaria. El aumento de
(3) Edvvln A. SeUgman, Théorie de la réper-
cussíon et de incidence de l'impót, Parts, 1910.
(4) Dalton, H., Principios de /inánzas públicas,
Depalma, pé^s. 37 y sigs.
(5) El Derecho fiscal internacional, pág. 80, La
Plata. 1951.
la fundición en Estados Unidos fue de
127 % de 1885 a 1890 adelantándose a la
producción inglesa. Carnegie se puso en
1888 a la cabeza de un pool que repartió el
trabajo entre trece grandes productores de
rieles que se comprometieron a no produ-
cir más allá de su cuota. El precio se esta-
blecía por contrato verbal. La participación
de Carnegie en la industria del acero mo-
nopolizada pasó del 13,5 % al 25,9 % en
1892. La consecuencia de esta acción fue
liquidar todos los competidores pequeños
que debieron vender sus usinas.
Inglaterra privada del mercado norteame-
ricano, por la protección prestada por los
Estados Unidos a su propia industria, se
volvió hacia sus dominios políticos Austra-
lia y Canadá y a sus colonias económicas
Argentina y Uruguay. La casa Baring jugó
en esta emergencia un papel preponderan-
te. Facilitó créditos en descubierto con que
se pagaban el carbón, el acero, las máqui-
nas, los rieles que se adquirían en las fá-
bricas y empresas inglesas (°). A principios
de 1890 la casa Baring habia emitido dos
mil millones de valores argentinos, de los
cuales 700 millones en el solo transcurso
de 1888 (T).
Con este auge no es extraño que las ex-
portaciones hacia la Argentina en mate-
rial ferroviario principalmente pasaran de
4.700.000 libras en 1885 a 10.770.000 libras
en 1889. La red ferroviaria pasó en igual
término de 5.484 kms. a 10.244 kms.
Nuestros hombres de gobierno eran pre-
sas inocentes de un entusiasmo desbordan-
te. Creían en un progreso ininterrumpido
facilitado por Inglaterra. La Argentina te-
nía un desarrollo sorprendente a un ritmo
inusitado.
Baring seguía emitiendo valores. Pero de
pronto el país dejó de responder a ese siste-
ma. Las acciones de la Buenos Aires Drai-
nage and Waterrovock Company no pudie-
ron ser colocadas y Baring cometió la in-
creíble torpeza de aceptar una letra de su
agente en Buenos Aires por 8.000.000 de £,
que no pudo pagar a su vencimiento. Pero
los hombres de gobierno hicieron lo increí-
ble —giraron todo el oro que existía en la
Argentina. Baring cayó (*).
Nuestras importaciones cayeron también
drásticamente, los impuestos de aduana de-
jaron de ser el sostén del presupuesto. Las
(6) Elbls, A.. The crisis of 1890-1891, pág. 192.
(7) Baífalovich, A., "La crisis de Londres en
noviembre de 1890". en Journal des Economistes,
t. 4. p&g. 324.
(8) No corresponde a una obra de esta natura-
leza describir los episodios de esta operación que
ocasionó la calda de los bancos. Pueden leerse en
las páginas 479, 480 y 481 del libro del doctor Jo-
sé A Terry, Finanzas, 1912.
 importaciones se contrajeron de $ 50.4 oro
por habitante para 1889 a $ 19.8 oro para
1891.
Después del desastre el gobierno concu-
rrió al Congreso a plantear la situación y
proponer la salida que consideró más ho-
norable. La creación de impuestos al con-
sumo que se designarían internos para di-
ferenciarlos de los de aduanas o sean con-
sumos ingresados del exterior. La otra me-
dida podía consistir en hacer desaparecer
los impuestos proteccionistas de aduana ma-
tando la muy reducida industria protegida.
En esta oportunidad se puso de manifies-
to la confusión reinante con respecto a la
interpretación del artículo 4 de la Cons-
titución. El propio ministro de Hacienda
dijo en el Senado que importaba una refor-
ma del sistema imperante en la Constitu-
ción. La tesis del ministro era que los im-
puestos que pretendía cobrar eran directos
porque los pagaba el fabricante y no el con-
sumidor. A su juicio sólo debían adjudicar-
se a los Estados provinciales la contribu-
ción territorial, boletos de marca, guías para
la conducción de hacienda y las herencias.
Todas las demás, incluso los directos eran
recursos de la nación. Al final se convino
por los tribunales y el propio P. E. Nacio-
nal, en la distribución que hoy predomina
y que ya hemos señalado.
A su vez las provincias necesitadas tam-
bién de nuevas fuentes de recursos grava-
ron los consumos, lo que dio origen a la san-
ción de la ley 12.139 de unificación de im-
puestos internos del 21 de diciembre de
1934.
Otra oportunidad de fricción entre _el Es-
tado nacional y las provincias ocurrió con
motivo del establecimiento del impuesto a
los réditos. Se trataba de un gravamen di-
recto de no posible traslación. La solución
acordada fue transaccional: se impusieron
por tiempo determinado como medida de
emergencia y se dio a las provincias y muni-
cipalidad metropolitana participación en el
producido (B. O., 29-1-932, núm. 11.306).
Como era de esperar, el Estado de emer-
gencia se ha prolongado desde hace trein-
ta años.
III. El Derecho fiscal y el Código civil.
Hemos ya relatado que hay una fundamen-
tal discrepancia sobre el valor de las normas
de Derecho fiscal al entrar en colisión con
el Código civil. Cuando éste desencuentre
es con normas fiscales de la nación no hay
problema alguno, priva el Derecho públi-
co pero el criterio es distinto si se trata de
gravámenes provinciales. No tenemos no-
ticia de que ningún tributo nacional haya
sido declarado inconstitucional y, en cam-
bio, son muchas las sanciones que ha sufri-
do el fisco provincial.
Al tratar la superposición de gravámenes
nos hemos ocupado del tema y dado noticia
del estado de la jurisprudencia (V. DOBLE
IMPOSICIÓN INTERNA) . La Suprema Corte de
la provincia de Buenos Aires8 habíase orien-
tado en el período 1954-55 ( ) en el sentido
de la doctrina de la radicación de manera
que la tributación había de hacerse en el
lugar donde estuvieren ubicados los bienes
sin interesar la forma como hubiese sido
instrumentada la propiedad. Otro tanto con
respecto a los créditos hipotecarios. Debía
pagarse el impuesto sucesorio en la fuente
del rédito, vale decir donde estaba el in-
mueble hipotecado. En la composición post
revolucionaria se volvió a lo anterior. De
nuevo se10 dio preeminencia a las normas
civiles ( ). En esta tesitura se mantie-
ne ("). La Corte de la Nación había evolu-
cionado en igual sentido (12), pero señalá-
bamos ya que la fuerte disidencia del en-
tonces presidente del tribunal, doctor Ar-
turo Orgaz, hacía presumir un pronto cam-
bio en la jurisprudencia. Ya se ha operado
con motivo del zarandeado impuesto terri-
torial que afecta al condominio.
En lo fundamental repite los argumen-
tos que desde largos años atrás nosotros
hemos venido utilizando contra la preten-
sión de anteponer el Derecho privado el
ejercicio del poder fiscal de las provincia:
"Que sin embargo —ha dicho la Corte— es
un nuevo examen del problema por esta
Corte en su actual composición, el tribunal
debe comenzar reiterando el principio fun-
damental, muchas veces recordado en sus
sentencias, de que, tratándose de apreciar la
constitucionalidad de un impuesto provin-
cial, es punto de partida ineludible la afir-
mación de que las provincias, desde que
Conservan todas las facultades no delegadas
a la Nación (art. 104 Constitución Nacio-
nal) pueden libremente establecer im-
puestos sobre todas las cosas que forman
parte de la riqueza general y determinar
los medios de distribuirlos en el modo y al-
cance que les parezca mejor, sin otras limi-
taciones que las que resultan de la Constitu-
ción Nacional; que sus facultades dentro
de éstos límites son amplias y discreciona-
les, de suerte que el criterio de oportuni-
dad o de acierto con que la ejerzan es irre-
visible por cualquier otro poder. Esta doc-
trina ha sido invariablemente declarada por
esta Corte, desde los primeros años de su
(9) ln re Politzer Aly suc., L. L., t. 76, pág. 651.
(10) S. C. Bs. Aires, in re Nogaró, Luis, exhorto,
A. y S., 1956-III, pág. 230, y Elordy, Juan, suc., id.,
pág. 421.
(11) Con respecto a. la prescripción, A. y S..
1959-11, pág. 80, y 1957-V, pág. 247.
(12) Y. a t. 1936-III, pág. 573 (1956); J. A.,
1957-11, pág. 4 (1957).
funcionamiento (Fallos, t. 7, pág. 383; t. 51,
pág. 350; t. 114, pág. 282; t. 137, pág. 218;
t. 150, pág. 419; t. 174, pág. 358, entre
otros). "Que en atención a lo antes señala-
do, el tribunal estima por lo menos excesiva
la afirmación contenida en sus procura-
mientos anteriores según la cual el Código
civil, en razón de haber sido dictado por el
Congreso, constituye una ley limitativa de
la facultad de las provincias para establecer
impuestos dentro de los límites de su juris-
dicción. Esta facultad es amplia, como ya
se ha dicho, y no tiene más limitaciones
que las que provienen de la misma Consti-
tución, pues n otra cosa quiere decir, de
acuerdo con el sistema federal y con los
antecedentes de nuestra historia, que las
provincias conservan todo el poder no de-
legado por esta Constitución al gobierno fe-
deral, y el que expresamente se hayase re-
servado por pactos especiales al tiempo de
su incorporación (art. 104). Pretender que
además de las provincias, en el ejercicio de
sus facultades privativas en cuanto a la im-
posición de contribuciones que pueden sur-
gir del Código civil, importe hacer de este
último Código, sólo concerniente a las re-
laciones privadas, un derecho supletorio del
Derecho público, en este caso, del Derecho
financiero importa, asimismo, querer limi-
tar el federalismo de la Constitución, con el
unitarismo del Código civil, lo que es desde
luego, inaceptable, como doctrina general
habida cuenta de la preeminencia que tiene
la Carta fundamental sobre toda otra ley;
solo excepcionalmente, en la medida en que
el Código civil contiene principios o normas
generales del Derecho, rige también en el
Derecho público. La delegación que han
hecho las provincias en la Nación para dic-
tar los Códigos de fondo, sólo significa que
aquéllas, en lo que respecta al Código ci-
vil y de comercio, han querido un régimen
uniforme en materia de Derecho privado;
y es seguramente excesivo interpretar que,
además, han tenido la voluntad de limitar,
también las facultades de Derecho público
de que no se desprendieron en beneficio de
la Nación" (ia).
Se ha producido, pues, el cambio de ju-
risprudencia que habíamos preanunciado en
el sentido que sostuvimos desde la cátedra,
el libro y esta Enciclopedia Jurídica OME-
BA. Esperemos que no haya nuevos retro-
cesos.
IV. Sistema imperante en las provincias.
Hasta la sanción de la ley 12.139 de unifica-
ción de impuestos internos el recurso más
sólido de las provincias era el territorial y
(13) 8. C. N. in re Larralde, Lorenzo y otros
e/Provincia de Buenos Aires, Fallos, t. 243, pág. 98;
L. L., t. 94, pág. 731.
le seguían en productividad consumos y
sellos.
Lo más demostrativo será la exposición
de los recursos de la provincia de Buenos
Aires. En 1923 fueron los siguientes:
Contribución territorial .. 21.000.000
Producción agropecuaria . 5.700.000
A las sucesiones .. .. .. 8.500.000
Sellos, papel sellado y jus-
ticia .. .. .. ... .. ... .. 14.000.000
Comercio e industrias . . . . 6 954.686
Patentes fijas .. .. .. .. 3.212.264
Consumo de alcoholes, nai-
pes, tabacos v perfumes 11.522.132
Caminos .. .. .. .. .. .. 3.000.000
Marcas . . . . . . . . . . .. 123.950
Canalización y drenaje .. 50.000
Multas .. .. .. .. .. .. .. 500.000
Recursos de años anteriores 4.500.000
Matrículas escolares .. .. 150.000
Subvención nacional .. .. 750.000
Arrendamientos .. .. .. .. 3.000
Recursos escolares de años
anteriores .. .. .. .. .. 550.000
Total: 84.016.031 (")
La percepción de esta renta se hacía me-
diante una organización diseminada en todo
el territorio y era complicada, cara y de
escaso rendimiento. Lo único que se cobraba
seriamente era la contribución territorial
mediante padrones que se renovaban aunal-
mente. Los impuestos al comercio y las pa-
tentes daban pábulo para muchas irregu-
laridades y se percibía mal con un rendi-
miento escaso.
Fue entonces —1947— que se acometió la
transformación del sistema bajo la conduc-
ción del ministro de Hacienda y Economía
y con el asesoramiento técnico del profesor
Jarach. El sistema tributario del país les
deberá siempre una importante contribu-
ción por el orden y la claridad que introdu-
jeron en la percepción de la renta así como
en su más justa distribución. Además nos
dieron el primer Código fiscal, sistemati-
zación de las normas jurídicas que se vincu-
lan con la percepción de la renta, que ha
sido repetido por todas las provincias aco-
modado a sus propias modalidades.
Impuestos sancionados por las provincias.
En cuanto nos ha sido posible compulsar,
los impuestos establecidos por las provin-
cias son: inmobiliario, actividades lucra-
tivas; transmisión gratuita de bienes; se-
llos; automotores. Estos son los más gene-
ralizados y los de mayor entidad financiera.
En el concepto de "otros impuestos", esta-
blecidos por algunas provincias y que son
(14) López Varia, M. J, £1 régimen impositivo
argentino, 1926, pág. 398.
además de escaso rendimiento agregare-
mos: oomercialización de ganado; marcas
y señales; frutos del país; apuestas mutuas;
fomento del turismo; productos forestales;
a la venta de billetes de lotería y cemen-
to portland; energía eléctrica; pesos y me-
didas; explotación minera; combustibles
derivados del petróleo; espectáculos pú-
blicos.
De los impuestos más generalizados dedi-
caremos un estudio especial a "actividades
lucrativas" y "automotores" porque no tie-
nen en esta obra un tratamiento por se-
parado. El impuesto territorial será remi-
tido a INMOBILIARIA (CONTRIBUCIÓN) ; el re-
lativo a herencias y donaciones a TRANS-
MISIÓN GRATUITA IMPUESTO (A LA); el de se-
llado a SELLOS (IMPUKSTO r>s); porque estos
impuestos existen no sólo en orden local,
sino que son también impuestos nacionales
cobrados en jurisdicción federal.
V. Impuesto a las actividades lucrativas.
Este gravamen una vez sancionado por la
Provincia de Buenos Aires tuvo amplia y
justificada difusión. Lo adoptó de inme-
diato la ciudad de Buenos Aires. Para nos-
otros, que nos habíamos hecho cargo de las
complicadas finanzas metropolitanas, fue
un hallazgo. Nos daba la ansiada solución
para alcanzar a todas las actividdes de la
vida ciudadana tan diversas y de imposible
clasificación. Las ordenanzas impositiva^
para el año 1948 estaban resumidas en un
tomo de 550 hojas. Había una imposibilidad
material de empaparse de su contenido, y
aún conocerlo medianamente, por lo me-
nos para el funcionario político, transito^
rio y responsable. En lugar de un sistema
rentístico era un semillero de pleitos.
Gestionamos entonces la reforma del sis-
tema y logramos que el Congreso autorizase
entre otros el gravamen de que nos ocupa-
mos (art. 1, inc. 3 de la ley 13.487). Como
posteriormente se produjera la reforma
constitucional de 1949 y las constituciones
de provincias autorizaron a las comunas a
crear impuestos, este gravamen pasó, tam-
bién, a los municipios. Lo aplican, pues, las
provincias y las comunas, produciéndose
una doble imposición evidente que a nues-
tros entender es legítima, en tanto no afec-
te las garantías esenciales haciéndose opre-
siva o confiscatoria. Creemos que ningún
gravamen se compadece mejor con la índole
riel gobierno municipal que éste.
Hecho imponible. Muchas razones obli-
gan a tomar como elemento de estudio de
este gravamen el impuesto sancionado por
la provincia de Buenos Aires, pero el más
importante es que allí nació y fue perfec-
cionado. Dice el Código fiscal (T. O., 1980)
(art. 89). "Por el ejercicio de cualquier co-
mercio, industria, profesión, oficio, nego-
cio o actividad lucrativa habitual en la pro-
vincia de Buenos Aires, se pagará anual-
mente un impuesto, con arreglo a las nor-
mas que se establecen a continuación: la
alícuota del impuesto, y el mínimo del mis-
mo lo fijará la ley impositiva anual. Esta
fijará la alícuota general a las alícuotas
particulares conforme a la naturaleza de
cada actividad y los adicionales, correspon-
dientes. El requisito de la habitualidad exi-
gido en el presente artículo no regirá para
las siguientes actividades: a) Explotación
agropecuaria; b) Intermediación que se
ejerza percibiendo comisiones, bonificacio-
nes, porcentajes u otras retribuciones aná-
logas".
De donde resulta que el ejercicio de un
comercio, la radicación de una industria o
la instalación de un profesional, autoriza
el cobro del gravamen porque va implí-
cito en el concepto la habitualidad. El agre-
gado "actividad lucrativa en la provincia"
hace extensiva la obligación de tributar a
cualquiera otra acción lucrativa dentro dei
territorio provincial, siempre que adquiera
habitualidad. "La clasificación de habitual
sirve únicamente para definir las demás
actividades lucrativas pero no a las de in-
dustria, comercio, arte o profesión" (i 5 ). De
donde resulta que quien ejerciendo el co-
mercio en un ramo determinado agregue
a éste cualquiera otro, aún cuando no sea
sino transitoriamente, queda sujeto a im-
posición.
De lo que dejamos expuesto aparece co-
mo característica del hecho imponible su
territorialidad, vale decir que la actividad
lucrativa debe desarrollarse dentro de la
jurisdicción (i«).
Ello no obstante debe aclararse que el
impuesto no es a las ventas, sino a las acti-
vidades desarrolladas dentro de los límites
del Estado. Se toma el conjunto de los in-
gresos brutos como base de la imposición. De
manera que no interesa a los fines buscados
determinar dónde queda jurídicamente per-
feccionada la venta. El Tribunal Fiscal de
La Plata fija el alcance: "las tareas desa-
rrolladas por los viajantes o corredores...,
están dirigidas, de modo indudable a lograr
las ventas, origen de los ingresos gravados
y es su actuación desarrollada en el ámbito
provincial la que genera y produce las ope-
raciones lucrativas aun cuando éstas se
(15) Jarach, D., Curso superior de Derecho tri-
butario, t. 2, pág. 371.
(16) S.C.B.A., 27-12-956, Várela y García, Cal-
vo e/Poder Ejecutivo. Demanda contenciosa ad-
ministrativa, A. y S., 1956-VI. pág. 436; C N. Clv ,
16-7-959. Squíb e/Municipalidad. L. L.. t. 90, pá-
gina 339; Trlbunaí Fiscal La Plata, 5-2-959. Hlber-
uia S. A., J. A., 1959-III. pág- 569.
convierten en definitiva o perfeccionen en
otra jurisdicción" (i').
El impuesto 's real. Esta afirmación cau-
sará sorpresa a la mayor parte de los juris-
tas acostumbre.dos a manejar el concepto en
función de los derechos reales y confesamos
que tampoco nos satisface la expresión;
pero quiere ésto significar que para apli-
car oí gravamen no se tiene en cuenta si-
no la capacidad contributiva que expresa el
negocio, con prescindencia de las posibili-
dades económicas que tenga el sujeto, sea
persona física entidad de derecho.
Se ha dicho a este respecto: "tiene...
características análogas el impuesto inmo-
biliario en punto a su naturaleza que es
real y al criterio de vinculación con el su-
jeto activo, que es el principio de la territo-
rialidad. En otras palabras, el impuesto a
las actividades lucrativas es real y territo-
rial, y este carácter surge de las normas
positivas" (is).
Cómo afecta a los bancos. Si bien los
bancos se apropian de los depósitos efec-
tuados por sus clientes, que pasan a ser
acreedores de la suma depositada no seria
lógico que pagasen impuesto por cantida-
des que constituyen un depósito irregular,
las mismas en consecuencia no son inclui-
das en el. balance para el cálculo del im-
puesto a las actividades lucrativas (i").
En cambio, se declaró que debían pagar
las cantidades que los bancos recibían del
Banco Central como reembolso de sus pro-
pios gastos por servicios hechos en benefi-
cio de la citada entidad, de acuerdo al orde-
namiento vigente por decreto ley de 1946.
Dijo a este respecto la Cámara Fiscal: "que
el hecho de que los bancos se vean obligados
en razón de la legislación vigente, a reali-
zar un servicio al costo, ello no impide que
la entrada que remunera tal servicio sea un
ingreso tanto de su actividad lucrativa, pues
e! reembolso de sus propios gastos es una
entrada derivada de su propia actividad,
por cuanto una cosa es reembolsarse los
gastos efectuados por cuenta ajena y otra
es cobrarse, en el costo de un servicio, los
gastos efectuados por cuenta propia..." "la
ley no distingue tampoco, según las opera-
ciones arrojen ganancias o no. La actividad
del Banco es lucrativa en su conjunto y
también es lucrativa en aquellos particula-
res ramos en que se desempeña gratuita-
mente por cuenta del Banco Central por-
que el cumplimiento del mismo le posibili-
ta el ejercicio de su comercio y las obten-
ciones de los beneficios que le son pro-
(17) Colgate-Palmolive Pcrt Ltda., 27-11-956,
L. L., t. 85, pág. 668.
(18) Jarach, D., op. ctí., t. 2, pág. 362.
(19) Jarach, D., Curso superior clt., t. 2, pá-
gina 276.
pios" (-0). En el caso planteado por el Ban-
co de Avellaneda la Suprema Corte de Bue-
nos Aires dijo: "Los bancos oficiales parti-
culares y mixtos reciben depósitos por cuen-
ta del Banco Central; pero prestan en nom-
bre propio, por su cuenta y riesgo, y no como
intermediarios, ni como mandatarios, ni
como agentes". Por consecuencia, deben tri-
butar el impuesto a las actividades lucrati-
vas sobre el total de los intereses que in-
gresan por préstamos y de las ventas de
los títulos que adquieren (21).
Compañías de Seguros. El problema que
plantearon las compañías de seguros ofre-
ce similitud con el que queda expresado,
porque el ingreso por concepto de primas
no remunera integramente los servicios de
la compañía, hay también una masa impor-
tante de que la empresa no puede apro-
piarse y en consecuencia, ni destinar a re-
muneraciones, ni gastos generales, ni divi-
dendos; constituye la masa de numerario
que cubre el riesgo de los aseguradores.
El Tribunal Fiscal ha dicho a este res-
pecto: "que entrando en el fondo de las
cuestiones traídas a conocimiento del tri-
bunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto, corresponde establecer en el
presente que por la modalidades del con-
trato de seguro —que se hayan en una
teoría mutual del mismo— no pueden con-
siderarse como ingreso bruto (art. 102 del
Cód. fis.) a la totalidad de la prima perci-
bida (art. 69 del decreto reglamentario, año
1948), porque una parte responde al riesgo
contraído, monto sobre el cual la compañía
de seguros actúa como simple administra-
dora o intermediaria entre la actividad de
asegurados y la colectividad de siniestrados.
En el momento- de contratar el seguro la
parte de la prima .que responde al riesgo no
es un ingreso del cual tenga la compañía su
titularidad o derecho a apropiarse, y es
sólo mediante el transcurso del tiempo sin
producirse el siniestro, que el asegurador va
apropiándose proporcionalmente de esta
parte de la prima".
La solución acordada, fue la siguiente: se
deduce de las primas percibidas en un ejer-
cicio el porcentaje establecido por la Su-
perintendencia de Seguros como reserva
para riesgos en curso, y luego, en el ejer-
cicio siguiente, se reajusta este ingreso de
acuerdo a los siniestros realmente ocurridos.
Otro problema fue el de las bonificaciones
acordadas a los aseguradores así que tam-
bién se contempla la deducción de los in-
gresos para que estos sean los que realmen-
(20) Tribunal Fiscal La Plata, Banco de Lon-
dres y América de! Sud, 27-11-956, L. L., t. 85. pá-
gina 630; Banco de Crédito Provincial, 16-12-957
J. A. 1958-H, pág. 306.
(21) S. C. Bs. Aires, A. y S.. 1957-11, pág. 143
 te pasan a ser propiedad de la empresa. A en la provincia para especular con ellas
tal fin se ha hecho aplicación del artículo mediante sucesivas enagenaciones configu-
102, inciso b) del Código fiscal que autoriza ra un hecho alcanzado por la ley imposi-
a devolver los descuentos que se acuerden tiva (26).
los vendedores hasta una suma que no ex- Con respecto a este mismo hecho impo-
ceda del 10 % del importe de la mercade- nible se reclamó la devolución de impuestos
ría vendida". Agregando el tribunal "El he- satisfechos por la cobranza de lotes ven-
cho de que el texto que se acaba de citar didos en años anteriores a la implantación
utilice los vocablos «vendedores» y «mer- del impuesto. Votando el doctor Jarach,
cadería» no significa que de él queden ex- miembro de la Cámara Fiscal dijo; "El hecho
cluidos el caso de los seguros y otros simi- imponible del impuesto en cuestión no es
lares, no sólo porque en un sentido amplio la concertación de los contratos de com-
los seguros contratados constituyen las praventa o de promesa de venta de inmue-
«mercaderías» objeto del negocio de la com- bles, sino el ejercicio de una actividad lu-
pañía aseguradora, sino porque las mismas crativa en la provincia de Buenos Aires.
razones —sea cual fuere la lógica que las La empresa de loteo, como es la que ejerció
abona— que llevan a limitar el descuento el recurrente, no consiste únicamente en
en el caso de venta de cosas también con- concertar contratos de compraventa o pro-
ducen a las mismas, soluciones en el caso de mesas de venta, sino en una serie de traba-
venta o contratación de bienes y servi- jos preparatorios, luego de una intensa ac-
cios" (22). ción de propaganda, una actividad comer-
El mismo tribunal en el caso FEBO de- cial propiamente dicha y también una ac-
claró que eran deducibles del monto de las tividad financiera como lo es el largo pro-
primas percibidas, los siguientes rubros: lo ceso de cobranzas de los lotes vendidos en
indemnizado por siniestros ocurridos en el cuotas" (27).
ejercicio, las bonificaciones acordadas di- Consignatarios. Es habitual en las casas
rectamente a los aseguradores hasta el má- de remates feria conceder crédito a sus
ximo legal; los impuestos que inciden di- clientes facilitándoles de esa manera la
rectamente sobre el seguro, como son el adquisición de ganado. Sobre los saldos deu-
sellado sobre las pólizas, el impuesto in- dores los ferieros cobran intereses que la
terno y el adicional sobre primas o cuotas Dirección de Rentas declaró gravables.
del decreto 23.662/44 artículo 11 (23). Llamado a decidir el Tribunal Fiscal de La
Con relación a los agentes de las com- Plata dijo: "Una cuenta corriente puede
pañías dijo el tribunal: "el pago del tri- arrojar intereses como consecuencia de sim-
buto por parte de las compañías no excluye ples préstamos, esto es, entrega de dinero
las procedencias del mismo a cargo de los liso y llano del acreedor al deudor, o por
agentes que no se hallen en relación de de- créditos concedidos como accesorios de otras
pendencia, pues ambos gravámenes se li- actividades cuyas modalidades especiales de-
quidan sobre bases distintas debiendo estos terminan la necesidad de los mismos. En
últimos abonarlo sobre las comisiones per- un caso la actividad lucrativa gravada es
cibidas, en tanto que aquellas deben hacerlo prestar dinero en cuenta corriente, y en el
sobre las primas" ( 2 4 ). otro vender, por ejemplo, con crédito en
Escribanos públicos. Es frecuente que las cuenta corriente, pero en ambos, el interés
escrituras de inmuebles sitos en la provin- liquidado sobre esta última es el ingreso
cia de Buenos Aires se firmen en registros no de una hipotética actividad de cuenta
notariales de la Capital Federal. La Direc- correntista, sino de la de efectuar aquellos
ción de Rentas de la provincia de Buenos préstamos o la de financiar dichas ventas".
Aires pretendió alcanzar los escribanos por "Que por las razones dichas los intereses
esta actividad dentro de la jurisdicción pro- en cuenta corriente deben seguir el trata-
vincial. La Corte de la provincia declaró miento fiscal de las operaciones a que ac-
que no podía gravarse una actividad que se ceden" (28) .
cumple fuera del territorio. Lo que nos pa- Inversión. La simple colocación del dinero
rece justo (25). en títulos de renta no constituye un ingreso
Loteas. La actividad de adquirir tierras bruto obtenido en el ejercicio de una acti-
(22) Tribunal Fiscal La Plata, 18-12-956, "La
Continental Cia. de Seguros", L. L., t. 89, pág. 449. (26) S. C. Bs. Aires, in re Colombo Aquilino,
(23) Tribunal Fiscal'La Plata, Febo In de Se- Carlos J., 14-5-957, A. y S,, 1957-11, pág. 492; Cá-
guros, 18-12-956, íi. L., t. 89, pág. 516. mara Fiscal La Plata, 29-11-55, pág. 151.
(24) Tribunal Fiscal La Plata, 25-9-957, in re (27) Cámara Fiscal La Plata, Colombo Aquilt-
Ramírez, Alberto, L. L., t. 89, pág. 92. PO. 3-11-955, L. L., t. 85, pág. 106.
(25) Várela y García, Calvo e/Poder Ejecutivo, (28) J. A. Tribunal Fiscal La Plata, Vallerga
A. y S., 1956-VI, pág. 436; Tribunal Fiscal La Plata Ferro y Cía., 27-11-956, L. L., t. 85, pág. 534; Cá-
Colman Lerner, Baúl, 28-2-848, J. A. 1958-11, pá- mara Fiscal La Plata, Castelar, Ángel C. e hijos,
gina 459. L. L., t. 68, pág. 717.
vidad lucrativa, de manera que esas sumas
no deben pagar impuesto a la actividad
lucrativa. Decidió la Cámara Fiscal de La
Plata y lo ratificó posteriormente el Tri-
bunal que reemplazó aquella (29)
Automotores montaje. La Sociedad Mer-
cedes Benz Argentina íué sometida a una
intervención e investigación, de cuyas resul-
tas reclamó ante el Tribunal Fiscal de La
Plata, sosteniendo que en territorio provin-
cial no tenía sino una planta de montaje
y no una industria, ya que todas las piezas
eran importadas de su sede central en Ale-
mania. El Tribunal administrativo no com-
partió el criterio sosteniendo "que los refe-
ridos trabajos de montaje no constituyen
meros aspectos de la comercialización, esto
es reparto y distribución de los bienes o de
intermediación en la circulación de la ri-
queza que ellos representan, constituyendo
simples eslabones económicos entre el pro-
ductor o transformador y consumidor. Sig-
nifican algo más: constituyen la adapta-
ción de las partes componentes en un con-
junto, mediante una verdadera transfor-
mación (cambio de firma) o cambio de fi-
nalidad o destino obteniendo un producto
nuevo". Esto consideró suficiente el tribu-
nal oara declarar que era un proceso indus-
trial. Pretendía, también, el contribuyente
que no siendo el trabajo realizado sino un
5 % del valor total de la mercadería vendi-
da, no debía gravarse sino esa proporción
de las entradas brutas. A este respecto tam-
poco tuvo acogida en el tribunal: "vale
tanto como proporcionar la cuenta —decía—
o el ingreso bruto detenido, en función de
los diversos elementos del costo del pro-
ducto. .. Esta discriminación no es lógica,
puesto que la compra de las materias pri-
mas o elementos necesarios, que aquí se da
como acrecida fuera de la provincia, no es
un factor tenido en cuenta para el impues-
to, por lo que ninguna parte del precio de
venta que se prorratea puede serle atribui-
do". En mérito a lo establecido en el artícu-
lo 102 del decreto reglamentario no acepta
prorrateo hecho por el recurrente y tampo-
co acepta el efectuado por la Dirección de
Rentas llegando a la conclusión de que la
semielaboración efectuada en la provincia
al 13.363 % (so).
Películas cinematográficas. Los exhibido-
res de películas cinematográficas deben sa-
tisfacer el impuesto a las actividades lucra-
tivas, tomando en cuenta los ingresos brutos
que obtienen por la explotación de las pe-
( 2 9 ) Tribunal Fiscal La Plata, Valerga Ferro
y Cía., 27-11-056, L. L., t. 85, pág. 534; Cámara Fis-
ca¡ La Plata, Castelar, Ángel C. e hijos, L. L., t. 68,
uá-j. 717.
(30) Tribunal Fiscal La Plata, 27-11-956, L. L.,
1. (35, pág. 587.
OMEBA - XV - 14
lículas, sin descuento del costo correspon-
diente, por ser esta una modalidad del gra-
vamen (31).
Agencias de pasajes de aeronavegación.
La Cámara Civil Sala A por voto del cama-
rista Llambías y con la adhesión de los vo-
cales Borda y Abelleyra decidió que el im-
puesto no puede cobrarse a las agencias de
pasajes de aeronavegación por estar esta
actividad sujeta a la única regulación del
Congreso Nacional. Artículo 67 inciso 12 de
la Constitución (32).
Corredor de comercio. Debe considerarse
como viajante de comercio con relación de
dependencia, y por tanto excluido del im-
puesto a las actividades lucrativas al que
realiza sus tareas en una zona fijada, dis-
poniendo de nómina de artículos y precios,
con descanso anual remunerado, pago de
días no trabajados por enfermedad, agui-
naldo y feriado obligatorio (33).
Departamentos propiedad horizontal. No
obstante la venta de 26 departamentos por
el. régimen de propiedad horizontal, en el
término de dos años y medio, no correspon-
de aplicarle el impuesto si los elementos
vencidos permiten establecer que se trata
de una sola inversión en una fracción de
terreno y que no existe una verdadera or-
ganización empresaria.
Base imponible. Había una verdadera
anarquía con respecto a la medida de la
capacidad contributiva que debía servir pa-
ra la tributación. Sólo para el comercio y
la industria se aplicaba el impuesto sobre
la base del ingreso bruto: el llamado capital
en giro. Este criterio sirvió para la unifi-
cación. Se adoptó el total de las ventas rea-
lizadas en el período anterior. Para los pro-
fesionales y para los intermediarios base
imponible lo fue la entrada bruta por con-
cepto de honorarios y comisiones.
El sistema resultó ágil y sencillo. Pero
exige una condición, como que no admite
deducciones, y es que la alícuota sea redu-
cida. Si en cambio, dejándose llevar por la
productividad del recurso, se hace pesada
se corre el riesgo de desalentar el trabajo
y hasta de convertirse en confiscatoria. De-
be tenerse en cuenta, además, que es un im-
puesto directo, no suceptible de ser trasla-.
dado al consumidor y que si logra trasla-
darse, es en casos muy particulares. Impide
también la traslación, el cobrarse sobre el
(31) Tribunal Fiscal La Plata, Exhibidora Ame-
ricana, 24-12-956, L. L., t. 85, pág. 541.
(32) L. L., 6-10-959, t. 97, pág. 597.
(33) Tribunal Fiscal La Plata, Dragemky, Ben-
jamín, 11-6-959, L. L., t. 97, pág. 78, núm. 8.
(35) Tribxinal Fiscal La Plata, Albornoz Irazo-
qui de Montes de Oca, L. L., t. 97, pág. 775.
 monto de las ventas brutas del año ante-
rior. Cuando creamos el impuesto en la ciu-
dad de Buenos Aires lo proyectamos con
una alícuota del 2 por mil, porque debíamos
cobrar sobre operaciones ya realizadas. La
negativa del gobierno nacional de transfe-
rirnos el impuesto de contribución territo-
rial nos obligó a llevarla al 4 por mil, lo que
produjo una protesta estruendosa, y a la
formulación de una requisitoria del Con-
sejo Económico, tan carente de fundamen-
to que nos fue fácil rebatirla.
Una tasa del 4 por mil no puede resultar
opresiva ni desalentadora, pero ello no obs-
tante hay que contemplar las situaciones
en que se trabaja con escaso margen, con
un costo elevado de la materia prima. En
tales situaciones hay que desgravar, reducir
la alícuota y en caso contrario, cuando se
aprecia una ganancia excesiva o debe des-
alentarse una actividad, se recarga.
Recargos y rebajas. La ley impositiva para
el año 1960 (núms 6008 y 6029) fijó en el
10 por mil la alícuota general, lo que con-
sideramos francamente excesivo. Formula
descargos, reduciéndola al 3 por mil, al
comercio mayorista de tabacos, cigarros,
cigarrillos y fósforos, por el escaso margen
que tiene esta actividad comercial. Con todo
no lo consideramos una actividad útil que
deba alentarse.
No decimos lo mismo del comercio y ela-
boración de productos alimenticios y artícu-
los para el hogar, aunque la ley agrega
"que tengan precios máximos o márgenes
de utilidad bruta fijados por autoridad
• competente". Agrega además el comercio de
combustibles sólidos y líquidos.
También beneficia la ley reduciendo a la
mitad la alícuota al comercio minorista de
tabacos. En cambio sufren recargos que van
desde el 15 % al 200 % actividades que se
supone tienen márgenes amplios o pueden
trasladar el impuesto en caso de activida-
des poco loables como los cabarets y casas
de citas. De cualquier manera, el impuesto
es sumamente pesado sobre todo en cuanto
recae sobre la producción y la industria.
Convenio multilateral. A raíz del esta-
blecimiento del impuesto a las actividades
lucrativas en la Capital Federal, al poco
tiempo de estar en funciones en la provin-
cia de Buenos Aires, surgieron conflictos de
doble imposición.
La Municipalidad de la Capital, cuya or-
denanza recibió sanción del Congreso con-
forme a las normas establecidas en la
Constitución de 1949, limitaba el ejercicio
de su poder impositivo a los límites terri-
toriales del distrito para los negocios y em-
presas que tuvieran dentro del negocio per-
manente, pero consideraba como activi-
dad gravable las ventas que se efectuaran
por el contribuyente en otras jurisdicciones
mediante corredores o comisionistas, siempre
que la empresa no tuviere en la otra juris-
dicción agencia o sucursal. La mayor parte
de las superposiciones impositivas se debían
sin embargo por la adopción de idéntica
basef los ingresos brutos. Resultaba que el
proceso económico no se cumplía íntegra-
mente en un solo lugar sino que se parce-
laba en las dos jurisdicciones y como conse-
cuencia el contribuyente debía tributar en.
ambas.
Esto motivó la firma de un comercio bila-
teral entre el gobierno de Buenos Aires y
la Municipalidad de la Capital Federal que
no sólo resolvió los problemas de la doble
imposición sino que trató de "armonizar y
coordinar el ejercicio de poderes fiscales
autónomos con el objeto de lograr uno de
los principios más importantes en la impo-
sición de un Estado federal, esto es, que el
solo hecho de desarrollar actividades que
trasciendan los límites de una de las juris-
dicciones políticas en que se divide el país
no debe acarrear al contribuyente mayores
gravámenes de los que tendría que soportar
si toda su actividad se desarrollará en una.
sola jurisdicción" (s«).
Este primer convenio con el de la provin-
cia y la capital fue seguido en otro multi-
rateral que firmaron todos los estados in-
cluso el municipio porteño. El principio de
solución adoptado fue la distribución de la-
base imponible común, vale decir el ingreso
bruto total del contribuyente, entre las dis-
tintas jurisdicciones en proporción con la
importancia de la actividad lucrativa ejer-
cida en cada una de las jurisdicciones. El
índice de la medida de la actividad en cada
jurisdicción lo debe dar el monto de los
gastos soportados en cada territorio.
Finalmente y para resolver las implica-
ciones y conflictos que pudieran surgir se
constituyó en el mismo convenio una Co-
misión Arbitral que debe dictaminar inter-
pretando las normas del Convenio.
Este convenio fue suscripto el día 24 de
agosto de 1953 y su práctica demostró que
era necesario un nuevo examen que culmine
con la firma del convenio del 14 de abril de
1960 que firmaron los representantes de la
Capital Federal, Córdoba, Corrientes, Cha-
co, Buenos Aires, Chubut, Jujuy, La Pam-
pa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro,
San Juan, San Luis y Santiago del Estero,
dejando expedita la vía para que pudieran
adherir los demás estados.
La primera discrepancia existente era la
que provenía de las ventas realizadas por
(36) Jarach, D., Curso superior cít., t. 2, pft-
glna 384.
medio de consignatarios. Algunos sostenían gabela que resulte razonable. ¿Podría re-
que debía aplicarse la realidad económica sultar irracional que Mar del Plata cobre
o sea atribuir las ventas al verdadero ven- un derecho temporario para los coches que
dedor, otros estaban, en cambio porque se allí ingresen por un término no mayor de
respetase el aspecto formal, o sea se con- 15 días por ejemplo? ¿Qué Avellaneda o
siderase la operación hecha por el consigna- Junín cobre un gravamen para los lujosos
tario y atribuida a él. El nuevo convenio coches que cuestan una fortuna y que estén
se ha decidido por la primera tesis. ailí "radicados"?
Se mantiene el criterio de distribuir los La Legislatura no está, a nuestro juicio,
ingresos, a los efectos de la aplicación del autorizada para crear esa clase de interdic-
gravamen, en función de los gastos sopor- ciones a fin de crearse un privilegio en su
tados en cada jurisdicción, pero solamente provecho. Mantenemos nuestro criterio de
hasta el 80 % del ingreso bruto del contri- que los municipios no tienen derecho a gra-
buyente. El 20 % restante ha de distribuirse var el tránsito intermunicipal, pero sí pue-
en proporción a los ingresos brutos prove- den gravar la riqueza introducida dentro
nientes .de cada jurisdicción obtenidos en de su territorio.
el año calendario inmediato anterior. Se Hecho imponible. Lo es la radicación de
determina en el artículo tercero cuales se- un automotor dentro del territorio provin-
rán los gastos computables a los efectos de cial. A estos efectos se considerará radicado
la importación del 80 % de los ingresos bru- todo vehículo que se encuentre dentro del
tos y luego se contemplan situaciones espe- territorio provincial. Entendemos sin em-
ciales como la de empresas de construccio- bargo que la radicación como el mismo con-
nes, compañías de seguros, créditos, recí- cepto lo expresa —de raíz-arraigar— tiene
procos, bancos, empresas de transportes, sentido de permanencia. No ha de tratarse
profesiones liberales; rematadores, comisio- por de pronto de un automotor que circule,
nistas e intermediarios, prestamistas; com- con patente de otra jurisdicción o en trán-
praventa de productos. sito (art. 155, del Cód. fis.).
La Comisión Arbitral estará presidida por El hecho imponible es entonces la perma-
un funcionario del Ministerio de Hacienda nencia del automotor dentro del territorio
e integrada por siete vocales. provincial.
VI. Impuesto a los automotores. Hasta Imposición. Los vehículos deben ser pre-
1935, los vehículos de cualquier naturaleza sentados para su patentamiento tan pronto
que fueren, tributaban en los municipios Ingresen al territorio provincial. Si el pa-
una patente anual que los autorizaba a cir- tentamiento se efectúa en el tercero o cuar-
cular libremente y que era, también, admi- to trimestre el impuesto será reducido en
tida en el resto del país. Cuando el desarro- una mitad o tres cuartas partes (art. 141
llo del automotor tomó la importancia co- Cód. fiscal).
nocida fue preciso adoptar normas genera- Los que ya estén inscriptos en años ante-
les relativas al libre tránsito, a la propiedad riores, no necesitarán nueva inscripción,
y al impuesto. En tal virtud se dictó la ley limitándose al pago del impuesto previsto
llamada de patente única de automotores. en la ley impositiva. Es obligación del pro-
La provincia tomó a su cargo, el registro, y pietario del vehículo solicitar la baja del re-
cobró el impuesto con participación de los gistro cuando se retire el automotor de la
municipios. De allí que el Código fiscal diga: circulación, de lo contrario y hasta que este
"se pagará un impuesto único y que las acto se realice el contribuyente debe satis-
municipalidades no podrán establecer otro facer el importe del gravamen.
impuesto, tasa o gravamen que afecte a los Contribuyente. Está obligado al pago del
vehículos automotores, ya sea como adicio- impuesto la persona que figura en los regis-
nal o derecho de peaje, inspección o bajo tros como propietario; pero son responsa-
cualquier otro concepto o denominación" bles cualquiera que circule conduciendo el
(art. 137, Cód. fis. [T. O. 1960]). coche en infracción y los que lo hagan con-
Esta prohibición de la ley provincial tiene ducir, los dueños de los garages públicos o
un valor relativo y para nosotros (que pre- lugares de depósito donde sean guardados
tendemos que los municipios tienen un de- (art. 144 Cód. fiscal).
recho de imposición tan amplio, dentro de Esta responsabilidad se extiende a los re-
su jurisdicción como el propio estado pro- presentantes, consignatarios o agentes au-
vincial) ningún valor. No puede el munici- torizados, para la venta de automotores o
pio cobrar peaje o derecho de tránsito a los acoplados nuevos que se encuentren sus-
automotores que entren o salgan del partido criptos en la Dirección General Impositiva.
pero no puede impedírseles que cobren a los Base imponible. Se toma en cuenta para
"radicados" una patente o impuesto o un fijar el monto del gravamen la categoría a
derecho de estacionamiento o cualquier otra que los mismos pertenecen. Los denomina-
 dos camiones, camionetas, jeeps, y acopla-
dos destinados a cargas y los de transporte
colectivo de pasajeros se clasificarán por ca-
tegorías de acuerdo con su peso, modelo, año
y capacidad. Para esta clase de vehículos se
admitirá el ascenso de categoría pero no el
descenso (art. 147 del Cód. fiscal). El ar-
tículo siguiente hace la clasificación de los
automóviles a un uso especial: camión
tanque, camión jaula; camionetas rurales,
o stateon wagón; aütoambulancias; casas
rodantes; semirremolques, vehículos desti-
nados a tracción exclusivamente, motoci-
cletas, triciclos, motonetas, bicicletas mo-
torizadas.
Cada categoría está gravada luego de
acuerdo al peso y al modelo. La ley 6008
(año 1959) grava los automóviles, camione-
tas rurales y autoamtaulancias con impues-
to anual de $ 20.000 que llega en escala des-
cendente a $ 550 cuando se trata de un mo-
delo 1935 anterior.
Se grava en estos casos una riqueza cier-
ta, una capacidad contributiva evidente.
Debe acentuarse sin embargo el carácter de
impuesto al lujo que tiene este gravamen
aumentando- el monto de los automóviles
de puro placer y suntuosos para desgravar
los destinados al trabajo. No tiene sentido
que una autoambulancia para el transporte
de enfermos pague el mismo impuesto que
el automóvil de paseo por el solo hecho de
tener el mismo peso o ser modelo del mismo
año (a?). . tunidad señalada por el mismo, todo acree-
La justicia fiscal tiene aquí un ancho
campo para manifestarse y coincidiría, ade-
más, con el interés de la nación de que no se
gasten las divisas, tan costosamente adqui-
ridas, en cosas suntuarias. Pero es claro
que desde el primer mandatario hasta el
funcionario de menor jerarquía están obli-
gados a dar el ejemplo, sin que se menos-
cabe su esvestidura por no hacerse llevar en
un automotor último modelo. La conducta
contraria ha contribuido a crear el mito del
automóvil y ha motivado un resentimiento
en las clases económicamente menos bene-
ficiadas (ss).
(37) Tratabas, L., Précls de science et législa-
tion ¡inancíeres, pág. 194, París, 1950.
(38) Los vehículos han sido considerados desde
antiguo como expresión de riqueza. En 1862 se pre-
sentó en Francia un proyecto de ley para resta-
blecer el impuesto a los carruajes y caballos de su
atalaje. Había existido hasta 1807. En 1861 se ha-
bía extendido a toda Francia el impuesto que pri-
mitivamente se había limitado a París. En Alema-
nia fue introducido por un edicto de octubre de
1810. En Bélgica, desde 1821 íormaban los carrua-
jes y caballos los índices para una contribución
personal. En Inglaterra el gravamen sobre los co-
ches, como evidencia de comodidad y bienestar, es
aún más añeja, porque íué impuesta en 1747.
Los vehículos mecánicos tuvieron ob-tmíio una
particular afección de parte de los legisladores.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
IMPUGNACIÓN DE ESTADO CIVIL. (V.
ESTADO CIVIL.)
IMPUGNACIÓN EN EL CONCORDATO Y
EN LA QUIEBRA.* En su sentido grama-
tical, impugnación es la "acción y efecto
de impugnar", o sea de oponerse verbalmen-
te a lo que otro dice o hace, según así lo
expresa el Diccionario de nuestro idioma.
En otro orden dé acciones o de actos, la
impugnación es el recurso de que se hace
uso para obtener el rechazo, por ejemplo, as
los diplomas de los legisladores en razón
de existir vicios que invalidan 'la elección
de determinado diputado o senador para
el desempeño del respectivo cargo; y tam-
bién es, por medio de impugnación, como se
ataca y se manifiesta oposición, en un con-
curso para la provisión de cátedras, res-
pecto de los pretendientes a ocuparlas.
En los procedimientos judiciales, es en el
de la quiebra donde tiene reiterada aplica-
ción, como medio o recurso de oposición a
determinadas pretensiones o soluciones, por
reputárselas ilegítimas o viciadas por inob-
servancia de las formas esenciales del pro-
cedimiento, falsedad o por actos o acciones
dolosas o fraudulentas. En efecto, de acuer-
do con lo dispuesto por el artículo 18 de la
ley de quietaras vigente n" 11.719, en la opor-
dor puede presentarse por escrito en el jui-
cio, observando todos o algunos de los cré-
ditos reconocidos, con indicación concreta
de la prueba de sus afirmaciones y también
observar la verificación y graduación de
créditos aconsejada por el síndico. Además
los acreedores y el deudor podrán, a su vez,
observar los créditos en el acto de la junta.
En caso de concordato —preventivo o re-
solutorio— si hubiere sido aceptado por los
acreedores; mediante las dobles mayoría de
capital y personas exigidas por la ley, los
acreedores que no hubiesen concurrido a la
junta, los que hubiesen concurrido y votado
en contra y los titulares de crédito obser-
vados pendientes de irámite o solución ju-
Desde 1893 estaban gravado:) «n Francia toda clase
de velocípedos. El Iniciador M. Clement señalaba:
"Desde hace años un nuevo género de deporte, el
deporte velocípico, ha tomado un gran desarrollo
en Francia. Sobre todo entre la clase acomodada, y
constituye al mismo tiempo un medio de locomo-
ción agradable, un excelente ejercicio físico. Su
precio elevado se 'ha transformado en una fantasía
costosa que no está al alcance de todos. Representa
un objeto de distracción y de lujo" (Courtray, L.,
Les impóts sur le luxe en Frunce et a l'étranger,
París, 1885.
* Por el Dr. FRANCISCO CUIOKE.
dicial, pueden ejercer el derecho conferido
por el artículo 38 de la citada ley y, en
consecuencia, impugnar el concordato acep-
tado por la mayoría, fundándose en alguna
délas causas expresamente señaladas: a) no
haberse observado las formas esenciales
para ia celebración del concordato; b) falta
de personería o falsa representación de
acreedores que hubieran concurrido a for-
mar mayoría; c) exageración fraudulenta
de los créditos para formar mayoría de ca-
pital; d) haber ocultado o disimulado frau-
dulentamente parte del activo; e) inteli-
gencia fraudulenta entre el deudor y uno o
más acreedores.
Si ninguno de los acreedores a que se
refiere el artículo 38, hace uso del derecho
de impugnar el concordato, ello no obsta
a que el juez, comprobada la existencia de
alguna de las causas que determinan la pro-
cedencia de la impugnación del concordato,
funde en ellas su rechazo negando la ho-
mologación del mismo, en uso de la facul-
tad que le confiere expresamente el artículo
40 de la ley de quiebras.
Particularmente en el procedimiento de la
quiebra, la impugnación es procedente en
varios casos. Uno de ellos es el previsto en
el artículo 64, en cuanto faculta a cual-
quiera de los acreedores o los terceros inte-
resados a impugnar o discutir el informe del
síndico acerca de la fecha de la efectiva
cesación de pagos, a cuyo efecto señala en
el artículo anterior, la oportunidad en que
debe formularse la impugnación; a la vez
que extiende el ejercicio del mencionado
derecho al caso de quiebra por haber sido
rechazado el concordato preventivo, lo que
deberá hacerse dentro del plazo de cinco
días contados desde la fecha de la declara-
ción de quiebra (apartado final del men-
cionado art. 64).
Otro caso de impugnación en la quiebra,
es el que se refiere: al estado del haber
realizado y de los bienes que no ha sido po-
sible liquidar; de los créditos que no se han
podido cobrar y de los que se encuentran
pendientes de demandas judiciales; a la
cuenta de la administración, acompañada
de los correspondientes justificativos y de
un proyecto de distribución; todo lo cual
debe presentar el liquidador al juzgado,
dentro del plazo de ocho días a contar des-
de la fecha del auto aprobatorio de la última
enajenación. Este estado general, debe que-
dar depositado en la secretaría para que
¡os acreedores puedan informarse del mismo
y formular observaciones, haciendo conocer
por edictos la presentación a los efectos ex-
presados.
Los acreedores pueden formular oposi-
ción a dicho documento, pero la impugna-
ción —presentada dentro del plazo legal
fijado— sólo podrá fundarse en la omisión
o error en el estado de la liquidación, rela-
tivos a la existencia o montó del crédito,
estado del activo, cuenta de gastos y distri-
bución según los grados de preferencia,
todo lo cual deberá substanciarse en el res-,
pectivo incidente ante el juez del concurso,
que no podrá demorar más de quince días
(arts. 157 a 159).
Por último, cualquier acreedor puede im-
pugnar el pedido de rehabilitación del fa-
llido, oponiéndose a que le sea concedida,
dentro de los diez días de vencido el plazo
de la publicación por la que se da a conocer
la solicitud, fundándose en la falta de pago
de su crédito o en el incumplimiento de
algunas de las formalidades y condiciones
exigidas por la ley. El incidente se substan-
ciará con audiencia fiscal (arts. 189 y 190,
ley 11.719).
IMPUGNACIÓN PROCESAL.* SUMARIO:
I. Concepto. II. Alcance, ni. Poder de Im-
pugnar: A. Sujeto Impugnante; B. Objeto
impugnable. IV. Acto Impugnativo. V. Pro-
cedimiento de impugnación.
I. Concepto. El vocablo "impugnación"
ha adquirido ya ubicación propia dentro del
Derecho procesal í 1 ), aunque no siempre los
Códigos y leyes reguladores del procedi-
miento lo caractericen de la misma manera
y le den idéntico o similar contenido. Esta
es la única razón por la cual se justifica
el aditamento de "procesal" ahora utiliza-
do, pero a la vez nos permite satisfacer un
propósito práctico de evitar inútiles des-
arrollos previos sobre los diversos sentidos
y aplicaciones de la voz "impugnación",
tanto en los variados sectores de la realidad
como en las otras disciplinas jurídicas. Ra-
dicado así el asunto dentro del proceso
"judicial", debemos conjugarlo en conso-
nancia con los principios y normas del De-
recho procesal en general, sin perjuicio de
observar las diferencias que puedan pre-
sentarse frente a sus distintas ramas: civil
o penal.
El estudio de la impugnación procesal de-
be ubicarse dentro del más amplio campo
de los actos procesales, no sólo por ser una
especie o tipo de estos en cuanto se mani-
fiesta en la mecánica jurídica, sino tam-
bién porque como poder surge en cuanto
existe la posibilidad de un cumplimiento
anormal o injusto de esos actos.
La utilidad en el cumplimiento del acto
procesal, es decir la económica consecución
* Por el Dr. JORGE A. CLARIÁ OLMEDO.
(1) Véase Couture, Vocabulario jurídico (Co .
especial referencia al Derecho procesal positivo vi-
gente uruguayo), pág. 335, Montevideo, 1960.
 de su finalidad específica en función de to-
do el procedimiento, se resuelve conforme a
los principios técnico-jurídicos orientado-
res del proceso moderno. Pero el acto debe
además ser justo en cuanto conforme a
las reglas ético-jurídicas determinadoras de
la licitud o ilicitud de la conducta humana,
para proveer de esta manera a la tranqui-
lidad del orden establecido (*). Las normas
procesales positivas hacen suyas esas re-
glas técnicas y éticas para que la actividad
sea conveniente 'y Justa, es decir "legal"
frente al ordenamiento jurídico en su to-
talidad.
Sin descuidar la distinta función de las
normas sustanciales y procesales, puede ha-
cerse un parangón entre unas y otras como
manera de abrir algo más el panorama so-
bre el estudi9 de la impugnación. Aquellas
establecen y garantizan el orden jurídico
en su quietud y proveen potencialmente a
su realización; para ello comienzan por con-
figurar conductas determinadoras genéri-
camente de lo lícito y específicamente de
lo Ilícito; sientan reglas de responsabilidad
conminando en forma de amenaza con san-
ciones, y determinan poderes y deberes para
provocar la satisfacción de la conducta a
lo perseguido por esas mismas normas. Con
un semejante destino, la regulación nor-
mativa de la efectiva realización de ese
orden a través de la trayectoria del proceso,
prevé configuraciones de actuación a ma-
nera de modelos, para ajustar la conducta
de quienes intervengan; esas figuras se
traducen en un elemento interno y en cir-
cunstancias modales temporales y locativas.
Si son satisfechos todos los requisitos y las
circunstancias de la figura, la actuación
será regular; si ellos se tuercen, se habrá
incurrido en un defecto por ilegalidad pro-
cesal. Por otra parte, si el acto cumplido
no responde en cuanto a su contenido a la
cuestión sustancial o procesal planteada,
3
se
habrá incurrido en incorrección ( ).
(2) Véase Carnelutti, Instituciones áel proceso
civil trad. de la 5» ed. Italiana por S. Sentís Me-
lendo. t. 1, pág. 456, Es. Aires, 1959. Aquí el maes-
tro enseña que "la conformidad del acto a las re-
glas técnicas es lo que se llama su conveniencia.
En cvianto es conveniente, un acto la vorace a la
economía; en ello está su utilidad"; y en seguida
agrega: "Justicia del acto es. por otra parte, su
conformidad a las reglas éticas. En cuanto es Justo
un acto ayuda a la paz, en ello está su bondad".
Uniendo ambas premisas concluye: "Las reglas
técnicas o las reglas éticas se convierten en reglas
Jurídicas. La conformidad del acto a las reglas Ju-
rídicas constituye su legalidad".
(3) Véase Leo Rosemberg. Tratado de Derecho
procesal civil, trad. de Angela Romera Vera, t. 1,
pág. 438. Bs. Aires. Í055, quleu habla de actos de-
fectuosos y de actos Incorrectos; se presentan los
primeros cuando se han cumplido "con violación
de preceptos sobre procedimiento", y concibe una
resolución como incorrecta "cuando ¡as consecuen-
Sea el acto defectuoso o incorrecto, se ad-
vertirá en él un vicio, que puede ser im-
portante o no en atención a las consecuen-
cias de orden público o frente al interés de
las partes intervinientes. Pero ante la po-
sibilidad de esos vicios en la actividad pro-
cesal, las normas realizadoras procesales
reaccionan mediante previsiones sanatorias
o correctivas y también con amenazas san-
cionadoras dirigidas al acto en sí, diversas
de las previstas con un sentido disciplina-
rio por cuanto no "punen" la conducta dis-
tinta a la regular configurada, es decir no
sancionan al sujeto actuante, sino a la ac-
tividad cumplida con abstracción del au-
tor (*).
De esas mismas previsiones surgen a favor
de los diversos interesados en la legalidad
y justicia del proceso (s) poderes tendientes
a la eliminación del vicio. Son también po-
deres procesales que corresponden a las
partes del proceso, que se presentan autó-
nomamente con respecto al mismo vicio pre-
visto, pues la verificación de éste no es con-
dición para ejercitarlos («). Son poderes de
naturaleza procesal tanto desde el punto de
vista de su origen como desde el punto de
vista de su activación, pues brotan de las
normas procesales de abstracta conmina-
ción y deben satisfacerse en el proceso.
Uno de esos poderes es el de impugnación,
definido por Couture (?) como "acción y
efecto de atacar tachar o refutar un acto
judicial, documento, deposición testimonial,
informe de peritos, etcétera, con el objeto
de obtener su revocación o invalidación" («).
cías Jurídicas expresadas u ordenadas en ella no
corresponden a los hechos presentados en el pro-
.ceso". Concluye que una resolución puede reali-
zarse sin defectos y ser Incorrecta; y puede ser de-
fectuosa, y ser sin embargo correcta".
(4) Podría ocurrir que a! mismo tiempo la ac-
tividad defectuosa o incorrecta Implique también
una Infracción penal o disciplinarla o un Ilícito
civil, en cuyo caso entrarán en Juego simultánea-
mente las normas sustanciales garantizadoras del
orden Jurídico establecido. Es el caso del Juez que
dicta un fallo Injusto incurriendo en cohecho pre-
visto por el art. 257 del Cód. penal.
(5) Es una emanación de las garantías consti-
tucionales del proceso prev'o y de la inviolabilidad
de la defensa en Juicio. Véase Ciarla Olmedo, De-
recho procesal penal, t. 1, págs. 225 y 226, Bs. Ai-
res, 1960.
(6) En realidad aquí juegan los mismos argu-
mentos esgrimidos para sustentar las teorías au-
tonomistas con respecto a la acción, y a través ds
ella, la de todo el Derecho procesal con respecto al
Derecho de fondo. Véase nuestra posición sobre
este punto en Derecho procesal penal... clt., t. 1,
pág. 299 para la acción penal, y pág. 335 para U
acción civil.
(7) Ob. y loe. cit.
(8) Esta definición de Couture capta un con-
cepto legal de la Institución conforme al Derecho
positivo vigente en su país; ello explica el desarro-
llo de tipo ejempllflcatlvo que contiene. Lo esen-
cial para nosotros es la referencia, que hace al ata-
 n. Alcance. La regularidad del proceso
y la justicia del fallo exigen que la activi-
dad viciada o defectuosa sea subsanada,
eliminada o corregida. Si a ese vicio o
defecto se lo comparara a una enfermedad
o traumatismo, podría ocurrir que éste sea
intrascendente, que sane naturalmente, o
que sea necesario aplicarle un "remedio"
como reacción necesaria. Esta última posi-
bilidad debe responder en muchos casos a
una exigencia hecha visible mediante recla-
mo de parte interesada formulado ante el
juez del proceso. Esto se traduce en una
actividad por la' cual se ejercita el corres-
pondiente poder legalmente concedido, pro-
vocándose un trámite integrador del pro-
cedimiento principal conclusivo en una de-
cisión del órgano jurisdiccional que acoja
o deniegue la petición (»).
Es común en el Derecho procesal alemán
y en el italiano circunscribir el campo de
las impugnaciones al relativo a los recur-
sos o medios de gravámenes (">), utilizán-
dose las expresiones con el mismo o casi
similar alcance. De esta manera, la impug-
nación quedaría circunscripta a la acti-
vidad y poder correspondiente de atacar o
refutar las resoluciones judiciales para pro-
vocar su revocación o modificación ("). En
la actualidad se advierte, sin embargo, una
tendencia a distinguir uno y otro instituto,
dando más amplitud a la impugnación (12).
Calamandrei (13) nos habla de la acción de
que o refutación de un acto judicial, sea del juez
o de las partes, pues lo demás escapa al concepto
estricto de Impugnación procesal".
(9) La expresión "remedio" es usada por los
alemanes y tiene origen español; ella, sin embar-
go, da más bien la Idea del acto Jurisdiccional co-
rrectivo del vicio declarado y no del poder y acti-
vidad de la parte tendiente a la eliminación o co-
rrección de un acto que ella supone o alega anor-
mal o injusto.
(10) Esto ocurre tanto en el Derecho procesal
penal como en el civil. Véase Manzlni, Tratado de
Derecho procesal penal, trad. de S. Sentís Melendo,
t. 5, pág. 3. Bs. Aires 1952. y Leo Rosemberg, Tra-
tado de Derecho pocesal civil... clt. Fiero Cala-
mandrei nos habla de "medios de gravamen" cuan-
do se refiere a nuestros recursos que pueden In-
terponerse contra las sentencias ("Vicios de la sen-
tencia y medios de gravamen", en Estudios sobre el
proceso civil, Es. Aires, 1945).
(11) Couture, ob. clt., pág. 519, define el re-
curso como el medio técnico de impugnación y
subsanaclón de los errores de que eventualmente
puede adolecer una resolución judicial, dirigido a
provocar la revisión de la misma, ya sea por el
Juez que la dictó o por otro de superior jerarquía.
(12) Véase Carneluttl, /njít'íuciones... clt.. t. 1,
pág. 549. Nótese que los Italianos emplean el tér-
mino "recurso" con un sentido mucho más gene-
ralizante, abarcando toda instancia que se pro-
duce por escrito. Más claramente; lo refieren a
todo escrito que contiene una Instancia, como por
ejemplo surge del art. 486 del Código procesal ci-
vil italiano.
(13) "Vicios de la sentencia y medios de grava-
impugnación de las sentencias, a la cual le
da carácter constitutivo por cuanto por ella
se trata de introducir una variante en el
mundo jurídico; ataca la sentencia no obs-
tante que el vicio que contenga no le impide
por su sola presencia adquirir prácticamen-
te plena eficacia.
Entre nosotros, los recursos se refieren
generalmente a los medios de impugnar las
resoluciones judiciales, sin perjuicio de que
algunos de ellos sean verdaderamente ac-
ciones impugnativas, como ocurre por ejem-
plo con la rescisión y algunos casos de revi-
sión. Pero hay asimismo otros actos de pro-
cedimiento que también pueden estar su-
jetos a impugnación ("), y es aquí donde
radica la mayor dificultad para encontrar
el límite preciso.
Como primera nota, la impugnación debe
referirse al poder y actividad de las partes
del proceso, y excepcionalmente de terce-
ros, tendiente a conseguir la revocación,
sustitución o 'modificación de un concreto
acto de procedimiento por considerárselo
incorrecto o defectuoso, produciendo agra-
vio en atención a su injusticia, o a la anor-
malidad en su cumplimiento. Pueden ser
actos del Tribunal cumplidos de oficio o a
petición de parte, actos de los colaboradores
del Tribunal o también actos de las par-
tes, comprendiendo en estas últimas a sus
colaboradores: Representantes, mandatarios
y defensores. El poder corresponde al sujeto
autorizado. La actividad se traduce en ins-
tancias razonadas, consistentes en interpo-
siciones de recursos o en planteamientos
de revocatorias, rescisiones o nulidades.
Pero la actividad impugnativa no se ex-
tiende a toda instancia procesal de las par-
tes que signifique en general no aceptar una
petición o el contenido de ella. Quedan ex-
cluidas las instancias consistentes en plan-
teamientos de excepciones o cualquier otra
que implique resistencia al progreso de la
demanda principal o de las llamadas de-
mandas incidentales. Lo que se entiende
por "contestación", sea de la demanda o de
cualquier otra petición formulada por la
parte contraria, es la forma de materiali-
men", en Estudios... clt., pág. 419. especialmente
en pág. 438.
(14) Queda excluida .la expresión, por de pron-
to, en cuanto se la quiera referir a un documento
probatorio o a un órgaBo de prueba o en general
a la falsedad o sospechabilidad de los medios pro-
batorios. No es propiamente Impugnación en el
sentido que ahora nos interesa, la llamada querella
o arguclón de falsedad documental, la tacha de
testigos, peritos o intérpretes, o a la observación al
testimon'o, dictamen pericial o Interpretación o
traducción; sin perjviicio de que el vocablo pueda
comprender estas actividades si se lo toma en un
sentido enteramente amplio, no técnico. Pero pue-
de impugnarse el procedtm'ento probatorio si se
lo ha cumplido irregularmente.
zarse el derecho de'audición (is). Esa con-
testación puede contener una oposición so-
bre el fondo en el sentido de que el juez no
haga lugar a lo peticionado, o una resisten-
cia de carácter procesal en el sentido de
que el Tribunal- no se pronuncie sobre lo
pedido por deficiencia en el acto de peti-
ción.
Tomada en su íntegro desarrollo, la ins-
titución que nos ocupa presenta para su
análisis tres- aspectos fundamentales, a sa-
ber: El poder de impugnar, el acto impug-
nativo y el procedimiento de impugnación.
A continuación los hemos de analizar por
separado, pero con respecto al último da-
remos' conceptos muy generales, pues su
análisis amplio corresponde al considerar
cada uno de los distintos medios de gra-
vámenes.
III. Poder de impugnar. Lo referente al
poder nos coloca frente a la consideración
estática de la institución, y se resuelve mi-
rando al sujeto a quien se atribuye y al
objeto sobre el cual recae. Esto da lugar a
lo que se suele llamar en doctrina "impug-
nabilidad subjetiva" e "impugnabilidad ob-
jetiva", según se la examine desde el punto
de vista de la persona con calidad de im-
pugnante o del acto que puede ser impug-
nado. Ambos aspectos delimitan el poder
de impugnación, y en base a ellos las leyes
le dan una mayor o menor extensión.
Conforme a esto, el poder de impugnar
se concibe como la atribución concedida por
la ley procesal generalmente a las partes y
excepcionalmente a terceros, para instar en
procura de la revocación, sustitución o mo-
dificación de actos procesales declarados
impugnables cuando se los considere injus-
tos o anormalmente cumplidos. Significa
una posición activa del sujeto frente a la
futura realización del acto previsto. Es una
atribución facultativa para los particulares,
y sólo impuesta desde el punto de vista
funcional para los órganos públicos cuando
la actividad impugnable produzca agravio
al interés representado por ellos.
Es un poder jurídico, por cuanto lo con-
cede la ley, y de naturaleza procesal, por
cuanto la ley procesal es la fuente y el lí-
mite del mismo, tanto en sus- aspectos ge-
nerales como para cada caso en particular.
Únicamente de esa ley procesal emana, y
además debe agregarse que el poder sólo se
(15) Para esos casos se procede por el trámite
del traslado o de la vista, después de lo cual el
tribunal resuelve con audiencia de ambas partes.
Distinto es la "noticia" que se da a la parte del
proveído recaído como consecuencia de un pedido
üel adversario, abriéndole la posibilidad de im-
pugnar.
muestra en el proceso; nunca fuera de
él (i«).
Desde otro punto de vista, podría decirse
que este poder de impugnar se muestra
como una sujeción facultativa, es decir de
ejercicio necesario para conseguir la satis-
facción del interés defendido. Es la catego-
ría que la doctrina moderna suele concep-
tualizar con la noción de "carga" ("). con
respecto a los órganos públicos presentes
como partes o representantes de partes en
el proceso, o como intervinientes en salva^
guarda o custodia del interés público, sólo
podría extenderse esta noción de "carga
procesal" si nos desprendemos del plano es-
trictamente funcional, ínsito con respecto
a ellos en las normas institucionales, y nos
detenemos en el plano meramente forma-
lista.
A. Sujeto impugnante. Si consideramos
en abstracto al poder de impugnación, des-
de un punto de vista subjetivo debemos
afirmar que corresponde a todas las partes
del proceso, concebida esta noción de "pa.r-
te" con un sentido meramente formal, y
con la amplitud necesaria para comprender
también a los representantes y defenso-
res ( 1S ). Esto muestra la existencia de una
capacidad genérica frente al poder de im-
pugnación; la tienen los sujetos del proceso
ubicados en la posición de partes y quienes
actúen por ellos. No le corresponde al juez,
ni en general tampoco a los otros colabo-
radores del proceso (i»), salvo con respecto
a ciertos particulares cuando por determi-
nadas circunstancias se constituyan en par-
te incidental.
Este principio sufre una excepción frente
al recurso o acción de revisión penal, en
cuanto el poder se otorga también a los
representantes legales y parientes más pró-
ximos del condenado.
En definitiva, y en una fórmula sintética,
(16) Es aquí donde cabe advertir la diferencia
con el poder de acción, cuya sustancialidad parsjce
difícil negar en atención a su fuente de origen:
previsiones normativas sustanciales de responsabi-
lidad. Véase Ciarla Olmedo, Derecho procesal pe-
nal, t. 1, pág. 296, Bs. Aires, 1960.
(17) Couture, Vocabulario... cit., pág. 144. <1«-
fine la carga procesal como la situación jurídica
en la que se hallan los litigantes en el proceso,
cuando la ley o el juez requieren de ellos una
determinada conducta de realización facultativa.
dándoles por consiguiente la opción de omitirla
o realizarla, trayendo la omisión aparejado un
gravamen y constituyendo la realización un im-
perativo de su propio interés.
(18) Actor, demandado, imputado, partes ci-
viles en el proceso penal, Ministerio fiscal, defen-
sor penal, representante legal, procurador manda-
tario, parte incidental.
(19) Aquí es donde por excepción algunos ter-
ceros puecien ser impugnantes, como cuando se
toma alguna medida que agravia al depositario ju-
dicial o al fiador del excarcelado, etc.
puede sostenerse que el poder de impugna-
ción corresponde a los. titulares de los pode-
res de ejercicio de la acción y de la excep-
ción.
Pero considerado en concreto, este poder
de impugnación de las partes está limitado
por la ley procesal. Ese límite subjetivo tie-
ne como fundamento el interés de la parte,
genéricamente apreciado por el legislador.
Si ese interés no existe, la autorización de
una actividad impugnativa no tendría jus-
tificación; carecería de todo sentido prác-
tico y ninguna utilidad traería para la jus-
ticia la que, por el contrario, se vería en-
torpecida en su desenvolvimiento. Ese in-
terés, que frente a las resoluciones judicia-
les es común traducir por agravio («"), debe
estar solidificado en la posición jurídica
asignada por la ley a cada una de las par-
tes, por lo cual no será posible impugnar un
acto por quien objetivamente encuentre sa-
tisfecho el interés que pretende hacer pre-
valecer (21).
B. Objeto impugnable. Desde un punto de
vista objetivo y considerada la cuestión en
forma abstracta, puede decirse que son im-
pugnables los actos procesales susceptibles
de ser revocados, modificados o sustituidos;
pero en concreto, han de ser impugnables
los actos declarados tales por la ley proce-
sal. Esta prevé la limitación objetiva o, me-
jor dicho, la posibilidad de impugnar las
actos procesales; para ello adopta un cri-
terio genérico y otro específico. Genérica-
mente en cuanto con normas amplias se
autoriza el ataque por determinados medios,
a un conjunto
22
de actos con determinados
vicios í ); específicamente en cuanto para
el acto concreto, la ley expresa si es o no
susceptible de ataque por las partes (anu-
lable, recurrible, etc.).
En el aspecto de las impugnaciones devo-
lutivas (recursos), se establecen también
otras limitaciones de carácter objetivo; en
efecto, a veces se restringen los motivos por
los cuales se puede recurrir (en casación)
una resolución judicial; otras veces se de-
termina el monto del agravio por la canti-
dad entre lo pretendido y lo negado en el
fallo.
Para que el acto sea impugnable, debe po-
(20) Couture-, Vocabulario jurídico... cit.,
pág. 95, define el agravio como el perjuicio o gr?.-
vamen, material o moral, que una resolución Ju-
dicial causa a un litigante.
(21) Dado la característica de órgano Imparcial
que corresponde al Ministerio fiscal no obstante
su posición de parte acusadora en el proceso pe-
nal, se justifica que pueda impugnar aun en be-
neficio del imputado.
(22) Del posible vicio surge el motivo agra-
viante que fundamenta la impugnación ejercitada
por la parte. Si ésta contribuyó a la formación del
vicio, no podrá Impugnar legalmente.
der atribuírsele un vicio o error, sea en su
contenido sustancial, sea en su estructura
formal. Lo primero es propio del juicio del
juez, por lo cual sólo ha de concebírselo en
las resoluciones judiciales, abriendo la po-
sibilidad de los recursos, amplios o limitados
desde el punto de vista de los motivos que
lo hacen admisible. Lo segundo es propio
de todos los actos procesales impugnables.
Esto ha dado lugar a la clásica división de
los vicios in indicando e in procedendo, re-
feridos los primeros tanto a la apreciación
del hecho como a la aplicación del derecho
sustancial o procesal ( 23 ). Se ha afirmado
que los vicios ¿re indicando producen agra-
vio, y los vicios in procedendo producen nu-
lidad i 24 ); en realidad, cuando el acto es
considerado nulo, también existirá agravio
para el afectado.
Ciertos actos no son susceptibles de im-
pugnación, aunque puedan ser atacados de
otro modo para evitar su progreso procesal
o su acogimiento en lo sustancial. Son aque-
llos frente a los cuales sólo se acuerda a la
parte el poder de oponerse a su definitiva
introducción en el proceso o al éxito de la
petición, por razón de irregularidad estruc-
tural o por defecto en la fundamentación
táctica o jurídica de la pretensión sustan-
cial o procesal. Esto se resuelve, en cuanto
al trámite, mediante la contestación de los
traslados y25vistas o mediante las oposiciones
comunes ( ).
Es frecuente que la ley acuerde un tér-
mino'durante el cual la parte tenga la atri-
bución de proponer impugnación con res-
pecto al acto cumplido, y vencido éste, se
producirá caducidad, es decir imposibilidad
de ejercitar el poder por razón de trans-
curso del tiempo útil. Ese término, que es
variable para las distintas situaciones, co-
(23) Véase la voz ERROR EN MATERIA PROCESAL,
de Mateo Goldstein, en esta misma Enciclopedia,
t. 10, pá,g. 504. Calamandrei, en el artículo "Vicios
de la sentencia y medios de gravamen", incluido
en Estudios sobre el proceso civil, en la pág. 439
distingue claramente entre el medio de gravamen
y el medio y la acción de impugnación. Cuando
este mismo autor se refiere a la distinción entre
error in indicando y error in procedendo (Estu-
dios..., pág. 176),-dice que es inexacto afirmar
"que la errónea declaración de ley a que da lugar
el error in indicando debe ser siempre declaración
de ley sustancial; en efecto, se puede tener "un
error in indicando consistente en la errónea de-
claración por parte del Juez de una concreta vo-
lunted de !ey puramente procesal".
(24) Véase Goldschmidt, Derecho procesal civi',
pág. 301, Ed. Labor, y Couture, Fundamentos del
Derecho procesal civil, pág. 243, Ed. Depalma, 1951.
(25) Alsina, Tratado teórico practico de Dere-
cho procesal civil y comercial, t. 1, pág. 661, Be.
Aires, 1956, incluye entre los medios por los cuales
las partes pueden alegar las nulidades el inciden-
te, el recurso, la excepción y la acción. En seguida
aclararemos el valor de estos medios frente a la
.impugnación.
 mienza a contarse desde que el titular del
poder tuvo o pudo tener conocimiento del
acto cumplido, sea por la regular notifica-
ción del mismo, sea por otras circunstan-
cias previstas en la ley o presumidas por
ella. Durante ese lapso el acto existe y puede
producir efectos, pero su validez y,conse-
cuencias están condicionadas al ejercicio del
poder de impugnación y al éxito alcanzado
con él. Esa condición se refiere a la inmu-
tabilidad del acto por cuanto el mismo no
adquiere firmeza mientras sea impugnable
o mientras se tramita la vía impugnati-
va ( 2 6); pero en nada modifica la impera-
tividad del acto cumplido.
IV. Acto impugnativg. El poder se ejer-
cita mediante la actividad del sujeto im-
pugnante, y con ella se provoca el procedi-
miento de impugnación. Este procedimiento
desemboca en el proveído del juez o tribu-
nal, por el cual se mantiene, elimina o sus-
tituye el acto impugnado. La primera acti-
vidad que abre ese procedimiento es el acto
impugnativo del cual nos ocuparemos ahora
en concreto.
Ese acto generalmente consta de dos
elementos: Uno de contenido volitivo y otro
de contenido intelectual, y pueden presen-
tarse simultáneamente o en dos momentos
sucesivos. En su integralidad, ese acto im-
pugnativo consiste en una actividad refle-
jada en forma de instancia de parte y que
legalmente se muestra en el planteamiento
de un recurso, de un incidente o de una
demanda. El primero tiene por objeto im-
pugnable una resolución judicial. El segundo
se plantea cuando se impugna un acto pro-
cesal por considerárselo nulo o contrario
a lo que en derecho corresponde. La deman-
da o acción impugnativa, se muestra en
casos excepcionales como cuando se acuerda
al rebelde la llamada "acción de rescisión",
o en determinadas hipótesis de inconstitu-
cionalidad o revisión.
Puede llamarse acto impugnativo, por lo
tanto, al obrar o a la instancia procesal,
motivada o no, del sujeto legitimado, en
procura de la eliminación, sustitución o re-
forma de un acto del proceso (&), por esti-
marlo adverso al interés que se pretende
hacer prevalecer. Es un acto jurídico pro-
cesal de cumplimiento facultativo y sus-
ceptible de renunciarse o de eliminarse des-
(23) No le quita imperativldad al acto el he-
cho de que la Impugnación generalmente suspen-
da la ejecución o cumplimiento de lo ordenado
«n él.
(27) Podría proponerse impugnación como con-
secuencia de una omisión procesal; pero esa omi-
sión no seria lo impugnable, sino el motivo Inte-
grador del acto Impugnativo. Se atacará en reali-
dad el acto en el cual se advierta la omisión, o los
actos realizados en violación de la ley por haberse
omitido uno anterior Indispensable.
pues de realizado, por vía de desistimiento.
Su no cumplimiento en término útil, signi-
fica aquiescencia con respecto al acto im-
pugnable, el cual adquirirá firmeza o in-
mutabilidad, salvo en los casos en que la ley
expresamente autorice la corrección o anu-
lación de oficio (2«).
Ésto nos lleva a una ligera consideración
de la sanción de inadmisibilidad con res-
pecto al acto impugnativo. Esa sanción se
hará efectiva cuando ej acto se cumple en
violación de las disposiciones legales refe-
ridas a los requisitos, formalidades y opor-
•tunidad del acto, o cuando la ley no Jo per-
mite. Es lo que generalmente se conoce por
"rechazo formal" ( 20 ) para diferenciar la
inadmisibilidad o ineficacia del acto impug-
nativo, del rechazo "sobre el fondo", es decir
de la pretensión procesal hecha valer en
forma legal al ejercitar el poder de impug-
nación. Una y otra declaración de impro-
cedencia prácticamente producen el mismo
resultado pero la inadmisibilidad fundada
en defectos formales o en falta de requisi-
tos podría permitir la reiteración del acto
si no, se ha operado la caducidad. La inad-
misibilidad aniquila el acto impugnativo
impidiéndole la producción de los efectos
perseguidos, es decir el trámite y el pronun-
ciamiento sobre lo peticionado; el rechazo
(sobre el fondo) presupone considerar la
petición, tramitar la vía, pero no acoje la
pretenden por no aceptarse sus fundamen-
tos, manteniéndose o confirmándose el acto
impugnado. Tanto la inadmisibilidad como
el rechazo deben ser declarados jurisdiccio-
nalmente; pero el primero significa evitar
todo efecto a la instancia sin examinar el
acto atacado, salvo en cuanto a determi-
nar si es o no impugnable; el segundo pre-
supone la admisibilidad de la vía impugna-
tiva y resuelve sobre la confirmación del
acto atacado; negativa de revocación, elimi-
nación o sustitución.
La ley debería exigir siempre la motiva-
ción del acto impugnativo. No debe bastar
la simple declaración de voluntad para que
se considere completo. Sin embargo, casos
hay en los cuales los Códigos no lo exigen,
(28) Casos de nulidades absolutas, de apela-
ción de ture, etc. Recuérdese que en el recurso o
acción de rev'sión penal contra la sentencia con-
denatoria no se establece término para interponer
la impugnación.
(29) La declaración de improcedencia tiene dos
modalidades que en la práctica forense se han
dado en dist'ngulr como rechazo formal y rechazo
cobre el fondo. Lo primero significa, evidentemen-
te, la aplicación de la sanción de inadmlstblltdad
con respecto al acto impugnativo en si y no vemos
ninguna dificultad para que se adopte esta deno-
minación extenslble a otras actividades. Lo segun-
do es el rechazo propiamente dicho, el que tiene
un valor sustancial por referirse a la cuestión
puntead» con 1a actividad impugnativa.
 más aún, impiden que la fundamentacíón
se produzca simultáneamente con el ele-
mento volitivo. Esto ocurre generalmente
con el recurso de apelación, en el cual la
expresión de agravios debe producirse re-
cién cuando la causa se radica ante el tri-
bunal fie alzada.
El elemento volitivo (declaración, mani-
festación, petición) es la expresión de vo-
luntad del titular, por la cual demanda que
el acto impugnable se elimine, modifiqué o
sustituya. El elemento intelectivo (motiva-
ción, fundamentación) es el razonamiento
lógico jurídico justificante de la petición,
y consirte en una serie de argumentos ten-
dientes a rebatir los motivos del acto im-
pugnado si los tuviere o a convencer en fa-
vor de su petición. En ciertos casos, esa mo-
tivación produce el efecto de limitar la
comprensión del acto impugnativo por la
indicación de los agravios. Excepcíonalmen-
te las leyes suelen mantener la impugnación
aunque no se produzca la expresión de agra-
vios ( 3 «), pero esto no debe ser así porque
se destruye el principio de igualdad de las
partes; no satisfecho en término el elemen-
to intelectual del acto, correspondería de-
clarar desierta la vía impugnativa, como si
no se hubiera comparecido & la alzada a
mantenerla.
V. El procedimiento de impugnación.
Abierta la vía por el acto impugnativo ad-
mitido, debe cumplirse un trámite hasta ob-
tener decisión jurisdiccional sobre el plan-
teamiento del impugnante. Ese trámite con-
siste en una serie de actos procesales que,
en su conjunto, constituyen el llamado pro-
cedimiento de impugnación; ertá regulado
por la ley procesal, y puede truncarse an-
tes de cumplir sus fines. Esto último ocurre
cuando el proceso (procedimiento principal)
concluye por cualquier causa o cuando se
desiste de la impugnación propuesta.
Si corresponde que el trámite deba cum-
plir:e ante el mismo juez donde está radi-
cado el proceso del cual un acto se impug-
na, se procederá por vía incidental; cuando
deba tramitarse ante otro juez de superior
jerarquía (tribunal de alzada), se procede-
rá por vía de recurso. En los casos en que
excspcionalmente se autoriza la "acción
(demanda principal) impugnativa", en al-
gunos casos (rescisión) deberá entablarse
ante el juez o tribunal que conoce del asun-
to; y en otros (revisión o inconstitucionali-
dad), ante el tribunal de superior jerarquía.
(30) Esto suele ocurrir en el procedimiento del
recurso de apelación. Se presume que la omisión
en expresar los motivos del agravio significa una
apelación in totum. o sea una negativa de todas
las razones del inferior. ¿Cómo podría la contraria
contestar agravios no expresados por el Impug-
nante?
Los Códigos incluyen la "reposición" en-
tre los recursos. Sin embargo, todas sus mo-
dalidades son las propias del "incidente"
y, a lo menos en doctrina, pareciera conve-
niente darle esta ubicación. Por eso puede
afirmarse que todos los recursos tienen efec-
to devolutivo, y no lo tienen los plantea-
mientos de incidentes (3i). Pero la impug-
nación puede producir también el llamado
efecto suspensivo (32) y a veces el extensi-
vo (as). Lo primero ocurre cuando su inter-
posición, y también durante el término útil
para cumplir el acto en los recursos, impide
continuar el procedimiento conforme a los
efectos que normalmente produce el acto.
Lo segundo, cuando el acto impugnativo
favorece con el trámite, y en su caso con la
resolución que acoja la petición, a "co-
partes" no impugnantes. Cuando los inci-
dentes no producen efecto suspensivo, las le-
yes suelen expresarlo diciendo que no para-
lizarán el trámite de la causa, a cuyo fin
deben sustanciarse "en pieza separada"
("cuerda floja") para que no se mezclen
las actuaciones. Si se tratare de un recur-
so no suspensivo, dado su efecto devolutivo,
corresponde elevar al. superior, ya los autos
dejando las copias necesarias, ya éstas de-
jando los autos, para continuar el trá-
mite.
Otras modalidades y diferencias han de
verse con amplitud en las voces "incidente"
y "recursos" respectivamente. Lo mismo di-
remos con respecto al trámite incidental y
de segunda instancia. Sólo agregaremos por
ahora que el procedimiento de impugnación
tiene naturaleza dispositiva, salvo rarísimas
excepciones que podrían encontrarse en el
proceso penal, y más reducidamente aun en
el proceso laboral, fundadas en el poder
autónomo de investigación concedido al
juez. Asimismo diremos que la posición de
las partes en el procedimiento impugnativo
no coincide con la del proceso principal,
en atención a que pueden ser legitimados
como incidentistas o recurrentes cualquiera
de las partes.
En cuanto al medio de impugnación, nos
remitimos a la voz respectiva de esta En-
ciclopedia.
BIBLIOCOBAFÍA. — La citada en el texto. Además,
Leone, O., Sistema delle impugnazioni penali, Ña-
póles, 1935. — Conso, II concetto e le specie d'ín-
valWtá, Milán, 1956. — Provlnclall, Sistema delle
impugnazioni civili, Padua, 1943. — Ibáñez Fro-
chan, Manuel, Tratado de los recursos en el pro-
ceso civil. Bs. Aires, 1957.
(31) Véase la voz Enero DEVOLUTIVO, en esta
misma Enciclopedia, t. 9. pág. 657.
(32) Véase en esta misma Enciclopedia la voz
EFECTO SUSPENSIVO, t. 9 pág. 664.
(33) Véase la voz EFECTO EXTENSIVO, en esta
misma Enciclopedia, t. 9. pág. 661.
 IMPULSO DE IRA E IMPULSO DE PÁ-
NICO.* Llamamos impulso a la disposi-
ción psico-dinámica que promueve las di-
recciones íinalistas del actuar, es decir al
supuesto que asume la función motora de
la moción voluntaria. De aquí se sigue que
el sentido que reviste todo impulso sea tam-
bién el correspondiente a la acción propia-
mente dicha, en proceso de su realización, y
en defintiva, conducta. Ahora es necesario
poner en relieve que la conducta como tal
no puede ser aislada en sus elementos me-
diatos y circunscriptos; conducta es un to-
do que abarca al individuo en función de
elaborar su historia, un impulso, o el impul-
so en abstracto, son parcelas de un territo-
rio más amplio, comprensivo de las dialéc-
ticas tendidas entre el ser y su mundo, ca-
da una de las cuales representa las formas
de la adecuación en que esas dialécticas se
cumplen; la acción en sí, la voluntad y el
a,fecto (como emoción) deben de ser las
claves a interrogar para poseer hipótesis de
trabajo válidas en los términos de una fe-
nomenología del impulso.
Impulso y voluntad. Partimos de la pre-
misa según la cual el impulso integra la es-
tructura de la conducta como uno de sus
elementos de carácter conceptual, y en es-
ta tesis de principio, cabe agregar que es
también y por esa misma razón, el comple-
mento de la dinámica instalada en el pro-
ceso voluntario; este último se mueve dentro
y a través de deseo objetivado. Voluntad es
deseo concebido y llevado a cabo por un mo-
vimiento o conjunto de ellos, mediatamen-
te aptos en función del fin, y bien, la ex-
presión mecánica y práctica de la volición
reside en el impulso a su cumplimiento.
Fenomenológicamente, para expresarlo en
la terminología de Husserl, todo impulso es
"impulso hacia...", esto es, manera de tra-
ducir en el mundo de los hechos la expresión
del deseo concreto admitido y ordenado por
el sistema psíquico que cae bajo el control
de la voluntad en acto.
Es necesario agregar que, este impulso
"hacia algo", queda señalado por un senti-
do que le es particular, y cobra su dimen-
sión cualitativa dentro de un cierto esque-
ma de valores psíquicos, de allí que poda-
mos referirnos a un impulso de ira, o a un
impulso de pánico, como denominaciones
muy específicas con referencia a cualidades
reales del espíritu, y de allí asimismo la
validez metodológica de la dislocación de los
conceptos voluntad-impulso. Este último,
probablemente, sea lo más importante de la
cuestión, porque habíamos hablado en par-
ticular de la conducta como estructura, es
decir como un todo funcional unívoco, pe-
' Por el Dr. CARLOS M. A. DE EXÍA.
ro la ruptura del proceso activo en dos de
sus segmentos de mayor entidad y jerar-
quía, permite la investigación y el análisis
desde el punto de vista de la descripción
trascendental, que es lo que fundamental-
mente interesa en el estudio de sus meca-
nismos particulares, y bien que el impulso
constituya un correlato de la voluntad, ya
en cierta medida es también, deliberación
finiquitada, la decisión sobre el esquema del
proyecto, decisión esta, activa, y motor de
los dispositivos corporales í 1 ); así deslin-
dan voluntad e impulso en su decurso uní-
voco, la realización práctica de la moción
del fin mediato que propone el Logos.
Donde esta dualidad cobra, sin embargo,
entera vigencia, y se aprecia en su significa-
do más evidente es en aquellas hipótesis
donde la voluntad como tal, choca con el
impulso, oponiéndose vivamente a su con-
creción, y a veces desaparece por un mo-
mento como envuelta por la fuerza de la co-
rriente impulsiva. Hablamos, en efecto, de
impulsos súbitos o "irrefrenables" en es-
tados límites en los cuales estos aparecen
rompiendo los marcos de la reflexión, con-,
minado radicalmente por el deseo, y oblite-
rando las operaciones características del
proceso desiderativo. En última instancia
todo desarreglo en las condiciones regulares
de la adaptación vital, se asienta sobre es-
te factor condicionalmente, y la conducta
sub-normal cobra, la dimensión de un im-
pulso puro que se apodera del Yo, para so-
meterlo a la dualidad equívoca del trazo
deseo-pulsión. Se confunden rápidamente el
objeto de la finalidad, y el impulso hacia
su logro; como una ráfaga dinámica. Caen
entonces los reflejos conscientes que regulan
el pase entre pensamiento discriminatívo y
acto normado por las formas críticas del
Logos; en caso tales, el arrebato es imputa-
ble a la" aparición coercitiva del deseo de
cumplimiento del acto, aun cuando se trate
de una situación totalmente huérfana de
motivos racionales. Impulsos puros tenemos
así en la realización de hechos paradojales,
carentes de relieve píáctico a los que in-
cluso al momento de llevarlos a cabo no se
entienden como necesarios, ocurren como
"asaltos" a la voluntad, a veces acompaña-
dos por un esbozo de realización, que-,, im-
pulsan por ejemplo a golpear a alguno, o
arrojarse uno mismo al vacío, etcétera; con-
trolado el impulso la crítica racional de su
aparición no encuentra el motivo valedero
que pueda dar. cuenta de este desatinado
sometimiento de la voluntad. Sin embargo,
en el transcurso de una impulsión pura, es-
(1) Una descripción de la voluntad y los su-
puestos que integran el proceso voluntario; El-
coeur, P., PMlosopJiie de la Vttlonté, París, 1948.
ta última, puede oponerse al acto, esto es,
recobrar el dominio, momentáneamente
caido en manos del deseo, volviendo a lega-
lizar el comportamiento en sus formas nor-
males de producción, pero es precisamente
a través de esa lucha entre los términos de
la pulsión, y la inhibición, que representa
en este caso la voluntad, donde queda pa-
tentizada una vez más la oposición circuns-
tancial que escinde, dentro del proceso psi-
co-físico del hacer, los componentes im-
pulsivos como tales, de su contrapartida
genuinamente volitiva.
Donde relevamos también la dualidad en-
tre impulso y voluntad, es en el plano de
la conducta morbosa, es decir en el terreno
de los efectivos desarreglos del espíritu. En
este punto puede decirse de una primacía
impuesta por parte del primero de ellos,
que se levanta como una actitud regulado-,
ra de accesos típicos, incluso es lícito refe-
rirse en este aspecto a impulsiones sinto-
máticas en lo singular de procesos delimita-
bles (suicidio, incendio, fuga). Para las for-
mas impulsivas crónicas, la casuística mé-
dico-legal prefiere utilizar la terminología,
"manías" orientando estas actitudes impul-
sivo-mórbidas con sus características to-
tales en el sentido de un síndrome.' Pero
precisamente en estos supuestos, se desplaza
la atención del diagnóstico en el aspecto de
la total destrucción del proceso volitivo,
subrogado por las fuerzas de la impulsión
dominante, y una vez más la delimitación
de la terminología muestra que este es un
dinamismo diferenciado de la volición, como
si se tratara de un segmento propio de las
operaciones activas del espíritu. Enseña
Jaspers en el sentido indicado (2) "que el
impulso como instinto privado de su meta
encuentra primero un objeto, el instinto
busca su objeto, la voluntad impone el ob-
jeto querido".
Es necesario ahora tener en cuenta que
para este trabajo de circunscribir el impul-
so, en el círculo de su propio modo de ser
y de darse como fenómeno, dejamos de la-
do el problema de la relación de la conduc-
ta impulsiva con el inconsciente, es decir,
la medida en que una tal conducta pudo ser
producto de una valencia instaurada en lo
profundo del yo, o incluso su pertenencia al
régimen de las respuestas primario-instin-
tivas. Lo que aquí interesa es el deslinde
correcto del material psquico contenido en
el impulso, dentro del cuadro de la conduc-
ta, y su depedencia racional con el proceso
totalizado del acto volitivo; una descripción
fenomenológica, debe de recortar la noción
de su objeto en términos descriptivos bási-
(2) Jaspers, K., Psicopatología general, pág. 144,
Bs. Aires, 1955.
eos, para obtener los datos que le son esen-
ciales, e interesan por tanto a la compren-
sión del mismo como entidad en sí, de tal
manera el "impulso" debe de situarse en
primera instancia sólo como segmento o
"escorzo" de una actividad práctica (el ob-
jeto conducta en general) en su ser hecho
empírico, comunicación causal con el mun-
do de la realidad. Por descontado que una
descripción pura, no importa desconocer las
conexiones más profundas que existen en-
tre esos hechos prácticos, y los estratos pri-
mitivos e inconscientes, de allí que a la dis-
tinción que se hizo entre impulso y volun-
tad, pueda subseguir el análisis del primero
en el plano particularizado de un tipo de
conducta diferenciada; en el plano de la
conducta cualificada por la emoción.
Impulso y emoción. Es la emoción moti-
vadora como vivencia, pero también como
alteración de los niveles biológicos funcio-
nales adecuados o normales, lo que supone
la segunda parte de la descripción de una
conducta puramente iluminada por el im-
pulso, porque la irrupción sorprendente y
desniveladora de la vivencia originaria de
la emoción, es la que induce a la reacción
de contra-choque, a la respuesta que elude
los correlatos críticos, y precipita al Yo en
un circuito motriz oscilante, y en una pa-
labra, desordena vivamente sus condiciona-
mientos adaptativos, destruyendo siquiera
por un momento, los tipos conscientes y vo-
luntarios del actuar. La emoción es así siem-
pre trasliminar para el Yo (ya veremos qué
sentido tiene esta expresión al tratar los as-
pectos puramente funcionales del proble-
ma) ; lo que importa ahora es destacar que
el comportamiento impulsivo resulta inser-
to en esta radical que denominamos común-
mente emotividad, y de ello subsigue que
el estudio siquiera esquemático'de la ira o
el pánico, debe por fuerza de comprender
estos tipos pasionales básicos como objeti-
vaciones emocionales o afectivas, es decir,
como formas concretas y diferentes de un
fenómeno humano que les sirve de denomi-
nador común.
Por otra parte, el estudio de la emoción
desde el punto de vista de la psicología y la
psicopatología introduce un aporte significa-
tivo, y realmente necesario en los enfoques
sobre la emoción violenta, la legítima defen-
sa real y putativa, etcétera, como institucio-
nes de las que trata el jurista en su labor
específica. Los mismos llevan al área del
derecho represivo, un caudal científico siem-
pre necesario, a los efectos de contrarrestar,
en alguna medida, los efectos de la excesi-
va dogmatización de los conceptos, que pro-
viene ora de la rigidez del texto legal, ora
de la hermenéutica estrecha con que esos
textos son aplicados y que, naturalmente,
llevan a encauzar la jurisprudencia en mol-
des uniformes y escasamente permeables
a la constante innovación de las ciencias
de la cultura.
Si retomamos ahora el tema de la emo-
ción en un sentido genético, lo primero que
se impone- al observador es su carácter de
desarreglo fisiológico, con su contrapolo di-
námico en la conducta de desorden; la emo-
ción asume el papel desfigurador de los es-
tilos de conducta adaptada (Alain) y ello
se traduce en la pérdida momentánea de los
niveles cognoscitivos secundarios, se reba-
jan, por decirlo así, las formas conscientes
de aprehensión del mundo y, por ende, se
desarticulan las estructuras superiores del
comportamiento. Pero decíamos que esta
suerte de desacomodación de las esferas
normativas del actuar, tiene como razón
motora una catástrofe de signo biológico.
Es en primer término lo somático como mó-
dulo, lo que sufre el embate del terror o
de la ira. Cierto que el objeto que asume tal
característica lo es para una conciencia sig-
nificativa que le otorga un sentido, precisa-
mente como objeto que atemoriza o irrita,
pero lo real es que es el propio cuerpo que
queda inmerso en una situación paradojal
en la cual la imaginación se encarga de las
funciones anticipativas para colorear el
panorama dentro del cual se va a edificar
el contexto de la conducta emotiva. Es en-
tonces y en prioridad de términos la disfun-
ción visceral la que permite, o más bien obli-
ga a la voluntad, a ceder su lugar a la irre-
gularidad del -dinamismo psico-orgánico.
La emoción como fenómeno corporal puro
ha sido destacado con eficacia por W. Ja-
mes que patentiza una dirección ortodoxa
en la materia, la cual toma como datos se-
guros para verificar el curso del fenómeno,
esa alteración profunda de los ritmos vita-
les que es patrimonio evidente del total es-
tado emotivo. Aquí se destaca la noción del
shock con sus formas de aparición empíri-
cas (rubores o palidez, sensaciones respira-
torias o circulatorias difusas, etc.) que per-
miten situar al observador frente a hechos
captables, y suceptibles de calibrar prácti-
camente. James ha distinguido, sin duda,
del grupo de los fenómenos fisiológicos, otro
psicológico, que representa los estados de
conciencia concomitantes a aquellos, y dan
el tono al respectivo sentimiento; la alegría,
la ira, etcétera, no serían de tal modo más
que las formas o "estados" con que la con-
ciencia tiene en cuenta una serie de desa-
rreglos fisiológicos (»). De allí que J. P. Sar-
tre, sostenga que la emoción convierte en
mágico al mundo; la emoción es una caída
(3) James, W., Compendio Ae psicología, Ma-
drid, 1930.
brusca de la conciencia en lo mágico —di-
ce—. O si se prefiere, hay emoción cuando
el mundo de los utensilios se desvanece
bruscamente, y el mundo mágico aparece en
su lugar. No hay que ver entonces en el
mundo de la emoción, un desorden pasa-
jero del organismo y del espíritu que ven-
dría a problematizar "de afuera" la vida psí-
quica. Es por el contrario, el retorno de la
conciencia a la actitud mágica, una de las
grandes actitudes que le son esenciales, con
la aparición del mundo correlativo, el mun-
do mágico... (Esquisse d'une theorie des
emotions, París, 1960) que afectan en ma-
yor o menor medida la estructura del com-
portamiento; pero si esto es así, si el prag-
matismo de W. James concede la parte que
corresponde en sus descripciones, al aspec-
to psíquico del problema emotivo, no se du-
da que aquello que mueve con mayor agu-
deza el análisis del tema, son los desarre-
glos a nivel corporal. También asi la tarea
que versa sobre los impulsos en cuanto se
trate de las derivaciones motoras de la vi-
vencia emotiva, por razones de método ge-
nético debe de hacer hincapié en estos dis-
turbios somáticos, que permiten orientar
a pnorí la investigación partiendo de datos
objetivados. Es evidente que la emoción en-
globante y podíamos decir causal, se regis-
tra en el cuerpo como una serie compacta
de señales; hemos hablado de alteraciones
circulares, de los fenómenos de recambio
como la exageración del tono adrenalítico,
y aún los cambios más visibles que aparecen
como francos derrumbes en la lipotimias, o
en los estados semi-hipnóticos del miedo
pasivo, ellos forman el sistema de anuncios
reales de una situación insostenible para la
psiquis que irrumpe catastróficamente en
el cuerpo, para desequilibrar sus formas tí-
picas de reactividad al mundo circundante.
La investigación fisiológica de la emoción
que ha descripto los procesos, con inciden-
cia más directa sobre la zona del cortex ce-
rebral, corresponde a la disciplina reflexoló-
gica directamente heredera de los trabajos
hechos en laboratorio por Pavlov. Se han
puesto en evidencia desde este punto de vis-
ta, series muy completas de datos que ubi-
can el funcionamiento del shock emotivo,
y sus correlatos fisiológicos, como un com-
plejo de reacciones y cambios íntimamente
asociados en regiones claves del cerebro,
cuyo dinamismo altera profundamente las
diversas estructuras del comportamiento
adaptado imponiendo al sujeto reacciones
exageradas o agudizadas, sobre los niveles
medios de respuesta, por conducta de un
derrumbe nervioso generalizado.
Una idea sintética del problema y los ha-
llazgos reflexológieos los tomamos del tra-
bajo de Oravilov (Psicoanálisis a la luz de la
reflexología, Bs. As., 1953), cuyas indicacio- orden superior que también integran el cua-
nes son de gran valor para el no especialis- dro de la descripción fenomenológica. Es
ta en el territorio circunscripto de las cien- decir que, como proceso visceral, la ira pue-
cias biológicas. Rerifiéndose a la emoción en de dar el mismo quantum fisiológico que
si misma el autor recuerda los puntos prin- el miedo pongamos por caso, pero es razo-
cipales sobre los que se establece el fenó- nable pensar que, entre una situación y otra,
meno, en sus dispositivos neurológicos (fe- media una disparidad en la conciencia; no
nómeno que según el mismo, abarca la tota- es lo mismo, miradas las cosas en su valor
lidad o casi la totalidad del organismo). Re- anímico, sentir un súbito impulso de cóle-
sumimos entonces la exposición de Gravilov ra, que soportar las consecuencias de una
en función del interés comparativo que pre- invencible sensación de terror. El sentido
senta. de aquello que excita una y otra expresión,
Momentos en interacción dentro del proceso otorga a su vez sentido a la conciencia de
emotivo. la reacción, es decir que el Yo aún cuando
1) Excitación de los centros subcorticales somáticamente se vea envuelto en el mismo
vegetativos que influyen sobre la excitabi- desarreglo vital está situado en el miedo
lidad cortical tanto como sobre el resto del o en la ira como tales y a sabiendas de la
sub-cortex, debida a la acción de agentes cualidad de la viencia que los concita, y en
químicos en el interior del organismo y re- esto se debe de ver una nueva dimensión
presenta uno de los mecanismos de los que en el problema, el que versa sobre el valor
puede depender la irradiación del proceso que el mundo de la cultura otorga a esas
nervioso sub-cortical, hacia el cortex (Pav- pautas primeramente fisiológicas. Es decir,
lov) y que es el fundamento esencia} de la no podemos conformar ningún hallazgo
vida pulsional animal y humana. real en materia de los impulsos cualificados
2) La acción de estímulos externos e in- por el contexto emotivo correspondiente,
ternos excitantes e inhibidores sobre los cen- mediante una simple adición de procesos
tros sub-corticales de relación, y la influen- empíricos y aportarlos como la prueba de
cia del proceso sub-cortical, provocado por la íntima correlación existente entre cuerpo
ellos, sobre el estado funcional de la corte- y espíritu, entre calidad biológica y calidad
za cerebral y del resto de los niveles infra- psíquica, antes bien debemos de acentuar
corticales, inclusive los centros vegetativos. que esa íntima dualidad que destacan el
3) La acción de los estímulos externos e impulso como facto, y la emoción motiva-
internos excitantes e inhibidores sobre cier- dora, sostienen un significado que excede
ta parte de la corteza cerebral y la influen- las coordinadas simplemente fisiológicas del
cia del proceso cortical sobre el resto de los proceso; de allí que se haga necesario aún
hemisferios y los niveles inferiores del sis- el examen comparativo de otros puntos de
tema nervioso. vista teóricos, que se acerquen más a una
4) Los efectos periféricos debidos, tanto noción unitaria del problema.
a los factores nerviosos, como a los factores Siguiendo una línea de estudios que parte
humorales procedentes del sistema nervio- de los fenómenos de índole somática, la in-
so, y la influencia retrógrada de ellos so- terpretación que se aproxima con más agu-
bre la excitabilidad y el estado funcional deza a considerar el aspecto psicológico de
del sistema nervioso sin excepción. aquellos podría ser la de Janet: la emoción
Las influencias mutuas aludidas, condi- para este auto* impone un verdadero pro-
cionan sucesivamente la repetición encade- ceso de substitución de una conducta (la
nada de todos los momentos funcionales que normal) en razón de la intensidad del sftocfc
hemos descripto. recibido, por otra que se establece como
Hemos visto que, de algún modo, el aná- un compromiso. Al no poder adaptarse el
lisis de la emoción suponía, por razones sis- aparato psíquico a la intensidad afectiva
temáticas obvias, una acentuación por par- de la vivencia desencadenante que les des-
te de los investigadores, de los elementos conciertan singularmente, "rehace" el ca-
funcionales que le son concomitantes. Con mino mediante una reacción primaria de
mayor o menor asiduidad lo que requiere la defensa y entonces de esta manera, la ira, el
bibliografía especializada son estos supues- terror, la "caída" anímica de la tristeza, no
tos de carácter tan visible, que la simple sería más que fórmulas mediante las cuales
observación puede discernir en forma del la composición somatoanímica afectada po-
todo evidente. Pero también es comprensi- derosamente, busca derivar por síntesis de
ble que la emoción no se resuelva como una carácter anormal, la insostenibilidad de la
caída abrupta del aparato neuro-psiquico, situación a la que se le somete; a la tensión
como un enajenamiento de las formas más • emocional de extremo se responde con un
altas o refinadas de la evolución cualitativa, sistema simple y compulsivo que establece
y en fin como "lo somático puro", porque la un circuito condicionado-condicionante en-
afectividad humana reconoce signos de un tre las diversas piezas de la estructura or-
gánica, y así la conducta correspondiente
representa la cualidad de la vivencia origi-
naria (reacción de fuga o violencia en el
miedo, de agresión en la cólera, llanto en
el dolor, etc.). Para Janet, entonces la emo-
ción sería una conducta de ruptura; al no
poder satisfacer la tensión por medios ra-
cionales normales, el sujeto subroga la solu-
ción invocando un desenlace que libera la
energía nerviosa acumulada, y realiza por
así decirlo un "enmascaramiento" implícito
del panorama real.
Esta noción si se quiere finalista del afec-
to emotivo, la encontramos con mayor ni-
tidez aún entre los cultores de la psicolo-
gía de la forma. Para esta orientación,
preexiste en la conducta emotiva un senti-
do que incluye el cambio estructural del
"campo de forma"; en la ira por ejemplo,
sobrevendría un debilitamiento de las ba-
rreras que controlan en el Yo las formas o
los tipos adaptados de comportamiento, y la
resultante representaría una solución ap-
ta para resolver la tensión propuesta por
el nuevo "campo situacional" a través, pre-
cisamente, de actos de brusca ruptura con
el medio (o forma) dentro del cual subsistía
o se adecuaba la conducta normal; aquí se
rehace el conjunto topológico de las respues-
tas, pero en un nivel psíquico inferior que
representa por eso mismo otra estructura.
Para decirlo con expresiones "gestaltistas":
el estado emotivo en general es la ruptura
drástica de una "forma", y reconstitución de
otra "forma" o según Guillaume (Psycho-
logie de la Forme, París, 1937) "destruir la
estructura diferenciada que el problema im-
ponía al campo". En una palabra que para
la gestalt la conducta emotiva tiene un va-
lor de ersatz, respecto de otra que sería la
adaptada; la recomposición de los campos
de forma es una solución implícita que se
auto-impone el sujeto para destruir la si-
tuación tensional.
En realidad tanto la gestalt como ante-
riormente Janet, si bien plantean conclusio-
nes frente a los problemas nacidos del fenó-
meno emotivo, y si bien esas conclusiones
importan de suyo una actitud "psicologista",
sea habiándonos de ésta como una conduc-
ta de refugio o compromiso, sea acudiendo
a la noción de las alteraciones de la es-
tructura fenoménica del campo, en algún
modo pretematizan un aspecto, que pare-
ce gravitar en la descripción trascendental
con un aporte del todo propio. Hablábamos
anteriormente de que todo impulso es, im-
pulso. .. a, y por ende la emoción que englo-
ba la conducta impulsiva en su término mo-
tor o dinámico, conlleva un referencia al
mundo circundante, es decir, precisando
los términos, el impulso es hacia... algo,
objeto o fui de la apetencia al que hay que
destruir, amar, huir, etcétera. Asimismo, es
una personalidad en manera singular la que
cae bajo el imperio del arrebato impulsivo,
con sus características propias, tanto en lo
orgánico cuanto en lo psíquico, es decir, una
diátesis sobre la cual irrumpe el impulso pa-
ra darse como una situación del todo indi-
vidual.
Relevamos aquí dos puntos sobre los cua-
les apoyar una tesis coherente del acto im-
pulsivo, al tiempo que abrimos campo a su
consideración dentro de lo que interesa fun-
damentalmente al jurista; la vivencia emo-
cional como sugerencia causal de la con-
ducta; y la individualidad concreta sobre la
cual esa vivencia incide. Volvamos entonces
a una concepción, que se pretende abarca-
tiva del problema; ante la emoción, y el im-
pulso subsiguiente, cobra su lugar de con-
junto un juicio de comprensión que, a la
vez que valora el desequilibrio orgánico, y
la catástrofe momentánea de los límites in-
tra-psíquicos, hace lo propio con la cua-
lidad objetiva de la circunstancia motivado-
ra. Comprendemos, efectivamente, el de-
rrumbe nervioso y sus corolarios físicos, en
el sujeto bruscamente atacado por un ani-
mal feroz ante el cual no tiene defensa al-
guna; en esta hipótesis hasta el impulso
natural de huida puede quedar compro-
metido, por la parálisis del sistema motor
que no reacciona ni en su forma más ele-
mental de instinto.
De esta y otras situaciones análogas, to-
do el cuadro se nos hace claro. Hemos ba-
sado el juicio en el común denominador de
las reacciones humanas en general; el im-
pulso de pánico que, a veces, se transforma
trasliminarmente en impulso de brutal agre-
sión, enmarca en una estructura concreta
cuya admisión es interpretativamente vá-
lida. De hecho, por lo tanto toda situación
de derrumbe emocional importa la justifi-
cación psíquica de un impulso sub-normal,
en la medida en que- la intensidad dra-
mática de la vivencia, impone drásticamen-
te una conducta a forma primaria por su li-
beración de los contenidos racionales que
deben funcionar en situaciones normales.
De algún modo puede darse razón en estas
hipótesis, a la tesis sartriana expuesta en
el trabajo suyo que venimos citando, cuan-
do expresa "que la emoción es un panorama
de credulidad. La conciencia no se limita a
proyectar significaciones afectivas sobre el
mundo que la fodea; vive en mundo nuevo
que acaba de constituir..."
Hemos venido haciendo referencias que
incluso lo son de tesitura, sobre situaciones
muy concretas en que la emoción es abarca-
tiva, y no sólo involucra al soma, sino al
comportamiento mismo en el aspecto de ser
desarreglo difuso como "compromiso" con
 lo irreal (mágico) del mundo emotivo, pero
aún nos interesan otros elementos porque
es evidente que la emoción tiene un sen-
tido una cualidad adscripta, que se instala
en el vértice del juicio de comprensión, si-
tuaciones límites como fundamento de im-
pulsos (también límites), los admitimos en
su ser posibilidad abierta a todo individuo
de tipo medio; la ira o el pánico sobrevie-
nen como el sentido psíquico de una circuns -
tancia que para el sujeto tiene la dimen-
sión de objeto de odio o de miedo, pero es-
ta que hemos llamado vivencia motivadora
contiene también un término valorable en
Sí, que puede diferir por supuesto del que le
otorga el individuo receptor. En la práctica,
la situación emocional-impulsiva es califi-
cada individualmente por quien la vive en
una instancia muy personal que puede, en
su caso, diferir en mayor o menor grado de
la apreciación, o el color valorativo que co-
rrió objeto de ira o pánico, le puede otorgar
el consenso abstracto. Pongamos por caso
la vivencia traumática del neurótico, que
al repetir inconscientemente una situación
de tensión emocional, provoca un sentimien-
to irrefutable e irreductible de horror, con su
secuela de desorden psico-motor, desmayo,
etcétera; es decir, una verdadera configu-
ración eniroide o histérica. El objeto desen-
cadenante que puede ser en absoluto banal,
no provoca en cambio en terceros, ninguna
reacción de tipo emotivo. Aquí se difiere ra-
dicalmente: una cosa es la posición indivi-
dual ante la circunstancia, y muy otra la
valoración general del hecho que, en sí, no
tiene poder impulsivo alguno.
En la casuística, precisamente, todas las
dificultades que sobrevienen para enjuiciar
los impulsos provienen de esta diferencia
entre lo concreto personal, y lo abstracto
general del valor. Bien podemos aceptar con
J. P. Sartre que la emoción nos sumerge en
un mundo de magia, en una configuración
semi-fantástica, donde las situaciones rea-
les se truecan en sentidos de..., pero todo
esto obedece a tensiones liminares; el miedo
en la catástrofe como el fuego o el naufra-
gio, o la ira ante la violencia, son formas
extremas en las cuales lo emotivo abarca,
por así decirlo, todo el horizonte anímico
y no permite otro pensamiento y otro tipo
de acciones que aquellas que encarnan la
pseudo solución cortante del problema; la
difícil referencia al impulso aparece cuando
se lo debe comprender en sus coordenadas
personales, cuando su descarga es la expre-
sión del sentido otorgado por alguien que
vive su propia historia emotiva. ¿Cómo com-
prendemos, en que forma accedemos "den-
tro" de lo realizado en tanto conducta ob-
jetivada? Esa labor es la que tiene por de-
lante el juzgador ante situaciones en que
OMEBA . XV - 15
la descarga impulsiva da lugar a la comi-
sión de un hecho criminoso, cuando el mie-
do, la ira o la explosión pasional se apode-
ran, del agente para imprimir un sello par-
ticular al suceso. El Derecho reconoce —lo
ha hecho siempre en diversa medida— bajo
la denominación específica de emoción vio-
lenta, la atenuación de la réplica penal de
ciertas conductas de extremo, contraseña-
ladas por tales estados particulares del
ánimo. Pero lo importante es coincidir en
la circunstancia de que el concepto jurídi-
co como tal, no abarca, ni con mucho, los
problemas de índole emotivo-impulsiva que
elaboran la casuística del instituto. Cada
protagonista y cada hecho constituyen una
unidad irrepetible, y la fuerza de los im-
pulsos gravitan en manera singular sobre
las coordenadas del caso. Una vez más es-
tamos ante el planteo que partiendo de las
circunstancias objetivas del hecho, valora
el motivo central de la vivencia, y desemboca
en la personalidad psico-física del agente
como receptor del schock que posibilita la
descarga.
Una exposición de detalle del problema
que atañe a la emoción violenta desde una
perspectiva netamente jurídica, o incluso de
la legítima defensa, excedería la concreción
del tema. Baste por ahora recordar que por
ejemplo, el impulso de "justo dolor", según
se denominaba en la literatura clásica como
englobando a la ira, fue motivo de la elabo-
ración de textos legales casuistas y sin de-
masiado apoyo científico, textos que reco-
nocían la reacción emotivo-impulsiva' del
esposo engañado, de los padres o hermanos
que dan muerte a quienes yacen con sus
hijas o hermanas menores, de los ofendidos
o injuriados que reaccionan mediatamente •
a los hechos (C. P. 1887). Poco a poco la ley
ha dejado estos puntos taxativos que pre-
sumían, prácticamente a priori, la altera-
ción emotiva del agente, para ocurrir a
fórmulas más amplias (como nuestro actual
inc. a) del 1" art. 81 C. P.) que disponen el
panorama emotivo según las circunstancias
del caso, admitiendo por otra parte posibi-
lidades interpretativas más elásticas en ma-
nos del juez para apreciar si el hecho cri-
minoso obedece a una actitud viable por
parte del autor, o se trata en cambio, del
ejercicio de la vindicta personal cubierta
por la apariencia de la invencible emoción
causada por la ofensa, o de la reacción ac-
tivada por el temor. (V. EMOCIÓN VIOLENTA) .
BIBLIOGRAFÍA. — Bicoeur, P., Phüosophie de la vo-
lonté. París, 1948. — Janet, P.,L'inteligence avant
le langage. París, 1937. — James., W., Compendio
de psicología, Madrid, 1930. — Sartre, J. P., Es-
quisse d'une théorie des émotions, París, 1960. —
Merleau Ponty, M., La estructura del comporta-
m'ento, Bs. Aires, 1953. — Jáspers, K., Psicopatolo-
gla general, Bs. A'rcs, 1953. — Gravilov, K., El psi-
coanalista a la luz de la reflexologia, Bs. Aires. 1953.
— Pit.es y Regís Las obsesiones y los impulsos,
Madrid, 1960. — Guillaume, P. ,La psychologie de
la forme, París, 1937.
IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL.
(V. HOMICIDIO.)
IMPULSO PROCESAL.* 1. Generalidades.
Desde el punto de vista de su estructura,
el proceso es un conjunto de actos jurídicos
de las partes y del juez, por lo que, en el
fondo, el impulso procesal no es otra cosa
que una manifestación particular del ejer-
cicio as la acción (i) como derecho subje-
tivo público, bajo un aspecto, y bajo otro,
de la función jurisdiccional.
La doctrina denomina "impul:o procesal"
aquella actividad necesaria para el desarro-
llo normal del proceso, haciéndolo avanzar
a fin de que pueda cumplir su propia fi-
nalidad dentro del orden jurídico.
El impulso procesal teóricamente consi-
derado, puede encontrarse confiado a los
órganos jurisdiccionales ("impulso de ofi-
cio") o a las partes ("impulso de parte"),
pero entre nosotros no existen sistemas pu-
ros, predominando uno u otro según la na-
turaleza del procedimiento de que se trate.
Hemos concebido la acción como compren-
diendo en si todas las facultades que co-
rresponden a las partes en el proceso, y su
ejercicio, como comprendiendo a su vea,
todos los actos procesales de aquellas. Su
ej'rcicio origina la obligación del juez de
proveer, dando nacimiento a la litispen-
dencia y produce los efectos vinculatorios
de la cosa juzgada.
Rocco ha conceptuado la acción como un
fenómeno dinámico y complejo, es decir,
como un conjunto de facultadas; de acuer-
do con esta teoría la acción es un plexo de
facultades reconocidas y diciplinadas par
el Derecho procesal objetivo, que pueden
agruparse en las siguientes categorías:
a) Facultad de obtener del juez, la decla-
ración de relaciones de Derecho material o
procesal inciertas;
b) Facultad de obtener del juez y de los
demás órganos de la jurisdicción, actos de
naturaleza ejecutiva, para la realización de
los intereses cuya tutela aparezca acredi-
tada.
La acción es, pues, el derecho de provocar
la función jurisdiccional y por consiguiente,
de iniciar el procero ("principio de inicia-
tiva procesal"). Pero los ligámenes entre
acción y proceso son muchísimos. No sólo
• Por el Dr. RICARDO REIMUNDÍN.
(1) Relmund'n. EJERCICIO DE ACCIÓN, en esta
misma Enciclopedia.
el ejercicio de la acción (2) es condición
para la iniciación del proceso, sino que los
acto; en que consiste el ejercicio de aquel
derecho subjetivo público son actos proce-
sales, esto es, forman parte del proceso, como
requisito, para la existencia de los actos
procesales de las órganos jurisdiccionales ( 3 ).
Rafael de Pina (<) dice que la acción es
la facultad de provocar la actividad del
órgano jurisdiccional y mantenerla en ejer-
cicio hasta lograr que ésta cumpla su fun-
ción en el caso concreto; según de Pina, la
acción lejos de agotarse con la formulación
de la demanda (acto de incoacción, normal-
mente, del proceso) permite a su titular la
realización de una serie de actos procesales,
que representan su intervención constante
en el proceso.
2. La impulsión de las partes. El Código
procesal civil de Salta, cuyo artículo 52 es-
tablece como regla general la prorrogabili-
dad de los términos procedimentales (la
perentoriedad está taxativamente enuncia-
da como excepción), consagra la fórmula
típica del impulso procesal a cargo de las
partes.
En este Código, para otorgar la prórroga
es necesario:
1" Qu» se pida antes de vencer el término;
2" Que se alegue justa causa a juicio del
juez, contra cuya apreciación no existe re-
curro alguno (art. 53).
Transcurridos ¡os términos legales y sus
prórrogas (art. 55), a la primera rebeldía
se declarará, cin más sustanciación, perdido
el derecho que hubiese dejado de usar la
parte interesada, y se continuará la trami-
tación del juicio según su estado.
Como puede apreciarse y como resulta del
texto legal transcripto, el Código usa una
expresión muy significativa: "a la primera
rebeldía...", ¡i> que importa que es sufi-
ciente la acu ración de una sola rebeldía,
apartándose del antiguo procedimiento don-
de eran necesarias tres rebeldías.
Son perentorios los términos señalados en
el artículo 56:
1") Para oponer excepciones dilatorias;
2") Para interponer cualquier recurso de
las Vprovidencias y resoluciones judiciales;
3 ) Para pedir aclaración de alguna sen-
tencia, o que se cumplan omisiones que en
ella se hubiesen cometido;
4") Los que se acuerden en la tramita-
ción del juicio ejecutivo ejecución de sen-
tencia e incidentes, etcétera.
3. La impusión de oficio. Los aforismos
nemo iudex sine actore y ne procedat iudex
(2) Rrimundín. EJERCICIO DE LA ACCIÓN, en esta
misma Enciclopedia.
(3) Rocco, La sentencia civil, pág. 134.
( 4 ) Pina. R. de. Principios de Derecho procesal
civil, 2» su., México, 1957.
ex cficio suelen emplearse, en la doctrina,
corno equivalentes, pero deben ser deslin-
dados y, referir el primero a la "iniciativa
procesal" y el segundo, al "impulso proce-
sal" (••).
Sin duda, dice Guasp, cabe atribuir a los
dO3, un sentido idéntico puesto -que expre-
san la limitación para el juez de desarrollar
expontáneamente su actividad. Cabe tam-
bién, no obstante, dar al segundo un alcan-
ce mas amplio que al primero, en cuanto
que el nemo iudex se refiere de modo exclu-
sivo a la iniciación del proceso y el ríe pro-
csdat iudex abarca también o puede abar-
car, todos los actos de impulso que en el
procedimiento se desarrollan, es decir, que
podía configurarse como una prohibición
para el juez de hacer avanzar el juicio, no
ya de ponerlo en marcha, por los diversos
estadios que ha de recorrer hasta llegar a
la decisión final.
El poder jurisdiccional en materia civil,
dice Podetti, debe necesariamente entrar en
actividad a instancia de parte, pero una
vez iniciado el proceso concurren las partes
y el juez para su desarrollo y conclusión,
pudisndo las primeras evitar el desarro-
llo automático mediante convenios proce-
sales.
La solución del proyecto Nazar (art. 81)
es bien significativa sobre el particular,
cuando dispone que "en la tramitación del
juicio, el juez o tribunal puede proceder de
oficio".
El ante proyecto de Código procesal civil,
qua hemos redactado en 1947 para Salta,
dispone que vencido un plazo procesal, el
juez debe proveer inmediatamente y de ofi-
cio, lo que corresponda al estado del pro-
ceso, lo que se justifica por el principio de
la perentorizdad de los plazos legales en el
procedimiento.
El valiosísimo proyecto Jofré ya había
aportado una fórmula realmente interesante
en esta materia, cuando establece que el
juez "puede proceder de oficio en cualquier
estado de la causa", a fin de que compa-
rezcan las partes, peritos o tercero.;.; que se
agreguen o exhiban documentos existentes
en poder de las partes o c, que las mismas
se hayan referido; de que se acumulen dos
juicios conexo;;; o de que la discusión se li-
mite a una o más excepciones o puntos
controvertidos. Pero la fórmula del proyecto
Nazar (art. 81) es amplísima y contiene,
precisamente, una de las innovaciones de
mayor trascendencia doctrinal, tanto que
Couture la señala como "el paso más gran-
de de la legislación procesal sudamericana
dentro del Derecho común", a pesar de la
(5) Relmundín, Derecho procesal civil, t. 1,
pág. 124.
cubierta aparentemente conservadora de ese
proyecto.
El novísimo Código procesal civil de Men-
doza establece de manera expresa, la pre-
clusión automática (art. 62).
BIBLIOGRAFÍA. — Alca:á-Zamora y Castillo, Ensa-
yes de Derecho procesal, pág. 676. — Guasp, Juea
y hechos en el proceso civil, pág. 34. — Podetti,
Teoría y técnica del •proceso civil, pág. 76. — Rei-
mundin. La reforma procesal civil en la provincia
de Salta, pág. 8, y Derecho procesal civil, t. 1, pá-
gina 124.
IMPUNIDAD:* En la breve definición
que de esta palabra ofrece el Diccionario
de la Academia, ya va referida a un sentido
pcnalísüco puesto que le da la acepción de
"falta de castigo", como impune es lo que
"queda íin castigo".
Escriche (i) se muestra más explícito al
decir que impunidad-es: "La falta de casti-
go, esto es, la libertad que un delincuente
logra de la pena en que ha incurrido". Y a
continuación, con el claro criterio que dis-
tingue a ese jurista y que ha permitido man-
tener su obra en permanente actualidad a
lo largo de cien años, señala las causas que
pueden llevar a que un delito quede sin cas-
tigo. "La impunidad —dice— puede prove-
nir o de no haberse descubierto el delito o
su perpetrador, o de no haberse probado
la delincuencia o criminalidad del acusado,
o de haberse sustra.'do el delincuente por la
fuga o por el refugio en lugar de asilo, o
de haber obtenido perdón o indulto o de
haber quedado prescripta la acción crimi-
nal". Prácticamente son esas todas las cau-
sas que pueden dar lugar a que un delito
•quede sin la correspondiente sanción, es de-
cir, impune. El único error en que. a nuestro
juicio, incurre Escriche, es en señalar entre
las causas motivadoras de impunidad la de
haber obtenido perdón o indulto el delin-
cuente. Puede tener razón el autor comen-
tado si se tía a la impunidad un sentido pu-
ramente gramatical o material, porque sin
duda el agente ha cometido un delito por
el cual no sufre ningún castigo (si es que
el perdón o el indulto se refieren a la totali-
dad de la psna y antes de haber empezado
a cumplirla), aun cuando también podría
sostenerse que el mero hecho de la condena
ya constituya una sanción punitiva que im-
pide hablar de impunidad; como tampoco
queda impune un delito por el hecho de que
la índole del delito o la cuantía de la pena
psrmita al delincuente cumplirla con el be-
neficio de la libertad condicional. El error
de Escriche es de índole jurídica: en lo que
* Por e) Dr, MANUEL OSSORIO T FLORIT.
(1) Diccionario razonado de jurisprudencia y le-
gislación.
 se refiere al perdón o al indulto porque exis-
te condena, y en consecuencia, sanción o
castigo, aun cuando los efectos de la conde-
no no se lleven a efecto; y si se trata de la
aplicación de una anmistía haya habido o
no condena, no es que el delito quede im-
pune, sino que se borra el delito. La inexis-
tencia no es de castigo, sino de delito. Me-
diante la anmistía —afirma Ricardo C. Nú-
ñez (2)— "el Estado anula la incriminación,
borra el delito".
"La impunidad —sigue afirmando Escri-
che— no debe pender del juez cuando el
crimen está plenamente probado en justi-
cia; pero mientras hubiere duda, vale más
exponerse al riesgo de absolver al culpable
que condenar a un hombre que puede ser
inocente. La impunidad es un gran mal,
porque fomenta los delitos: mas el castigo
de la inocencia es un mal todavía más gran-
de, porque lleva la alarma y el terror a to-
dos los individuos de la sociedad".
Cabanellas (») observa atinadamente que
"la causa más común de impunidad, y la que
más hiere la sensibilidad colectiva, son aque-
llos casos en que, siendo los autores de los
delitos conocidos, no se les persigue, circuns-
tancia que se da siempre que el orden po-
lítico sufre modificaciones por razón de
la fuerza y de la violencia". Y añade con
igual acierto: "Estas situaciones abusivas
son propias de Estados en los que la libertad
ha sido cercenada, la prensa amordazada,
los tribunales prostituidos y el poder en-
tregado en manos de una minoría sostenida
por la coacción, el miedo y la cobardía ge-
neral". Por nuestra parte, podríamos agre-
gar que esa posibilidad del Poder público,
especialmente el Ejecutivo, de mantener im-
punes aquellos delitos que sirven un inte-
rés político, es infinitamente mayor en aque-
llos países en que falta la publicidad de los
juicios por no haberse implantado el siste-
ma .de la oralidad, y en que se veda toda
facultad a los particulares de mantener la
acusación privada y aun la popular, atri-
buyéndola al Ministerio fiscal que es un ór-
gano estatal demasiado vinculado al Poder
Ejecutivo. No resultaría difícil aludir a ca-
sos concretos corroboradores de este pun-
to de vista. (V. ACCIÓN PENAL.)
Señalan los autores que la impunidad
puede ser de dos clases: de hecho y de de-
recho. Constancio4 Bernaldo de Quirós al
tratar este tema ( ) fija tres categorías de
impunidades de hecho: 1* Los crímenes que
pasan desconocidos a los ojos de la justicia
y que pasarán siempre, más o menos, aun-
(2) Enciclopedia Jurídica Ometia, voz Amnistía.
(3) Diccionario de Derecho usual.
(4) Enciclopedia Jurídica Española, voz Impu-
nidad.
que aquella tuviere más ojos que tuvo Ar-
gos. 2' Los crímenes que se conocen pero cu-
yos autores escapan a la acción de la jus-
ticia por no haber sido determinada su per-
sonalidad o por no haber podido ser apre-
hendidos. 3* Los delitos cuyos autores son
conocidos, pero que no se persiguen ni se
penan, por excepción abusiva debida a la
organización política y social, propia de cada
tiempo. Se dan en esos tres supuestos "los
verdaderos casos de impunidad, la cual,
por consiguiente, aparece como una de las
tres formas de relación en que se muestra
el delito con la pena, a saber: a) delito con
su pena (caso normal, idealmente cuando
menos); b) pena sin delito (caso del error
judicial); finalmente, delito sin pena (la
imjuinidad de que tratamos)".
Bernaldo de Quirós advierte que las lla-
madas impunidades de derecho no son ver-
daderas impunidades, ya que sobrevienen
por ministerio de la ley, subordinándose al
sistema del Derecho. Menciona que en el
Derecho antiguo la más importante de las
instituciones de impunidad fue el derecho
de asilo; y que en el Derecho moderno es-
ta clase de impunidad comprende dos gru-
pos principales de instituciones: "1" Las que
se refieren a la extinción de la responsabi-
lidad criminal por causa distinta de la
muerte del reo y el cumplimiento de la pe-
na, a saber: anmistía, indulto, perdón, pres-
cripción. 2' Las que suelen llamarse excusas
absolutorias, en que la ley, atendiendo a ra-
zonamientos y móviles diversos, deja sin
pena hechos que positivamente son delitos,
puesto que ninguna causa de justificación
ni de inimputabilidad les discrimina". En-
tre esas excusas absolutorias y con referen-
cia a la legislación española vigente en aque-
lla época, Bernaldo de Quirós señala las
siguientes: a) la exención de toda pena
en favor de los ejecutores de los delitos de
rebelión y sedición, cuando se disolvieron o
sometieron a la autoridad legítima antes
de las intimaciones de disolución y retirada
o a consecuencia de ellas; b) la exención de
pena en favor del marido que causare le-
siones menos graves o leves a su mujer sor-
prendida en flagrante adulterio, o al adúl-
tero; y también en favor del padre que hi-
ciere otro tanto con su hija menor de vein-
titrés años y su corruptor, mientras aquella
viviese en la casa paterna y siempre que
no hubiese promovido o facilitado el suce-
so; c) la exención de pena en los hurtos, de-
fraudaciones y daños recíprocamente causa-
dos por los cónyuges, ascendientes y descen-
dientes o afines en la misma línea y los her-
manos y cuñados si vivieren juntos.
Finalmente el autor precitado incluye
también en la doctrina de las instituciones
de impunidad "la de los delitos que sólo pue-
 den perseguirse a instancia de parte y en
que la pena está pendiente de la voluntad
del perjudicado".
El problema de la impunidad no es teó-
rico o intrascendente sino que presenta ca-
racteres de extraordinaria gravedad debi-
da a la enorme cantidad de delitos que que-
dan sin castigo, bien porque no sean cono-
cidos, bien porque no se identifique a los
autores o porque las pruebas acumuladas
contra ellos no lleven al convencimiento
"íuera de toda duda razonable" de su cul-
pabilidad. Como es lógico cuanto mayor sea
el número de casos que quedan impunes,
mayor será también la osadía de los delin-
cuentes para cometerlos. Naturalmente que
no es posible llevar una estadística no ya
relativa a aquellos casos en que el delito no
llega a conocimiento de la autoridad, sino
tampoco en aquellos otros en que se conoce
al delito pero no el delincuente. Todo
cálculo al respecto ha de ser puramente
conjetural, pero su realidad y su cuantía
son tan notorias que un autor tan destaca-
do como von Hentig ($) ha podido decir
que "es probable que el número de delitos
conocidos por la policía sea sólo un peque-
ño fragmento de la cifra de los delitos rea-
les".
"Las estadísticas del delito —dice también
el mismo autor— tratan de fenómenos so-
ciales, de irregularidades que violan nuestro
deseo de conformidad. Esas anomalías noa
hieren de dos maneras diferentes: como víc-
tima y como miebros responsables de una
sociedad inadecuadamente construida. In-
quietos para no incurrir en omisiones pro-
pias, rodeamos muchas manifestaciones del
vicio y del crimen de una ignorancia ame-
drentada y voluntaria. Se agrega a esta
atmósfera general negativa que muchos de-
litos no llegan a las instituciones encarga-
das de aplicar la ley y de registrar el deli-
to. Una de nuestras dificultades está en el
hecho que los delincuentes quedan ocultos.
Muchas víctimas por otra parte se unen a
sus atormentadores en ese secreto, y el cata-
logador o investigador tropieza con una ta-
rea insuperable. Así las estadísticas del de-
lito sólo pueden ser estimaciones aproxima-
das y sólo los expertos más experimentados
tendrían oportunidad para una verificación
analítica" ( 8 ).
Acerca del valor de las informaciones es-
tadísticas relativas a la materia que nos ocu-
pa, Jiménez de Asúa (?) después de señalar
la diferente apreciación que de la estadística
hacen unos y otros autores, valorándola en
(5) Criminología, pág. 83, trad. de Abad de
Santillán. Ed. Atalaya, Bs. Aires, 1948.
(6) Criminología clt., pág. 69.
(7) Tratado de Derecho penal. 2* ed., t. 1, pa-
gina 180, Ed. Losada, Bs. Aires, 1957.
demasía o despreciándola en exceso, opina
que es razonable la posición intermedia de
Mezger, quien fija la verdadera función de
la estadística al decir que ésta "como tal
no constituye en sus cifras un medio inde-
pendiente de investigación y es tan sólo la
recopilación de numerosas observaciones sin-
gulares, que a su vez condicionan el valor
o desvalor del conjunto; pero como tal reco-
pilación constituye la estadística un medio
auxiliar indispensable de la investigación
sociológica, que no puede prescindir de este
esclarecimiento de las conexiones entre los
singulares fenómenos". Y sigue diciendo
Mezger —siempre en la cita de Jiménez de
Asúa— que "respecto a la estadística crimi-
nal, rigen además ciertas peculiaridades"
pues "en primer término conviene tener pre-
sente que la estadística criminal no es, co-
mo pudiera parecer a primera vista, estadís-
tica de los delitos sino estadística de las
condenas; por tanto, estadística penal".
Sin embargo, de las estadísticas penales,
o estadísticas de las condenas —como las
llama Mezger— pueden obtenerse algunos
datos muy significativos en lo que se re-
fiere a la impunidad de delitos conocidos y
atribuidos a personas determinadas, pero
cuya culpabilidad no ha sido suficientemen-
te probada. En otra interesante obra de von
Hentig (») se aprende que con relación a
las causas instruidas por asesinato en Ale-
mania Occidental en los años 1950 a 1953,
"alrededor del 19 % de todos los procesos
principales por asesinato terminaron con la
absolución o sobreseimiento; el tribunal, por
lo tanto, consideró estos casos como no acla-
rados". Es decir, que cerca del 20 % de esta
clase de delitos, no obstante su gravedad y
su espectacularidad que fuerzan a un ma-
yor interés investigatorio, quedaron sin cas-
tigo, bien sea porque los presuntos culpables
no lo eran en realidad y no fueron descu-
biertos los verdaderos, bien sea porque aún
siendo culpables los procesados no se pudo
acreditar suficientemente su culpabilidad.
Y si tomamos en consideración una esta-
dística sueca recogida por von Hentig en la
misma obra, nos enteramos de que en el pe-
ríodo que va desde 1913 a 1924 "las cifras
de condena oscilan entre el 47 y el 30 %" en
relación a los crímenes denunciados. O sea
que más de un 50 % representa casos no
aclarados y, en consecuencia, impunes.
Es cierto que como señala von Hentig (»):
"Las absoluciones sólo pueden computarse
con ciertas reservas en la zona negra (10),
(8) Estudios de psicología criminal, trad. de
Rodríguez Devesa, t. 2, pág». 33 y sigs., Madrid,
1960.
(9) Estudios... clt., pág. 65.
(10) Este autor llama ''zona negra" precisa-
mente a toda esa parte de los delitos que por no
aunque no deja de tener importancia el nú-
mero de procesos penales que concluyen
can una absolución o sobreseimiento. Jurídi-
camente, el caso está terminado. Pero al
lado discurre el enjuiciamiento psicológico,
que va por otros caminos. Sobre este suelo
oscilante no hay lugar para estimaciones ni
en absoluto para cifras. La ciencia no debe
volver la espalda a este problema fascinan-
te e intacto".
Casos típicos de impunidad —por lo me-
nos de impunidad durante muy largos pe-
ríodos— se encuentran en ios que crimino-
lógicamente son denominados "asesinos de
masas", es decir a aquellos que de un modo
continuado y frecuentemente sistemático,
asesinan a otras personas. El hecho resulta
muy significativo al respecto, ya que de-
muestra que el individuo autor de sucesivos
delitos de esa clase o no es descubierto
nunca, o si lo es por el último de ellos que-
da evidenciado que todos los anteriores ha-
bían quedado impunes. Acerca de esto dice
von Hentig ("): "Los modelos franceses, in-
gleses y americanos no van a la zaga de ase-
sinos de masas como Masen, Wittmann,
Haarmann y Kürten en Alemania, entre los
que hay que computar todavía Seefeld en
la época más reciente. Se comprende que la
persecusión penal cuando hay gran número
de víctimas no hurgue mucho en el preté-
rito y sa contente con los últimos casos co-
nocidos y probadas. Cuando fue cogido Hu-
go Schenk surgieron una serié de casos no
esclarecidos. «La fiscalía de Viena, sin em-r
bargo, a causa de los vagos fundamentos de
la sospecha, no ejercitó la acción y agregó
que se guiaba en esto por la consideración
de una rápida y eficaz administración de
justicia». James P. Watson, que murió en
San Quintín el 16 de octubre de 1939, se ha-
bía casado veinticinco veces la mayor parte
de ellas ilegalmente, y había dado muerte
a dieciséis esposas. Fue juzgado sólo por uno
de los casos y enviado a una penitenciaría
de por vida.
"Todos estos asesinos de masas han sido
encontrados y capturados sólo en el último
asesinato. Hasta ese momento ha habido
algo que no ha funcionado en el servicio de
defensa de la sociedad; hasta ese momento
ss advierte también un descuido de vigilan-
cia y previsión en el asesino, quien atribu-
ye su inmunidad a su propia astucia, cuan-
do a menudo es debida tan sólo a la suerte,
o a la incompetencia de los demás. Ambas
cosas no pueden durar eternamente, aunque
hay casos en los que el asesino de masas
haber sido aclarados se mantienen en la oscuridad,
bien sea porque el delito no llegue a conocerse,
bien sea porque el delincuente no llegue a ser des-
cubierto o castigado.
(11) Estudios... cit.. págs. 52 y slgs.
ha podido quedar sin descubrir por qué le
ha sido posible por alguna razón detenerse
en sus crímenes.
"Estos asesinos de masas nos permiten
echar una ojeada en la zona negra del ase-
sinato. No puede hacerse ninguna objeción
a ello. H. H. Holmes quitó la vida cuanto
menos a treinta y dos seré 5 humanas. Pé-
tiot cometió veintisiete asesinatos, los ase-
sinatos de Haarmann no han podido saberse
exactamente, psro en veintisiete casos des-
aparecieron de la superficie de la tierra víc-
timas que habían estado en contacto con
él. Es seguro que la Belle Gunnes asesinó a
catorce personas, Hoch a doce, Landrú a
once, Kürten a trece, Jack el Destripador,
al menos, a once. Dittrich, asesino sádico,
concedió haber cometido diez asesinatos. En
la mayoría de estos tipos se trata de cifras
mínimas. Deben su impunidad con frecuen-
cia, durante años, en primer lugar a la elec-
ción de sus víctimas, y además a nuestra
deficiente pricología. Sólo con estudiar las
primeras víctimas de diez asesinos de masas
se llegará a la conclusión de que el porcen-
taje de asesinatos «aclarados» puede y debe
ser más alto. Pues si el autor fuera cogido
y condenado en el primer asesinato habría-
mos salvado la vida de las demás personas.
Los grandes y pequeñas asesinatos de masas
son nuestros más rígidos educadores y nos
debían enseñar a superar con renovado es-
fuerzo la flaqueza que denuncian en nues-
tros conocimientos. En Cleveland, una ciu-
dad moderna y progresiva, ocurrieron en
1935 intranquilizadores hallazgos de cadá-
veres. Honra a la administración de policía
que no cerrara los ojos a los hechos ni tra-
tara de quitarles importancia ni de disimu-
lar nada de lo que ocurría".
Von Hentig, autor al que constantemente
nos venimos refiriendo por la claridad con
que, a nuestro juicio, desarrolla el tema,
se refiere a diversas causas o situaciones que
pueden originar la impunidad. Ellos se re-
fieren, en una clasificación que hacemos
por nuestra cuenta a los siguientes:
a) Los perjuicios favorables a determina-
do tipo de personas, ya sea por su cultura
y por su elevada posición social, ya sea por
la normalidad de su vida externa o por las
muestras de su piedad religiosa.
Dice von Hentig O 2 ): "Pudiera ser que los
asesinatos que se cometen en los círculos
superiores de la sociedad encuentren ma-
yor benevolencia. Con frecuencia coopera
una mejor defensa; es probable que el pro-
ceso de averiguación policial ó del ministe-
rio público sean vacilantes, no sólo por es-
tar en juego el respeto ante el poderío so-
cial o económico sino también porque las
(12) Op. cit., pág. 55.
almas candidas no consideran posible un en un campo de trabajo del Este se encon-
asesinato en estas altas esferas. La mujer traron veinte cadáveres.
de las capas superiores si tiene buen aspec- "Todos estos casos fueron tenidos por sos-
to y se di-fisnde con toda clase de artes, dis- pechosos por algún departamento: la ma-
fruta claramente —hasta donde te puede nera de como los muertos son arrojados al
afirmar con certeza— del favor de los jura- agua o enterrados, el modo como desapare-
dos. Es interesante y característico el des- cieron para siempre de la superficie de la
tino ulterior y la conducta de algunos hom- tierra algunas personas, todo apunta hacia
bres que fueron absueltos; de ellos se ha- la muerte violenta. A pesar de ello la perse-
blará en el tema del sospechoso. Un cierto cusión penal tropezó con obstáculos que no
número de ab:oluciones fueron tenidas ya pudo superar. Hasta qué punto se ocultan
en su tiempo por definitivas más jurídica muchos homicidios tras las causas naturales
que psicológicamente. Pero nunca estamos de la muerte, lo podemos inferir retrospec-
más lejos de la seguridad. Nunca la zona ne- tivamente con atenernos a los diarios y con-
gra es más oscura, aunque las cifras de las fesiones de los asesinos de múltiples per:o-
absoluciones estén inequívocas ante noso- nas. Especialmente el envenamiento, cuan-
tros". do lo revisamos cuidadosamente, nos pro-
b) La dificultad que frecuentemente se porciona una lección opresiva. Hay que ad-
presenta de distinguir entre la muerte natu- mitir, por lo tanto, que bajo el epígrafe de
ral y la muerte causada por mano ajena, así personas muertas por causas aparentemente
como entre el accidente casual y el homi- naturales se oculta un número no despre-
cidio. ciable de a:esinadas, que son enterradas re-
"En el asesinato se mata. Se produce un gularmente, sin sombra de sospecha".
resultado, la muerte, que pertenece a uno "La historia criminal está llena de casos
de los hechos más frecuentes de la vida nor- de asesinatos en los que se estaba ante la
mal y que en 1950 se repitió en la Alemania alternativa de asesinato o suicidio; incluso
Occidental alrededor de 500.000 vece;. No es en determinados tipos de asesinato no se
fácil en muchos casos advertir que esta
muerte fue producida por medios violentos puede prescindir sin más de la posibilidad
de un accidente. La excusa del suicidio es
y no por una causa jurídicamente irrele- tan frecuente, que hay que tratar de ello
vante. Incluso son causas de la muerte el en un capitulo especial, cuando se hable de
suicidio y los accidentes, en los que opera la técnica de las evasivas. Cuando la «razón
una aplicación de la violencia y el cuadro de Estado» ordena un homicidio, entonces
patológico nos deja con frecuencia en la se presenta como la explicación más segu-
estacada. Una persona cae de una ventana; ra el cuadro montado y debidamente com-
otra es sacada del agua sin que sean per-
ceptibles en ella lesiones externas; un hom- probado
de
del suicidio, sobre todo tratándose
prisioneros".
bre es hallado muerto en una habitación
llena de gas; en todos estos casos la situa- Y más adelante: "En los accidentes mor-
ción objetiva permite las más diversas inter- tales hemos con:iderado sólo, las «desgra-
pretaciones. En las grandes ciudades se en- cias» o «agentes externos», sin contar los
cuentra la policía casi a diario con casos producidos por vehículos a motor, que en
externamente multívocos. 1950 causaron 15.476 muertos. Se prescin-
"Las fuentes de error son muchísimo ma- dió de 5803 casos debidos a «accidentes
yores tratándose de las causas naturales con vehículos a motor o por medio de los
de la muerte. Aproximadamente la mitad de mismos». Pero el criminal ha descubierto
todos los casos de muerte se puede clasificar el auto como arma mortífera: monta en un
por sus causas en grupos en los que puede paraje montañoso la escena de un accidente
haber habido una intervención huma- o prende fuego al coche. En otros casos, des-
na" (is). y señala en otro lugar el autor pués de asegurarse el esposo la coartada
comentado O 4 ): "De distinta manera se han quema la casa: en las ruinas se encuentra
de enjuiciar las comprobaciones de Bluzhm el cadáver de la mujer. G. J. Smith, «el ase-
quien los antecedentes de la Fiscalía del Tri- sino del cuarto de baño» británico, ahogó a
bunal territorial de Duisburgo encontró tres mujeres en el baño, engañó tres veces
veintiséis asesinatos no descubiertos. Se tra- a los médicos, y sólo fue cazado por causa
ta aquí de la época caótica, casi anárquica, de un padre enfurecido. Asesinatos por des-
que va de abril a diciembre de 1945, a la peñamientos en la alta montaña son en-
que no debemos aplicar los módulos usuales. mascarados como ataques de vértigo. Con
Solamente en unas posteriores excavaciones buenas razones han indicado los médicos
forenses que los asesinatos por óxido de
(13) Von Hentlg. Estudios... cit., págs. 33 y carbono son mucho más frecuentes de lo que
siguientes. creemos. Según la experiencia de Berthold
(14) Estudio»... cit., pág. 39. Müller quedan probablemente muchas veces
 sin descubrir. Si por ejemplo la familia
quiere deshacerse del viejo que duerme en
la cocina, es según Miiller, muy. tentador
dejar abierta la llave del gas durante el
sueño de esta persona. Las afirmaciones de
suicidio o accidente no pueden ser fácil-
mente contradichas. Sólo con un trabajo
muy bueno de la policía es posible obtener
la condena caso de envenenamiento con gas
del alumbrado".
"Toda una literatura ha tratado de ilu-
minar las oscuras fronteras entre asesinato,
suicidio y accidente mortal. Partiendo de
casos que primero fueron resueltos de otra
manera, se puede y se tiene que sacar la
conclusión de que las cifras de suicidios y
accidentes encierran una serie de asesina-
tos no descubiertos: con seguridad puede
decirse que ésta rebasa el número de los
asesinatos conocidos".
c) La ausencia de personas cuya desapa-
rición no es nunca denunciada ni conoci-
da. Siempre ateniéndonos a las referencias
de von Hentig (10) se advierten estos inte-
resantes datos: "La Jefatura de la Secciór
de Policía de Nueva York para Desapare
cidos y Cadáveres Desconocidos informa que
en quince años de servicio se han dado por
desaparecidos aproximadamente un cuarto
de millón de personas; añade que no se in-
cluyen las personas desaparecidas de las que
no se ha dado noticia a una oficina pública.
En los años malos aumenta el número. En
1931 hubo 25.320 casos de desapariciones
misteriosas. Muchos de los cadáveres des-
conocidos hallados en Nueva York están en
avanzado estado de descomposición lo que
hace imposible toda identificación".
"Sería un error creer que la zona negra
de la muerte violenta se agota con los casos
tratados criminalmente. Hay muchas per-
sonas que desaparecen sin que nadie dé
cuenta de su ausencia. En los bosques, en
los sótanos, en el lecho de los ríos, repo-
san muertos que nunca han pasado como
«desconocidos» por las salas de autopsia
médico-forenses ni los depósitos de cadá-
veres. Tampoco puede traducirse aquí en
números la naturaleza de las cosas".
Facilita esa desaparición de personas,
siempre ignorada, la circunstancia de que
"toda población tiene un elemento flotan-
te que ha roto la relación protectora con
parientes y amigos, y que vive del otro la-
do de la línea de demarcación trazada po-
licialmente. Allí se encuentran fugados de
presidio y de manicomios, declassés, per-
vertidos, prostitutas, vagabundos de todas
clases" ( 1C ).
d) Ineficacia de la policía en el descu-
(15) Eítu&iOS... clt., pág. 45.
(16) Estudios... clt., pág. 47.
brimiento de los delincuentes o encubri-
miento de los mismos por diversos motivos.
No es del caso —porque ello nos apartaría
en cierto modo del tema concreto que esta-
mos estudiando— entrar a considerar en
detalle la parte que en la impunidad de los
delitos pueda corresponder a la ineficacia
de los organismos policiales, ya sea por fal-
ta de medios científicos de investigación,
ya sea por falta de personal debidamente
capacitado. Pero de que el problema de la
relativa ineficacia de la policía no es una
apreciación gratuita, nos da buena prueba
Von Hentig (") quien con respecto a la.
de los E.E. U.U., pese a ser considerada co-
mo muy bien preparada técnicamente, nos
dice: "Aunque parezca extraño, los delin-
cuentes consideran a la mayor parte de las
agencias de policía privadas más eficien-
tes que a la policía oficial. «La policía pri-
vada generalmente causa más dificultades
al ladrón profesional que la policía de la
ciudad», The professional thief, pág. 128.
Josiah Flynt dice respecto del Chicago de
hace cuarenta años: «La agencia de detec-
tives Pinkerton, se decía, podía proteger
a Chicago por menos de dos tercios de lo
que ahora cuesta a los contribuyentes al
Departamento Municipal de Policía, y la
protección habría sido ideal y en todos los
aspectos». Josiah Flynt: The World oj Graft,
pág. 32, Nueva York, 1901".
Con referencia siempre a la participa-
ción que corresponde a la policía en la im-
punidad de los delitos, se expresa Von Hen-
tig (i») en los siguientes términos: "Hay
delitos que la policía no necesita conocer.
Puede haber delitos conocidos por la po-
licía sin que los nombres sean hechos fi-
gurar en los sumarios. El caso principal es
el de la protección dada por algunos miem-
bros de la fuerza policial". Y con referencia
a la experiencia estadounidense, añade.
"Los ladrones informan que el soborno
puede hacerse siempre 'prácticamente si el
delincuente tiene bastante dinero". "Es evi-
dente que en todos esas casos se cometen de-
litos, pero no son conocidos". En apoyo de su
afirmación transcribe a renglón seguido las
palabras de von Cise (i») de quien dice que
no es autor de novelas, sino fiscal de dis-
trito de la ciudad y distrito de Denver:
"Todos ellos tíos delincuentes] se aseguran
alguna medida de protección, ya sea de los
departamentos de policía, de los agentes
federados o de los funcionarios electos. En
algunas ciudades sólo se da auxilio limita-
do; en otras el sistema es hermético..."
Ya por su propia cuenta sigue diciendo Von
(17) Criminología, pág. 70.
(18) Criminología, pág. 75.
(19) Fighting the underworld, Boston, 1936.
Hentig ( 2 °): "En estos casos el carácter de
peculado no es dudoso. Relativamente a los
confidentes, es una manera oficial de vigi-
lar las actividades delictivas. El papel con-
siderable desempeñado por los confidentes
es reflejado en las listas de perdón en las
que su ayuda es reconocida y destacada. En
esos casos el delito es pasado por alto, de-
bido a que contribuye a la lucha contra el
delito".
e) Habilidad en la ejecución de los deli-
tos para dificultar el descubrimiento de los
autores. Del lado opuesto a la en ocasiones
deficiente actuación de la policía en la per-
secución y descubrimiento de los delitos,
puede señalarse que también en ocasiones
y aún frecuentemente quedan impunes los
delitos por la técnica y la habilidad con
que son ejecutados. En la misma Crimino-
logía de Von Hentig (21) se puede leer lo
siguiente: "Centenares de miles de robos,
que se creen pérdidas accidentales, no son
presentados a la atención de la polica. Exis-
ten además formas de robo que dependen
de la falta de sospecha de la víctima". Para
corroborar esto último, cita el relato que
aparece recogido por Charles L. Clarck y
Earle Edward Eubank ( 22 ) hecha por un la-
drón señalando la posibilidad de entrar con
llaves falsas en un negocio y sacar todo lo
que pueda sin que el dueño descubra en ab-
soluto la pérdida. Asegura el ladrón infor-
mante que "un experto en ese tráfico pue-
de robar en un lugar dos o tres veces por
año y el dueño no conoce nunca la pérdi-
da"; y afirma conocer a un hombre de Illi-
nois que "ha hecho esto durante años y ha
obtenido una considerable fortuna como re-
sultado", pues supo dejar siempre "el ne-
gocio robado de tal manera que el dueño
no advirtió nunca que había sido robado".
En corroboración de la idea expuesta, es-
tablece Von Hentig la mayor facilidad para
descubrir a los delincuentes vulgares que
a los de mayor categoría, y por ello dice:
"El delincuente no viene a nosotros como
el paciente busca al médico, abriéndole su
pecho, para encontrar ayuda y salvación.
Se oculta de nosotros, nos evita. Como un
animal del bosque, se mantiene escondido
en sitios donde le veremos cien veces sin
reconocerle. Cambia sus disfraces jugando
corno un virtuoso con nuestras debilidades
y defectos. No puede probarse ni contra-
decirse la presunción de que, prescindiendo
de algunas excepciones, sólo cogemos y ha-
cemos desaparecer al proletariado del ase-
sinato, siendo nuestros conocimientos in-
(20) Criminología, pág. 76.
(21) Pág. 78.
(22) Lockstep and Corridor, pág. 81, Cincinna-
ti, 1927.
suficientes para identificar a los tipos su-
periores. Pero nadie se ha aplicado aún al
estudio de los asesinos absueltos —un gru-
po intermedio— ni escrito la historia de su
posterior evolución" (23).
f ) El silencio de las propias víctimas del
delito que prefieren la impunidad del de-
lincuente a la publicación de hechos de-
lictivos que pueden repercutir en su des-
prestigio o probar su deshonestidad. Tal vez
los casos más frecuentes sean aquello que
afectan a una relación sexual (violación,
estupro, rapto corrupción de mayores o de
menores, abusos deshonestos, adulterio para
aquellas legislaciones que todavía lo inclu-
yen entre los hechos delictivos, etcétera).
Von Hentig (24) señala una serie de deli-
tos que por su misma índole evitan la de-
nuncia por parte de los perjudicados, de-
jando a sus autores en la más completa
impunidad. "En situaciones sexuales —di-
ce— los delitos permanecen casi siempre
inmunes a la persecución por miedo a la
publicidad". Otro tanto sucede con los de-
litos de chantaje; con los robos cometidos
en los parque públicos, utilizando "la pan-
talla de las circunstancias capciosas [sic]
para prevenir una denuncia"; con los rea-
lizados por los jugadores tramposos; con
los que se llevan a cabo dentro de algunas
minorías religiosas o raciales, inclinadas a
resolver las cosas entre sí; etcétera. Estas
son —termina afirmando— unas pocas de
las limitaciones que hay que tener presenr
tes al analizar las estadísticas policiales.
Hay que agregar otras como los centenares
de millares de abortos realizados anualmen-
te, los fraudes frecuentes del seguro, los
numerosos asesinos no descubiertos y "na-
turalmente, los delitos cometidos por la po-
licía son desconocidos de la policía. La ma-
yor parte de los métodos de tortura (third-
degree-methods) son delitos. La difusión de
esas prácticas ha sido establecida en el
Wickersham Report".
Finalmente, López-Rey (2¡">) se refiere
también a la cuestión de la impunidad, y
después de señalar la propensión del vulgo
a sintetizar sus sensaciones y conocimien-
tos, considerando como delincuente sólo a
aquél que en mayor o menor medida se ade-
cúa a una determinada definición (la dada
por Hooton) comenta: "Ahora bien, esto
no es cierto, pues es un puro concepto pro-
cesal legal que no abarca toda la cuestión
y buena prueba, de ella, es que no son po-
cos los que considerándose honestos y aún
perfectos, son auténticos delincuentes con-
(23) Estudios... cit.. pág. 37.
(21) Criminología, págs. 78 y sigs.
(25) Introducción al estudio de la criminología
págs. 65 y sigs., Ed. El Ateneo, Bs. Aires, 1945.
forme a lo que.empírico cultural y típica-
mente ha de entenderse por tal, faltándo-
les sólo el ser descubiertos, juzgados y con-
denados, lo que prácticamente hay que re-
conocer es mucho. No conviene, pues, ha-
cerse demasiadas ilusiones". En apoyo de
los conceptos precedentes, cita López-Rey
la opinión de Sutherland (**), cuando afir-
ma que la policía y aún la judicatura, aun-
que ésta menos, constantemente quebran-
tan las leyes, en especial las disposiciones
relativas al arre.to y detención. A su vez
Hopkins, citado por Sutherland, equipara
los secuestros a los arrestos ilegales y en
tal sentido, según él, los cometidos por la
policía son centenares de veces más nume-
rosos que los. realizados por delincuentes.
"Por nuestra parte —dice López-Rey— nos
hallamos en un todo conforme con lo se-
ñalado y preguntamos: ¿Los que cometen
tales delitos, tras un cargo casi siempre
oficial, han sido tenidO3 en cuenta en las
investigaciones antropológicas de un pre-
tendido tipo criminal? ¿Y aquellos otros que
sin ostentar dicha condición oficial, han
cometido y cometen, validos de muy diver-
sas circunstancias, delitos con toda impu-
nidad? ¿Y lo.s tiranos, dictadores y r?gí-
mene3 antidemocráticos que hacen come-
ter una serie de delitos? ¿Y las otras per-
sonas que sin cometerlos, los realizan men-
talmente y que desde un punto de vista
antropológico serían también delincuentes
ya que la no consumación no quita nada a
la existencia de características criminales?
Como vemos y sin extendernos más en el
examen de lo apuntado, que ofrece bastan-
te campo para ello, se llega así también a
la conclusión consignada en el texto".
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
LMPUTABILIDAD CRIMINAL.» SUMARIO:
I. La imp-utabilidad. II. La imputaWiáad
y sus limites. III. La imputabilidad y svs
consecuencias legales sepan la escuela clá-
sica y positiva y las direcciones intermedias:
A) La doctrina clásica. B) La doctrina posi-
tiva. C) Critica. D) Direcciones interme-
dias. IV. Tendencias para definir la iním-
putabilidad. V. La imputabihdad y el tiem-
po de ejecucion.de la acción. VI. Las cau-
sas de inimputabilidad en general. VII. Las
censos de inimputabilidad en particular:
A) Falta de desarrollo mental: 1. La inma-
durez por minoridad. 2. La edad senil. 3. La
sordomudez. 4. Los estados de barbarie.
B) Ausencia de salud mental. Insuficiencia
y alteración morbosas de las facultades:
1. La inconsciencia. 2. El trastorno mental
transitorio. VIII, Imputabüidad disminuida.
I. La imputabilidad. "Decimos que un in-
dividuo es penalmente responsable cuando
(26) Principies of eriminology, Nueva York.
1939.
* Por el Dr. CARLOS V. GALLJNO YANZI.
puede cargarse a su cuenta el delito y sus
consecuencias" (Carrara).
Para que un hecho pueda considerarse
un delito, no solamente es necesario que el
acto sea típicamente antijur.dico y culpa-
ble, sino que también debe ser imputable
a un hombre, vale decir, que al análisis tí-
picamente antijurídico del hecho debe se-
guir el de la relación que éste tenga con su
autor.
El hecho ilícito producido por un hom-
bre es digno de pena sólo en abstracto, el
problema que siempre hay que resolver, es
cuando es digno de pena en concreto el
autor de un hecho, que es quien realmente
debe sufrirla.
La ley penal dice que sufrirá de 8 a 25
años quien mate a otro en homicidio sim-
ple, pero cuando se vaya a juzgar un hecho
concreto, suponiendo que realmente un ho-
micidio haya ocurrido, deberáse examinar
si ese sujeto, que es un hombre, es capaz
de imputación panal, es decir, si no se trata
de un niño, de un enajenado, en cuyo caso
no se podrá imponerle la pena y sólo a lo
sumo medidas de seguridad.
Por ello por una parte debe hacerse en
abstracto el análisis de los elementos cons-
titutivos de la figura delictiva válidas para
todos los casos, por otra es necesario con-
siderar el posible sujeto del delito, con in-
dependencia de la comisión de un acto de-
lictuoso, para llegar, en último extremo, a
determinar la relación subjetiva y jurídica
entre el delito y el autor. De modo que el
hecho que ofrezca tolas las características
formales externas de la figura, podrá no
obstante no conitituir verdadero delito, por
ausencia del nexo necesario y querido por la
ley para que a su autor pueda considerár-
selo culpable.
Es más, una verdadera causa de inimpu-
tabilidad, como la locura o la minoridad, no
tiene relación con determinado hecho, sino
que siempre es una situación o estado del
sujeto, ya que esta situación habría supri-
mido la responsabilidad tanto por el hecho
concretamente cometido, como por cual-
quier otro.
Es importante porque en ello se diferen-
cia la imputabilidad de la culpabilidad,
pues- en esta última importa siempre una
relación entre el sujeto y determinado he-
cho imputado, v. g., si se excusa al que no
es culpable por error, es indispensable que
el mismo recaiga sobre el hecho.
Por eso Soler aconseja en el análisis de
estas cuestiones subjetivas, que se proceda
a examinar previamente las que se refieren
en general al sujeto (locura, minoridad);
luego deben seguir las que se refieren en
concreto si mijma sujeto (inconsciencia),
y sólo después corresponde examinar la re-
 loción concreta del hecho, es decir, la cul-
pabilidad, si no ha mediado error, ignoran-
cia, si ha mediado dolo o culpa, etcétera.
Porque para Soler la imputabilidad es un
presupuesto de la culpabilidad, y para Mag-
giore es todavía más, el antecedente o pre-
supuesto, el potencial subjetivo en que la
culpabilidad reposa y podría denominarse
más correctamente: capacidad jur dica pe-
nal. Para éste, la imputabilidad deviene en
culpabilidad, o lo que es lo mismo, el sujeto
imputable (por eso capaz), realiza un acto
delictivo que lo convierte en culpable. Por
ello para Blasco Fernández de Moreda su-
jeto imputable es análogo a sujeto de de-
recho.
Imputar, es entonces, atribuir un hecho a
un sujeto, pero aparte de la vinculación
material, el derecho requiere con el sujeto
una relación vinculatoria total, no con el
hombre como cosa, sino como persona, como
sujeto de derecho, v. g., no podemos negar
que el loco es un hombre, pero el hecho que
cometa no podemos atribuírselo, porque no
es un sujeto capaz de cometer delitos.
Imputable, es así, el sujeto qtíe reúne las
condiciones que el derecho' fija para que
una persona deba responder de un hecho,
es decir, sufrir una pena.
Imputabilidad es el conjunto de condicio-
nes que un sujeto debe reunir para que de-
ba responder penalmente de su acción.
Finalmente, el juicio de comprobación
del hecho delictivo y de su culpabilidad,
realizado por la sociedad a través de sus
órganos juri:diccionales genera la respon-
sabilidad que es la consecuencia, esto es,
la obligación de sufrir la pena por el cul-
pable.
II. La imputabilidad y sus limites. Para
Jiménez de Asúa, en una sistemática total
del Derecho punitivo, la imputabilidad de-
be ser estudiada en el tratado del delin-
cuente, cuando lo permita el ordenamiento
jurídico del país; pero en cuanto a su ca-
rácter de delito y presupuesto de la culpa-
bilidad, ha de ser enunciada también en la
p'arte de la infracción.
La imputabilidad es para él la base psi-
cológica de la culpabilidad, como para So-
ler es el presupuesto de ésta; pero siempre
referida al sujeto del derecho, que debe ser'
en primer lugar un hombre (con lo que se
abre el problema de si pueden serlo ade-
más las personas jurídicas); hombre que
debe ser además capaz de imputación y
por ello se ha dicho que para determinar
si un sujeto es imputable o ininputable ello
sólo podrá hacerse con un criterio crimino-
lógico mediante la directa observación del
individuo, tomando como referencia la ley
penal, pero con total independencia del ca-
so concreto de la comisión del delito.
Por ello puede definirse la imputabilidad
como la facultad de obrar normalmente y
Von lászt lo ha hecho, diciendo que: "es la
capacidad de conducir :e socialmente, es de-
cir, de observar una conducta que respon-
da a las exigencias de la vida política co-
mún de los hombres".
Pero ya que esta normalidad debe hacer
referencia a la ley penal, ya que el sujeto
imputable es un sujeto de derecho, encon-
tramos más apropiada la definición que
transcribe Soler de Mayer y que dice: "Im-
putabilidad es la posibilidad condicionada
por la salud y madurez espiritual del autor,
de valorar correctamente los deberes y el
obrar conforme a ese conocimiento".
III. La imputabilidad y sus consecuencias
legales según la escuela clásica y positiva y
las direcciones intermedias. Alrededor del
concepto de imputabilidad se desenvuelve
el más discutido de los problemas penales
de hoy —dice Soler— y por ello la mera
exposición dogmática del tema aparecería
totalmente insuficiente, máxime para ríos-
otros, pues el problema ha dado lugar a
toda suerte de equívocos, no ya meramente
doctrinarios, sino infiltrados en los propios
antecedentes del Código penal y en varios
proyectos de reforma.
E.te problema ensambla con una gran
cuestión, la del libre albedrío, que susten-
taron los clásicos que nos enseñaron que
el hombre es imputable parque es libre, por-
que tiene esa libertad de elegir entre el bien
y el mal, y se requiere primeramente que
te sea libre y consciente para poder violar la
ley penal y por ello, como consecuencia se
pueda ser sancionado.
Esta concepción espiritual tiene su tér-
mino opuesto en el positivismo. Este no
asegura que los hombres sean libres para
determinarse, incluso cree que no lo son, cree
que el hombre se determina por causa; y
niega la libertad. El primer bien que debe
resguardarse es ei de la seguridad .social,
y es tan peligroso el hombre consciente y
libre que viola la ley, como el enajenado.
Centra por ello la responsabilidad en el
hombre y no existen para el positivismo
diferencias entre penas y medidas de segu-
ridad; todas ellas se aplican a los que han
delinquido, sean o no moralmente imputa-
bles.
Entre estas dos posiciones hay criterios
eclécticos, intermedios. Para éstos el aspecto
retributivo de la pena de los clásicos no ago-
ta el Derecho penal, pero tampoco puede
prescindirse de él; en consecuencia el sis-
tema sancionador del Derecho penal se com-
pone de penas y medidas de seguridad; las
penas se aplicarán a quienes tengan cier-
tas condiciones de capacidad, es dercir, a
quienes hayan obrado con libertad y vo-
 luntad; las medidas de seguridad a aque-
llos que son inimputables: los enajenados,
los niños, etcétera.
Para los clásicos y para los eclécticos in-
termedios, los autores de delitos se dividen
en dos grandes categorías: imputables e
inimputables. Para los positivistas, el aspec-
to de la imputabilidad no es decisivo, y to-
dos los autores responden del delito por el
hecho de haberlo cometido.
A) La doctrina clásica. Carrara dijo en el
Programa "No me ocupo de discusiones fi-
losóficas, presupongo aceptada la doctrina
del libre albedrío y de la imputabilidad mo-
ral del hombre, y edificada sobre esa base
la ciencia criminal, que mal se construiría
sin ella". Entonces, desde el punto de vista
clásico, la pena tiene un carácter de retri-
bución moral y por lo tanto presupone que
ha de sufrirla el sujeto "moralmente impu-
table" vale decir, inteligente y libre.
Declara así inseparable la imputabilidad
penal y el libre albedrío; pues no hay im-
putabilidad penal sin imputabilidad moral
y de ésta sin libre albedrío, es decir, sin li-
bertad de elección.
Para que a un sujeto se le pueda imponer
justamente la obligación de responder por
un hecho delictivo, debe tener capacidad
de comprender y determinarse libremente,
vale decir, debe tener inteligencia y liber-
tad.
Pero ambas cualidades, dice Soler, deben
ser entendidas para penetrar íntimamente
en el sentido de la escuela clásica, en su
valor más general y amplio, pues esta doc-
trina se construye sobre la idea del hombre
como ser moral, dotado de libre arbitrio y
sobre el sistema del Derecho natural, como
orden normativo superior al Derecho posi-
tivo.
El Derecho penal llega así donde llega esa
libertad de elección, más allá o más acá;
cuando se encuentra frente a un enajena-
do ya no es de aplicación el ordenamiento
punitivo y el reo es declarado inimputable.
Por ello no solamente la pena, sino el De-
recho penal queda totalmente excluido pa-
ra aquéllos que violan el orden jurídico,
pero carecen de capacidad para comprender
y determinarse: el hombre es responsable
porque es inteligente y libre; antes de vio-
lar la ley en los hechos la ha violado en su
corazón, y es de esa falta délo que responde.
Fueron los sostenedores de la .teoría, Car-
mignani en sus Elementa juris criminales;
Carrara en el Programa; Pessina en Ele-
mentos de Derecho Penal; Stoppato La es-
cuola jurídica italiana; Brusa Tratado de
Derecho Penal; Bataglini, etcétera.
B) La doctrina positiva. En un principio
optó por la negación metafísica del libre
albedrío y la afirmación del determinismo.
El delincuente aparece compelido al hecho
por un conjunto de factores subjetivos y ob-
jetivos, que obran como poder causal sobre
su conducta. Sustituye así, la responsabi-
lidad moral por la social. Pero hay un des-
cubrimiento que tiene sobre la imputabili-
dad un influjo decisivo. Se cree comprobar
que las condiciones que llevan a un indivi-
duo a la delincuencia, son fundamentalmen-
te factores psíquicos-orgánicos, verdaderas
anomalías que hacen del tipo delincuente
un tipo patológico. Esta concepción lombro-
siana lleva a afirmar, que la delincuencia
casi siempre es patológica y por lo tanto
el enajenado, el psicótico, no puede estar
fuera del Derecho penal.
A juicio de esta doctrina, el principio de
la imputabilidad moral desarma a la socie-
dad contra las formas más peligrosas de
la delincuencia. Debe rechazarse toda pre-
tensión ética y basar el Derecho penal en la
defensa social; el sujeto no debe responder
porque es inteligente y libre, que no lo es,
sino porque es un ser social. Bastará con
que sea autor material de la infracción, no
le interesa si el sujeto es normal o anormal,
suprime así la diferencia entre imputables
e inimputables y el hombre responde no en
cuanto es libre, sino por el hecho de vivir
en sociedad. La doctrina de la imputabilidad
es sustituida por el estudio del delincuente,
por la clasificación de diversos tipos psico-
sociales de delincuentes y en cuanto al ele-
mento subjetivo propiamente dicho, la prin-
cipal investigación es la de los móviles del
hecho.
Este punto de vista tiene para nosotros
importancia suma en cuanto es la opinión
radicalmente dominante hasta 1937 y de la
que aparece como coronamiento el proyecto
de Código penal de los profesores Jorge
Eduardo Coll y Eusebio Gómez, en el cual
se cree debe prescindirse de la diversifica-
ción de imputables e inimputables.
C) Crítica. Es un error en que el positi-
vismo ha caído el equiparar al delincuente
con el enfermo mental, como si los delin-
cuentes fueren equivalentes a tipos patoló-
gicos.
Siguiendo a Radbruch observamos que,
para ello, sería -preciso substituir el concep-
to de delincuente en relación al valor jurí-
dico, por un concepto natural del criminal
independiente de un derecho dado, y agre-
ga "sería el milagro de los milagros, una
especie de armonía preestablecida, pues no
puede esperarse entre dos modos de consi-
deración fundamentalmente diferentes, que
un concepto como el del Derecho o el del
delincuente, formados en relación valora-
tiva y cultural, coincidan con otro concepto
natural obtenido en una consideración no
valorativa ni cultural". "¿Acaso las variado-
nes legislativas determinan el nacer y el
morir de las enfermedades psiquiátricas o
de las anomalías psicopatológicas?"
Delincuencia y normalidad. Hoy día ya
nadie equipara delincuencia y anormalidad.
La ciencia psiquiátrica sólo se limita a veri-
ficar cuál es el porcentaje de anormalidad
psíquica entre los delincuentes y estas exa-
geraciones que fueron tan corrientes en Ar-
gentina, ya no las sostienen ni los mismos
positivistas.
Al estudiar la anormalidad y normalidad,
cabe recurrir a los porcentajes de anorma-
les entre los delincuentes que varían de
acuerdo a la experiencia d« cada autor y
según los diversos factores etiológicos, eco-
lógicos, etcétera. Soler citando a Sante de
Santis, dice que éste admite dos clases de
delincuentes: los verdaderos, graves, prima-
rios, reincidentes, habituales; los delincuen-
tes menores, los falsos delincuentes, leves,
primarios, ocasionales. Asigna a la primera
categoría estar compuesta por individuos
con fallas orgánicas, aunque raramente
verdaderos alienados; la segunda categoría
se trata en realidad según afirma, de varia-
ciones extremas del carácter normal; nor-
males, defectuosos, falsos anormales.
La afirmación final que se ha hecho por
los positivistas teorizando con excesiva ge-
neralidad de que el sólo hecho de que una
persona cometa un delito determina con-
siderar que ya no se trata de una persona
normal está en crisis, porque si a la anor-
malidad, vamos a considerarla así, ya no
le acordamos un sentido psiquiátrico, sino
psíquico-social y aún estad;stico, lo que es-
tá lejos de destruir la doctrina de la impu-
tabilidad.
D) Direcciones intermedias. Estas, sin ne-
gar el libre albedrío, se declaran agnósticas
al respecto. Consideran al problema de la
libertad como metafísico e insoluble y para'
fundar la imputabilidad lo reemplazan por
otros criterios. Uno de los más difundidos
es el de la 'intimidabilidad" enunciado por
Romagnosi en su Génesis del delito, y por
Feuerbach y que ha sido sostenido por Im-
pallomeni, Alimena, Carnevale y Vannini.
Según esta teoría, la pena tiene una fun-
ción altamente intimidadora, pues obra so-
bre las personas que, por sanas y de ma-
durez mental, son en su mayor parte inti-
midables. La imputabilidad coincide con la
intimidabilidad, propia de los hombres sa-
nos y psíquicamente maduros. Casi en la
misma línea Liszt en su Tratado, concibe
la imputabilidad "como la facultad normal
de determinarse", y, de acuerdo a esta teo-
ría, los hombres se dividen ante la ley penal
en dos categorías: normales y punibles y
anormales y no punibles.
Un último criterio predominante en la
doctrina italiana y en los Códigos penales
de 1889 y 1930, es el de la pura voluntad (o
voluntariedad), es decir, una voluntad sin
adjetivos y, especialmente, desdeñosa del
adjetivo "libre". Zanardelli, el autor del Có-
digo italiano de 1889, le respondió así a
quien le proponía fundar en la libertad la
imputabilidad: "Admito la libertad de elec-
ción —dijo— que es por decirlo así, el sello
de la dignidad y de la libertad del hombre,
pero creo al mismo tiempo justa la senten-
cia de Kant de que no se debe construir
un edificio sobre bases filosóficas contro-
vertidas". Así nació la fórmula de la volun-
tad del Código de 1889, tímida componen-
da entre el positivismo triunfante y el cla-
sicismo decadente, lo cual no impidió que
la fórmula "libertad de actos propios" vol-
viera a usarse en el artículo 46 de ese Códi-
go a propósito de las causas que excluyen la
imputabilidad, declarándose: "No es puni-
ble el que, en el momento en que ha co-
menzado el hecho, estaba en estado de en-
fermedad mental que le quitaba la concien-
cia y la libertad del propio acto".
Por último Soler considera acertada la
posición de Grispigni en su Curso de Dere-
cho Penal, quien admite la imputabilidad
desde su positivismo crítico; y destaca ese
principio por subrayar el carácter estricta-
mente jurídico de la responsabilidad, que
al Derecho penal interesa. Las penas y las
medidas de seguridad son las consecuen-
cias jurídicas de un acto ilícito, es decir,
sanciones, sin que por ello podamos negar
que de acuerdo a sus propias característi-
cas son distintas.
Con la imputabilidad legal, según Soler,
se afirma de modo exclusivo el carácter emi-
nentemente jurídico de la responsabilidad;
de la vida social el Derecho toma sus pre-
visiones para su auto-defensa, sin que para
ello sea preciso discernir como centro de im-
putación la personalidad de un sujeto "cons-
ciente y libre" que le daba a la responsa-
bilidad la doctrina "clásica". La responsa-
bilidad es para el profesor de Buenos Aires
responsabilidad jurídica.
Debemos establecer que la doctrina posi-V
uva es falsa, en cuanto cree haber elimina-
do del Derecho penal la imputabilidad, pues
incluso en la propia construcción interna
del sistema sancionador o positivista y aún
admitiendo que las penas y las medidas de
seguridad son sanciones, es evidente que
se distingue el hecho del hombre normal
del que no lo es, y entre éstos los hechos
fortuitos de los culpables, que reconocen
dos grandes categorías: dolosos y culposos.
Quintano Ripollés ha sintetizado con
maestría el estado actual de la cuestión
determinado por la lucha de escuelas, y así
afirma "que buena parte de las energías de
 los penalistas clásicos y positivistas a fines
del siglo anterior y principio del actual, se
consumieron en torno a los principios del
«libre albedrío» y del «determinismo», pro-
blema que notoriamente desborda el cauce
de lo jurídico y quizá también de lo filo-
sófico, hasta que los contendientes cansa-
dos de inútiles disputas, llegaron a un acuer-
do. Fue éste el de no remover la cuestión,
puesto que, en defiritiva libre o no la vo-
luntad en sus dimensiones metafísicas, el
creerse libre por el sujeto, por el legislador
que dicta la norma y por la comunidad a
quien está destinado el precepto, equivale
a serlo ante la realidad del Derecho. En
virtud de ello, la voluntad se estima libre
para los efectos, siempre y cuando no esté
viciada o ausente por las pesunciones de
minoría de edad, estado mental, fuerza,
miedo, azar, que las normas positivas e;ta-
bl-cen de modo expreso o tácito" C 1 ).
IV. Tendencias para definir la inimputa-
bilidad. Más que ningún otra problema ju-
rítíico-penal, la doctrina déla inimputabi-
Hdad debe ocuparse de la personalidad del
autor y ello ha hecho surgir tres sistemas
legislativos que se conocen como: o) El psi-
quiátrico puro o biológico o etiológic»;
b) El psicológico; c) El psiquiátrico-psico-
lógico jurídico o biológico jurídico.
El primero responde a una concepción
netamente biológica de la personalidad del
autor en que su capacidad psicológica no es
tenida en cuenta. La falta de salud mental,
la comprobación de la edad, etcétera, es
suficiente como dato para hacer del suje-
to al que se le atribuye el hecho, un sujeto
inimputable; modelo de e$ta orientación
es la del Código penal francés cuando di-
ce: "No hay crimen ni delito, cuando el
prevenido estuviera en estado de demen-
cia al tiempo de ia acción"; así decía tam-
bién nuestro Código penal en el derogado
artículo 36: "No es punible el menor de 14
años etcétera" y hoy lo afirma en la ley
14.394, cuando establece que al menor de 16
sños que incurriere en delito, sólo se le po-
drá comprobar el mismo, las circunstancias
ambientales en que vive y sólo en casos ex-
tromos se ordenará su internación. El pro-
yscto del doctor Soler establece que "este
Código se aplicará a las personas que en el
momento del hecho fueran mayores de 18
años" (art. 5). Deja así a los menores de
esa edad fuera del Código penal y someti-
do! a una ley especial.
Para el criterio psicológico la inimpu-
tabilidad es el resultado de una perturba-
ción psíquica determinada por la aliena-
ción, sólo se atiende al trauma psicológico y
(1) Qulntano Ripollés. A., Compendio de Dere-
cho penal, t. 1, pág. 193, Madrid, 1958.
son sus requisitos que falte la conciencia de
los propios actos o la libertad que hace po-
dble la voluntad. Así, el artículo 34 del Có-
digo toscano de 1853, decía: "La violación
de la ley penal no es imputable cuando
quien la comete no tiene conciencia de sus
actos y libsrtad de acción".
Para la tendencia mixta, la falta de ap-
titud psicológica v. g. de comprender la cri-
minalidad del acto o la imposibilidad de di-
rigir sus acciones, es el resultado de un an-
tecedente biológico que se origina en la in-
suficiencia o alteraciones morbosas de las
facultades o en los estados de inconscien-
cia. Es el sistema que adopta el Código pe-
nal argentino (art. 34, inc. 1»), que según la
autorizada opinión de Núñez provendría del
párrafo 35 del Código penal ruso de 1903,
a través de Herrera y encuentra su antece-
dente en la Exposición de Motivos del Có-
digo de 1922 ( 2 ) . Así dispone que es inimpu-
table "el que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea per insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconciencia...
comprender la criminalidad del acto o di-
rigir sus acciones".
De aquí pues para Núñez la imputabili-
dad deba definirse de conformidad al ar-
tículo 34, incisos 1» y 36" del Código penal
"como la condición del delincuente mayor
de 16 años cuya posibilidad de comprender
la criminalidad del acto o de dirigir sus ac-
ciones, no haya estado excluida en el mo-
mento del hecho, por insuficiencia o alte-
raciones morbosas de las facultades o por
su estado de inconsciencia".
Se requiere que las causas biológicas ha-
yan determinado la imporíbilidad en el hom-
bre de saber lo que hacía y de conducir su
conducta dentro de ese saber.
El proyecto del profesor Soler "ha trata-
do de pulir y aclarar esta fórmula del Có-
digo penal que en el fondo siempre ha creí-
do afortunada" y dice: "No es punible el
que no h?ya podido en el momento del he-
cho comprender la criminalidad del acto o
dirigirse sus acciones debido a -insuficien-
cia de sus facultades, alteración morbosa,
aunque sea transitoria, de las mismas o a
una grave perturbación de la conciencia"
(art. 24).
V. La imputabilidad y el tiempo de eje-
cución de la acción.. La culpabilidad debe
ser coetánea con la imputabilidad que la
condiciona en el momento del hecho, para
que podamc-s cargarle al hombre el repro-
che de su individual conducta, v. g. si el
agente era plenamente capaz en el instan-
(2) Núfiez. La culpabilidad en el Código penal,
páy. 34, Ed. Depalma Bs. Aires, 1946.
Ver págs. 48 y 49 de la edición oficial del Código
penal, Bs. Aires, 1924.
 te de inferir la puñalada, que luego de va-
,rios días recién produjo el resultado letal,
o estaba en su sano juicio cuando remitió
la carta constitutiva del ardid en la estaía,
resulta irrelevante que el mismo haya psr-
dido con posterioridad la razón; para la
ley será imputable porque en el instante
del hecho tuvo la posibilidad de determi-
narse consciente y libremente; no sucede
así en el caso contrario. Si por circunstan-
cias que perturbaban a su mente no podía
comprender la criminalidad del acto o di-
rigir sus acciones o se encontraba con una
grave perturbación de consciencia, no cera
imputable así hayan desaparecido las cau-
sas que lo obnubilaron y haya recuperado
su cordura, voluntad o conciencia. Al tra-
tar la epilepsia nuestros tribunales han te-
nido oportunidad de establecer en forma
precisa y clara este requisito esencial, de
que el estado de inimputabilidad coincida
temporalmente con la conducta cau:ante
del acto delictivo (3).
Actio libsra in causa. Sin embargo, este
principio de que la imputabilidad debe exis-
tir en el tiempo de la ejecución de la acción,
sufre una excepción en la actio lib-ra in
causa o actio ad libzrtatem relata ( 4 ). Se
trata de yituaciones en que la conducta
causante directa o indirectamente del de-
lito se realiza en un tiempo en que el autor,
por su voluntad o por su culpa se encuentra
en estado de inimputabilidad. Pero este cri-
terio de Soler encuentra una rectificación
en Núñez, para quien la actio lib:ra in cau-
sa sólo en apariencia es una excepción al
principio de que la imputabilidad debe exh-
tir en el momento del hecho, porque, en el
proceso causal, la condición del resultado
la pone el agente desde el momento en que
con ánimo doloso o imprudencia culposa
empieza a ponerse en estado de inimputabi-
lidad —v. g. embriagarse—; y así es al obrar
con pleno y sano juicio que da comienzo a
la relación causal ( 5 ). Mezger hace parejos
razonamientos al de Núñez. Así dice: "por
tales acciones libera in causa han de enten-
derse aquellas acciones en las que el suje-
to establece la causa decisiva en un momen-
to en que es imputable, mientras que, en
cambio, su conducta corporal sólo se desen-
vuelve en un tiempo en que su imputabili-
dad está ausente. Puede decirse que en es-
tos casos se utiliza a sí mismo como ins-
trumento". Es el ejemplo tan conocido de la
madre que conociendo su sueño inquieto,
(3) C. S., 20-2-935., J. A., t. 49 pág. 159; S. C.
Tucumán, 5-6-937, L. L., t. 7 pág. 382; C. A. Men-
doza, 20-3-935. J. A., t. 49, pág. 722.
(4) Soler, 8., Derecho penal argentino, t. 2 pá-
gina 46.
(5) Núñez, B., La culpabilidad en el Código pe-
nal, págs. 39 y sigs.
se acuesta con su hijo de días sin tomar
ninguna precaución y le mata por sofoca-
ción al apretarlo dormida con EU cuerpo.
El problema de la imputabilidad para estos
autores debe ser referido, en este caso, no
al instante en que el cuerpo dormido de la
madre aprieta al niño sino al momento en
que aquella, despierta y consciente, comete
el acto imprudente de acostarse en el mismo
lecho con su hijo.
El vigente Código penal argentino omite
legislar la acción libera in causa, no sin
que ;:us intérpretes la encuentren en su sis-
temática; sin embargo, el proyecto de 1960
la regla expresamente, cuando dice: "Si el
agente ha llegado voluntariamente al esta-
do de grave perturbación de la conciencia
a que se refieren los artículos 24 y 25 por el
uso de bebidas alcohólicas, sustancias estu-
pafacientes u otros medios similareí, el he-
cho cometido en ese estado será reprimido
en la siguiente forma: a) con la pena co-
rrepondiente al delito doloso, cuando el
agente se colocó en ese estado con el fin
de cometer el hecho o de procurarse una
excusa; b) con la pena fijada por el delito
culposo, en los demás ca-os" (art. 26).
El ejemplo para el primer inci:o sería el
del enferm-ro que regula el oxígeno de un
pulmotor y su temperatura, y que instigado
a quitar la vida al paciente que atiende,
se embriaga hasta perder la dirección de
sus acciones, con el objeto de quitarse la
retirada ante toda posibilidad de desisti-
miento; el del segundo cer'a el de la madre
imprudente que hemos expuesto antes.
La ebriedad. A una discrepancia de muy
acalorado sesgo ha dado lugar en la Argen-
tina el problema de la ebriedad preordena-
da o de la culposa. Una minoría de la juris-
prudencia ha sustentado la tesis que hoy
acoge el profesor Soler en,su Proyecto (c);
pero lo cierto es que la mayoría frente a la
criminalidad de .sangre favorecida o tolera-
da en grado máximo por el con-unió inmo-
derado de bebidas alcohólicas, ha estable-
cido que quien delinque en estado de ebrie-
dad voluntaria, será responsable a título
de dolo (T) .
No escapa al menos avisado la dificultad
de la prueba de una ebriedad preordenada,
frente a ciertos principios tomados como in-
tangibles en el procedimiento penal argen-
tino v. g., la indivisibilidad de la confesión,
la necesidad de dos teítigos para hacer ple-
(6) Cám. Apel. Tucumán, J. A., t. 32, pág. 1198.
Nota del doctor O. N. Vera Barros a la Cám. C im..
Ccrr. y del Trabajo en J. A., 1956-T. pág. 266. So-
ler. S., Tratado, ob. cit. t. 2, pág. 63; Núñez, R..
Derecho penal argentino, t. 2, págs. 38 y sigs.
(7) C. S. Nac.. J. A., t. 38. pág. 2fi: S. C. Bs. Ai-
res, L. L. t. 53, pág. 593; Cám. 3' Crim. La Plata.
J A., 1950-III, pág. 688; Cám. Crim. Corrientes.
J. A., 1956-1, pág. 266; etc.
na prueba, etcétera, testimonio viviente de
un sistema de pruebas legales que todavía
subyace en el ordenamiento procesal argen-
tino en la mayoría de sus Estados; suma-
dq, a todo esto una realidad, que ni al legis-
lador, ni al juez le está permitido descono-
cer (desde los treinta y nueve años que lle-
va de vida el Código argentino de 1922, no
se lo ha dotado de las instituciones que son
necesarias para su plena vigencia, v. g., la
reforma de un vetusto procedimiento crimi-
nal [salvo la provincia de Córdoba, y las que
recientemente han seguido su ejemplo];
cárceles adecuadas a los dos tipos de penas;
reformatorios para menores, patronatos de
vigilancia de liberados y de menores, etcé-
tera), por lo que es incomprensible ese afán
de divorciar aún más a la vida del Dere-
cho, y resulta inarmónico ese propósito de
crear una superestructura jurídica técnica
y científicamente impecable, inspiradas en
el Código griego o en el proyecto alemán
de 1958 (tal sucede con el Proyecto Soler)
o hilar tan fino en materia de culpabilidad,
que a la postre todo el que mate en estado
de ebriedad, deberá ser penado a título de
culpa.
Correctamente interpretada la ebriedad,
cuando es accidental plena y completa se
califica en la ley argentina como un caso
de inconsciencia; pero ésta debe interpre-
tarse como un caso de perturbación en alto
grado de la misma, pues la inconsciencia
total supone el estado de sueño tóxico o co-
ma y por lo tanto, quien duerme no obra
(salvo que sea sonámbulo). Mezger enseña
que la plicación de la inconsciencia como
causa de inimputabilidad en la ebriedad
conduciría a consecuencias insoportables.
Se ha pretendido por M. E. Mayer al criticar
la jurisprudencia alemana, que ha sosteni-
do este criterio, que se trata de una "in-
consecuencia consciente", pero Mezger abo-
na el razonamiento favorable diciendo:
"existen fundamentos teoréticos que justi-
fican una responsabilidad amplificada en
los casos de simple embriaguez, pues la ex-
periencia enseña que en la embriaguez es
posible, y puede por tanto ser exigido, un
grado más alto de autodominio que en los
d perturbación de la conciencia de índole
orgánica; la perturbación por envenena-
miento alcohólico siempre permanece, por
tanto, en mayor o menor medida en la su-
perficie (puntos de vista análogos son apli-
cables en la sugestión y en la hipnosis).
También ha podido comprobarse que, con
frecuencia, en la embriaguez (aunque no en
modo alguno siempre) despliegan su efica-
cia impulsos y sentimientos verdaderamente
(8) Mezger, E., Tratado, ob. cit., t. 2, pág. 73.
propios de la personalidad, no ajenos a
ella" («).
Mezger que ha postulado, la concepción
normativa de la culpabilidad, dice que pre-
cisamente es misión de la culpabilidad ha-
cer reprochable ai agente por aquellos actos
que son expresión de su personalidad, ya
que a juicio nuestro en la valoración del
sujeto no puede escindirse la verdadera per-
sonalidad del sujeto. Por ella —agrega Mez-
ger— "no existe motivo alguno para favore-
cer con la exclusión de la imputabilidad
a sujetos brutales que sólo en la embria-
guez despiertan su propia naturaleza; sólo
cuando el hecho realizado en estado de em-
briaguez representa de modo indudable un
acontecimiento ajeno a la verdadera perso-
nalidad del que actúa, debemos considerar-
lo como un caso de inimputabilidad".
Este razonamiento, inspirado en la juris-
prudencia alemana, nos auxiliará a insuflar
en la doctrina argentina que ha incrimina-
do a la ebriedad voluntaria a título de dolo,
la culpabilidad de que se la acusa carecer; y
ello sólo se logrará, "cuando teniendo en
cuenta las circunstancias del hecho o del
temperamento o antecedentes del agente,
pueda reprochársele que teniendo su reali-
zación tan sólo como posible, la acepta con-
sintiendo en ella" (») recurriéndose al dolo
eventual. Podrá objetarse que la acepta-
ción de lo que se prevé como posible ocu-
rrirá ya .cuando el sujeto no pueda dirigir
sus acciones, pero no es así, ella surge an-
tes de que pierda su autodominio, que es
cuando conoce las circunstancias del hecho
y su temperamento, y sin embargo bebe.
VI. Las causas de inimputabilidad en
general.
Consideraciones previas. Ya hemos dicho
que el positivismo, haciéndose fuerte en el
argumento de la responsabilidad social, ha-
b:a encontrado ocioso definir la imputabi-
lidad, por lo que, tanto el niño como el ena-
genado debían ser responsables ante la ley
penal; orientación que en América latina
siguieron los Códigos de Colombia, Cuba y
México C°), y entre nosotros el Proyecto
Coll-Gómez (1937), que no dejaba por ello
de hacer concesiones a la imputabilidad (")
(9) Blasco Fernández de Moreda, F.; Gallillo
Yanzi. C. V.; Virasoro. L., Dictamen sobre el Pro-
yecto de 1960-28-6-1961. Enmienda propuesta al
art. 26: "Con la pena correspondiente al delito
doloso, cuando el agente se colocó en ese estado
con el -lin de cometer el hecho o de procurarse
una excusa; o cuando habida cuenta de las cir-
cunstancias del hecho, o del temperamento o an-
tecedentes del sujeto, pueda reprochársele que te-
niendo su realización como posible, la aceptó con-
sintiendo en ella".
(10) Jiménez de Asúa y Carsi, Códigos penales
ibero-americanos, t. I, II.
(11) Coll, J. E., y Gómez, E., Proyecto de Có-
digo penal para la República Argentina.
 El Código penal argentino, en el libro I,
del título V, se ocupa de la "imputabilidad",
pero los artículos que lo integran no sola-
mente se refieren a las causas de inimputa-
bilidad (insuficiencia de facultades y altera-
ciones morbosas de las mismas o estado de
inconsciencia que priva al agente de com-
prender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones y la minoridad, artículo 34,
incisos 1 y 36 derogado por la ley 14.394),
sino que comprende además las causas de
justificación (estado de necesidad, legítima
defensa, cumplimiento de la ley, deber, ejer-
cicio, autoridad o cargo, arts. 34, incs. 3',
6' y 7', 4' C. P.), las causas de inculpabili-
dad (error o ignorancia, vis compulsiva,
obediencia debida, art. 34, incs. 1» 2» seg.
parte, 5* C. P.) y, además la falta de acción
(vis absoluta, art. 34, inc. 2", 1» parte C.
P.) ( 1 2 ); por esta razón, por la variedad de
causas de distinta naturaleza que concu-
rren a nular la punibilidad de la conducta
que se subsumen en este artículo, es que la
doctrina ha coincidido en que el término
"imputabilidad" de la ley penal, debe enten-
darse como "no punible".
Así como la falta de tipo hace no perse-
guible criminalmente un hecho por el prin-
cipio nullum crimen nulla poena sine lege,
es lógico que quien obra en estado de nece-
sidad o en legítima defensa o en el legítimo
ejercicio de un derecho, autoridad o car-
go, por obrar conforme al derecho, encuen-
tre su conducta justificada por la ley y pue-
de decirse que tampoco ha cometido deli-
to alguno, porque ha anulado la antijuri-
cidad de la acción; las causas de inimputa-
bilidad por el contrario no destruyen o anu-
lan el delito, que se ha cometido por el
agente como un hecho típico y antijurídico,
y lo que ocurre es que no puede serle repro-
chado porque el autor carece de la capaci-
dad que el Derecho penal exige para que
a una persona pueda cargársele en cuenta
una pena, vale decir pueda ser sujeto de
derecho y sanción. Es así que el enagenado,
el menor, etcétera, quedan al margen de la
imputabilidad, por lo que reciben el nom-
bre de inimputables. Es claro advertir, en-
tcnces, que esto confirma lo que escribimos
antes, de que la imputabilidad es el presu-
puesto de la culpabilidad.
Las diversas situaciones jurídicas enun-
ciadas tienen para el Derecho especial tras-
cendencia, sobre todo del punto de vista de
la responsabilidad civil, v. g., quien obra
"atipicamente" 13no deberá ni tan siquiera
ser procesado ( ), el que ha obrado con
(12) Jiménez de Asúa, La ley y el delito, 3' ed.,
Kermes, Bs. Aires.
(13) Sobre la responsabilidad civil de los actos
fi-tipioos, suele sostenerse que lo que no es tipleo
es roña de libertad; sin advertir que la ley penal
"justificación", podrá serlo, pero no deberá
indemnización alguna por su conducta; el
"inimputable" como el "inculpable" no po-
drán ser condenados criminalmente, pero
el hecho típico y antijurídico ha determina-
do una lesión jurídica, que deberá ser in-
demnizada civilmente e incluso podrá ha-
cerlo acreedor a una medida de seguridad
adecuada al hecho y sobre todo a su perso-
nalidad.
VII. Las causas de inimputabilidad en
particular. Las causas de inimputabilidad
enunciada en la ley argentina, son: a) in-
suficiencia de facultades; b) alteraciones
morbosas de las mismas; c) el estado de
inconsciencia (siempre que estas tres con-
diciones priven al autor en el momento del
hecho de la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus accio-
nes) ; d) la minoría de edad.
Se discute si dentro de su hermenéutica
cabe el trastorno mental transitorio, cues-
tión que trataremos someramente más ade-
lante; anotaremos por el momento que Ji-
ménez de Asúa ha sostenido que está com-
prendido ínsitamente en nuestro artículo 34,
inciso 1', Código penal, lo que también cree
Soler (i*).
Estas causas que excluyen la imputabi-
lidad del delincuente, vale decir su capaci-
dad de ser sujeto de Derecho penal, no pue-
den ser aplicadas por analogía a juicio de
Núñez y Soler, porque el hecho de que las
mismas se hayan condicionado causalmen-
te sería demostrativo de la finalidad de la
ley de restringir etiológicamente la inimpu-
tabilidad ( 1G ). Jiménez de Asúa, por el con-
trario, cree legítimo hacer aplicación por
analogía de las causas que privan de puni-
bilidad, así ha admitido "la no exigibilidad
de otra conducta" como causa de inculpabi-
lidad, y afirma: "debe procurarse como en
orden a las causas de justificación, ensan-
char el ámbito de estos motivos de inimpu-
tabilidad, reconociendo su existencia en
cuantos casos esté excluida la facultad de
conocer el deber y no encerrarse en el re-
pertorio de causas que la ley consigna (i«).
Siguiendo al ex profesor de Madrid que pos-
tula una clasificación meramente enuncia-
tiva de las causas de inimputabilidad, sin.
perder por ello de vista que es a la dogmá-
sólo c.oncretiza algunas figuras antijurídicas y no
todas, por lo que existe un ancho campo de con-
ductas antijurídicas, no típicas, que dan lugar a
sanciones civiles y a la responsabilidad civil. Todo
ello surge de la naturaleza sancionadora del De-
recho penal.
(14) Jiménez de Asúa, El Criminalista, t. 1.
pág. 276, 1942; Soler, Proyecto, ob. cit., nota al
art. 24.
(15) Núñez, R., Derecho penal argentino, "Par-
te general", t. 2, pág. 32, 1960.
(16) Jiménez de Asúa, La ley y el delito, pá-
gina 339.
tica argentina la que servimos, nos ocu-
paremos de las siguientes causas de inim-
putabilidad: A) falta de desarrollo mental;
B) ausencia de salud mental; C) trastorno
mental transitorio.
A) Falta de desarrollo mental.
1) La inmadurez por minoridad. La capa-
cidad de los menores no siempre fue valo-
rada en la misma forma. "Es difícil saber
cuál ha sido la condición jurídica del menor
delincuente en la antigüedad, dificultad na-
cida de la falta casi absoluta de fuentes de
Derecho en aquel período histórico. Única-
mente el Derecho romano, dice Salomones-
cu, contiene referencias notables; pero es-
tas noticias esporádicas no permiten, sin
embargo, afirmar la existencia de tm siste-
ma propiamente dicho. Todo cuanto puede
decirse a este respecto es que existia una
diferencia de tratamiento entre el menor y
el adulto" (").
La minoridad como causa de inimputabi-
lidad o modificativa de la reponsabilidad,
aparece con carácter científico a mediados
del siglo xix, en el cual se va 'perfilando un
tratamiento distinto para la delincuencia
infantil y juvenil. Contribuye a ello una
mayor técnica del Derecho penal, la cons-
trucción de una teoría sobre los menores
que ha rechazado los medios retributivos
expiatorios y hasta represivos para obte-
ner su enmienda. Por ello hoy se tiende por
la ciencia a declarar al menor fuera del de-
recho penal O 8 ).
Hay una realidad biológica que el Dere-
cho reconoce. La imputabilidad requiere pa-
ra ser atribuida a una persona humana, una
cierta madurez de la mente en cuanto a su
poder intelectivo y volitivo, inexistente en
los primeros años de la vida, y por esa ra-
zón los Códigos determinan límites fijos y
objetivos en el afán de establecer desde qué
edad el hombre dará cuenta de sus actos
criminales. Se han dado, además, a estos li-
mites el carácter de presunciones jure et
de •jure.
Si bien en el Derecho penal moderno
existe una tendencia a ampliar el limite
de la inimputabilidad de los menores (tal
ocurre en el Derecho argentino que ha es-
tablecido en el Código de 1922 la edad de
14 años y lo ha elevado a 16 la ley 14.394 e
Incluso el proyecto Soler propone 18 años)
es fuerte la doctrina que postula una equi-
valencia entre la capacidad civil y política.
Nosotros hemos prevenido contra el exce-
so de teorización, contemplando nuestra rea-
(17) Pérez Vitoria, La minoría penal, pag. 13,
Barcelona, 1940.
(18) Jiménez de Asúa, La ley y el delito.
lidad nacional y ante el recrudecimiento
alarmante de la delincuencia juvenil (i»).
La vigente ley 14.394 (2°) establece un
trato de distinta entidad para los menores
y preceptúa:
a) en los casos de mayores de 16 años y
menores de 18, sólo someterá a proceso a]
menor cuando los delitos sean de cierta
gravedad, pero no podrá aplicársele una pe-
na propiamente dicha; sí podrá ser someti-
do a una medida de seguridad, cuya mayor
gravedad se expresa-por el internamiento
(art. 3', inc. 1' y 2').'
b) cuando el menor a que se refiere el
punto a) haya cumplido 18 años de edad o
por lo menos un año de internamiento u
otro tratamiento tutelar, se informará al
juez sobre su conducta, grado de adaptabi-
lidad social, aptitud para el trabajo y de-
más circunstancias personales. Si de las
conclusiones del informe, modalidades del
hecho, antecedentes del menor y de la im-
presión general directa del juez parecieVa
fundadamente necesario aplicarle una san-
ción, así lo resolverá conforme a la ley pe-
nal, pudiendo reducirla en la forma deter-
minada para la tentativa. También en esta
circunstancia el juez podrá proceder con
arreglo a las facultades concedidas en los-
artículos 1 y 2 (art. 4'),
La ley ordena que si la sanción fuera pri-
vativa de libertad se cumplirá en estableci-
mientos especiales (art. 5"). Si en esa si-
tuación el menor alcanzare los 22 años de
edad, será trasladado para el cumplimien-
to de la sanción impuesta a un estableci-
miento para personas mayores.
Resulta lógico inferir que la plena impu-
tabilidad empieza en el régimen de esta ley
a los 18 años, cuando establece: "el menor
de 18 a 22 años de edad, que infrinja las
disposiciones de la ley penal, quedará so-
metido a ella" (art. 8'). También puede
aplicársele una pena (art. 4» y 8') y no so-
lamente medidas de seguridad. La ley ha es-
tablecido además que hasta que se organi-
cen los establecimientos para menores, las
sanciones serán cumplidas en secciones es-
peciales para mayores (se entiende para me-
nores de 18 a 22 años), pues a partir de 105
22 deberán ser trasladados a las secciones
para adultos (art. 8').
Los menores que han cumplido 16 y hasta
los 18 años pueden ser sometidos a proceso
cuando se tratare de un hecho que la ley
califica como delito que tuviere una pena
(19) Blasco Fernández de Moreda, F.; Galllno
Yanzi, C. V.; Virasoro, L., Dictamen sobre el Pro-
yecto de 1960.
(20) La ley ha fracasado por falta de tribuna-
les y establecimientos adecuados en la mayor par-
te del país y subsiste como una normativiclnd teó-
rica, frente al desarrollo inquietante de la delin-
cuencia Juvenil.
mayor de un año de prisión, y no sólo de
sanciones de multa o inhabilitación; pero
deberá procederse a lo sumo a aplicarles
medidas de seguridad (arts. 1», 2' y 3") por
lo que erróneamente se ha inferido que
tienen una imputabilidad relativa, cuando
en realidad sólo restringe la punibilidad en
atención a la gravedad del delito ( 21 ).
El que no ha cumplido 16 años es inim-
putable sin subordinación a ninguna condi-
ción psicológica. En esa forma la ley acoge
el sistema biológico puro, porque para esta-
blecer la imputabilidad sólo tiene en cuen-
ta la edad, sin preocuparse si al obrar el
menor ha tenido la posibilidad o no de sa-
ber lo que hacía.
La minoridad se vincula, como toda la im-
putabilidad, al momento del hecho. Si esta
condición está presente entonces en el agen-
te, es inimputable, aunque en el instante de
la decisión judicial haya cumplido 16 años.
Procesalmente la minoridad se comprue-
ba en la República Argentina con la parti-
da de nacimiento-; en ausencia de ella, por
la imposibilidad de hallarla, se la establece
mediante la pericia médica que judicial-
mente ordenará el juez y su sola comproba-
ción determina el sobreseimiento libre si
hubiere mediado prisión preventiva y la li-
bertad por falta de mérito en el caso de que
no lo hubiere, sin perjuicio de la aplicación
de los artículos 1' y 2V de la ley 14.394.
2. La edad senil. La ancianidad no influ-
ye sobre la imputabilidad, a menos que el
estado senil degenere en enfermedad. La ve-
jez no quita por sí misma la capacidad para
comprender la criminalidad del acto o di-
rigir sus acciones, y ella sólo servirá para va-
lorar la .personalidad del sujeto en la apli-
cación de la pena (art. 40 y 41 del C. P.).
Idéntico trato merecerán la ceguera y el se-
xo femenino.
3. La sordomudez. Nuestro Código, a di-
ferencia de otros extranjeros, v. g. el ale-
mán de 1871 § 58, el uruguayo (art. 35) etc.,
no ha hecho de la sordomudez una especial
causa de inimputabilidad. El sordomudo no
puede generalmente hablar o hacerse en-
tender, porque desde su nacimiento o des-
de su más tierna infancia ha acusado una
falta total o parcial muy considerable del
sentido del oído. Para nuestra ley, la sordo-
mudez debió haber impedido el desarrollo
de la madurez intelectual, determinando en
el agente una insuficiencia de facultades que
le privan de comprender la criminalidad del
hecho o dirigir sus acciones, al efecto de po-
der ser apreciada como causa de inimputa-
bilidad. Parejamente, en el vigente Código
(21) Núfiez. E.. "El régimen Jurídico de los me-
nores", en La Ley, t. 64, pág. 342, e "Inimputabi-
lidad penal de loa menores", en la misma revista,
t. 68, pág. 282.
alemán "el sordomudo no es punible si ha
quedado rezagado en su desarrollo intelec-
tual y es incapaz, por consiguiente, de com-
prender la ilicitud del hecho o de actuar se-
gún esa comprensión" (22).
4. Los estados de barbarie. Problema de
muy subido tono plantean los hombres per-
tenecientes a tribus indígenas cuya cultura
no rebasa los limites de los estados de bar-
barie. La República Argentina, no obstan-
te la existencia en su territorio de pequeños
grupos no asimilados, no ha legislado en la
ley penal la barbarie como causa de inimpu-
tabilidad; por lo que en los casos concre-
tos, sólo podrá hacerse aplicación de las
atenuantes genéricas que se valoran para
la adecuación de la pena. (art. 40 y 41 del
C. P.). Por el contrario, en el Código perua-
no, los casos de "Indígenas semi-civiliza-
dos o degradados por la servidumbre o el
alcohol" se juzgan según una imputabilidad
disminuida (arts. 45 y 90 del Código penal
peruano).
B) Ausencia de Salud Mental
Insuficiencia y alteración morbosa de las
facultades. Esta fórmula, inspirada en una
teoría psicológica ya periclitada, denomina-
da "psicología de las facultades", sustentaba
la tesis de que la naturaleza humana se
compone de una cantidad de poderes deno-
minador "facultades", que producen y des-
empeñan parcialmente en la mente diver-
sas actividades, y de que cada acto psicoló-
gico depende de algún factor o conjunto de
factores de la estructura del organismo (ge-
neralmente el cerebro) (2«). Esta es desde
el punto de vista de la psicología una con-
cepción superada, por lo que el término fa-
cultades debe ser entendido, en la ley, "co-
mo aptitud o potencia psíquica del hombre,
vulgarmente denominada mente" (2«). La
causa de inimputabilidad examinada com-
prende a los enfermos mentales, es decir a
los que sufren parcial o totalmente la au-
sencia de salud mental, porque mientras
el Derecho penal se funde para nosotros en
la capacidad de entender y querer, no se
podrá imponer una pena a quien estuviese
enajenado en el momento de cometer el
hecho.
El Código penal argentino establece que
no es punible "el que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficien-
cia de sus facultades, por alteraciones mor-
bosas de las mismas... comprender la cri-
(22) Mezger, E., Derecho penal (libro de estu-
dio), trad. de R. Núñez y C. Ftnzl, pág. 206, Bs.
Aires, 1958.
(23) Engish Diccionario manual de psicología,
pág. 378; Wolff, W., Introducción a la psicología,
c Introducción a la psicopatologia.
(24) Núfiez, R., La culpabilidad, ob. clt.
minalidad del vacto o dirigir sus acciones"
(art. 34, inc. l C. P.).
La insuficiencia o alteraciones morbo-
sas de las facultades son como hemos dicho
enfermedades mentales que deben ser noso-
lógicamente valoradas por el perito médico
(psiquíatra o psicopatólogo) en cuanto a
describir, diferenciar y clasificar a la en-
fermedad, determinando su gravedad, tran-
sitoriedad o permanencia, y en cuanto las
mismas puedan privar al sujeto de la capa-
cidad de entender o de querer. Pero todas
las clasificaciones de las enfermedades men-
tales o psicopatías, aunque responden casi
siempre a algún interés práctico, siguen
siendo de valor científico, y por más que
los médicos se hayan dado a la tarea de es-
tablecer, identificar, sistematizar y clasifi-
car qué enfermedades son las que causan
la insuficiencia y alteración morbosas de
las facultades, hállanse lejos de lograrlo, por
lo que la más sabia ley será la que los en-
globe en la forma más vulgar y genérica,
como "enajenados" tal cual lo propone Ji-
ménez de Asúa ( 2 5 ).
Así como al médico incumbe diagnosticar
esas enfermedades de la mente (insuficien-
cia y alteraciones morbosas) según su cien-
cia y arte, sin perjuicio de servirse de la
propia conducta social del sujeto, al juez
le corresponde indelegablemente valorar si
esa enfermedad ha sido capaz de privar al
enfermo de su capacidad de entender o de
querer debiéndose hacerse la estimación de
las mismas separadamente, es decir, com-
prender o dirigir. El juez, pues, valora el
efecto, no la causa.
Se entiende que la "insuficiencia de fa-
cultades o alteraciones de las mismas" son
determinadas por un estado morboso. Por lo
tanto, la afección de la mente puede pro-
venir tanto de una enfermedad psíquica
como la neurastenia por constitución (psi-
cosis afectiva), histerismo, epilepsia, para-
noia, etcétera, como surgir de un trauma fí-
sico, cual, por ejemplo los accesos, tumores
en la cabeza, etc., o por gérmenes patógenos,
como la sífilis o la hidrofobia o por infec-
ciones tóxicas o autointoxicaciones, como la
psicosis urémica, la psicosis tiroidea (creti-
nismo y basedowianismo), parálisis progre-
siva, etc.
Lo que interesa determinar muy especial-
mente es que el estado morboso, cualquiera
sea su origen, debe desembocar en una ver-
dadera enfermedad mental; razón por la
cual no caben dentro de esta causa de inim-
putabilidad las pasiones, el terror, el miedo,
la sugestión, ya sea individual o colectiva
(25) Rojas, N., Medicina legal, t. 2, págs. 149
y sigs., 2* ed., 1942; Ottolenghi y De Sanctis, Traí-
tato pratico di jisichiatria forense, 1908; Tanzi y
Lugaro, Trattato delle ma.la.ttie mentali, 1924.
(multitudinaria). En los casos de sugestión
por hipnosis, el súcubo obra como instru-
mento del íncubo y por lo tanto su acción es
la de un mero instrumento del autor me-
diato, que es quien lo hipnotiza; no hay fal-
ta de imputabilidad; hay, sí, sin duda algu-
na, falta de acción. El agente es un "ente",
no una persona. Sólo podrá cargársele el
acto en su cuenta, cuando conociendo los
designios del autor, se prestó voluntariamen-
te a servir de instrumento del delito.
Locura moral. Lombroso señaló a esta
anomalía como propia de los delincuentes
natos, pero corresponde a los ingleses, so-
bre todo a Pritchard, haberla denominado
moral insanity.
"Un loco moral es —según el criterio más
extendido— un sujeto que teniendo sus fun-
ciones psíquicas aparentemente normales
y poseyendo una inteligencia normal —o
incluso superior— se comporta de un modo
contrario a las normas morales, premedi-
tadamente y sin necesidad, porque aún
cuando conoce, por así decirlo, el código de
la moral, le falta sentirlo para creer en él".
No es pacífica la tesis de que la "locura
moral" exista como una entidad nosológica,
que se determine por compartimentos es-
tancos, y así es muy discutible que una alte-
ración afecte sólo al "sentido moral", de-
jando indemne la capacidad intelectiva y
volitiva (20).
Mira y López, que propone se la designe
con el r~mbre de "psicosis perversa", esta-
blece que puede ser delimitada por tres
condiciones: a) una grave perversión moral
que no sea incidental, sino permanente; b)
que no se halle justificada por un factor del
ambiente; c) que el sujeto no sufra ningu-
na otra psicosis; pero concluye que, en rea-
lidad, se trata más de un "defecto" que de
una enfermedad de la personalidad ( 2 7 ).
Más que como enfermedad, nos interesa
determinar si ella es causa de inimputabili-
dad para la ley argentina. La doctrina tra-
dicional, siguiendo a Herrera, ha afirmado
que la."locura moral" por 2 sí misma no es
causa de inimputabilidad ( «). Núñez afir-
qu'e "esta solución no está en desacuerdo ni
con las conclusiones de la legislación ac-
tual ni con la psiquiatría, como podemos
comprobarlo leyendo el actual Código ita-
liano de 1930, que considera al loco moral
como un .delincuente por tendencia, sujeto
punible cuya capacidad de querer y enten-
(26) Soler, S., Tratado, págs. 56 y slgs.
(27) Mira y López, E.. Manual de psicología ju-
rídica, págs. 109 y sigs., 1945.
(28) Herrera, La reforma penal, págs. 396 y
sigs.; González Roura, O., Derecho penal, t. 2.
págs. 26 y sigs. Conforme: Cám. Apel. Santa Fe.
31-5-932, J. A., t. 38, pág. 548; Cám. Apel. Cap.
Fecl., 11-12-925. G. del P., t. 59, pág. 527; 19-12-924,
O. del F., t. 54, pág. 283.
der lo hacen plenamente punible" ( 29 ). Sin
embargo no obstante la anterior doctrina,
se enseña por Mezger que la "locura mo-
ral" puede conducir a la inimputabilidad
cuando sea la secuela o el síntoma de una
enfermedad, es decir de un proceso morbo-
so orgánico, condicionalidad esta que de-
be ser perfectamente comprobada (so) y que
por lo tanto haya determinado la ausencia
de toda valoración.
El proyecto del Prof. Soler determina pa-
ra los delincuentes por tendencia la reclu-
sión por tiempo indeterminado ( 3 i).
C. Trastorno Mental Transitorio
1. La inconsciencia, incluimos como una
forma del trastorno mental transitorio al
que se ha denominado por la doctrina esta-
do de inconsciencia, pues no podemos sino
ceñimos a la dogmática de la ley argen-
tina.
Ahora bien, hoy se está conteste en afir-
mar que el vocablo "inconsciencia" debe en-
tenderse cual lo ha hecho la doctrina ale-
mana, como una "grave perturbación de la
conciencia que imposibilita al agente com-
prender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones", y ello porque la inconscien-
cia total supone la no conciencia y la no con-
ciencia es, en definitiva, falta de acción,
siendo, en suma, indispensable atribuir al
sujeto un mínimo de participación aními-
ca (32); sin embargo, alguna jurispruden-
cia ha exigido la pérdida total de la con-
ciencia C3) y esa jurisprudencia no está au-
sente de apoyo doctrinario (3*).
La jurisprudencia y la doctrina alema-
nas, ante un precepto idéntico del Código
de 1871, han afirmado, siguiendo este mis-
mo orden de ideas que hoy se postula por
dominante entre nosotros, que se trata de
"una grave perturbación de la conciencia".
Se ha dicho así, que no es necesario que se
trate de un estado de pérdida del conoci-
miento; por el contrario, si existe una fal-
ta total de conocimiento no hay penalmen-
te una acción.
"El estado de perturbación de la con-
ciencia puede consistir en un estado no mor-
boso (fisiológico) —como el sueño normal—
o morboso (patológico) como un estado tó-
xico o un estado crepuscular epiléptico. Di-
chos estados pueden ser transitorios o de
más larga duración. Consideramos estados
(23) Núñez, R., La culpabilidad, pág. 73.
(30) Mezger, E., Tratado, t. 2, páge. 80 y siga.
(31) Proyecto 1960, ob. clt. Exposición de Mo-
tivos, pág. 18, arts. 89 y 90.
(32) En tal sentido coinciden Jiménez de Asúa,
Soler y Núñez, ob. cit,
(33) O. C. C., J. A., t. 32, pág. 881; S. C. Tucu-
mán, J. A., t. 67, pág. 620.
(34) Gómez, E., Tratado de Derecho penal,
t. 1.
de perturbación de la conciencia los que de-
tallamos a consideración: el sueño normal,
los estados emocionales intensos, el sueño
producido por la hipnosis, la estrechez de
la conciencia en el momento en que se eje-
cuta la orden post-hipnótica, el estado de
somnolencia, la lipotimia, la embriaguez
aguda, el llamado estado patológico de em-
briaguez, otras perturbaciones de la con-
ciencia determinadas por el alcohol u otras
sustancias tóxicas, depresiones de toda es-
pecie, delirios febriles, estados crepuscula-
res con base histérica, epiléptica o esquizo-
frénica transitorios o que duran unas ho-
ras, unos días o unas semanas. El sujeto pue-
de actuar en tales estados, conscientemen-
te, de modo que son posibles, en los mismos,
acciones complicadas, como ser, por ejemplo,
la realización de viajes en estados35 crepus-
culares, histéricos o epilépticos" ( ).
Lo importante es determinar que la per-
turbación de la conciencia debe existir en
el momento del hecho, y que ese estado psí-
quico le haya impedido al agente compren-
der la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones; excepción hecha, claro está, de
los casos en que la inconsciencia haya sido
preordenada o voluntaria (actio libera in
causa), pues sólo en los casos de inconscien-
cia, fortuita o accidental y, por lo tanto,
inculpable, puede liberarse al agente de la
responsabilidad de sus actos.
2. El trastorno mental transitorio. Jimé-
nez de Asúa, que con Sanchis Banús incor-
porara a la legislación española la figura
del "trastorno mental transitorio", sostiene
que la fórmula de la "inconsciencia" es in-
suficiente para suplir los supuestos que los
hechos plantean y en el deseo de dar una
mayor amplitud a la ley argentina, la ha
interpretado sosteniendo que puede de con-
formidad a la propia construcción del ar-
tículo 34, inciso 1', eximirse de pena "a un
sujeto de personalidad «sicopatológica» que
se halle preso de una reacción agresiva de
vindicación, causante del trastorno mental
transitorio que' no le permita dirigir sus
acciones, aunque sea consciente y compren-
da la criminalidad del acto". Funda su
aserto en que si bien la ley exige que las
alteraciones e insuficiencia de las faculta-
des sean morbosas y morbosa significa en-
fermedad, sólo al psiquíatra le es posible
determinarlas; ya que no sólo es posible
que esta eximente se refiera a alteraciones
morbosas congénitas y duraderas, sino tam-
bién a las reaccionales y transitorias. En el
caso que anotaba, decía: "si se conjuntan
la personalidad «psicopática» (del autor)
—que la sentencia confiesa probada— y
(35) Mezger, E., Derecho penal. "Parte, gene-
ral" (libro de estudio), pág. 208.
la reacción por vindicta, nos aparece claro
el trastorno mental de carácter morboso",
que no le permite dirigir sus acciones. Y re-
calca su razonamiento afirmando: "el Códi-
go penal argentino no ha unido con la con-
junción copulativa «y> el «comprender la
criminalidad del acto» y el «dirigir sus ac-
ciones» sino que los ha separado por la con-
junción disyuntiva «o»" ise).
Soler cree, también que el trastorno men-
tal transitorio está comprendido en la ley
vigente, pero para "aclarar las dudas y dis-
crepancias a que ha dado lugar", lo regla-
menta en el Proyecto de 1960 (»?). Corres-
ponde, sin embargo, al Proyecto de Peco de
1941 el mérito de haberla legislado con ma-
yor minuciosidad como causa de inimputa-
bilidad y, además, vinculada3S a la peligro-
sidad y sus consecuencias ( ).
Establecida su concreción rectora, en cuan-
to a nuestro ordenamiento vigente y a los
proyectos que se citan, sólo nos queda decir
que este controvertido e interesante proble-
ma del "trastorno mental transitorio", será
desarrollado in extenso en el vocablo corres-
pondiente.
Imputabilidad disminuida. Existe un es-
tado intermedio entre la plena imputa-
bilidad y la inimputabilidad al que los italia-
nos han denominado vizio partíale di mentí
y a quien los alemanes llaman la "imputa-
bilidad disminuida".
El Código italiano, dice: "el que en el
momento de cometer el delito estaba, por
enfermedad, en tal estado mental que le
disminuyera grandemente, sin excluirla, la
capacidad de entender o de querer, será
responsable dsl delito cometido; pero se le
disminuirá la pena" (art. 89).
Esta tesis tiene numerosos adversarios,
sobre todo en los positivistas que la han
combatido en Italia en el plano médico y
jurídico (»»); sin embargo la opinión pre-
dominante la acepta, no sólo en ese país,
sino además en Alemania, donde no apare-
cía reglada por el Código de 1870, y lo fuá
más tarde por la ley del 24 de noviembre
de 1933 («o) hoy mantenida en el proyecto
(33) Jiménez de Asúa, El Criminalista, t. 2, pá-
ginas 247 y slgs.. 1942.
(37) Proyecto de '1S80, rrt. 24 y nota.
(38) Peco, J., Proyecto de Código penal, Exp, da
Motivos, págs. 99, 106-110 127, 129-33; en cuanto a
la responsabilidad civil, págs. 164-69. Causa de In-
imputr.tjiímad (Art. 26), peligrosidad (art. 30, san-
ción (art. 45), curativa (art. 58).
(39) Para los positivistas se ampararla a los
individuos más peligrosos, ya que su base patoló-
gica no permite su readaptación, siendo muy im-
probables determinarlos clínicamente. En Argen-
tina se han opuesto al Proyecto Soler: Blarduni,
O. C., "En problema de la imputablUdad disminui-
da", en La Ley, 7-10-960, y N. Rojas, en La Prensa,
23-6-961.
(40) Mezger, E., Criminología, pág. 75; Tratado
de Derecho psnal, págs. 82 y 377 y slgs.
alemán de 1958 (§ 24) («). Entre nosotros,
el profesor Soler la ha introducido por pri-
mera vez en el proyecto de 1960 (art. 25 y
nota) («).
El Código de 1922 no ha contemplado ni
expresa, ni implícitamente a la imputabi-
lidad disminuida como eximente de pe-
na («); tampoco es legítimo decir que se
disminuye la imputabilidad propiamente
dicha cuando el juez adecúa la pena dentro
de un mínimo y un máximo (art. 40 y 41
del Cód. penal); lo que ocurre es que sim-
plemente, es posible que el juez dentro de
sus facultades disminuya la pena y tal ha
sido en general la orientación de nuestra
jurisprudencia al igual que lo admitió la
doctrina alemana antes de la ley de 1933.
La doctrina italiana ha sostenido "que el
desequilibrio mental, que no sea una turba-
ción profunda de la "psique", puede dar la
manera al juez para aplicar conveniente-
mente la pena, dentro del mínimo y el má-
ximo, pero no sirve para disminuir la impu-
tablilidad", cuando la ley se refiere al vizio
parólale di msnti exige que la capacidad sea
grandemente disminuida, sin llegar desde
luego a la énagenación. La misma debe
existir en el momento del hecho y a los
psiquiatras y psicopatólogos corresponde
determinarla.
Beling sostiene que no hay una disminu-
ción de la imputabilidad sino de la culpa-
bilidad; análogo criterio parece sustentar
el proyecto alemán cuando nos habla de
"capacidad disminuida de culpabilidad",
pero esa conclusión no es pacifica, pues se
sostiene por Magglore que la imputabilidad
disminuida no disminuye y menos excluye
el dolo, sino que lo que ocurre es que hay
una disminución de la capacidad de querer
y entender ( 4 <).
La imputabilidad disminuida no excluye
la responsabilidad civil en los ordenamien-
tos que la contemplan («) y menos en nues-
tro Derecho.
El Proyecto Soler, si bien disminuye la
pena de los que delinquen por existir una
correlativa disminución de la responsabi-
lidad, atiende muy especialmente a los ca-
sos en que en el sujeto late una peligrosidad
que va más allá del valor objetivo del hecho
cometido, casos en los que dispone medidas
de seguridad ( 46 ).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
(41) Anuario de Derecho Penal v Ciencias So-
ciales, mayo-agOGto 1958, pág. 262, Madrid.
(42) No la contemplaba el Proyecto Coll-Gó-
mez, ni el de Peco (1941).
(43) L. L., t. 8 pág. 143; J. A., t. 49, pág. 722.
(44) Magglore, Derecho penal, t. I, pág. 556.
(45) Arts. 329 y 1308 C. C. C. italiano.
(46) Proyecto 1960. Exp. de Motivos, pag. 18.
 IMPUTABILIDAD DISMINUIDA. (V. IM-
PTJTABILIDAD CRIMINAL.)
IMPUTACIÓN.* En el conocimiento de
los fenómenos jurídicos la imputación es una
operación mental consistente en atribuir
una determinada consecuencia jurídica a
un hecho o situación condicionante.
El problema de la imputación ha comen-
zado a tematizarse a partir de las inves-
tigaciones lógico-jurídicas realizadas por
Hans Kelsen. En efecto: la teoría normati-
va elaborada por este jusfilósofo articúlase
fundamentalmente sobre la base de una
previa oposición entre el conocimiento cau-
sal, privativo de las ciencias naturales y
el conocimiento normativo, propio del De-
recho. Esta oposición resuélvese en defini-
tiva, en una distinción de funciones signi-
ficativas entre la ley natural con que opera
el científico de la naturaleza y la norma
jurídica, con cuyo auxilio el jurista apre-
hende el material empírico que se ofrece
a su observación.
Del mismo modo que la ley natural, for-
mulada según el esquema "Si A es, es B",
expresa una relación entre un hecho an-
tecedente y otro consecuente al tiempo que
permite atribuir el efecto (B) a su causa
(A), la ley jurídica, fomulada de acuerdo al
esquema "Si A es, debe ser B", expresa
también una relación entre un hecho ante-
cedente y otro consecuente y permite impu-
tar la-eonsecuencia jurídica juídica (B) a
su condición (A). De este modo, mientras
la relación táctica expresada por la ley na-
tural tiene un -sentido causal, la expresada
por la ley jurídica tiene un sentido nor-
mativo.
Estas diferencias de sentido aparecen im-
plicadas, según Kelsen, en las diferentes
funciones que cumplen los respectivos
conceptos relaciónales o copulativos. Pues
la cópula ser representa en la ley natural
la aplicación de un criterio de necesidad,
un tener que ser así necesariamente, en
tanto que la cópula debe ser sólo expresa
el específico modo con que el jurista rela-
ciona enlaza, con un criterio individua-
lizador, una consecuencia jurídica a su con-
dición, conforme a la significación dada
de antemano por la norma.
Pero aparte de esta modalidad de impu-
tación —denominada periférica—, median-
te la cual una situación de hecho es refe-
rida a otra, el mismo Kelsen descubre una
nueva en la llamada imputación cental con
cuya función una situación de hecho es
Tratamlentos de semlimputables no peligrosos (ar-
ticulo 85) y peligrosos (art. 86) contempla la sus-
titución del internamlento por una pena (art. 87).
* Por el Dr. JUAN CARLOS SMITH.
referida a la unidad de todo un orden nor-
mativo. Esta operación, bien diversa por
cieto de la anterior, es la que tiene lugar al
atribuir a una persona jurídica colectiva
(orden jurídico parcial) o al Estado mismo
(orden jurídico total), los actos realizados
por uno de sus órganos. Pues tales actos,
en la medida en que se encuentran estatui-
dos por el ordenamiento jurídico corres-
pondiente, no tienen como soporte al hom-
bre que los lleva a cabo, sino a la unidad
integral de aquel orden, que funciona como
sujeto.
Esta segunda modalidad de imputación
ha sido trasladada, por extensión, también
a la persona jurídica individual, en virtud
de lo cual se habla ya en doctrina de una
imputación personal como función lógica
consistente en atribuir a un individuo, de-
terminado carácter, estado o situación ju-
rídica.
No se advierte hasta qué punto la cons-
trucción kelseniana de la imputación, en
tanto operación distinta de la relación cau-
sal, ha quedado incólume. Pues el mismo
Kelsen parece habe revisto los fundamentos
de la estricta separación entre el ser y el
deber ser normativo llevada a efecto en su
Teoría Pura del Derecho, en ulteriores in-
vestigaciones como El Origen de la ley de
la causalidad a partir del pincipio de retri-
bución (i) y Sociedad y Naturaleza (2) en
las cuales retoma el hilo de las más recien-
tes teorías metodológico-científicas. que sos-
tienen que el principio de causalidad no
significa la forzosa aplicación de un crite-
rio de necesidad sino sólo la expresión sin-
tética de un cálculo estadístico en función
de un coeficiente de posibilidades.
Por lo demás, cabe advertir que no sólo en
el campo de la naturaleza opera la catego-
ría de causalidad; pues también se habla de
causalidad en el ámbito de la cultura —y
específicamente, en el de la Historia— don-
de un hecho del hombre, considerado como
efecto, es referido a otro hecho humano
estimado como causa. Claro está que esta
particular categoría de causalidad, lejos de
establecer una correlación entre aconteci-
mientos físicamente causados, generaliza-
ble por vía inductiva, es la resultante de
una compleja correlación de sentidos va-
liosos, no generalizable por vía de induc-
ción (3).
Lo cierto es, sin embargo, que la concep-
ción kelseniana que sostiene que el deber
ser opera, en tanto concepto relacional im-
(1) The Journal o/ Unif'.ed Sciencic, 1939, to-
mo 8, páginas G9 y siguientes.
(2) Traducción castellana de Society and Na-
ture. A Sociological Inquiry, publicada por Ed.
Depalma, Bs. Aires, 1945.
(3) Véase la voz EFECTO, en tomo IX. pági-
na 654 de esta misma Enciclopedia.
putativo, como categoría lógica-trascenden-
tal con cuyo auxilio es posible interpretar
los hechos de conducta, ha dado base a una
extraordinaria proliferación teorética en
punto a la consideración de las normas co-
mo estructuras de conocimiento. A partir de
entonces distingüese ya, nítidamente, como
ocurre en la Teoría Egológica del Derecho,
el conocimiento entitativo expresado a tra-
vés de juicios enunciativos, del conocimien-
to normativo representado por juicios im-
putativos o normas, sin que se hayan dado
hasta el presente íundamentos suficientes
que permitan considerar a las proposiciones
normativas como verdaderos juicios, es de-
cir, como estructuras de pensamiento um-
versalmente válidas con pretensión de ver-
dad y capaces, por lo tanto, de estructurar
una ciencia.
Con prescindencia de si la imputación
constituye o no una operación mental esen-
cialmente distinta de la causalidad o si
sólo es una modalidad muy especial de
esta, su aplicación resulta particularmente
adecuada y útil en el conocimiento jurídico
si se la considera como mera forma de en-
lace de dos .o más hechos o circunstancias
normativamente relacionados.
Conforme a la significación más genera-
lizada del término corresponde distinguir
en la actualidad dos diversas clases de im-
putación normativa:
a) La imputación de un hecho conse-
cuente a otro antecedente, y b) la imputa-
ción de un carácter o situación jurídica a
un sujeto (individual o colectivo).
En el primer caso se tata de la referencia
o correlación de una consecuencia jurídica
a su respectiva condición (la prestación es
imputada a la situación de hecho que la
origina y hace exigible; el acto coactivo es
imputado a la ilicitud). En el segundo caso
se trata de la atribución a un sujeto indi-
vidual o colectivo de una determinación o
estado que lo caracteriza jurídicamente (una
posibilidad o un conjunto de posibilidades
de acción es imputada al sujeto facultado;
o bien, una o varias acciones exigibles son
imputadas al sujeto obligado).
Pero tanto la imputación de un hecho a
otro, como la imputación de un carácter
a un sujeto no aparecen en el proceso del
conocimiento jurídico como operaciones
mentales impuestas por el propio curso de
los acontecimientos sino que están, con-
forme a lo dicho, preordenados a priori por
las normas mismas que son, en definitiva,
las que confieren a los individuos y a sus
actos un cierto y específico sentido jurídico,
caracterizando a aquellos como facultados
o como obligados y a estos, como lícitos o
ilícitos, como debidos o no debidos. ,
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
IMPUTACIÓN DEL PAGO. (V. PAGO
[IMPUTACIÓN DEL].)
IMPUTACIÓN NORMATIVA. (V. NORMA
JURÍDICA.)
IMPUTADO.* SUMARIO: I. Concepto y deno-
minación: 1) Noción e importancia. 2) Otras
locuciones. 3) Imputado. II. Adquisición
de la calidad de imputado, cesación y al-
cance: 1) Momento. 2) Denuncia. 3) Ile-
gitimidad inicial del procedimiento. 4) Su-
jeto. 5) Cesación. 6) Readquisición. Caso
de extradición. III) Personalidad individual
del imputado: 1) Identidad. 2) Condicio-
nes personales. IV) Intervención necesaria.
V) Condición jurídica: 1) Estado de ino-
cencia. 2) Libertad e incoercibilidad. 3) De-
rechos y poderes. 4) Deberes. 5) Interven-
ción en la prueba. 6) Calidad de parte.
VI. La condición de imputado como garan-
tía de defensa.
I. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN
1) Noción e importancia. En la relación
procesal penal uno de los sujetos indispen-
sables que deben integrarla para que el pro-
ceso exista válidamente, es el imputado, pero
imputado no es sólo el sujeto de esa rela-
ción enfrentado a una requisición penal ante
la justicia. Aun antes de que la acción penal
haya sido ejercida, o de que dicha relación
se constituya, tiene ya ese carácter quien
simplemente ha sido indicado como supuesto
partícipe de un hecho delictuoso en cual-
quier momento de la investigación, enten-
diendo por tal, cualquier acto o serie de
actos cumplidos por los órganos penalmente
predispuestos y tendientes a la averigua-
ción de un hipotético delito.
Imputado es, entonces, el perseguido pe-
nalmente, y si conforme a la Constitución
y a las leyes de procedimiento, los derechos
y garantías de defensa se deben conceder
y asegurar a quien afronta esa situación
—inviolabilidad de la defensa en juicio—
es obvio que para una recta interpretación
del alcance de los mismos, estos se deben
extender no sólo a quien ha sido procesado
(lo que requiere un pronunciamiento juris-
diccional afirmativo) o acusado (lo que su-
pone normalmente, salvo el caso de quere-
lla por delito de acción privada, una requi-
sitoria que apoye en una instrucción ya
realizada que le dé fundamento), sino a
todo ciudadano que, en cualquier momento
de la investigación y aun antes de la efectiva
constitución del proceso, sea señalado como
sospechoso de ser autor o partícipe de un
delito, y objeto, por consecuencia, de perse-
cución penal. A quien se encuentra en esa
situación atribuímos la condición jurídica
de imputado, y consiguientemente, las ga-
* Por el Dr. FERNANDO DE LA RÚA.
 rantías, derechos y deberes que son propios
a ella.
De ahí la importancia que tiene la deno-
minación con que se designe al sujeto per-
seguido penalmente y la determinación de
su concepto, porque según sea la conclu-
sión que se obtenga se circunscribirá técni-
camente el alcance de las garantías estable-
cidas para la defensa, y sobre todo la opor-
tunidad de su vigencia.
2) Oirás locuciones. El vocablo procesa-
do (i) no traduce, en efecto, con la debida
amplitud, la persona a quien le deben ser
acordadas esas garantías, desde que solo
tiene esa calidad quien está sometido efec-
tivamente a proceso, lo cual supone un acto
jurisdiccional declarativo de su probable
culpabilidad. Pero el detenido o aun el sim-
plemente indagado, ¿no debe estar, acaso
también, asegurado por esas garantías y
dotado de los medios de hacerlas efectivas?
La voz acusado (2) tampoco es eficaz; y
si bien la expresión vulgar trasunta un sen-
tido amplio, es lo cierto que en el lenguaje
técnico jurídico es sólo aquel contra quien
se ha formulado una acusación emanada
del órgano requirente (Ministerio Fiscal o
querellante) (3). Pero para llegar a esa
acusación y determinar en la persona el
status de "acusado", son necesarios (o pue-
den serlo) una serie de actos previos du-
rante cuyo transcurso y cumplimiento no es
posible privar de calidad jurídica asegura-
dora del derecho de defensa, a quien debe
soportarlos (*).
Tampoco las expresiones inquirido, preve-
nido, justificable o reo son certeras. Inqui-
rido será el indagado, el interrogado respec-
to a un hecho, incluso el testigo; justicia-
(1) Código Nacional, arts. 8', 9' y slgs., y legis-
laciones que lo siguen. Jiménez Asenjo, E., Dere-
cho procesal penal, págs. 149 y 150, Madrid, s/í.,
luego de Incurrir en el error de considerar como
"parte" —sentido sustancial— al imputado, di-
ciendo que "son partes pasivas principales las que
sólo pueden ser acusadas como responsables... de
un delito", agrega: "El concepto procesal de parte
no se encuentra agotado, sin embargo, con la pre-
cedente conclusión, sino que es preciso, ademas,
que se haya dictado contra ellas «auto de procesa-
miento», que es el acto jurídico que, aparte, de
otros, posee la virtualidad de transformar al in-
culpado en parte procesal, con todos los derechos
(¡recién!) que la ley le concede".
(2) Código de la provincia de Buenos Aires.
(3) En el Derecho'romano, acusado era la per-
sona sujeta a una acción penal. Ese es el- sentido
que debe darse al vocablo, aunque agregando que
la acción debe haber sido efectivamente ejercida.
Florián define al acusado como aquel contra quien
se ejercita la acción penal (Florián, E., Elementos
de Derecho procesal penal, trad. de L. Prieto Cas-
tro, pág. 89, Barcelona, 1934).
(4) Plorián, ob. clt., pág. clt., se refiere al acu-
sado, pero al desarrollar la noción parece cambiar
el concepto, dando a la voz acusado el contenido
que tiene la de imputado.
ble, la persona ya sometida a juzgamiento;
prevenido, el sujeto a una prevención su-
maria, y la voz reo, empleada por el Código
italiano en ocasiones, aparte de constituir
un resabio de épocas en que el imputado era
objetoB de persecución y no sujeto de dere-
chos ( ) 8, no es tampoco suficientemente
precisa ( ).
3) Imputado. No obstante la sinonimia
que puede atribuirse a estas locuciones con
la de imputado (algunas de ellas han sidc-
empleadas con ese contenido por la legisla-
ción italiana), es evidente que sólo com-
prenden aspectos o situaciones parciales,
por lo que la expresión más exacta resulta
ser esta última.
No podrá decirse, en consecuencia, que
sea el imputado "la persona sujeta, 1a los
fines de su castigo, al juicio penal" í. *), ni
que lo. sea sólo "el sujeto de la relación pro-
cesal contra quien se procede penalmen-
te" (*), sino que lo será, con más amplitud,
todo aquel que haya sido detenido, citado,
señalado o indicado como tal en cualquier
acto inicial de la investigación o del proce-
dimiento (») con las aclaraciones que for-
mularemos más adelante.
Y extendiendo así, con la fuerza defini-
toria de la expresión, las garantías legales
de defensa a todo el que revista tal calidad,
se asegura la observancia del precepto cons-
titucional, con la amplitud que el mismo
exige y supone.
La moderna legislación procesal penal del
país establece, siguiendo ese criterio, que
"los derechos que" se acuerdan "al imputa-
do podrán hacerlos valer, hasta la termi-
nación de la causa, la persona contra la
cual se ha decretado el procesamiento o la
que ha sido en tal carácter citada, detenida
(5) Gelrechén Zacharias, citado por Schmidt, E ,
en Los fundamentos teóricos y constitucionales dsl
Derecho procesal penal, trad. de José Manuel Nú-
fiez, pág. 66. Bs. Aires, 1957, se refiere a la "tau
humillante situación del reo".
(6) Florián, E., op. cit., pág. 89.
(7) Carnelutti, F., Lecciones sobre el proceso
penal, trad. de Sentís Melendo. t. 1, pág. 195, Bs.
Aires, 1850. Su definición es inaceptable: la pev-
sona imputada, ni aún la ya sometida a Juicio, ro
lo es necesariamente para su castigo, sino para
investigar su inocencia o su culpa, con la ínter-
relaclón de su actividad defensiva, por lo que es
mas propio concebir la calidad de imputado como
garantía de defensa que como condición determi-
nadora de sanción; por otra parte, no es imputado
solamente el sometido a juicio, sino también el que
es inicialmenie investigado como sospechoso. De
este concepto equivocado, extrae Carnelutti una
inadecuada distinción entre imputado y cuasi im-
putado e imputado propio e impropio.
(8) Manzini, V., Tratado de Derecho procesal
penal, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín, II,
pág. 381. Véase también lo que decimos en nota 36.
(9) En este sentido, Vélez Marlconde, A., Estu-
dios de Derecho procesal penal, n, pág. 129, Cór-
doba, 1956.
o indicada en la denuncia, en la querella o
en la requisitoria" (10).
n. ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE IMPUTADO,
CESACIÓN Y ALCANCE
1) Momento. Conforme a lo expuesto, la
calidad de imputado puede adquirirse des-
de el primer momento de la investigación,
por parte de la persona que resulta men-
cionada en ella como sospechosa. No es
tarea sencilla, sin embargo, la determinación
de un criterio objetivo y certero para seña-
lar, en cada caso, el momento inicial de'la
adquisición de esa calidad. Procuraremos,
no obstante ello, desentrañar del análisis de
algunas situaciones particulares, una regla
práctica que sirva a los fines aludidos.
Debe tratarse, en primer lugar, de una
indicación de probable autoría hecha en la
investigación penal, cumplida ante los ór-
ganos penalmente predispuestos; no es
necesario, empero, que sea mencionada por
constancia formal y escrita, que puede no
existir, siendo bastante la realización de un
acto objetivo que implique la sospecha oficial
o determine una coerción investigadora (co-
mo en el caso de la detención o citación),
por lo que es más adecuado hablar de indi-
cación o señalamiento, que de mención,
voz a la que asignamos ese sentido, atribu-
yendo a todas el valor de sospecha.
Ahora bien: si una persona, v. gr., mani-
festando sentirse investigada, pero sin ha-
ber sido mencionada en las actuaciones, se
presenta ante la autoridad a fin de inter-
venir en ellas, no por eso sólo adquirirá la
calidad de imputado. Lo contrario signifi-
caría extender al infinito la posibilidad de
que extraños se hicieran parte en el proce-
so, y se crearía el riesgo de convertir a los
tribunales jurisdiccionales en tribunales de
honor.
El caso es similar al de una persona que
en una declaración testimonial cualquiera,
del sumario o del juicio, sea mencionada
como autora del hecho por el testigo; no por
eso sólo adquirirá la calidad de imputado.
Es necesario, en este caso, que el juez recoja
la atribución particular y la convierta en
sospecha oficial, ordenando la citación en
(10) Córdoba art. 68. Similar: Mendoza, art. 68,
pero éste se refiere al "detenido o Indicado como
participe de una Infracción penal en cualquier acto
del proceso". No obstante que a la voz "proceso"
se le asigna un sentido amplio en la nota, el apar-
tamiento del articulo de su fuente (Córdoba, ar-
tículo citado), en la forma adoptada es inJustifi-
cado y desfavorable, aunque sea plausible el in-
tento de evitar el sistema enumerativo de los actos
que hacen adquirir la calidad de imputado. Mas
exacto el Proyecto de C. P. P. para la Capital del
Instituto de Derecho Procesal Penal de la Facultad
<le Derecho de Córdoba, art. 68, que usa "procedi-
miento" en lugar de "proceso" (Cuadernos, Bole-
tín I, 1958).
tal carácter del mencionado, o su detención,
o su indagación, o que sean pasados al mi-
nisterio fiscal o juez competente, los ante-
cedentes del caso.
Pero como no puede depender de la sola
voluntad del juez el acordar o no hasta
cierto momento las garantías, haciendo que
ello se subordine al dictado de un proveído
que tendría mero valor formalista, es me-
nester procurar un criterio de solución ob-
jetivo: el mencionado será imputado cuan-
do a su indicación de probable autoría, se
sume una investigación (o la iniciación de
ella) girando en su torno; más ampliamen-
te, un procedimiento —que en definitiva se
resuelve en investigación—, dirigido a su
persona. Si el juez desatiende o desecha la
versión del testigo, y no encamina respecto
al mencionado por éste investigación ni
procedimiento alguno, el mismo no adqui-
rirá la calidad de imputado.
Tampoco el hecho de que una persona se
presente espontáneamente a la autoridad
confesándose autora del delito, le hará ad-
quirir dicha calidad, aunque su confesión
pueda ya configurar la mención imputativa.
Ese podría ser un medio para después abs-
tenerse de declarar algún testigo fundamen-
tal. Quien al deponer como testigo se dice
autor del hecho, sin serlo, cometerá delito
de falso testimonio. Si por la falsa autoría
que a sí mismo se atribuye, se convirtiera
sin más en imputado, ya no habría podido
cometer delito de falsedad, porque no se le
pudo tomar declaración bajo juramento (")".
No basta, en consecuencia, la sola men-
ción: es necesaria la imputación, que ha de
ser oficial, y que existirá cuando exicta un
acto de investigación o, mejor, de procedi-
miento, dirigido por la autoridad penal con-
tra una persona, como sospechosa de auto-
ría delictual. No es preciso, sin embargo,
que la investigación se realice efectivamen-
te: basta que sea ordenada, como cuando
el tribunal ante el cual se formula la men-
ción imputativa, ordena pasar los antece-
dentes al Ministerio fiscal o juez compe-
tente. Por eso, mejor que hablar de inves-
tigación, resulta ser más exacto referirse
a un procedimiento dirigido contra la per-
sona que ha sido mencionada.
En conclusión de lo expuesto, el criterio
más cercano a la solución deseada, resulta
ser el que atiende al origen y dirección del
acto en base al cual se debe decidir si existe
o no imputación. La declaración del testigo
(11) Pero si el Juez resolvió después tomarle
indagatoria, lo que implica imputarlo, la declara-
ción prestada como testigo será nula, y el allí se
produjo con falsedad, no se le podrá culpar por
silo, aun cuando después sea sobreseído. 81 asi
ocurre, declarará nuevamente, después, como tes-
tigo, y allí sí bajo las penas previstas por la ley.
 que acusa, está dirigida al juez, no a quien
resulta acusado por él; la propia mención
imputativa de quien se declara autor falsa-
mente, también al juez se dirige; pero la
orden del tribunal de que una persona com-
parezca a su presencia, o de que los antece-
dentes sean pasados al Ministerio público a
los fines de la requisitoria, o la averigua-
ción realizada respecto a una persona, con
vinculación al hecho investigado, ya se di-
rigen, en cambio, a quien es sospechado y
señalado como autor del delito, y que, por
ser destinatario de esa actividad del órga-
no penal, adquirirá la calidad de imputado
y tendrá derecho, desde ese momento, a que
le sean reconocidos los derechos que como
tal le competen.
Será pues imputado, la persona señalada .
en las actuaciones cumplidas ante o por los
órganos penalmente predispuestos, como sos-
pechosa de ser autora de un hipotético de-
lito, contra la cual, y por ese motivo, se
dirija un acto de procedimiento o de inves-
tigación penal (12).
2) Denuncia. La denuncia es un caso
especial, porque la misma es un acto que
suministra la mención imputativa y provoca
la inmediata investigación, iniciándola. En
el Código nacional y los que lo siguen, es
un modo de iniciar el sumario y promover
la acción (C. PP. FF. arts. 155 y 179 inc. 1").
En Córdoba determina una inexcusable y
concreta actividad del juez, del fiscal o de
la policía (arts. 186, 187 y 188) imponién-
doles la realización inmediata de actos pro-
cesales o de diligencias de investigación que
se dirigen a la averiguación y resolución de
la situación del denunciado. Por eso no es
exacto lo que se ha sostenido alguna vez,
de que el denunciado no es imputado, sino
sólo una persona respecto a la cual, las ga-
rantías y derechos de éste son extendidos
por la ley: será imputado en virtud de la
denuncia, aunque la misma sea después
desestimada. Es el caso de concurrencia de
mención imputativa e investigación simple-
mente ordenada; esa investigación o pro-
cedimiento resulta dispuesto así, por la ex-
presa disposición de la ley.
3) Ilegitimidad inicial del procedimiento.
Debemos agregar que la ilegitimidad ini-
cial del procedimiento no impide adquirir la
calidad de imputado, como cuando se pro-
cede contra un legislador sin previo des-
afuero, o contra un juez sin destitución,
o contra una persona que sin haber tenido
(12) No está lejos lo expuesto de la Idea con-
cisaraente esbozada por Pcnech, cuando toma co-
mo base p«ra considerar imputada a una persona,
fuera cíe su detención o citación, que "se realice
cualquier otro acto procesal que Implique el que
se considere sospechosa a una persona de haber
realizado un hipotético delito" (Fenech. M.. El pro-
cero penal, pág. 83, n. 65, Barcelona. 1656).
antes la calidad de imputado fue favorecida
por el efecto extensivo del perdón en los
delitos de acción privada, o cuando se pro-
cede en ause'ncia de instancia previa en de-
lito de acción dependiente de ella, etcétera.
La condición de imputado, concebida co-
mo garantía de defensa (sobre lo que vol-
veremos más adelante) permitirá a quien
la tenga el ejercicio de sus derechos y la
consecuente propugnación de nulidad de lo
actuado.
4) Sujeto. Para asumir la calidad de im-
putado debe tratarse de una persona fkica
viva, de un individuo humano, con lo que
se descartan las personas jurídicas, los
muertos y los animales O3). No es necesario
la capacidad de entender, querer y obrar
válidamente (") porque la incapacidad de
ejercicio o insuficiencia de condiciones psí-
quicas sólo impedirá, en su caso, el pleno
ejercicio de los derechos que emanan de la
condición de imputado, pero no la asunción
de la titularidad de los mismos (i 5 ) que,
por lo contrario, imponen o la suspensión
del procedimiento o que se provea a la in-
tegración de la persona del incapaz de
obrar.
De la misma manera, quien es citado o
investigado, no por estar ausente de la
causa deja de adquirir la calidad de impu-
tado. Su presencia le será impuesta como
un deber (sometimiento a la jurisdicción)
y será necesaria para que ejercite sus dere-
chos y pueda el procedimiento, al menos en
la etapa del juicio, realizarse válidamente,
todo lo cual emana, precisamente, de esa
condición.
Para que una persona asuma la calidad
de imputado no es necesario, entonces, que
esté presente en el proceso, aunque sí para
que la relación procesal se perfeccione vá-
lidamente (véase nota 36). Basta, para
aquello, que haya sido indicado en la in-
vestigación como sospechoso del delito, y
que el procedimiento se dirija en su contra
(aun cuando no lo alcance in cor por e ) . Por
eso el imputado ausente, incluso el fugado,
no puede ser condenado en rebeldía. No
podría así ejercer su defensa, y esta es con-
cedida, como garantía formal y sustancial,
(13) Víanse al respecto Interesantes referenc'as
en Manzlnl, V.. op. cit., t. 2, págs. 394 y sigs. y bi-
bliografía allí citada. En nota 51, pág. 44. t. 2,
alude al problema de los hermanos siameses.
(14) Como lo exige Vélez Marlconde, Estudios
cit., U. pág. 135.
(15) Es lo que dice Fenech, M., El proceso...
cit., 64, 81: "Incluso el absolutamente Inimputa-
ble puede realizar actos procesales válidos, como
son todos aquellos que conduzcan a poner de re-
lieve su Inlmputabllldad genérica". Aunque luego
aílrma que "DO pueden ser imputados... los me-
nores de 16 años... en el momento de la comisión
del delito", lo que está en contradicción con lo
anterior.
 al imputado, a quien rio basta concebirlo
como sujeto de derecho, sino también como
sujeto en condiciones de ejercerlo (i«).
5) Cesación. La calidad de imputado ce-
sa por los actos que ponen término al pro-
ceso, como la sentencia y el sobreseimiento,
aun cuando la representación de los defen-
sores no termine por haber recaído sen-
tencia condenatoria (CSN, Fallos 212, 361).
No es necesario que se trate de una resolu-
ción jurisdiccional que impida volver even-
tualmente sobre el mismo asunto (non bis
in ídem), ya que también la desestimación
de la denuncia la hace cesar. Pero debe tra-
tarse de una resolución firme. La muerte
del sujeto no importa tanto perder la cali-
dad o capacidad de imputado (i?), como la
desaparición misma del sujeto de la rela-
ción procesal. El sobreseimiento provisional
(C. PP. FF. arts. 435 y 436 2* parte) no de-
termina la cesación, porque el sujeto queda
ligado indefinidamente al proceso (i«).
6) Readquisición. Caso de extradición. El
recurso de revisión hace renacer la calidad
de imputado (19) aunque no en el caso de
que se intentara para rehabilitar la memo-
ria del condenado muerto (Córdoba, art. 521
inc. 2") porque en ese supuesto los derechos
de parte corresponden, no ya a un imputa-
do, sino a un defensor o curador de esa
memoria.
Pero la calidad de imputado se readquie-
re no sólo cuando se interpone un recurso
de revisión, sino también cuando se reini-
cia o reabre aun indebidamente un pro-
ceso, v. gr., cuando por haber cosa juzgada
se haya de violar la garantía del non bis in
ídem. Quien así resulte objeto de segunda
persecución penal, ejercitando sus derechos
podrá impugnar el procedimiento.
Diremos, finalmente, que también tiene
la calidad de imputado el requerido de ex-
tradición (20), sea por país extranjero o
por las- autoridades de otra provincia, por
lo que tendrá derecho a nombrar defensor
y a ser escuchado.
III. PERSONALIDAD INDIVIDUAL DEL IMPUTADO
1) Identidad. Como hemos visto, el im-
putado debe ser una persona física viva,
lo que nos enfrenta al problema de la coin-
cidencia entre la persona indicada y la
(16) Se hiv dicho con razón que la ausencia
constituye un impedimento a la tramitación de la
acción penal (Lowe Bosenmberg, paga. 4-9, citado
por Schmldt, K., Los fundamentos... clt., pág. 95).
(17) Fenech, M., El proceso... clt., pág. 81,
n. 64.
(18) En contra, al parecer, Fenech, M., op. cit.,
C5, 83.
(19) Manzinl, V., op. cít., II, págs. 383 y 415;
Penech, M., op. cit., pág. 83, n. 65.
(20) Vélez Marlconde, A., op. cit., H, pág. 134;
Manzinl, V., op. cit., II, pág. 383.
persona investigada —o sometida a juicio,
como dice Carnelutti— (21) para lo que se
hace necesario su individualización.
Esa individualización puede hacerse, pri-
meramente, mediante el nombre, pero éste,
así como los demás datos personales del
sujeto, comunmente llamados sus generales
o generalidades t 22 ), pueden no ser suficien-
tes. La homonimia, generadora de error, o
la inexactitud de las referencias de que se
disponga, v. gr., pueden hacer preciso una
más amplia averiguación que alcance el
grado de suficiencia requerido. Y ello, por
cuanto es fundamental individualizar a la
persona física contra quien se procede pe-
nalmente, con posibilidad de diferenciarla
de otra cualquiera y poder determinar luego
sus condiciones personales en cuanto a su
pasado penal y aun personal, sin que a ve-
ces .sea bastante para lograrlo la sola acu-
mulación de los elementos nominales de
identificación.
Estos elementos, por otra parte, no son
decisivos ni imprescindibles, y el error que
sobre ellos pueda recaer o la imposibilidad
de procurarlos, no paralizara ni afectará el
desarrollo de la causa. Lo fundamental es
la individualización del sujeto: el posible
error en el nombre o el que pueda recaer
sobre la referencia de sus generalidades, es
rectificable en cualquier momento, no al-
tera el curso del procedimiento y carece de
relevancia cuando se pueda señalar distin-
tamente al individuo contra quien se pro-
cede con la certeza de que es ese contra
quien se quiere proceder (23).
El proceso se constituye contra la persona
y no contra su nombre (Longhi) o, en otras
palabras, se juzga a un hombre, no a un
nombre. De ahí la importancia técnica de
la distinción entre identificación nominal e
identidad física. Esta supone la certeza de
procederse contra quien efectivamente se
quiere proceder y de la exacta dirección del
proceso contra el sujeto verdaderamente
sospechado e investigado, es decir, imputa-
do. El nombre, o los datos sobre las circuns-
tancias generales, son sólo un medio para
individualizar a la persona contra quien se
está procediendo. Valioso y estimable, por
cierto, pero no el único ni indispensable.
Por eso, siempre que exista duda al res-
pecto (2*) el instructor debe procurar los
(21) Carnelutti, F., op. cit., I, pág. 196.
(22) Por "generales" o generalidades de una
persona se entienden: su nombre, apellido, apodo
en su caso, datos de filiación, lugar y fecha de na-
cimiento, domicilio y residencia, actual y anterio-
res, estado, arte, profesión u oficio, etc.
(23) En el sentido del texto, Manzinl, V., op.
cit., II, pág. 386.
(24) Por lo que la averiguación es facultativa,
no obligatoria. Salvo, por cierto, la obligación ge-
nérica Impuesta al Juez de averiguar la verdad.
elementos que sirvan como indicación su-
ficiente y bastante para distinguir a la per-
sona imputada de cualquier otra (25). Para
ello debe acudir, en primer lugar, a los da-
tos que el mismo imputado suministra, para
verificar comparativamente su exacti-
tud ( 2 «); a las señas particulares del suje-
to (27); al reconocimiento por testigos, por
fotografías o en rueda de presos; a la iden-
tificación dactiloscópica ( 28 ) o a cualquier
otro método aconsejado por la ciencia o la
práctica, con la sola limitación de que no
resulte vejatorio, contrario a la moral, bue-
nas costumbres u orden público (moralidad
de la prueba).
La identificación tendrá, en cada caso, la
naturaleza jurídica del acto mediante el
cual se practique, esto es, pericial, testimo-
nial, informativa, o la propia de la combi-
nación de algunos de ellos, según el caso (29).
2) Condiciones personales. Pero si para
la exacta determinación de la relación pro-
cesal es necesaria la identificación indivi-
dualizadora del imputado, no lo es menos
que para cumplir plenamente el fin especí-
fico del proceso (averiguación de la verdad
real, subjetiva y objetiva, respecto al hecho,
y actuación consecuente de la ley penal)
es menester lograr, además, el conocimien-
to del sujeto mediante la determinación de
sus condiciones personales, reveladoras de
su pasado penal. Esto es, lo que se refiere
a sus antecedentes, moralidad, conducta
anterior, medios de vida; a sus condiciones
intelectuales y familiares; capacidad para
comprender la criminalidad del acto, adap-
tación al medio, y todos los otros elementos
que sirvan para valorar su personalidad.
Su investigación está impuesta —así como
el conocimiento directo y de visu del impu-
tado por parte del juez— por el artículo 41
del Código penal y exigida también por la
mayoría de las leyes procesales ( 3< >).
(25) Carnelutti, F., op. cít., I, pág. 199.
(26) Puede tener trascendencia, v. gr., la veri-
ficación del domicilio que el imputado suministre,
ante la norma que prohibe la excarcelación a quie-
nes carezcan de él (Córdoba, art. 346, inc. 3»), o de
la edad, por la influencia que la misma ejerce en
el proceso, en caso de minoridad (inlmputabilidad,
integración de la persona del inc?.pazí o senectud
(prisión domiciliaria para delitos leves).
(27) Es interesante y de gran importancia en
esta aspecto,. el método descriptivo de Bertillón,
frecuentemente utilizado por la policía científica.
Véanse referencias en Jiménez Asenjo, E., op. cit.,
I, pég. 474.
(28) Método ideado por Vucetich y que, como
es sabido, se basa en la inmutabilidad, perennidad
y variedad de las impresiones digiltales. Medio de
identificación impuesto obligatoriamente en el país
por ley 11.752 (Registro Nacional de Reincidencia
y Estadística criminal y Carcelaria).
(29) Véase Jiménez Asenjo, E., op. cit. I pá-
gina 471. "
(30) La ley española exige la investigación de
la edad (elemento más propio de la individualiza-
Es llegada la hora de pensar que se juzga
a un hombre, a un ser de cuerpo y alma, que
se sienta frente al estrado del tribunal, coa,
el cúmulo de sus pasiones, de su vida, de su
drama. Que mira y observa con ansiedad
o indiferencia la sucesión de las pruebas
que se acumulan en su contra, o que sufre
con horror su inocencia negada. El proble-
ma no se supera con esa previsión de la ley
penal ni con el solo examen psiquiátrico qu,e
determina el Código para Córdoba (art. 73)
y los que lo siguen, para los sujetos acusa-
dos de delitos reprimidos con penas de diez
años o más, según lo aconsejado por el
Congreso Penitenciario Argentino de 1914.
La averiguación, impuesta por la ley y
exigida por la necesidad de justicia penal,
no se puede agotar sino por la inmediación,
a través del juicio oral; y durante la ins-
trucción, mediante la preocupación cons-
tante del juez dirigida a conocer la per-
sonalidad del sometido a proceso. Una ver-
dadera justicia no se logra si el juzgador
desconoce esa personalidad del hombre que
tiene frente a sí, y de ahí la necesidad de
que el juez, mediante frecuentes contactos
con el imputado, viéndolo de cerca y no
fugazmente, se ponga en situación de co-
nocerlo bien: de conocerlo posiblemente
intus et in cute ( 31 ).
Es ese el drama del procedimiento escrito,
en que el juez condena a un nombre luego
de cálculos y apreciaciones frías de actas
que generalmente traducen may la realidad
justiciable. Es necesario la presencia viva
del sujeto y la acumulación de los ante-
cedentes e informaciones que lo revelan en
su circunstancia, es decir, en su vida. Para
juzgar no es suficiente determinar cuál es,
sino que es preciso saber quién es el im-
putado.
IV. INTERVENCIÓN NECESARIA
Hemos dicho que el imputado es un suje-
to esencial de la relación procesal. Su inter-
vención en el proceso, por consiguiente, "es
tan imprescindible como para superar su
propia voluntad, porque la justicia no se
puede discernir sin su presencia" ( 3 2 ).
El proceso penal que, concebido como ins-
titución contiene la idea común objetiva
de la actuación de la ley sustantiva, requie-
re, para que esa actuación pueda ser efecti-
va y justa, la presencia de una persona res-
pecto a la cual, y en virtud de un hecho a
ella atribuido, se realice dicha actuación.
clon), moralidad, criminalidad, estado mental y
discernimiento.
(31) Finzi M.. "El imputado visto de Jejos".
en Revista de Derecho Procesal, año 1, Ser. trimes-
tre 1943, núm. 3. Véanse las interesantes experien-
cias recogidas en este trabajo.
(32) Vé'ez Mcriconde, A., Estudios... cit.. II .
pí.g. 154.
 La inexcusabilidad de esa presencia se
funda en el carácter de sujeto esencial de
dicha relación que el imputado reviste y es-
tá impuesta por la naturaleza pública del
proceso y la necesidad constitucional de
efectiva vigencia de los principios de ino-
cencia y de inviolabilidad de la defensa.
Por otra parte, responde a un doble obje-
tivo: sometimiento material del imputado
al poder jurisdiccional y ejercicio positivo
del derecho de defensa en juicio (33). sin lo
primero, cualquier declaración seria abs-
tracta y la eventual condena irrealizable;
sin lo segundo, cualquier declaración seria
formalmente injusta e inválida. Es por eso
que las leyes procesales determinan los me-
dios de asegurar la presencia del imputado
en el proceso, estableciendo su deber de
comparecer ante el tribunal, reglando la
prisión preventiva que encuentra aquí su
principal fundamento, estatuyendo la revo-
catoria de la excarcelación para el rebelde,
los límites en que esta puede concederse y
gozarse, y la prohibición de juicio en au-
sencia del imputado.
Esa presencia de que hablamos no debe
ser sólo física, en el sentido de mero some-
timiento del sujeto al poder jurisdiccional.
Debe ser también moral, desde el punto de
vista de la capacidad de actuar del mismo
y, consecuentemente, de ejercitar los dere-
chos que le competen. De allí las normas
que determinan la suspensión del procedi-
miento en caso de demencia sobrevinien-
te i» 4 ) y la integración de la persona del
incapaz (™).
Durante la instrucción, es cierto que en los
primeros momentos puede el imputado no
estar aún individualizado; pero no lo es me-
nos que hasta tanto no lo haya sido, y esté
ya presente en el proceso, la relación proce-
sal —relación jurídica entre sujetos 3de de-
recho— no se habrá perfeccionado ( «).
(33) Fenech, M.. en El proceso... clt., pág. 83,
n. 67, la Justifica por estas dos razones: a) asegu-
rar el cumplimiento de los fines del proceso (actos
coercitivos); b) como sujeto de un eficacísimo me-
dio de prueba. Esto último está supuesto en lo
primero: y se olvida de la necesidad de que la de-
fensa sea efectiva.
(34) Córdoba, art. 72: "... sin perjuicio de que
se averigüe el hecho y prosiga la causa contra los
coprocesaclos".
¡35) De'oen contarse entre ellos, aunque la ley
formal rio los mencione, los sordomudos que r.o
senr.h darse a entender por escrito, a que alude el
C-id. civil, art. 54, inc. 4".
(36) Véase Vélez Marlconde, A., Estudios. ..
c't., II, paj. 155, quien afirma que "la relación
procesar puede constituirse válidamente sin isi in-
tervención del Imputado". Manzini, V., op. cií..
II, págs. 384 y slgs., enseña que la constitución de
la relación procesal penal presupone en todo caso
que la acción penal se dirija contra una determi-
nada persona, y para la perfecta constitución de
la misma exige la "noticia de que se sospecha que
una persona individualizada... sea autora..." Nos-
La ausencia del imputado no paraliza i-i
curso de la instrucción o sumario (Cba, 72
y 168; Nac. 150), pero su presencia es nece-
saria para que pueda concluir válidamente
desde que supone, por lo menos, su indaga-
ción y el eventual procesamiento o sobresei-
miento en su caso (»?) para posibilitar la
acusación que dará base al juicio, o impe-
dirlo.
Si su presencia es necesaria para la vá-
lida conclusión del sumario, cuanto más lo
será en la etapa del juicio, que supone la
total discusión de los sujetos procesales, con
facultades de amplio contralor de la prueba,
y el pleno ejercicio del derecho de defensa.
Por eso es que nuestra legislación, al igual
que la española, no admite el juicio penal
en rebeldia (Cba. 162, Nac. 150, 2a parte y
151) apartándose asi de la italiana que lo
consiente en renunciamiento a las más sa-
bias y prudentes enseñanzas de la doctrina
y de la historia (»»).
Lo expuesto no significa que, en las pro-
vincias donde rige el juicio oral, la presen-
cia del imputado en la sala sea obligatoria
diirante el desarrollo de la audiencia. Si no
puede ser obligado a declarar ni sometido a
coacciones, tampoco se le puede imponer su
asistencia al debate. La misma sólo podrá
¿••crie exigida cuando deba practicarse un
reconocimiento o, más generalmente, cuan-
do su persona deba ser objeto de prueba
(Cba., 396); y también, para que manifieste
al menos su formal negativa a estar en la
audiencia y declarar < :f '-'>.
V. CONDICIÓN JURÍDICA
1) Estado de inocencia. Mientras no sea
condenado por sentencia firme el imputado
otros entendemos que s'n Individualización del im-
putado (Vélez Mariconde) o con la sola noticia de-
esa individualización (Maozini), no se excluye u::
procedimiento y, en todo caso. la relr.cióu ci'>ie pue-
de mediar entre el fiscal y el Jusz y eventualmentp
el actor civü. Petp para que la relación procesal
penal se perleccione. exigimos la presencia del im-
putado, porque aquélla es una relación juridicíi
entre sujetos de Derecho, que deben estar en con-
diciones subjetivas y objetivas de poderlos ejercer,
(37) Que debe recaer sobre pcrs^nrx detsrmi-
nnda. sin w.e sea admisible el sobir-cimicnto de lñ
causa o formal.
(38) Ello ha dado lui$p.r a que, en reiteradas
oportunidades, la Corte Supscma Nacional regara
Ir. extradición de requeridos q'.;e h n b f a i 1 sMo yii
j'i7^:>dns en Italia en rebeldía, precisamente por
por dfottos procesos írrevísibles y no haber permi-
tido la ausencia una adecuada deíeusu. Véanse, cu-
tí e otros. J. A.. 1950-IV, pftg. 805.
(29) Así debe -entenderse el párrafo de Vílez
Mp.rironde, A.- en Estudio*... c;t., II, pá¡?. 157.
cuando dice: "si asiste a la audiencia, su indaga-
toria es ineludible", ya que ésta también es Ine'iu-
r)lb!e «un para el caso de que no.asista. No ots-
tante la voluntad del imputado de no permanecer
PII la sila durante e! debate, debe hacérsele saber
que puede declarar o abstenerse de hacerlo y de-
tiene la condición jurídica definida por la ciertos presupuestos, el derecho a la liber-
mas exacta doctrina como estado de ino- tad personal que sólo en determinados a.>-
cencia, el que ampara a todo ciudadano, y pectos y condiciones puede serle restringi-
se funda en el principio constitucional se- da. Esto es, en la medida exclusiva daca
gún el cual nadie puede ser considerado por la necesidad de aseguración de los fi-
culpable mientras una sentencia firme no nes del proceso, y por los medios de coerción
lo declare tal (Const. Nac., art. 18). normativamente reglados como recaudos ex-
Esa es la expresión del llamado principio cepcionales y por lo tanto de interpretación
de inocencia, cuyo origen radica en la "De- restrictiva (v. gr., presión preventiva, suje-
claración de los Derechos del Hombre y del ción del imputado como objeto de prueba,
Ciudadano", formulada por la asamblea etc.).
francesa de 1789. que estableció (art. IX) Por lo demás, queda absolutamente li-
que debía presumirse inocente a todo hom- bre de menoscabo su libertad de resolución
bre hasta que haya sido declarado culpable. y de manifestar su voluntad en todo lo que
Locución ésta —la de presunción— que al se refiere a su posición respecto al objeto de!
ser seguida inadvertidamente por los auto- proceso mismo H-O, de lo que no puede ser
res O") ha llevado a la negación del prin- privado, incluso y sobre todo en lo que to-
cipio por otros O 1 ) equivocando así una ca- a la formulación de manifestaciones de
cuestión terminológica con el fondo de un defensa material en las que decde el punto
problema trascendental. Será impropio, en de vista de su valor probatorio, el imputado
efecto, afirmar la existencia de una presun- actúa como sujeto de prueba.
ción de inocencia en el imputado, pero na- Su incoercibilidad, por lo tanto, es sólo
die puede negar que hasta tanto no exista moral, y tiene el preciso contenido que de-
una sentencia firma de condena, el mismo jamos expuesto. Su corporeidad física, por el
s'.1 encuentra en estado de inocencia, que só- contrario, está constreñida a los actos de
lo puede ser destruido por este único medio. coerción o aseguración, que deben estar li-
La condición primaria del imputado es, mitados por aquélla su razón y objeto, lo
pues, la de inocente, no obstante que su vin- cual determina su alcance: consecuencia de
culación al proceso sea basada en la sospe- los fines del proceso, con respecto siempre
cha de su participación en el hecho delic- a la personalidad del imputado.
tuoso que se investiga. Pero su inocencia 3) Derechos y poderes. Está dotado, a la
es jurídica ( < - ) , propia de su estado y, co- vez, de irrenunciables poderes de defensa,
mo tal, determinante de efectos jurídicos que debe estar en condiciones subjetivas y
que hacen dei imputado un noli me tange- objetivas de poder ejercer. La garantía de
r:; c3) o, en otra forma, como se ha afir- defensa, premisa individualista impuesta
mado, el sujeto incoercible de la relación constitucionalmente e insuflada también
procesal. por un preciso contenido de interés público,
2) Libertad e incoercibilidad. Hemos di- exige no sólo la atribución del derecho, sino
cho que uno de los sujetos esenciales de la además, la efectiva posibilidad de su ejer-
relación procesal es el imputado. Como tal cicio, por lo que se ha concebido a la capa-
sujeto lo es de derecho, y por esa su ca- cidad de hecho del imputado, como un pre-
lidad y como derivación de su estado de ino- supuesto procesal («).
cencia, conserva dentro del proceso, y bajo Mediante el ejercicio del poder de defen-
sa el imputado influye en el proceso como
jarse ronsiar.cia ele cüo y, en su caso, cíe ¡a nega- sujeto modelador del mismo («), interrela-
tiva.
í + O l Cnrrara, P., "II Dirlfo pénale e ia proce- cionando su actividad con la de los otros
cUirr. néjale", en Optiscoli, V. píg. 17: Lucchini. sujetos para determinar la resultante que es
Lltmcnti di P. pej,a!<\ 1821, 18-17. la relación procesal, en la que se encuentra
( 4 1 ) Garófalo, Ferri, Mortara, Aloisi y Man- en paridad de condiciones jurídicas (•").
7inl, ruarlos p~r Vélrz N:rriooncle en Estudios.. .,
II, PPT. 20. donrle están retiñidos y explicados to-
cio; las antecedentes cíe la cuestión y su solución ;14) Sehjnit'.t. E., Los funjai.ientos. . . cit., pn-
,><!ruia-J.a, en prolijo desarrollo cíe! problema. ;;ln\ 67.
¡4'!) Por oso nr> es pxncio lo afirmado por Fo- (45) Fchmirtt. E., tos fundamentos... cit.. p*-
rerh (El proceso... cit., pac;. 82. n. 65> cuando rrlna 94. Ello rletprmina, como ya hemos v'sto, 'T
i'.'re que "el Imputado, mientras no sea cor.denr.do suspensión del procedimiento por Incapacidad so-
o vi? nclto por sentencia firme, o se haya dictado brcvínlcnte y la integración de la persona del ir.ca-
i'ir.i- tic sobreseimiento, tiene la condición jurídica \:-AZ. I:a fiti'n o íüis*".icia, que en dernitivn se tra-
d* mero sospechoso (el subrayarlo nos pertenece) C!UCP en una imposibilidad de obrar en el proceso,
('o hi'!)pr ¡levado a cabo un acf.o punible". Su co«- Cf termina f.unbién su pnrnllzaclón (a lo menos en
ttiaón jurídica es la de inocente; su situación p/'O- lu crrpa del juirio y relativamente al ausente): los
rvüií chji'tira purde ser la de sospechado, pero lo derechos de que goza el imputado se ven Impedi-
qi.i> flrtei-iniíiu las garantías v !c. limUacicii a las dos de actuarse, aun cuando se deba n.su propio
'•fsi.rlecioue.i cautelaros, y la posición misma del hecho.
r;,in:tíi'io en el proceso, es aquella condición. (46) Schmldt, E., Los fundamentos...- cit., pá-
<!.1i Srhmidt. E., Los fundamentos... cit.. t'ii'o <i9.
1:. CS. (47) No se puecie decir, como lo hace Manzini.
 Siendo el fin inmediato del proceso la ave-
riguación de la verdad real, subjetiva y ob-
jetiva, presupuesto y límite de la actuación
de la ley sustantiva, en tanto el imputado
debe participar, sobre todo en el juicio, en
el contralor de la prueba, el derecho de de-
fensa se nos muestra como un presupuesto
de la validez de la sentencia. El imputado
actúa, entonces, respecto a la prueba, como
sujeto esencial de su contralor.
En cuanto al fin mediato, que lo es la
actuación de la ley sustantiva, como sólo
puede' arribarse a un pronunciamiento ju-
risdiccional válido y justo luego de un pro-
ceso en que se haya respetado la necesi-
dad constitucional de la defensa, nos mues-
tra este derecho, ahora, como un presupues-
to de la actuación de la ley sustantiva.
4) Deberes. Pero a la vez que está dotado
de derechos y poderes que hacen a su liber-
tad y defensa, el imputado está también
obligado por una serie de deberes, compren-
didos en el genérico de sometimiento a la
jurisdicción. Su imposición se funda en la
propia naturaleza de ésta y en la esencia,
naturaleza y finalidad del proceso penal,
cuyo objeto principal —aunque mediato,
como hemos visto— es la actuación de la
ley sustantiva, lo que se tornaría imposi-
•ble sin la observación de dicho deber (véa-
se supra: Intervención necesaria).
Dentro del concepto del deber de some-
timiento, están comprendidos el deber de
comparendo personal y el de sujeción a me-
didas coercitivas. Por el primero, el im-
putado debe comparecer ante el Tribunal
siempre que sea citado, aunque su incum-
plimiento no determine sanciones discipli-
narias, excepto, desde el punto de vista
procesal, la revocación de la excarcelación
o la declaración de rebeldía, en su caso. Por
el segundo, y no obstante el estado de ino-
cencia que lo acompaña durante todo el
proceso, puede ser sometido a restricciones
a su libertad, a cuyo alcance ya nos hemos
referido.
5) Intervención en la prueba. En lo que
hace a la actividad procesal probatoria,
puede el imputado actuar haciéndolo ya co-
mo sujeto, ya como objeto de la prueba.
Lo primero, en cuanto puede prestar 8decla-
ración indagatoria en el procesot* ), so-
meterse a careos y participar en la recons-
trucción del hecho. Lo segundo, en cuento
su cuerpo y psiquis sean sometidos a aná-
op. cit., II, pág. 384, que el imputado esté en una
situación inferior a la del Ministerio Público. Está,
en todo caso, en uña situación distinta y, si se
quiere, procesalmcnte más favorable, porque lo
ampara el estado de inocencia que lo libera de Xa
carga probatoria, impidiéndola al órgano público.
(43) Que no obstante ser nn medio específico
de defensa, es también, a la vez, y secundariamen-
te, fxiente de prueba.
lisis empíricos, como en el caso de recono-
cimientos, pericias corporales o psiquiátri-
cas, perquisiciones, etcétera.
La distinción es importante, pues según
sea la calidad que se asigne al imputado en
cuanto a su intervención concreta en la
prueba —sujeto u objeto— distinta será la
solución, en cada caso, frente al principio
de su incoercibilidad.
Hemos dicho que ésta es sólo moral. En el
caso de la reconstrucción del hecho, v. gr.,
la participación del imputado será, nece-
sariamente, moral, y el obligarlo a asistir
o participar en ella significará un medio de
coerción no admitido, desde que se lo con-
vertiría en suministrador subjetivo de prue-
ba en su contra, equivalente a la declara-
ción contra sí mismo, extremo, prohibido
constitucionalmente. Por eso la ley ritual
condiciona la participación del imputado en
la reconstrucción del hecho, a su confor-
midad expresa al respecto (Córdoba, artícu-
lo 225).
6) Calidad de parte. Diremos, finalmen-
te, que el imputado no es parte stríctu sen-
su, sino un sujeto jurídico necesario del
proceso y esencial de la relación procesal,
con los especiales caracteres de ser privado
y pasivo. Sería vano y fatigoso penetrar en
la ardua discusión del concepto de parte;
pero entendiéndolo como aplicable a quien
pide en propio nombre y aquél frente a
quien se pide la actuación de una voluntad
de la ley (*9) es obvio que el imputado no
reviste esa calidad.
Carece, en efecto, de todo poder disposi-
tivo sobre el contenido sustancial y aún
formal del proceso (so) y su confesión no
tiene el valor formal que se le acuerda, en
el proceso civil, a la del demandado (").
Pero la cuestión es más bien terminoló-
gica y no exegética ( r ^). Visto el imputado
como uno de los sujetos privados y esen-
ciales de la relación procesal, la designación
(49) Chiovenda, J., Instituciones, II, pág. 264.
(50) Su defensa está impuesta como garantía
individual, pero responde a la vez a un interés co-
lectivo que la hace irrenunciable.
(51) Vélez Mariconde, A., Estudios... cit., II,
pág. 61.
(52) Schmidt, E., Los fundamentos... cit., pá-
gina 71, descarta que pueda considerarse a la cues-
tión como un verdadero problema científico, y lue-
go de recordar a Lowe Kosenmberg, en cuyo con-
cepto es una "cuestión subordinada"; a Sauer, que
sólo le atribuye "significación constructiva", y a
Kohlrnusch y Exner, quienes .prescinden de ella,
concluye en qué se trata de un pseudo problema
carente de importancia, reducido en el fondo a una
cuestión de. palabras. Dice, en fin, respecto al pun-
to central de la cuestión, que "no se puede hablar
de ninguna manera de partes, si no es en el sen-
tido de superflua denominación o rotulación co-
mún para la comprobación del hecho trivial de
que los depositarios del derecho en sus papeles
principales no son Idénticos al tribunal" (pág. 73).
de parte, aceptada por la costumbre íorense,
es eficaz, siempre que se cuide de no con-
íundir el alcance del término (^) al que no
debe darse más que un contenido formal,
como lo hace Plorián (s*) para quien "es
parte aquél que deduce en el proceso penal
o contra el que es deducida una relación
de derecho sustantivo, en cuanto esté in-
vestido de las facultades procesales necesa-
rias para hacerla valer, o respectivamente,
para oponerse (contradecir)".
VI. LA CONDICIÓN DE IMPUTADO COMO
GARANTÍA DE DEFENSA
Resulta de todo lo expuesto que la condi-
ción de imputado es y debe ser concebida,
principalmente, como una garantía de de-
fensa. La determinación del concepto y su
alcance tiene, a nuestro entender, ese obje-
tivo primario que configura el punto de vis-
ta más eminente para el tratamiento del
tema del imputado. Desde que una persona
asume esa calidad, le amparan las garantías
fundamentales que aseguran el ejercicio efi-
caz de su defensa en juicio, y la asignación
de un entendimiento amplio al concepto po-
sibilita el logro de la intención constitucio-
nal.
El imputado es y debe ser un sujeto de
derecho, armado de poderes esenciales de
defensa y sometido sólo jurídicamente a un
procedimiento regular y legal, determinado
en abstracto por el derecho procesal. Y ello
no sólo por imponerlo por así la Constitución
Nacional que estatuye, como hemos visto,
los principios de inocencia y de inviolabili-
dad de la defensa, sino por concebir a aquél
la moderna doctrina, como un sujeto esen-
cial de una relación jurídica (^) con lo que
ha suministrado fundamento científico al
trascendente paso determinado por la-filoso-
fía del siglo xvni en la ciencia del proceso
penal. Por ese influjo de simpatía hacia la
especie humana que aquélla inspirara, el
imputado dejó de ser objeto de persecución
para convertirse— mejor dicho, ser recono-
cido— como un sujeto de derechos, arma-
do de las garantías y poderes que aseguran
el respeto a su personalidad. Explica tam-
bién el abandono de prácticas lamentables
como las .ordalías, el duelo judicial, la tor-
tura y los procesos contra muertos y ani-
males.
Esta es, pues, la conclusión trascendente:
(53) Atribuyéndole uno de que carece, como Ji-
ménez Asenjo (op. cit., págs. 149 y 150), transcripto
en nota 1; o una, extensión indebida, como Beling
y Schmidt, qxie la aplican Incluso al testigo, por
ejemplo.
(54) Elementos... cit., pág. 91.
(55) Lo que constituye una de las más impor-
tantes conquistas de la gran época de la reíorma
del siglo Í9. Schmidt, E., Los fundamentos... cit.,
págs. 65 y 66, n. 80.
OMEBA - XV - 17
el imputado es un sujeto de derecho y la
asunción de tal calidad representa una ga-
rantía de defensa. Por ello, para ser con-
secuentes, es menester reconocer a quien
la adquiera, todos los derechos que la Cons-
titución Nacional asegura, y asignar a aqué-
lla la amplitud y eficacia inicial con que la
concebimos, extendiéndola a todo el que
resulte sospechado de ser autor de un de-
lito y sea objeto por ello de cualquier acto
de procedimiento penal.
BIBLIOGRAFÍA. — Carneluttl, F., Lecciones sobre el
proceso penal, trad. de Sentís Melendo, Bs. Aires,
1950. — Fenech, M., El proceso penal, Barcelona,
195,6. — Finzi, M., "El imputado visto de lejos", en
Revista de Derecho Procesal, año 1, núm. 3, 1943.
— Florian, E., Elementos de Derecho procesal pe-
nal, trad. de Prieto Castro, Barcelona, 1934. — Ji-
ménez Asenjo, E.. Derecho procesal penal, Ma-
drid, s/í. — Manzini, V., Tratada de Derecho pro-
cesal penal, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Ke-
dín, Bs. Aires, 1951. — Schmidt, E., Los fundamen-
tos teóricos y constitucionales del Derecho proce-
sal penal, trad. de José Manuel Núñez. Bs. Aires,
1956. — Vélez Mariconde, A., Estudios de Derecho
procesal penal. Córdoba, 1956.
IN ARTICULO MORTIS. (V. ARTICULO
MORTIS [IN].)
IN CAPITA. (V. ESTIRPE. SUCESIONES.)
IN DUBIIS, DUBIO, DUBITO, DUBIUM,
DUBIUS.* En la duda. Etimológicamente
dichos términos derivan de las voces latinas
in, preposición de significación muy varia-
da, pero que generalmente- equivale a en
y de dubiis, dubio, dubito, dibium o dubios
que provienen del adjetivo numeral plural
dúo y que significan estar vacilante, dudar,
estar indeciso, estar perplejo, fluctuar entre
dos cosas (i). La palabra duda filosófica y
primariamente, significa vacilación, irreso-
lución, perplejidad. En la duda hay un es-
tado de suspensión del juicio pues ella im-
plica, por lo menos, la existencia de dos
proposiciones o de dos hechos entre ios cua-
les la mente se siente fluctuanté. Dentro de
esta significación genérica el estado de du-
da puede presentarse de diversa manera,
esto es, como actitud, como un método o
como un elemento necesario para la fe. La
duda como actitud es una postura frecuen-
temente adoptada por la mayoría de las
personas que, siendo incapaces de adherirse
a determinada teoría o doctrina filosófica,
consideran que no existe proposición al-
guna cuya validez pueda ser probada de
modo suficiente como para engendrar una
convicción completa. La duda como méto-
do ha sido empleada por innumerables íi-
* Por el Dr. Ltns ALBERTO PEÑA OÜZMÁN.
(1) Elanquez Fraile, A., Diccionario latino-es-
pañol, Ed. Ramón Sopeña, Barcelona, 1946.
 lósofos, a tal punto, que se ha llegado a
afirmar que es el método filosófico por ex-
celencia, ya que la filorofia consiste en
poner en claro todo género de supuestos lo
que no puede llevarse a cabo sin someter-
los a la duda. Por último, la duda como
elemento necssaris de la fe consiste en su-
poner que la fe que no vacila no es fe pues,
para que ella exista, es indispensable, no en
creer en algo a ojos cerrados sino, en un
creer acompañado de duda la que, en gran
medida, alimenta a la fe (2).
IN DUBIIS ABSTINE.*. En la duda abs-
tente (i). Aforismo latino que etimológica-
mente proviene de in dubiis, que sigifica
dudar, desconfiar y de obstine compuesto
de las voces abs y teneo que quieren de-
cir: apartar, mantener alejado ( 2 ). Cuando
el sujeto se encuentra en la imposibilidad
material de decidirse hay filosóficamente
hablando, duda. Una norma elemental de
prudencia aconseja en este caso abstenerse
de opinar o decidir y a ello conduce el
sentido del aforismo que juega en innume-
rables situaciones en el campo de lo social
y de lo jurídico. Es así que en loi juicios
que a diario emitimos sobre nuestros seme-
jantes, no es correcto expresar alguno ad-
verso sobre determinado individuo si no
poseemos la convicción de lo que decimos,
asi como tampoco el juzgador puede con-
denar al reo si tuviera alguna duda sobre
su culpabilidad.
IN DUBIIS FAVORABILIOR PARS ET
ELIGENDA.* En la duda ha de elegirse lo
más favorable ( J ) . Este aforismo concuer-
da con la regla de derecho expuesta en el
Digesto romano por el jurisconsulto Gayo
que dice: en los caros dudosos se ha de
preferir siempre lo más benigno (semper in
dubiis bznignio ra praeftrenda sunt), pen-
samiento que también comparte Marcelo
(2) Perra ter Mora, J.. Diccionario de filosofía,
Ert. Sxidamerlcana, Bs. Aires 1958.
• Por el Dr. LUIS ALBERTO PEÑA GtrzMAu.
(1) Cabsinellas, G., Repertorio jurídico de focu-
ciones, máximas ti aforismos latinos y castellanos,
n''>m. 2903, F3. Blbiloeráfica Argentina, Bs. Aires.
1950: Halperin. G. Manual de latín para juristas.
Repertorio de adanios jurídicos, núm. 582, Tipográ-
fica Edito-a Argertlnn. Bs. Aires.
(2) B'arquez Fraile, A., Diccionario laiino-es-
panol, Ed. Ramón Sopeña, Barcelona, 1946.
• Por el Dr. Ltris. ALBERTO PESA GUZMÁN.
II) Cabanellas. G.. Repertorio jurídico if.e locu-
ei^nes máximas y aforismos latinos y casfellanos.
Ecl. Bibliográfica Argentina Bs. Aires, 1959; Hal-
perin, O., Manual de latín para juristas. Repertorio
de adagios jurídicos. Tipográfica Editora Argenti-
nr. 3». Aires, 1946.
al expresar: en las cosas dudosas no es me-
nos justo que seguro atenerse a la interpre-
tación más benigna (in re benigniorem in-
terpretationem scnui, non minus iustius est,
quam fui tus) (2).
IN DUBIIS MELIOR EST CONDITIO POS-
SIDENTIS. En la duda es mejor la condi-
ción del poseedor, que también puede enun-
ciarse como in dubio pro possessore, con lo
cual se ,da a entender que en caso de duda
acerca de la propiedad de una cosa, debe
decidirse en favor de su poseedor. (M. O.
y F.)
IN DUBIO. (V. IN DUBIIS, DUBIO, DUBITO,
DUBIUM, DUBIUS.)
IN DUPIO MAGIS CONTRA FISCUM
EST RESPONDENDUM.» En caso de duda
debe decidirse más bien contra el fisco (i).
Este adagio nació debido a los abusos que
se cometieron en Roma por el fisco, carac-
terizado como una persona jurídica de de-
recho privado, en la persecución contra sus
deudores, facultad que ejerció con mayor
dureza y eficacia que los particulares por
la gran cantidad de privilegios de que go-
zaban. De ahí es que el jurisconsulto-legis-
lador socorrió al deudor en caso de duda
como podemos inducir de un pasaje de Mo-
destino que expresa: no creo que delinque
el que en cuestiones dudosas hubiera res-
pondido con facilidad contra el fisco (non
puto delinquiré eum, r>ui ir, dubiis quaes-
tionibus contra fiscum facüe responderi (2).
IN DUBIO PRO OPERARIO.* 1. De los
principios generales del Derecho del trabajo,
frecuentemente los autores atribuyen espe-
cial jerarquía al expresado con el aforismo
romano: in dubio pro operarlo, que tam-
bién encontramos consignado bajo la fór-
mula: In dubio pro misero. Y que no es sino
la traducción a esta rama del derecho del
clásico principio de la legislación penal:
In dubio pro reo; aunque con un sentido
bien distinto de su formulación por la legis-
lación común: In dubio pro deudor, por in-
(2) Gayo, Dig., 60, 17, 56: Marcelo, Dlg., 60, 17.
192, 1.
* Por el Dr. Ltris ALBERTO PESA GOZMAN.
(1) Cabanelias, O., Repertorio jurídico de locu-
ciones, máximas y aforismos latinos y castellanos,
núm. 2910; Halperin G., Manual de latín para ju-
rístcs. Repertorio <le adagios jurídicos, núm. 503,
Tipográfica Editora Argentina, Es. Aires. 1946.
(2) Mod«stlno, Dig., 49. 14, 10: Pothlcr, E. J.,
Pcnlcstes de Justinien. trad, de Breard Neuvllle.
t. 21. pag. 151, París. 1823.
* Por el Dr. Jóse MARÍA BIVAS.
 vertirse el sujeto protegido. Ya que en tanto
el Derecho común apunta ni deudor de la
obligación, el Derecho del trabajo se atiene
al acreedor (Conf. Deveali, 1en Lincamientos
del Derecho de Trabajo. 3 ed. pág. 167),
dando asi base a una de las pautas de
quienes afirman su autonomía e importan-
cia. (Conf: Pergolessi en Tattcto di Diritto
díl Lavara, t. 1, pág. 52, en nota).
Claro está qué la importancia a conce-
der al mentado principio dependerá del ca-
rácter que se atribuye al Derecho de tra-
bajo; pues para aquellos que sostienen que
es un derecho de clase (De la Cueva, Dere-
cho Mejicano del Trabajo, 4* ed. t. 1, págs.
240 y sigs.), dictado en amparo de los hipo-
suficientes (Cesarino Júnior Díreito. Social
Brasilelro, 2' ed. pág. 21), el aforismo tiene
suma relevancia puesto que centra el interés
del legislador y del intérprete en el sujeto a
proteger: el trabajador en su condición de
ser la parte económicamente débil en la rela-
ción jurídica; pero para aquellos que consi-
deran supsrada erta primera etapa de la
ciencia laboral, para quienes se atienen a
su significado económico (Deveali, op. y loe.
cít. pág. 30, Eaggí Ageo, Rev. Trabajo, La
Habana, 1943, pág. 1285); o fijan también
su atención no sólo en las normas de subor-
dinación, sino también en las normas • de
coordinación (Krotoschin, Instituciones de
Derecho del Trabajo, 1» ed. t. 1, pág. 9), EU
revelancla va perdiendo, gradualmente, la
fuerza que le constituyera. Debiendo limi-
tarse su aplicación, según se considere al
legislador o al intérprete y según se trate
del derecho individual o del derecho colec-
tivo, como lo habremos de ver (Barassi,
Tratado de Derecho del Trabajo, 1* ed. Cast.
t. 1, pág. 243; Alonso García, Derecho del
Trabajo, 1» ed. t. 1, pág. 249).
2. Como manifestación legislativa el prin-
cipio ira dubio pro operario, ha primado ini-
cialmente en el Derecho del trabajo; "cuan-
tas medidas de política social fueron arbi-
tradas, en los primeros tiempos, para lu-
char contra las injusticias nacidas de una
desigualdad económica entre las clases, tu-
vieron, indudablemente, en su expresión ju-
rídica un sentido directamente inspirado en
la protección al trabajador, en la tutela del
mismo" (Alonso García, op. cit. pág, 249).
Y es que la igualdad presupuesta por el li-
beralismo económico, fundamento del de-
recho común, se encuentra controvertida en
el Derecho del trabajo en que al empleador,
económicamente fuerte, se opone el traba-
jador, económicamente débil. Y para atenuar
esta desigualdad, para restablecer el equili-
brio, acude el legislador en beneficio del tra-
bajador ya que "el procedimiento lógico de
corregir las desigualdades es el de crear otras
desigualdades" (Couture, Estudios de De-
recho procesal civil, t. 1, pág. 275).
Pero aún en este aspecto, no faltan voces
que se alzan contra el recordado principio;
y en especial la de aquellos que se atienen
a los interese,? generales viendo en la pro-
ductividad el "interés" a proteger por sobre
los individuales y aun de grupo (Conf: Pin-
to Antunes y Álipio Silveira, cit. por De-
veali y Barassi en op. y loes, cits.).
Y aún la importancia del principio es me-
noscabada si se lo refiere a las leyes de
previsión, pues en ellas no se da "la dtua-
ción de debilidad obrera frente a la pre-
ponderancia patronal, que justifica el prin-
cipia in dubio pro operario" (Deveali, op,
cit. pág. 177). La opasición se plantea entre
el afiliado, acreedor, y el órgano previsipnal,
deudor; debiendo tenerse en cuenta que lo
que se otorga a un afiliado es algo que se
quita a los demás que han colaborado con
sus contribuciones. En'conseeuencia se plan-
tea un conflicto entre un individuo y un
grupo que no siempre es factible resolver
en un sentido determinado pues "es frecuen-
te el caso en que el amparo da un grupo
requiere el sacrificio de alnún interés indi-
vidual de los miembros que lo componen"
(Deveali. op. y loe. cít. Barassi, op. cit. pá-
gina 244 y nota 55). En cuyo caso el prin-
cipio regirá o no, según el estado de necesi-
dad que la prestación tienda a cubrir.
3. En el ámbito interpretativo, el prin-
cipio puede ser aplicado siempre que: 1) se
trate de optar entre varios sentidos de la
norma; 2) exista duda «.obre su alcance le-
gal; y 3) no se oponga a la voluntad del
legislador (Conf: Deveali, op. cit. pág. 169,
Alonso García, op. cit. pág. 251). El prin-
cipio que consideramos no puede fundamen-
tar el otorgamiento de un derecho que no
ha sido expresamente previsto par el legis-
lador; sólo tiene validez cuando se trata
de optar frente a varias posibilidades sur-
gidas, de la formulación normativa; pero
nunca debe suplir la actividad del legisla-
dor, o ir más allá de su intención pues "hay
silencios y reticencias legi:lativas no for-
tuitas sino probablemente meditadas, de
modo que en tal caso es preciso aferrar.;* al
criterio —por sí tan mecánico y tan falaz—
opuesto al de la analogía y que es el de
ubi Zsi voluit dixit..." (Barassi, op. cit.,
pág. 245); pues es menester tener presente
que "el Derecho del trabajo es un mínimo
de garantías en beneficio de los obreros, no
todo a lo que tienen derecho, pero otros
procedimientos y no la jurisprudencia son
los vehículos de su evolución".
Donde, en el Derecho individual del tra-
bajo, el principio tiene mayor aplicación es
cuando se encuentran en conflicto fuentes
de distinta jerarquía: ley, contrato colecti-
vo, contrato individual. Y cuya dilucidación
debe hacerse conforme al principio de la
aplicabilidad de la norma más favorable al
trabajador, que no es sino otra enunciación
del principio que consideramos. Aplicación
que no se atiene, como fácilmente se com-
prende, a la jerarquía normativa. Y que de
alguna manera es enunciado en forma po-
sitivo, por nuestro derecho: "Las disposicio-
nes de las convenciones colectivas deberán
ajustarse a las normas legales que rigen las
instituciones del Derecho del trabajo, a me-
nos que las cláusulas de la convención re-
lacionadas con cada una de esas institu-
ciones resultaran más favorables a los tra-
bajadores y siempre que no afectaran dis-
posiciones dictadas en protección del inte-
rés general" (art. 6, ley 14.250).
Y que plantea un problema doctrinario
en que se oponen dos distintas teorías: a)
de un lado la llamada teoría de la acumu-
lación, "según la cual, los trabajadores go-
zarán siempre d 1 estatuto jurídico que más
les favorezcan, aunque para ello sea me-
nester fragmentar las disposiciones, destru-
yendo preceptos de unas y otras normas,
para entrescar de todas ellas las que se esti-
men más beneficiosas" (Pérez Botija: El
Derecho del trabajo, pág. 154); b) del otro
la de la inescindibttidad o conglobamento
que considera aplicable el conjunto total de
la norma que resulte más favorable al tra-
bajador, aunque los beneficios que otorga
sean superados, en algún aspecto por la
norma desechada. Y entre ambas teorías,
atomística y global, se postula otra inter-
media, calificada como orgánica, que acepta
"como unidad de comparación el conjunto
de las cláusulas relacionadas con cada una
de las instituciones del Derecho del traba-
jo" (Deveali, op. cit. pág. 565; conf: Krotos-
chin, Tratado pr.áctico del Derecho del tra-
bajo, t. l, pág. 67).
4. Hasta aquí nos hemos referido al De-
recho individual del trabajo; y hemos dicho,
precedentemente, que- el principio in dubio
pro operario debía ser analizado, también,
desde el punto del Derecho colectivo, y en
especial —agregamos— en relación a su
aplicabilidad para la interpretación de las
convenciones colectivas del trabajo.
El principio ha surgido para restablecer
el equilibrio entre las desiguales partes con-
tratantes: el empleador y el trabajador.
Pero en la moderna técnica laboral, el con-
trato individual deja poco margen para la
negociación pues se encuentra regulado en
toda su amplitud por la ley y el convenio
colectivo. Al extremo de haberse puesto en
crisis su existencia, solventada tan sólo por
la posibilidad de celebrarlo o no.
El convenio colectivo ha restaurado la
igualdad de las partes que-se avienen a su
concertación; no cabe, pues, que el intér-
prete acuda en apoyo de la que se considera
más débil, pues ambas se encuentran en
un plano de igualdad. Cuyos intereses con-
trapuestos, son compuestos teniendo en vis-
ta el interés de un tercer actor tan a menu-
do olvidado: la colectividad; que está re-
presentada en la negociación por el Estado
preponderando sobre los individuales. "A
menudo una disposición legal (convencio-
nal) concilla los tres intereses de los em-
pleadores, de los trabajadores y de la co-
lectividad. Interpretar sistemáticamente la
ley (convención) en favor de los trabaja-
dores rompería el equilibrio querido" (Du-
rand et Jaussaud, Traite de Droit du Tra-
vail, t. 1, pág. 261). De donde: "la inter-
nretación será conducida en forma de fa-
vorecer lo más posible el equilibrio de. los
opuestos intereses patronales y obreros y
la recíproca colaboración de las categorías
productoras, sobre la base de la subordina-
ción de todo interés, individual o de cate-
goría, a los intereses superiores de la pro-
ducción y del Estado" (Riva Sanseverino,
Corso de Diritto del lavoro, pág. 54).
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto.
IN DUBIO PRO POSSESSORE.* En la,
duda, a favor del poseedor (i). Este aforis-
mo jurídico, al igual que los anteriores, in-
clina la decisión judicial a favor de quien
posee una cosa cuando alguien le discute
su titularidad. El mismo consta de las vo-
ces ya analizadas in y dubio y de las voces
pro, que es una preposición que significa a
favor de y possessor, que deriva de possideo,
que a su vez proviene de potis, adjetivo in-
declinable que significa "que puede", "capaz
de" y de la locución sedeo, verbo intransi-
tivo que quiere significar "estar sentado" (2).
El término poseedor además tenía en el
proceso romano el mismo' significado que
reus o demandado. Desde antiguo, en Roma
han existido normas tendientes a cimentar
el principio de que la posesión producía
consecuencias jurídicas de capital impor-
tancia que la ley debía proteger, alcanzán-
dose el concepto de que quien posee tenía
derecho a ser defendido en su posesión aun
cuando la misma fuese ilegítima. Para refor-
zar tal principio el Derecho romano creó
presunciones a favor del poseedor y de las
* Por el Dr. Luis ALBEBTO PEÑA GUZMÁN.
(1) Cabanellas, G., Repertorio jurídico de locu-
ciones, máximas y aforismos latinos y castellanos,
núm. 2919, Ed. Bibliográfica Argentina, Bu. Aires,
1959; Halperín, G., Manual 'de latín para juristas.
Repertorio de adagios jurídicos, núm. 584, Tipo-
gráfica Argentina, Bs. Aires, 1946.
(2) Blanquez Fraile, A., Diccionario latino-es-
pañol, Ed. Ramón Sopeña, Barcelona, 1946.
que nos informan las opiniones de los más
calificados jurisconsultos. Así Ulpiano ex-
presa que: los poseedores son preferidos aun
cuando no tengan ningún derecho (quo
possessores sut potiores, licet nullum ius
habéant) (3). Más adelante el mismo Ul-
piano nos dice: cuando se trata del lucro
de dos es mejor la causa del que posee (quum
de lucro duorum quaeratur, mellar est causa
possidentis) (*). También el jurisconsulto
Paulo se inclina por esta interpretación al
manifestar que: en causa igual debe ser
considerado preferente el poseedor (in pa-
rí causa possessor potior haberis debet) (5).
Por fin, Justiniano confirmó definitiva-
mente la ventajosa situación que en el
Derecho debe ocupar todo poseedor al dis-
poner en su Código que: no le incumbe
al poseedor la necesidad de probar que la
posesión le pertenece, pues dejando su opo-
nente de suministrar la prueba, queda el
dominio en su poder (possessiones, quas ad
te pertinere dicis, more iudiciorumperseque-
re; nec enim possessori incumbit necessitas
probandl, eas ad se pertinere, quum te in
probatione 8sessante, dominium apud eum
rsmaneat) ( >.
IN DUBIO PRO REO.* En la duda, a
favor del reo (i). El presente aforismo jurí-
dico resume a todos los anteriores, pues tiene
una íntima vinculación con la específica y
elevada misión que debe desempeñar la jus-
ticia en el castigo de los actos ilícitos y en
la aplicación de la pena, en toda sociedad
organizada, ya que equivale a decir: "antes
absolver a un culpable que condenar a un
inocente". En Roma, todas las personas que
eran partes en un proceso fueron califica-
das de reus, término que con el transcurso
del tiempo sirvió sólo para designar al liti-
gante que ocupara el lugar de demandado,
utilizándose las voces2 actor o petitor para
la parte accionante ( ). La ubicación que
correspondiera a un litigante en el proceso
judicial era de capital importancia para los
romanos, no solamente por lo que hacía al
aspecto formal o procesal, sino también por
las consecuencias que dicha colocación po-
día acarrear a las partes en lo referente
(3) Ulpiano, Dig., 7, 6, 5, pr. in f.
(4) Ulpiano. Dig., 50, 17, 126, 2.
(5) Paulo, Dig., 50, 17, 128, pr.
(6) Cod., 4, 19, 2.
* Por el Dr. Luis ALBERTO PEÑA GUZMAN.
(1) Cabanellas, G., Repertorio jurídico de locu-
ciones, máximas y aforismos latinos y castellanos,
núms. 2920 y 7532, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.
Aires, 1959.
(2) Gayo, Inst., III, 180; Modestino, Dig., 45,
2, 1.
al derecho de fondo. Bajo el primer aspecto
interesaba ocupar el lugar de demandado
porque, sobre to'do hasta la época imperial,
el cargo de la prueba correspondía siempre
al actor o demandante por ser quien invo-
caba la pretensión y en caso de que no lle-
gara a probar los hechos invocados, basta-
ba la negativa del deudor para que el mismo
fuera absuelto y, en caso de que la prueba
hubiera resultado deficiente, el juez debía
en la duda favorecer al reo, sea absolvién-
dolo, sea mejorándolo en su condición. En
lo que respecta al derecho de fondo, el
mismo se veía frecuentemente alterado en
su titularidad con motivo de una demanda
como una consecuencia del rumbo que hu-
bieran tomados los trámites judiciales con
motivo de una desacertada actuación pro-
cesal. Así, sabemos que si alguna de las par-
tes, especialmente la actora que daba impul-
so al proceso, equivocaba «1 derecho invo-
cado o incurría en errores procesales, como,
la plus petitio, se veía expuesta a perder, no
sólo el juicio que había iniciado en pos de
su pretensión, sino también el derecho mis-
mo, base de la relación jurídica que dio
causa al pleito, sea por la prescripción ope-
rada en el ínterin, sea per la novación su-
frida por efecto de la litis contestatio.
El Derecho romano consagró innumera-
bles casos a los que puede aplicarse perfec-
tamente el aforismo. Es así que siguiendo
la autorizada opinión de Gayo se consagró
una norma de carácter general: "los deman-
dados son considerados más favorablemen-
te que los actores (favorabiliores reí potius
quam actores habentur) (3). Concordante
con lo expresado, el jurisconsulto Marciano
acude en defensa de la libertad cuando nos
dice: "en la duda prevalece la libertad (in
oscuro, libertatem praevalere) (i). El em-
perador Antonio Pió el quinto día de los
idus de marzo dictó una Constitución por
la que disponía que: "no probando el actor,
ganará el demandado, aun cuando nada
hubiere él alegado" (actore anim non pro-
bante, qui convenitur, etsi nihil ipse praes-
titerit obtinebit) ( 5 ). En materia criminal,
en que están en juego la libertad y la vida
de los individuos, el aforismo desempeña
un rol de trascendental importancia porque
el juzgador en manera alguna puede con-
denar al acusado de haber cometido un de-
litp sin una disposición legal que condene
criminalmente el hecho cometido y sin una
evidente y clara convicción de que el in-
culpado es realmente el autor del delito.
IN FRAGANTE. (V. DELITO FLAGRANTE.)
(3) Gayo, Dig., 50, 17, 125.
(4) Marciano, Dig,, 40, 5, 50.
(5) Cod., 3, 1. 4.
 IN ITINERE. (V. ACCEDENTES OX TRABAJO. a) no necesitaba, pues, testigos, como en
ACCIDENTES IN ITINERS.) la mancipación cinco, sino que se confor-
maba con las partes interesadas.
IN JURE CESSIO.* SÜMAEIO: A. Deftnttio. b) tampoco corría el peligro de una posi-
B. Época de la "tn jure cessio". C. Cavaos ble anulación posterior del negocio Jurídico
eficientes de su existencia: 1. Negocio Jurí-
dico simple. 2. Necesario. 3. Interpretada. por la incapacidad de 103 testigos, cuyo con-
D. La "I. J. C." es "legis atitio virtualis": trol no era fácil, ni aun en los tiempos más
1. Realizado en general. 2. En especial; la avanzados (<).
persona vindicante; el Domir.us; el Magis- 2. Además la in jure cessio era un negocio
trado. 3. El acto de la /. J. C. E. Los efectos
de la "I. J. C."i 1. Para el vindicante. 2. Para jurídico eminentemente necesario, pues
el Dominus. P. La finalidad de la "I. J. C.": a) en la transferencia de la propiedad
1. Transmitir la propiedad. 2. Constituir de- resultó ser más amplio que la mancipa-
recho*. O. Decadencia de la "¡. J. C.". ción (5);
1. Prevalencla de la prop. bonitarln. 2. Lega-
lización de la traditio. 3. La cesantía de la b) y más extenso en cuanto también lo-
res mancipi etc. 4. Reemplazado por la tra- gró constituir derechos soore cosas incor-
ditio. porales.
A) La in jure cessio es antiguo e inter- 3. En fin, la in jure cessio es producto de
pretado negocio Jurídico, virtual legis actio, interpretación de una norma procesal de la
realizado por personas sui juris y por el ley decemviral que estableció, que "confes-
magistrado, con el fin de transmitir —en sus pro judicato habztur", quien confiensa
forma inmediata y con carácter incondi- en la fase in jure, automáticamente será
cional—'derechos de propiedad sobre cosas considerado como juzgado y será condenado
corporales y de constituir derechos perso- por su propia sentencia («).
nales y reales sobre cosas incorporales. D) La in jure cessio es legis acdo vir-
B) Época. Su origen es discutido. Algu- tualis. La injuria cessio se realizó en gene-
nos sostienen que existía ya en los princi- ral y
piso de la república (») y aún cuando esta 1. únicamente por personas sui juris, ya
tesis no parece ser muy verosímil, no cabe que los que están bajo potestas no pueden
sin embargo duda alguna de que en su otra ceder nada en derecho (O.
cara (2) existía en el Derecho consuetidu- 2. En especial entre tres personas; el que
nario romano, confirmadas más tarde por vindica, el que niega contravindicar y en
la ley decemviral como tantas otras ( 3 ). fin el magistrado, que ad-dicit.
C) Causas eficientes de su existencia. La a) La persona que vindica su derecho es
in jure cessio, como negocio Jurídico surgió el adquiriente; a quien le serán transmiti-
de la simple necesidad por medio de una dos la propiedad o los. derechos ( 8 ).
Interpretación. b) La otra persona es el dominus quien
1. La in jure cessio en comparación con por medio de su confesión virtual cede su
la mancipación era simple: derecho (»).
c) La tercera persona es el magistrado
* Por el Dr. COXNEL ZOLTAN Mrursz. (4) Ulpianus, 38, ad Sabiorum (D.. 1, 14, 3):
Barbarivs Philippus. (¡iium serous fvgitivus esset,
(1) Sostienen que la manumisión del denun- Romae praeturam petiit, et praetor designatus est.
ciante esclavo Vlndex fue realizada por medio de (5) La /. J. C. podia transferir la propiedad de
la I. J. C.; pero poco probable es, pues la realiza- las cosas res nec mancipi también.
ción de la /. J. C. recesariamenté requiere la pre- La /. J. C. era más extersa y amplia, pero la
senc'a del dominus, del cedente. Pero en el caso de mancipac'ón era más frecuente.,
Vindex, el dueño Vltello no podía estar presente, Oajus,,Inst., II-25.
pues íué ejecutado por Brutus, antes que su es- . .flerumque tamen et fere semper mancipationibus
clavo, el denunciante de su dominus, hubiera sido utimur. Quod enim ipsi per nos, praesentibus ami-
manumitido. ois, agere possumus, hoc non est necesse cum ma-
T. Llvlus Ab urbe condita, II-6. jare dificultóte apud praetorem ití apud praesidem
Después del castigo del culpable... queriendo los provincias quaerere.
romanos alejar por medio de otro ejemplo igual- (6) Paulus, XVI Ad Edictum (D., 42, 2, 1).
mente notable crímenes parecidos, concedieron por Confessui pro judicaío est, quo quodammodo
recompensa al denunciador una. cantidad de di- sua sententia damnatur.
nero que pagarla el Tesoro, y además la libertad (7) Oajus, Inst., 1-96.
y los derechos de la ciudadanía. In summa sciendum est, his qui in potestate,
lácese que aquél fue el primer esclavo puesto en manu, mancipioq-ue sunt, nitiil in jure cedi pcase,
libertad por la vindicta. Otros creen que la pa- cum enimistarúm personarum niMl siium esse
labra'vtndicta viene del mismo esclavo que se lla- possit aonveniens et scüicet ut nih.il svum éste
maba Vlndlclo. •per se in jure vindicare possint.
(2) Confesas pro judicats habetur. Ver nota 6. Ulpianus XIX, 3, 4.
(3) Fragm. Vaticana, 60: Et ma-tcipationem et M. T. Cicero, Tópica, 10.
jwe cessionem" tez Duodecim T&bularum con- Si alguien enajenó lo que no podía enajenar, el
firmat. que lo recibió ¿adquirió le propiedad?
El concepto de la confirmación in se verifica la (8) Ulpianvs, XIX, 9. 10.
«o ipso preexistencia de la jure cesión como vigente ... vindicat is, cui ceditur.
negocio Jurídico. (B) Id., in jure eei.it Dominus.
que confirma oficialmente la pertenencia
del derecho, después de la negación del do-
minus (io).
3. El acto se realiza en la forma si-
guiente:
a) el dominus, que desea transferir su
derecho, y el vindicante que lo adquirirá
se presentan ante el magistrado (»).
b) En la presencia de éste, el adquirente
pronuncia la fórmula correspondiente de
la vindicación (").
c) Inmediatamente, el magistrado inte-
rroga al dominus si cede o contravindi-
ca(«).
d) La única y admisible respuesta del
dominus tiene que ser negativa.
alfa) o en forma directa, en cuanto con-
testa, que no desea contravindicar (") o,
asta) en forma indirecta, en cuanto per-
manece en silencio (i»).
e) El dominus por su actitud paíiva (i«)
será considerado como confessus y como
consecuencia el Pretor ad-dicit el derecho
del cedente a favor del vindicante (") y
por esta razón la in jure cessio se llama
legis actio («) virtual (i»).
E) Los efectos de la in jure cessio. La
(10) Ulpiamis. XIX O, 10.
In jure cedit Dominus, vindicat i», cui ceditur;
"addicit praetor!"
(11) Gajus, Inst., 1-24.
In jure cessio autem hoc modo fit; apud Itagis-
tratum Populi Romani; veluti praetorem, vel apund
Praesidem provinciae.
(12) Id., ...is. in jure cedetur, rem tenens,
tía dicit: Huno ego hominem ex jure Quiritium
meum esse ato...
(13) Id., ... deinde postquam Me vindicaverit
praetor interrogat eum qui cedit. an contravin-
dicet.
(14) Id.. ... quo negante...
(15) Id.. ...aut tácente...
El empleo de la forma directa páreosnos más
probable, pues según Paulo el que calla no da
ura contestación determinada, pues ni confiesa ni
niega.
Paulus, LVI. Ad Edictum (D., 50. 17, 142).
Qui tacet, non utique fatetur; sed tomen verum
est, eum non negarel
(16) C., 7. 59 (año 211 P. C. N.), Imp. Anto-
ninus.
Confesaos in jure pro judicatos haberi placet.
Ver notas 6 y 2.
(17) Gajus. ¡nst.. 1-24.
Quo negante aut tácente tune el, qui vindicave-
rit eam rem aidicit.
(18) Id., ...idque "legis actio" vocatur: el vin-
dicante pronuncia la fórmula de la reí vindicatio;
finge la ejercitacíón de una acción reivindicatoría.
(19) D., 44. 7, 51.
Actio autem nih.il aliud est, quam fus, quod
sibi debeatur, indicio perseguendí.
La /. J. C. consideramos legis acción virtual,
pues el .vindicante cuando pronuncia la fórmula
de la reí vindicatio, solamente
a) finge la ejercitación de una acción reivindi-
catoría,
b) y recibe, no que »ibi debeatur, sino lo que
ei conceditur;
c) no por la voluntad del magistrado, sino del
scudo-reo.
consecuencia jurídica de la in jure cessio es
que
1. El vindicante adquiere los derechos ce-
didos:
a) no por haber tenido razón, persiguien-
do en una acción fingida fluod síbi "non"
debeatur!"
b) tampoco por la voluntad del magis-
trado pues éste no adjudica derecho, sino
con su ad-dicción confirma el hecho de
que el dominus cedió su derecho al que vin-
dicaba "sin derecho".
c) El vindicante adquiere los derechos
por la exclusiva y definida voluntad del do-
minus cedente.
2. En lo que se refiere a los efectos de la
conducta pasiva del dominus, son virtual-
mente independientes, en cuanto el cedente,
el dominus, en el momento de su cesión.
a) pierde su derecho incondicional,
b) pero al mismo tiempo lo constituye a
favor del vindicante,
c) legalizado por la confirmación (ad-
dictio) del magistrado actuante.
F) La finalidad de la in jure cessio, es
1. Transmitir el derecho de la propiedad
sobre las cosas corporales
a) que están in commsrcio ( 20 ).
b) especialmente las cosas de res mancipi
y nec mancipi ( 2l ).
c) en forma inmediata e incondicio-
nal (22).
2. o, sobre las cosas incorporales í2»)
constituir derechos.
a) personales. (Manumisión, emancipa-
cipación, adopción, tutela legitima mulie-
rum.)
b) y reales, como v. gr. servidumbre per-
sonal (usufructo) (2*)) o predial real (2»)
(20) Gajus, Inst., n-7.
Sed in provinciali solo... dominum Populi Ro-
mani est... nos autem possessionem tantum vel
usum fructum habere videmur.
D., 18 1, ... et quae res venire non possunt.
C.. 4, 38 (40 y 51).
D.. 1. 8 De dív'.sione rerum et qualite.
(21) ülplanus, XIX. 1.
Omnes res aut mancipi sunt, aut nec mancipi;
mancipi res sunt praedia in itálico solo; tam rus-
tica, qualis est fundus, quam urbana, qualis est
domus; item jura praeíiorum rusticorum velut •..
(22) D., 50. 17, 177. Paplnlanus. Quaesttones.
XXIII.
Actus legitimi,.. vitiantur per temporil vel con-
ditionis adlectíonem.
(23) Ulplanus, XIX, 11.
In jure cedí, res etiam incorporales possunt, ve-
lut ususfructus, heredttas. et tutela legitima li-
bertae.
Gajus, Inst., H-28.
Incorporales res traditioncm non recipere mani-
festum estl
(24) Gajus. Inst., 11-30.
Vsufructus- in jure cesstonem íantum recipit;
nam Dominus proprietatis allt usumbructum i»
jure cederé potest ut Ule usumbructum habeat et
ipte nudam proprietatem retineat.
(26) Id., 11-29.
 (urbano y rústico). También la heredi-
tas ( 2 6 ) que, como cosa incorporal ( 2T ) con-
siste en derechos, transíeribles por medio
de la in jure cessio (28).
G) Decadencia de la in jure cessio. La
in jure cessio como negocio jurídico, man-
tuvo su plena vigencia durante cuatro si-
glos; la decadencia gradual de su uso, en la
transferencia de las cosas corporales.
1. comienza con la categórica prevalencia
del equitativo derecho honorario (pretoria-
no) (20) frente al derecho civil quiritario.
a) el derecho honorario brindó eficaz
apoyo a la propiedad bonitaria ( 30 ) contra
el Dominium ex jure Quiritium desde las
postrimerías de la República, con la afa-
mada acíio in rem Publiciana (si).
b) La acción Publiciana era la que por
primera vez apoyó y se puede decir que le-
galizó indirectamente el sencillo empleo de
la simple traditio («2) para transferir la
Sed iura praediorum urbanorum in jure cedí
possunt rusticorum vero .... "etiam" mancipan
possunt.
(26) Gajus, Inst., 11-34.
Hereditas queque in jure cessionem tantum re-
ciplt.
Fragmenta Vaticana, 293.
(27) Gajus, Inst., 11-14.
Incorporales, quae tangí non possunt, qualis sunt
ea, quae jure consistunt, sicut hereditas.
Neo ad rem pertinet, quod in hereditate res cor-
porales contínentur.
(28) Gajus, Inst., 11-35.
Nam si is ad quem ab intestato legitimo jure per-
tinet hereditas, in jure etiam aüi ante aditionem
sedat, id est antequam heres exttterit, proinde f i t
"heres is, cui in jure cesserit, ac si ipse per legem
ad hereditatem vocatus essetl"
(29) I., 1,' 2, 7.
Hoc etiam "just honorarium" solumus appellare
quod qui honores gerunt, id est Magistratus, auc-
toritatem huic juri dederunt.
D., 1,"1, 7. PapiníanÚB, Definitiones, II.
Ju-s Praetoníum est, quod praetores introduxe-
runt adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris
civilis •gratia, proter fitilitatem publicam, quod est
honorarium dicitur, ad honorem praetorum sic no-
minatum.
D., 1, 1, 8. Marcianus, Instituía.
Nam ut ipsum "jus honorarium" est viva vox
juris civilis.
(30) En los ílnes de la República, pero espe-
cialmente desde Caracalla —exceptuando los pocos
que gozaban el jus italicum— la mayor parte de
la propiedad de los ciudadanos romanos no era
quintaría, sino casi exclusivamente bonitaria, cu-
ya transferencia ha sido posible realizar, ni con
la mancipación, ni con la in jure cessio, sino so-
lamente con la traditio. (V. nota 32.)
(31) La fecha aproximada de la acción publi-
ciana, Inventada por el pretor Publicáis, es muy
probable que coincide con la época ciceroniana.
M, T. Cicero, Pro duendo, XLV.
Defendía yo hace poco tiempo a un ciudadano
oscuro, un simple escribano, D. Matrinio, ante los
pretores M. Junio y Q. Publicio.
Sobre actio in rem Publ., ver Gajus Inst., IV-36;
D., 6, 2; I., 4. 6. 4.
(32) Ulpianus, XIX, 7.
"Traditio" propria est alienatio rerum nec man-
cipi, harum rerum dominia, ipsa traditione apre-
propiedad de las cosas res mancipi corpo-
rales (33) .
2. El predominio y la legalización de la
traditio al frente de la in jure cessio se ca-
racterizó mas todavía cuando la "inmuni-
dad de los fundos itálicos cesa con el em-
perador Diocleciano, y con ella la base de
la separación de la posesión provincial, que
ya Diocleciano llama pura y simplemente
propiedad" (s*). Con este gesto de Diocle-
ciano el ager publicus dejó de ser extra
commerciumr y entró in commercio (3f>).
3. Y cuando la distinción de las cosas en.
res mancipi et nec mancipi fue eliminada
por Justiniano como cosa inútil (&& Ms), el
fundo itálico dejó de ser res mancipi, y se
abrió amplio lugar para la transferencia
más sencilla y legalizada, para la tradi-
tio (s«).
4. La in jure cessio, como negocio jurídi-
co, en la época y en el Derecho de Justi-
niano cae definitivamente en desuso y en las
Pandectas reaparece solamente en su forma
no interpretada (37) como también en los
Fragmentos de los citados Jurisconsultos.
Desapareció un negocio jurídico, antiguo,
rígido y aparatoso, y por estas razones des-
plazado por otro mejor, más elástico, equi-
tativo y amplio.
La in jure cessio cedió su lugar para la.
traditio.
IN JUS VOCATIO.* SUMARIO: A. Definición..
B. Época. C. Citación: l. Realizado por.
2. Prohibición relativa. 3. Prohibición abso-
luta. 4. Penalidades. D. Lugar: 1. Cuestión
del domicilio. 2. Lugares públicos. 3. Solu-
ción. E. El acto de la citación: 1. Pronuncia-
ción. 2. Atestiguación. 3. Manus iniectio.
P. Reacción del reo. Reacción negativa (I);
1. In jus vocatio potencial.2. In jus vocatio
actual. Efectos de la reacción negativa (II) :
1. muleta y proc. ejecutiva. 2. Manus iniec-
hendimus; scilicet si ex justa causa traditae sunt
nobis.
Gajus, Inst., 11-19.
Nam res nec mancipi ipsa traditione plent jure
altfrius fiunt, si modo corporales sunt et ob id
recipiunt traditionem.
(33) La tradición de las cosas res mancipi in-
corporales, según Gajus, Inst., 11-28. Incorporales
res traditionem non recipere, manifestum est.
(34) P. Bonfante, Elementos y bases de Dere-
cho romano helénico (2-55).
(35) Fundus Italicus es res mancipi hasta Jus-
tiniano. Fundus provincialis o ager publicus fue
extra commercium hasta Dioclecianom. Por .la sus-
pensión de la inmunidad de los fundos itálicos, el
fundo provincial entró in commercio.
(35 .bis) C., 8, 31.
Cum etiam res dividí mancipi et nec mancipi,
sane antiguum est, et mérito antiquari opertet, ut
sit rebus et loéis ómnibus simiHs ordo, "inuiili-
bus" ambiguitatibus et "diferentiis sublatis".
(En el año 531 de n. era.)
(36) ver la nota 32.
(37) Ver la nota 6.
* Por el Dr. COENEL ZOLTAN MEHESZ.
 tio extrajudicial. G. Reacción del actor. Reac-
ción negativa (I). Causam cadere. Reacción
activa (II): 1. Accionar. 2. Eximir directa
o indirectamente. 3. Intervención del pre-
tor. H. Calificación de la "in jus vocatio":
1. Acto secundario. 2. Conditio sine qua
non. 3. Fórmula con contenido puro. 4. Re-
sumen.
A) Definición: La in jus vocatio es una
citación a juicio que el actor dirige oralmen-
te al reo demandado (i) con el fin de po-
der comprobar la existencia de un derecho
ante el magistrado (2).
B) Época: Como fórmula procesal con
cambios accidentales perduró casi un mi-
lenio a través de la monarquía, la república
y el principado, pues en la cognición extra-
ordinaria ya con cambios esenciales fue
reemplazada con la litis denuntiatio.
C) Citación: 1) La in jus vocatio es reali-
zada por el actor (3) demandante.
a) personalmente, si es un actor parti-
cular;
b) por intermedio de un esclavo público,
si el actor es un magistrado (*).
2) En Roma ( 4 b<«) toda persona podía
ser citada a juicio, menos las que minucio-
samente exceptuaban las Pandectas:
a) así no podían ser llamadas in jus pro-
visoriamente (los magistrados superiores)
los pontífices, durante los sacrificios, los que
estaban por casarse; los defensores, mien-
tras abogaban ante el pretor; ni los jueces
particulares, "mientras se hallaban cono-
ciendo una causa" (B) . Estaban exentos los
participantes de un sepelio (6), y ios que
por causa litigiosa tenían que comparecer
en un juicio.
b) En ninguna manera podían ser llama-
dos a juicio los magistrados superiores, pro-
vistos con el imperio, ni los dementes e in-
fantes (?) doncellas impúberes (?), y por ra-
íl) Reus (demandado) is cum quo agitur.
(2) D., 2, 4, 1. Paulus, Com. ad Edict., TV.
.In Jus vocare est Juris experiundi causa vocare.
(3) Actor (demandante) is qui agere vult.
(4) M. T. Cicero, C. Verres., cap. 54.
Cuando Verres lo supo, envió un esclavo del
templo de Venus para notificarle que compareciese
en juicio en Lillbeo.
(4 bis) Constitución Deo Auctore, 10.
Román autem intelligendum est non solum ve-
terern, sed etiam regíam nostram, quae Deo pro-
pitio cum melioribus condita est auguriis.
(5) D., 2, 4, 2. Ulpianus, Com. ad Edict.
In jus vocarí non oportet .... pontificem dum
sacra facit.... qui uxorem ducat, aut eam, quae
nubat, neo judicem, dum de re cognoscat, neo
euam, dum quis apud Praetorem causara, agit.
(6) D. 2, 4, 2., ... ñeque funus ducentem fa-
miliare, justave mortuo facientem.
D. 2, 4, 3. Callistratus, Jurisdicciones, lib. I."
Vel qui caá iver prosequuntur, quod etiam vide-
tur ex Prescripto Divorum Fratrum comprobatum
esse.
(7) D., 2, 4. 2.
In jui vocari non oportet ñeque consulem...
zones de respeto los ascendientes natura-
les ( 9 ) y los patronos («>).
3) La relativa prohibición de in jus voca-
tio del patrono (") por parte del liberto,
y la pena que para los infractores aplica-
ron (i2) hizo necesario:
a) la ventilación de la clase de la preten-
sión del liberto (i3)_;
b) la determinación del presunto deman-
dado ante el pretor;
c) para que este resolviera antes de la in
jus vocatio, si el reo cabía en la categoría
de los patronos;
d) y en caso afirmativo si correspondía
o convenía autorizar al liberto para la rea-
lización de la ¿TI jus vocatio (").
4) Por la inobservancia de los estable-
cidos en el edicto perpetuo del pretor, acer-
ca de los patronos y ascendientes "sin que
otorgara la venia a la rústica ignoran-
cia" (i») el pretor aplicaba las muletas pe-
cuniarias (i») o corporales (").
ñeque praetorem.... ñeque ceteros Magistratus
qui Imperium habent.
Aulus- Gellius, Nóct. Att., Xin-XTII.
Varrus, De re*)us hum: "Los magistrados que no>
tienen derecho a citar a los individuos, ni para
prenderlos, pueden ser citados por un particular.
M. Levino, edilis curulis, íué citado por un par-
ticular ante el pretor... (pues carecía de imperio.
Nota del autor).
D., 2, 4, 4. Ulpianus, Com. ad Edit., V.
. .Quique litigandi causa necesse habet in jure,
ver certo loco sisti; nec furiosus, vel infantes. ....
(8) D., 2, 4, 22. Gajus, Com. ad XX Tab.
Ñeque impúberes, puellas quae alieno jure su~
biectae essent, in jus vocare permissum est.
(9) D., 2, 4, 6. Paulus, /. Sentent.
Parentes naturales in jus vocare nemo potest..
una est enim ómnibus parentibus servando reve-
rentia.
C., 2, 2, 3.
(10) D., 2, 4, 4, 1. Ulpianus, Com. ad Edit., V.
Praetor ait. párente, patronum, patronam libe-
ras, parentes patroni, patronae in jus "sine per-
missu meo" ne quis vocet.
(11) C., 2, 2, 1.
Sicut bonis morlbus convenit, reverentiam mo-
numissoris uxori... ita re exigente in jus eam
sine permissu praetoris vocari, pruhibitum est.
D. 2, 4, 13. Modest., Pandecta X.
Generaliter eas personas, quibus reverentía praes-
tanda est, sina jussu praetoris, in jus vocare non
possumus.
(12) D., 2, 4, 24. Ulpianus, Com. ad Edit., V.
In eum qui adversus ea fecerit, quinquaginta
aureorum iudicium datur.
(13) D. 2, 4, 10, 12. Ulpianus, Coro, ad Edict., V.
Praetor ait: in jus, nisi permissu meo, ne quis
vocct; permissururs enim est, si (amasa aceto non
sit, vel pudorem non suggillart, qua Patronus con-
venitur vel.
(14) Parentess. "Et totum Y.oc causa cpgnita
debet faceré", nom interdum etiam ex causa fa-
mosa, ut Pedius putat, permitiere debet patronum
in jus vocari a liberto, si eum gravissima iniuria.
affecit, flagellis forte cecídit.
(15) C., 2, 2, 2.
.. . nec ea re nisticitati venia praebeatur auum
naturali ratione honor hujusmodi personií de-
leátur.
(16) D. 2, 4, 12. Ulpianus, LVH, Ad Edit.
 a) Las relaciones agnaticias y patronales
eran en Roma sumamente complejas, y su
aclaración requería gran habilidad, expe-
riencia y pericia. £1 litigante particular ca-
reció, en la mayoría de los casos de capaci-
dad y habilidad pura atenderse solo; ade-
más su error le aparejaba la indeclinable
aplicación de una muleta grande, en conse-
cuencia;
b) convenía al actor, antes de realizar la
in jus vccatio, dirigirse al pretor para acla-
rarle la pretensión y su relación con la per-
sona, potencialmente citada.
El pretor, según el resultado de su exa-
men o denegaba u otorgaba su permiso en
forma explícita, si existía efectivamente re-
lación patronal, y en forma implícita, si el
caso era común y normal.
c) En resumen: la in jus vocatio, inten-
tada por el actor, siempre se efectuaba pre-
via consulta con el magistrado.
D) Lugar de la citación; referente al
lugar, en donde la citación del demandado/
reo se realizó, estarán en cuestión el domi-
cilio del demandado o lugares públicos.
1) Considerando el carácter sagrado y
privilegiado del domicilio C»), la citación
del demandado eu él sólo fue posible y dio
resultado, cuando este aceptaba voluntaria-
mente la citación.
2) Más adelante, con prescindencia de
la conformidad del demandado, prevaleció
la opinión de que el simple hecho de citar-
lo en el domicilio equivalía a violencia O»).
3) Por tal razón poco a poco desistióse de
esta forma de in jus vocatio, más aún cuan-
do se permitió practicar la citación en los
lugares públicos. Desde este momento en
Boma la* litigantes hicieron la citación fue-
ra de domicilio del demandado en lugares
públicos, tales como el Foro, el teatro, los
baños públicos, e incluso la viña propia del
demandado (2«).
E) El acto de la citación: El acto de la
Sí Hbertus in fut vocaverit contra Praetoris, edic-
tum filium Potrón* sui .... et el poenalem in fac-
tum accionem, id est qutnquaginta aureorum, ad-
verstis íibertum competeré.
(17) D., 2. 4. 25. Modestlnus, De poenis. 1.
Si sine Venia Edtcti impetrata Hbertus patro-
num in jus vocaverit, ex querela paí'oni .... quin-
quaginta áureos dat. vel a Praefecto urbi "qitasi
inofficiosus castigatur", si inopia dignoscitur la-
borare.
(18) D., 2, 4. 21. Paulus, Com. ad Edict., 1.
Sed et si sis, qui domi est, interdum vocari in jus
potes!, tomen "de domo sua nema ext~ahi debet".
(19) D. ,2, 4 18, Ga/us, I. na legem XII Tab.
Pleríquc putaverunt, nuttttm de domo sua in jus
vocari licere, quia dormís tutissimum cuique refu-
giuní atque receptaculum sit, eumque, qui inde
in juí vocaret, vim tnferre videri.
(20) D.. 2, 4, 20. Gaius I. ad legrm XII Tab.
Sed etíam a Diñes, et balneo, et theaíro nemo
dubitat in jus vacarí licere.
in jtirS vocatio era trifásico y de carácter
alternativo, en cuanto:
1) En la primera fase el actor empleaba
la pronunciación oral de la invitación, se-
gún lo21establecido en la Ley de las XII Ta-
blas ( ), aproximadamente asi: ¡In juste
vaco! (¡Te llamo anta el magistrado!) o,
¡In jus sequere! (¡Sigúeme ante el magis-
trado!) (22).
2) En caso de incumplimiento de la in-
vitación oral el actor elegía la otra alterna-
tiva y el acto de la in jus vocatio entraba
sn su s'guncia fase, en cuanto al actor, se-
gún lo establecido por la ley decemviral (M
U, at est amina.') llamaba los testigos, para
que escuchen la invitación y su negación.
3) inmediatamente se procederá a rea-
lizar la tercera fase de la' in jus vocatio; la
aprehen ion del demandado. (Jgitur em ca-
pito.) En esta alternativa y esta tercera
fase la in jus vocatio se identifica con una
manus iiiectio, de carácter estrictamente
extrajudicial (23).
F) La reacción del demandado: la reac-
ción del demandado frente a la in jus voca-
tio puede ser activa o pasiva.
I. La manera de su actividad pasiva de-
pendió de las circunstancias y de las condi-
ciones temporales de la in jus vocatio, en
cuanto:
1) El demandado en caso de una in jus
vocatio potencial:
a) podía ocultarse en un lugar;'
b) o ausentarse (24).
2) En caso de in jus vocatio actual el de-
mandado pc-d'a reaccionar pasivamente con
una resistencia que podía ser otra vez, pa-
siva o activa.
a) resiste pasivamente el demandado, en
cuanto en el acto de in jus vocatio, reali-
zado ante su domicilio, permanece en su
casa;
b) resiste activamente el demandado,
cuando el acto de la in jus vocatio, realiza-
do en un lugar público, u otro particu-
(21)Le.T XII Tabitlarum. (a). Si in jvs vocat.
lío (b). Ni it, antestamino! (3) ¡gitvr em cu-pito.
(22) Presumimos que no exist'eron fórmulas
muy exactas, pues en los textos conservados exis-
ten varios en formas diferentes, pero esencialmente
idénticos.
E. gr.
Plautus. Rudens, III-7.
Pleusipido. (ad Labracem), Eamus ín jusl
PJautus, Cvrctílius, V-2.
Fedromo: Puesto que has aprendido a comprar
hljrs robadas a sus padres, ven conmigo al juicio.
Plautus, Persa, Tf-S.
(23) Ver la vo:s MANUS INIZCTIO, en esta Enci-
clopedia.
("') No interfiere en los efectos Jurídicos de la
ausencia la calificación de ésta. En consecuencia,
la avsrncia involuntaria del demandado acarrea
les mismos efectos que la ausencia voluntarla con
el fin de sustraerse a la in jus vocatio.
lar (25) se niega a seguir al actor a compa-
recer ante el magistrado.
II. Los efectos de la reacción negativa
de parte del demandado, se califican y se
dividen en tres formas, en dos diferentes
aplicaciones.
1) Si el demandado se sustrae a la in jus
vocatio, ocultándose o ausentándose (*«) o
simplemente permanece en su casa, le será
aplicada —salvo la ignorancia rústica:
a) la muleta pecuniaria del pretor («);
b) además en los mismos casos, el pretor,
sin el previo cognito causas, aplicará al de-
mandado el procedimiento ejecutivo del de-
recho honorario, ordenando la Bonorum
posssssio o venditio a favor del actor/de-
mandante (28).
2) Si el demandado resiste activamen-
te (*») seguir al demandante ante el magis-
trado, será aprehendido por medio de la
manus tniectio,
a) y será llevado a pie ante el pretor, o
b) en caso de enfermedad, vejez o de-
fectos cprporales, según lo establecido
por la ley decemviral (*<>) será llevado por
carro.
ni. La reacción activa del demandado.
(25) Ver nota 20. (Foro, teatro, tralneario. hu- sam cadit, y lugar a lo dispuesto: Post m°.-
ta en su propia viña se puede citar al demandado, riditm praesenti litem addicito! (Ver F/I1I-
¡a viña pues no es domicilio.)
(26) En el Derecho romano el ocultarse es equi-
valente de s!n dejar Informe sobre su paradero.
(27) D, 2, 5. 2, 1. Paulus. Com. ad Edtct.. 1.
Si quis in jus vocatum no ierit. ex causa a com-
petente "Índice muleta" pro jurisiictione judiéis
damnatibur.
Runtfcitatt enim hominis pttrccn&iim erlt (de-
berá perdonarse la rusticidad).
(28) El pretor dice en su edicto: Qui frauda-
tionf» causa latitavit, si boní viri arbitratu non
defen-íttur, ejus baña possideri vindique jubcbo
(Scialoja. Proc. de D. R., pág. 305).
(29) Leí Xll Tabularum.
Si caívitur, pedunve pedunve stríut, "manum
endo ilaclto!"
Ffstuí: struere! Antiqui dicebant pro adicere,
auyere at in duodecim quod est: "Si culvítur... ut
supra..." Alti puníant significare retrorsus iré,
alii in aliam partem (iré) alii fugere.
Fes tus: pedenmve sustruit in. XI!, tignificttt
lugit.
D.. 50, 16. 233. Gajus, Ad legem XII Tab.
Si calvityr, et moretur et frustretur inde et ca-
lumniatores appcllatt sunt.
(30) Leí Xll Tabularum.
Si morbtts, aevitasve vicium escít, jumentum
dato! (81 suíre enfermedad, vejez o un defecto cor-
poral, dale un carro.)
Modestlnus, IX. Dif/ereníiarum (D., 50, 16. 101,
2).
Verum est "morbum" esse temporalem corporls
imbecitlitotem. "Vitum vero perpetuum corporis
inpedimentum, veluti sí ta!um excussit nam et
luscus itaque vitiosus est. (La enfermedad es una
temporal debilidad del cuerpo, pero el vicio es un
impedimento perpetuo del cuerpo, como, p. ej.. la
deformación del talón...)
Pnulus VIII, Ad Sabinum (D., 50. 17, 29).
Quod. initio viíiosum est, non potest tractu tem-
poris convalescere!
Frente al resultado apremiante que le traia
aparejada su resisten :ia a comparecer ante
el magistrado, al demandado le pareció más
útil, honesto (si) y provechoso comparecer
ante el magistrado, pues,
1) Si la in jus vocatio por relaciones ag-
naticias o patronales, carecía del permiso
correspondiente del pretor, el muletada se-
ria el actor y no el reo.
2) Si la pretensión del actor fue inadmi-
sible, el pretor no tarda en negar la acción.
3) Podía ocurrir también, que el actor,
luego no aparezca en el dizs secuta, y se-
gún lo establecido en las XII Tablas (&)
el actor por la razón de causam cadere, per-
derá el litigio.
4) También puede suceder al demandado,
que mientras se encamine hacia el magis-
trado:
a) encuentre quien lo defenderá econó-
micamente (33), O
b) transija sobre la cuestione»), como
la ley establece {**).
O) La reacción asi demandante: La con-
ducta del demandante acerca de la in jus
vocatio podía ser activa o pasiva.
I. Su actuación era pasiva si en el dies
secuta no reaparecía, dando el caso de cau-
3.) («6).
II. En lo que se refiere a su conducta ac-
(31) V. la voz UTUJTAS (EN EL DERECHO HO-
MARO).
(32) tez Xll Tab., 7.
Poat neridiem praesentt litem addicito.
Aulus Oellius, Nocí. Attic., XVTI-2.
En las Doce Tablas s^ encuentran estas palabras:
Antes de mediodía... después de mediodía que se
decía el proceso en favor de le parte presente..."
(33) Lex XII Tabularum. 4.
Assiduo viudez asstduui esto! Proletario iam civi
qu?'s volet vindex esto!
Aulus Oellius, Nocí. Att., XVI-IO
Assiduus en ¡as Doce Tableo designa al ciuda-
dano rico que desempeña desahogadamente sus de-
beres. Esta palabra se deriva .... de assem daré,
dar dinero, cosa que hacían cuando lo reclamaban
las circunstancias .... assíduus figura también con
el nombre ds locuples, poseedor de bienes en plc-
rique loco o locu-ple(rique) en diferentes lugares.
M. T. Cicero, Tópico.
... Manda la ley. que el contribuyente apoye al
contribuyente, y por consiguiente el rico al rico,
porque el rico es contribuyente, como dice El:o:
el contribuyente (assiduuus) se llamó asi, ob asse
dando.
Oajus, II, Ad legem XII Tab. (D., 50, 16, 234, 2).
Locuples est qui satis idoneus habet pro magni-
tudine reí, quam actor restituendamrsse pettt. (Lo-
cuples es que tiene lo suficiente para satisfacer
al actor!)
(34) D./2, 4, 22. 1. Gajus. Ad legem XII Tab.
Qui in jus vocatus est. doubus casibus dimiíten-
dus est. Si quis ejus personam defendet, et si dum
in jvs veni'ur, de re transactum Juerit.
(35) Lex XII Tabularum, 5.
Rcm ubi pacunt. orato! (SI se hace la paz...)
(33) Ver nota 32.
tiva, ésta era guiada según el grado de la
legalidad de las pretensiones del actor, pues
éste
1) persuadido de la legalidad de su pre-
tensión procedía según lo establecido por
la ley;
2) En caso contrario, y si además care-
cía de honor, podía eximir (^) a su supues-
to contrincante (al demandado) directa o
indirectamente.
a) Directamente o por fuerza o por dolo
malo con la finalidad de aprovechar los be-
neficios, que se producen por la no apari-
ción de los citados (38).
b) Indirectamente cometió o se hizo sos-
pechoso por el Eximio el que premeditada-
mente citó al demandado cuando éste se
encontraba ausente por razones particula-
res.
3) La ventilación de los casos, pertene-
cían a la jurisdicción del pretor, que según
lo- deliberado, aplicaba la pena correspon-
diente (»»).
H) Calificación de la in jus vocatio: La
in jus vocatio como fórmula procesal se
destacó por su forma, por su carácter de
condición y también por su simple y puro
contenido.
1) En sí era un acto secundarlo, pues su
realización, por las razones ya expuestas
(ver C/3) era concedida previa consulta
con el pretor.
2) Mas no por eso dejó de ser una con-
ditio sine qua non de un litigio bifásico.
El ineumplimiento de la in jus vocatio
excluía la posibilidad del juicio, dando lugar
(37) D., 2, 7, 3, 2. Ulpíanus, Con. ad Edit., V.
Quod praetor praecepit VI EX1MAT, vi an et
dolo WIOÍON Suj/icit VI, quamvis dolus malus ces-
set.
D., 2, 7, 4. Paulus, IV, Ed Edictum.
Pero la palabra eximiros genérica, como dice
Pómpenlo, porque arrebatar .es quitar de las ma-
nas por rapto y eximir es quitar de cualquier modo,
por ejemplo, si uno hubiera demorado a alguien:
a) a íin de que no fuese al juicio, para que
transcurriese el término de la acción, o se perdiere
la cosa con el tiempo, se entenderá que eximió,
aunque no hubiera exentado a la persona;
b) pero también (se entenderá que eximió) si
lo hubiere retenido en algún lugar, y no le dejó
presentarse, está comprendido en estas palabras.
(38) Ver los puntos F-2.
(39) La pena establecida por el Edicto perpe-
tuo del pretor íué aplicada únicamente en el caso
de eximio de fuerza (VI eximita!)
D., 2, 7, 1. Ulpianus, Com. ad Edict., V.
Estableció «1 pretor este edicto para contener con
el temor de la pena a los que por la fuerza arreba-
tan a los citados a juicio (Hoc Edictum Praetor
proposuit ut metu poenae compesceret eos, qui in
jus vocatos VI eripiunt)
(40) Plautus, Persa, IV-9.
Saturion: ¡Ven, Lenón, conmigo ante el magis-
trado!
Bórdalo: ¿Por qué tenía que ir?
Saturion: Ya telo diré delante del pretor!
solamente al procedimiento ejecutivo con-
tra el demandado.
3) Como fórmula, se destacó por su con-
tenido simple y puro, pues limitábase al es-
tricto llamamiento ante el magistrado, sin
ventilar las pretensiones («>).
4) En resumen: La in jus vocatio como
fórmula de citación, era un acto —según
su existencia— secundario, pero —según
su esencia— primario, con la finalidad de
comprobar un derecho y de iniciar un litigio
por la recuperación correspondiente, ante el
magistrado superior del pueblo romano.
IN MEMORIAM. (V. INFORMACIÓN AD PER-
PETUAM.)
IN PARTIBUS INFIDELIUM.» La locu-
ción latina in partibus infidelium, ha de
traducirse por "en regiones de infieles".
En los primeros siglos del cristianismo
existieron diócesis que adquirieron prospe-
ridad y desarrollo, pero que, tras haber
caído en manos de infieles, fueron paulati-
namente desapareciendo. A fin de mantener
el recuerdo de aquellas viejas diócesis y de
que no se perdieran sus nombres en la no-
che de los tiempos, los papas han acostum-
brado designar obispos (o arzobispos) con
aquellos títulos episcopales.
A estos obispos, cuyos primeros vestigios
aparecen en el canon 37, del Concilio Tru-
lano, en el año 692, se los llamaba in parti-
bus infidelium. A partir del 27 de febrero
de 1882, por intermedio de la Congregación
de Propaganda Fide, León XIII sustituyó
esa frase por" la de "obispos titulares", con
el agregado del nombre de la diócesis an-
tigua que se recuerda.
En sus Letras Apostólicas In Suprema, del
10 de junio de 1882, el nombrado pontífice
expresaba, que los obispos titulares, "son
promovidos a la dignidad, episcopal con el
título de las iglesias catedrales en otro tiem-
po florecientes, y ahora sin clero y sin fie-
les, a fin de que no desaparezca por com-
pleto el recuerdo de su antigua dignidad".
Son verdaderos obispos que, tras la cere-
monia de la consagración episcopal que re-
cibep de otro obispo, adquieren la plenitud
del Orden Sagrado. Pero, a diferencia de
los que han sido colocados en el gobierno de
una diócesis, no pueden ejercer potestad
alguna en aquella de la cual son titulares,
y de la que ni siquiera toman posesión (ca-
non 348). Es decir, que aunque reciben el
carácter episcopal, no tienen jurisdicción en
el lugar donde otrora existieron aquellos
obispados, y carecen de clero y de pueblo,
por lo cual se encuentran eximidos de resi-
dencia. Si se los convoca, pueden participar
* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO.
de los Concilios Ecuménicos, con voto deli-
berativo, a no ser que otra cosa se prevenga
expresamente (canon 223).
Los obispos titulares, no poseen, en conse-
cuencia, las obligaciones que son propias
de los obispos residenciales, mas se les pide
que rueguen a Dios por los que viven en los
lugares, de donde han recibido el título.
"Aunque no tienen obligación, con todo, por
caridad, conviene que alguna vez apliquen
la Santa Misa por su diócesis" (canon 348).
Los obispos titulares, gozan de todos los
privilegios episcopales que les asigna el Có-
digo de Derecho canónico. La Santa Sede,
reserva estas designaciones:
a) A aquellos obispos que sirven a la
Iglesia, en la dirección y administración de
la misma, generalmente en el propio Va-
ticano;
b) A los que ocupan cargos diplomáti-
cos pontificios o delegaciones apostólicas;
c) A los que se retiran de sus sedes resi-
denciales, por causa de edad, enfermedad u
otras razones, sin perder, como es lógico, su
condición episcopal;
d) A los que son designados como obis-
pos coadjutores (con derecho a sucesión) o
como obispos auxiliares (sin derecho a su-
cesión), de los obispos residenciales.
En la República Argentina han existido,
y existen, numerosos obispos titulares. Los
dos primeros, llamados entonces obispos in
partibus infidelium, fueron monseñor Ra-
fael Andreu y Guerrero (obispo de Epifa-
nía) y monseñor Mariano Medrano (obispo
de Aulón, que fuera luego obispo diocesano
de Buenos Aires).
IN SOLIDUM.* 1. El artículo 699 del Có-
digo civil, expresa que "la obligación man-
comunada es solidaria cuando la totalidad
del objeto de ella puede, en virtud del título
constitutivo o de una disposición de la ley,
ser demandada por cualquiera de los acree-
dores a cualquiera de los deudores".
Esta es la solidaridad perfecta, existiendo
en doctrina sutiles diferencias entre dicha
solidaridad, y la solidaridad imperfecta, co-
rrealidad o solidaridad simple, como asimis-.
mo entre la obligación solidaria y la obli-
gación in solidum.
Sin embargo, nuestro Código no ha reco-
gido tales sutilezas, y para él no existe más
que la solidaridad perfecta (Salvat, Obliga-
ciones en general, 6» ed. con notas de Enri-
que V. Galli, T.E.A., Bs. Aires, 1953, t. 2,
pág. 60 núm. 878 o núrn. 967 a 969; .Lafaille,
Curso de Obligaciones, Bs. Aires, 1927, II,
núm 440 bis, y Tratado de las Obligaciones,
Ediar, Bs. Aires, 1950, II, núm. 1126; Colmo,
Obligaciones, Bs. Aires, 1920, núm. 528; Cám.
* Por el Dr. ALBERTO M. Enera.
Civ. 1» en L. L. 5-780; Busso, Código civil
anotado, Ediar, Bs. Aires, 1955, t. 5, pág. 96;
Luis de Gasperi, Tratado de las Obligacio-
nes, Depalma, Bs. Aires, 1946, II, núm. 838,
pág. 74 y sigs; Giorgi, Teoría delle Obbliga-
zioni, Pirenze 1825,1, núm. 183; Savigny, Le
Droit des Obligations, trad. francesa de Hip-
pert, París, ed. Durant y Lauriel, 1873,1 § 20,
pág. 158; De Crescenzio y Contardo Ferrini,
en Enciclopedia Giuridica Italiana, dirigida
por Mancini y Pessina, Socieíá edltrica Li-
braría, Milano s/a, 1.12, parte I, ObbZipazio-
ne, núm. 389, pág. 428).
2. Demolombe, XXVI, números 287 y si-
guientes al comentar las teorías de Aubry
et Rau y de Mourlon sobre la solidaridad
imperfecta, expresa que ño existe tal, puesto
que la solidaridad es creada por la ley o por
la convención, y es de un solo tipo.
La cuestión se plantea con respecto a los
actos ilícitos cometidos por varias personas.
Para Demolombe, el hecho de que la obliga-
ción sea exigible in totum o in solidum, o sea
en su totalidad, por entero, a cualquiera de
los obligados, no significa que se superpo-
nen las dos obligaciones, como por ejemplo,
las del fiador y del directamente obligado.
Demolombe expresa (núm. 295 a 304) que
"la obligación in solidum, o sea la obligación
de varios que comprende íntegramente una
deuda que no se reparte entre ellos, es algo
distinto a la obligación solidaria que la ley
reglamenta. Esta última tiene un régimen
preciso instituido por el Código, en tanto
que aquella ha quedado sin reglamentar.
Las principales diferencias son : 1') La so-
lidaridad es una cualidad excepcional en
virtud de la cual una deuda colectiva que
en principio debería dividirse, no se divide
sino que se concentra. Por lo mismo que es
excepcional, requiere que expresamente la
ley o la convención hayan dispuesto que esa
deuda no se divida. En las obligaciones in
solidum pasa algo distinto: .por imperio de
las circunstancias que rodean su nacimiento,
por la fuerza misma de las cosas la obliga-
ción nace como obligación integral a cargo
de cada uno de los deudores. No es menester
que una disposición expresa establezca que
ella no se divide, porque por su propia es-
tructura no corresponde que se divida. 2')
La deuda solidaria supone la existencia de
una vinculación entre los copartícipes, en
tanto que la deuda in solidum no la requiere.
De estas diferencias fundamenales en cuan-
to a la esencia de la obligación, surgen una
serie de consecuencias: La culpa de uno en
la pérdida de la cosa, no crea responsabili-
dad a cargo de los otros; la demanda contra
uno de los obligados no interrumpe la pres-
cripción ni hace correr intereses a cargo de
los otros; la remisión de deuda hecha a un
deudor no beneficia a los cqmpañeros. En
cambio, en otros aspectos, las deudas in
solidum tienen un régimen similar al de las
obligaciones solidarlas: asi, por ejemplo,
el deudor que haya pagado tiene acción re-
cursoria contra los codeudores, porque ese
recurso no es una consecuencia de la soli-
daridad, sino que responde al principio ge-
neral del enriquecimiento sin causa" (i).
En resumen, pues, la obligación in solidum,
es aquella en que se puede demandar la
totalidad a uno de los deudores, pero tal
demanda no perjudica al otro; la remisión
de la deuda en favor de uno, no beneficia
al otro; la mora de uno, no perjudica al
otro, etcétera. Diferenciase de la obligación
solidaria, en que en ésta lo que beneficia o
perjudica a uno, beneficia o perjudica al
otro, porque los deudores se consideran
mandatarios unos de otros (Cód. civ., arts.
705 y 708, y sus notas).
3. Así puede decir Busso, op. cit., núm. 55,
que la teoría de la solidaridad imperfecta
ha derivado, pues, en la teoría de las obli-
gaciones m solidum, como tipo paralelo pero
distinto de las obligaciones solidarlas. Esa
idea ha sido recogida en el moderno Derecho
francés, si bien no aparecen bien definidos
los caracteres de esas obligaciones. Capitant,
señala que io característico es que varias
personas aparecen obligadas íntegramente
a una prestación, sin estar vinculadas entre
sí por un nexo de solidaridad (Capitant,
nota en Dalloz Périodique, 1903, 1, 401). Ri-
pert y Boulanger, después de preguntarse
si esa noción no es un simple artificio de
lenguaje para reconocer la existencia de so-
lidaridad sin usar la palabra, concluyen que
se trata de un concepto con valor propio
y diferente del de obligación solidaria (Rl-
pert y Boulanger, Tr. élém, II, aúm 1884).
En el mismo sentido: Dalloz, Nouveau Ré-
pertoire, t. 3», Pan?, 1949, .voz Obligations,
núm. 192. Varios autores y fallos se han
ocupado del tema repitiendo ideas similares
(cita varios).
4. Otros autores distinguen la obligación
in solidum de la responsabilidad in solidum:
Pérez Vives, Teoría general de las obligacio-
nes, 2* el. Temis, Bogotá 1954, t. 2, nútns.
184 y 235; t. 3, núm. 312, siguiendo a Pla-
niol, Ripert y Esmeín VII, núm. 244, expresa
que "en nuestro sentir habrá responsabili-
dad in solidum (ya que na obligación soli-
daria o in solidum) en todos aquellos casos
en que una persona responda por otra, pu-
diendo ser demandada por la totalidad
(in solidum) sin que, a pesar de ello, se
produzcan los naturales efectos de la soli-
daridad, en especial los consignados en el
artículo 1579 C. C,".
(1) Resumen do Busso, op, cit., pág. 95, nú-
mero 64.
Recuérdese que en toda obligación debe
distinguirse el vínculo de la responsabilidad:
Schuld y Haftung (v. nuestro estudio en
esta Enciclopedia, t. XII. págs. 824 y sigs.).
Y puede existir responsabilidad sin vinculo.
5. En la doctrina y jurisprudencia argen-
tina se ha discutido largamente, si existe
solidaridad entre los obligados por un cuasi-
delito, o si la obligación es in solidum. Colmo
cp. cit. núm. 529, expresa que "nuestro de-
recho ignora la obligación in solidum", Sal-
vat, Hechos ilícitos, op. cit:, núm. 2790 y
sigs., niega también la existencia de solida-
ridad en los cuasi-delitos. Véase un estudio
de Pedro León, en Revista Jurídica de Cór-
doba, 1.1 pág. 302,'y una nota del suscripto,
resumiendo la cuestión, en J. A. 1953-IH-222.
Nosotros sostenemos la existencia de la
solidaridad.
BIBUOGBAFÍA. — La citada en el texto.
IN STATU QUO. (V. INNOVACIÓN EN EN
ESTADO DE LA COSA LITIGIOSA. INTERDICTO DB
NO INNOVAR.)
IN STIRPES. (V. ESTIRPE.)
IN VOCE. (V. INFORME IN VOCE.)
INALIENABtLIDAD. (V. BIEN DE FAMILIA.
BIENES INALIENABLES. DOMINIO. HOMESTEAD.
RESTRICCIONES DEL DOMINIO.)
INAMOVILIDAD.* Dícese de todo aquello
que aquello que tiene la calidad de inamo-
vible, o sea que no es movible. Pero si bien
el término es aplicable a cualquier cosa que
no pueda ser separada del lugar o del pues-
to que .ocupa, cuando en términos jurídicos
se habla de ina movilidad, re entiende que el
concepto está referido al derecho que tienen
los funcionarios y empleados públicos de
toda clase, de no ser separados de sus car-
gos salvo en aquellos casos que la propia ley
determina, como son, característicamente,
los derivados de la mala conducta, de la
ineptitud, de la negligencia en el desem-
peño de iu misión o, desde otro punto de
vista, por haber alcanzado una edad que
les permite acogerse a los beneficios de la
jubilación. La inamovilidad del empleado o
funcionario público es equivalente a la es-
tabilidad del empleado particular, e inclu-
so, con respecto a aquellos, se puede y se
suele utilizar la palabra estabilidad como
sinónima de inamovílidad.
El tema ofrece extraodinaria importan-
cia, porque cuando el funcionario tiene con-
ciencia del derecho a ser respetado en su
* Por el Dr. MAKUO. OSSOBIO r FLOBIT.
función (salvo en aquellos casos que legal-
mente pueden ocasionar su destitución o
cesantía) actúa con mayores probidad com-
petencia y dedicación al trabajo. El em-
pleado público que carece de estabilidad,
sabe bien que la permanencia en su cargo
depende de la arbitrariedad, de sus jefes je-
rárquicos, y que para poco o para nada le
han de servir su buen proceder y su interés
en el cumplimisnto de sus deberes. La con-
secuencia lógica de ese estado de ánimo, le
fuerza a poner toda EU atención en ver si
encuentra otro empleo, dentro o fuera de la
administración pública, que le reporte me-
jores beneficios económicos inmediatos. Y
esto dn entrar a considerar el riesgo más o
minos remoto de que quien realiza su labor
en tan precaria: condiciones, trate de cu-
brise de la posible cesantía mediante pro-
cedimientos nada honestos. Contrariamen-
te, el funcionario que se considera seguro
en su posición, tratará, lógicamente pensan-
do, de no incurrir en ninguna de las cau-
sas que pueden motivar su separación legal
del empleo, porque al actuar indebida o des-
honestamente, es muy grande el riesgo a
que se expone.
En muchos países —en aquellos de mayor
adelanto administrativo— la inamovilidad
constituye un derecho indiscutible. En la
Argentina —como en otros países america-
nos— todavía quedan residuos de aquellos
tiempos, no muy lejanos, en que al cambiar
el titular del Poder Ejecutivo, cambiaban
todos los empleados públicos, desde lo,= de
más elevada jerarquía hasta los más mo-
destos servidores de la administración. En
provincias era esa la noma corriente, según
es bien sabido. En otros términos: los em-
pleadas carecían de toda inamovilidad. En
cierto modo ello era lógico, porque debién-
dose los nombramientos al favoritismo mi-
nisterial o a los coiripromhos polínicos de
partido, sin consideración a circunstancias
de capacidad comprobada, no era de extra-
ñar que los empleados y funcionarios más
que servidores de la Nación o del Estado, se
considerasen servidores del gobierno y del
partido político que los había designado.
Por suerte toda esa situación ha cambiado
y los servidores de la administración públi-
ca nacional, provincial o municipal gozan
hoy de unas garant-'as que antes no tenían
y que están consignadas en los estatutos
par los cuales se rigen. No cabe ocultar que
esas garantías no tienen un valor absoluto
y que a veces no es debidamente respectada
esa estabilidad. Únicamente el personal de
las fuerzas armadas ha disfrutado siempre
de un auténtica inamovilidad.
Claro es que la inamovilidad únicamente
puede darse en los regímenes representati-
vas de un Estado de Derecho, ya que es in-
compatible con los regímenes totalitarios o
con los gobiernos de facto, en los cuales la
voluntad omnímoda del dictador c del gru-
po que le apoya es incompatible con todo
derecho individual, entre otros el de la ina-
movilidad de Iss funcionarios.
Bien se comprende que si la ir.amovili-
dad debe constituir la norma general, resul-
ta tanto más necesaria cuando se trata de!
personal que desempeña funciones judicia-
les ya que si carece de tal garantía, queda
afectada &u independencia, lo cual es su-
mamente grave, porque es bien sabido que
sin independencia de los miembro3 que in-
tegran el Poder Judicial, no existe auténti-
ca justicia.'
Mas no basta con que los servidores del
Estado en cualquiera de sus ramas gocen
de inamovilidad. porque para que ella re-
sulte moral y prácticamente efectiva, se ha
de completar con un acertado sistema de
ingreso y de ascensos. E?, decir, que se tiene
que ir a la formación de las diferentes ca-
rreras judiciales y administrativas en las
que para nada y en ningún momento jue-
guen el favoritismo o los intereces parti-
darios.
Para la mejor comprensión de este tema,
remitimos al lecto a otras voces de esta
Enciclopedia en que ha sido desarrollado.
(V. EMPLEADOS PÚBLICOS. ESTABILIDAD. JUDI-
CATURA. PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN, DE LAS
PROVINCIAS Y DE LOS MUNICIPIOS.)
INAMOVILIDAD DE LOS JUECES. (V.
JUDICATURA.)
INAPELABILIDAD.* SUMARIO: I. El Tema.
II. Concepto. III. Importancia de la cues-
tión. IV. Nuestro sistema vigente. V. Limi-
taciones al derecho de apelar: 1?) Por ¡a ín-
dole de la resolución. 2?) Por el tipo de pro-
ceso: A) De menor cuantía. B) Procesos la-
borales. C) De mayor cuantía: a) Sentencias
definitivas, b) Sentencias interlocutorlas que
causan gravamen Irreparable, c) Sentencias
Interlocutorias que deciden artículo, d) Pro-
videncias de mero tramite. D) Procesos es-
peciales: a) Interdictos, b) Desalojos, c) Ley
de ouiebra 11.719. E) Juicio ejecut'vo. Su-
puestos a), b) y e ) . F) En la ejecución de
sentencia. G) Juicios sumarios y sumarisi-
mos. H) Ley federal núm. 50. 3?) Por ei
monto. 4") Situación del rebelde. 5») Me-
didas cautelares: A) Principios generales.
B) Situación especial en la Justicia del Tra-
bajo. VI, Inape:aWlidad en función de la
índole de las reso'uciones relativas al juirio
ordinario. Necesidad de una sistemática cla-
sificación y univoca denominación de ios
proveídos judiciales: 1?) Principios genera-
les. 2?) Clasificación de las providencias v
secuencia acerca de su apelabilidad. A) Sen-
tencias definitivas. B) Sentencias o autos
interlocutores que deciden artículo. C) Son-
• Por el Dr. ÓSCAR I. RILLO GÁNALE.
 léñelas o autos interlocutorlos que causan
justicia buena pero lenta" (*). Quiere de-
gravamen irreparable. D) Providencias de cir, entonces, que hoy se tiende a restrin-
mero trámite ó decretos de cajón. VII. Quid
del auto que concede o deniega el recursogir la apelabilidad y aumentar la inapela-
bilidad, como una necesidad para una jus-
de apelación. ¿Es apelable o no?. VIII. In-
apelabilidad en función de cierto tipo de re-
ticia acelerada. Si el tiempo es oro, en los
soluciones. IX. Colofón. procesos es más: Es justicia, como también
I. El tema. Es una materia ubicada den- lo ha señalado con su agudeza habitual
tro del Derecho procesal, importante pre- Couture. Se regresa entonces a épocas pri-
ceptiva hoy situada —sin discusiones, por la mitivas en que la apelabilidad no existió ($).
mayoría de la doctrina— como una rama en IV. Nuestro sistema vigente. Se ha dicho
Derecho público. y bien (6) que "la apelación es el más im-
Su análisis es de gran importancia, ya portante y el más utilizado de los recursos
que —y como veremos luego— la apelabili- ordinarios. Funciona tanto en el proceso
dad o no de las resoluciones judiciales, im- escrito como en el oral, según resulta de la
portan una secuela de gran trascendencia simple confrontación de la legislación com-
en las contiendas judiciales. Aquí aludiremos parada. En la instancia única aparece su-
exclusivamente a la característica de ciertos primido, o tal vez sea más exacto decir sus-
proveídos dictados por el órgano jurisdic- tituido en la generalidad de los casos por
cional para ser considerados como apela- una «revisión» que lleva al mismo doble
bles o no, y como juega la inapelibilidad en examen del caso. Hay regímenes procesales
los más importantes tipos de proceso, pero donde se limita la apelación pero fortale-
referido exclusivamente al proceso civil, con ciendo o ampliando la casación como se
especial referencia al sistema vigente en intentó hacerlo en el Código italiano de 1940;
nuestro país, la República Argentina. o donde se la reemplaza directamente por
II. Concepto. El término es un derivado la casación como en el proceso laboral de
de la voz jurídico-procesal "Inapelable", la la provincia de Buenos Aires, con el riesgo
cual como bien han dicho Couture (i) es de desvirtuarla y convertirla en tribunal de
el "atributo o calidad de las resoluciones hechos". Lo que quiere decir que se debe dis-
judiciales que no son suceptibles de recurso tinguir el sistema positivo vigente de cada
de apelación". país. Donde impera la oralidad en tribunal
III. Importancia de la cuestión. Es de único, no cabe la apelación por razones
singular valor para los prácticos, en espe- obvias. Aquí impera la inapelabilidad con
cial los abogados en ejercicio, conocer la toda fuerza. En nuestro ámbito existe tal
teoría general o principios generales que sistema en los Códigos de procedimientos
civiles vigentes en Jujuy y La Rioja, en los
regulan el tema. Ello es así ya que como años 1949 y 1951 respectivamente. También
técnicos del procedimiento, deben conocer en los procesos laborales tramitados en la
todo lo relativo a la clasificación de las re- provincia de Buenos Aires y ámbitos que
soluciones judiciales, para hacer uso de los han seguido su preceptiva. Es en el proceso
recursos que correspondan. Conforme a la escrito, predominantemente dispositivo y con
índole de la resolución recurrida, será ella doble instancia,
o no apelable como veremos luego. Además ordinario, dondey laeninapelabilidad
especial para el juicio
es la ex-
debe saberse que cada tipo de proceso tiene cepción. En nuestra capital y provincias que
una mayor o menor amplitud en cuanto a
la apelabilidad o no de las resoluciones que han seguido su sistemática, la apelación es
principio rectpr. Tan es así que la jurispru-
en él se dicten. No es igual el régimen de dencia de nuestros tribunales ha establecido
apelaciones en el proceso ordinario, que en como principio que en situaciones de duda
el ejecutivo o cautelar. debe estarse por la apelabilidad de la reso-
Además es importante destacar, que hoy lución respectiva CO. Pero en otros, en es-
a diferencia de épocas anteriores, "se va res- pecial en los de índole sumaria o sumarísi-
tringiendo la posibilidad de recurrir" ('•>). ma impera el principio contrario, es decir,
Ello es así para cumplir con los principios el de la inapelabilidad ( 8 ).
rectores del proceso, como son el de econo- En nuestro país, y en especial en el ám-
mía y celeridad («). Es por ello exacto lo bito metropolitanOj la inapelabilidad y su
que se ha dicho entonces, de que "la ten-
dencia de nuestro tiempo es la de aumentar (4) Couture, Fundamentos, pág. 340 y nota 11.
los poderes del juez, y disminuir el número (5) Pallares, Diccionario de Derecho procesal,
de recursos; es el triunfo de una justicia voz Apelación, pág. 64,
pronta y firme sobre la necesidad de una el (6) Ibáñez Procham, Tratado de los recursos en
Derecho civil, 2» ed. 1957, pág. 131, Ed. Biblio-
gráfica Argentina.
(1) Couture, Vocabulario jurídico, pág. 336. (7) Podetti, Tratado de los recursos, pág. 128;
(2) Couture, Fundamentos, 3» ed., pág. 349. Costa, op. cit., pág. 77, y jurisprudencia que glosa
(3) Costa, El recurso ordinario de apelación en por la C. S. de la Nación, Fallos, t. III. pág. 202.
el proceso civil, pág. 111, núm. 81. (8) Podetti, op. cit., pág. 120, nota 10.
lógica consecuencia la apelabilidad, debe A mi juicio la inapelabilidad juega en
desarrollarse distinguiendo la clase de re- nuestro país y en particular en la Capital
solución, el tipo de proceso, el monto y Federal, en función de 3 directivas:
otras cuestiones singulares que se analizan y 1') Por la índole de la resolución: La
distinguen en capítulos siguientes. Es decir, clase de resolución dictada por el juez de-
que analizaremos el tema bajo la íórmula terminará si ella es o no apelable. Por ello
de limitaciones al derecho de apelar, en el es necesario que la doctrina y la ley efec-
sentido de que en tales eventualidades surge- túen una buena clasificación de ellas en
con evidencia y claridad la institución de función de cuando no deberán ser conside-
la inapelabilidad. radas las mismas como inapelables. Es tal
V. Limitaciones al derecho de apelar. vez la distinción más Importante. Calaman-
¿Cuándo rige la norma o preceptiva de la drei en materia de medidas cautelares, des-
inapelabilidad? arrolla toda su doctrina haciendo un aná-
Podemos establecer como principio que lisis referido precisamente al contenido de
la apelación no es una garantía individual este tipo de proveídos, para distinguirlos de
de orden constitucional que obligue al Es- otros.
tado a concederla sin limitaciones. Este 2') Por el tipo de proceso. Lo hacemos
puede por distintos criterios y con la fina- tomando en cuenta las enseñanzas magis-
lidad esencial antes aludida de procurar ce- trales que sobre el proceso ha explicado el
leridad y economía en los procesos, poner maestro Carnelutti. Este como es sabido y
límites a la apelación que las partes inten- a diferencia de otros artífices de la escuela
ten en los litigios. En el Derecho canónico italiana de Derecho procesal, desarrolla su
la apelación era un derecho incuestionable obra cúspide —"Sistema de Derecho Proce-
del individuo, por lo que el Estado tenía el sal Civil"— sobre la base de la clasificación
deber de reconocerla sin trabas. Es decir, o tipo de procesos. Ouiándome por tal doctri-
que la apelación era considerada de dere- na y refiriéndola a nuestro sistema procesal
cho natural (»). Como ha dicho la doctrina vernáculo podemos decir que conforme sea
"en nuestro régimen político... no es un el tipo de proceso, juzgará con mayor o me-
derecho de origen constitucional, es decir, nor amplitud la apelabilidad o inapelabili-
no se cuenta entre las garantías individua- dad en su sistemática.
les que consagra la Constitución Nacio- Con tal sentido efectuamos la siguiente
nal" ( 10 ); por cuanto la doble instancia "es discriminación:
un problema que atañe a la organización A) De menor cuantía. Regulado por la
judicial como elemento de buena adminis- ley 11.924 que determina el procedimiento
tración" ("). De allí entonces que la apela- en la Justicia Nacional de Paz en esta me-
ción no sea materia que interesa al orden trópoli. Por las reformas introducidas por
público, constituyendo sólo una facultad U2) el decreto-ley 23.398/56 que ha modificado
concedida al litigante en procura de mejor los artículos 34, 35 y 36 de aquella ley y es-
justicia. "No es una etapa íatal y necesaria pecificado su artículo 52 con carácter ta-
de todo juicio, sino una manera de com- xativo cuando se da la apelabilidad en estos
probar la justicia de la sentencia" (is). Y procesos, podemos señalar que en esta ju-
no siendo entonces garantía de orden cons- risdicción impera el principio de la inapela-
titucional no hay obligación del Estado de bilidad. Con carácter absoluto cuando el
concederla sin limitaciones. Puede y debe monto no sobrepasa la cantidad de $ 1.000.
ser objeto de restricciones, atendiendo a la Y cuando excede de dicho tope sólo cabe la
celeridad y economía de los juicios, prin- apelación en los supuestos a que se refiere
cipios rectores de todo buen sistema proce- el artículo 52 del decreto-ley 23.398/56. Ello
sal ("). Destaca el aspecto celeridad Sen- es así por cuanto entra dentro de las fina-
tís Melendo (15) ya que trata lo relativo a lidades esenciales de estos procesos el ob-
los recursos en el capítulo genérico que de- jetivo de que se resuelva con la mayor cele-
nomina "celeridad procesal" (i«). ridad y economía posibles.
B) Procesos laborales. Regulados en nues-
(9) Hevia Bolaños, Curia filípica, pág. 249, nú-
mero 19.
tra capital por la ley 12.948. También en
(10) Costa, op. cit., pág. 24; Podetti, op. cit., general impera en esta jurisdicción la ina-
pág. 118; C. S. N., en J. A., 1953-IV, pág. 183, con pelabilidad. En los juicios en que el monto
nota de Jurisprudencia. "cuestionados" no exceda de $ 1.000 la sen-
(11) Costa, op. cit., pág. 24. tencia es inapelable. La ley determina en
(13) Costa, op. cit., pág. 46.
(13) Costa, op. cit., pág. 13. Y tan es ello cierto su artículo 96 los únicos casos en que cabe
que la doctrina y la jurisprudencia han estableci- la apelación en esta jurisdicción. Tales su-
do que este derecho procesal puede ser renunciado. puestos son: Sentencias definitivas supe-
(14) Costa, op. cit., pág. 111. riores a un monto de $ 1.000 moneda nacio-
(15) El proceso civil, cap. 1 punto IV, núm. II,
págs. 65 y s¡ss y 1C5 y 106 Ejea, 1957. nal. Debiendo agregarse también las apela-
(161 O/), c-<.. r-á<13. 65 y sigs. ciones contra el auto que resuelve las excep-
OMEBA - XV - 18
ciones y la "resolución fundada" que deniega
la producción de una prueba ofrecida por
los litigantes ("). Y si8 bien también la doc-
trina ha establecido O ) que las normas del
procedimiento civil en materia de recursos
se aplican subsidiariamente aquí, ante las
dificultades para determinar el concepto de
"sentencia interlocutoria" y en especial en
lo relativo a cuando hay o no "gravamen
irreparable", han hecho bien los jueces de
este fuero en interpretar con criterio restric-
tivo las situaciones no previstas en su nor-
matividad, para' denegar el recurso de ape-
lación. Un caso típico que refirma esta ase-
veración lo certifica lo resuelto en materia
de apelaciones sobre medidas cautelares en
esta jurisdicción ( i » ) . Y es loable esta doc-
trina ya que también aqui la celeridad y
economía son de su esencia.
C) De mayor cuantía. Nos referimos al
juicio ordinario previsto en el Código de pro-
cedimientos en lo civil y comercial vigento
en nuestra metrópoli. Teniendo presente su
contenido debemos distinguir en el tema
objeto de este estudio el tipo de providencia
dictada por el juez. Incluímos aqui a los
asuntos civiles y comerciales ordinarios en
que el valor .cuestionado exceda de $ 10.000
moneda nacional como lo determina por ex-
clusión el decreto-ley 1285 (dictado el 4 de
febrero de 1958 y que se registra en J. A.,
1958-1-481) en su artículo 46, 1", a).
Con tal objetivo tenemos:
a) Sentencias definitivas. Son apelables
conforme lo estatuye el artículo 226 del Có-
digo proc. civil y 39 apartado 1 de la ley
14.237.
b) Sentencias interlocutorias que causen
gravamen irreparable. Son apelables por asi
también determinarlo el artículo 226 del
Código proc. civil y 39, apartado 1 de la ley
14.237. Si bien esta última ley estableció que
la apelación en tales eventos lo era "en los
casos expresamente determinados por la
ley" como veremos luego en los hechos no
se ha alterado la situación anterior, por lo
que queda librado al arbitrio del juez deter-
minar en cada caso si hay o no gravamen
irreparable para declarar inapelable lo de-
cidido.
c) Sentencias interlocutorias que deciden
articulo. Son igualmente apelables por im-
perio del texto expreso de la ley (art. 226,
Cód. proc. civ. y 39, apar. 1 ley 14.237).
d) Procidencias de mero trámite Son las
que se conocen como interlocutorias simples
o mera interlocutorias que no causan gra-
vamen irreparable. En la jerga tribunalicia
también se las denomina decretos de cajón.
(17) Pocletti, Tratado del proceso laboral, t. 1.
pág. 343, Ed. Ediar.
(18) Podetti, op. cií., pág. 343.
(19) Ver cap. 5, núm. 5, § B.
Son inapelables. Así resulta de la interpre-
tación de los artículos 223 y 224 del Código
proc. civil y 39 apart. 1 de la ley 14.237. Pos-
teriormente haremos un desarrollo más ex-
tenso sobre esta cuestión (20).
D) Procesos especiales. La índole especial
y particular de muchas causas justifica su
inapelabilidad como bien se ha dicho (-i).
Destacarenlos los más importantes y con
tal objetivo veamos:
a) Interdictos. Regulados en el título
XVII del Código proc. civil, es decir, para
adquirir la posesión, para retenerla, para
recobrarla y para impedir una obra nueva.
Sólo es apelable la sentencia definitiva C¿2)
(art. 573, 580, 584 y 585). Lo demás es norma
la mapelabiUdad.
b) Desalojo. En esta clase de procesos
sólo es apelable la sentencia definitiva con-
forme a la ley actualmente vigente número
15.775 que regula este tipo de proceso. El
artículo 55 de dicha ley determina que "se-
rán apelables todas las sentencias recaídas
en juicio de desalojo". Durante su curso y
por imperio de lo dispuesto en la ley 11.924
y decreto-ley 23.398/562;iimpera el principio
de la inapelabilidad ( ). Debemos tener
presente que la jurisprudencia del fuero
tiene decidido a este respecto que "el prin-
cipio general de la inapelabilidad estable-
cido por la ley 11.924 para los juicios meno-
res de $ 200, continúa vigente, con las únicas
limitaciones establecidas en los incisos b)
y e ) , articulo 52, referentes a las sentencias
definitivas ( - < ) . Sobre el particular ha es-
crito un excelente trabajo el doctor Mer-
cader que denomina "El juicio de desalojo y
la restricción de la apelación" (-•"•).
c) Ley de Quiebras 11.719. Lo común es
la inapelabilidad. Por excepción en los casos
previstos por la ley, se acepta la apelación.
Por su articulo 12 se concede la apelación
en caso de rechazarse el pedido de Convo-
catoria de Acreedores. Conforme al artículo
41 es inapelable el auto de declaración sin
quiebra, aunque no obstante la jurispru-
dencia ha permitido el recurso de nulidad
en caso de falta de "motivación del fallo".
También la jurisprudencia ha establecido
que el auto de declaración de quiebra no es
susceptible del recurso de apelación, ya que
contra él sólo cabe el incidente de nulidad
previsto expresamente por la ley 11.719. Las
demás resoluciones son inapelables, ealvo
disposición expresa de la ley como lo indica
(20) Cap. 6, núm. 2, § D.
(21) Costa, op. cií., pág. 117, núm. 05.
(22) Pcdctti, Tratado de ios recursos, pág. 127.
(23) Ver cap. 5, rlúm. 2, § A.
(24) Cám. Paz Cap., Sala 2?, G. de P., t. 96,
pág. 141, citado por Podetti, op. cit.. pág. 120j
nota 10.
(25) J. A'., 1949-III, pág. 167, que recuerda Po-
detti, op. cit., pág. 120, nota 10, in fine-
el recordado artículo 12 de esta preceptiva.
Así lo enseña la doctrina y la jurispruden-
cia (a»).
E) Juicio ejecutivo. La norma general es-
tá por la inapelabilidad. Por ello el artículo
505 del Código proc. civil determina que
"fuera de la sentencia de remate, sólo son
apelables en el juicio ejecutivo, los autos
que se declaran tales en el presente título".
Por excepción, entonces, no hay la apela-
bilidad, es decir, se concede el recurso de
apelación, que será sólo en relación en los
supuestos a que alude el artículo 501 del
Código proc. civil reformado por el artículo
69 de la ley 14.237. En suma, en esta cíase
de procesos con carácter excepcional, pro-
cede la apelación en estos únicos supuestos.
a) Cuando opuestas excepciones, ellas se
declara que 110 son admisibles (art. 18, de-
creto-ley 23.398/56, modificatorio del art. 401
del Cód. proc. clv.).
b) Cuando se hayan opuesto excepciones
que se hubieran declarado de puro derecho;
c) Cuando se hayan deducido excepcio-
nes y producido prueba sobre las mis-
mas («).
Debemos destacar que como consecuencia
de los principios precedentemente reseñados
la jurisprudencia, en especial del Tribunal
civil metropolitano, últimamente ha aplicado
con mucho rigor el articulo 505 del Código
proc. civil para denegar apelaciones en este
tipo de proceso. A no dudarlo, ello ha sido
así por entender que aquí impera como nor-
ma genérica la inapelabilidad.
Son de destacar en este aspecto, entre
otros el que establece («»). "Soto son apela-
bles (en el juicio ejecutivo), los autos que
se declaren tales en el presente título (art.
505, Cód. proc. civ.), que incluye los trámi-
tes de ejecución... especialmente previstos
en el Código, y que por tanto no pueden
caer dentro de la categoría de incidentes
innominados" (»).
F) En la ejecución de sentencia. Se ha
dicho por la doctrina (««) que "también se
restringen los recutsos en el periodo de eje-
cución de sentencia, recaída en proceso or-
dinario. Se trata de lo que se conoce como
(26) Ibáñez Frocham, op. cít., 2» ed., pág. 132.
nota 169;. Castillo, La quiebra en el Derecho argen-
tino, I, pág. 224, Bs. Aires, 1940; Aleonada Aram-
burú, Código de comercio y leyes complementarias
anotadas, t. 1, pág. 806, núm. 5, Ett. Depalma, 1956,
cue denomina "Principios de inapelabilidad"; Sa-
jón, J. V., El concordato preventivo, 1957, pág. 220;
y faüos de L. L., t. 11, pág. 64; t. 89, pág. 333; etc.
(27) Serantes Peña y Clavell Borras, Código
procesal civil y comercial, págs. 291 y 293, Depal-
ina, 1957; Podetti. op. cít., pág. 127.
(28) Caín. Apel. Cív. Capital. Sala B, L. L., t. 70,
pág. 310. .
(29) Citado por Podetti, op. di., pág. 127, no-
ta 28.
(30) Podetti, op. cít., pág. 127.
adió iudicati. En esta clase de trámites sólo
son oponibles en forma taxativa las excep-
ciones previstas por el artículo 539 del Có-
digo proc. civil. Por excepción sólo cabe el
recurso de apelación en el supuesto a que
se refiere el artículo 540 del Código proc.
civil (31), es decir, contra el pronunciamien-
to que resuelve la excepción. Repito, enton-
ces, que la norma general a este respecto
esta por la inapelabilidad.
G) Juicios sumarios y sumarisimos. En
esta clase de trámites Ja norma es la inape-
labilidad. La restricción de Ids recursos aquí,
debe ser estricta, si no se quiere convertir-
los en juicios ordinarios, desvirtuando el
objeto de su establecimiento. Asi lo resol-
vió la jurisprudencia, por ejemplo, en el
juicio sumarísimo previsto en el articulo 10
de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal («).
H) Ley Federal 50. En esta clase de ám-
bitos, salvo en las cuestiones de pequeño
monto en que rige la inapelabilidad (art. 17,
ley 4055 que declara inapelables los juicios
de un monto de hasta $ 500 moneda nacio-
nal) , en lo demás juegan los principios que
hemos señalado antes en cuanto al tipo de
providencias y lo aludido con referencia
concreta al juicio ejecutivo. Un prestigioso
magistrado del fuero, y distinguido proce-
salista, ha hecho una reseña jurispruden-
cial exhaustiva sobre la apelabilidad o ina-
pelabilidad en los procesos regulados en la
jurisdicción federal (»). A él remito al lec-
tor para un examen detallado de la misma.
Pero debemos destacar que aquí existen con
respecto a la inapelabilidad, dos circunstan-
cias importantes. La primera que en los
juicios de apremio la sentencia que se dicte
es inapelable (»*). La segunda que por el ar-
tículo 88 de la ley SO, convierten en inapela-
ble la sentencia dictada en virtud de la con-
fesión del demandado, efectuada al contes-
tar la demanda (3»).
III. Por el monto. En nuestro sistema le-
gal se limita la apelación por razón del
monto (se).
La doctrina ha defendido, y con razón,
esta limitación. Es decir, que está en favor
de la inapelabilidad cuando el monto o va-
lor del juicio sea de escasa entidad ( 3 7 >.
(31) Serantes Pena y Clavell Borras, op. cit.
pág. 516.
(32) Cám. Apel. Civ. Cap., Sala B, L. L., t. 74,
pág. 337, citado por Podetti, op. cit., pág. 120,
nota 10.
(33) Sartorio, La leí/ 50. 2' ed. 1955, págs. 517
a 628, Ed.'TEA.
(34) Sartorio, op. cit,, pág. 521 y amplia juris-
prudencia que resella y a la que me remito; id.
Costa, op, cit., pág. 126.
(35) Costa, op. cit., pág. 118, núm. 85, ¡n fine.
(36) Costa, op. cit., págs. 111 y sigs.; Ibáñez
Froncham, op. cit., pág. 132; Podettt, op. cit.. pá--
glna 128.
(37) Costa, op. cit., pág. 112.
 En el régimen procesal metropolitano des-
tacamos los siguientes preceptos: articulo
9, ley 11.924 cuyo artículo aludido la refiere
hasta la cantidad de $ 200 moneda nacional,
tope aumentado hasta $ 1.000 por el decreto-
ley 23.398/56 (« 8 ); la 12.948 creativa de la
Justicia del Trabajo cuyo limite lo lleva
hasta la cantidad de $ 1.000 moneda nacio-
nal. En la jurisdicción federal rige el artícu-
lo 17 de la ley 4055 que determina la ina-
pelabilidad hasta un tope de $ 500 moneda
nacional. A este respecto ha dicho la Cáma-
ra Nacional de Mendoza "que se trata de
una regla de orden público", que no puede
ni debe quedar al arbitrio de las partes de*-
jarla sin efecto" (a»).
El Código de procedimientos civil y co-
mercial de Santa Fe (art. 636) también li-
mita la apelación cuando el agravio que se
pretende reparar no exceda de $ 50, mone-
da nacional en caso de resoluciones de jue-
ces legos y de $ 200 moneda nacional cuan-
do la hubiesen dictado jueces letrados.
Idéntico principio juega en las regulaciones
de honorarios.
En forma análoga se refipren a esta limi-
tación del recurso los artículos 364, 365 y
366 del Código santiagueño («O.
Pero acerca de la determinación de la can-
tidad, pueden suscitarse dudas que la doctri-
na y la jurisprudencia ha disipado, elabo-
rando distintos principios y soluciones que
son de destacar. Costa («) ha enunciado
tales normas y a ellas remito al lector por
su claridad y justeza.
4') Situación del rebelde. ¿Y la rebeldía
de un litigante, justifica o no la Inapelabi-
lidad?
La doctrina se ha hecho eco de este inte-
rrogante. Así Costa (42) lo estudia, seña-
lando que "otro motivo que justifica la de-
negación de la apelación es la rebeldía" De-
fiende el principio que imperaba en el De-
recho romano: contumax non appellat. Y
ello debe ser —agrega el eximio abogado,
lamentable y prematuramente desapareci-
do— así por cuanto en el juicio de rebeldía
no existe litis.
Pero las legislaciones no han sancionado
esta regla, como él lo reconoce. Nuestro Có-
digo de procedimientos civil se ha plegado
a los que disponen que corresponde la apela-
bilidad. Y ello es así si tenemos en cuenta
que en su artículo 441 concede al rebelde
expresamente la facultad de apelar, pero se-
ñalando que una vez ejecutada la sentencia
(38) Ver cap. 5, 2» § A.
(30) L. L,, t. 38, pág. 831 y J. A., 1943-11. pa-
gina 641, citado por Podetti, op. cit., pág. 128.
(40) Tales situaciones han sido recordadas pcv
Podetti. op. cit., pág. 128.
(41) Op. cit., págs. 113 a 116.
(42) Op. cit., pág. 116, Duro. 84.
dictada en rebeldía, no se admitirá recurso
alguno (art. 442, Cód. proc. civil.).
El doctor Costa es partidario de mantener
el principio de la inapelabilidad a este res-
pecto. Es una opinión de lege lerenda. En-
tiende que es más justo negar recurso al
contumaz, sin perjuicio de mantener —agre-
ga— la acción de nulidad en caso de obten-
ción fraudulenta de rebeldía. Es muy inte-
resante la opinión vertida por él sobre el
particular; y si tenemos en cuenta que ac-
tualmente se está en vías de reforma a
nuestro Código (*») es motivo plausible para
tener en cuenta esta sugestión. Claro está
que no se corregiría el fraude en la vía y
forma indicada por Costa (por una acción
de nulidad), ya que imperando en el inci-
dente de nulidad previsto por los artículos
49, 50 y 51 de la ley 14.237, seria éste el pro-
cedimiento adecuado para que el declarado
aviesamente rebelde quisiera desfacer el
fraude.
5') Medidas cautelares.
A) Principios generales. Nuestro Código
de procedimientos vigentes en la Capital
Federal a diferencia de muchas provincias
no ha regulado esta materia en forma sis-
temática. Sólo trata de los embargos pre-
ventivos y de las inhibiciones en el título
XIII, artículo 443 al 463. Aquí los dos pre-
ceptos que se refieren al tema son los ar-
tículos 452 y 453. Con respecto al litigante
actor expresa este último precepto que "el
auto en que no se hiciere lugar al embargo
preventivo, será apelable dentro de tres
días". Y con respecto al demandado, el ar-
tículo 452 señala que "el embargo en todos
los casos, se hará saber al embargado den-
tro de los tres días siguientes a la traba,
y éste podrá apelar dentro de los tres días
al solo efecto devolutivo".
A mi juicio debo destacar que sobre esta
materia rigen los siguientes principios:
1») Que estos artículos son de aplicación
subsidiaria a toda clase de medidas caute-
lares (prohibición de innovar, anotación de
litis, intervención judicial, etc.); ya que la
laguna de la ley se integra con la preceptiva
que expresamente regula materias análogas
y en las que no hay incompatibilidad (art.
62, Cód. proc. civ.).
2') Salvo esas situaciones legales en que
impera la apelabilidad, en las demás pro-
videncias juega el principio de la inapelabi-
lidad. Aplicando esía doctrina, es aceptable
entonces la jurisprudencia que paso a re-
señar:
a) Es inapelable la providencia que de-
(43) Por el Dr. Baymundo L. Fernández, repu-
tado procesalista a quien el Poder Ejecutivo de-
signó para la confección de un Anteproyecto de
reforma a nuestro Código de procedimiento civil
vigente en esta metrópoli.
niega medidas solicitadas para determinar guridad vienen a colación a este propósito.
si el ejecutado posee bienes raices (**); Dice bien Podetti, por ello, que "la limita-
b) Es inapelable la formación de inciden- ción de los recursos requiere la fijación ta-
tes por separado sobre medida precautoria xativa de las resoluciones apelables... o la
de anotación de litis ("); interpretación restrictiva de los casos en los
c) Es inapelable la declaración que la cuales procede y su concentración" («>).
apelación' del embargo no suspende el trá- Acerca de la terminología en esta materia
mite de lo principal (<«). estoy conforme con lo que enseña Podet-
B) Situación especial en la justicia del ti (si) de que es mejor utilizar como tér-
trabajo. Debemos señalar pronunciamientos mino genérico la denominación de "resolu-
que en este ámbito se han dictado sobre em- ciones judiciales" como referidas a aquellos
bargos preventivos y embargos en la ejecu- actos procesales instructorios, resolutorios o
ción de sentencia. Con tal objetivo adver- ejecutivos del órgano jurisdiccional. Luego
timos que en el acuerdo plenario del 23 de de esta declaración pasa a distinguir la cla-
abril del año 1956 (") se resolvió que son sificación y.denominación de las resolucio-
inapelables los pronunciamientos sobre em- nes judiciales, ubicando el tema dentro de
bargos preventivos, así como los que ordenen la mejor técnica, ya que tratándose dicha
embargos en el pronunciamiento de ejecu- materia de actos procesales, su análisis debe
ción de sentencia. Por el decreto-ley 6221/57 efectuarse en un tratado que precisamente
en su articulo 2° reformó el artículo 96 de englobe a los mismos. Efectúa una triple
la ley 12.948 al declarar recurribles las reso- categoría de resoluciones judiciales ( s2 ):
luciones acerca de las medidas precautorias, sentencias definitivas; autos o sentencias
quedó modificado dicho plenario en ese as- interlocutorias que causen perjuicio irrepa-
pecto, o sea con relación a los embargos rable en definitiva, en los que incluye los
preventivos. "Pero al no haberse dispuesto autos interlocutorios que deciden artículo, y
nada respecto de los embargos definitivos, finalmente las providencias simples, autos
debe considerárselo subsistente" (•»»). interlocutorios simples, o providencias de
VI. Inapelabilidad en función de la ín- mero trámite. Agrega luego el maestro, y con
dole de las resoluciones relativas al juicio or- razón, que no existe límites precisos, en la
dinario. Necesidad de una sistemática clasi- ley ni en la doctrina vernácula, acerca de
ficación y univoca denominación de los pro- estas tres clases de resoluciones. Asimismo
veídos judiciales. 1") Principios generales. y con respectos a los autos o sentencias in-
Pallares (<») siguiendo a Carnelutti ha re- terlocutorias que causen agravio o perjuicio
cordado el principio de que "toda apelación irreparable en definitiva, sostiene ( 53 ) que
supone una resolución apelable". Como con- se incluyen "decisiones muy dispares". Por
secuencia entonces que no hay apelación en ello señala que su tripartita división es "un
tratándose de resoluciones inapelables. Re- aporte para facilitar una elaboración ju-
feridos estos principios a nuestro juicio or- risprudencial y doctrinaria de estas diversas
dinario o de mérito, debemos como cuestión clases de resoluciones judiciales y evitar lo
fundamental ponernos de acuerdo de la de- 'multívoco y ambiguo de las denominaciones
nominación y clasificación de las resolucio- empleadas".
nes judiciales. Este es un prius, cuestión De ello se infiere que es muy loable lo que
previa, de fundamenal importancia —a mi a este respecto han dispuesto los legislado-
juicio— para señalar principios generales res de provincia que últimamente han «te-
sobre esta materia y su aplicación a los dis- tado Códigos procesales civiles. Destaco aquí
tintos casos a resolver por el órgano juris- al de Jujuy (art. 42), La Rioja (art. 51), y
diccional, a propósito de cuando un proveído en especial el de Mendoza —o Código de
es o no inapelable. Litigantes y abogados Podetti— con vigencia a partir del año 1954;
deben encontrar preceptos ciertos y claros que se han hecho eco de la denominación y
o directivas con tal entidad, para saber a clasificación de las resoluciones judiciales,
qué atenerse acerca del alzamiento o no teniendo en cuenta la importancia que esta
de tales proveídos. Los valores orden y se- materia reviste. Debo insistir como especial-
(44) J. A., 1. 27, pág. 1159.
mente destacable el temperamento del le-
(45) Cám. Civ. 1' Cap.. J. A., t. 28, pág. 77. gislador mendocino. En el Código procesal
(46) Cám. Com. Cap., J. A., t. 46, pág. 408. civil de esta provincia sancionado por ley
(47) In re Gómez, Agustín c/Autoar. 2269, tiene un capítulo expreso —el 9— que
(48) Sentencia ínterlocutoria núm. 3623 del 27 trata de las "resoluciones judiciales". Por su
de agosto de 1959 en los autos Moreno, Juan Carlos
c/Ind. Electromecánicas Medina de B. Medina s/ importancia paso a transcribir dicho artícu-
despido, de la Sala 2* de la Cám. del Trabajo de la
Capital; reiterado en los autos Olivieri Saravia lo) Op. cít., pág. 120.
c/Cooperatíva "Pampa" (diario Crítica), en reso- (51) Tratado de los actos procesales, págs. 406
lución del 21 de octubre de 1959 que se registra en y sigs..
J. A., 1860-1, pág. 617. (52) Op. cit., pág. 409.
(40) Op. di., pág. 72. (53) 'Op. cit., pág. 409.
 lo: "I. Tres clases de resoluciones judicia-
les podrán dictarse en los procesos: decretos,
autos y sentencias. II. Los decretos proveen,
sin sustanciación, al desarrollo del proceso
y deben ser pronunciados dentro de los dos
oías a contar desde la fecha del cargo, de
la petición actuada o del vencimiento del
plazo conforme al tercer apartado del ar-
ticulo 62. III. Los autos deciden todas las
cuestiones que se planteen dentro del pro-
ceso, que no deben ser resueltas en la sen-
tencia dfinttiva y deben ser pronunciados
en los plazos fijados por este Código y a
falta de aquellos, dentro de los veinte días
de quedar en estado. IV. Las sentencias de-
ciden el fondo de las cuestiones motivo del
proceso, y deben ser pronunciadas, salvo
disposición expresa en contrario, en el plazo
de sesenta dias a contar desde la fecha en
la cual el proceso quedó en estado".
El maestro Podetti ha tomado como fuente
para la clasificación y resolución de las re-
soluciones judiciales el artículo 220 del Có-
digo procesal civil de Méjico.
Otro eximio procesallsta, el doctor Sentís
Melendo (»«) recalca también que la termi-
nología del Código en lo que a clasificación
de las resoluciones judiciales se refiere, es
bien confusa (").
Jofré (so) resta toda importancia o inte-
rés práctico al estudio y clasificación de las
resoluciones judiciales, por cuanto ellas —ar-
guye— no reposan "sobre bases científicas".
A mi juicio no es exacta tal aseveración.
Opino que es de gran importancia, precisa-
mente, para acreditar cuando ellas son o no
inapelables. Estoy totalmente de cuaerdo con
Podetti y con el legislador mendocíno, en-
tonces, cuando efectuando una debida valo-
ración de esta cuestión, ia discriminan y
analizan.
Sentís Melendo (»') estudia los antece-
dentes de la sistemática procesal en España,
fuente de nuestro Código en esta materia
para destacar también la necesidad de una
clasificación de las resoluciones judiciales
y resume la mejor doctrina acerca de la
terminología.
Con respecto a la clasificación y denomi-
nación de los proveídos del órgano judlsdic-
cional toda nuestra doctrina ha hecho re-
ferencia al tópico para llegar a la conclu-
sión de que en nuestro ámbito hay tres
tipos fundamentales de resolución. Las sen-
tencias definitivas; ios autos interlocutorios
(51) El proceso civil, pág. 85.
(55) Recuerda que el doctor Rayniuntlo L. Fer-
nández también lo destaca en su Código de proce-
dimientos civil y comercial de la Capital, 2» di.,
pág. 303, Bs. Airea, 1942.
(56) Manual de procedimientos civil y penal,
5» ed., t. 4, pág. 55.
(57) Op. cit., pág. 85.
y las providencias o decretos de mero trá-
mite. Subdividen a su vez los interlocutorios
en dos grupos: los que deciden artículo
frente a los que causan gravamen irrepa-
rable W.
El eminente jurista Couture (»») también
efectúa una clasificación tripartita de estos
proveídos": mera interlocutoria, interlocu-
forias y definitivas; distinguiendo dentro
de las primeras según que causen o no gra-
vamen irreparable a los efectos de admitirse
el recurso de apelación.
De todo lo expuesto se infiere que es fun-
damental tener un concepto de las resolu-
ciones judiciales, dando una acepción única
en sentido genérico como lo hace Podetti y
efectuando luego una subdivisión de las
mismas, de acuerdo a su contenido y con
particular y esencial diferencia acerca de
cuales de ellas son o no apelables. Con ello
se clarifica una materia que es confusa
y se dan pautas fijas y ciertas a los justi-
ciables en los interrogantes que se les plan-
teen en los alzamientos que pretendan frente
a los proveídos judiciales. Claro está que es
esencial que esto se regule en la ley y como
un capitulo especial ubicado en el título
de los actos procesales como lo ha enseñado
Podetti y se ha establecido en el Código
procesal civil vigente en la provincia de
Mendoza. Vuelvo a repetir que por ello es
lamentable que nuestro Código no reglamen-
te la distinción que existe entre los distin-
tos tipos de resoluciones judiciales. Pero
estando en vías de reforma, seria muy loa-
ble que nuestro Parlamento tomando en
cuenta la mejor doctrina y lo que las leyes
análogas de provincia han dispuesto, san-
cione preceptos expresos sobre el particular.
Mi opinión entonces se basa en lo siguiente:
Debe darse una denominación única y con
carácter genérico a todos los proveídos ju-
diciales dentro de la acepción de resolucio-
nes judiciales y efectuarse una clasificación
de éstas en cuatro grupos, tal como se efec-
túa en el capítulo siguiente. Y determinan-
do que sólo serán apelables aquellas resolu-
ciones que se dispongan en el texto expreso
de la ley. Es una opinión de lege ferenda.
Pero en cuanto a nuestro sistema positivo
ritual vigente en la metrópoli, analizamos
la cuestión en el punto siguiente.
2') Clasificación de las providencias y se-
cuencia acerca de su apelabilidad. Es nece-
sario insistir acerca de la gran importancia
que reviste determinar la naturaleza de
una resolución judicial para deducir acerca
(58) Jotré, op. cit., t. 4, pág. 56; Fernández,
op. cit.. 2» ed. 1948, pág. 112, nota 59; Alsina, Tra-
tado, 1* ed., t. 2, pág. 552; Relmundfn, Derecho
procesal civil, t. 2, pág. 71, Ed. Viracocha; etc.
(59) Fundamentos, 2» ed., págs. 203 y 311.
 de si la misma es o no apelable (*>). Asimis-
mo lo hemos destacado como uno de los
factores esenciales para la determinación
del concepto de la inapelabilidad («i). En
nuestro sistema ritual metropolitano y del
análisis conjunto de los artículos 223 del
Código proc. civil y 39 apart. 1 de la ley
14.237 señalamos que a nuestro juicio se dan
cuatro tipos de resoluciones judiciales y
que pasamos a analizar por separado des-
tacando en cada una de ellas como juega
la inapelabilidad. Con tal sentido tenemos:
A) Sentencias definitivas. En primer lu-
gar destacamos su concepto. Esta senten-
cia es "aquella que recae normalmente sobre
el mérito de la causa y mediante la cual se
pone fin a la instancia" («2). Alsina ha
dicho a este respecto que "puede apelarse
de toda la sentencia o sólo de una parte de
ella, debiendo en la duda entenderse que
se ha recurrido en su totalidad, pero en
todo caso debe referirse exclusivamente a
la parte dispositiva porque los consideran-
dos son inapelables" (<»).
En esta clase de resoluciones judiciales, la
norma está por la apelabilidad. Excepcio-
nalmeute y por el monto (**) o por el tipo
de proceso (ejecutivo, vía de apremio, jui-
cios sumarios y sumarísimos; por ejemplo)
ocurre a la inversa, es decir, la directiva
general está por la inapelabilidad.
B) Sentencias o autos interlocutores que
deciden articulo. ¿Qué quiere decir, o en qué
sentido se utiliza el vocablo "artículo"?
Como bien lo enseña Couture (®$) lo es como
sinónimo de "incidente". Esta última acep-
ción tiene un sentido conocido no sólo en
la doctrina sino también en la práctica del
foro. Por su claridad reenvío al lector a la
acepción que de este último vocablo nos
da Couture (66) y que reiteró en este mo-
mento transcribiéndola: "Litigio accesorio
que se suscita con ocasión de un juicio, nor-
malmente sobre circunstancias de orden
procesal, y que se decide mediante una sen-
tencia interlocutoria".
La doctrina vernácula ha expresado que
esta denominación de "decidir artículo", es
terminología deficiente («?). Pero la propia
(60) Serp.ntes Peña y C!av«H Borras, op. ctt.,
pág. 197, en comentario al art. 223 C. P. C.. pun-
to a).
(61) Ver cap. 2.
(62) Couture, Vocabulario jurídico, pág. 552,
voz Sentencia definitiva,
(63) Op. cit., t. 2, 1» ed., pág. 615, § b) y Ju-
risprudencia concordante que glosa en las notos 31,
32 y 33; id. Ibáfiez Frocham, op. cit., pág. 132; Fer-
nández, op. cíí., en comentarlos al art. 225 C. P. C.
(64) Ver cap. 5, núm. 3.
(65) Vocabulario jurídico, pág. 121. voz Artícu-
lo, acepción 2.
(66) Vocabulario jurídico, pág. 337, voz Inci-
dente.
(67) Alsina, op. cit., t. 2. pág. 616; Costa, op.
cit., pág. 119.
doctrina ha enseñado que nuestra ley ha
querido referirse o la ha utilizado como equi-r
valente del vocablo incidente (•»).
Algún autor habla de interlocutoria subs-
tanciada, esto es, que resuelve incidente de-
batido entre las partes ( M ).
Entre este tipo de resoluciones son de ubi-
car las excepciones, rebeldías, negligencias,
etcétera. La ley 14.237 en sus artículos 47
y 48 contempla expresamente esta institu-
ción jurídico procesal de los incidentes es-
tableciendo que sólo la resolución final será
apelable (art. 48, parte final).
A esta clase de resoluciones Couture (70)
las denimona interlocutoria o sentencia in-
terlocutcria, es decir, "aquella mediante la
cual se resuelve un incidente".
Estos proveídos o resoluciones son apela-
bles. Pero no en forma amplia, sino limita-
da. Bajo la modalidad conocida en nuestro
sistema formal como apelación en relación.
A diferencia de los anteriores, vale decir
las sentencias definitivas en que la apela-
ción es en forma amplia y conocida en
nuestra terminología como apelación libre.
C) Sentencias o awíos iníerZocwíoríos que
causan gravamen irreparable. En el artícu-
lo 226 del Código proc. civil se determina
que procederá la apelación en las interlo-
cutorias que causan gravamen irreparable.
En el artículo 39, apartado 1 de la ley 14.237
se agregó al anterior concepto la siguiente
frase: "Y en los casos expresamente deter-
minados en la ley".
Parecería entonces que para ser apelables
tales resoluciones, requerirían dos condicíio
juró:
a) Que causen gravamen irreparable;
b) Que la ley lo determine expresamente,
es decir, que concretamente se esté por la
apelación.
La cuestión sin embargo, no es clara, a
mi juicio. En realidad de verdad, el legisla-
dor no ha modificado el cisterna del artícu-
lo 226 del Código proc. civil. Entiendo que
lo único que se debe tomar en cuenta por el
intérprete —abogado o juez— es si la re-
solución causa o no gravamen irreparable.
No hay tal segunda condición agregada a
la primera. Con la sanción de la ley 14.237,
no se ha pretendido una reforma esencial
del tipo del que condensa el sistema de
Mendoza, para determinar en qué casos es-
pecíficos son apelables esta clase de Jnter-
locutorios (^i).
(63) Couture. Alsina y Costa, op. cit...
(69) Ibáñez Frocham, op. cit., pág. 132, pun-
to b).
(70) Diccionario jurídico, pág. 553, voz Senten-
cia interlocutoria.
(71) Art. 133, inc. I, que dice: "Sólo procede el
recurso de upelaciórv* en contra de las sentencias
de aquellos autos declarados apelables expresamen-
 Dos ilustrados juristas han comentado el
tema. En primer lugar Sentís Melendo C2)
señalando que las palabras "en los casos
expresamente determinados por la ley" ha
tenido por objeto evitar el "abuso que po-
dría resultar al admitir con una gran elas-
ticidad ese recurso". Más tarde Lino Pala-
cio (") —fino y distinguido procesalista—
ha expresado con referencia a esta cuestión,
lo siguiente: "Entiendo que el agregado que
la primera parte de la norma transcripta
hace al artículo 226 del Código de proced.
carece de mayor importancia práctica. Sí,
como parece, la razón que se tuvo en cuenta
para ello fue restringir el eventual arbitrio
judicial en la concesión de los recursos de
apelación, lo cierto es que la nueva norma
carece de aptitud en ese sentido. Porqué, en
efecto, conservando los jueces —como no
podría ser menos— la facultad de apreciar
en cada caso si la providencia recurrida in-
fiere no gravamen irreparable, no queda
otra alternativa que confiar en la pruden-
cia y mesura de los magistrados". Estoy con
esta última opinión. Todo queda entonces,
como era antes de la ley de reforma. Queda
librado, entonces a analizar en la casuísti-
ca cuando hay o no "gravamen irreparable".
Incuestionablemente entonces el sistema
del Código procesal de Mendoza es muy su-
perior. El contenido del artículo 133 de la
ley mendocina pone seguridad y orden en
esta intrincada y muchas veces arbitraria
acepción. Los motivos por los cuales reputo
decisivamente loable la reforma mendocina,
los expresa Podetti en la nota puesta al pie
del recordado artículo 133, cuando dice:
"Una reforma trascendental aparece en la
primera sección del artículo, al suprimir el
demasiado elástico concepto de "perjuicio
irreparable" para determinar la proceden-
cia del recurso. Se declaran únicamente
apelables, las sentencias definitivas en la IV
acepción del artículo 86, y los autos cuya
apelabilidad se declare expresamente. Se
limitan así los recursos de apelación —mo-
tivo de dilación de los pleitos— siguiendo la
corriente doctrinaria moderna que propug-
na la inapelabilidad de las interlocutorias.
Insisto entonces que en nuestro sistema
procesal metropolitano se ha seguido un
camino diferente. Se limita la apelabilidad
de estas locutorias en unos casos por texto
expreso de la ley y en las restantes es el
juez en cada caso cuando decide por la con-
cesión o no del recurso de apelación cuan-
do a su arbitrio existe o no gravamen irre-
te por este Código". Se ha tomado como fuente el
art. 240 del Cód. de proc. civil de Méjico.
(72) Op. cit., pág. 106.
(73) Teoría y práctica de la reforma procesal
yivil, Ed. La ley, 1958.
parable. En forma limitada las primeras y
demasiado, amplias las segundas.
Efectivamente la ley, por ejemplo, deter-
mina expresamente que ciertos interlocuto-
rios son inapelables. Es el caso de lo esta-
tuido en el artículo 168 del Código procesal
civil, esto es los que rechazan la recusación
de los peritos. Otro supuesto era el del ar-
tículo 8 de la ley 4128 que declaraba ina-
pelable los autos que ordenan diligencias de
pruebas dentro del término respectivo. Pero
éste ha sido suprimido y sustituido por el
artículo 9 del decreto-ley 23.398/56.
Podemos decir entonces que nuestro sis-
tema procesal de la Capital Federal cuando
la ley no prevé expresamente si es recu-
rrible o no el interlocutorio que devenga
gravamen irreparable, será el juez el dueño
y señor de la apelación. Vale decir, que el
órgano jurisdiccional será exclusivamente
quien decidirá si hay o no gravamen irre-
parable. En el primer evento concederá la
apelación y en el segundo declarará inape-
lable su proveído.
La acepción gravamen irreparable tiene
su origen en las leyes de enjuiciamiento
civil españolas ( ™ ) ; y ya los más impor-
tantes comentadores de estas leyes señalaron
las dificultades de su clara determina-
ción (W¡) .
Couture en su Proyecto de Código —ar-
tículo 496—, define al gravamen irreparable
como el perjuicio efectivo de carácter mate-
rial o la privación de un medio de defensa
en juicio de tal índole que no admita repa-
ración antes de la sentencia definitiva. Pos-
teriormente en su "Vocabulario Jurídico" al
hablar de los vocablos agravios, gravamen
y gravamen irreparable, recalca el contenido
de esta acepción. Dice o define a -estos voca-
blos así. Agravio (76). Es el "perjuicio o gra-
vamen material o moral que una resolución
judicial causa a un litigante". Grava-
men ( 77 ). Es el "perjuicio o agravio que de-
para una resolución judicial"; y gravamen
irreparable (78). "Dicese de aquel que no es
susceptible de reparación en el curso de la
instancia en que se ha producido. Conju-
gadas estas tres acepciones vendrían a dar-
nos su verdadero sentido. Es decir, que
gravamen irreparable sería entonces el per-
juicio, agravio o gravamen material o mo-
ral que irroga una resolución judicial, tnsus-
ceptible de reparación en el curso de la ins-
tancia que se ha producido.
(74) Costa, op. cit., pág. 119.
(75) Caravantes, Tratado, t. 4, pág. 10; Beua,
Ley de enjuiciamiento, comentarlo 384, t. 1, pá-
gina 462.
(7(3) Op. cit., pág. 95.
(77) Op. cit., pág. 315, nüm. 3 del vocablo res-
pectivo.
(78) Op. cit., pág. 318, vocablo respectivo.
 Pero es la verdad que el problema sub-
siste. Es que en cada caso vendrá a decidir
el juez cuando se ha dado ese perjuicio,
agravio o gravamen y de si es o no irrepa-
rable en el curso de la instancia. Por ser
cuestión de hecho permite que el arbitrio
judicial en muchos casos se transforme en
arbitrariedad. Con grave quebranto de la
celeridad y economía en la secuela judicial.
A ello obedece que no me canse de expresar
sobre las bondades del temperamento se-
guido por Podetti y el Código procesal de
Mendoza.
Tiene razón entonces nuestra doctrina
procesal que ha censurado la disposición
legal que rige en nuestra Capital Federal.
Tanto Alsina (™) como Ibañez Frocham (8°),
Podetti (si) y costa (82) recalcan que es di-
fícil de precisar. Y tienen razón ya que
como lo he señalado antes se deja al arbi-
trio del órgano jurisdiccional una materia
tan importante y que necesita de regulación
sobre bases objetivas, precisas y seguras.
Participo totalmente de lo que dice Cos-
ta (83) a este propósito cuando arguye que:
"La reforma legislativa, en este orden más
necesaria que en otros tendrá que afrontar
la dificultad, delimitando con exactitud los
casos en que debe admitirse el recurso para
corregir los excesos que la práctica ha ori-
ginado". Esto es evidente, ya que en muchos
casos como lo he señalado antes más que
con arbitrio, con arbitrariedad se han con-
cedido o denegado apelaciones, en esta ma-
teria. Sin ánimo de pecar de cargoso, vuel-
vo a repetir que la fórmula ideal es la en-
señada por Podetti y que se condensa en el
tan recordado artículo 133 del Código pro-
cesal civil de Mendoza. La última palabra
debe decirla el Parlamento metropolitano al
considerar el anteproyecto de reforma pre-
sentado por el doctor Raymundo L. Fer-
nández, en estos momentos en vías de tra-
tarse.
La jurisprudencia de nuestros tribunales
acerca de la resolución de cuanto corres-
ponde o no conceder la apelación en esta
materia de gravamen irreparable, es nume-
rosísima y para todos los gustos. La con-
densa84Costa en un prolijo y exhaustivo aná-
lisis ( ). Muchas de estas soluciones las
consideramos aceptables, otras no. Sería dar
una extensión inusitada a este trabajo
efectuar un análisis punto por punto de
toda ella. Baste decir —al pasar— que por
(79) Op. cit., t. 2. pág. 616 de la 1» ed.
(80) Op. cit., 2t ed., pág. 132.
(81) Trotado de los actos procesales, pág. 408
y nota al art. 133 del Cód. de proc. civil de Men-
doza.
(82) Op. cit.. pág. 119.
(83) Op. cit.
(84) Op. cit., págs. 120 a 141.
ejemplo la doctrina asentada por la Cáma-
ra de Apelaciones de Tucumán (M) de que
son inapelables las medidas provisionales
adoptadas por jueces durante el juicio de
divorcio para el cuidado de los hijos, no es
aceptable, por tratarse de medidas cautela-
res que tornan necesariamente la apelación
y por que es evidente además que devengan
agravio al cónyuge a quien se le Umita todo
derecho relativo a sus hijos.
Resumiremos aquellos fallos en que se
dispone —y bien— la inapelabilidad:
1) La aclaratoria no es apelable si se
consintió la sentencia ( 8 «).
2) No cabe apelar contra la decisión de
separar las acciones acumuladas (8?).
3) En materia de alegatos, el decreto que
pone los autos en la oficina a los efectos del
artículo 213 del Código procesal civil es ina-
pelable (88) .
4) Es inapelable el auto que rehusa el
archivo de los autos ( 89 ).
5) Es inapelable el recurso contra un
decreto disponiendo un comparendo de con-
ciliación (»o).
8) Son inapelables las resoluciones que
no revisten el carácter de "medidas disci-
plinarias", como lo es la que dispone una
advertencia general (»i). O un llamado de
atención.
7) La declaración de puro derecho en
juicio ordinario, es apelable; no asi cuando
esa declaración se formula en las excepcio-
nes dilatorias por ser facultativo del
juez (»2).
8) Es inapelable la resolución acerca de
si la demanda reúne o no los requisitos le-
gales (93) .
9) Es inapelable la providencia que orde-
na producir prueba acerca de la ignorancia
del domicilio de la contraparte (9«).
10) Es inapelable la providencia que de-
clara innecesaria la apertura a prueba de
las excepciones dilatorias (»«).
11) Son inapelables en materia de ex-
hortas las resoluciones que se limitan a cum-
plir la notificación pedida por el juez exhor-
tante (98); o que se limita a ordenar la no-
tificación pedida en la rogatoria (97).
(85) J. A., t. 1, pág. 804.
(86) J. A., t. 33, pág. 585.
(87) J. A., t. 11, pág. 994.
(88) J. A. t. 49. pág. 670.
(89) L. L., t. 13, pág. 591.
(90) J. A., t. 39, pág. 143; Rayniundo L. Fer-
nández, op. cit., comentario al art. 64 del Cód. de
proc. civil.
(91) J. A., t. 17, pág. 100.
(92) Raymundo L. Fernández, en nota de J. A.,
t. 51, pág. 739.
(93) J. A., t. 4, pág. 8.
(94) J. A. t. 48, pág. 915.
(95) J. A., t. 8, pág. 52.
(96) J. A., t. 47, pág. 29.
(97) J. A., t. 11, pág. 994.
 12) Es inapelable la habilitación de fe-
ria judicial (»«).
D) Providencias de mero trámite o de-
cretos de cajón. De acuerdo a nuestro Có-
digo de procedimiento civil y comercial vi-
gente, las providencias judiciales de mero
trámite como serian por ejemplo "agregúe-
se", "téngase presente", o de índole similar
son inapelables. Igualmente aquellos autos
interlocutorios que no devengan gravamen
irreparable (»»).
Vil. Quid del auto que concede o deniega
el recurso de apelación. ¿Es apelable o no?
La doctrina y la jurisprudencia se han
planteado el interrogante y lo han decidido
en favor de la inapelibilidad. Tanto Cos-
ta (10°) como Podetti (ioi) e Ibáñez Fro-
cham(1(>2) así lo han puntualizado.
Sólo caben contra dicho proveído, es de-
cir, contra el auto que niega, la apelación el
recurso de hecho previsto por el artículo 234
del Código procesal civil. SI la concede, el
apelado sólo podrá reclamar ante el Ad
quem í"»).
VIII. Inapelabilidad en función de cierto
tipo de resoluciones. Se ha dicho que "cierta
clase de resoluciones, por la naturaleza de
la facultad que ejercita el juez al dictarlas,
son inapelables" (104). En especial, a este
propósito son de destacar dos:
1») Las que se dictan para mejor proveer
La más autorizada doctrina así lo ha es-
tablecido ( I05 ). La jurisprudencia igualmen-
te ha establecido que las resoluciones para
mejor proveer son inapelables. La siguiente:
"Por ser una atribución personal y facul-
tativa del juez... el auto que ordena una
medida para mejor proveer... es irrecurri-
ble" (10S). Igualmente la de la Cámara de
Apelaciones de Mercedes («"): "La resolu-
ción que deniega las posiciones solicitadas
en calidad de "para mejor proveer", no
causa agravio y por ello no es susceptible
de apelación". Es esta cuestión doctrina rei-
terada del más alto Tribunal de la Na-
(931 J. A., t. 24. págs. 5 y 6.
(99) Contra estas providencias só'.o cabe el re-
curso de reposición o revocatoria previsto por ti
art. 223 del Cód. de proc. civil. Y conforme a los
arts. 225 y 226, la resolución del a quo hará ejecu-
toria a menos que por causar gravamen Irreparable
corresponda la apelación (arts. 225 y 226 del Cód.
ris proc. civil).
(100) Op. cit.
(101) Op. cit., pág. 129.
(102) Op. cit.. pág. 133.
(103) En nuestra capital esta doctrina es jus
receptum Jurisprudencial. En algunas provincias se
ha determinado específicamente en igual sentido,
como por ejemplo ha ocurrido en los arts. 645 de
Santa Fe y 372 de Santiago del Estero.
(104) Podetti. op. cit.. pág. 128.
(105) Podetti, op. cit., pág. 128 y Sartorio, op.
•ctt., pág. 519.
(106) J. A., 1948-11, pág. 127.
(107) J. A,, 1948-in, pág. 96.
clon (i»»). Si bien como enseña Costa («»)
hay fallos contradictorios sobre el particu-
lar, a mi juicio es acertada la doctrina que
está por la inapelabilidad. Agregando que
las últimas decisiones jurisprudenciales son
casi unánimes también por la inapelabi-
lidad.
2') Las que ordena, de oficio, se aclare
o ajuste la demanda a las formas legales.
Tanto la doctrina como la jurispruden-
cia (no) han establecido que estas resolu-
ciones judiciales son inapelables.
IX. Colofón. El tema de ia inapelibilidad
y su secuencia la apelabilidad está íntima-
mente relacionado a la discusión doctrina-
ria acerca de las ventajas e inconvenientes
de la apelación. Es decir, a si es mejor un
sistema positivo de instancia única o de
doble grado. En el sistema de instancia única
esencialmente existe el principio de la ina-
pelabilidad. A diferencia del de doble ins-
tancia en que juega el principio inverso.
En nuestro país están en favor de la ins-
tancia única autorizados tratadistas siendo
de destacar que quien con mayor fuerza de-
fiende el sistema de instancia única, es Pa-
sini Costadoat (»i). Por su parte Costa de-
fiende con pasión la doble instancia ya que
con ella se logra un juicio más depura-
do ("2).
Frente a estas posiciones antagónicas es-
toy de acuerdo —una vez más— con la doc-
trina del maestro Podetti (ns) cuando sos-
tiene que para opinar sobre esta materia
debe dejarse de un lado la pasión "y obser-
var el problema con espíritu critico y en la
realidad de la vida jurídica". Que no todos
los defectos del actual procedimiento se
deben a la doble instancia ya que "la len-
titud, la onerosidad, la falta de contacto
entre los jueces, los justiciables y la prueba
viva, no son el fruto exclusivo de la doble
instancia". Que a ello se llega por el nú-
mero insuficiente de magistrados, deficien-
cia en locales y elementos de trabajo; falta
de laboriosidad y vocación de los jueces;
arcaísmo en el sistema de los recursos; ma-
las artes de litigantes y profesionales".
Participo totalmente de esta tesis que la
he valorado en mi condición de abogado de
intensa vida forense en esta Capital Fede-
ral. Por ahora es menester advertir al ór-
gano jurisdiccional que debe ser escrupu-
loso y objetivo en la concesión de apelacio-
(108) C. S. N., Fallos, t. 53, pág. 347; t. 76, pá-
gina 153; t. 80, pág. 361; t. 88. pág. 380; t. 91.
pág. 19; t. 192, pág. 415; t. 222, pág. 428; etc.
(109) Op. cit., pág. 134.
(110) Podetti, op. cit., pág. 128, nota 30.
(111) Posibilidad de implantar la instancia úni-
ca en tí procedimiento civil y comercial de la Ca-
pital Federal, Ed. Abeledo. 1946.
(112) Op. cit., pág. 22.
(113) Op. cit., págs. 118-121.
nes de interlocutorics que devengan gra-
vamen Irreparable. No debe ser muy liberal
en la concesión de apelaciones, ni tampoco
arbitrario por excesiva rigidez en las dene-
gatorias. La fórmula del prudente arbitrio
que enseña Couture es la que mejor se aco-
moda para estas eventualidades. Es decir,
que se debe formar y elaborar una juris-
prudencia con límites y pautas objetivas y
claras. E insisto finalmente que en estos
momentos sería muy de desear de nuestro
legislador se avoque al análisis de esta cues-
tión, reformando nuestro viejo Código de
procedimientos y guiándose por las sabias
enseñanzas de Podetti y del legislador men-
docinc.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notes.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
INCAPACIDAD CIVIL DE LOS PENA-
DOS.* SUMARIO: Introducción. Primera Parte.
Sistemas en el Derecho comparado: I. La in-
capacidad de derecho absoluta. II. La Inca-
pacidad de derecho relativa. ITI, La incapa-
cidad de hecho. Segunda Parte. El sis-
tema legal argentino: I. Antecedentes histó-
ricos. II. Presupuestos: A. Pena impuesta:
B. Pena privativa de libertad; C. Pena ma-
yor de tres años. ni. Ámbito de aplicación'
A. Delitos comprendidos; B. Delitos exclui-
dos; C. Categoría intermedia. IV. Efectos;
A. Privación de la patria potestad; B. Priva-
ción de la administración de sus bienes;
C. Privación del derecho de disposición.
V. Duración. VI. Naturaleza Jurídica: A. La
incapacidad como medida tutelar; B. La in-
capacidad como sanción; C. Conclusiones.
VII. Reformas propuestas.
INTRODUCCIÓN
1. La institución que nos ocupa es deno-
minada tradicionalmente incapacidad civil
de los penadas. Sin embargo ella no es in-
herente a la condición de aquéllos, ya que
no toda pena impuesta necesariamente ha-
ce incapaz "a quien la sufre. En el Derecho
comparado existen distintas especies de
sanciones cuyo cumplimiento no altera la
capacidad del sancionado. En el Derecho
positivo argentino ni la,pena de multa ni
la de inhabilitación traen aparejada tal
consecuencia que es propia de las penas
privativas de libertad. Como se verá a con-
tinuación, tampoco éstas la originan en to-
dos los casos, requieriendo para ello cierta
gravedad en su duración (i).
* Por el Dr. GUILLERMO J. OOVIÑA.
(1) Sin embargo, la expresión es utilizada in-
variablemente en la doctrina. Así. por ejemplo:
Valdez. H., "Incapacidad civil de los penados", en
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales, Bs. Aires, 1928. t. 7, pág. 485; Orgaz. A., In-
capacidad civil de los penados. V ed.. Imprenta de
la Universidad, Córdoba. 1939; Laníranco. H. P.. "La
incapacidad civil de los penados", en Revista Pe-
2. Todo legislador al establecer las espe-
cies de pena tiene en cuenta los bienes que
su comunidad ha apreciado como valiosos.
Vida, libertad, patrimonio, honor, son algu-
nos de esos valores y toda medida que poi
medio de la ley conduzca a eliminarlos o
restringirlos, constituye la afirmación del
disvalor equivalente.
Las penas privativas de libertad, pueden
orientarse hacia dos aspectos distintos del
mismo valor que niegan. En un primer caso,
restringiendo la libertad ambulatoria o de
movimientos del condenado, esto es, afec-
tando exclusivamente su libertad física,
aquella que se arraiga en su condición de
ser humano. Esta hipótesis exige recurrir
a determinados elementos materiales que
pueden permitir a la pena lograr su ob-
jetivo. El encierro del reo es la base tácti-
ca para que pueda cumplirse tal sanción
y el legislador elegirá los medios naturales
o técnicos suficientemente idóneos para
cumplir tal fin: cárcel, galeras, minas, ca-
denas, etc. La libertad sufrirá un menos-
cabo proporcional en su dominio y dura-
ción a la magnitud del encierro. Habrá un
máximo y un mínimo en la graduación del
disvalor. El valor primado, la libertad del
reo, recobrará su plenitud desaparecido el
encierro.
En un segundo caso, esta especie de pena,
puede tener una mayor pretensión. Su ob-
jetivo no se limita a la simple privación re-
ferida. Por el contrario, excede el ámbito
natural y tiende a despojar al sancionado
de su libertad jurídica, esto es, de su condi-
ción de sujeto titular de facultades, perso-
na de derecho.
En esta última hipótesis la pena privati-
va de libertad es absoluta, ya que además
de limitar la vitalidad natural del sujeto,
al impedirle el ejercicio de gran parte de
sus facultades físicas por el hecho del en-
cierro, le despoja ds su letalidad legal. Apa-
rece a los ojos de la sociedad como un muer-
to civil.
3. En el curso de la historia, las penas
privativas de libertad han presentado ese
doble aspecto con frecuencia. En muchas
legislaciones, vigentes hasta el siglo pasa-
do, las penas citadas importaban una hv-
terdicción legal para el condenado, cono-
cida con la expresión "muerte civil". Tal
institución no debe confundirse con la im-
posibilidad de ejercer los derechos, cau-
sada por el encierro del penado. Es de-
cir, debe distinguirse la institución reía-
nal y Penitenciaria, Bs. Aires, 1940, t. 5, núm. 18.
pág. 509.
Otros autores emplean la expresión interdicción
civil, como Paz Anchorena, Curso de Derecho pe-
nal, cátedra del profesor Juan P. Ramos, 3» ed..
t. 3, pág. 110. Bs. Aires. 1945.
tiva a la incapacidad de derecho del con- dica de un criminal, esta pena es autónoma
denado con la situación táctica de la re- y no resulta del cumplimiento de una re-
clusión que origina una incapacidad de he- clusión. Así ocurre, por ejemplo, con la pe-
cho. na de destierro perpetuo, en la que el pena-
Primera Parte do debe emigrar del ámbito territorial ro-
mano, sufriendo la pérdida absoluta de sus
SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO derechos y la confiscación de su patrimo-
4. La evolución histórica de esta institu- nio.
ción permite observar los tratamientos di- 6. Esta incapacidad de derecho absoluta
ferentes que ha merecido en el Derecho com- se presentaba en otras ocasiones como una
parado. Para una mejor comprensión de pena supletoria. Así, dentro del derecho
sus características es conveniente distinguir bárbaro, el ofensor que no pagaba la suma
los sistemas, tomando como criterio orienta- estipulada en concepto de composición
dor los efectos jurídicos que ocasiona. (wergeld) era sometido a servidumbre por
I. La incapacidad de derecho absoluta el ofendido. Se trataba de una aplicación
del penado. 5. El Derecho romano se asien- más del principio, común en el Derecho an-
ta en una dicotomía conceptual: aut liben tiguo, regulador de derechos personales del
aut serví. En consecuencia la pérdida de la acreedor sobre el deudor insolvente. También
libertad importaba la pérdida de la perso- los romanos lo conocieron y autorizaban por
nalidad jurídica. Esta era el resultado de él cualquier posible daño sobre el infractor
tres status sucesivos: libertad, ciudadanía y (et facmt de eo quod voluerit).
familia. La eliminación del primero impedía 7. Entre los longobardos, un edicto limita-
ademas gozar de los derechos relativos a ba el poder del damnificado por el delito,
cualquiera de los otros. Se producía una o de los familiares, impidiendo hacer algo
pérdida absoluta de la capacidad del sujeto, más que convertir en esclavo al ofensor («).
que los juristas llamaron capitis diminu- En los visigodos, la pérdida total de dere-
tio (2). chos es una pena autónoma: la servidum-
Para los romanos no podía ser sujeto de bre perpetua. Consistía en una sanción por
derecho quien hubiera perdido su libertad. la, que la persona del reo y todos sus bienes
Su capitis diminutio era máxima por cuan- pasaban a poder de la víctima, sin que fue-
to carecía también de ciudadanía y de fa- ra posible intentar con posterioridad su res-
milia, ya que no se podía concebir tales con- cate.
ceptos en un esclavo. Carecía de todos los 8. En el antiguo Dsrecho francés esta ins-
derechos civiles y no podía 3
obligarse jurídi- titución tuvo asidua aplicación, en especial
camente por sus actos- ( ). durante el reinado de Luis XIV. La Revolu-
Debe advertirse que la situación jurídica ción, por su parte, establecip la muerte civil
de la capitis diminutio no supone el encie- para los deportados y emigrados ( 7 ) . sin
rro como hipótesis necesaria. Subsistía aun embargo, la más depurada reglamentación
cuando el esclavo tuviera amplia libertad aparece con la sanción del Código civil y el
ambulatoria. Se trata de una sanción del Código penal de 1810.
derecho, de un castigo de la ley. Originariamente, la ley penal francesa
El Derecho romano no conoció la priva- establecía una distinción entre los condena-
ción de libertad como pena específica y des- dos a penas perpetuas o temporarias. Por el
conoció, naturalmente, los establecimien- artículo 18, los condenados a trabajos for-
tos específicamente carcelarios (<). Por lo zados a perpetuidad y los deportados su-
tanto, cuando instituye la incapacidad juri- fren la muerte civil. En igual condición se
(2) Savigny, F. C. de, Sistema de Derecho ro- encontraban los condenados a la pena de
mano actual, 2» ed., s/í., t. 1, pág. 338, Madrid, muerte durante el tiempo que mediaba en-
Centro Editorial de Oóngora. En la nota de pie de tre la condena'y la ejecución y aún en el
página explica las razones por las cuales considera supuest de encontrarse prófugos.
igualmente legítimas' las expresiones capitis de-
minutio o diminutio. La muerte civil importaba la pérdida de
(3) Savigny, P. C. de, op. cit., t. 1, pág. 421 la capacidad civil desde la fecha en que
(Apéndice), al analizar los efectos de las obliga- fuera pronunciada la sentencia, así como
ciones contraídas por los esclavos romanos, consi- la pérdida de la propiedad de todos sus bie-
dera que si bien no producían las consecuencias
inherentes a las obligaciones naturales, el servus nes. En consecuencia el pronunciamiento
poenae podía adquirir créditos para su señor, pero del juez penal originaba la iniciación en se-
lo hacía a título personal cuando aquél era su deu-
dor o cuando carecía de dueño. El .vínculo era na-
tural y conservaba tal carácter aunque el esclavo (6) Del Giudlce, P., "Diritto pénale germánico,
fuera manumitido. rispetto all'Italia", en Enciclopedia del Diritto Pé-
(4) Ferrtnl, C., "Esposizlone storica e dottrinale nale Italiano, dirigida por Enrique Pessina, vol, 1
cíel Dirltto pénale romano", en Enciclopedia del Di- pág. 525, Milán, 1905.
rítto Pénale Italiano, dirigida por Enrique Pesstna. (7) Leyes del 28 de marzo y 17 de septiembre
t. 1, pág. 155, Milán, 1905. cíe 1783.
de civil del respectivo juicio sucesorio ab
intestato.
Los alcances de la ley francesa eran no-
toriamente graves. El condenado no podía
adquirir bien o derecho alguno por suce-
sión ni aún hacer testamento para dispo-
ner de los propios. Tampoco le estaba per-
mitido hacer donaciones ni transmitir a sus
herederos forzosos los bienes que adquiriera
por medio de un legado posterior a su con-
dena. Hasta el matrimonio contraído con
anterioridad cesaba de producir efectos ju-
rídicos y en cuanto al matrimonio poste-
rior no podía causar ningún efecto.
Sin embargo, el muerto civil conservaba
el derecho de adquirir por medio del legado
de alimentos y de exigir la reparación de los
daños que sufriera. Savigny afirma que el
sistema francés es vano en sus determinacio-
nes y vacilante en sus fundamentos. Es in-
consecuente al permitirle adquirir bienes
para luego establecer que serán recibidos a
su muerte por el8 Estado, en calidad de he-
redero forzoso ( ).
Si bien esta disposición fue tomada del
Derecho romano carece de igual fundamen-
to jurídico, ya que en aquél se admitía la
pena de confiscación general de bienes. Por
otra parte concluye Savigny, tampoco se ex-
plica satisfactoriamente la diferencia hecha
.entre la donación prohibida y otros con-
tratos que se le permitían al deportado (»).
La muerte civil no afectaba solamente el
campo de los derechos civiles del condena-
do, sino que eliminaba también sus atribu-
ciones políticas. En cierta manera reprodu-
cía los efectos de la infamia romana.
Esta institución fue severamente critica-
da por la doctrina francesa y extranjera.
Rossi, uno de los más ilustres penalistas
clásicos, calificó a la muerte civil como pe-
na inmoral que responsabilizaba a los no
culpables. Sostiene el autor citado, que aque-
lla vincula por una ficción, las más deplo-
rables consecuencias y los hombres, cre-
yéndose sabios porque juzgan por palabras,
no quieren llamarla pena sino, solamente,
consecuencia de pena. Concluye Rossi afir-
mando que la muerte civil es una pena irra-
cional y anacrónica, resultando inverosímil
que pocos años después de la Revolución se
redactase el Código que la legisla (i»).
Tissot, por su parte, afirma que la muer-
te civil lesiona la justicia, la moralidad y la
humanidad misma. Si la ley hubiera sido
consecuente el cónyuge del condenado, por -
ejemplo, habría tenido la facultad de casar-
(8) Savigny, F. C. de, op. cit., t. 2, pág. 11.
(9) Tal opinión es compartida por darrp.ud. en-
tre otros. Conf. Précis de Droit crimine!, XI ed.,
pág. 335, París, 1912.
'10) Rossi, P.. Trattafo di Dlritto pcnale. trad.
italiana de Enrique Pesslna, pág. 282, Ñapóles, 1853.
se de nuevo. Los hijos legítimos no pueden
heredar a su padre muerto civilmente, exis-
tiendo para ello una verdadera confiscación
de bienes (").
La muerte civil fue eliminada de la legis-
lación francesa respondiendo a la critica
constante y unánime de los juristas y si-
guiendo el ejemplo dado por otras legisla-
ciones que también la habían suprimido ( 12 ).
En los casos de deportación es eliminada en
el año 1850. Subsistió en todos los demás
hasta que la famosa ley del 31 de mayo de
1854 la abroga definitivamente.
II. La incapacidad de Derecho relativa
del penado. En algunos sistemas jurídicos,
las penas privativas de libertad afectan de-
terminados derechos del condenado. Perte-
nece a esta categoría la legislación france-
sa después de la reforma introducida al sis-
tema original por la ya citada ley del
año 1854.
9. Al derogar la muerte civil que el Có-
digo establecía para las penas perpetuas, el
legislador francés pensó que no resultaba
justo que las penas benignas se convirtie-
ran en más gravosas para el penado. En
efecto, las demás penas aflictivas que sola-
mente daban lugar a la interdicción civil
iban a ser más severas que las perpetuas.
Para evitar tal situación la ley sustituyó la
muerte civil por una nueva institución que
restableciera la jerarquía de las sanciones.
Ella resultaba de la interdicción legal ya
conocida a la que se agregaban la incapa-
cidad de adquirir o disponer a título gratui-
to, así como la de hacer testamento (w).
El sistema creado implantó graves conse-
cuencias civiles para el reo. Para las penas
temporarias se mantuvo la degradación cí-
vica y la interdicción legal (i*). Para las
perpetuas debían agregarse, como se dijo, la
(11) Tissot, J., El Derecho -penal, estudiado en
sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones
de los diversos pueblos del mundo, t. 1, pág. 394,
Madrid, 1880. Advierte el autor que la Ordenanza
del año 1670 había sido más prudente, ya que re-
conocía al muerto civil la facultad de casarse.
(12) Así, el caso de Bélgica sometida al Imps-
rlo Francés y por lo tanto al Código penal de 1810.
Cuando logró su Independencia, el Congreso pro-
clamó la neces'dad de una legislación propia y la
Constitución de 1831 suprimió expresamente la
muerte civil. Coní. La legislación penal compara-
da, publicación de la Unión Internacional de De-
recho Penal, bajo la dirección de Franz von Liszt
(versión española de Adolfo Posada), t. 1, pá-
gina, 391, Madrid, 1896.
(13) La adquisición o disposición a titulo one-
roso se encontraba vedada por efecto de la Inter-
dicción civil.
(14) Por el art. 31-del Cód. penal de 1810 se
prohibe al reo recibir suma o renta alguna. Los co-
mentaristas de la época justificaban esta disposi-
ción, pues no estimaban razonable que el penado
pudiera convertir la prisión en un lugar de placer
o pudiera financiar su evasión. (Conf. Rogron, J. A,.
Cade penal expliqué, pág. 48, París, 1885.)
 prohibición de testar y la de adquirir o dis- (art. 54 a 57) si bien nada dicen al respec-
poner gratuitamente. to, pertenecen a esta orientación, prescri-
La ley francesa revela con toda evidencia, biendo tal interdicción solamente en el ca-
el sentido punitivo que la anima. El dominio so de cadena perpetua o temporal.
de las incapacidades que crea se amplía Por su parte el Código penal ruso (art.
en la hipótesis de los delitos que merezcan 31) establece la pérdida de la patria potes-
penas más graves ( 15 >. tad cuando se compruebe el abuso de la
La doctrina francesa ha criticado esta misma por parte del condenado y en el ar-
institución por la finalidad perseguida y por tículo 20, inciso e) se enumera entre las
las contradicciones jurídicas que origina. medidas de defensa social, la pérdida de
Qarraud (op. cit. pág. 337), pone el caso derechos políticos y derechos civiles deter-
del padre que quisiera hacer en vida la par- minados.
tición de sus bienes y que de acuerdo a la III. La incapacidad de hecho del pena-
ley civil, debe ser hecha por donación o tes- do. 12. En los dos sistemas analizados pre-
tamento y con respecto a todos sus hijos. Si cedentemente, la ley imponía al condenado
uno de éstos fuera condenado a pena per- la privación del goce de sus derechos. En el
petua, tal acto afectarla los legítimos inte- que ahora nos ocupa, las legislaciones que
reses de terceros, imposibilitando la parti- lo siguen (entre ellas los Códigos penales
ción pretendida. de Alemania, Brasil y Grecia) no se han pre-
10. £1 Código penal italiano de 1930 esta- visto ni privaciones ni suspensiones en la
blece en su articulo 32 la interdicción legal titulariedad jurídica.
para todo condenado a prisión perpetua, la Algunos regímenes establecen expresa-
que implica por otra parte la pérdida de la mente ciertas incapacidades como conse-
patria potestad, de la autoridad marital, de cuencia de la sanción privativa de libertad;
la capacidad de testar y causa la nulidad del otros nada dicen al respecto, delegando el
testamento redactado con anterioridad. Pa- caso a los principios generales del Derecho
ra, las penas temporarias menores de cinco o a las respectivas disposiciones de la ley
años la ley no sanciona incapacidad alguna. civil.
Las de cinco años o más tienen previstas la Resulta evidente que un condenado a pe-
interdicción legal del penado que puede ir na privativa de libertad pierde su capacidad
además, acompañada de la suspensión del de hecho en el aspecto procesal, por ejem-
ejercicio de la patria potestad y de la auto- plo, pues no puede actuar en juicio. Pero,
ridad marital, durante el tiempo de la pe- en cambio, no puede afirmarse que necesa-
na. riamente pierda la capacidad de hecho ne-
Como podrá apreciarse esta interdicción gocial, pues el encierro no le impediría ad-
legal se encuentra bastante alejada del ministrar sus bienes por medio de un man-
precedente romano de la infamia o de la datario de su confianza personal. Algunos
muerte civil. En ella, como afirma Maggiore, Códigos han preferido no establecer ningún
se percibe con más nitidez que las incapaci- tipo de incapacidad civil para el reo. Este
dades creadas tienden a proteger a terce- conserva su plena capacidad de derecho y
ros. Todos aquellos que tengan un interés aquella capacidad de hecho compatible con
legítimo pueden alegar la nulidad de los la espeie de acto que se trate y la situación
actos realizados durante la interdicción de prisionero que lo afecta.
(Cód. civ., art. 1421) O»*»*). Segunda Parte
11. Tanto la legislación francesa como la
italiana han regulado verdaderas sanciones EL SISTEMA LEGAL ARGENTINO
accesorias, en las que se han atendido a ve- I. Antecedentes históricos. 13. El primer
ces finalidades tuteladoras para los bienes proyecto de Código penal, elaborado por el
del condenado y los posibles derechos de Dr. Carlos Tejedor, establecía que las penas
terceros. En otras legislaciones se percibe de presidio y penitenciaría traían aparejada
con mayor claridad que la naturaleza jurí- la interdicción civil del penado que lo privaba
dica de esta institución es la de una verda- mientras durase la pena de la administra-
dera pena. ción de los bienes y del derecho de disponer
Los Códigos penales de Colombia (art. de ellos por actos entre vivos (art. 12 y 18,
42), Nicaragua (art. 47) y Honduras (art. del Título II, Libro I*). No trae modifica-
24), expresamente la califican de pena ac- ciones al respecto el Proyecto del año 1881
cesoria. Otros como el Código penal español de los doctores Villegas, Ugarriza y García.
14. El Código penal de 1887, establecía
(16) Orgaz, por el contrario, ve en la Institu- para la pena de presidio, la accesoria de in-
ción una medida de protección al par que .una san- terdicción civil. Esta privaba de la patria
ción (op. cit., pág. 33). potestad, de la administración de los. bie-
(15 bis). Maggiore, O., Derecho penal, versión
española de la 5* ed. italiana por José Ortega To- nes y del derecho a disponer de ellos por
rres, vol. 2, pág. 304, Bogotá. 1954. actos entre vivos.
 Como podrá apreciarse es similar al tex-
to vigente en la actualidad, con excepción
de la cúratela del penado, que entonces no
estaba prevista.
La interdicción civil también era acceso-
ria de la pena de penitenciaria, siguiendo
en esto al proyecto de Tejedor.
15. El proyecto de 1891, de los doctores
Pinero, Rivarola y Matienzo, había estable-
cido la interdicción civil como accesoria de
las penas de penitenciaria y presidio. Ella
privaba del ejercicio de todos los derechos
civiles con excepción del de testar, implan-
tando la sujeción a la cúratela legislada por
la ley civil para los incapaces.
16. El proyecto de 1906,. introduce la no-
vedad de la expresión más de tres años. En
efecto, el artículo 17 establece que las pe-
nas de presidio o prisión por más de tres
años importan la inhabilitación absoluta
por el tiempo de la condena y la privación
de los derechos civiles, con excepción del de
testar. Como los anteriores precedentes, su-
jeta al condenado a la cúratela de los in-
capaces (16).
El Proyecto del año 1916, reproduce en el
artículo 17 la disposición correspondiente
del Proyecto de 1906.
17. La Comisión Especial de la Cámara de
Diputados designada para revisar el proyec-
to del diputado Rodolfo Moreno (h.), pro-
puso el siguiente artículo: La reclusión y la
prisión por más de tres años importan la
inhabilitación absoluta por el tiempo de la
condena y de uno a tres años más, según el
caso y a juicio del tribunal. Importa tam-
bién la privación de los derechos civiles con
excepción del de testar, reconocer hijos na-
turales y contraer matrimonio ín extremis.
El penado queda sujeto a la cúratela esta-
blecida por el Código civil para los incapa-
ces. La privación de la patria potestad co-
rresponderá en todos los casos cuando el de-
lito se haya cometido sobre los hijos del con-
denado o en perjuicio de los mismos.
Como podrá apreciarse, se insiste en la
privación de los derechos, grave error que
indirectamente hubiera conducido a la im-
plantación de la muerte civil en nuestra le-
gislación.
La parte final del artículo, se encontra-
ba vigente, pues reproducía innecesariamen-
te el texto de la ley de 1903.
Sin dar explicación alguna la Comisión
del Senado modificó el texto por el actual.
Finalmente el Congreso sancionó el Có-
(16) El proyecto establece nada menos que la
privación de los derechos civiles. Sin duda ha que-
rido decir "privación del ejercicio",' como seflaln
con acierto Orgaz, op. cit., pág. 79. Nada dice al
respecto en la exposición de motivos y su silencio
resultaría inexplicable ante tamaña innovación en
la legislación patria.
digo penal vigente desde 1922, el que en su
articulo 12 expresa: "La reclusión y la pri-
sión por más de tres años llevan como in-
herente la inhabilitación absoluta por el
tiempo de la condena, la que podrá durar
hasta tres años más, si así lo resuelve el tri-
bunal, de acuerdo con la índole del delito.
Importan además la privación, mientras du-
re la pena, de la patria potestad, de la ad-
ministración de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. El
penado quedará sujeto a la cúratela esta-
blecida por el Código civil para los incapa-
ces".
II. Presupuestos. El Código penal argen-
tino supone la existencia de ciertos requi-
sitos previos para que pueda darse el caso
de la institución que nos ocupa. Es efecto
de una pena, de cierta especie, de una du-
ración cuyo mínimo está previsto y que su-
pone la existencia de otra pena accesoria
de la que es conjunto.
A) Pena impuesta. 18. El primer presu-
puesto es que el reo sea un penado, esto es
que haya sido condenado al cumplimiento
de una pena. Es necesaria esta distinción por
cuanto el Código penal argentino estable-
ce un sistema dual de sanciones: penas y
medidas de seguridad. El artículo 52 prevé
la aplicación como medida accesoria a la
última condena la reclusión por tiempo
indeterminado. Se trata de una medida de
seguridad, denominada por algunos elimi-
natoria y que si bien tiene cierta indetermi-
nación en cuanto al tiempo de duración, por
interpretación del artículo 53 no puede ser
menor de cinco años contados a partir del
cumplimiento de la pena de privación de
libertad.
El Código nada dice con respecto a esta
medida y por lo tanto las únicas normas
existentes son las contenidas en el ya ci-
tado artículo 12. Este, expresamente habla
de la incapacidad mientras dure la pena y,
nuevamente en el apartado final, utiliza el
término "penado" al referirse al incapaz
sujeto a la representación de la cúratela
impuesta.
La interpretación sistemática de la ley
argentina nos conduce a estimar que en los
casos del artículo 52 del Código penal no
corresponde imponer la incapacidad civil
del penado por causa de la medida citada.
En consecuencia, ¡a interdicción legal re-
sulta improcedente en todos aquellos deli-
tos cuya pena no la origine, no obstante la
eventual medida de seguridad que se hu-
biera impuesto. En los casos en que fuera
procedente, una vez cumplida la pena
principal, deberá cesar la incapacidad civil
aún cuando se prolongue la reclusión ac-
cesoria.
B) Pena privativa de libertad. 19. En
nuestro sistema penal son penas privativas
de libertad la reclusión y la prisión. La
expresión usada por la ley excluye las pe-
nas de inhabilitación y multa.
Sin embargo no debe creerse que la in-
habilitación queda excluida totalmente,
pues en todos los casos en que la incapaci-
dad civil sigue a estas penas privativas de
libertad, también concurre la inhabilitación
absoluta, aún cuando su contenido y dura-
ción sean diferentes. Ambas son accesorias
de una pena principal, pero entre sí son
concurrentes en sentido relativo.
20. En cambio la pena de multa queda
absolutamente excluida por cuanto aún en
la hipótesis prevista en el artículo 21, se-
gundo apartado (esto es, cuando se con-
vierte la suma impaga en pena de prisión),
la conversión no puede exceder del año y
medio de prisión, máximo que no alcanza
al mínimo exigido por la ley (ver injra
N" 22).
21. Se trata de la privación de libertad
como pena por lo cual, no basta su efectiva
privación cuando responda a un interés
cautelar, como en el caso del procesado de-
tenido, el cual sigue siendo plenamente ca-
paz (").
C) Pena mayor de tres años. 22. Como
tercer requisito la ley exige que las penas
sean de una duración mayor a tres años.
Por lo tanto el legislador exige como pre-
supuesto no sólo las penas específicamente
mas graves, sino también de una duración
apreciable.
Debe tenerse presente que la ley exige
más de tres años y que por lo tanto la pena
mínima será tres años y un día. Este míni-
mo excluye una cantidad apreciable de de-
litos que tienen como pena máxima la de
tres años.
23. Al haberse establecido la duración de
la sanción en la cantidad ya citada se ha
excluido la posible ejecución condicional de
la pena, por cuanto el artículo 26 supone
una pena máxima de dos años.
III. Ámbito de aplicación. Los presupues-
tos analizados anteriormente permiten
describir el ámbito de aplicación de esta
institución distinguiendo los delitos que
ocasionan la incapacidad civil de aquellos
que en ningún caso pueden originarla.
A) Delitos comprendidos. 24. En primer
término podemos incluir los delitos que
necesariamente traen aparejada la incapa-
(17) Se requiere por lo tanto una condena fir-
me, no siendo suficiente la pena impuesta en pri-
mera instancia cuando no ha sido consentida por
las partes. Sin embargo, no resulta necesaria una
declaración expresa en la sentencia al respecto, por
cuanto la incapacidad es un efecto necesario de la
pena impuesta, y por ende no deja de producirse
porque se baya omitido el pronunciamiento de la
Incapacidad misma.
cidad civil de sus autores. Ellos son el ho-
micidio simple (art. 79), homicidios agra-
vados en todas las hipótesis (art. 80), pro-
vocación de duelo calificado por muerte
(art. 100 inc. 3"), duelo irregular calificado
(art. 101 inc. 2'), abandono de personas
calificado por el vínculo y seguido de muer-
te (art. 107), violación (art. 119), violación
calificada (arts. 122 y 124), estupro califi-
cado (arts. 123 y 124), corrupción o prosti-
tución de menores de diez años (arts. 125,
inc. 1"), corrupción o prostitución de ma-
yores (art. 126), robo calificado por muer-
te (art. 165), robo calificado (art. 166), es-
trago calificado por muerte (art. 186, inc.
5°), interrupción de servicio ferroviario se-
guido de muerte (art. 191, inc. 4), atentado
a la navegación seguido de muerte (art.
194, tercer apartado in f i n e ) , piratería se-
guida de muerte (art. 199), adulteración de
aguas, comestibles o medicinas seguidas de
muerte (art. 200 in fine y 201), traición a
la patria (arts. 214 y 218), traición a la
patria calificada (arts. 215 y 218), traición
infame a la patria (C. N. art. 29 y C. P.
art. 227), y cohecho judicial (art. 257).
25. En este número reducido de figuras
delictivas el Código Penal ha establecido
penas privativas de libertad mayores de
tres años. Son los únicos casos en que la
incapacidad civil del penado resulta inevi-
table. Como podrá apreciarse, se trata de
un pequeño sector dentro del catálogo de
los entuertos tipificados en la ley (18).
B) Delitos excluidos. 26. Por el contra-
rio, existen otras figuras delictivas que en
ningún caso pueden determinar la proce-
dencia de esta institución, sea por tener un
máximo de pena menor al mínimo exigido
por el artículo 12, sea por establecer una
especie de pena ajena a las contempladas
en el citado artículo.
27. En primer lugar, deben enumerarse
los delitos que si bien tienen como sanción
las penas de reclusión o prisión, han esta-
blecido como límite máximo el término de
tres años. Ellos son: infanticidio (art. 81,
Inc. 2'), homicidio culposo (art. 84), aborto
involuntario (art. 87), lesiones leves (art.
89), lesiones leves en riña (art. 96), duelo
simple (art. 97), duelo irregular (art. 103
in fine) abuso de armas (art. 104), aban-
dono de personas (art. 106), calumnia (art.
109), injuria .(art. 110), adulterio (art.
118), publicaciones obscenas (art. 128),
rapto consentido (art. 131), supresión de
estado civil (art. 138), privación de llber-
(18) Nos referimos, claro está, a delitos consu-
mados, cometidos por autores o participes princi-
pales y no reiterados, pues en los casos de tenta-
tiva, participación secundarla o reiteración, las pe-
nas pueden ser alteradas (Cód. penal, arts. 44, 16
y 55).
 tad (art. 141), privación de libertad califi-
cada (art. 143), inducción a la fuga (art.
148), ocultación de menores (art. 149), vio-
lación de domicilio (art. 150), allanamien-
to de morada (art. 151), violación de secre-
tos (art. 153), violación de la libertad de
trabajo (art. 158), turbación de reunión
(art. 160), obstrucción a la libertad de
prensa (art. 161), hurto (art. 162), quiebra
culpable (arts. 177 y 178), connivencia con
el quebrado (art. 180), usurpación (arts.
181 y 182), daño (art. 183), estrago culposo
(art. 189), destrucción de medios de comu-
nicación (art. 190), interrupción de tren
(art. 191, inc. 1'), atentado contra convoy
(art. 193), abandono de servicios (art. 195),
descarrilamiento culposo (art. 196), inte-
rrupción de comunicaciones (art. 197), de-
litos culposos contra la salud pública (art.
203), venta de alcaloides (art. 204), viola-
ción de medidas sanitarias (art. 205 y 206),
ejercicio ilegal de la medicina (art. 208),
intimidación pública (art. 211), apología
del crimen (art. 213), violación de tratados
(art. 220), violación de inmunidades (art.
221), violación de secretos políticos o mili-
tares (art. 223), planificación indebida
(art. 224), ejecución de concilios no auto-
rizados (art. 228), sedición (arts. 229 y
230), atentado contra la autoridad (art. 237
y 238), desobediencia (art. 239), alteración
del orden (241), incomparencia de testigos
(art. 243), desacato (art. 244), falsa denun-
cia (art. 245), usurpación de autoridad
(art. 246), abuso de autoridad (art. 248),
omisión de auxilio (art. 250), violación de
sellos (art. 254), cohecho (art. 256), dádiva
a funcionarios (art. 258), malversación de
caudales públicos (art. 260), negociaciones
incompatibles (art. 265), exacciones ilega-
les (arts. 266 y 267), encubrimiento (art.
277), evasión (art. 280), alteración de mo-
neda (art. 283, seg. apartado), falsificación
de marcas (art. 289), falsificación de docu-
mentos privados (art. 292 In fine), certifi-
cación falsa (art. 295), tenencia de instru-
mentos destinados a la falsificación (art.
299), fraudes al comercio (art. 300), y che-
que sin provisión de fondos (art. 302).
28. La precedente enumeración debe ser
completada con aquellas figuras delictivas
que no traen aparejada una sanción priva-
tiva de libertad. Ellas son: lesiones culpo-
sas (art. 94), instigación al duelo (art. 99,
inc. 1'), omisión de auxilio (art. 108), in-
jurias (art. 110), injuria encubierta (art.
112), reproducción de injurias (art. 113),
exhibiciones obscenas (art. 129), autoriza-
ción culposa de matrimonio ilegal (art.
136), publicación indebida de correspon-
dencia (art. 155), divulgación de secretos
(art. 156 y 157), competencia desleal (art.
159), defraudaciones especiales (art. 175),
OMEBA - XV - 19
expendio indebido de medicinas (art. 204,
cuarto apartado), violación de inmunida-
des (art. 242), usurpación de títulos u ho-
nores (art. 247), omisión de los deberes de
funcionario público (art. 249), abandono
de servicio (art. 252), designación ilegal de
funcionarios (art. 253), cohecho pasivo del
(art. 259), malversación de caudales (art.
260), malversación culposa (art. 262), in-
cumplimiento de pago ordenado (art. 264),
prevaricato (art. 269 y 270), ejercicio inde-
bido de la abogacía (art. 271) y demás fun-
cionarios judiciales (art. 272), denegación
de justicia (art. 273), incumplimiento de la
represión de la delincuencia (art. 274), cir-
culación indebida de moneda falsa (art.
284), uso o expendio de sellos inutilizados
(art. 290, seg. apart.).
29. El precedent» agrupamiento permite
observar que Zas figuras delictivas exclui-
das son más numerosas que las incluidas.
En ambas categorías el juez nada puede
hacer para imponer o evitar la incapacidad
del reo, pues la ley previamente ha esta-
blecido los presupuestos determinantes. Pe-
ro resulta ilustrativa la comparación de los
dos grupos pues demuestra que en muy
pocas hipótesis el código ha fijado un mí-
nimo de pena suficiente y necesario para
la procedencia del art. 12, así como permite
comprobar que en ese reducido número es-
tán incluidos delitos que ocasionan la
muerte de la víctima o de terceros, o que
revelan una notoria indignidad cívica, mor-
bosidad de costumbres, violencia en la
conducta o bajos instintos.
C) Categoría intermedia. 30. Todas las
figuras delictivas no incluidas en las dos
categorías anteriormente desarrolladas, se
encuentran en una situación intermedia.
El legislador ha establecido en ellas un mí-
nimo que no sobrepasa los tres años y un
máximo naturalmente mayor. En esta hi-
pótesis el juez puede elegir indirectamente
la procedencia de la medida del art. 12, ya
que al fin de cuentas puede optar entre
una prisión de tres años y una pena simi-
lar de tres años y un día. En la elección
de ese día de diferencia gravitará de ma-
nera más decisiva la institución que nos
ocupa que la eventual agravación que ese
día importa í 1 »).
En esta categoría también ingresan los
delitos excluidos (v. supra 27 y 28) cuando
por reiteración supongan la aplicación del
art. 55 del código que conduzca concreta-
(19) El art. 81, Inc. 1?, presenta el interés de
tener una pena de prisión de uno a tres años o re-
clusión de tres a seis. Es decir, que con respecto
a la pena de prisión no cabe la posibilidad de la
incapacidad civil del penado, y con respecto a la
reclusión puede darse cualquiera de las dos situa-
ciones.
mente a un aumento de pena. También
deben sumarse los citados como necesaria-
mente incluidos (V. supra 24) en los su-
puestos en que deba operarse una reduc-
ción de penas, como por ejemplo en los
casos de tentativa y participación secun-
daria.
IV. Efectos. El artículo 12 enumera los
efectos de la condena. Recaen sobre la pa-
tria potestad, la administración de los bie-
nes del condenado y la disposición de aqué-
llos por actos entre vivos. Corresponde ana-
lizarlos separadamente.
A) Privación de la patria potestad, 31.
Patria potestad es el conjunto de derechos
y obligaciones que corresponden a los pa-
dres sobre las personas y bienes de sus
hijos desde la concepción de éstos y en
tanto sean menores de edad y no se hu-
bieran emancipado (C. Civil, art. 284, re-
formado por la ley 10.903). Su ejercicio co-
rresponde en principio al padre, teniendo
igual derecho la madre .cuando aquel se
incapacita o pierde tal atribución.
La comisión de un delito por el titular
de la patria potestad (padre o madre) pue-
de originar distintos efectos, los que deben
ser analizados relacionando el ya citado
artículo 12 del Código penal con las dispo-
siciones del Código civil y de la ley 10.903.
De la interpretación sistemática de tales
preceptos se distinguen tres situaciones.
32. En primer lugar la pérdida de la pa-
tria potestad. Se da en aquellos casos en
que el titular de tal atribución comete el
delito contra su propio hijo (C. civil, art.
307, inc. 1»). Debe advertirse que el efecto
citado no deriva de la pena impuesta (caso
del art. 12 de C. P.), ya que el delito co-
metido puede ser penado con multa o in-
habilitación, así como ser de aquellos cuya
pena privativa de libertad tenga un máxi-
mo de tres años o, en fin, no ser punible
en virtud de la excusa absolutoria del ar-
tículo 185 del Código penal (hurto, defrau-
dación o daño en perjuicio del hijo).
El fundamento de la sanción establecida
por la ley civil es fácilmente comprensible.
La sociedad no puede tolerar la evidente
contradicción que importaría confiar la
educación y asistencia de la víctima al pro-
pio delincuente.
33. La pérdida del ejercicio de la patria
potestad ocurre en los casos en que se con-
dena a su titular por delitos graves, o
cuando fuera varias veces condenado, de-
mostrando así ser un delincuente peligroso
o profesional (C. Civil, artículo 308).
La ley deja librado al criterio judicial la
determinación en cada caso de la gravedad
del delito y del número de condenas que
deberán tenerse en cuenta. A diferencia del
caso anterior, en éste resulta viable la re-
habilitación. Transcurridos dos años desde
la fecha de la resolución respectiva, puede
solicitarse se reintegre la potestad suspen-
dida.
34. Finalmente el artículo 12 del Código
penal impone la privación de esta potestad
por el tiempo de duración de la pena prin-
cipal. Por lo tanto cabe la posibilidad de
que sea perpetua.
La privación que impone la ley penal
produce las siguientes consecuencias:
a) No puede gozar del usufructo de los
bienes de sus hijos;
b) No puede designarles tutor testamen-
tario;
c) No puede autorizarlos para que deman-
den judicialmente;
d) No puede acordarles venia para el
ejercicio del comercio;
e) No puede autorizar sus convenciones
matrimoniales;
f) En fin, pierde todos los derechos sobre
la persona y bienes de sus hijos.
La pérdida de la patria potestad trae co-
mo consecuencia la imposibilidad perpetua
de ser tutor o curador (Cód. civil, art. 398,
incisos 6 y 10) ( 20 ). También importa la,
pérdida de la autoridad marital ( 2 t ).
El penado sigue, no obstante, vinculado
a sus hijos en cuanto al cumplimiento de
las obligaciones que le impone la ley civil y
el artículo 13 de la ley 10903 (conf. art. 11,
inc. 2' del C. penal).
B) Privación de la administración de sus
bienes. 35. El penado no puede administrar
los bienes que integran su patrimonio. Para
que esta prohibí.ion no ocasione perjuicios
innecesarios la ley ha previsto la cúratela
de aquél. Al respecto resultan de aplicación
las disposiciones pertinentes de la ley civil
y especialmente los artículos 476, 477 y 478,
que determinan el orden establecido para
la designación del representante del inca-
paz (22).
36. El curador es el administrador de los
bienes del reo y puede realizar cualquier
acto destinado a conservar o aprovechar-
los. No necesita autorización alguna, pues
son actividades inherentes a su función.
Son aplicables al caso las reglas que en
la administración de la tutela el Código ci-
vil ha establecido en sus artículos 424, 436,
y 438, inc. 5'. En virtud de ellas, el curador
deberá colocar el sobrante de las rentas del
penado a interés bancario o adquirir bienes
raíces, previa autorización del juez civil.
(20) Laníranco, H., op. cit., pág. 553.
(21) Conf. Valdez, H., op. cit.. pág. 515; Lau-
franco, H., op. cit., pag. 552; Orgaz, A., op. cít.,
pág. 112.
(22) V. Orgaz. A., op. cit., pág. 132, el análisis
detallado de las'llmltaclones establecidas por 1» ley
en la actividad del curador.
Debe, también, solicitar a dicho magistrado tad. Esta disposición, comprensible en el
licencia para la venta de un inmueble que ámbito de la tutela, resulta notoriamente
posea el penado con otra persona si la rigurosa cuando se aplica al caso de quie-
prolongación de la comunidad resultase nes no son precisamente menores y de-
perjudicial a sus intereses. El artículo 436 muestra, una vez más, que los efectos de
le impone la obligación de provocar la ven- la institución impuesta por el artículo 12
ta de la cosa que el menor tuviese en co- no se avienen plenamente con una concep-
munidad con otro y la división de la he- -ción protectora del reo.
rencia en que tuviese alguna parte C-'3). C) Privación del derecho a disponer de
El curador debe inventariar los bienes sus bienes. 38. A diferencia de la muerte
del penado, con las formalidades estableci- civil y las instituciones que de ella deriva-
das por el artículo 418 del Código civil y ron, la ley argentina no priva al penado de
debe incluir en él los que adquiriese con sus bienes. Los efectos de aquélla se limi-
posterioridad (art. 420, C. C.). No puede tan a imposibilitar la disposición de su pa-
realizar ningún acto de disposición sin la trimonio. Resultaría incoherente si privara
debida venia judicial (art. 443, C. C.) y al reo administrar sus bienes, imponiéndo-
debe efectuar oportunamente la rendición le un curador, y al mismo tiempo le per-
de cuentas respectivas (art. 459, C. C.). mitiera enajenarlos por su propia voluntad.
37. El artículo 481 establece la obligación El fundamento de esta regla jurídica de-
para el curador de incapaces de lograr que be encontrarse en la necesidad de proteger,
recobre su capacidad. La ley civil, a juicio un patrimonio sobre el cual tienen derecho
de Lanfranco ( 2 4 ) no es aplicable al cura- los familiares del condenado e interés legí-
dor del penado. Entendemos sin embargo timo sus acreedores, entre los que figuran
que el artículo citado tiene aplicación en los damnificados del delito. En nuestra
un caso excepcional: corresponde también opinión la medida establecida por la ley
al curador gestionar la libertad condicional no es una consecuencia del cumplimiento
del reo cuando sea procedente la aplicación de la pena, esto es, no deriva del hecho del
del artículo 13 del Código penal. encierro. Las opiniones que sustentan lo
Debe advertirse que las reglas enuncia- contrario en la doctrina nacional no expli-
das no son absolutamente idóneas para el can satisfactoriamente porqué ese hecho
caso del penado. Resultan de la aplicación produce tales efectos jurídicos cuantío du-
indirecta de las instituidas para la tutela ra más de tres años y no les origina
per el Código civil en virtud de la remi- cuando se prolonga hasta tres años( 2 5 ).
sión hecha por el Código penal. En conse- En ambos casos la privación de libertad
cuencia, algunas disposiciones de aquél ig- tiene la misma intensidad y características,
noran una característica decisiva: el pleno diferenciándose tan solo en su promulga-
discernimiento que tiene el penado. La ley ción, la que naturalmente puede darse en
civil ha creado una institución relativa a un sentido tan minúsculo que resulte irre-
los dementes, sordomudos que no saben levante: un día.
darse a entender y menores de edad (C C. 39. El condenado conserva el derecho de
arts. 488, 469 y 475). El condenado por una disponer de sus bienes como expresión de
pena criminal necesariamente debe tener última voluntad y en consecuencia la ley lo
discernimiento (C. P. art. 34, inc. 1") y por autoriza a testar. Esta facultad tiene vieja
lo tanto, su representante legal debería te- raigambre en el derecho patrio, pues Es-
ner en la ley una reglamentación diferen- paña fue uno de los primeros países que la
te. Así, por ejemplo, resulta inaplicable el implantó en las Leyes de Toro.
artículo 479 del Código civil que autoriza 40. Si el penado viola la prohibición im-
al padre, o la madre, a designar curador puesta por la ley, el acto jurídico que reali-
por testamento, para sus hijos mayores de ce es absolutamente nulo ( 20 ) y tal nulidad
edad dementes o sordomudos. No se pre-
senta en el caso del penado la necesidad (25) En contra del texto, Orgaz (op. cií., pá-
de proteger un déficit intelectual conocido gina 144) dice que la falta de libertad del reo le
y evitar el posible desamparo del incapaz. Impide el normal ejercicio de sus derechos, porque
La inconveniencia del sistema vigente se la libertad es indispensable para ejercerlos de un
modo eficaz y prudente. Ya hemos dicho (supra,
p3rcibe con toda nitidez en la regla conte- núm. 2) que la libertad puede ser interpretada en
nida por el artículo 411, aplicable también un sentido físico o jurídico. Por lo tanto no com-
al caso en estudio: todos los actos del re- partimos el sentido de la cita transcripta, pues 120
presentante se ejecutan sin el concurso del dees cierto qxse la falta de libertad física sea la causa
esta interdicción, pues tampoco tiene libertad
representado y prescindiendo de su volun- el encerrado en prisión por tres años. El impedi-
mento físico es el mismo, la diferencia solamente
(23) Orgaz, A., op. cit., pág. 134, incluye la obli- puede encontrarse en el plano jurídico de la li-
gación de aceptar con beneficio de inventario toda bertad.
sucesión que lo instituya como heredero. (26) La mayoría de la doctrina nacional y er-
(24) Lanfranco, H., op. cií., pág. 557. tranjera le asigna los efectos señalados en el texto.
puede ser invocada por cualquiera de las
partas y aún declarada de oficio (C. C. art.
1047).
41. Conserva el penado el ejercicio de los
derechos personalísimos como, por ejemplo,
el reconocimiento de un hijo natural o, a
su vez, la aceptación o repudio del recono-
cimiento que hicieran de él sus padres.
V. Duración. 42. Los efectos civiles que
ocasiona la condena penal no pueden exce-
der el tiempo señalado por la sentencia ju-
dicial a la pena privativa de libertad. El
artículo 12 del Código penal señala expre-
samente que tales consecuencias se produ-
cen mientras dure la pena y si bien es cier-
to que la redacción del artículo no es su-
ficientemente correcta, debe entenderse
que la ley al decir "pena" se refiere a las
de reclusión o prisión.
El análisis sistemático del Código permi-
te conocer el mínimo y el máximo de du-
ración de esta institución. El primero es
tres años y un día y el segundo, en prin-
cipio, veinticinco años (2?). Cuando la pena
fuera reclusión o prisión perpetuas, el
máximo podrá eventualmente exceder el
límite señalado.
43. La incapacidad del reo comienza a
producir efectos cuando ía sentencia con-
denatoria ha quedado firme, condición ne-
cesaria para que el curador pueda asumir
su representación (28). El procesado no
puede sufrir los efectos de esta incapaci-
dad, aún en el supuesto del encierro pre-
ventivo y cualquiera sea el tiempo de du-
ración de la causa.
44. Las consecuencias civiles de la con-
dena se extinguen por el cumplimiento de
la pena y no por el hecho de haber recu-
perado su libertad, como algunos sectores
han sostenido. Por lo tanto, la incapacidad
del condenado cesa aún en el supuesto de
no recuperar aquella como ocurre en los
casos que a una pena mayor de tres años
Pero la solución dista de ser pacifica. Buena parte
de los autores nacionales estiman que el acto jurí-
dico realizado por el penado Incapaz es un acto
relativamente nulo. Esta tesis ha sido sostenida
principalmente por Orgaz, al afirmar que siendo
la Incapacidad de aquél simplemente relativa no
puede ser establecida la nulidad de sus actos sino
en su exclusivo beneficio. En consecuencia, el au-
tor citado estima que el acto solamente puede ser
declarado nulo a petición del propio incapaz, re-
presentante o sucesores (op. cit., págs. 151 y sigs.).
La posición reseñada se basa en una opinión
previa: la incapacidad civil del penado establecida.
por el art. 12 del Cód. penal deriva simplemente
del hecho de cumplir una pena privativa de liber-
tad. No importa ninguna restricción a los derechos
fiel reo con sentido punitorio. Se trata de una me-
dida tuteladora de los intereses del condenado.
(27) Tal es el máximo de duración establecido
para las penas privativas de libertad temporarias.
(28) Coní. Cám. Apel. Mendoza, L. L., t. 12,
pág. 613.
cumplida siga e procesamiento del reo, el
cumplimiento de una-pena menor o la apli-
cación de una medida de seguridad acce-
soria (C. P. art. 52).
45. Los efectos de esta incapacidad cesan
también, cuando se concede al reo los be-
neficios de la libertad condicional. En este
caso, la ley ha creado un régimen especial
de cumplimiento de la pena al estimar in-
necesaria la rigurosidad de la reclusión o
prisión efectivas, admitiendo su cumpli-
miento en libertad. Resulta razonable pen-
sar que la ley no ha querido mantener las
consecuencias civiles previstas para el caso
del cumplimiento estricto de tales penas.
Además hubiera resultado contradictorio
mantener la incapacidad del liberado y exi-
girle al mismo tiempo la obtención de me-
dios propios para subsistir.
VI. Naturaleza jurídica. 46. Uno de los
temas más debatidos en el Derecho argen-
tino es precisamente este de la naturaleza
jurídica del instituto que analizamos. La
doctrina nacional se encuentra dividida en
dos sectores, según se califique la incapaci-
dad civil como una medida protectora, o por
lo contrario, como una sanción.
A. La incapacidad del condenado como
medida de protección: 47. Esta interpreta-
ción se basa en los siguientes argumentos:
a) La exposición de motivos de la Comi-
sión Especial de Legislación Penal y Car-
celaria de la Cámara de Diputados, al mo-
dificar el texto del proyecto de 1906, dice
expresamente: ".. .la privación de derechos
civiles no es una pena, sino un accesorio in-
dispensable, que no tiene objeto represivo
sino tutelar, desde que subsana un estado
de incapacidad".
Este antecedente demuestra que la ley no
ha perseguido ningún propósito represi-
vo (28) .
b) Se trata de una medida protectora
originada por una situación de hecho pro-
ducida por el encierro y que trata de suplir
la incapacidad del condenado (so).
c) Como el condenado solamente está
incapacitado para el ejercicio de sus dere-
chos, requiere un representante que proteja
sus bienes. Por lo tanto al imponer la ley
penal un curador al reo, demuestra que su
intención es proteger a un incapaz de hecho.
d) Los artículos 11 y 13 in fine, del Có-
digo penal ratifican la caracterización for-
(29) Moreno, R., El Código penal y sus antece-
dentes, t. 2, pág. 43, Bs. Alrs, 1922.
(30) Díaz de Guijarro, E., "Capacidad civil del
liberado condicional", en Jurisprudencia Argenti-
na, t. 67, pág. 712; Orgaz, op. cit., pág. 61; Nú-
ñez, R., La acción civil para la reparación de los
perjuicios del proceso penal, pág. 105, Bs. Aires,
1948, y Derecho penal argentino, t. 2, pág. 447,
Bs. Aires, 1960; Gómez, E., Tratado de Derecho pe-
nal, t. 1, pág. 592, Bs. Aires, 1939.
mulada precedentemente, pues por la mera
circunstancia de haber cesado el encierro,
restituyen al liberado condicionalmente el
gobierno de sus bienes y la plenitud del ejer-
cicio de sus derechos (31).
e) Las restricciones civiles terminan con
la libertad del penado. El artículo 16 no su-
pedita esta consecuencia al cumplimiento
de las condiciones que el artículo 13 esta-
blece para la libertad condicional (32).
f) La plenitud de los derechos se recobra
tanto por eí cumplimiento de la .pena que
permite al reo obtener legítimamente su li-
bertad, como en los casos en que la obtu-
viera ilegalmente. No sufre incapacidad
alguna el condenado prófugo ni el evadi-
do (33). '
g) Los actos realizados por el condenado
son relativamente nulps y por ende suscep-
tibles de ser confirmados.
B. La incapacidad del penado como san-
ción. 48. Otros autores han interpretado la
institución que nos ocupa como una medida
esencialmente punitiva. Los principales ar-
gumentos formulados son los siguientes:
a) La opinión de la Comisión de Legisla-
ción Penal y Carcelaria no puede ser toma-
da sino como un antecedente. No puede
dársele el sentido de una interpretación
auténtica. Por lo contrario el análisis dog-
mático es el único método que puede rati-
íicar o rectificar tal opinión.
b) Sostener que la medida es protectora
del reo, importa confundir causa con efecto.
Es evidente que la ley al establecer la cúra-
tela del condenado persigue la protección
de su patrimonio, pero ello no autoriza a
extender tal protección del plano de la
cúratela al de la interdicción legal. Sería,
algo así, como sostener que la cúratela de
los dementes se funda en el interés de pro-
tegerlos y no en la falta de discernimiento
que los aqueja. Tanto en el caso del demen-
te como en el del penado, la protección pa-
trimonial es una consecuencia, no su causa.
El fin perseguido por la ley es esencial-
mente represivo y por ello crea esta inter-
dicción. Pero no debe exceder los justos lí-
mites, pues se convertiría en una pena con-
fiscatoria, como lo fue en otra época. Para
establecer tales límites la ley ha previsto
la representación de un curador.
c) El condenado no se encuentra absolu-
tamente impedido para ejercer sus dere-
chos y administrar sus negocios. La ley civil
le brinda los medios para salvar las posibles
dificultades derivadas del encierro. Si no
puede otorgar un mandato, por ejemplo, no
(31) Núñez, R., D. P. A., t. 2, pág. 448.
(32) Núñez, B., tbtd.
(33) Conf. Núñez, R., on. cit., pág. 449; Orgaz,
op. cit., pág. 100.
se debe al emparedamiento sino a la ley
penal que se lo prohibe (a*).
d) La interpretación expuesta en el nú-
mero 47 resulta contradictoria. Sostiene que
la institución se basa en la ide'a de proteger
al reo, pero resulta que la Ifey impone a quie-
nes sufran una pena mayor de tres años. Si
tal fuera la intención de la ley, con mayor
razón protegería a los que tienen penas
menores, pues no resultaría lógico desam-
parar a quienes merecen menor desaproba-
ción.
•e) Repugna al sentido común pretender
que el condenado prófugo o evadido pueda
recobrar su capacidad y beneficiarse con
la validez de los actos jurídicos que celebre.
f) Subsiste la incapacidad durante todo
el tiempo de la pena y, en consecuencia, el
liberado condicionalmente no recobra su
plena capacidad.
C. Conclusiones. 49. En nuestra • opinión
la interdicción legal impuesta por el artícu-
lo 12 no puede ser entendida como una me-
dida protectora, creada en beneficio de los
intereses del reo. Participamos, en líneas
generales, de la posición expuesta en el nú-
mero 48, pero con ciertas reservas.
En primer término el análisis dogmático
conduce a pensar que la intención de la co-
misión parlamentaria no fue muy lejos y
que la redacción del artículo no puede ser
ignorada. Debe pensarse que dicha opinión ;
tampoco resulta muy clara, pues repudian-
do la calificación de pena, utiliza una vaga
denominación "accesorio indispensable".
Claro está que este accesorio lo es a dos
penas, pues las privativas de libertad traen
aparejada la inhabilitación absoluta. Lo cu-
rioso es que ninguna-de ellas requiere indis-
pensablemente este accesorio y las conse-
cuencias del agregado, precisamente au-
mentan su contenido sancionador, como sur-
ge de la comparación de los artículos 6, 9,
19 y 12 del Código penal.
La propia expresión del artículo 12, "im-
portan además" despeja toda duda posible,
ya que se refiere a las penas de reclusión o
prisión, cuyo contenido integran en esta
única hipótesis, diferenciándose así de to-
das las demás penas dé reclusión o prisión
menores.
En segundo lugar, la afirmación hecha
por la citada comisión al decir que no tiene
objeto represivo sino tutelar, parecería ser
interpretada por algunos en el sentido de
que no puede haber conciliación en tales
objetivos. Aun en las hipótesis más absolu-
tas, la pena, persigue la protección de algún
(34) Conf. Valdés, H., op. cit., pág. 507; Lan-
franco, H., op. cit., pág. 540; Soler, S., "Algunas
cuestiones civiles en el Proyecto de Código penal",
en Jurisprudencia Argentina, boletín del 30 de di-
ciembre de 1060, pág. 2.
bien jurídico. Con toda nitidez se percibe
en el primero de los efectos establecidos
por el articulo 12: la privación de patria
potestad, ya que esencialmente se protege
a la minoridad y no al padre condenado,
para quien este efecto es una pena ya que
importa la privación del ejercicio de un
derecho y por ende, la afirmación de un
disvalor en su titulariedad juridica.
Por otra parte, la pérdida del contralor
patrimonial no puede ser entendida como
una medida tuteladora, a menos que se
piense en proteger a otras personas que el
propio reo (v g., parientes, damnificados,
acreedores, fisco). Claro está que cuando
una medida jurídica priva a una persona
de la titulariedad de algún bien en salva-
guarda de los derechos de otros, tal medida
no puede ser protectora, sino sancionadora
para aquel.
Debe además advertirse, un tercer funda-
mento. No puede ignorarse un hecho decisi-
vo: solamente las penas mayores a tres
años ocasionan esta consecuencia. Adviér-
tase que hay un mínimo de figuras delicti-
vas que tienen previsto tal limite (ver supra
núm. 24) y si analizamos cuales son esas
figuras, resultaría paradójico creer que la
ley quiere proteger al traidor infame a la
patria, al asesino, al homicida alevoso, al
parricida, al incendiario homicida o al autor
de estragos públicos calificados, mientras
que no quiere proteger al calumniador, al
ladrón, al homicida culposo, al autor de le-
siones leves, al duelista, al quebrado cul-
pable, al testigo que no comparece, o al li-
brador de cheques sin provisión de fondos.
Parecería que la ley quisiera aumentar el
contenido sancionador de las penas en el
primer caso y en cambio aliviarlo en el se-
gundo (33).
Parece pues evidente que el mero hecho
del .encierro no hace incapaz a un conde-
nado. La tesis contraria no explica esta di-
ferencia entre tres años y tres años y un
día, como tampoco puede explicar la falta
de incapacidad del procesado cuya prisión
cautelar dura a veces más tiempo que el
mínimo señalado para los condenados.
El contenido de esta sanción, en cuarto
lugar, no afecta sino el ejercicio de deter-
minados derechos. Por ello debe ser ubicada
en la clasificación tradicional, como "inca-
pacidad de hecho relativa. Pero debe adver-
tirse que a diferencia de los demás incapa-
ces de esta categoría, el vicio que imposibi-
lita tal ejercicio no ha sido producido por la
(35) Además se llegaría a un resultado Inexpli-
cable para la tesis proteccionista. El' autor de un
libramiento de cheque sin provisión de fondos no
gozarla de protección. Pero el autor de delitos si-
milares podría llegar a tener tal beneficio (Cód.
penal, arts. 42, 55 y 302).
naturaleza (demente, sordomudo, menor,
persona por nacer, ausente...) sino que re-
sulta de una valoración legal.
No debe extrañar que el Derecho haya
previsto consecuencias distintas para un
penado que se adapta al cumplimiento de
la pena y para el que no modifica su asocia-
lidad. El primero recibe dentro del régimen
progresivo, los beneficios de ver limitada la
privación de su libertad a un plazo menor.
En esta hipótesis la propia pena se ha mo-
dificado sustancialmente, pues se trata de
una sanción privativa de libertad que no
priva libertad alguna. No debe extrañar en-
tonces, que este beneficio importe una mo-
dificación también en el plano de sus de-
rechos civiles. Por lo contrario, resulta ló-
gico que el reo recupere la administración
de sus bienes y la facultad de disponer de
ellos, ya que necesita readaptarse a la vida
social, para lo cual debe contar con los me-
dios propios de subsistencia (art. 13, inc. 3').
No participamos de la opinión de Núñez,
que ve en esta situación una ratificación de
la tesis analizada en el número 47, pues la
restitución de los derechos civiles no resulta
del sólo hecho de la cesación .del encierro,
ya que éste puede prolongarse y no obstante
recuperarse aquellos (ver supra núm. 44).
En el supuesto que analizamos no cesa la
incapacidad porque el liberado no está en-
cerrado, sino porque la ley estima que debe
ssr liberado y esta situación jurídica nueva,
no requiere ni el encierro ni la incapacidad
de quien ha dado muestras evidentes de re-
socialización. No debe extrañar entonces que
se le devuelvan al reo los fondos del artícu-
lo 11, pues no solamente le pertenecen des-
de ese momento, sino que carecía de fun-
damento retenerlos para costear su estadía
en un establecimiento que ya no lo cobija
(art. cit., inc. 3' y 4').
Finalmente, estimamos que el acto jurí-
dico realizado por el condenado que burla
la prisión es absolutamente nulo, ya que
existen vicios absolutos y se carece del fun-
damento protector que inspira la nulidad
relativa en la ley civil.
VII. Reformas propuestas. 50. Los pro-
yectos de Código penal redactados por Coll-
Gómez en 1937 (art. 41) y Peco en 1941
(art. 42) mantuvieron la interdicción legal
de los penados, sin mayores variantes con
respecto al texto vigente.
El Proyecto Soler, en cambio, ha supri-
mido la incapacidad civil y en la nota al
artículo 41 expresa que lo más simple es
remitirse a los procedimientos comunes del
Derecho privado, cuando se pretenda suplir
la incapacidad de hecho que pueda sufrir
el condenado. Se trata, al fin de cuentas, de
darle un representante a un sujeto capaz,
cuidando los intereses de éste.
 La innovación introducida ha provocado
la crítica de Orgaz que juzga inconveniente
tal supresión y a la que ha respondido
oportunamente su autor W.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
INCAPACIDAD CIVIL DEL SORDOMU-
DO.* SUMARIO: I. El lenguaje. II. Etlopatogenia
de la sordomudez. III. Evolución histórica
de la sordomudez. IV. Un libro olvidado Tra-
tado legal sobre los mudos, escrito en 1550
por el licenciado Lasso. V. Derecho argen-
tino. VI. Reforma del Código civil. Antepro-
yecto de J. A. Biblloni. VII. Reforma del Có-
digo civil. Proyecto de 1936. VIII. Derecho
francés. IX. Derecho inglés. X. Derecho por-
tugués. XI. Derecho español. XII. Derecho
alemán. XIII. Derecho suizo. XIV. Derecho
uruguayo. XV. Derecho brasileño. XVI. De-
recho venezolano. XVII. Derecho ruso.
XVIII. Derecho mejicano. XIX. Derecho chi-
leno. XX. Derecho peruano. XXI. Derecho
italiano. XXII. Conclusión.
I. El lenguaje. El hombre es sociable por
naturaleza y se comunica por medio del
lenguaje que es el conjunto de signos em-
pleados para expresar sus estados de con-
ciencia, ya sea por los movimientos del ros-
tro, las actitudes rudimentarias del cuerpo
y de los gestos, o por la palabra, que puede
ser oral y escrita, según se prefiera o se
revele por caracteres trazados que conven-
cionalmente representan las articulaciones
vocales.
Comparando el lenguaje natural con el
convencional, el primero es sintético, tra-
duce con instantánea rapidez un completo
estado de alma, mientras el segundo es ana-
lítico, y a través de los sistemas de escri-
tura, de la palabra articulada o de la mí-
mica del sordomudo, presenta separada-
mente cada uno de los elementos que lo
integran, y por eso se pliega mejor al vuelo
infinitamente variado del pensamiento hu-
mano. La expresión se perfecciona cuando
ambos se complementan.
El mecanismo fisiológico del lenguaje se
puede representar con la ayuda del cono-
cido polígono de Orasset que divide los actos
psicológicos en dos clases: conscientes y au-
tomáticos, o inconscientes, con ellos forma
dos grupos a los que da el nombre de psl-
quismo superior e inferior, cuyo funciona-
miento sintetiza gráficamente de la mane-
ra siguiente:
Representa en "O" el "centro psíquico su-
(36) V. Orgaz, A., "Las cuestiones civiles en la
reforma penal", en Jurisprudencia Argentina, lo de
diciembre de 1960; Soler, S., "Algunas cuestiones
civiles en el Proyecto de Código penal", id., 30 de
diciembre de 1960; Soler, S., "Algunas cuestiones
en el Proyecto de Código penal", id., 15 de marzo
de 1961: Orgaz, A., "De nuevo sobre las cuestiones
civiles de la reforma penal", id., 4 de abril de 1961.
• Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO.
perior" el yo consciente, libre y responsable.
Debajo de él, coloca un polígono formado
por los "centros psíquicos inferiores" que
se hallan situados en la corteza gris cere-
bral, poniendo a un lado los centros senso-
riales o de recepción (visual "V", auditivo
"A" del tacto "T") y al otro los motores o
de transmisión (centro de movimiento mus-
cular, en general "M", de la escritura "E"
de la palabra "P") ligados, naturalmente
entre sí por las fibras intercerebrales, y
unidos a la periferia por medio de las vías
centrípetas los sensoriales y centrífugas los
motores. Están, además, comunicados todos
con el centro psíquico superior.
Con ayuda de ese polígono, expone los
procesos conscientes y automáticos del len-
guaje del siguiente modo: Una palabra o
frase penetra por el oído "d" y se dirige por
la vía centrípeta al centro auditivo "A" si-
tuado en la primera circunvolución tempo-
ral donde se retienen las imágenes auditi-
vas de las palabras; de allí se comunica al
centro superior "O", donde el sujeto concibe
la respuesta. El centro "O" pone en juego al
centro "P" de las imágenes motrices de las
palabras articuladas, señalado por Broca
en la tercera circunvolución frontal izquier-
da. Finalmente, el centro "P" envía la im-
presión motora por la vía centrífuga a los
órganos de la garganta y boca, donde sa
profiere la palabra. El trayecto recorrido es,
pues "d", "A", "O", "P", "b", pero si no se
pone en juego la comunicación con el centro
superior "O", o simplemente, si la impre-
sión no llega hasta él, entonces funciona
solamente el polígono, la acción pasa direc-
tamente de "A" a "P" y resulta el ejercicio
automático de la palabra, lo que sucede
cuando repetímos automáticamente lo que
otro nos va diciendo.
Si la palabra es provocada no por la audi-
ción, sino por la lectura, el trayecto es "v",
"V", "O", "T", "b".
Si uno escribe al dictado, el trayecto es
"d", "A", "O", "E", "e", si copiando, es
"v", "V", "O", "E", "e". Si uno, distraído, va
copiando maquinalmente, se recorre el tra-
yecto "d", "A", "E", "e" (i).
El mecanismo descrito, en el caso de una
persona que habla contestando a otra com-
prende cuatro frases: a) la palabra huma-
na penetra por el oído y se dirige por la vía
centrípeta al centro auditivo; b) las pala-
bras son retenidas y coordinadas en este
centro por una actividad superior (la inte-
ligencia) ; c) Esta actividad superior con-
cibe la respuesta y pone en juego en su co-
rrespondiente centro las imágenes motrices
de la palabra articulada; d) este centro
(1) Orasset, Les centres nerveux. cap. 3, pági-
nas 289-336.
envía inervaciones motrices por las vías pone y, por consiguiente, preexiste a la pa-
centrífugas y los órganos de fonación que labra que es el signo simplificado de su
profieren las palabras. expresión.
El centro cerebral coordinador de las imá- "A medida que el pensamiento se eleva
genes auditivas se localiza en la primera por abstracción hasta la representación
circunvolución temporal y el coordinador conceptual —dice Mouchet— las imágenes
de las imágenes motrices de la palabra ar- sensoriales van siendo reemplazadas por las
ticulada, en la tercera circunvolución fron- imágenes verbales; por esto, en las mani-
tal izquierda (circunvolución de Broca). fastaciones más evolucionadas de la inte-
Entre los hombres de ciencia existe una ligencia humana encontramos únicamente
gran incertidumbre respecto a la teoría de los símbolos verbales: es la tendencia natu-
las localizaciones cerebrales; aún la locali- ral de nuestra mente a tomar la forma ver-
zación del centro de Broca, que se tenía por bal. La inteligencia abarca la «intuición»,
cierta y definitiva, empezó a ponerse en común a los animales inteligentes y al hom-
duda desde que Fierre Marie presentó ca- bre, y la «razón», que ya encontramos en
sos de afasia sin lesión de la tercera, circun- los animales, como lo veremos en seguida,
volución frontal izquierda, y casos de le- pero que llega a tal desenvolvimiento en el
sión sin -afasia. Otros autores como Moutier, hombre civilizado que, como dice Darwin,
Guipo Levy, Byrom-Bronwell Collier, Dugas concluye por cavar un abismo entre el mono
y el cirujano suizo Bruckart, citados todos más evolucionado y nuestra especie. Y bien,
por el doqtor Enrique Mouchet, han formu- la intuición actúa mediante el mecanismo
lado idénticos reparos. Sin embargo, el mis- de las imágenes sensoriales, y la razón, que
mo Mouchet que no oculta su escepticismo comprende el análisis y la síntesis, que a,
respecto a la fortuna científica del célebre su vez permiten la formación de los concep-
"polígono" de Grasset —a su juicio no es tos, actúa mediante el mecanismo de la pa-
más que la vulgarización del esquema de labra. Es verdad que antes de aparecer la
Charcot reducido a forma aún más simple simbolización verbal, ya encontramos algún
y geométrica— reconoce que del mismo que- rudimento de conocimiento racional, pero
dan en pie, en cuanto a centros verbales, nada más que un rudimento. La palabra es
únicamente el centro de la audición de las el instrumento propio de la inteligencia ra-
palabras y además, los centros generales cional; es la palanca de Arquímedes de
de la visión y de la audición (2). nuestro mundo moral" (*).
Lenguaje y pensamiento están indestruc- El profesor Mouchet —cuya opinión cita
tiblemente unidos: las voces carecen de v;>- por tratarse de un destacado especialista—
lor sin la energía estimulante del pensa- se aparta de las clasificaciones usuales en
miento, y este no es preciso y correcto sin las obras psiquiátricas y psicológicas que al
la fuerza propulsora del lenguaje. tratar de la patología general del lenguaje
Se ha exagerado la importancia del len- se inspiran en un criterio anatómico, agru-
guaje hasta el extremo de juzgarlo indis- pando los transtornos según los centros
pensable para al elaboración del pensamien- generales afectados o las partes lesionadas
to. La escuela tradicionalista de Bonald del sistema nervioso central o periférico.
seguida por Lamennais y de Maistre, sus- Este sistema tiene para Mouchet el incon-
tenta la tesis que la palabra engendra el veniente de complicar el problema, pues el
pensamiento. "Antes de la palabra —dice mismo transtorno se repite en los diversos
M. de Bonald— el espíritu está vacío y des- órdenes de lesiones con nombres distintos
nudo; sólo el lenguaje hace penetrar en él, •> y difíciles de retener, a lo que debe aña-
el pensamiento. Es necesario tener la expre- dirse que se encuentran transtornos cuyas
sión del pensamiento para pensar; porque lesiones anatómicas causales son dudosas,
el hombre piensa su palabra, antes de hablar desconocidas o no existen, como sucede en
su pensamiento. Nosotros no pensamos sino los de la histeria.
por medio de palabras mentales. Ahora bien, Por esa razón, y procediendo con criterio-
faltan las palabras al que nunca ha oído funcional basado en la observación directa,
ninguna. Luego, para pensar, hay que haber presenta el siguiente cuadro sinóptico de ios
oído hablar" («). transtornos reales del lenguaje.
Es innegable que apenas podemos pensar I. Mutismo (o alalia). Pérdida del lengua-
sin decirnos algo a nosotros mismos por je exterior, con o sin conservación del len-
medio de imágenes verbales, pero de ahí guaje interior:
no se sigue la imposibilidad de hacerlo por 1) Mutismo por falta de oído: sordomu-
falta de palabras. El mecanismo del lengua- dez.
je recibe todo su valor de la idea que su- 2) Mutismo por falta de inteligencia,
a) Mutismo idiótico.
(2) Mouchet, E., El lenguaje interior, pág. 57.
(3) Lahr, C., Curso de filosofía, t. 1, pág. 411. (4) Mouchet, E., ot>. cit.. ?. 20.
 ta) Mutismo demencial.
3) Mutismo por falta de voluntad.
a) Mutismo abúlico.
b) Mutismo melancólico.
4) Mutismo paranoico (o afrasia para-
noica de Kussmaul):
a) Por delirio de auto culpabilidad.
b) Por delirio de negación.
c) Por delirio de persecución.
d) Por delirio dé alucinaciones.
5) Mutismo anártrico (o anartria).
6) Mutismo histérico.
7) Mutismo emocional y de guerra.
8) Mutismo por ausencia de los órganos
de articulación o parálisis de los mismos.
9) Mutismo por capricho infantil.
10) Supuesto mutismo congénito con in-
tegridad funcional del oído y de la inteli-
gencia (o sea afasia congénita de Kuss-
maul) .
11) Mutismo simulado.
II. Afasia (o afemia). Transtorno del len-
guaje interior, con transtorno consecutivo
de todos los modos de expresión; con fre-
cuencia coexiste con la anartria.
III. Disfacia demencial.
IV. Dislalias.
1. Disartria y tartamudez.
Rotacismo
d Lambdacismo
•3 c Sigmatismo
sS
(L> O
a) Balbuceo^ Ceceo
'3 s Gamacismo, etc.
Mogilalia
,
ti
.Par al alia
b) Farulla (o braquifrasia)
3) Deficiencia sintácticas (o dislogias, o
disfrasias o logopatías, o legoneurosis, o
agramatismo, o acetafasia).
4) Deficiencias retóricas: hiperlalia o hi-
perfrasia o logorres.
5) Ecolalia.
6) Parafrasia.
"El mutismo o alalia —explica el autor
del cuadro, consiste en la ausencia total de
palabra exterior. Un individuo es mudo
cuando no puede hablar. Aunque posea la
integridad de las facultades mentales, aún
más, aunque sea capaz de pensar mediante
palabras, es decir, aunque posea el lengua-
je interior, si el sujeto no es capaz de ex-
presarse por la palabra oral, aunque pueda
hacerlo por medio de gestos o por la escri-
tura, diremos que está afectado de mutis-
mo. El mutismo puede ser congénito o
adquirido. Las causas más frecuentes de mu-
tismo son la falta de oído y la falta de in-
teligencia; en el primer caso, se trata de la
sordomudez, y en el segundo del mutismo
idiótico cuando la falta de inteligencia es
congénita, y del mutismo demencial cuan-
do el derrumbamiento de la inteligencia
sobreviene después de la adquisición del
lenguaje. Además de esas dos especies de
mutismo, tenemos el mutismo voluntario
de los locos, qus Kussmaul llama afrasia
paranoica; el mutismo que sobreviene a los
ictus apopléticos, o sea la anertria o mu-
tismo anártrico, en cuyo caso el paciente
conserva la lucidez espiritual, comprende
todo lo que se le dice, conserva la escri-
tura y la lectura, puede expresarse por ges-
tos, y conserva las aptitudes prácticas, es
decir, las nociones propias de su oficio o
profesión, que podrá ejercer con corrección,
pero ya no podrá hablar. Lo único que es-
tá lesionado en el anártrico, es el lenguaje
exterior, por eso es mudo; pero conserva
el lenguaje interior, y es por eso que puede
expresarse correctamente mediante la mí-
mica y la escritura. Además, existe el mu-
tismo que sobreviene como accidente his-
térico; el mutismo que sobreviene a raíz de
una fuerte emoción, y que ha sido muy fre-
cuente en la guerra europea, como conse-
cuencia de las grandes explosiones; el mu-
tismo como consecuencia de la ausencia de
los órganos propios de la articulación de la
palabra o por parálisis de dichos órganos;
y, por último, podemos citar el mutismo
por capricho infantil (Preyer), que se pre-
senta exclusivamente en los niños peque-
ños y no presenta mayores inconvenientes
por ser transitorio. No terminaremos esta
parte del presente capítulo, sin referirnos
al mutismo que se presentaría-, según Kuss-
maul (Les troubles de la parole) y Preyer
(El alma del niño) en niños perfectamen-
te normales y de buena audición" (»).
II. Etiopatogenia de la sordomudez. El
aparato auditivo se compone de tres par-
tes: oído externo, medio e interno. Las cé-
lulas auditivas están situadas en esta úl-
tima región, que por lo mismo viene a ser
el órgano esencial del oído, al paso que las
otras dos son tan sólo elementos accesorios
que sirven para trasmitir los sonidos.
El oído externo consta del pabellón y
del conducto auditivo externo.
El oído medio, llamado caja del tímpano
es una cavidad llena de aire situada en el
temporal entre el oído externo y el inter-
no. Por fuera está cubierto por unas mem-
branas —tímpano— y de éste al oído inter-
no va una cadena de huese illas llamados:
martillo, que se apoya en el centro del tím-
pano, yunque, lenticular y estribo que des-
cansa en la ventana oval.
En el oído interno, llamado laberinto,
hay que distinguir el laberinto membrano-
(5} Mouchet, E., ob. cit.. púg. 143.
•so y el laberinto óseo. El primero, formado
por una vesícula epitelial, presenta diver-
ticulos complicados y está lleno de un li-
quido, la endolinfa, parecido al suero san-
guíneo. El segundo es una cavidad incrus-
tada en el hueso donde se aloja el laberinto
membranoso, cuyos contornos sigue. Un lí-
quido, la perilinfa, se interpone entre el
laberinto y su pared ósea; y, finalmente, el
conducto auditivo interno, le pone en co-
municación con la caja craneal.
El laberinto membranoso consta de varias
partes: l v ) el utrículo, vesícula ovoidea;
2') El sáculo, vesícula esférica; 3') El ca-
nal endolinfático, conducto estrecho que se
abre por una bifucación en el utrículo y el
sáculo; 4°) Los tres canales semicircula-
res que comunican con el utrículo, adonde
afluyen por cinco orificios por fusionarse,
dos ramas verticales en una; 5") El caracol
que da de dos vueltas y media a tres y me-
dia, dividido en su interior por tres cana-
les que suben hasta lo alto; el inferior se
llama rama timpánica y comunica con la
caja timpánica por medio de la ventana
redonda, cerrada por una membrana (tenue
(tímpano secundario); el del medio se lla-
ma canal coclear, y el superior rampa ves-
tibular. En el vértice del caracol, las ram-
pas comunican entre sí. La rampa timpá-
nica está separada de la vestibular y del ca-
nal coclear por la lámina espinal ósea y su
continuación, la membrana basilar o espi-
ral; y la membranas de Reissner, separa al
canal coclear de la rampa vestibular.
El nervio acústico penetra en el conducto
auditivo interno formando- ramificaciones
que se distribuyen en el caracol, utrículo,
sáculo y canales semicirculares. Las fibras
nerviosas del caracol forman el aparato de
Cor ti (fibras de Corti) entre el canal co-
clear y la rampa timpánica, y consta de
más de 3.000 fibras; encima están los ar-
cos de Corti provistos de bastoncillos acús-
ticos internos y externos y de células pro-
vistas de pestañas. Por las crestas acústicas
se trasmiten los ruidos y por el aparato de
Corti los sonidos musicales.
Las vibraciones de un cuerpo sonoro reu-
nidas en el pabellón pasan por el conduc-
to auditivo externo y producen vibraciones
correspondientes en el tímpano; de éste pa-
san por los huesecillos a la membrana de
la ventana oval, a la perilinfa, a los cana-
les semicirculares y caracol membranoso y
a la endolinfa; y ascendiendo las ondas
hasta el vértice del caracol, descienden lue-
go hasta la membrana de la ventana redon-
da, siendo recibidos por último, en el ner-
vio auditivo que las trasmite al oído («).
•(6) Polrier, Charpy, Cúneo, Tratado elemental
de anatomía humana, t. 3, págs. 70 y sigs.
"El sentido —dice Aristóteles— es lo que
recibe las formas sensibles de los objetos
sin la materia de estos objetos mismos, al
modo que la cera recibe el sello del anillo sin
el hierro o el oro de que el anillo se com-
pone" ('). Cuando existen lesiones que
afectan el centro coordinativo de las pala-
bras oídas, se produce la sordera verbal. El
enfermo oye las palabras, pero no puede
ordenarlas, no comprende lo que se le dice;
para él, son sonidos ininteligibles, como pa-
ra el sujeto sano los símbolos verbales de
un idioma que ignora.
"Si una enfermedad afecta la sensibili-
dad muscular de un miembro —enseña Mou-
chet con insuperable claridad— la conse-
cuencia inmediata es un transtorno de la
motricidad del mismo miembro, como suce-
de en la tabes dorsal, enfermedad que le-
siona las raíces sensibles de los nervios
raquídeos y desarregla la marcha y la coor-
dinación de los movimientos de las manos
y de los brazos; en los casos avanzados, en
que la sensibilidad está profundamente al-
terada, el sujeto presenta una pseudo-pa-
rálisis que le imposibilita la estática y la
dinámica de su cuerpo a pesar de conser-
var intacta su fuerza muscular. Un proceso
exactamente semejante acontece en los su-
jetos privados de audición, con respecto al
lenguaje articulado, pues la audición es la
sensibilidad natural y el estímulo ordinario
de la función de hablar. Como falta el es-
tímulo sensorial no se desarrolla la apti-
tud motora y el sujeto no habla. Aprende
sólo a expresarse por la mímica, que entra
por los ojos, y posee, además, el lenguaje
emocional, que es instintivo y atávico: po-
nerse pálido de ira, rojo de alegría, con-
traer los músculos frontales en el acto de
atender, relajar la comisura de los labios
en los momentos de tristeza, llorar, reír,
etc. Estos sujetos que no aprenden a ha-
blar por falta de audición, son los sordo-
mudos".
"Los sordomudos de nacimiento —dice
más adelante— son los que ofrecen mayores
dificultades para adquirir el lenguaje. Más
fácil es la tarea cuando el niño ha perdido
el oído a cierta edad. En este caso, aunque
su experiencia auditiva sea escasa, como
sucede cuando el oído se ha perdido al año
y medio o dos años de vida, le es de una
utilidad asombrosa. Lo mismo puede decirse
de los casos en que la sordera no es com-
pleta, pues por poco que el niño oiga, ese
poco le es también de utilidad enorme; ade-
más, en este último caso, el sordo no sólo
llega a hablar bastante bien sino que ade-
más concluye por entonar musicalmente
(7) Aristóteles, Tratado del alma. lib. 2. pá-
gina 79.
la palabra. Los niños sordomudos de naci-
miento y absolutamente sordos, se caracte-
rizan por su palabra poco musical y por
su timbre de voz, tan característico, que
permite reconocer al sordoparlante a ojos
cerrados".
"Cuando un niño grande o un adulto
pierde totalmente el oído, puede, a pesar
de ellos, continuar en el uso de la palabra,
pero, sin embargo, el lenguaje va empobre-
ciéndose paulatinamente y aún, si la per-
sona es muy joven, puede concluir por per-
derlo del todo" (»).
La sordomudez puede ser hereditaria o
adquirida. En la primera entra en juego un
factor genético, la segunda se presenta pro-
vocada por elementos extraños.
La expresión "sordomudez congénita",
carece de exactitud pues una lesión creada
por un proceso infeccioso o un traumatis-
mo durante el embarazo, provoca una sor-
dera completa en el recién nacido, la que
corrientemente se denomina "congénita",
pero en rigor es adquirida, pues ningún
elemento etiológico ha cooperado en su for-
mación. Así también —otro ejemplo— la
lesión engendrada por un proceso sifilítico
en la vía intrauterina, puede atacar los ór-
ganos auditivos. Cuando la criatura nazca,
la sordera será completa y en apariencia
"congénita", pero se trata, sin duda, de una
deficiencia acústica de carácter heredita-
rio.
La sordomudez hereditaria que aparece
antes o después del nacimiento del niño,
proviene, en primer término, de la sífilis.
La consanguinidad de los padres, la sorde-
ra de familia, todas las causas de degene-
ración o de diatrofia y los traumatismos
físicos o morales padecidos por la madre
en la época del embarazo, son también fac-
tores etiológicos de primer orden que pue-
den determinarla, ya sea aisladamente, ó
asociados en las más diversas combinacio-
nes.
Debemos establecer la diferencia que hay
entre sífilis hereditaria y herencia sifilí-
tica.
La sífilis hereditaria es como una enfer-
medad virulenta contagiada al niño a tra-
vés de la placenta. El treponema —agen-
te causal de la sífilis— pasa al feto por
vía sanguínea y aparece el chancro. La en-
fermedad se desarrolla en su faz secunda-
ria, septicémica, y el niño puede ser alcan-
zado por ella en sus últimos meses de vida
intrauterina. La herencia sifilítica consis-
te en la trasmisión de un germen apto para
la eclosión de distrofias y degeneraciones
de todo género, sin que el agente sea por-
tador .de lesiones virulentes de segura na-
f a ) Mouchet, E., ob. cit., págs. 145-147.
turaleza sifilítica. Esta heredo-distrofia,
puede tener origen en la sífilis de los abue-
los.
La deficiencia de las funciones acústicas
de origen específico, puede hacer su apari-
ción en cualquier época de la vida del niño
o del adolescente; antes o después del par-
to, en forma precoz o tardía. Pero si se pre-
senta antes de que el sujeto posea la prác-
tica de la fonética, deriva en sordomudez.
Las uniones consanguíneas —y en espe-
cial si uno de los contrayentes o los dos tie-
nen antecedentes de sordera o de sífilis—
provocan casos de sordomudez, pero esta
influencia es menos perniciosa de lo que
se supone, a juzgar por las estadísticas de
médicos y profesores especializados.
La sordera de familia, juega un papel de
importancia en la etiopatogénía de la sor-
domudez, pero en menor grado que la sí-
filis y la consanguinidad de los padres. Los
casos de sordomudez de individuos que per-
tencen a familias cuyos miembros padecen,
en general, de sordera o de audición poco
aguda, son relativamente excepcionales.
La gravitación de otros factores etioló-
gicos tales como el alcoholismo, la tuber-
culosis y el raquitismo que aparecen en la
historia mórbida de las familias para pro-
vocar la sordomudez, ha sido demostrada,
y es también indudable que los traumatis-
mos físicos y morales sufridos por la ma-
dre en el curso del embarazo determinan un
transtorno más o menos fuerte de su sis-
tema nervioso que incide profundamente
en la circulación fetal, provocando la sor-
dera del niño al atacar su centro encefá-
lico o cortical.
La sordomudez adquirida tiene origen
traamático o infeccioso, Las infecciones al
tímpano, los accidentes capaces de promo-
ver conmociones cerebrales, la meningitis
cerebro-espinal y las convulsiones produci-
das por lesiones a los centros nerviosos—
resultado lógico de traumatismos craneanos,
tumores cerebrales, etcétera, son manifes-
taciones mórbidas que aparejan desórdenes
anatómicos en todo el sector otoencefáli-
co, lo cual trae, a veces, la sordera total o
parcial.
Las fiebres eruptivas, los estados tifoideos,
la gripe, la leucemia, sólo excepcionalmente
ocasionan la pérdida del oído. La escarla-
tina representa la amenaza más seria para
la función auditiva, y la otitis media supu-
rada de origen infeccioso puede determinar
una paralización funcional definitiva en los
órganos acústicos. Pero estos males son ra-
ros, sobre todo las formas bilaterales, que
atacan los dos oídos.
Tres causas excepcionales motivan la
sordera adquirida total o parcial: a) La
derivada de una comprensión del nervio
auditivo por tumores en la región ponto-
cerebelosa; b) La polioncefalitis más o me-
nos localizada bajo la influencia de diver-
sos tumores y en especial de gliomas (ner-
vios en estado embrionario) o de una tuber-
culosis localizada;-c) Una infección sifilí-
tica directa que con el tiempo puede de-
terminar graves accidentes auriculares y
lesiones en los centros acústicos.
Es necesario distinguir la sordomudez
funcional de la sordomudez orgánica.
El mutismo funcional se presenta a raíz
de una fuerte emoción o en ciertos casos
de histeria, bajo la conmoción provocada
por un traumatismo físico o moral. Tratán-
dose de personas sanas o nerviosas, impre-
sionables, o de sujetos histéricos, cuyos ór-
ganos vocales y auditivos no presentan le-
siones, la afección se cura bajo la acción
de procedimientos clásicos de sugestión y
reeducación de los músculos fono-respira-
torios.
El mutismo orgánico tiene su origen en
influencias mórbidas hereditarias o adqui-
ridas. Es el producto de lesiones pre o pos-
natales que han afectado las vías acústicas
o los centros auditivos del enfermo. Si el
niño no ha adquirido todavía la práctica
de la palabra oral, o aún no es dueño de
un vocabulario bastante expresivo como
para comunicarse con los demás —el caso
cobra mayor gravedad cuando la lesión es
congénita—, su deficiencia auditiva se tra-
duce en una ausencia de lenguaje que sólo
la instrucción especializada podrá suplir
parcialmente.
No debe confundirse al sordomudo con la
persona dotada de audición normal que pa-
dece trastornos de lenguaje debidos a una
anomalía funcional al nivel de los órganos
periféricos de la palabra. Tampoco con el
oyente reducido a mudez congénita en vir-
tud de un fenómeno de afasia que lo tor-
na incapaz de comprender el lenguaje y ex-
presarse con propiedad. Será menester asi-
mismo, distinguir la diferencia que lo se-
para del oyente que adolece de mudez fun-
cional por inhibición cerebral bruscamente
revelada en la adolescencia o en la madu-
rez, bajo el choque de una emoción vio-
lenta o de un traumatismo.
La sordomudez no es comparable con las
enfermedades mentales. La sintomatología
de las diversas formas de la psicopatía de-
generativa que se revela en sujetos que ado-
lecen de debilidad mental, de idiotez, de im-
becilidad, de anomalías psíquicas, etcétera,
es profundamente distinta de los rasgos
comunes que caracterizan al sordomudo.
El doctor Francisco de Veiga ha dedica-
do una página breve, pero muy expresiva,
al estudio de la faz médico-legal del tema.
Es de las pocas que se han escrito en nues-
tro país, y merece ser sacada del olvido por
su mérito intrínseco y la alta autoridad
científica de su autor.
"Descubiertos por la observación de al-
gunos filántropos inteligentes a la par que
abnegados, los medios de mejorar la con-
dición mental de estos desgraciados —dice
el doctor de Veiga, refiriéndose a los sordo-
mudos— supliendo con el lenguaje mimé-
tico y una educación sensorial conveniente
las deficiencias del aparato auditivo, fuen-
te de la doble falta que caracteriza el esta-
do de sordomudez, se ha producido una mo-
dificación en el criterio social y lega! con
que juzgaba sus actos, cambio acentuado
mayormente desde que, por efectos de la
extensión dada a la enseñanza pública, se
ha puesto el mayor número posible de sor-
domudos, en condiciones de recibir los be-
neficios de esta educación especial. Si an-
tes la regla era que un sordomudo fuera
incapaz o irresponsable, poco a poco esta
regla se ha ido convirtiendo en excepción.
La capacidad la ha conquistado por el me-
dio ordinario que ha conducido a todas las
clases y factores sociales a la emancipación
por el adelanto intelectual y, en este caso,
la nueva situación obtenida reviste tanto
más los caracteres de una redención, cuan-
to que todos estos infelices vivían en una
verdadera esclavitud en el seno de la fa-
milia y de los allegados, a la manera de los
menores y de los dementes.
"La diferencia entre un sordomudo no
educado y uno que ha recibido educación,
nos la explica con una elocuencia tan grá-
fica como completa Ladreit de Lacharriere
(Art. Surdi-Mutite del Diction. Encycl. des
Sciences Medicales): «Nosotros asistimos
cada año a este trabajo de despertamiento
de la inteligencia que es el espectáculo más
intresante y más tocante que puede ima-
ginarse. Entre los sordomudos recibidos ca-
da año en el Instituto como becados del
Estado, hay un cierto número que, criados
en el campo, han sido completamente aban-
donados por sus padres a su propia suer-
te, sin que se les haya ocurrido a ellos ave-
riguar nunca como se debe iniciar la edu-
cación de los sordomudos y si, como para
la tierra, a la cual reservan todos sus cui-
dados y sus fuerzas, la inteligencia no tie-
ne necesidad también de una simiente y de
un cultivo especiales. Estos niños son hu-
raños, parecen aturdidos al punto de que
su curiosidad ni siquiera se despierta por
la vista de las cosas nuevas que se les pre-
senta. Pero no han pasado muchas sema-
nas en medio de sus camaradas, cuyo gesto
y cuya expresión exteriorizan por entero el
pensamiento, que ya sus caras se iluminan
y se transfiguran. Saben ahora su nombre
y el de sus condiscípulos, el cambio de ideas