Aristóteles sobre la improductividad natu-
ral del trabajo, razonamiento acogido por
los jurisconsultos, los cuales vieron que,
usurae vicem fructiim períinent, pero con-
cluyeron por afirmar que usura fructu non
est, porque no deriva ex ipso corpore, o sea
de la misma moneda.
Las necesidades de la vida —prosigue el
autor citado—, el aumento de los cambios,"
3a mayor amplitud del comercio y el trán-
sito gradual de la economía en especies a
la economía en dinero, hicieron reconocer
como legítimos excepcionalmente los inte-
reses de los Montes de Piedad, los de la renta
constituida y de los préstamos hechos al
Estado, y los provenientes cíe mutuos entre
comerciantes, para fines de negocios. Ya se
había introducido una especie de justifica-
ción del interés, no por sí mismo, sino com-
pensación por el no uso del capital, median-
te los conceptos del damnum emergens y
del lucrum cessans, por lo que no se mira-
ban con malos ojos los intereses moratorios.
Los mismos" soberanos habían vendido a
buen precio a los hebreos y a los lombardos
el monopolio de prestar dinero a un interés
alto en sus Estados, hallándose' prontos a
confiscar los bienes' de aquellos en todo tu-
multo contra los usureros, con lo que se
procuraba una buena ganancia" ( 2 ) .
En punto a los hebreos, "la forma de vida
a que se hallaban condenados en los ghettos,
donde apenas si eran tolerados por los prín-
cipes y los reyezuelos que plagaban el viejo
mundo, asi como la inveterada proscripción
de adquirir bienes inmuebles, les obligó a
convertirse en cambistas y en financieros".
"En una época —dice Lord Melchett—, en
que Europa estaba dividida en diminutos
principados, la capacidad para la coopera-
ción internacional que los judíos poseían
naturalmente, era, por supuesto, una gran
"ventaja en el intercambio y en el comercio.
Muchos reyes y príncipes establecieron
ghettos y estimularon a los judíos a radi-
carse por razones puramente económicas.
Aquí deben hacerse notar, entre paréntesis,
que tuvo lugar una curiosa inversión. En el
sistema legal judío, estaba prohibido cobrar
.interés a los judíos. Pero se permitía cobrar
interés a los no judíos, que eran, claro está,
paganos en la época en que se hizo la ley.
Esta disposición era necesaria, puesto que
no podéis negociar con aquellos que cobran
interés, si vosotros, por vuestra parte, no
cobráis interés alguno. Por eso la prohibi-
ción se refería solamente a las transaccio-
nes entre judíos. Esta prohibición había
pasado, con las enseñanzas de los Apósto-
les, a la fe cristiana. La ley canónica pro-
(2) Miraglla, L., Filosofía del Derecho, págs. 449
y 460, Ed. Impulso, Bs. Aires, 1943.
hibia cobrar rédito, o, como se lo calificaba,
usura, pero, naturalmente, esto no se apli-
caba a la población judía, que no estaba
sujeta a la ley canónica.
"Bajo el apremio de la persecución y de
la intensa dificultad para la manutención
de la vida, el préstamo de dinero y las ope-
raciones bancarias se convirtieron en un
aspecto de la vida económica judía de im-
portancia creciente. Esto sirvió, como es de
suponer, para acrecentar la impopularidad
de los judíos, pero un hombre que se ahoga
se agarra a una paja. Esta paja, de un mo-
do milagroso tan constante en los anales
de Israel, se transformó en una viga de re-*
guiar tamaño y sirvió de base a nuestra
estructura financiera. La evolución de este
sistema en el sistema bancario de este país
(Inglaterra) recibió el apoyo ardiente y
sincero de muchos hombres buenos y cari-
tativos, incluso los cuáqueros y esas colum-
nas de la sociedad que han creado, y hoy
sostienen, la City'de Londres" (3).
2. El préstamo a interés en el mundo an-
tiguo. La compulsa de la historia de los
pueblos de la antigüedad nos demuestra,
que todos, sin excepción, desde los tiempos
más remotos, han acudido a su práctica.
En la India, por ejemplo, se conocieron dos
tipos de prestamistas: con garantía y sin
garantía. Los primeros percibían el 1 y un
cuarto por ciento de interés mensual, o sea
un 15 % anual. Los segundos, el 2 % men-
sual, a los brahmanes y un 4 y hasta 5 por
ciento mensual a las demás castas. Si esta-
mos al testimonio de Eugéne Revillout, las
reglas aplicables al interés en el Egipto de
los Faraones, era el siguiente: "Suponga-
mos dice este autor, un préstamo de tres
medidas de trigo pagadero después de un
año, como el interés legal por este año era
un tercio, es decir, una medida de trigo, el
notario, al redactar el acta, inscribía un
capital de cuatro medidas de trigo, reem-
bolsables al plazo de un año. Si el deudor
no las restituía, estaba decidido, en la mis-
ma acta, que a título de pena se acrecenta-
ba el capital desde el mes siguiente, en dos
medidas. De manera que el deudor moroso,
al término de un año, sin que mediara en
el contrato estipulación alguna con referen*
cia al interés, por el sólo hecho de dejar
correr el plazo sin abonar la deuda origi-
naria, debía el doble de lo que había reci-
bido y pagaba entonces interés sobfe el do-
ble. Ello no obstante, conforme a una ley
de Bocoris, los intereses debían cesar njj
bien la deuda alcanzaba al doble de la pri-
mitiva obligación" (•*)..
(3) Meltchett, Lord, Tv, prójimo, págs. 77 y slgs.
(4) Bevlllout, E., Los orígenes del Derecho ro-
mano.
 Roma se caracterizó por los excesos con Baba Cama, 94 b). "El usurero, —se lee en
que llegó a aplicar los intereses traducidos el libro Vaycrá (R, 83), no sólo no aprove-
en una usura legítima. Numerosos motines chará ni disfrutará de su ganancia, sino
y levantamientos populares no tienen otro que perderá lo suyo y lo que no es suyo; sus
origen ni otra explicación que los abusos en bienes desaparecerán como por encanto, sin
el cobro de los dineros usurarios. En Roma, esperanza de volver a recuperarlos."
durante los tres primeros siglos, afirma E. Salomón Reinach, ilustrado arqueólogo e
Petit, ninguna ley regula la tasa de los in- historiador, explica sí no justifica la acti-
tereses, todo se halla condicionado a la vidad de prestamistas que caracteriza a
buena fe de los acreedores. La moneda tos- ciertos sectores judíos de Europa. Después
ca y rara de aquellos tiempos, se presta a de la caída de Jerusalén los hebreos se dis-
una tasa elevada, y, muy pronto, la usura persaron por un amplio exilio y numerosos
agobia y arruina a los plebeyos. Con la re- de ellos, que traían riquezas y aptitudes,
dacción de la Ley de las Doce Tablas se fija convirtiéronse en financistas de los Estados
la tasa máxima: el unciaurium fenus, que, que los acogieron; y que directamente les
a estar a la opinión del nombrado escritor, impusieron esta profesión. "Fue en parte
era de ocho y un tercio por ciento. Recién causa, y en parte resultado, sostiene el nom-
una ley Genucia, del año 412, prohibió el brado historiador, del carácter de extraños
préstamo a interés, pero siendo que la prác- de los judíos, el que, a pesar de ser ciuda-
tica era más poderosa que la norma, la usu- danos de los países en que vivían, se les so-
ra reapareció en forma exagerada. En la metiera a leyes de excepción o al mero
época de Cicerón se comenzó a contar los capricho de los soberanos; no disfrutaban
intereses por meses, mencionándose opera- de esa protección que se debe por las leyes
ciones del uno por ciento mensual, suma ordinarias a los ciudadanos ordinarios de
que se elevaba a veces extralegalmente y los países en que viven. A menudo eran mi-
por convenio de partes. rados, por ejemplo, en Alemania, en Fran-
Los textos bíblicos son altamente ilustra- cia, en Inglaterra como propiedad personal
tivos respecto a la tendencia del pueblo del rey, siendo a la vez perceptores del im-
hebreo a reprimir lo más posible el présta- puesto real y víctimas de su pago. Fueron
mo a interés y a combatir enérgicamente la reducidos por la fuerza a esta situación por-
usura. El Éxodo (cap. XXII, vers. 25) pro- que no se encontraban sometidos a la ley
clama, en efecto: "No les impondrás usu- eclesiástica que prohibía el préstamo a in-
ra...". El Levitíco y el Deuteronomio asi- terés. Alguien debía encargarse de éi por
milan la usura a un verdadero robo (cap. necesidad económica en tiempos en que el
XXV, vers. 36 y 37; cap. XXIH, vers. 19 y dinero a crédito era absolutamente necesa-
20), prohibiendo en forma expresa que se rio para las construcciones, para las guerras
proporcione en préstamo granos, dinero, et- y para la pródiga extravagancia de las cor-
cétera, con intereses. El Éxodo (cap. XXII, tes. Los judíos, siendo extraños, fueron
vers. 25) recomienda a los acreedores que obligados a ello, pero en todas partes se les
no sean rigurosos en el trato con los pres- odió por haberse hecho cargo de esa fun-
tatarios pobres. Dícese, también, en el Deu- ción. La capacidad financiera sólo les llegó
teronomio: "Si a tu prójimo haces un prés- por una práctica prolongada; no fue natu-
tamo, no entrarás en su casa para apode- ral en los judíos, los cuales en otras condi-
rarte de la prenda, esperarás afuera y él ciones habían probado ampliamente su ap-
mismo te traerá la prenda. No oprimirás al titud de artesanos, por no decir nada de
mercenario pobre e indigente, etcétera." la agricultura que había sido en los tiem-
El Talmud, contiene innumerables senten- pos bíblicos, como en la5 época de Josefo,
cias al respecto. "En el caso de préstamo a su principal ocupación."( ).
interés —se dice en el libro de Baba Met- 3. ¿Es legítimo el interés? Un economista,
eiá—, el crédito es nulo; están considerados profesor de la Facultad de Derecho de Caen
como cómplices el escribano que hace el (Francia), se refiere a la sempiterna pre-
acta y el fiador" (72). "Si das dinero pres- gunta, que aflora en todos los tiempos: ¿Es
tado —se dice en una sentencia del mismo legítimo el interés? Este problema, agrega,
libro (70*)—, no impondrás usura, porque ha sido tema de discusión filosófica y mo-
los usureros son como derramadores de ral, desde Aristóteles hasta el marqués de
sangre. Es igual pecado tomar usura de un la Tour du Pin. Recordemos, como es cos-
judío como 'de un no judío". Una sentencia tumbre, que, para Aristóteles, "el dinero no
del libro Sanedrín expresa: "Los usureros engendra dinero" y que el interés del capi-
no pueden ser testigos ante la justiciáis*)". tal no puede provenir más que de una exa-
En otra parte se dice: "El usurero es pareci-
do al criminal; ni uno ni otro pueden re- (5) Reinach, S.. Or/eo. Historio de las religio-
parar el mal que han hecho." (Libro de nes, págs. 90 y slgs.
geración abusiva sobre el trabajo de otros.
Santo Tomás de Aquino, cuya doctrina do-
minará el pensamiento religioso medieval;
admite el contrato tíe asociación y la prima
de riesgot pero no e! interés puro. Segrún
él, el uso del dinero se reduce a un consumo
de éste. Por lo tanto no se podría vender
separadamente el dinero y su uso como no
se vende el vino y el uso del vino.
"Además e! interés es el precio del tiem-
po, que es común a todos los hombres y so-
lamente n Dios pertenece. Son los judíos 'os
que comercian con el dinero en la Edad
Media, hasta oue Calvino refuta vigorosa-
mente las tesis de los economistas medie-
vales sobre el préstamo a interés" (°).
Capítulo II
MODERNO CONCEPTO DEL INTERÉS
I. Diverjas d«iinicir>nea y enfoques. Co-
nócese onr >n f erés. comúnmente, como "el
rédito nne nroduce o debe producir el dinero
o cualquier otro, capital en esnecie: y tam-
bién ln parte alícuota que tienen los socios
y accionistas de las compañías mercantiles.
Se da igualmente este nombre a la inc'ina-
ción natural de las partes hacia la acción
c,ue han deducido y sostienen, o la oposición
oue han hecho y m^nMonen contra aqué-
lla: y 56 califica de teffí'imo el nue tienen
los que, sin ser partes en el juicio o causa,
pueden ser afec-fados por el resultado de
una u otra, principalmente en sus intere-
ses".
"Cons'derando jurídicamente el interés
como rendimiento del dinero, afinna un es-
critor, se nlantea la cuestión, constantemen-
te dcMtids y m'p rmi7">s no .cerá rurn ter-
minada, de c'inl ha de ser el in f erés que
devengue el préstamo y como corolario, el
que corresnondn por la indemnización con-
siguiente a la mora.
"¿Debe fijarse, o. cuando menos, señalar-
se un límite al Interés? Lóarica y natural-
mente no es posible. El oue presta una can-
tidad no puede ser coartado en su libérri-
ma voluntad de hacerlo mediante el abono
del interés que tensa por conveniente. La
razón es obvia. No tiene obligación alguna
de hacer el préstamo; ejecuta, pues, un acto
enteramente libre, y claro es que este acto
propio de su libre albedrio no ha de reco-
nocer más ley que la de su voluntad, siem-
pre que el ejercicio de ésta no perjudique a
otro. ¿Es un perjuic'o para el mutuario, que
el mutuante le exija un rédito calificado
de exhorbitante en relación con el que ha
señalado la ley?
(6) Barré. R., Economía política, tríid. de J. I.
Q»rcía-Lomas, t. 2, págs. 115-118, Ed. Ariel, Bar-
celona, 1958.
"Indudablemente. Pero, ¿no lo es Igual-
mente para el mutuante reducirlo del que
considera o quiere que gane el capital pres-
tado? Exacto también.
"Esto sentado, ¿puede intervenir la ley
en el contrato imponiendo directa o indirec-
tamente el pacto del interés? De ninguna
manera. Pero, ¿debe hacerlo? esta es otra
cuestión, largamente a discutir.
"En tesis general, del mismo modo que el
mutuario es libre para aceptar o no con el
rédito exigido por el mutuante, ha de serlo
éste para fijar el que ha de rendirle el ca-
pital de que habrá de desprenderse. En es-
tos contratos no rige más la ley real y ver-
dadera, aunque sea ocultamente, que la ne-
cesidad, y ya el aforismo popular declara
que la necesidad no tiene ley, y porque no
la tiene se burla y se burlará delante de la
ley que se dicte para regular dicha necesi-
dad" O.
Adolfo Weber, eminente economista y
profesor de Ciencias Políticas en la Univer-
sidad de Munich, se refiere al interés, como
al beneficio que proporciona económicamen-
te "el trabajo anterior". Y menciona el ne-
gocio que hizo el famoso personaje Robinson
con un compañero de suerte que llegó ex-
traviado a su isla después que él. Robin-
son se había fabricado, empleando en ello
el trabajo de cuatro días que había restado
a la satisfacción de sus necesidades inme-
diatas, una pala y se la cedió al recién lle-
gado mediante la prestación de cinco jor-
nndas de trabajo. Este se encontró muy bien
dispuesto a. aceptar la propuesta ya que la
posesión inmediata de la pala era, para él,
de mayor interés que el recargo de un día
de trabajo que se le exigía sobre los costos
de aquélla. También hicimos constar —se-
ñala el mismo tratadista—, cómo en la eco-
nonra política hay que contar siempre con
un fondo de bienes que se separan del ac-
tual consumo para utilizarlos en la produc-
ción; a este fondo permanente le llamamos
capital. Sobre partes de este capital, que
constantemente cambian, disponen las eco-
nom'as individuales en magnitud mayor o
menor. Existe un mercado en el cual se ha-
cen objeto de comercio las posibilidades
abstractas de disponer sobre capital, el pre-
cio que se paga por esta disposición del ca-
piínl lo llamamos interés (").
¿Por qué motivo se paga esta compensa-
ción marginal que se llama interés? ¿Có-
mo se determina la cuantía del interés? Am-
bas preguntas, ae una importancia trascen-
(7) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona,
nota de José Euxadé. t. 19. páff. 792.
(3) Weber. A.. Teoría general de la economía
política, trart. ríe J. Alvarc;; de Cíenfuepos V Cobos,
págs. 137 y 138. Ed. Bosch. Barcelona. !!»':•
dental en la materia, merecen las siguien-
tes reflexiones a Weber. "La investigación
de una solución exacta de estas cuestiones
se nos facilitará notablemente si dejamos
fuera del campo de nuestras deducciones
e; problema, completamente diferentes de
los aquí planteadas, de si la percepción por
parte de los individuos particulares del in-
terés es justa, si debe ser' suprimido o a
quien en último término, debe correspcnder-
le... Hay que hacer una distinción entre
interés bruto e interés neto; hablamos, por
ejemplo, del interés constituido por los al-
quileres, entendiendo como tal lo que se pa-
ga a los propietarios de inmuebles por la
utilización, riesgo e indemnización por su
actividad como empresario. Tan sólo cuan-
do estos elementos del producto obtenido
se restan de la suma total de los alquileres,
queda el interés neto. Es un fenómeno ge-
neral que en aquellos préstamos hipoteca-
rios que corresponden a una segunda o ter-
cera hipoteca, se paga un interés más alto
que el que se satisface por los contraídos en
forma de primera, puesto que en las hipo-
tecas ijosteriores se calcula también un de-
terminado riesgo juntamente con el inte-
rés. Este interés puro es lo que a nosotros
nos interesa aquí...
"Aun más importante —sigue diciendo el
autor—, es otra distinción: la que se esta-
blece entre el interés del préstamo y el in-
terés natural. El rendimiento que se obtie-
ne directamente en la producción por la in-
versión en ella de trabajo anterior en unas
condiciones normales del mercado econó-
mico, se llama interés originarlo; el interés
del préstamo es por el contrario,/un interés
del capital prestado, como aparece en el in-
terés de los préstamos en numerario... El
que toma un préstamo paga, pues, un in-
terés, porque merced a la disposición del ca-
pital que aquél le proporciona, tiene la in-
tención de proporcionarse un interés origi-
nario. Si alguien derrocha «sin utilidad»
esta disposición de capital, no por ello va
a concedérsele más barata o completamen-
te gratuita..."
• En punto a la forma de la determinación
del interés, observa Weber, que "los plan-
teamientos de por 'qué se paga un interés
y cómo se explica su magnitud, encuentran
ya su explicación con sólo referirse al po-
der que pueden ejercer en el terreno econó-
mico aquellos que disponen del capital en
concepto de propietarios del mismo..."
"A medida que son más productivas las
inversiones, tanto mayor será el capital de
que pueda disponer y más fuerte será la ten-
dencia en el movimiento de los intereses a
elevarse. Con esto llegamos al verdadero
«motor» de la determinación de la cuantía
de! interés. A medida que se pueda dispo-
ner de mayor capital asimismo será tanto
más posible cubrir con capitales las posibi-
lidades de producción menos productivas.
La demanda menos intensa regula, según
la regla general de la formación de los pre-
cios ai interés. Thünen tiene por completo
razón cuando afirma que, a la larga, la
productividad de la última parte de capital
empleado es la que determina la cuantía
del interés. El método capitalista ha conse-
guido aumentar notablemente la cantidad
de capital en relación con la necesidad ac-
tual. Si la demanda efectiva ha aumenta-
do realmente, no era ésta la causa del au-
mento del interés sino consecuencia de la
mayor oferta de capital. Se tiene general-
mente poco en cuenta en la teoría tiel inte-
rés que el pagar de los intereses es un me-
dio para poder realizar producciones indi-
rectas a consecuencia de las cuales ¡a can-
tidad de capital que se encuentra a dispo-
sición de la economía aumenta porque au-
mentan ¡as rentas. El interés es, per consi-
guiente, un medio indirecto de aumentar ia
cantidad de aquel bien escaso por cuya uti-
lización se paga el propio interés" (»).
Como se advierte, el tema es complejo y
explica la presencia de varias corrientes de
ideas acerca de las teorías vigentes en pun-
to al interés en general.
Wilhelm Rüpke, autor de un afortunado
texto acerca de la economía política, en
términos sencillos pero precisos, exclama:
¿Qué es, por ejemplo, eso de interés? "Cuan-
do el autor recuerda que el fenómeno del
interés, problema capital de ia economía de
todos los tiempos, fue el que, siendo mucha-
cho, le dejaba perplejo como el primero en-
tre todos ios fenómenos de la vida econó-
mica, se inclina a dar por probable que sea
precisamente este problema el que primero
se imponga a toda inteligencia ingenua.
Ademas, ¿cuántos hay que consideran el
dinero en su forma concreta de monedas
o de bihetes de banco, y no ignoran que hay
que teneno para pasarlo bien?; pero con
eso dan por terminada la cuestión. Es me-
nester un gran üesorden monetario, como el
que han vivido los países con inflación des-
pués de la guerra, para que los hombres se
den cuenta de los servicios insubstituibles
que nos presta un sano sistema monetario
y de las fuerzas impulsoras, pero también
destructoras, gue entrañan esos pequeños
discos metálicos y papeles que tan alegre-
mente pasan de mano en mano. Entonces
la inteligencia ingenua empieza también a
vislumbrar que merece la pena reflexionar
sobre el dinero, y una vez que ha comenza-
(9) Weber, A., ob. cit., pág. 144.
do esta reflexión, no tarda en percatarse de siendo probable que cada discutidor esté
los problemas y misterios que laten en el asistido de una partícula de razón. La na-
tema. Entonces se despierta el conocimien- turaleza del interés debe entenderse, seña-
to de que el dinero no es cosa natural, sino la justamente, en función de la naturaleza
invención humana, y como tal un fenóme- del capital. Por tanto, las dificultades en la
no histórico que sola cobra sentido y signi- teoría del capital reaparecen en la teoría
ficado en una determinada etapa del des- del interés, y tanto en éstas como en aqué-
envolvimiento económico, o sea, en ía etapa lla la discusión está todavía en el apogeo.
de una economía de mercado desarrollada El punto de partida de estas teorías si-
que funcione con arreglo a la división de guen constituyéndolo la obra precursora de
trabajo..." («O. Bühm-Bawerk sobre teoría del capital y del
El mismo autor, refiriéndose a una de las interés (Positive Theoris des Kapitals, 1889)
tantas teorías sobre el interés que se hallan . . . si el precio de los cereales sube, no es
todavía en circulación, menciona a los cos- porque la renta de la tierra haya subido; la
tes en la producción como renuncia a otra renta de la tierra sube porque el precio de
utilidad y a los costes de capital como el los cereales sube (por ejemplo, a causa del
verdadero concepto del interés. "La inter- aumento de la población). De esta manera
pretación de los costes como pérdida de uti- creyó Ricardo haber eliminado completa-
lidad (opportunity cosí en la economía an- mente el factor de producción tierra, del
gloamericana) da una respuesta, dice Rüp- del proceso de formación del precio de los
ke, a la cuestión de qué es lo que realmen- productos de la tierra.
te se esconde dentrás de los costes en dine- Raymond Barre, afamado profesor fran-
ro, en cuya forma, dentro de la economía de cés de economía política, define el interés
mercado, topamos primero con los costes. diciendo: "El mercado de capitales ocupa un
Esta cuestión ocupó desde el principio a los lugar muy importante en la economía des-
economistas, sin que se consiguiera hallar centralizada, debido al hecho de que la em-
una respuesta satisfactoria o inequívoca. presa recurre al crédito para su creación,
Esto había de estar reservado a la teoría funcionamiento y desarrollo. En la actuali-
moderna, basada en el principio marginal, dad, contrariamente a lo que ocurría en los
y precisamente en ello estriba uno de sus comienzos del capitalismo industrial, es di-
méritos mayores y menos discutidos. Hasta fícil que el empresario disponga del capital,
ahora —y aún el propio Marshall lo sos- suficiente para financiar su negocio. Por
tenía— se habían interpretado los costes ello, el interés -del capital, cuya naturaleza
esencialmente como expresión y remunera- había sido mal comprendida durante largo
ción de los esfuerzos y sacrificios unidos a tiempo, no puede confundirse actualmente
la producción (pain cosí), concepción que con el beneficio del empresario.
tuvo su expresión más pura y radical en la "El interés puede definirse como el pre-
teoría del valor-trabajo de Carlos Marx. cio pagado en dinero por el uso del propio
Acaso no se yerre al suponer que, en esta dinero. Las transacciones que se realizan
interpretación de los costes, topamos al pro- sobre el uso del dinero tienen lugar en el
pio tiempo con el mundo oral de la burgue- mercado de capitales y adoptan la forma
sía inglesa de los siglos xvín y xix, en el de préstamos o créditos. La cesión de dine-
que todo se veía demasiado a la luz del es- ro por medio de una operación de crédito
fuerzo honorable y de la remuneración jus- o préstamo implica dos cosas: de una parte
ta. Esta tendencia, y al mismo tiempo su la devolución de la suma prestada al vencer
error, se manifiestan con toda claridad en el crédito. La suma a devolver no es idén-
el intento hecho por W. N. Sénior (1790- tica, sino equivalente a la prestada. De esta
1846) de interpretar y justificar los costes forma se plantea el problema de la influen-
del capital (interés) como recompensa del cia de la depreciación monetaria en los prés-
sacrificio de privación (abstinence) hecho tamos de dinero. La técnica de los présta-
por el ahorrador. Comprendemos que este mos indicados es una sola solución al pro-
ensayo indujese más adelante a Lasalle a blema, de otra parte, el pago de un interés
la famosa sátira que dice: "El beneficio del al que cede el dinero. Esta se descompone
capital es la recompensa de la priva- en una prima de riesgo, que constituye un
ción..."*"). seguro para el prestamista y cuya cuantía
Para el autor que transcribimos, el tema varía según las circunstancias y la perso-
sigue aún sin esclarecerse debidamente, nalidad del prestatario, y en un interés ne-
to (o puro), que remunera el servicio pro-
(10) Bopke, W.. Introducción a Jo economía po- porcionado por quien renuncia, prestándo-
Mtfco, págs. 19 y 20, Biblioteca de la Clenca Econó- lo, al uso del dinero".
mica, XI, Ed. Revista de Occidente, Madrid.
(11) Rópke, Wllhelm, ob. cit., pftg. 54. 2. El interés y los factores que lo afectan.
La rata de interese-), sostiene un econo-
mista, es cuestión muy importante en rela-
ción con el dinero y el banr¡uismo, porque
\aria en proporción a la oferta y la deman-
da del dinero. Esto se evidencia inmediata-
mente antes de un p-ínico, cuando las tasas
de interés suben a puntos nunca vistos y
casi imposibles e inmediatamente después,
cuando las mismas bajan con la misma in-
tensidad. Quienes mueven sus negocios a
base de dinero prestado, se interesan gran-
demente en estas fluctuaciones, porque si
logran conseguir préstamos baratos y de
largo plazo obtienen una ventaja evidente
sobre sus competidores Que si tienen que
pagar altos intereses van a la quiebra fá-
cilmente. .. Este es asunto que afecta no so-
lamente al hombre adinerado y al comer-
ciante deudor, sino a todas las personas que
han invertido sus ahorros en seguridades
que ganan interés... El interés bancario es
distinto en las diversas secciones del pais,
siendo más bajo el de las regiones densa-
mente poblados donde las industrias están
mejor desarrolladas ( ™ ) . Esto resulta evi-
dente si efectuamos una comparación entre
la tasa de interés que se aplica en los gran-
des centros financieros, y el de las peque-
ñas poblaciones. Este se ajusta, normal-
mente a los costos de administración del
banco, sueldos, locaciones, seguros y demás
erogaciones, pues el dinero de crédito tiene
sus costos de producción como cualquiera
otro articulo o servicio. Asi dice Alberto
Constain que el precio que ha de pagarse
por un préstamo depende de estos elemen-
tos: el tiempo, la fuente de donde se ha de
tomar el dinero, el lugar, la clase del nego-
cio para el que se requiere, la seguridad de
que va a cubrir el riesgo, la garantía el pla-
70 y el éxito de las influencias económicas.
El éxito de un préstamo, prosigue.el ilus-
trado autor español, tiene mucho que vez
con el tiempo en que se solicita. Si el país
está en crisis y la empresa prestataria no
goza de una sólida situación financiera, le
será preciso pagar el dinero a precio muy
alto, si es que lo encuentra; y asimismo si
la comunidad en que actúa en vía de fran-
co desarrollo, es seguro que el prestamista
le exija un alto interés, porque en. tales con-
diciones el dinero tiene mayor demanda.' Si
los tiempos son quietos, pero no de crisis,
el mercado del dinero es, ordinariamente,
fácil, de modo que es dable conseguir prés-
tamos a precio muy cómodo. El estado de
las cosechas y de las existencias del merca-
do, así como las condiciones generales del
comercio extranjero, son factores que afec-
tan también la tasa del interés.
(12) .- Sinónimo: taso de interés.
(13) Barré. B.. ob. clt:. págs. 245 y 216.
"E! interés es bajo en les tiempos de quie-
tud comercial; más bajo en las grandes ciu-
dades, y a veces demasiado bajo para los ne-
gocios no especulativos o de antigua crea-
ción en que el riesgo es pequeño; y es más
bajo aún si son muy buenas las garantías
que respaldan el préstamo o si el dinero
sólo se necesita para un plazo corto. Es alto,
en tiempos de actividad especulativa o de
pánico; cuando el tunero está destinado a
desarrollar negocios nuevos, en que el ries-
go es evidente; cuando las garantías no son
de la mejor clase o el préstamo se requiere
para un plazo muy largo, y cuando no está
garantizado en acepciones comerciales" (").
Ya hemos mencionado la variabilidad de
los intereses sobre los préstamos con rela-
ción al lugar de que se trata: ciudad gran-
de o ciudad pequeña: ciudad y campo, su-
cesivamente. ..-•-•'•
También el negocio de que se trata, es
importante. Si el artículo producido es ade-
cuado únicamente para determinada época
del año, el interés que requiera la empre-
sa será lógicamente más elevado. También
es trascendente el objeto especial del prés-
tamo. Y por último, el factor riesgo. A este
respecto sostiene Constain: "En relación
con el objeto del préstamo, está el riesgo
que se corre y el plazo que se desea. El dine-
ro para un período largo suele causar un
interés alto, que aumenta a medida del ma-
yor riesgo. Sin que esto quiera decir que la
calidad de la garantía no obre sobre el pre-
cio del dinero; pues es sabido que éste re-
baja en razón de la seguridad que lo res-
palda. De aquí que los préstamos bien ga-
rantizados cuestan a menudo muy poco, por
lazón de que la seguridad es elemento muy
atractivo siempre para el banquero. Los do-
cumentos de embarque, recibos de almace-
nes de depósito, hipotecas y otros bienes da-
dos como garantía colateral, capacitan a
las empresas dedicadas a la producción de
artículos de principal comercio en un pais,
para conseguir préstamos a tasas muy fa-
vorables" (i»).
Esto en cuanto a los efectos sobre el in-
terés de las influencias directas.
Las puede haber de efectos indirectos co-
mo el sistema bancario que se implanta en
un pais, asi como una serie de otras gra-
vitaciones externas que encarecen o redu-
cen inexorablemente la tasa del interés del
dinero.
Hay en todos los sistemas del mundo di-
versidad de tipos de interés, que en gran-
des ramas se distinguen entre tipo de in-
terés a corto plazo y tipo de interés a lar-
(14) Constain, A., Finanzas, t. 1, pág. 349, Ed
Bosch. Barcelona, 1934.
(15) Constain, A., ob. clt., t. 1. pág. 251.
go plazo. Pero según la duración y natura-
leza de las operaciones de crédito, varían
también los tipos de interés.
. Raymond Barre distingue, solamente en
Francia, esta diversidad, estableciendo que
solamente en el mercado de dinero se en-
cuentran los siguientes tipos:
a) Las operaciones del Banco de Francia,
que son los tipos que tienen una función di-
rectriz; el interés de descuento; el de los
anticipos sobre títulos; el de los anticipos
a treinta días; el de la compra de efectos
públicos cuyo vencimiento no exceda de
tres meses, b) Tipo de dinero a veinticua-
tro horas o cali money (el préstamo se rea-
liza por una elevada, suma, pero su dura-
ción es brevísima y sirve para hacer frente
a los vencimientos de fin de mes).
Capitulo III
NATURALEZA DEL INTERÉS
1. Diversas teorías "reales" y "maneta-
rías" del interés. Las escuelas se van suce-
diendo a través de los años y se bifurcan
en nuevas tendencias y corrientes. El tema
es apasionante para la Economía política
no menos que para las Finanzas. Y aún pa-
ra la Política. Puede decirse que el tema es
uno de los más engorrosos y por ende que
ha dado lugar a la exposición de los más
atrevidos esquemas. Consideraremos en pri-
mer término, las denominadas "teorías rea-
les del interés", para pasar luego a las "mo-
netarias".
Entre las primeras alzan su pabellón Al-
fred Marshall (1(i) o Irving Fisher (i 7 ), que
plantean la teoría de la oferta y la deman-
da de capital. Mientras algunos autores ex-
plican el interés por la productividad del
capital y muestran porqué el que recibe
prestado puede pagar un interés, Bóhm Ba-
werk (1S) liga la existencia del interés al
fenómeno psicológico de la subestimación
del futuro. Según éste, el interés nace de
un cambio de bienes presentes de consumo
por bienes de consumo futuros, y constitu-
ye, en esencia, un "agio" que se adscribe a
los terceros. Según esta escuela, harto inte-
resante y fascinadora, tres razones basamen-
tan la teoría: a) una razón psicológica: un
hombre normal subestima el porvenir, pre-
fiere una satisfacción inmediata a otra fu-
tura; b) una razón económica: en el pre-
sente, por- lo general, las necesidades son
más acuciantes y los recursos menos im-
portantes que los.que se espera poseer en
el porvenir. Incluso si se prevén recursos
menos importantes en el futuro que en la
(16) Marshall, A., Principies of económica.
(17) Fisher, I., The theory of Interest.
(18) Bawerk-Bohm, Capital e interés. La teoría
•positiva del capital.
actualidad y mayores necesidades, el indi-
vidúe) no preferirá los bienes futuros. El bien
actual en forma de dinero puede, de hecho,
ser consumido, o reservado para el porvenir;
c) una razón tecnológica: los bienes presen-
tes valen más que los futuros porque pode-
mos utilizarlos inmediatamente en procesos
productivos. Pero la producción con capital
es más eficaz que sin él, y tanto más cuan-
to más largo sea el período de producción.
La disposición de los bienes presentes da,
pues, la posibilidad de recurrir a los procesos
productivos más indirectos y más eficaces.
Un stock presente de bienes de consumo sig-
nifica, pues, más bienes de consumo en el
porvenir. El rendimiento será más elevado,
no sólo en cantidad sino también en valor.
Estas tres razones que explican la pre-
ferencia de los bienes presentes sobre los
bienes futuros, explicarán también la exis-
tencia del interés del capital. Este es, en
definitiva, el precio del tiempo.
La doctrina ha discutido ardorosamente
las premisas de Bóhm Bawerk, mas, como
ha sostenido y subrayado Schumpeter (i»),
lo esencial de la exposición de Bóhm Bawerk
se admite generalmente: el interés nace de
la interacción de la preferencia por el tiem-
po y la productividad del capital.
Como una réplica a las lagunas —que sin
duda existen— en las teorías "reales" acer-
ca del tipo de interés, surgieron las teorías
"monetarias" del interés, siendo su más en-
cumbrado expositor J. M. Keynes (2°). An-
tes que éste, el gran economista sueco Knut
Wicsell había ya percibido el papel de los
factores monetarios en la determinación
del tipo de interés y en su obra Interés y
Precio, 1898, señaló que el "tipo de interés
depende, ante todo, del exceso o escasez del
dinero".
Veamos ahora la teoría keyseniana. En su
obra Teoría General, decía Keynes: "Se ha
de reconocer el fracaso de las teorías que se
esfuerzan por hacer depender el tipo de in-
terés de la eficiencia marginal del capi-
tal... El tipo de interés no es el precio que-
determina el equilibrio entre la demanda de
recursos a invertir y la aptitud para abs-
tenerse de un consumo presente... Depen-
de de la oferta y de la demanda de dinero".
El famoso economista considera que el di-
nero no es una simple unidad de cuenta, si-
no que representa un papel activo en la vi-
da económica. Es un artículo privilegiado
que el sujeto económico desea porque le
presta servicios específicos: a) servicios de
transacción, porque permite la constitución
(19) Shumpeter. History, pág. 930.
(20) Keynes. J. M., Teoría- general del empleo
del interés y el dinero, 1936.
 de fondos de caja-tesorería destinados a su-
perar el intervalo entre la percepción del in-
greso y sus gastos; b) servicios de precau-
ción, porque permite la constitución de en-
cajes de precaución que permiten hacer
frente a los riesgos de la existencia; d) ser-
vicios de especulación: conservando activos
líquidos, el sujeto económico, que tiene una
determinada concepción de la evolución del
mercado, distinta de la opinión dominan-
te reflejada en el' curso de los valores de
Éolsa, espera poder obtener un beneficio
de los futuros valores de dichos cursos.
Los motivos de transacción, precaución y
especulación determinan la preferencia de
la liquidez de los sujetos económicos y la
constitución de sus encajes líquidos. Mien-
tras que la demanda de caja para tesorería
y precaución es función de la actividad eco-
nómica general y de la magnitud de la ren-
ta nominal, la demanda por el motivo-espe-
culacíón varía con el tipo de interés, unido
a las alteraciones en la cotización de los
títulos.
Subraya la doctrina que las múltiples con-
troversias promovidas en torno de la teoría
del interés expuesta por Keynes, ha dado
origen a una intensificación del análisis de
la determinación del tipo de interés.
Una expresión de esta búsqueda se en-
cuentra en la teoría llamada de los "fondos
prestables", que fue expuesta por el eco-
nomista sir Dennis Robertson (21) (22). se-
gún este autor, los factores determinantes
del tipo de interés deben radicarse en cua-
tro elementos diversos: a) La "preferencia
temporal" (time preference): los sujetos
económicos no valoran igualmente el consu-
mo presente y el futuro. La preferencia
temporal expresa su repugnancia a retrasar
en el tiempo una satisfacción susceptible de
obtener sin demora alguna, b) La "produc-
tividad marginal del capital", es decir, el
rendimiento que espera obtener el sujeto
económico del empleo de un capital adicio-
nal, c) La "oferta de dinero" debida a la
política del.banco de emisión, d) La "pre-
ferencia de liquidez", es decir, el deseo de
los sujetos económicos de conservar en su
poder dinero inmediatamente utilizable. Es-
tos factores actúan con diferente intensidad.
Mientras que la preferencia temporal y la
productividad son las más importantes a
largo plazo, las dos últimas ejercen su in-
fluencia principalmente a corto plazo. Estos
elementos determinan el empleo que todo
sujeto económico tiene que hacer de sus re-
cursos. El tipo de interés, definido por Ro-
(21) Robertson, D., Sir, tfister Keynes and the
rute of interest,
(22) Robertson, D., Sir, Essays in Monetary
Theary, 1940.
bertson, como el precio por el uso de fon-
dos prestables, depende de la oferta y de-
manda de estos fondos.
Interesa comparar con las que hemos ana-
lizado la teoría marxista del interés. Weber
se encarga tíe darnos una apretada sínte-
sis de esta importante materia en el pen-
samiento de Cari Marx. La concepción
que Marx, nos dice, tiene del interés, está
ya contenida en la teoría de su plusvalía,
Su teoría de los beneficios no es, en el fondo,
sino una teoría de la repartición del bo-
tín; esto es, de la plusvalía entre las diver-
sas categorías de las clases dominantes,
Kaustky trae a consideración la opinión si-
guiente de Cari Marx ( M ): "El capitalista,
tanto industrial como agricultor,' provoca
la producción de la plusvalía, pero no pue-
de retenerla totalmente. No sólo en el caso
en que emplee su capital en una rama de
la producción de una organización más dé-
bil, en cuyo caso habrán de ceder una par-
te de su plusvalía aquellos capitalistas que
hayan colocado éste en otras ramas de más
.elevada organización; procedimiento de pon-
deración que no nota y, por consiguiente,
que no le produce ninguna preocupación;
sino que debe asimismo entregar una par-
te de su ganancia a los capitalistas poseedo-
res del dinero de los que obtiene éste en ca-
lidad de préstamo; es decir, pagando el in~
teres del capital —y esto sí lo nota de una
manera muy clara— otra parte al comer-
ciante como beneficio comercial y final-
mente, si es agricultor, otra parte como
arrendamiento al propietario o si el mismo
es propietario, para rentar el capital que ha
debido emplear para la adquisición de su
posesión. Como siempre los beneficios de
los capitalistas individualmente considera-
dos dependen en última línea, en cuanto a
su cuantía, de la magnitud de la plusvalía,
esto es, de cuantía de la explotación de los
asalariados". Sigue a la teoría de la plusva-
lía, en que se basa, se mantiene o se hunde,
en todo caso, la teoría marxista del inte-
rés que acabamos de exponer.
"Aquí sólo hemos de referirnos, insiste
Weber, a la teoría especial de la disminución
de beneficios que Marx ha desarrollado. Los
capitalistas se encuentran en la economía
de la libre competencia en una constante y
viva lucha; esto les obliga a procurar la
disminución de los costos mediante el em-
pleo de los progresos técnicos con los que
se substituye a las fuerzas del trabajo que
son más caras. Las mismas causas que pro-
ducen la formación de un ejército de reser-
va industrial de obreros, en tanto que cons-
tantemente van dejando parados a éstos,
(23) Kautsky, Teorías económicas de Cari Man,
4» «d.
 obligan a transformar el capital salario en cepción para muchos tratadistas se tiene
capital real, y por lo tanto, a una disminu- como predominante hoy en día. En cierto
ción en el tipo del beneficio puesto que tan modo su concepción está originada en Sé-
sólo el capital salario es fuente de plusva- nior,2 8en el primer tercio del siglo pasa-
lía. Con la disminución del tipo de interés do ( ). Mediante la renuncia a un consu-
es posible combinar, en una acumulación de mo posible, inmediato, espera, se hace posi-
capital que aumenta constantemente, un ble una disposición positiva sobre una de-
aumento de la masa de los beneficios. Tam- terminada cantidad de capital. Aquella es-
bién hace constar Carlos Marx que los tipos pera y esta disposición en capital, son con-
del beneficio tienen la tendencia a equipa- ceptos sinónimos. Acepta Cassel que el he-
rarse. Que esta teoría no puede ponerse de cho de que el tipo de interés tenga la ten-
acuerdo con la teoría del ejército de reser- dencia a moverse entre el 3 ó 4 por cien,
va industrial lo ha demostrado Ed. Heilnan, hay que relacionarlo de una manera inme-
el cual se encuentra, por otra parte, muy diata con la duración de la vida humana.
cerca del marxismo. Equiparación de los ti- Mencionaremos, por último, la teoría di-
pos de interés no significa otra cosa sino que námica de Schumpeter ( 2 Í ) ). Para éste, su-
el capital emigra 'de los- empleos menos re- puesta una nueva situación estática de la
muneradores a aquellos otros que lo son más. economía, no es posible un interés, pues se-
En esta transferencia se cambia según la gún la teoría de la imputación, deben ser
doctrina marxista de una manera necesa- igual el valor de los productos y el de los
ria la forma del capital.. El capital salario y medios empleados en su producción. Los
los elementos de trabajo se transforman in- medios de la producción son, sin embargo,
mediatamente en dinero y luego son emplea- trabajo y utilización del suelo, por consi-
dos nuevamente en otros medios de trabajo guiente, todas las .rentas estáticas son o ren-
y sumas de salarios. La corriente de los ca- ta de la tierra o salarios. Cosa distinta ocu-
pitales lleva una dirección que va de luga- rre en caso de que se trate de un progreso
res de la más alta organización y, por con- económico, esto es, de la dinámica de la eco-
siguiente, menor capacidad de trabajo y me- nomía política; en éste pueden obtenerse
nor tipo de beneficio a lugares de menor or- beneficios marginales que aún no han sido
ganización y, por consiguiente, de capacidad generalizados mediante la circulación eco-
de trabajo más elevada y más altos tipos de nómica y que, por consiguiente, no hay que
beneficio. Pertenece, pues, a la esencia del tomarlo como base de su valoración. Por
proceso de equiparación que el capital pon- este motivo es posible al empresario, según
ga a su servicio en mayor medida fuerza de Schumpeter, pagar un interés por el capital
trabajo vivo. Los adelantos técnicos arrojan que toma a préstamo y tan sólo mientras
al trabajador a la calle; los esfuerzos para que éste especial beneficio marginal no des-
alcanzar la equiparación de los beneficios aparece a causa de la competencia.
obligan al empleo de una cantidad relativa- 2. El interés en la legislación civil. Pese
mente mayor de capital salario" ( 24 ). "Sin a las controversias dictrinales y a las obje-
descanso, afirma Heiman, se mueve el ca- ciones; pese a las restricciones impuestas
pital para llegar al equilibrio. Perturbacio- por los poderes públicos y la verdadera ex-
nes y obstáculos se provocan a cada momen- comulgación de los intereses por el Dere-
to, los unos a los otros en contra de ello. La cho canónico, éstos sobrevivieron a todos los
ley dinámica arroja al obrero a la calle y embates. Al discutirse los fundamentos del
!a estática lo vuelve a insertar en el proceso artículo 1905 del Código civil francés, el ora-
del trabajo" ( 2 r >). Pone de manifiesto en es- dor que estaba en uso de la palabra, expre-
ta forma que, aun cuando se quisiese acep- só: "Se convenía en que el dinero es el sig-
tar el punto de partida de Carlos Marx, su no de los valores, y en que estos pueden ser
teoría del beneficio encierra una contra- arrendados; y, sin embargo, se quería que su
dicción precisamente en una relación que signo pudiese también serlo.
para él tiene una importancia esencial (26). "¿Y por qué? Yo me abstengo por mira-
Una breve síntesis de la teoría del interés mientos a ciertos hombres, que reverencio
expuesta por Gustavo Cassel V), cuya con- por una grata obligación, de exponer los
fundamentos de una inconsecuencia tan
(24) Lo que ha olvidado el creador del "ma-
terialismo histórico" es que los. adelantos técnicos palpable, y que, por otra parte, no es más
se compensan con la aparición de nuevas íormas que el producto de una muy buena inten-
de producción que recogen a los obreros arrojados ción. El justo odio a la «usura» es el que
a la calle por. el primer factor. ha hecho condenar el interés; pero cuanto
(25) Heiman, Ed., Plusvalía y economía activa,
22, pág. 33.
(26) Weber, A., ob. cit. (Bibliografía), págs. 150 (28) Sénior, Introducción en la economía, polí-
y 151. tica, 1826.
(27) Cassel, G., Naturaleza y necesidad del in- (29) Schumpeter, Teoría del desarrollo econó-
terés, 1903. mico.
la una tiene de «culpable», tanto tiene el
otro de «inocente», cuanto puede contribuir
la una para hacer «desgraciados», tanto
puede contribuir el otro para «aliviarlos»;
cuanto la usura puede ser «funesta» al co-
mercio, tanto puede un interés moderado fo-
mentar su prosperidad. ¿Queréis paralizar
la industria, cuando se ve falta de medios?
Corradle todas las bolsas que podrían soco-
rrerla; porque el pretender que se abrieran
gratuitamente, equivaldría a cerrarlas casi
todas.
"No llevo más adelante este paralelo. Gra-
cias a los progresos de la razón en distin-
guir entre lo que la religión y la honradez
aconsejan y lo que ellas prohiben, no creo
<jue la absoluta proscripción del interés pue-
de encontrar ya partidarios a r d i e n t e s e
ilustrados, y concluyo con la siguiente re-
flexión de nuestro inmortal Montesquieu:
«Que todos los medios honrosos de dar y
tomar en préstamo sean abolidos, y al ins-
tante se restablecerá una espantosa usura».
Las leyes extremadas en el bien hacen hacer
€l extremo mal. Entonces, habrá de pagar
el mutuario, no sólo por el préstamo del di-
nero, sino por el peligro que correrá el pres-
tamista de incurrir en las penas de la ley".
"Las razones que justifican el préstamo
a interés prohiben igualmente —dice el ci-
vilista francés Wahl—, la limitación de la
tasa, aunque ciertos autores que admiten
nuestra solución acerca del primer punto,
estén en desacuerdo con nosotros acerca del
segundo: la legitimidad del préstamo a in-
terés reposa en la idea de que el dinero es
una mercancía que puede ser alquilada o
vendida como todas las otras; ahora bien, el
precio de las mercaderías es determinado
por la ley de la oferta y la demanda, sin que
. al Estado se le reconozca el derecho de In-
tervenir" (3<>) .
Otro autor rebate estas argumentaciones,
diciendo: "El dinero es, sin duda, una mer-
cadería, pero no como cualquier otra; mu-
chas son las ventajas vinculadas a su pose-
sión para que pueda asimilárselo a una
mercadería ordinaria, y si absolutamente se
quiere una asimilación, diríamos que el di-
nero representa a todas las mercaderías,
porque permite proporcionárselas todas. El
representa para el obrero sin trabajo el pan
cotidiano, que debe adquirir a cualquier pre-
cio para dar de vivir a los suyos; para el
labrador los animales o los instrumentos
agrícolas necesarios a la explotación de la
heredad que-cultiva; para el propietario en-
deudado, a quien persigue un acreedor in-
transigente, el medio de evitar un embargo
(30) Baudry-Lacantinerie, De la societé, -tu
pret, du depot, du séquestre, pág. 471, núm. 812.
y la venta de sus bienes. ¿Puede decirse que
ese obrero, ese labrador, ese propietario es-
tán en un pie de igualdad con el capitalis-
ta que quiere imponerles su ley, y sería bue-
no dejarlos convenir «libremente» la tasa
que el prestamista quiera imponerles? •
"Mas se dice ¿a qué se dictaría una ley
prohibitiva que es tan fácil de eludir y que
tan fácilmente se elude, como lo demuestra
la experiencia?
"He aquí nuestra respuesta: la ley sirve,
desde luego, para advertir a los vacilantes,
que son numerosos, esos que no son absolu-
tamente malos, que el comercio '_del dinero
no es libre, y que la usura expone a los qué
la practican a persecuciones correccionales;
cuando la ley religiosa y la ley moral son
impotentes, el temor al castigo, a la deshon-
ra, que en la opinión pública se agrega a la
condenación por usura, los detendrá bas-
tante" (¡») .
Así de apasionada ha sido la polémica que
se produjo en la doctrina de todos los paí-
ses acerca del choque entre lo legal y lo mo-
ral, contenidos en el interés, cayéndose fre-
cuentemente en el equivoco de confundir al
interés con la usura. Por esta razón los
Rouast, los Savatier y Lepargneur estimaron
que, por condenable que sea la usura, val-
dría más para suprimirla de nuestra civili-
zación una buena organización del crédi-
to que disposiciones legales ridiculas. "Mil
medios existen, en efecto, agregan, al alcan-
ce de los verdaderos usureros para burlar
estas leyes, y la inseguridad que ellos intro-
ducen en el comercio honesto puede resultar
nefanda. Un mutuario solvente encuentra
fácilmente hoy día prestamistas avenidos a
alquilar su dinero a una tasa más reducida
que la que podría lograrse por imposición
de la ley. Cuanto a los prestatarios de du-
dosa solvencia, parece desgraciadamente
difícil impedir que su prestamista compense
por la elevación de la tasa de interés, los
riesgos de pérdida del capital" (»*).
He aquí la situación reinante en la doc-
trina mundial acerca de la legitimidad del
cobro de intereses como producto civil del
préstamo de dinero. El otro problema que
también dividió a los autores y a las legis-
laciones, es el que se relaciona con la fija-
ción de la tasa del interés por ley. La Revo-
lución Francesa, recuerda un autor nacio-
nal, junto con el principio de la libertad de
contratar, suprimió toda limitación de in-
tereses. El Código Napoleón, en su artículo
1905 sancionó la misma doctrina, que fue
adoptada en general en la legislación de su
(31) Oulllouard, Du pret, du depot, du té-
questre, núm. 111, pags. 124 y 125.
(32) Rouast, Savatier y Lepagneur, en FlAOiot-
Bipert, t. 11, núm. 1154, pág. 438.
tiempo. Paralelamente, por medio de leyes
reglamentarias, se fijó, sin embargo, el má-
ximun de los réditos. Una de las más cono-
cidas es la de 3 de Septiembre de 1807, dic-
tada en Francia durante el primer imperio,
donde se reducían a 5 % los cobrables en
materia civil y al 6 en el orden comercial.
"En el curso del siglo xix, gran parte de
los países que habían seguido esta corrien-
te, volvieron sobre ella y dejaron sin efec-
to esta limitación. Así, por ejemplo, Bélgi-
ca, España, Italia, Austria, Hungría y Ale-
mania. En esta última, el Código de 1900
mantiene en términos generales la posibili-
dad de que se cobren los intereses estipula-
dos, pero aparte de correctivos tan impor-
tantes como el del artículo 138, contiene en
el 247 la posibilidad de que los préstamos su-
periores al 6 % de interés puedan ser reem-
bolsados por el deudor pasados los seis me-
ses, con un aviso anticipado de igual térmi-
no, cláusula que no puede ser excluida por
ningún contrato. En Suiza, el Código fede-
ral no prohibe tampoco la libertad de los
intereses, si bien contiene reglas análogas
a las alemanas, especialmente en el articu-
lo 73, donde se fija en el 5 % anual el rédi-
to a falta de convención y se deja para el
derecho público las leyes represivas de la
usura.
' "Ello no ha impedido que en Códigos tan
modernos como el del Brasil (art. 1062) y el
venezolano (art. 1820) se haya vuelto a la
tasa del interés.
"No existe, por consiguiente, una orienta-
ción definitiva en la materia, de suerte que
éste es un problema que aún no ha sido re-
suelto por las leyes, lo que obliga a conside-
rar las soluciones para adoptar la más con-
veniente" (:").
El estado actual de las leyes de los di-
versos países con respecto a los intereses
legales, es como sigue: Francia, por ley de
7 de abril de 1900, 4 % en materia civil y
5 % en material mercantil; en Alemania los
intereses moratorios en materia civil, son
del 4 %; en Italia, del 5 % en materia civil
y del 6 % en materia comercial; en Suiza,
del 5 %; en Portugal, del 5 %; en España,
del 6 %; en el Uruguay, del 6 %; en México,
del 9 %; en Venezuela, del 3 %; en Colom-
bia, 6 % anual; en el Paraguay, del 6 %
anual, igual que en el Brasil. El Código civil
de la República de China (1929), en su ar-
tículo 203 prescribe que cuando no existe
tasa del interés convencional, ni por la ley,
ésta será del 5 % por año. En el subsiguien-
te articulo se prevé que cuando la tasa con-
vencional exceda del 12 % anual, el deudor
(33) Lafaille, H., Curso de las obligaciones,
t. 2, págs. 153 y 154. núm. 278, Ed. Biblioteca Ju-
rídica Argentina, 1926.
puede en cualquier momento antes de la
expiración del plazo de la obligación del
primer año, reembolsar al acreedor el capi-
tal; pero cuando la tasa exceda del 20 %
onual, el acreedor carece del derecho de
reclamar la proporción que pase del 20 %.
El Código civil del Perú (1955), en el ar-
ticulo 1325 expresa que el "interés legal del
dinero para los casos en que no haya con-
venio expreso es el de cinco por tiento por
año". Según la disposición del articulo 2230
del Código civil del Ecuador, interés legal
es el de 6 % por año. El articulo 1265 del
Código civil de Bolivia expresa que el inte,-
rés es legal o convencional; por ley del 5
de noviembre de 1840 se había estipulado
que no existiendo estipulación de interés, el
legal es el 6 % anual. El Código de Colom-
bia (1955» establece el interés legal en el
6 % anual. Igual interés se determina en el
articulo 2207 del Código civil de Chile. El
Código civil del Uruguay, en sus artículos
22Ü6 y 2207, prescribe; 1"?, que el interés
convencional no tiene más tasa que la que
se fija en el contrato; 2"?, que el interés
legal es el de seis por ciento al año.
3. La usura, derivación del préstamo de
dinero. La mayoría de los autores, la doc-
trina de la iglesia católica y el repudio po-
pular que ha traído consigo el interés del
interés, estaba mas bien enderezado a un
ataque sistemático contra los excesos, y no
contra la institución misma. La usura, esa
plaga tan habitual a las más diversas eta-
pas de la historia de la sociedad humana,
en la que ha gozado y goza de una actuali-
dad insuperable en el seno de casi todas
las comunidades, es hoy mucho más intensa
que en los milenios, al punto que los más
calificados especuladores en el préstamo de
dinero que la cultura ha recogido como
ejemplares de mentes y espi:ilus descami-
nados, se avergonzarían de los limites a los
que llega la moderna usura, disfrazada mu-
chas veces de "combinación bancaria" o
"financiera", con pleno amparo de las leyes
y convertida en uno de los negocios opipa-
los contra todas las contingencias del liera-
po. ¿Qué diría, en verdad, el prestamista
romano o el medieval, si supiera que en
nuestros tiempos y en toda la extensión
del territorio, la usura extienda su manto
tétrico y en vez del humilde uno y medio
por ciento mensual que caracterizó a algu-
nos insaciables prestamistas de antaño, h'oy
se percibe el cinco y el seis por ciento men-
sual, mientras las leyes represivas de la es-
peculación duermen un sueño no turbada
por los encargados de aplicarla y les posee-
dores de dinero —suyo o alquilado, a su vez—-
hacen sus cosechas inverosímiles a costa de
le sangre de los deudores muchas veces in-
justos? ¿Qué dirían de las combinaciones de las costumbres, en que tiene no poca
involucradas en ciertas empresas que gozan parte la mala fe, y de la misma naturaleza
de personería legal? humana, a la cual no son ajenas las ten-
Mas ello no debe llevarnos a sostener que dencias egoísta y prepotente, la ligereza de
para- evitar la usura cabe reprimir el inte- juicio, la escasa previsión y la fácil provo-
rés del dinero, como paladinamente procla- cación. Si las disciplinas educativas y las
man algunos autores y doctrinarios. El di- leyes refrenan, modifican y corrigen estas
nero merece y gana una retribución que no tendencias que son, ya más, ya menos visi-
se le debe desechar ni menospreciar, pero bles, no llegan, sin embargo, a extirparlas.
legítimamente obtenido y dentro de los cau- He aquí por qué la usura se ha sostenido
ces normales, constituye un auténtico fruto tanto en tiempos de prohibiciones y de pe-
civil que el préstamo arroja; de la misma nas como en tiempos de libertad. Mas, por
manera que las manzanas lo son del man- esto, ¿no debemos hacer nada? ¿Debe acaso
zano o las peras del peral. el legislador esperar con los brazos cruza-
El Derecho romano reprimió la usura, pe- dos la actuación espontánea de las célebres
ro no prohibió los intereses. Así, varias le- armonías económicas? Tendrán 'que pasar
yes que la tradición sitúa en época bastante muchísimos años antes de que se vea ami-
lejana, se encaminaron a reprimir la usura, norada y en vías de curación esta llaga,
dice .Arangio-Ruiz, o-ra confirmando el li- puesjto que los capitales no son todavía tan
mite impuesto por las XII Tablas, o sea el abundantes y productivos, ni el crédito se
1/12 del capital al mes, 100 x 100 anual ha difundido ni organizado hasta ahora
(como la lex Duilia Meneríia del 357 y la tanto, que pueda preverse con fundamento
lex Cornelia Pompeia del 88), ora reducien- la proximidad de los tiempos en que la usu-
do este elevadisimo interés a la mitad (cual ra haya de perder su antiguo vigor. Las
hizo una ley de incierto nombre, situada en sanciones penales sirven muy a menudo de
el año 347), o por último —se dice— pro- instrumento a los progresos económicos y
hibiendo por completo los intereses (ley civiles, y en la mayoría de35los casos los re-
Genucia del año 342). Lo cierto, agrega, que fuerzan y los protegen" ( ).
este problema de la usura, inquietante siem- Infelizmente las experiencias nos dicen
pre y en todas partes, fue particularmente que las leyes, en la mayoría de los casos,
grave en el período de 4las luchas entre suelen ser impotentes para combatir este
el patriciado y la plebe (3 ). vicio como otros anacrónicos de nuestras
"La figura particular del delito de usura sociedades. La "carestía del dinero" suele
—sostiene Miraglia—, se refiere en general ser el motor más poderoso para estimular
a los delitos contra la vida económica y en la usura y la especulación de los que lo tie-
especial a los de cambio y crédito, puesto nen a su alcance. Cuando el dinero está
que la usura consiste en deudas sin los prés- caro, fructifica la usura y no se cuentan los
tamos correspondientes, o en deudas enor- intereses. Política económico-financiera de
memente desproporcionadas a los préstamos. los gobiernos; situación patrimonial del
Como el crédito encierra la propiedad, y la Pisco y de los particulares, en determinada
usura daña al patrimonio privado, puede circunstancia; posición de la economía na-
afirmarse que la usura se refiere a los de- cional con respecto a la de otros países con
litos contra la propiedad privada, no de un los que tenemos relaciones; régimen del
modo próximo, sino de un modo mediato. ahorro y de la prodigalidad de los poderes
La naturaleza de la usura es tal, que es públicos y de los particulares, son otros
siempre delito, bien entre personas comer- tantos factores que se conjuran para con-
ciantes, bien entre no comerciantes. Bajo el solidar y extender la esfera de acción im-
aspecto ético-jurídico es independiente que petuosa de la usura. No es un fenómeno
el acto sea civil o no; antes bien debe ob- simple sino hartamente complejo. No hay
servarse que si la ley penal no se aplica a duda alguna que, sosegadas las pasiones de
las materias comerciales, la usura abando- la tremenda lucha desatada en torno a la
naría las acostumbradas formas civiles y legalidad de los intereses, que éstos no en-
revestiría las aparisncias mercantiles... cuentran réplica en la economía política
Una ley contra la usura no es ciertamente 'moderna: lo que debe ser objeto de la pre-
bastante para curar esta fea llaga, cuyas ocupación de los hombres de Estado es la
causas son diversas. La usura depende de batalla contra el huésped indeseable, que
las condiciones económicas de la sociedad, sigue al interés como la sombra al cuerpo:
máxime de la escasez de capitales y de un la usura. Y esta batalla debe contar con la
deficiente desarrollo del crédito. Depende decisión inquebrantable de perseguir al ene-
migo a través de todos los vericuetos de sn. ;
(34) Arangio-Ruiz, V., Historia del Derecho ro- complicado laberinto.
mano, trad. de Feo. de Pelsmaeker E. Iváñez, pá-
gina 165, Eá. Reus, Madrid. (35) Miraglia, U. ob. cit., págs. 459 y «0.
 4. Qué es el anatocisno? Origínase en "la
usura doble que consiste en llevar interés
del interés; o bien la acumulación y reunión
de los intereses con la suma principal, para
formar de aquéllos y ésta un capital que
devengue interés. Nuestras antiguas leyes
—dice un autor español—, influidas por el
Derecho romano y por el canónico, prohi-
bían los intereses usurarios, y señalaban
una tasa para el interés del capital, que
no podía exceder del cinco por ciento al
año (ley 22, tít. 1, lib. X, Novísima Recopi-
lación) . Pero como en buenos principios
económicos la cuantía del interés depende
de múltiples circunstancias, principalmente
del riesgo a que se entrega el capital y de
ia índole más o menos lucrativa de los ne-
gocios, por ley de 14 de marzo de 1856 se
abolió la tasa del interés, e inspirándose en
el propio criterio, el legislador suprimió la
usura del catálogo de los delitos en el Có-
digo penal. Así, pues, pudo pactarse libre-
mente la cuantía del interés sin limitación
alguna" (3<¡).
Observa Escriche que el anatocismo, o
interés compuesto, según el Derecho romano
era severamente prohibido; y así no es lí-
cito acumular al capital los intereses del
tiempo pasado ni los del futuro, >y estipular
por ellos nuevo rédito o pena convencional
(leyes 9 y 19, tít. 1, lib. 22, ley 27, tít. 1, lib.
42 del Digesto; ley 28, tít. 32, lib. 4 del Có-
digo). Pero no comete anatocismo: 1°, el
que recogiendo los intereses del deudor, los
presta como capital con interés a un terce-
ro; 2"?, el que exige de su tutor, mandatario,
procurador, gestor de negocios o administra-
dor interés de los intereses que cualquiera
de ellos ha cobrado de otros y empleado en
sus propios usos; 39, el que habiendo paga-
do los intereses que otro debía, para evitar-
le la venta que el acreedor intentaba de su
prenda, !e pide" interés del dinero invertido
en dicho pago (ley 7, párr. 12, ley 58, párr.
1, tít. 7, lib. 26; ley 10, párr. 3; ley 12, párrs.
9 y 10, tít. l, lib. 17; ley 37, tít. 1, lib. 22,
del Digesto).
"Si entre los romanos, dice el mismo tra-
tadista, que permitían la usura, estaba pro-
hibida la usura de las usuras, o sea el in-
terés de los intereses, ¡con qué horror no
habrá sido mirada entre nosotros que fuera
de ciertos casos hemos condenado hasta la
usura simple! Sin embargo, si fuera posible
hallar en las leyes aquélla consecuencia y
armonía que no se han encontrado jamás
en la conducta de ningún hombre, y que
quizás no pertenecen al patrimonio de la
naturaleza humana, no se habría negado
(38) Enciclopedia Jurídica Española, t. 2, pá-
gina 755.
nunca el interés compuesto. Sin duda han
sido muy loables los motivos que han su-
gerido la idea de esta denegación; pero las
consecuencias3 de esta medida han sido muy
perniciosas" O ?).
Recuérdese, a propósito, que para el De-
recho romano, el nombre de itóuras se deriva
del hecho de haber sido establecidas gene-
ralmente como equivalencia que correspon-
día por el uso de una mayor cantidad de
cosas tíe la misma especie, constituyentes
del capital (Caput, cors). La obligación de
las usuras se podía establecer por la volun-
tad privada o por la ley. Las primeras, usu-
ras convencionales, tenían su sanción offi-
cium iudicis. Las tasas legales estaban re-
guladas por el uneiarium fenus, que fue del
100 x 100 conforme a las condiciones primi-
tivas: en la edad histórica imperó el usurae
centesimae, el 12 x 100. Justiniano lo redujo
a la mitad, la dimidia centesimae, salvo los
casos excepcionales en que el máximum era
fijado en una medida mayor o menor.
Como se advierte, la usura era tolerada y
reconocida, pero Justiniano prohibió, con el
rigor más absoluto, el anatocismo, o sea el
hacer que los intereses no pagados produz-
can, a su vez, nuevos intereses ( as ).
La medida observada por el Derecho ro-
mano se continuó en el antiguo Derecho
francés e intermedio, hasta que el código
napoleónico dispuso en el artículo 1154:
"Los intereses vencidos de capitales pueden
producir intereses o por demanda judicial o
por convención especial, con tal de que, sea
en la demanda, sea en la convención, se
trate tíe intereses debidos por un año entero
por lo menos". (V. ANATOCISMO.)
Capítulo IV
EL INTERÉS EN EL DERECHO COMPARADO
1. En la legislación francesa. Refiriéndose
al contrato de mutuo, expresa el artículo
1905 del Código civil francés: "Se permite
estipular intereses para el simple préstamo,
ya sea éste en dinero o especie, o de otras
cosas mobiliarias". En el artículo 1907 se
prescribe, a su vez: "El interés es legal o
convencional. El interés legal está fijado
por la ley. El interés convencional puede ser
mayor que el que fija la ley, siempre que
ésta no lo prohiba. El tipo de interés con-
vencional debe fijarse por escrito". Estas
disposiciones de la ley sobre las partes fun-
damentales de la licitud del cobro de inte-
reses en el Derecho francés se hallan com-
plementadas con dos leyes: la de la tasa e
(37) Escriche, J., Diccionario de legislación y ju-
risprudencia, pág. 921.
(38) Bonfante, P., Instituciones de Derecho ro-
mano, trad. de Eacci y Andrés Lar rosa, págs. 443
y 444, Ed. Beus, Madrid.
 interés del dinero de setiembre de 1807, que
dispone: a) El interés convencional no po-
drá pasar en materia civil del cinco por
ciento, ni del seis en materia comercial, todo
sin retención; b) El interés legal será en
materia civil del cinco por ciento y de seis
en materia comercial; c) Cuando se pruebe
que el préstamo convencional se ha hecho
a un tipo mayor que el que se fija por el
artículo I1?, será condenado el prestamista
por el tribunal a restituir este exceso.
Este precepto fue modificado por la ley
de 19 de diciembre de 1850. Ley relativa al
delito de usura, de 19 de diciembre de 1850.
a) Cuando en alguna instancia se demues-
tre que el préstamo convencional se ha he-
cho a un tipo superior al fijado por la ley,
lo percibido por exceso será restituido; b)
el delito de costumbre en la usura será cas-
tigado con la multa que podrá llegar a la
mitad de los capitales prestados con usura
y a encarcelación de seis días a seis meses,
etcétera.
Por lo demás, diversas disposiciones de la
ley civil reglan la materia de los intereses,
en el Derecho francés, mereciendo especial
mención los siguientes rubros: Administra-
ción legal; Comunidad convencional en el
régimen matrimonial; Cuentas de la tute-
la; Dote; Hipotecas; Mandato; Prescrip-
ción; Privilegios inmobiliarios del crédito;
Régimen dotal; Solidaridad; Sucesión; Da-
ños y Perjuicios; Tutor; Venta.
2. En el Derecho alemán. El artículo 246
del Código civil alemán vigente y los sub-
siguientes, regla el sistema alemán de los
intereses. Dispone el primer artículo citado:
"Si por ley o negocio jurídico una deuda ha
de producir interés, ha de pagarse el cuatro
por ciento por año, mientras no esté de-
terminada otra cosa".
El artículo 247 prescribe que si "se ha
pactado un tipo de interés mayor del seis
por ciento por año, el deudor puede, des-
pués del transcurso de seis meses, denun-
ciar el capital con observancia de un plazo
de denuncia de seis meses. El derecho de
denuncia no puede ser excluido ni li-
mitado por contrato. Estas disposiciones no
valen para las obligaciones al portador". En
el primer supuesto, el deudor puede denun-
ciar la situación jurídica, dándola por ter-
minada y devolver el capital.
Comentando los alcances del artículo 246
del Código civil alemán', afirma un trata-
dista que las obligaciones legales de intere-
ses sólo se pronuncian respecto a las deudas
pecuniarias, porque sólo respecto al dinero
es normal la posibilidad de imponerlo a in-
terés. La cuantía de los intereses legales,
¿alvo determinación especial, se regía en el
derecho romano por el tipo corriente en el
país, pero en virtud de la resolución de la
Diputación de 1600 y de la jurisprudencia
fue fijado en 5 por ciento. El Código civil,
correlativamente a la reducción que en el
momento de su publicación experimentaba
el interes convencional, ha fijado el tipo
legal regular en 4 por ciento. El mismo au-
tor señala las siguientes obligaciones lega-
les de satisfacer intereses dentro del Dere-
cho germánico:
a) Los intereses de la mora; importan el
4 x 100. Pero si por cualquier otra causa el
acreedor pudiera exigir un interés más alto,
y en particular un interés convencional más
alto, seguirá devengándose éste; y nada
excluye la posibilidad de hacer valer un
daño de mayor cuantía (art. 288); b) Los
intereses, procesales corren desde la recla-
mación judicial con igual cuantía que los
intereses de la mora (art. 291); c) Devenga
interés la cantidad que haya de abonarse
como consecuencia de la resolución de un
negocio jurídico (art. 347); d) El valor-, de
los gastos a resarcir devenga interés desdé
el momento en que se hicieron (art. 256);
e) Desde el momento en que los provechos
del objeto comprado correspondan al com-
prador, éste debe intereses del precio, a me-
nos que éste no sea debido todavía (art.
452); f) La retribución en el contrato de
obra devenga interés desde el momento ea
que se recibe la obra, a menos que se haya
fijado un término para pagarla (art. 641,
ap. 2); g) Devenga interés el dinero que el
mandatario o el obligado a prestar servi-
cios, que hubiera de gestionar un negocio,
o el depositario o curador hubiesen emplea-
do para si (arts. 668, 675, 698, 1834 y 1915);
h) Se han de satisfacer intereses del enri-
quecimiento injusto desde el momento en
que se ha sabido no haberse producido el
resultado propuesto o haber desaparecido la
causa jurídica (arts. 819 y 820); i) .La pre-
tensión de resarcimiento por privación o
menoscabo de una cosa devenga interés
desde el momento que se toma por base pa-
ra la estimación del valor (art. 849); j) Los
comerciantes tienen un derecho recíproco a
exigirse intereses al 5 por 100 por los cré-
ditos procedentes de negocios bilaterales,
desde el día del vencimiento (art, 353 del
Código de comercio) ( 39 ).
En el Derecho alemán, el convenio en
virtud del cual los intereses vencidos pro-
ducen a su vez intereses (anatocismo),
cuando se haya establecido con carácter
previo es nulo, conforme a la disposición
del articulo 248, ap. 1. Fero Ja legislación
(39) Enneccerus-Lehmann, Tratado de Derecho
civil, Derecho de obligaciones, trad. de Blas Pérez
González y José Alguer, t. n-1, pags. 65 y 58, Ed.
Bosch, Barcelona.
señala tres importantes excepciones a la
norma: 1*, las cajas de ahorro, las institu-
ciones de crédito y los establecimientos ban-
carios pueden convenir que los intereses no
cobrados de las imposiciones se consideren
como nuevas imposiciones a interés (art.
248, ap. 2, prop.); 2» Los institutos de cré-
dito, autorizados para emitir obligaciones al
portador con interés sobre sus préstamos,
pueden hacerse prometer en cuanto a los
préstamos por ellos concedidos intereses de
los créditos de intereses atrasados (art. 248,
ap. 2, prop. 2 » ; 3* Se puede exigir interés
del saldo de cuenta corriente, si al menos
una sola de las partes es comerciante des-
de el día del cierre, aunque en el sa'do va-
yan incluidos intereses (art. 355, Cód. de
comercio).
3. En el Derecho hispánico. En términos
generales -ya nos hemos referido a la pre-
sencia del interés en la legislación española.
El artículo 1108 del Código civil español,
expresa: "Si la obligación consistiera en el
pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnización de da-
ños y perjuicios, no habiendo pacto en con-
trario, consistirá en el pago de los intereses
convenidos, y a falta de convenio, en el in-
terés legal. Mientras no se fije otro por el
gobierno, se considerará como el legal el
interés del 6 x 100 al año." Por ley del 2 de
agosto de 1899 se estableció el 5 x 100, cual-
quiera que fuere la naturaleza del acto o
contrato del que se derive la obligación de
pagar intereses, sin que por ningún con-
cepto pueda dársele efecto retroactivo. La
ley del 7 de octubre de 1939 reduce al 4 x
100 el interés legal (art. 1°), dejando, sin
embargo, subsistentes los tipos establecidos
en disposiciones especiales vigentes a su
promulgación,, si fueren distintos del tipo
del 5 x 100 anual fijado en la ley anterior.
La nueva ley carece de efecto retroactivo.
En el cap:tulo intitulado "Del simple prés-
tamo" expresa el Código civil en el artículo
1755 que no "se deberán intereses sino cuan-
do expresamente se hubiesen pactado". Se
deben intereses legales: a) Intereses por
mora, 5 %, salvo pacto en contrario (art.
1108; ley 2 de agosto 1899; art. 316, Código
de com.); b) Los intereses vencidos deven-
gan el interés legal desde que son judicial-
mente reclamados (art. 1109). Este precepto
no rige para los contratos anterior, al Có-
digo civil, según pronunciamiento del Tri-
bunal Supremo del 15 de octubre de 1902;
c) El valor de los gastos a resarcir devenga
interés desde el momento en que se hicie-
ron (art. 1688, 1728 ap. 3 y 1838 ap. 2, Cód.
civ.); d) Devenga interés la cantidad que
haya de abonarse como consecuencia de la
.resolución de un contrato (art. 1124, ap. 2,
prop. 1); e) El comprador deberá intereses
por el tiempo que medie entre la entrega
de la cosa y el pago del precio en los casos
señalados en el artículo 1501 del Código
civil; f) La retribución en el contrato de
obras devenga interés, salvo pacto o cos-
tumbre en contrario, desde que la obra se
entrega (art. 1599 en relación con e{ 1108);
g) Devenga interés el dinero que el man-
datario anticipe para la ejecución del man-
dato (art. 1728); sobre intereses legales de-
bidos al tutor, artículo 286; sobre intereses
legales debidos al depositario (art. 1779 en
relación con el 1108); h) Se han de satis-
facer los intereses del enriquecimiento in-
justo si el que acepta un pago indebido hu-
biere procedido de mala fe, siempre que
concurran los requisitos previstos en el ar-
tículo 1896. El problema de la limitación de
intereses —expresa la doctrina española—,
ha sido prolijamente discutido por nuestros,
jurisconsultos y economistas, dando lugar a
diferentes ensayos de derecho positivo. En-
tre las principales disposiciones en la ma-
teria, sin remontarnos a épocas antiguas,
figura la ley de 14 de marzo de 1856, en
cuyo artículo 1<? se dice: "Podrá pactarse
convencionalmente interés en el simple
préstamo, pero este pacto será nulo si no
consta por escrito", derogándose el sistema
de tasas. Desde la ley indicada,' la cuantía
de los intereses se deja al libre arbitrio de
las partes, salvo los casos incursos en la ley
de usura de 23 de julio de 1908. Esta ley,
conocida corrientemente por ley Azcárat"
sienta los siguientes principios fundamen-
tales: a) Que será nulo todo contrato de
préstamo en que se estipule un interés no-
tablemente superior al normal del dinero y
manifiestamente desproporcionado con las
condiciones del ca$o, o cuando haya motivo
para estimar que ha sido aceptado por el
prestatario a causa de su situación angus-
tiosa, de su inexperiencia o de lo limitado
de sus facultades mentales; y b) Los Tri-
bunales resolverán en cada caso formando
libremente su convicción. en vista de las
alegaciones de las partes («).
4. Disposiciones de la ley italiana. Diver-
sos preceptos se refieren al pago de los in-
tereses, en el Código civil y en otros Códi-
gos, italianos. Así, en el título relativo al
"mutuo", dice el Código: "Artículo 1815.
Intereses. Salvo voluntad diversa de las
partes, el mutuario debe abonar intereses al
mutuante. Para la determinación de los in-
tereses se observan las disposiciones del ar-
tículo 1284. Si se han convenido interesados
usurarios, la cláusula es nula y los intereses
(40) Enneccerus-Lehmann. ob. clt., comenta-
rio de Blas Pérez González y José Alguer, t. II-l.
págs. 57, 60 y 61.
se deben sólo en la medida legal". Expresa
el mencionado artículo 1284: "El tipo de los
intereses legales es del cinco por ciento por
año. Al mismo tipo se computan los intere-
ses convencionales si las partes no han de-
terminado su medida. Los intereses supe-
riores a la medida legal deben ser determi-
nados por escrito; en otro caso se deben en
la medida legal". El artículo 644 del Código
penal italiano reprima explícitamente la
lisura, como tal, lo cual no ocurre en otros
Códigos que no incriminan la usura.
En la ley de Enjuiciamiento civil se men-
ciona el interés del capital en el artículo
1172 y tal vez en algún otro. Los artículos
1451 y 1452 contienen disposiciones enca-
minadas indirectamente a limitar .la usura
o sus consecuencias, determinando la can-
tidad embargable al que disfrute sueldo o
pensión, sean cuales fueren los convenios
particulares que haya' hecho el deudor con
sus acreedores.
5. El interés en el Derecho mercantil. Me-
nos controversia ha mediado en la explica-
ción y justificación del cobro del interés del
dinero, en el derecho comercial que en el
derecho civil. Esto se explica claramente.
Mientras en el primer caso puede tratarse
de operaciones eventuales, a veces únicas,
en el comercio esta práctica tiene una an-
tigüedad de siglos y no ha despertado las
resistencias que le particularizan en la vida
civil.
Juega un rol principalísimo el interés, la
verdadera armadura del comercio moderno,
en el' contrato de préstamo mercantil que
puede concertarse entre comerciantes, o te-
niendo el deudor por lo menos tal calidad,
o cuando la cosa prestada puede concep-
tuarse como de género comercial o desti-
nada a serio. La mayoría de las legislacio-
nes sigue la orientación que el artículo 314
del Código de comercio español asigna al
interés: "Los préstamos no devengan inte-
rés, si no se hubiere pactado por escrito".
El subsiguiente precepto de la misma fuen-
te legislativa expresa qus podrá "pactarse
el interés del préstamo sin tasa ni limita-
ción alguna. Se reputará interés toda pres-
tación pactada a favor del acreedor".
Ya que lo hemos señalado como modelo
en género, sigamos mencionando las dispo-
siciones que rigen la materia en el Código
de comercio español vigente. En el artículo
316 se lee: "Los deudores que demoren el
pago de sus deudas después de vencidas,
deberán satisfacer, desde el día siguiente al
del vencimiento, el interés pactado para
este caso" (ler. ap.).
El artículo 317 del mismo Código expresa:
"Los intereses vencidos y no pagados no
devengarán intereses. Los contratantes po-
drán, sin embargo, capitalizar los intereses
líquidos y no satisfechos que, como aumen-
to del capital, devengarán nuevos réditos".
Frente a las precitadas cláusulas de la ley
mercantil española, expresa Cabanellas, que
deben tenerse en cuenta dos observaciones:
1", que la ley de usura de 1908 vino a coar-
tar la libertad plena de la percepción de
intereses prevista en el artículo 314; 2», que '
ha de excluirse del concepto de intereses,
la prestación de devolver cantidad igual a
la recibida, es decir, el capital, previsto en
el artículo 315.
Un tratadista argentino perfila ajustada-
mente el valor de los intereses en los con-
tratos mercantiles, afirmando que "el Có-
digo de comercio —se refiere al Código pa-
trio—, establece la presunción fundada en
la realidad de la vida mercantil, según la
cual los comerciantes no admiten tener sus
capitales improductivos, desde que su firme
voluntad es la de percibir lo que se les adeu-
da cuando se ha determinado la fecha para
el pago de la obligación. En consecuencia
establece una doctrina distinta a la del
Código civil, y de conformidad a la antigua
máxima, dies interpellat pro nomine, de-
termina que los efectos de la morosidad
principian en los contratos que tengan días
señalados para su cumplimiento, al día si-
guiente de su vencimiento, sin necesidad
de requerimiento o interpelación alguna a
su deudor. A mérito de estos fundamentos,
puede afumarse que uno de los principales
afectes dé los contratos comerciales es que
las deudas comerciales líquidas y exigibles
de sumas de dinero producen intereses (ar-
tículos 560 a 570, Cód. de com. arg.); así,
en los documentos a la orden, estos corren
desde el día del protesto. En las sumas ilí-
quidas —dice el art. 561—, los intereses se
computan desde la interpelación judicial,
por la suma del crédito que resulte de la
liquidación. Cuándo media dolo o intención
maléfica, entonces la regla varía y los in-
tereses corren aún sin interpelación judi-
cial o extra judicial. He ahí los casos: el co-
misionista que distrajere los fondos de su
comitente, responderá de los intereses des-
de el día que entraron en su poder dichos
fondos (art. 269). En la compraventa los
intereses corren también desde que el ven-
dedor ha puesto la cosa a disposición del
comprador (art. 465). Lo mismo tratándose
del socio que aplicase fondos de la sociedad
a usos propios (art. 415). Lo mismo tratán-
dose de deudas del deudor por cuentas; con
los intereses de las cosas sujetas a colación;
con los intereses y frutos de las cosas lega-
das. En estos ejemplos de excepción, habría
mora, sin ser necesaria interpelación, como
dijimos, por razones obvias, desde que la
culpabilidad está en el hecho mismo del una larga historia y ha dado lugar a gran-
cual se origina la deuda a que los intereses des discusiones... a diferencia de lo que
se refieren. La mayoría de los Códigos de ocurre en otros países, en el nuestro no
comercio así lo disponen, tales el Código existe un tipo máximo de interés, cuyo mon-
italiano en su artículo 41; portugués, ar- to no puede ser excedido por las partes. En
tículo 102; alemán, artículo 353, etcétera. principio, ellas tienen la libertad de conve-
"El Código de comercio portugués esta- nir el interés que crean conveniente; pero
tuye: .«Se podrán reclamar intereses en si este interés excede de lo razonable, los
todos los actos de comercio en que aquellos tribunales cada vez más, declaran la nuli-
fueron convenidos o por derechos deven- dad de tales estipulaciones, por ser contra-
gados.» El Código de comercio alemán. rias a la moral y a las buenas costumbres.
dispone: «Entre comerciantes se entiende La nulidad de tales estipulaciones existiría,
siempre al acreedor con derecho a reclamar aún en la hipótesis de encubrirse el interés
intereses del deudor desde el día de su ven- usurario bajo la forma de cláusulas pena-
cimiento. Este precepto no autoriza la recla- les por el retardo en el pago de la obliga-
mación de un interés compuesto, es decir, ción. Pero los jueces no podrían reducir el
de intereses de intereses». interés puiiitorio, porque la nulidad impide
"Por nuestro Código de comercio la ca- que tales cláusulas produzcan efecto alguno
pitalización de los intereses se. opera trans- y por que no hay disposición legal que los
curriendo el año (art. 569) y los tres meses, autorice para ello: aun consideradas como
en la cuenta corriente bancaria (artículo verdaderas cláusulas penales, el principio
de la inmutabilidad de la pena se opondría
a la reducción expresada" ( 4 -).
Capitulo V 3. Intereses moratorias y compensatorios.
EL TEMA EN EL DERECHO NACIONAL Se conocen dos tipos de intereses: morato-
1. Justificación de los intereses. Es lógico rias y compensatorios. Son los primeros, en
pensar que en la doctrina nacional, con no las obligaciones de capital, la indemniza-
menos ardor que en la internacional, se ha ción debida por la simple mora, como se
cuestionado la licitud y legitimidad del co- previene por el artículo 508 del Código civil.
bro de intereses. "En el Derecho moderno, La "mora", ya lo sabemos, constituye una
señala Salvat, no se concibe que pueda cues- culpa sui generis, afirma De Gásperi, que
tionarse la legitimidad de la convención consiste en el "retardo" de la ejecución de
sobre pago de intereses. Tan sólo se plantea la obligación, o si se prefiere, en el "cum-
problemas acerca del límite legal. La vali- plimiento tardío" de la misma. Las obliga-
dez de la cláusula, es consecuencia de la ciones de capital que nos ocupan son, como
función económica del interés. Puesto que el préstamo de dinero, de origen contrac-
el mutuario se beneficia con el uso del De- tual, porque de origen delictual nunca son
recho ajeno y la extrae utilidad, se justifica moratorias, sino compensatorias. En aqué-
que retribuya este servicio. A su vez el pres- llas, los intereses pactados, podrían ser de-
tamista, tiene en el interés, el fruto de su finidos, como precio del alquiler del dinero,
riqueza representada por el dinero. El Códi- o como fijación anticipada y convencional
go civil consagra, sigue diciendo el mismo de los daños 'e intereses" debidos por el re-
autor, un doble principio de libertad: I1?, las tardo en el cumplimiento de la obligación,
obligaciones de dar sumas de dinero pueden y que excluye y hace innecesaria la prueba
llevar intereses; en otros términos, las par- cíe ellos de conformidad con los artículos 655
tes tienen 1^ libertad de estipular o no inte- y 656 del Código civil. Frutos del capital, los
reses; 29, las partes tienen también la liber- intereses no se conciben sin aquéllos, de
tad de estipular los intereses que quieran, donde viene: a) Que debiéndose capital con
cualquiera que sea su tipo o monto. El ar- intereses —dos obligaciones de una misma
tículo 621 establece en este sentido: «La naturaleza para con un solo acreedor (ar-
obligación puede llevar intereses, y son vá- tículo 773, C. civil)— y haciéndose algún
lidos los que se hubiesen convenido entre pago por el deudor, no pueda éste, sin con-
deudor y acreedor». Esta cuestión de los in- sentimiento del acreedor, imputar el pago
tereses y el punto referente a si conviene o al principal (art. 776 ídem); b) Que ha-
no que las leyes limiten el monto o tipo de ciéndose el pago por cuenta de capital e
ellos, se presenta especialmente en el caso intereses, tenga el acreedor derecho de im-
del contrato de mutuo o préstamo de consu- putarlo primero a los intereses (art. 777,
mo vulgarmente llamado préstamo. Es con ídem); c) Que recibiéndose con anticipación
relación a este contrato que la cuestión tiene
(42) Salvat. R. M., Tratado de Derecho civil ar-
gentino. Obligaciones en general, 6' ed., t. 1, pft-
(41) Cermesoni, F., Contratos comerciales, pá- gínas 423 y sigs.. núms. 4fil y sigs., Tipográfica
ginas 405 y 406, Ed. J. Menéndez, Bs. Aires, 1922. Editora Argentina. Bs. Aires, 1952.
 por el acreedor intereses por un cierto tiem-
po, prometa éste, por ese .hecho, no recla-
mar el capital antes de la expiración de
ese término, conforme con el argumento del
artículo 918 del Código civil; d) Que "el re-
cibo del capital por el acreedor sin reserva
alguna sobre los intereses, extingue la obli-
gación del deudor respecto de ellos", como
se dispone por el artículo 624 del Código.
La ley presume, en ese caso, el pago de in-
tereses porque si se los debiese, el acreedor,
al recibir el pagó hecho por el deudor, lo
imputaría primero a los intereses de con-
formidad con ej artículo 777, y no daría el
recibo por el capital: e) Que "si se debiese
suma de dinero con intereses, el pago no se
estimará íntegro sino pagándose todos los
intereses con el capital", como lo dispone
el art'culo 744 del Código civil. Se llaman
daños y neriuicios "compensatorios" los que
en la indemnización de las obligaciones que
no sean de dar sumas de dinero, sustituyen
a la prestación frustrada por incumplimien-
to del deudor: y en las obligaciones delic-
tuales y cuasidelictuales y en las derivadas
de enriquecimiento iniusto representan el
periuicio ocasionado por el hecho de que se
trata. En las obligaciones de dar sumas de
dinero, se llaman intereses compensatorios
a los que se devengan durante el plazo con-
venido oara el eoce del 43capital, como precio
del alquiler del dinero ( ).
La ley argentina no acepta por el retardo
en el onmn^rniento de la, rblitropión otro ti-
po de intereses, que los moratorios. Esto sur-
ge de' contexto del artícu'd 622 que expre-
sa: "El deudor moroso debe los intereses
que estuvieren convenidos en la obligación,
desde el vencimiento de ella. Si no hay in-
tereses convenidos, debe los intereses legales
que las leyes esnecíales hubiesen determi-
nado. Si no se hubiere filado el interés le-
gal, los jueces determinarán el interés que
debe abonar". Según el artículo 509, acota
Llerena, para que el deudor incurra en mo-
ra, debe mediar requerimiento judicial o ex~
traiudicial: desde esa fecha se le considera
moroso; pero los intereses deberán pagarse,
desde el vencimiento de la obligación; es
decir, que a los efectos del requerimiento se
retrotraen a la-época del vencimiento. Esto
en el supuesto tíe haberse pagado hasta esa
época; de lo contrario se deberán desde la
fecha de la obligación... ¿Desde cuándo
corren los intereses, se pregunta el mismo
autor, cuando no se han estipulado? La ju-
risprudencia sentada por la Corte Suprema
(43) De Gasperi. L., Tratado «te las obligaciones,
"Parte especial", t. 2, págs. 296 y sigs, núm, 1065,
Ed. t^palma, Es. Aires, 1948.
de la Nación (**), es que corren los intere-
ses desde el día del requerimiento del pa-
go, sea éste requerimiento judicial o extra-
judicial; pero cuando se prueba que se esti-
pularon intereses, se deben pagar desde el
día de la entrega de la suma de dinero (**) ¿
Otro tanto tiene establecido la jurispruden-
cia de la Cámara de la Capital, en conside-
ración a que el préstamo civil se considera
gratuito mientras no se pruebe lo con-
trario, y en que el deudor no incurre en
mora sino mediando requerimiento judicial
(art. 509).
"Es indudable que este es el principio ge-
neral en materia de obligaciones; pero tra-
tándose de obligaciones de dar sumas de
dinero, creemos que ante los términos ex-
presos del artículo que estudiamos y que
resuelve que el deudor moroso debe los inte-
reses convenidos desde el día del vencimien-
to de la obligación, y cuando no se hubiera
convenido, los legales, o los que el juez
determine, no se puede decir que el Código
ha querido que sólo se paguen desde él re-
querimiento judicial o extrajudicial. El que
el deudor se considere moroso desde el día
del requerimiento, no significa que sólo des-
de entonces pague tos intereses, máxime
cuando la ley establece lo contrario; lo que
la ley dice es únicamente que el deudor mo-
roso debe intereses, y no que los debe desde
la mora" («).
Algunos fallos de la jurisprudencia nacio-
nal ilustrarán mejor los conceptos expues-
tos, y sobre todo, fijarán los fundamentos
del artículo que comentamos. "En caso de
que no haya plazo, y el juez fija uno, los
intereses corren igualmente desde la expi-
ración del plazo fijado" ( 4T ).
"Cuando el deudor consigna lo que cree
deber, y la consignación se acepta por el
juez o por la parte, no corren los intereses
desde el 'día de la consignación (< 8 ). Pero
si sólo da a embargo una suma, no se libra
el deudor, de los intereses" ( 49 ).
"Cuando se trata de pagar los daños y
perjuicios, se deben los intereses de la su-
ma en que éstos han sido avaluados; pero
esos intereses no corren sino desde el día
(44) Fallos Sup. Corte Nao., t. 16, pág. 282,
de su Colección.
(45) Fallos Sup. Corte Nao., t. 3, pág. 160 y t. 8.
pág. 272, de su Colección.
(46) Llerena, B., Concordancias y comentarios
del Código civil argentino, 2» ed., t. 3. págs. 92
y 93, Ed. Peuser, Bs. Aires.
(47) Fallos Sup. Corte Nac., t. 47, pág. 131, de
su Colección.
(48) í-aZZos Sup. Corte Nac., t. 34, pág. 187. «le
su Colección.
(49) Fallos Sup. Corte Nac., t. 55, pág. 265, d
su Colección.
de la demanda de indemnización, y50 no desde
que se causaron los perjuicios" ( ).
La doctrina más apreciada en nuestro
país ha sostenido que el Código de Vélez
Sársfield no admite por la mora otros in-
tereses que los moratorios; no se deben los
compensatorios. "La convención de intere-
ses, dice a este propósito, entre otros Bibi-
loni, equivalía (en la época de la sanción
del Código) a la de una cláusula penal, y
regida por sus principios, artículos 655 y
656" (J. A. Bibiloni, Anteproyecto, II, p. 106,
nota). Y De Gásperi, glosando el mismo pre-
cepto, expresa: "La primera parte del ar-
tículo 622, en cuanto dispone que se deben
intereses moratorios" desde el vencimiento
"de "la obligación, no puede entenderse sino
en armonía con el artículo 509, o sea, desde
la «interpelación» judicial o extrajudicial,
salvo las excepciones allí establecidas. De
otro modo, habría que admitir, la inutilidad
de este precepto. Casos -hay en que, por ex-
cepción, la ley civil admite que los intere-
ses pactados corren después de vencido el
plazo y en tanto no se abone la deuda, por
aplicación del artículo 568 del Código de co-
mercio. Y no habiendo intereses estipula-
dos «desde el día de la demanda» ( 5 1 ) .
Vale la pena recordar que en el Antepro-
yecto, Bibiloni sugiere la modificación del
artículo 622, en la siguente forma: "El deu-
dor moroso debe desde el vencimiento de la
obligación los intereses convenidos para ese
supuesto. Si no hubiere pacto sobre ellos,
debe los intereses compensatorios del con-
trato, y en su defecto los corrientes en el
lugar del cumplimiento, según la tasa que
los bancos cobrasen por sus préstamos ordi-
narios. Los intereses se deben por el hecho
de la mora, aunque no se justifique per-
juicio, superior por la inejecución de la obli-
gación". . .-
4. El Anatocismo en el Código argentino.
En materia de Anatocismo (interés com-
puesto; capitalización de interés), el Código
argentino es claro y preciso, eliminando los
problemas emanados de las sutiles inter-
pretaciones a que se presta el Código civil
francés. En efecto, el artículo 623 se declara
francamente adverso al anatocismo, al ex-
presar: "No se deben intereses de los inte-
reses, sino por obligación posterior, conve-
nida entre el deudor y acreedor, que autori-
ce la acumulación de ellos al capital, o cuan-
do liquidada la deuda judicialmente con los
intereses, el juez mandase pagar la suma
que resultare, y el deudor fuese moroso en
hacerlo". Por consiguiente, la capitalización
(50) Fallón Bup. Corte Nac., t. 20, pág. 13»;
t. 21. pág. 616.
(51) De Gasperi, L., ob. cit,, "Parte especial",
t. 2, pág. 300.
supone: !•?) Una convención posterior al
vencimiento de los intereses. 2°) Una liqui-
dación judicial de la deuda con sus intere-
ses, mandada pagar por el juez dentro de
un plazo dado y la renuncia del deudor en
pagarla. Estos son los únicos supuestos de
capitalización de intereses admitidos por la
ley civil argentina.
En este sentido, nuestro Código se define
igual que los de Francia y España, contra-
riamente al antiguo Derecho romano y al
Código alemán que prohiben categóricamen-
te el anatocismo.
"Se entiende por anatocismo, subraya
Salvat, la capitalización de los intereses: los
intereses ya vencidos o devengados, se agre-
gan al capital y pasan a producir nuevos
intereses. El anatocismo o capitalización de
intereses produce como consecuencia el au-
mento enorme de la deuda; si suponemos
una obligación por diez mil pesos, con e)
ocho por ciento de interés anual, capitalí-
zale anualmente, esa obligación estaría do-
blada en nueve años. ¡Calcúlense los peli-
gros del fenómeno en el caso de un deudor
obligado a pagar intereses usurarios, con
capitalización periódica de ellos! Se justi-
i;can, pues, las prohibiicones que sobre ca-
pitalización de intereses encontramos en la
legislación universal" (•''-).
En numerosas ocasiones se ha pronuncia-
do la jurisprudencia del país sobre los al-
cances del artículo 623. Mencionaremos al-
gunos de los casos más ilustrativos: a) In-
terés incorporado al capital. "Cuando la
obligación debe cumplirse mediante el pago
cié cuotas periódicas e iguales, los intere-
ses no forman algo distinto del capital, por
lo que no importa anatocismo el interés pu-
nitorio calculado sobre la totalidad de las
adeudadas" ( M ) ; b) Pena contractual en
formr, de interés. '-Cuando la pona estipu-
lada para la mora se liquida en forma de
interés sobre el capital adeudado, no puede
a su vez devengar intereses, desde que se
incurriría en anatocismo" ( r ' > ) .
c) Convención posterior. "La «obligación
posterior» a que se refiere la norma, es la
convención realizada entre acreedor y deu-
dor cuando el interés es ya exigible" (5 r> ).
d) Liquidación. Para que los intereses mo-
ratorias devenguen a su vez interesas, con-
(52) Salvat. R. M., ob. cit.. Obligaciones en ge-
neral, t. 1. p;>g. 443, núm. 449.
(53) Fallo Cám. Ctv. !•> Cap. Feci., J. A., t. 60.
pág. 850; Cám. Civ, 2? Cap. Fcci., J. A., t. 34. pá-
gina 1364 y Sup. Corte Bs. Aires, J. A., t. 48.
pág. 281,
(54) Fallo Cám. Civ. 2* Cap. Ped., t. 38, pá-
gina 1092; Cám. Paz Letrada, t. 70, pág. 883. ambos
en J. A.
(55) Fallo Cám. Civ. 1» Cap., Fed.. J. A., t. 3ü.
pág. 1700.'
íorme a la última parte del artículo en es-
tudio, es menester que el deudor haya sido
condenado al pago de aquellos, se los haya
liquidado judicialmente y se haya intimado
su pago (5|i); en otros fallos se capitalizan
los devengados hasta la demanda ( 87 ); en
otros se ha resuelto que no es necesaria una
nueva constitución en mora para que los
intereses moratorios judicialmente58liquida-
dos devenguen a su vez intereses ( ).
Dispone el articulo 624 del Código civil
argentino que "el recibo del capital por el
acreedor con reserva sobre los intereses, ex-
tingue la obligación del dedudor respecto
de ellos". La jurisprudencia tiene resuelto,
respecto al alcance de este precepto que,
por "recibo del capital" no debe entender-
se solamente el resguardo escrito; tiene
iguales efectos la recepción de la suma adeu-
dada en tal concepto devolviendo en ese
acto el documento de la obligación, o la im-
putación al capital hecha por el deudor al
efectuar la remesa sin observación por par-
te del acreedor ( 5 9 ) ; igual efecto tiene la
aceptación del depósito hecho por el deudor
al allanarse a la demanda, sin que el acree-
dor hiciera en ese momento reserva alguna
sobre los intereses que también había re-
clamado ( eo ).
5. Vinculaciones con otros contratos. Ya
hemos dicho anteriormente que el tema de
los intereses, tanto en nuestro Derecho co-
mo en el de los otros países, se vincula es-
trechamente con otros contratos, no sólo con
el mutuo o préstamo de consumo. Haremos
un ligero análisis de las instituciones que
tienen relación con el tema motivo del es-
tudio.
A) Anticresís. En la definición de esta fi-
gura jurídica, dice nuestro Código civil:
"Aarts. 3239: El anlicresis es el derecho real
concedido al acreedor por el deudor, o
un tercero por él, poniéndole en posesión
de un inmueble, y autorizándolo a perci-
bir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crédito, si son debi-
dos; y e'n caso de exceder, sobre el capital,
o sobre el capital solamente si no se deben
intereses". En la nota respectiva del codifi-
cador se lee que, en "el derecho romano, el
fin característico del anticresis era la com-
pensación hasta la debida concurrencia de
los intereses y de los frutos. Toda vez que
el crédito no producía interés, y que el in-
mueble empeñado producía frutos que eran
(56) Fallo Cám. Apel. Mercedes, L. L., t. 58,
pág. 805.
(57) Pallo Cám. Civ. 1' Cap. Fed., J. A., t. 34,
pág. 790.
(58) Cám. Nao. Com., J. A., 1952-IV, pág. 28.
(59) Pallo Sup. Corte Bs. Aires, J. A., 1942-1,
pág. 1962.
(60) Cám. Nac. Rosarlo, J. A.. 1953-IV. pág. 103.
percibidos por el acreedor para extinguir el
principal, no era anticresis, sino un con-
trato de prenda que no tenía nombre par-
ticular. Troplong y el juez Camuully, seña-
la el doctor Velez Sársfield, se empeñan en.
demostrar que el anticresis no da un dere-
cho real, porque no reposa en la cosa misma
sino en los frutos, los frutos y no el inmue-
ble son el asiento de la prenda, etcétera".
Pero, según lo ha señalado la doctrina, el
artículo resulta difícil para interpretar sin
el auxilio de los artículos 3646 y 3248. En
efecto, el primero determina que el "acre-
dor está autorizado a percibir los frutos
del inmueble con el cargo de imputar su va-
lor sobre lo que es debido, y dar cuenta al
deudor. Las partes pueden, sin embargo,
convenir en que los frutos se compensen
con los intereses, sea en su totalidad o hasta
determinada concurrencia". En el caso de
la segunda parte del precepto, las obligacio-
nes y ios derechos de las partes varían com-
pletamente. En primer lugar, cesa la obliga-
ción por parte del acreedor de dar cuenta
de los frutos percibidos, y en segundo, que
el deudor no está obligado a pagar intereses
cuando se ha convenido que se compensa-
rían en su totalidad con los frutos, aunque
el acreedor no haya podido percibir
frutos algunos, por causas que no son im-
putables al deuüor, pues, este es un con-
trato aleatorio que produce todas sus con-,
secuencias. Igual cosa sucede cuando se
conviene que los frutos extingan una can-
tidad determinada de intereses; el deudor
no tendrá mas que pagar la cantidad res-
tante, aunque el acreeaor no haya percibi-
do lo suficiente para el pago de la cantidad
sujeta a ser compensada con los frutos" (<> J ).
El subsiguiente ; ;iculo, que nos interesa,
3248, dice: ''Si la aeuaa no lleva intereses,
los frutos se tomarán en deducción üel capi-
tal". Esta dedución puede hacerse en pro-
porción al valor de ios frutos.
B) Cesión de créditos. Este contrato
puede involucrar la presencia de intereses
en los casos que preceptúa el Código civil.
El artículo 1458 de la ley expresa: "La ce-
sión comprende por si la fuerza ejecutiva
del título que comprueba el crédito, si éste
la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo
firma privada, y todos los derechos acceso-
rios, como la fianza, hipoteca, prenda, los
intereses vencidos y los privilegios del cré-
dito que no fuesen meramente personales,
con la facultad de ejercer, que nace del cré-
dito que existía". La doctrina interpretó es-
te precepto expresando que la enumeración
que formula el artículo, de los accesorios del
crédito que pasan en virtud de la cesión, no
(61) Llerena, B., ob: cit.. t. 8, pág. 580.
es excluyente, los expuestos son meros ejem-
plos de muchos otros que pueden existir y
pasan también al cesionario.
. El artículo 1477 del mismo Código se
refiere "a la cesión de un crédito que no
existía aún al tiempo de la cesión, deter-
minando que podrá el cesionario reclamar
la restitución del precio pagado, con in-
demnización de pérdidas e intereses, etcé-
tera". El caso rige las situaciones de un ré-
dente de buena fe, pues si no lo fuera, se
aplican los artículos 1478 y 1479. En el pri-
mer supuesto, todos o Ja mayoría de los
autores, concuerdan que la cesión queda sin
efecto, devolviendo el cedente lo que ha re-
cibido, con más los intereses y pérdidas o
gastos que haya ocasionado a la otra parte.
En el segundo caso, el pago de la diferencia
entre el valor del crédito y lo pagado por el
cesionario, entra como pena al cedente de
mala fe y como indemnización de daños y
perjuicios al cesionario (arts. 1478 y 2162).
La jurisprudencia del país se ha expedido
en el sentido de oue: "condenado el cedente
a restituir el precio recibido más sus inte-
reses, éstos representan la indemnización de
los perjuicios sufridos por el cesionario, por
lo que corresponde liauidarlcs desde la fe-
cha en que debió percibir el crédito cedido,
no desde la notificación de la demanda"(62).
C) Cláusula penal. De conformidad a lo
preceptuado por el Código civil argentino,
la cláusula penal "es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación se sujeta a una pena o mul-
ta en caso de retardar o de no eiecutar la
obligación". Observa Héctor Lafaille, justi-
cieramente, que el Código de Vélez, en este
precepto, como en otros del mismo-capítulo,
es bastante oscuro, debido a la mala redac-
ción. Según este autor, la lectura del texto
que hemos transcripto parece significar, por
la forma en que está concebido, que se re-
quiere la constitución en mora como medi-
da previa a la demanda por cláusula pe-
i.al... No obstante la mala redacción del
artículo 655, dice más adelante, y la inter-
pretación a contrario del artículo 657, pa-
rece que la verdadera doctrina del Código
fuera ésta: en la pena por el retardo se re-
quiere la constitución en mora, consistente
en la interpelación al deudor, salvo ciertos
casos como el del artículo 657; pero cuando
se trata del incumplimiento, la mora ya se
presume, desde que va envuelta en este in-
cumplimiento (<»).
Prescribe el artículo 1189 del Código civil
(62) Fallo Cám. Oír. 1» Cap. Fed., J. A.. 1943-11,
pág. 96.
(63) Lalaille, H.. Curso de obligaciones, t. 1,
págs. 155 y 156, núm. 290, Ed. Biblioteca Jurídica
Argentina, Es. Aires, 1927.
que si "en el instrumento público se hubie-
se estipulado una cláusula penal, o el con-
trato fuese hecho dándose arras, la indem-
nización de las pérdidas e intereses consis-
tirá en el pago de la pena, y en el segundo,
en la pérdida de la señal, o su restitución
con otro tanto". Significa que tanto en las
arras como en la cláusula penal existe de
antemano fijada la indemniza.ción. En la
cláusula penal es una suma de dinero o una
prestación determinada; en las arras es la
pérdida del mismo para quien lo entregó o
su devolución con otro tanto para el que lo
recibió.
D) Compraventa. El artículo 1370, apar-
tado último, del Código civil, refiriéndose a
la compraventa con la condición suspensiva
determina: "31? si el comprador... hubiese
pagado el precio, y la condición no se cum-
pliese, se hará restitución recíproca de la
cosa y del precio compensándose los inte-
reses de ésta con los frutos de aquella".
El derecho que esta disposición acuerda
al comprador, comenta Salvat, a quien se
ha hecho entrega de la cosa no obstante la
condición suspensiva, existe, como resulta
de los propios términos de la ley, en el caso
en que él hubiese pagado el precio: la so-
lución legal es en este caso perfectamente
equitativa, porque, como nos lo dice el pro-
pio texto, se opera una compensación entre
los intereses del precio y ios frutos: la cosa
y el precio se restituyen, pero el comprador
retiene los frutos y el vendedor los intere-
ses (»<).
Segovia advierte la inconsecuencia exis-
tente entre la última parte del artículo 548
y el inciso 3? del artículo 1370, llegando a
la conclusión que el acreedor puesto en po-
sesión de la cosa que es objeto de una obli-
gación bajo condición suspensiva sólo puede
conservar ios frutos percibidos pendiente la
condición en el caso de haber compensa-
ción de frutos, que es la hipótesis del ar-
tículo 1370, inciso 3?, de manera que si el
comprador no ha pagado el precio, no puede
conservar aquéllos, pues faltarían Ips inte-
reses con qué compensarlos. De la misma
manera, si el comprador entregó el precio
sin recibir la cosa, el vendedor debe resti-
tuirlo con sus intereses, desde que tuvo no-
ticia de la sentencia que al declarar la pro-
piedad de un tercero, hacía imposible el
cumplimiento de la condición f 8 5 ).
Un fallo de los Tribunales nacionales re-
suelve, igualmente, que en el caso del inciso
3?, artículo 1370 (compensación de frutos
(64) Salvat, B. M., Tratado de Derecho civil
argentino, "Puentes de las obligaciones", 2» ed.
t. 1, pág. 3S, núm. 537, Ed. Tipográfica Editor?
Argentina, Bs. Aires, 1952.
(65) Pallo Sup. Corte Nac., J. A., t. 14, pág. 372
con intereses), los frutos de la cosa se com- una y otra cosa: ve el artículo 1958, y la
pensan con los intereses del precio, aunque nota 29 al 2300. Además, el que después de
aquélla haya disminuido de valor (««). la negativa de su condómino ejecuta las re-
Otra prescripción relacionada con los in- paraciones de su peculio propio, o es un ges-
tereses en la compraventa es la que se con- tor de negocios, o un mandatario, y en uno
signa en el artículo 1383 del mismo Código. u otro carácter tiene perfecto derecho al
Expresa: "Recuperando el vendedor la cosa reembolso del capital con los intere-
vendida, los frutos de ésta serán compen- ses..."^*)
sados con los intereses del precio de la ven- F) Contratos en general. Dispone el ar-
ta". : ticulo 1180, siempre del Código en análisis,
A este precepto agrega Segovia: "Ningu- que la "forma de los contratos entre pre-
na duda respecto a los frutos percibidos: sentes será juzgada por las leyes y usos del
los que al hacerse la tradición estén pen- lugar en que se han concluido". Y el subsi-
dientes se regirán por el articulo 2428, se- guiente precepto expresa: "La forma de los
gún el doctor Vélez; pertenecen al propie- contratos entre presentes, si fueren hechos
tario, que abonará los gastos de producción por instrumento particular firmado por una
al poseedor. El comprador aquí es el pro- de las partes, será juzgado por las leyes del
pietario hasta el momeno de la tradición lugar indicado en la fecha del instrumen-
al vendedor (art. 1372, 2?), pues la condi- to. Si fuesen hechos por instrumentos par-
ción de retroventa es resolutoria... Los fru- ticulares firmados en varios lugares, o por
tos naturales pendientes en el momento de medio de agentes, o por correspondencia
la retroventa deben pues, pertenecer al ven- epistolar, su forma será juagada por las
dedor (arts. 583 y arg. arts. 2428 y 2866, inc. leyes que sean más favorables a la validez
1?); pero en adelante sé aplicaran las dis- del contrato". Por último, establece el ar-
posiciones relativas a los poseedores de ma- tículo 1184, inciso 11?), que nos interesa es-
la fe (arts. 2440 a 2443) .. .En cuanto a los pecialmente, que deben ser hechos en escri-
frutos civiles, creemos que el presente ar- tura pública, bajo pena de nulidad, con ex-
tículo autoriza a atribuir al comprador has- cepción de los que fueren celebrados en su-
ta el momento en que se ejercita la retro- basta pública: ".. .los pagos de obligaciones
venta aunque no los haya percibido (ver consignadas en escritura pública, con excep-
art. 2427, inc. 2"?): argumento del artícu- ción de los pagos parciales, de intereses, ca-
lo 2867" («'). non, o alquileres". Como se advierte, la ley
En el capítulo relativo a las obligaciones es suficientemente elástica para dejar lu-
ael vendedor, dispone el articulo 1429: "Si gar a determinadas excepciones en las que
el comprador no pagase el precio de la cosa la escritura pública no es requerida para la
mueble comprada a crédito, el vendedor só- validez del negocio jurídico: cuando se tra-
lo tendrá derecho para cobrar los intereses te de pago de intereses, canon o alquileres,
de la demora, y no para pedir la resolución se pueden hacer constar en instrumentos
de la venta", Debe aclararse que el texto privados, por tratarse de prestaciones perió-
debió expresar: "para cobrar el precio con dicas, que en sí.mismas no modifican la exis-
los intereses de la mora", para mayor cla- tencia de la obligación principal, consigna-
ridad. da en la escritura pública W.
E) Condominio. El tema, y muchas veces G) Contrato de depósito. Prescribe el Có-
el problema de los intereses, surge también digo civil, en el artículo 2209, acerca del de-
en otras instituciones legales. Por ejemplo, pósito: "Si el depositario usare la cosa de-
en el condominio. En efecto, el artículo 2686 positada sin consentimiento del depositan-
del Código civil establece: "No contribuyen- te, es responsable por el alquielr de ella des-
do el condómino o condóminos, pagarán los de el día del contrato como locatario, o pa-
intereses al copropietario que los hubiese gará los intereses de ley como mutuario a
hecho y éste tendrá derecho a retener la título oneroso, según fuese la cosa depo-
cosa hasta que se verifique el pago." Sego- sitada". El precepto corresponde al que lle-
via comenta este precepto, afirmando: "Pa- va el número 1933 del Código francés.
garán su cuota con los intereses, se entien- No se trata, por cierto, en cuanto a la se-
de, y es extraño que no se haya expresado gunda parte del precepto, de una transfor-
(en el articulo en estudio); porque si no mación del depósito en mutuo, sino de la
hay deuda de capital, no la puede haber de equiparación del depositario al mutuario.
intereses. La retención garantirá también Los intereses se deben desde el día del de-
pósito o desde la fecha en que se usó de és-
(66) Fallo Cam. Clv. 1< Cap. Fed., J. A., t. 34, te (art. 2222). La sanción tiene el carácter
pag. 1128.
(67) Segovia, L., El Código civil de la República (68) Segovia, L., ob. cit., t. 2, pág. 154, nota 33.
Argentina, t. 1, pág. 405, núm. 82, Ed. La Facul- (69) Salvat. R. M., ob. cit., "Fuentes de las
tad, Es. Aires, 1833. obligaciones, 2» ed., t. 1, pag. 129, núm. 148.
de una indemnización de daños y perjuicios.
En lugar de dejar librada su determina-
ción a las reglas ordinarias, afirma un co-
mentador, la ley la hace consistir en el al-
quiler o en el interés del depósito. Pero el
depositario sería además responsable de la
destrucción o deterioro de la cosa deposita-
da, producido a consecuencia del uso inde-
bido de ella, aún en la hipótesis de un caso
tortuiío o de fuerza mayor (arts. 2202 y 3263,
ciáus. 2).
Prescribe el artículo 2222, a su vez, que si
"el uso del depósito hubiese sido prohibido
y el depositario se constituyese en mora de
entregarlo, debe los intereses desde ej día
del depósito". Si bien el depósito se trans-
forma en regular, los daños y perjuicios de-
rivados de la mora son, precisamente, los
réditos, aunque los fondos no hubieran sido
utilizados. - _ : • • • • -
H) Evicción. Algunos tópicos de la evic-
ción entroncan con el de los intereses. Así,
el 2100, establece: "La exclusión o renuncia
de cualquiera responsabilidad por la evic-
ción y ei vencido tendrá derecho a repetir
el precio que pagó al enajenante aunque no
ios intereses". Objeta Lafaille que la redac-
ción del artículo que reproducirnos no es
clara, ya que comprende dos supuestos que
no deben ser confundidos. En el primero que
la renuncia general de cualquier responsa-
bilidad no exime de la especial de la evic-
ción, a menos de existir una cláusula expre-
sa. El segundo consiste en que, como regla
general y cualesquiera que sean las estipula-
ciones sobre la garantía, siempre se debe el
precio que hubiese satisfecho el adquirente,
ya que de otro modo el enajenante se apro-
piaría de él, sin titulo alguno. Así resulta.
de los términos, tanto del Código francés
(art. 1629) y de sus comentaristas, como de
Freitas (arts. 3513 y 3514, inc. 1"?). Existen
sin embargo, las excepciones que indica el
articulo inmediato (1201): "Exceptúanse de
la disposición del articulo anterior los ca-
sos siguientes: 1? Si el enajenante expresa-
mente excluyó su responsabilidad de resti-
tuir el precio, o si el adquirente renunció ex-
presamente el derecho de repetirlo. 2° Si la
enajenación fue a riesgo del adquirente. 3?
Si cuando hizo la adquisición sabía el ad-
quirente, o debía saber, el peligro de que su-
cediese la evicción y, sin embargo, renun-
ció a la responsabilidad del enajenante, o
consintió en que ella se excluyese". En ese
caso, aun cuando la exención de evicción
sea lisa y llana, se entiende que se renun-
cia también al derecho de exigir la devolu-
ción del precio.
"Este inciso, sigue diciendo el nombrado
autor, debe ser armonizado con el artícu-
lo 2106, cuyo texto riguroso pareciera indi-
car que en caso de conocer el peligro de
evicción, el adquirente nada podría recla-
mar y, por lo tanto perdería hasta el precio
entregado. En cambio, el precepto que aho-
ra comentamos deja a salvo ese derecho
cuando no se hiciese renuncia expresa sobre
las sumas entregadas. Este concepto es el
que debe prevalecer —y así opina también
Segovia— limitándose la falta de acción que
consagra el otro articulo a los perjuicios
derivados de la evicción y no al precio mis-
mo." (•*»)
En punto al conocimiento del peligro de
evicción, la jurisprudencia tiene resuelto que
la "circunstancia de que el comprador, en
el momento de celebrar el contrato, haya
conocido el peligro de la evicción, no le priva
ael derecho a reclamar la devolución del
precio, si no renunció expresamente a la
garantía' ( 7 l ) .
Dispone el artículo 2118, vinculado con la
evicción en la compraventa, que verificada
"la evicción, el vendedor debe restituir al
comprador el precio recibido por él, sin in-
tereses, aunque la cosa haya disminuido de
valor, sufrido deterioros o pérdidas en par-
te, por caso fortuito o por culpa del com-
prador". La doctrina tiene consagrado que,
cumpliéndose el caso previsto en el artícu-
lo transcripto, los intereses se deben desde
que el adquirente fue privado de la posesión,
porque desde entonces cae en mora el ven-
dedor, de restituir el precio.
I) Fianza. También en esta figura con-
tractual aparece el rubro en estudio. En
efecto, de conformidad a lo dispuesto en el
articulo 1997, si ''la fianza fuese ael princi-
pal o expresase la suma de la obligación
principal, comprenderá no sólo ¡a obliga-
ción principal, sino también los intereses,
estén estipulados o no". Llcrena acota este
precepto diciendo que "cuando no se ha he-
cho mención de los intereses devengados y
no pagados, el fiador solo responde de los
intereses a devengar desde la época en que
se contrajo la obligación..." Las palabras
estén estipulados o no se refiere a cuando en
el contrato de fianza no se ha estipulado
intereses y en la obligación principal había
tal estipulación. De suerte que, aun cuando
el fiador se obligue por una suma fija, que-
da siempre obligado a pagar, a más de di-
cha suma, los intereses, aun cuando no se
haya hecho mención de ellos.
"Por lo demás, es claro, apunta, no ha-
biéndose estipulado intereses en la obliga*
(70) Lafaille, H.. Curso de contratos, "Contra-
tos bilaterales", t. 2, págs. 47(5 y 477, núm. 707,
Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Es. Aires, 1928.
(71) Pallo Cám. Fed. Cap. Fed., J. A., t. 31,
pág. 775; Cám. Civ. 2* Cap. Fed., J. A., t. 25, pá-
gina 1377.
 cáón principal, el fiador tampoco está obli-
gado a pagarlos, puesto que no se puede
obligar a más de lo que el deudor principal
se ha obligado (art. 1995); pero el fiador
estará obligado a pagar los intereses mora-
les, hayase o no obligado a ello. La fianza
dada en términos generales, comprende to-
las las obligaciones accesorias del deu-
dor ( 72 ). Pero tanto ese artículo (1992) co-
mo el que estudiamos, si bien comprenden
los intereses moratorios, los convencionales,
los frutos percibidos y los daños y perjuicios,
no comprenden las costas procesales causa-
das por la ejecución al deudor principal, co-
mo lo declara expresamente el codificador
en la nota del artículo que estudiamos, se-
parándose en esto de la mayor parte de los
Códigos" (~3).
Encontramos otra referencia al mismo
título en el artículo 2030, relacionado con
los efectos de la fianza entre el deudor y
el acreedor, que expresa: "El fiador subro-
gado en los derechos del acreedor, puede
exigir todo lo que hubiese pagado por el
capital, intereses y costas, y los intereses
legales desde el día del pago, como también
la indemnización de todo perjuicio que le
hubiese sobrevenido por motivo de la fian-
za". Explica Salvat de qué modo se pone
en práctica el texto del artículo precedente,
en sus respectivos preceptos y expresa;
artículo 2030, 1* parte: Si el pago se ha he-
cho judicialmente, la liquidación se acredi-
tara con certificados o testimonios extraídos
del respectivo expediente; artículo 2030, 2"
parte: Tenemos aquí una doble derogación
a las reglas generales; por un lado sabemos
que los intereses corren desde la constitución
en mora del deudor (arts. 509 y 622, 1* p.);
aquí los intereses corren desde el día del
pago, por consiguiente, aún antes de la cons-
titución en mora. Por otro, sabemos que en
principio, la ley no autoriza el cobro de in-
tereses de intereses (art. 623); aquí los in-
tereses legales corren sobre la suma total pa-
gada por el fiador en concepto de capital,
intereses y costas. Artículo 2030: El legisla-
dor ha considerado que el fiador realiza un
acto de amistad y de favor y que, en conse-
cuencia, seria injusto que él debiese sopor-
tar los perjuicios experimentados por esta
causa. Segovia comenta este precepto di-
ciendo: "Cuando el fiador se obligó contra
la expresa prohibición del deudor, no debie-
ra tener más derecho que el acordado por
el artículo 728, y tal situación exigía una le-
gislación idéntica a la del artículo 2305.
"Por lo demás, si de las circunstancias u
otras pruebas resulta demostrado que el fia-
(72) Dalloz, Dlct. 1893, I, pág. 259.
(73) Llerena, B., ob. cit., t. 6, págs, 268 y 269.
dor tuvo realmente el propósito de hacer una
liberalidad al deudor, exonerándole con re-
lación al acreedor, el fiador carecería de
recurso contra el deudor...
"Si el fiador se obligó por interés al acre-
edor y con la mira de garantirle el pago de
un crédito dudoso, su situación, cuando ha
pagado la deuda, es más bien la de un cesio-
nario. Su acción contra el deudor será pres-
criptible, no tendrá derecho a daños y per-
juicios, y el deudor podrá oponerle las ex-
cepciones que podría invocar contra el
acreedor.
"Si, en fin, el fiador se obligó en su pío-
pío interés, y se hizo pagar por el deudor a
quien afianzó, las relaciones entre ambos
serían las que la locación de servicios esta-
bJece, y no el mandato o la gestión de ne-
gocios.
"El fiador tiene redecho a los intereses
de todo lo desembolsado, sea como mandata-
rio o como gestor de negocios: artículos 1952,
2300 y nota 29 del artículo 623.
"Nuestro artículo revela que el fiador es-
tá obligado a pagar las costas causadas por
las gestiones del deudor contra lo estableci-
do por la nota del doctor Vélez al articu-
lo 1999.
"Se refiere a capital e intereses, porque
legisla el caso más frecuente de una deuda
pecuniaria: en el caso del artículo 1994 no
se habrá abonado rnás que una suma úni-
ca, a título de daños y perjuicios... En la
indemnización de todo perjuicio áe compren-
de lo que haya pagado por los daños y per-
juicios que originó el deudor." (")'
J) Gestión de negocios. También en es-
ta figura jurídica aparece el tema de los
intereses, motivo de nuestro estudio. En efec-
to, el artículo 2298 del Código civil determi-
na: "El gestor puede repetir del dueño del
negocio todos los gastos que la gestión le
hubiese ocasionado, con los intereses desde
el día que los hizo; y el dueño del negocio
está obligado a librarle o indemnizarle de
ias obligaciones personales que hubiese con-
traído". Prácticamente el derecho a la repe-
tición de todos los gastos rige solamente en
el caso del precepto anterior: artículo 2297,
que establece: "Toda persona, aunque sea
incapaz de contratar, cuyos negocios hayan
sido atendidos, o administrados por un ter-
cero a quien ella no hubiese dado mandato
al efecto, queda sometida a las obligaciones
que la ejecución del mandato impone al
mandante, con tal que el negocio haya sido
útilmente conducido, aunque por circunstan-
cias imprevistas no se haya realizado la
ventaja que debía resultar, o que ella hu-
biese cesado". Fuera de estos casos, afirma
(74) Segovia, L,., ob. cit., t. 1, págs. 677 y S7a>
nota 79.
la doctrina juiciosamente, el dueño sólo de-
be pagar los gastos cuyo resultado provecho-
so exista al momento de recibir el dueño la
cosa que se le ha administrado.
K) Hechos ilícitos. En el capítulo del Có-
digo relativo a los delitos contra la propie-
dad, afirma éste (art. 1093): "Si el delito
fuere de usurpación de dinero, el delincuen-
te pagará los intereses de plaza desde el
día del delito". Es claro, y no requiere ma-
yores explayamientos, que el que hurta di-
nero, a más del interés, debe pagar los per-
juicios que con su acción haya ocasionado
al dueño del dinero. Conforme el artícu-
lo 1722, que expresa: "El socio que tomase
dinero de la caja para usos propios, debe
los intereses a la sociedad desde el día en
que lo hizo, y más los intereses y pérdidas
que por ese acto viniesen a la sociedad".
Conforme el comentario de Llerena, "como
el que comete el delito de hurto no pueda ser
de mejor condición que el socio que usa in-
debidamente de les dineros de la sociedad,
la responsabilidad del ladrón debe exten-
derse también a los perjuicios que a causa
del hecho pueda haber sufrido el dueño del
dinero hurtado" ( 73 ).
L) Hipoteca. En distintos pasajes de la
hipoteca se hace referencia a los intereses
como uno de los más importantes elementos
accesorios de la suma de dinero en juego.
Así, el artículo 3111 precisa: "Los costos y
gastos, como los daños e intereses, a que el
deudor pueda ser condenado por causa de
la inejecución de una obligación partici-
pan, como accesorios del crédito principal,
de las seguridades hipotecarias constituidas
por ese crédito". Un autor hace notar, con
referencia al texto del precedente artículo,
que los daños e intereses son una obligación
eventual, accesoria a la principal; pero no
son propiamente accesorios del crédito (ar-
tículo 524, inc. 4<?), y nadie los denomina así.
Cuando en la misma escritura hipotecaria
ha sido determinado el monto de los daños
e intereses, es evidente que esta suma goza-
rá de la garantía de la hipoteca. Pero en el
caso contrario, la disposición de nuestro
articulo no está exenta de reproche, y los
principios habrían requerido que esta can-
tidad fuese objeto de una hipoteca e inscrip-
ción especial, que recién entonces pudiese
oponerse a terceros.
En el artículo 3152 referente a la hipote-
ca encontramos una nueva referencia al te-
ma en estudio. Determina dicho precepto:
"La hipoteca garantiza tanto el principal
del crédito, como ios intereses que corren
desde su constitución, como si estuvieran
determinados en la obligación. Al constituir-
te) Llerena, B., ob. clt., t. 4, pág. 156
se la hipoteca por un crédito anterior, los
intereses atrasados, si los hubiere, deben li-
quidarse y designarse en suma cierta. La in-
dicación fie que la hipoteca comprende los
intereses atrasados, sin designación de su
importancia, es sin efecto alguno". Obsér-
vese que este artículo complementa al an-
terior, el 3111. Conforme a la prescripción
del artículo 3936, del Código civil, si el acree-
dor deja transcurrir más de un bienio sin
cobrar los intereses devengados, la troote-
ca sólo garante dos años. Los demás76intere-
ses, según la enseñanza de Dalloz ( ) en-
tran como todos los créditos quirografarios.
Si ni en la obligación hipotecaria ni en la
inscripción se han mencionado los intere-
ses a pagar por el deudor, aunque realmente
se hayan estipulado, no quec.an garanti-
dos por la hipoteca en perjuicio de terce-
ros. En punto a las relaciones que la hipo-
teca establece entre los acreedores hipoteca-
rios y los terceros poseedores propietarios
tíe los inmuebles hipotecados, determina el
artículo 3163 que en el caso de que el deu-
dor enajene, sea a título oneroso o lucrati-
vo, el todo o parte de la cosa, "antes de pe-
dir el pago de la deuda al tercer poseedor, el
acreedor debe hacer intimar al deudor el
pago del capital y de los intereses exiglbles
en el término de tercero día, y si éste no lo
verificare, cualquiera que fuese la excusa que
alegare, podrá recurrir al tercer poseedor,
exigiéndole el pago de la deuda, o el aban-
dono del inmueble que la reconoce".
Desde luego, la intimación debe hacerse
por vía judicial. La redacción de esta parte
del artículo, como la del 2167 del Código
francés, dejan mucho que desear, como lo
ha hecho notar Laurent (t. 31, núm. 238);
respecto de éste último. En efecto, para el
tercer poseedor no es una obligación el pa-
go de la deuda hipotecaria, y por lo mismo
no se puede dictar contra él condenación
personal, como lo establece el artículo 3165.
El pago de la deuda o el abandono del in-
mueble, es sólo, un derecho por parte del
tercer poseedor y no una obligación que
pueda exigirse a elección del acreedor... El
tercer poseedor tiene la elección entre pa-
gar la deuda o abandonar el inmueble; de
consiguiente, para el acreedor no es facul-
tativo demandar una u otra cosa.
Es esta la interpretación de la doctrina
corriente, mereciendo traerse a colación,
asimismo, algunos fallos jurispruden-
ciales.
Así, en punto al carácter y funciones del
tercer poseedor, se tiene decidido: "Para re-
vestir la calidad de tercer poseedor, es me-
nester ser propietario del inmueble hipote-
(76) Hypothéque, pág. 402, núm. 26.
cado" ( ™ ) ; por lo que lo es quien tiene a su
favor una promesa de venta (7!i).
"La circunstancia de que se haya omitido
intimar el pago al tercer poseedor no vicia
el procedimiento si ei ejecutante ignoraba
su existencia" ( 7 í >). "La omisión de tal dili-
gencia queda subsanada si el tercer posee-
dor, en conocimiento cíe la ejecución promo-
vida, se hace parte en eila" (**°).
"Las actuaciones posteriores a la senten-
cia de trance y remate deben seguirse con
intervención del tercer poseedor; en caso
contrario, ellas son nulas." ( M )
Por último, la disposición del artícu-
lo 3170 del Código civil establece: "Sin em-
bargo del abandono hecho por el tercer po-
seedor, puede conservar e! inmueble, pagan-
do los capitales y los intereses exigibles,
aunque no sea sino una parte del inmueble
hipotecado o aunque la suma debida sea
más considerable que el va!or del inmue-
ble". El precepto corresponde al articulo
2173, inciso 2 del Código napoleónico. El ar-
ticulo describe cuáles son los pagos que debe
hacer el poseedor para recuperar la cosa, de-
biendo añadirse, entonces, a los capitales y
a los intereses, ios gastos judiciales de eje-
cución.
Respecto a los intereses exigibles, está cla-
ro que el articulo se refiere únicamente a
los intereses devengados y no pagados por
dos años tart. S932). Cuando el valor del in-
muebles es menor que lo debido, el posee-
dor no se libra de la acción hipotecaria con
pngar solo el precio, pues, el inmueble res-
ponde a toda la deuda.
Ll) Legados. También en esta materia se
debe tomar en consideración el tópico de los
intereses. El artículo 3786 establece, en
efecto: "El legado de un crédito a favor del
testador, comprende sólo la deuda subsisten-
te y los intereses vencidos a la muerte del
testador. El heredero no es responsable de
Ja insolvencia dei deudor. El legatario tie-
ne tedas las acciones que tendría el here-
dero". De acuerdo a los principios generales,
sostiene Lal'aille, ia voluntad del causante
subsiste hasta el momento de la muerte, es
entonces cuando la disposición cobra efi-
cacia y se torna exigible. El legatario reci-
bo este bien tal cerno se hallaba en el ins-
tante de fallecer el autor; si dicho crédito
(77» Pallo Cura. Nac. CIv.. L. t., t. 75, pég. 382.
(78) Fallo Cám. Nac. Civ.. Sala D, J. A., 1955-
m. pág. 227; Cám. Civ. Nac., Sala C, L. L., t. 71,
pág. 526.
(79) Fallo Cám. Clv. l» Cap. Fed., O. del P..
t. 10. pág. 41.
(80) Fallo Cíim. Com. Cap. Fed., J. A., t. 55,
pág. 304; Cám. Civ. 2' Cap. Fed.. J. A., t. 10. pá-
gina 46.
(81) Fallo Cám. Civ. V Cap. Fed., J. A., t. 43.
pág. 705; Supr. Trib. Er.tre Ríos, t. 28-12-915, en
Rcv. Lcgisl. Reg. Jur.. 8-714.
estaba perjudicado por cualquier circuns-
tancia, se le transmite en esas mismas con-
diciones; si se habían pagado sumas a cuen-
ta, también las debe reconocer (argt. del
art. 3270). Para el heredero no existe res-
ponsabilidad, ya que él no cede crédito al-
guno y se limita a cumplir la voluntad del
testador, único enajenante. Además el ar-
ticuio 1484 eximiría de toda garantía al cé-
deme cuando el acto es a titulo gratuito.
(Sucesiones, II, pág. 373, núm. 557.)
M) Locación. En este contrato bilateral,
refiriéndose al caso de incumplimiento de
las obligaciones del locatario, se estipula que
si este deja "de hacer las mejoras prometi-
das, sin haber por ello recibido cantidad
alguna del locadc/r u otra ventaja, éste po-
dra demandar que las haga en un plazo tie-
signatio, con conminación de resolver el con-
trato; y si'hubiera recibido alguna canti-
dad para hacerlas, conminándolo a volver
la suma recibida con les intereses, o el pa-
go del alquiler disminuido". La jurispruden-
cia nacional tiene resuello que cuando "por
e; contrato el locatario se ob.igo a introdu-
cir una mejora sin convenir.-ie el p*azo en
que debía llevarse a cabo, el locador puede
pedir que este se establezca judicialmente,
no pudiendo entenderse que el inqüiiino es-
ta facultado para determinar libremente la
oportunidad en que la realizará dentro del
termino de la locación" (*-).
N) Mandato. Respecto del capitulo de los
mr.naai.os especiales, expresa el inciso 8V)
del articulo 1881 del Código civil argentino:
"Son necesarios poderes especiales: yv> pres-
tar dinero o tomar prestado; a no ser que
la administración consista en dar y tomar
dinero a intereses, o que los empréstitos sean
una consecuencia de la administración, o
que sea enteramente necesario tomar dinero,
para conservar las cosas que se adminis-
tran". Salvo las excepciones que menciona
el inciso, se requiere un poder especial para
los actos enunciados y ambas se explican
sin esfuerzo, expresa un tratadista: ia una
como comprendida en los limites del manda-
to normal y la otra como impensa que siem-
pre se reembolsa (arts. 589, 591, 2306, etc.).
El artículo 1913 precisa que el "mandata-
rio debe intereses de las cantidades que apli-
có a uso propio, desde el día en que lo hizo, y
de las que reste a deber desde que se hubiese
constituiído en mora de entregarías". La
lógica del precepto es incuestionable: la mo-
ra hace correr los intereses para todo el
mundo, lo mismo respecto del mandatario
como de cualquier otro contratante, artícu-
los 508 y 509, del Código civil.
(82) Pallo Cám. Clv. 1» Cap. Fed.i J. A., 1847-1.
pág. 103.
 La jurisprudencia nacional contiene nu-
merosos pronunciamientos al respecto, al
que podemos clasificar de este modo: 1°)
Aplicación a sus propios: "La mera reten-
ción de fondos por parte del mandatario,
cuando no ha sido intimado para que los
entregara, no haces:t presumir que los apli-
có a sus propios" ( ); debiendo el mandan-
te demostrar esa aplicación (*•<). 2°) Cons-
titución en mora: "es innecesaria la cons-
titución en mora para que corran los inte-
reses sobre las cantidades que el mandata-
rio aplicó a sus propios, y aquéllos se deven-
gan aunque el smandante le adeude honora-
rios y gastos" ( r > ). 3"?) Cantidades que res-
te a deber: "La parte final de la norma es
inaplicable al caso en que el mandatario de-
posita las cantidades percibidas pero supe-
dita su extracción a lo que se resuelva con
respecto a las cuestiones 'suscitadas con el
mandante y que habían dado motivo a un
.itiieio" ( M 1 >.
En el mismo capítulo, relativo a las obli-
gaciones del mandatario, prescribe el ar-
ticulo 1919 que si el mandatario "fuese en-
cargado de tomar dinero prestado, podrá
prestarlo é! mismo al interés corriente; pe-
ro facultado para dar dinero a interés no
podrá tomarlo prestado para si, sin aproba-
ción del mandante". El artículo concuerda
coa el artículo 2145 del Código chileno. Ca-
be corregir el vocablo tornar para substituir-
lo por colocar, como dice el citado Código
extranjero, y es correcto.
Por último, dispone el articulo 1950: "El
reembolso comprenderá los intereses de la
anticipación, desde el día en que fue he-
cha". La jurisprudencia, acetando este pre-
cepto, ha consagrado: "Se ha resuelto que
era innecesaria la interpelación para que
corrieran los intereses a favor del mandata-
rio, que había pagado con dinero propio deu-
das del mandante" (»"); lo contrario se ha-
bía resuelto en cuanto a los gastos del re-
mate adelantados por el martiliero ( Sfi ). Para
determinar la tasa del interés que debe apli-
carse al mandante por lo que debe al man-
datario,, cabe atender a lo prescripto en el
artículo 622 y sus concordantes del mismo
Código.
O) Mutuo. También en esta figura con-
(83) Pallo Cám. Civ. 2* Cap. Fed., J. A., t. 58, cuencia del principio que toda convención
pág. 500.
(84) Pullo Cám. Civ. 1» Cap. Fed., J. A., t. 53,
pág. 74: Cám. Civ. 2» Cap. Fed.. J. A., t. 58, pa- intereses anteriores no puede considerarse
Sina 500.
(85) Cám. Civ. 1* Cap. Fed., J. A., t. 21, pá- obligación alguna al mutuario para el fu-
gina 184.
(86) Cám. Civ. 2» Cap. Fed.. J. A., t. 58, pá-
gina 500.
(87) Cñm. Civ. 1» Cap. Fed., J. A., t. 60. pá-
gina 117.
(88) Cám. Civ. 2' Cap. Fed.. J. A., t. 7, pá-
gina 300.
tractual existe una interferencia de los in-
tereses. El artículo 2248 del Código civil de-
termina: "No habiendo convención expresa
sobre intereses, el mutuo se supone gratui-
to, y el mutuante sólo podrá exigir los in-
tereses moratorios, o las pérdidas e intere-
ses tía la mora". Así, dice Salvat, la ley au-
toriza la convención de intereses, pero esta
convención debe ser expresa, es decir, es ne-
cesaria una cláusula cuyo objeto directo e
inmediato sea la estipulación de intereses.
Esta exigencia deriva de la naturaleza mis-
ma del préstamo de consumo, el cual, como
lo dicen los propios términos cíe la ley, se su-
pone gratuito: la convención de intereses
modifica este carácter y debe, lógicamente,
ser expresa... A falta de convención en es-
te sentido (sobre intereses), sigue diciendo
el mismo autor, el mutuante no tiene dere-
cho alguno al cobro de intereses compensa-
torios, es decir, cíe los correspondientes al
uso y goce del capital prestado. Pero si el
mutuario no paga en el plazo convenido, el
mutuante tiene el derecho, como lo estable-
ce expresamente el Código, a los intereses
mordiónos (art. 2248), es decir, a los deri-
vados de la constitución en mora del deu-
dor. .. El Código parecería, prima facie,
conferirle al mutuante un derecho de op-
ción entre "los intereses moraiorios, o las
pérdidas e intereses de la mora" (art. 2248,
in f i n e ) : pensamos, sin embargo, que esta
última cláusula no tiene este aicance, sino
que el legislador ha- querido por medio de
ella señalar el concepto de los intereses mo-
ratorios como indemnización de las pérdi-
das e intereses de la mora" (*'•').
El subsiguiente articulo, 2249, dispone:
"Si el mutuario hubiese pagado intereses que
no estaban estipulados, no está obligado a
continuar pagándolos en adelante". El tra-
tadista que acabamos de reproducir, afirma
en punto a esle articulo: "Supongamos que,
no obstante la falta de convención expresa
sobre intereses, el mutuario ha verificado el
pago de ellos, por ejemplo: se adeudan lü.OOO
pesos a des años y el deudor, al final del
primero y segundo trimestre, ha pagado in-
tereses no estipulados. El Código nos dice
que el mutuario no está obligado a conti-
unar pagándolos en adelante lart. 2249), lo
cual constituye evidentemente una conse-
sobre intereses debe ser expresa: el pago de
en este carácter ni crear, por consiguiente,
turo (•'»). Los principios legales hubieran
(89) Salvat, B. M., ob. clt., "Fuentes de las
obligaciones", 2* ed., <t. 3, págs. 551 y 552. nú-
mero 2507.
(90) Machado. O., Exposición y comentario del
bastado por sí solos para imponer esta so- ¿Cuál es la opinión de Luis De Gasperi? "Si
lución" (91). tuviésemos, dice, que remitirnos a la fuente
P) Nulidades. El capítulo de la nulidad de del articulo 1052, tendríamos que rechazar
los actos jurídicos entronca igualmente con la distinción que hace Segovia entre la bue-
el tema de los intereses. Así, el artículo 1053 na y la mala fe en la posesión... La doctri-
dice: "Si el acto fuere bilateral, y las obliga- na ha fluctuado. En un principio, cuando la
ciones correlativas consistiesen ambas en su- jurisprudencia era todavía menos rica y la
mas de dinero o en cosas productivas de fru- enseñanza menos firme en su orientación, se
tos, no habrá lugar a la restitución respec- prescindió del elemento subjetivo, o, si se
tiva tíe intereses y frutos, sino desde el día quiere, de los factores éticos que entran en
de la demanda de nulidad. Los intereses y función en la relación jurídica de las partes
los frutos percibidos hasta esa época se com- puestas en el caso de restituir lo que se han
pensan entre sí". Divídese la doctrina en dado en virtud de un acto anulado. Se bus-
la interpretación del artículo aue transcri- có parangón en la situación del comorador,
bimos. Segovia, seguido por Llerena, ense- que, antes de pagar el justo valor de la co-
ña que la compensación de frutos e inte- sa, prefiere devolverla y recobrar lo aue tra-
reses percibidos hasta el día de la deman- gó como precio, contemplada en el artícu-
da de nulidad, tendrá lugar exacta y rigu- lo 1682 del Código civil francés, el cual dis-
rosamente cuando la nulidad provenga, por pone que, en este evento, el adquirente debe
ejemplo, de un simple error, en que las par- devolver los frutos, desde el día en aue se le
tes no tienen culna del vicio y pueden ser demandó. El interés del precio aue haya pa-
justamente consideradas como poseedoras gado —agrega— se le computa desde el día
de buena fe: articulo 786 y su argumento. de la misma demanda, o desde el d'a del
"Pero si el acto jurídico fuese anulado por pago.
dolo, virlencia, simulación o fraude, el au- "La ra»ón es obvia, nrosisrue De Gasoeri.
tor de estos vicios debe, según los principios En la lesión del Derecho francés no entra
del derecho, ser considerado como un posee- en juego la buena o la mala fe del comnra-
dor de mala fe para todos los efectos lega- dor. El criterio aplicable al caso es más obie-
les, y como un poseedor de buena fe la par- tivo nne subieMvo, Pudo el comprador haber
te que los hubiere sufrido: artículo 788, 972 adauirido de buena fe un inmueble naean-
y su argumento, y argumento de los 2176, do ñor él un wecio inferior en siete duodé-
3426 y 3427. cimas partes del verdadero. La ley prescin-
"La restitución de frutos e inteteses — de de su buena fe y se remite a la diferen-
agrega— ñor parte del demandado que tie- cia.'de precios, o sea, a un factor obietivo,
ne mala fe en la posesión, debe, pues, ha- de orden puramente económico. Probada
cerse de'de que los percibió o pudo percibir ella, el adauirente es condenado a pasar el
(art. 2438) y deben serle aplicables los ar- justo valor de la cosa. En ello va una impor-
tículos ?434 a 244A sobre los poseedores de tante diferencia con el Códisro civil alemán,
msla fe" ("2> y (93). cuvó art'culo 138 declara nulo «todo acto
En contradicción con los autores clasicos jurídico contrario a las buenas costumbres,
citados, Machado, seguido aquí por Salvat, Y en particular aauel por el cual, explotando,
sostiene que, no distinguiendo la ley los ca- cualouiera, la desgracia, la ligereza o la in-
sos de buena o mala fe, la compensación de experiencia de otro, se haga prometer o dar
frutos e intereses se opera hasta el día de por él o por un tercero, en cambio de una
la demanda, por la sola circunstancia de ser prestación, ventajas patrimoniales que ex-
bilateral el acto y consistir las obligaciones cedan el valor de esta prestación, de tal mo-
recíprocas en sumas de dinero o cosas pro- do que, según las circunstancias, las venta-
ductivas de frutos. Se remite a la fuente jas están en enorme discordancia con ella».
del articulo: la otara de Aubry y Rau, pará- Aquí el legislador no hace abstracción del
grafo 336, número 29 (94). elemento moral, o sea de la mala o la buena
iafaille se limita a reproducir el artículo, íe con que procede una de las partes. La
sin hacer comentarios; Bibiloni proyecta la explotación de la desgracia ajena, supone
reproducción del artículo, sin analizarlo. intención maléfica de quien la intenta o la
lleva a cabo... En suma, la doctrina fran-
Código civil argentino, t. 6, págs. 103-104, Bs. Ai- cesa ha evolucionado en esta materia hacia
res, 1898-1903.
(91) Salvat, B. M., ob. cit., "Puentes de las la admisión de la buena o de la mala fe, co-
Obligaciones", t. 3, pág. 552, núm. 2508. mo elementos de apreciación de la responsa-
(92) Segovia, L., ob. cit., t. 1, pág. 287, nota 32.
(93) Llerena, B., ob. cit., t. 4, pág. 116. bilidad de las partes por la mutua restitu-
(94) Machado, O. J., ob. cit., t. 13. pág. 327; ción a que se ven obligadas en el caso de la
Salvat, B. M., Tratado de Derecho civil argentino, anulación de un contrato bilateral, en que
"Parte general", 10' ed., pág. 1092, núm. 2648, Ti-
pográfica Editora Argentina. las obligaciones a cargo de ellas consistie-
sen en la entrega de sumas de dinero o en
cosas productivas de frutos.
"Los frutos siguen la suerte de la cosa,
pero este principio admite atenuaciones. Es-
tos frutos e intereses percibidos hasta la
demanda de nulidad se compensan entre sí
cuando las dos partes han sido de buena fe.
De lo contrario, no habrá compensación y
se procederá según lo enseña Segovia, en la
nota transcripta más arriba. Tal es, por lo
demás, la solución del Código dé Chile
(art. 1687, 2* p.) y la del Código civil del
Uruguay (art. 1540)" («-"O.
El subsiguiente artículo que nos interesa,
que lleva el número 1054, expresa: "Si de
dos objetos que forman la materia del acto
bilateral, uno solo consiste en una suma de
dinero, o en una cosa productiva de frutos,
la restitución de los intereses o de los frutos
debe hacerse desde el día en que la suma de
dinero fue pagada, o fue entregada la cosa
productiva de frutos". Constituye otra ate-
nuación al principio consagrada por el 1052,
también trasladado de Aubry y Bau. Ha-
biendo mala fe en el obligado a la restitu-
ción, según se previene en el artículo 788, no
podía ser otra la solución. Bien dice Sego-
via que el artículo 1054 es un argumento a
/ortiori a favor de su tesis; a esta conclu-
sión llega también De Gasperi.
En el articulo 1055 se consagran los mis-
mos principios • ya enunciados. Dispone el
precepto: "Si la obligación tiene por objeto
cosas fungibles, no habrá lugar a la resti-
tución de las que hubiesen sido consumidas
de buena fe". Este artículo no es sino una
repetición del 738 del Código civil. Nuestro
Código —afirma un tratadista—, se inspira
aquí en el principio romano solvere est alie-
nare. Para pagar se requiere ser propietario.
Así lo es, en efecto, porque antes de la tradi-
ción, el acreedor no adquiere ningún derecho
real sobre la cosa (art. 577 del Cód. civ.).
Hasta la tradición, el tradens conserva la
propiedad de la cosa. Y el que por vía de pa-
go entrega su cosa, la transfiere en propie-
dad. De aquí que consumida de buena fe la
suma de dinero recibida en pago, no puede
ser objeto de repetición en el caso de anula-
ción de la convención en virtud de la cual
la entrega tuvo lugar.
Con lo que dejamos finiquitado el estu-
dio de las disposiciones relativas a las nu-
lidades vinculadas con el pago de intereses.
Q) Obligaciones de dar sumas de dinero.
Repitiendo a Savigny, dice el codificador, en
la nota al artículo 616, que "el dinero per-
tenece a las cantidades". "Hay entre cada
pieza de una determinada especie de dine-
(95) De Gasperi, ob. clt., "Parte general", val. 1,
págs. 691 y slgs.
ro —agrega— una diferencia tan poco sen-
sible, como en cada grano de un montón de
trigo, y las piezas de moneda tomadas ais-
ladamente no son susceptibles de ser dis-
tinguidas". De acuerdo con estas ideas, se
explica la disposición del artículo 616 del
Código de Véiez Sársfield cuando dice: "Es
aplicable a las obligaciones de dar sumas- de
dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obli-
gaciones de cosas inciertas no fungibles (ar-
tículos 603 y 604), sólo determinadas por su
especie y sobre las obligaciones de dar can-
tidades de cosas no individualizadas" (ar-
tículos 607 y 609). La regla es general y
comprende, según De Gasperi, toda clase de
obligación cuya prestación se halla cifrada
en dinero, concebido éste como signo mone-
tario, sea dinero amonedado o papel mone-
da, sea el reconocido expresamente, como
tal, por el legislador, sea dinero extranjero
o de curso legal en la República. El dinero
es, según la definición de Hartmann, la ma-
teria que tiene jurídicamente por misión or-
dinaria servir, en último'caso, de medio de
pago forzoso ( 9e ).
Después de lo dicho, resulta claro que a
los efectos de los intereses, las obligaciones
de dar sumas de dinero son las más impor-
tantes. Y hemos dedicado a ellas buena par-
te de nuestro estudio en sus orígenes.
Digamos, entonces, solamente, que de este
tema hablan los artículos 621 a 624 del Có-
digo civil; nos remitimos a la consideración
eventual que hemos hecho precedentemen-
te acerca de cada uno de estos artículos.
R) Obligaciones solidarias. En materia de
intereses prevé el artículo 714 del citado
Código: "La demanda de intereses entabla-
da contra uno de los deudores solidarios, ha-
ce correr los intereses respecto de todos".
El precepto repite el del artículo 1207 del
Código civil francés, mencionando Marcadé,
respecto de éste, que la razón se ubica en el
principio de que cada uno de los deudores
es mandatario de los otros, y si ha habido
mora en el cumplimiento de la obligación
basta hacer la interpelación judicial a uno
de los deudores. Así se consigna en la res-
pectiva nota del codificador argentino.
S) Pago. Varios preceptos del pago se
vinculan eon el tema en estudio. Así, el
artículo 744 expresa: "Si se debiese sumas
de dinero con intereses, el pago no se esti-
mará integro sino pagándose todos los inte-
reses con el capital". El precepto es análogo
al artículo 1581 del Código civil de Chile. El
recibo otorgado a cuenta de capital en obli-
gaciones que devengan intereses, tiene la
virtud de acreditar el pago de todas las su-
mas anteriores vencidas (art. 624).
(96) Nusbaum, Teoría jurídica del dinero, pá-
gina 30. en la edición española de Seral.
 Los artículos 776 y 778 establecen las di-
versas imputaciones del pago. Así, el artícu-
lo 776 prescribe que si "el deudor debiese
capital con intereses, no puede, sin consen-
timiento del acreedor, imputar el pago al
principal". Nuestro artículo, señala un tra-
tadista, obedece únicamente al principio de
que el acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales; y si se le permitiese al
deudor hacer la imputación al principal sin
pagar antes los intereses, habría un pago
parcial que el deudor tiene el derecho a
rehusar.
El subsiguiente artículo declara que el
"pago por cuenta de capital e intereses, se
imputará primero a los intereses, a no ser
que el acreedor diese recibo por cuenta del
capital" (art. 777). Debe entenderse que'se
trata de los "intereses vencidos", salvo el
caso de haberse estipulado, como suele ser
habitual, que se paguen los intereses por
anticipado. El recibo extendido por concepto
de capital extingue los intereses.
El articulo 778, expresa: "No expresándo-
se en el recibo del acreedor a qué deuda se
hubiese hecho la imputación de pago, debe
imputarse, entre las de plazo vencido, a la
más onerosa del deudor, o porque llevara
intereses, o porque hubiera pena constitui-
da por falta de cumplimiento de la obliga-
ción, o por mediar prenda o hipoteca, o por
otra razón semejante. Si las deudas fuesen
de igual naturaleza, se imputará a todas a
prorrata". Las situaciones previstas por el
artículo requieren algunas condiciones in-
dispensables: que las deudas sean de igual
naturaleza, es decir, de plazo vencido, líqui-
das y exigibles civilmente. El prorrateo sólo
se hace cuando en el recibo no se ha hecho
imputación alguna, pues la imputación legal
es sólo para suplir la falta de la expresa ( 97 ).
Cuando ha habido imputación, se estará a
ella, salvo el caso de dolo, violencia o sor-
presa.
Por último, determina el articulo 779: "El
pago queda hecho, cuando el acreedor reci-
be voluntariamente por pago de la deuda,
alguna cosa que no sea dinero en substitu-
ción de lo que se le deb'a entregar, o del
hecho que se le debía prestar".
Bajo el acápite "De lo dado en pago de
lo que no se debe", prescribe el artículo 788:
"Si ha habido mala fe en el que recibió el
pago, debe restituir la cantidad o la cosa,
con los intereses o los frutos que hubiese
producido o podido producir desde el día
del pago. Debe ser considerado como el po-
seedor de mala fe". El precepto es análogo
al del articulo 1378 del Código francés y
(97) Fallos Sup. Corte Nac., t. 19, pág. 10, (te
•U Colección. ' pág. 1189.
2302 del de Chile. La jurisprudencia nacio-
nal lo ha interpretado del modo que surge
de los fallos que reproducimos: 19) Mala fe.
"La mala fe del accipiens resulta del cono-
cimiento que tuvo en el momento del pago
de la inexistencia de la obligación o de que
ésta era de menor extensión98que la recla-
mada en el juicio ejecutivo" ( ) ; 2?) Buena
je. "La situación del accipiens de buena fe
se encuentra equiparada a la del poseedor de
igual calidad, por lo que sólo debe intereses
desde la notificación de la demanda por
repetición" (") .
T) Prenda civil. El tema se halla ligado
con la prenda en algunas de las disposicio-
nes que mencionaremos. En el artículo 3229
del Código civil se dice: "El deudor no pue-
de reclamar la devolución de la prenda,
mientras no pague la deuda, los intereses y
las expensas hechas". Dispone la jurispru-
dencia a este respecto: "El acreedor pren-
dario está obligado a entregar la cosa pren-
dada al síndico del concurso civil del
deudor, sin que éste deba satisfacer la deu-
da, pues la preferencia del acreedor pren-
dario se mantiene sobre el precio que se
obtenga". (Cám. Civ. 2* Cap., 27-1189, J.
El artículo 3231 prescribe que. si "la pren-
da produce frutos e intereses, el acreedor
los percibe de. cuenta del deudor, y los im-
putará a los intereses de la deuda, si se
debieren, o al capital si no se debieren".
Respecto a los intereses, sostiene la .doctri-
na corriente, que pueda producir lo dado en
prenda, no puede presentarse ninguna difi-
cultad, pues para el deudor y el acreedor
tiene que resultar indiferente que el pri-
mero perciba los intereses de la deuda di-
rectamente del deudor o reciba los que pro-
duce la prenda. Respecto a los frutos o
productos naturales de la cosa, ellos siguen
perteneciendo al deudor y no está obligado
a vendérselos ni a dárselos en pago al acree-
dor: son suyos y este último no puede apro-
piárselos en compensación de los intereses.
Quedan en la misma categoría que la cosa
principal y el acreedor sólo tiene sobre esos
accesorios el derecho de retención que la
ley le acuerda sobre lo principal, o ejecu-
tarlos por el pago de los intereses.
U) Prescripción. No podía menos que es-
tar relacionado nuestro tema con el de la
prescripción y así en el artículo 3956, del
Código civil, leemos: "La prescripción de las
(98) Fallo Cám. Clv. 2» Cap. Fed., 3. A., t. 51,
pág. 556.
(99) Fallos Sup. Corte Nao., t. 154. pág. 337, de
su Colección: Cám. Clv. 2» cap. Fed., J. A., t. 38,
pág. 1128.
(100) Pallo Cám. Clv. 8» Cap. Fed., J. A, t. 27,
acciones personales, lleven ó no intereses,
comienza a correr desde la fecha del título
de la obligación". Pero cuando la obligación
es a término cierto, puntualiza Llerena, la
prescripción no corre sino desde la fecha
en que termina aquél (art. 3957),, porque
recién se hace exigible la deuda (art. 4023).
Si el término es incierto, valdrá como con-
dición, y en tal caso se suspende también
durante la condición. La prescrinción corre
desde que la deuda se hace exigible, y un
documento aunque no esté reconocido es
exigible desde el momento en que está ven-
cido. Desde entonces se dice que es deuda
exigible (arts. 3957 y 4023)101y corre en con-
secuencia la prescripción ( ).
El artículo 3958 relacionado con la mis-
ma materia, expresa que en "las obligacio-
nes con intereses o renta, la prescripción
del capital comienza desde el último pago
de los intereses o de la renta". Segovia, glo-
sando este precepto, anota: "Es decir, reco-
mienza, pues queda establecido que la obli-
gación y acción personal comienzan a pres-
cribirse desde que 'la obligación se formó;
y del mismo Goyena, de las citas puestas
al pie de este artículo y de la nota del Dr.
Vélez al artículo 3991, aparece que el pre-
sente es un caso de aplicación de dicho
artículo (i«2).
Por último el artículo 4027, apartado 3,
determina la prescripción de cinco años
para la obligación de pagar los atrasos, de
todo lo que debe pagarse por año, o plazos
periódicos más cortos". El mismo Segovia
aclara que no se trata de la Descripción del
capital, sino de sus accesorios o frutos ci-
viles o rentas, como sueldos, pensiones o ré-
ditos de cualquier naturaleza.
V) Privilegios, a) En la hipoteca: De 'di-
versa manera opérase en punto a privile-
gios con relación a los intereses. En el caso
de la hipoteca, por ejemplo, tenemos la
prescripción del artículo que expresa: "La
hipoteca garantiza a más del principal, los
intereses o rentas debidas de dos años, y los
que corran durante el juicio de ejecución
hasta el efectivo pago". Pero debe estable-
cerse que la garantía se extiende solamente
a los intereses o rentas debidos de dos años,
sólo cuando se han estipulado en la escri-
tura hipotecaria. Fuera de los intereses es-
tipulados y después de los dos años, el resto
de los intereses asume la "calidad de crédito
común. A fin de conservar el privilegio de
los .intereses vencido el plazo incriminado,
debe hacerse una nueva inscripción; b)
Oirás situaciones: En el terreno de los pri-
vilegios sobre los inmuebles, dispone el ar-
t" (101) Llerena, B., ob. cit., t. 10, págs. 437 y 438.
(102) Segovia, L., ob. oí*., t, 2, pág. 741, no-
ta 40.
tículo 3924 del Código civil acerca del ven-
dedor: "El vendedor de un inmueble nc
pagado, aunque hubiese hecho tradición de
él, haya dado término para el pago o fiádose
de otra manera en el comprador, tiene pri-
vilegio por el precio que le es debido, y
puede ejercerlo sobre el valor del inmueble,
mientras se halle en poder del deudqr; pero
los administradores de los bienes concursa-
dos están autorizados para retener el in-
mueble, pagando inmediatamente el precio
de la venta y los intereses que se debiesen."
En la nota respectiva, el codificador ha-
ce notar que el vendedor ha puesto el in-
mueble en el patrimonio del comprador
antes de recibir su valor. Si fuese preferido
sobre el precio por otro acreedor, éste se
enriquecería a su costa. Poco importa
—agrega— que sea el vendedor mismo o un
tercero a quien el comprador esté obligado
respecto a las prestaciones estipuladas. El
tercero no puede, para obtener el pago,
ejercer el privilegio en su nombre personal;
pero no se le priva obrar a nombre del ven-
dedor, y usar del privilegio de éste.
El subsiguiente precepto expresa: "El
privilegio comprende además del precio de
la venta, los intereses vencidos de un año,
todas las cargas y prestaciones impuestas al
adquirente, a beneficio, personal del ven-
dedor o de un tercero designado por éU pe-
ro no comprende los daños y perjuicios,
aunque por cláusula especial .del contrato
hubiesen sido fijados". Verbigracia: si se ha
encargado entregar a un tercero parte del
precio, aun cuando ese tercero haya acep-
tado esto, el vendedor puede ejercer el pri-
vilegio. La última parte del articulo se re-
fiere a la cláusula penal: no hay derecho a
cobrarla con privilegio porque entra en lu-
gar a los daños y perjuicios, como lo es-
tablece el artículo 655.
W) Sociedad. En varias disposiciones le-
gales se alude a los intereses en esta forma
contractual. En efecto, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 1721, el "socio que no
aportase a la sociedad la suma de dinero
que hubiese prometido, debe los intereses de
ella, desde el día en que debió hacerlo, sin
que sea preciso interpelación judicial. Si la
prestación ofrecida consistiese en otro gé-
nero de cosas, debe satisfacer las pérdidas
e intereses". La primera parte contiene una
derogación o excepción a la regla, señala
Salvat, que exige la interpelación del deudor
a los efectos de su constitución en mora
(art. 509): ella se funda en que el socio
tiene derecho a las utilidades desde la fecha
de la constitución de la sociedad y, en con-
secuencia, es justo que quede igualmente
obligado a los intereses por la falta de en-
trega del capital, sin necesidad de interpe-
lación previa. Pero nos parece que, de
acuerdo a los principios generales y no
habiendo el Código consagrado para este
caso la misma excepción que para la ex-
tracción de fondos sociales (art. 1722), el
socio no estaría obligado a la indemniza-
ción de otros daños y perjuicios, -derivados
de la demora en el pago del aporte en di-
nero. En cuanto a la segunda parte, la
obligación está regida por los principios del
derecho común: 1°) Se requiere la consti-
tución en mora (art. 509); 2°) Las pérdidas
e intereses comprenden la reparación de
todos los perjuicios causados a la sociedad,
en la extensión que corresponda según que
haya habido culpa o dolo del socio (arts.
520 y 521) (ios).
Prescribe el artículo 1722 del mismo
Código que el "socio que tomase dinero
de la caja para usos propios, debe los inte-
reses a la sociedad desde el día en que lo
hizo, y además los intereses y pérdidas que
por. ese acto viniesen a la sociedad", "Así,
dice el mismo autor anteriormente citado,
se deben los intereses desde el día en que
se tomaron los fondos y hasta la fecha de
la restitución. Los intereses se deben de
pleno derecho, sin necesidad de constitución
en mora del deudor, lo mismo que en el
caso de falta de cumplimiento de aportes en
dinero: no puede haber duda algwna sobre
este punto, porque el socio que utiliza en
beneficio propio los fondos sociales, cornete
un abuso de confianza y se encuentra en
mora de pleno derecho (art. 509). Pero a
diferencia del caso anterior, se deben en
éste, no sólo los intereses, sino también, co-
mo dice la ley, los demás intereses y pér-
didas experimentadas por la sociedad, por
ejemplo: los perjuicios causados a la socie-
dad por no haber podido disponer en tiempo
oportuno de los fondos extraídos de la caja
social... La ley exige que el dinero de la
caja se haya" tomado para uso propio. No
es necesario, por consiguiente, que se de-
muestre que ha habido provecho para el
socio; basta el solo hecho de la extracción
o apropiación para uso propio; pero, en
principio, la prueba de este hecho es a
cargo de la sociedad. Tampoco se requiere
que la sociedad haya experimentado per-
juicio" (i 04 ).
En la sociedad conyugal existe también
un precepto que la liga con la cuestión de
los intereses. Así, el artículo 1270 prescribe:
"Ni el derecho de usufructo, que se conso-
lida con la propiedad durante el matrimo-
(103) Salvat, B. M., ob. cit., "Puentes de las
obligaciones", t. 2, págs. 459 y 460, núm. 1432.
(104) Salvat, B. M., ob. clt., "Puentes de las
obligaciones", t. 2, págs. 469 y slgs., núms. 1432,
1433, 1434 y 1436.
rúo, ni los intereses devengados por uno de
los cónyuges, antes del matrimonio y pa-
gados después". Los devengados desde la
celebración del matrimonio son gananciales,
como frutos civiles. El artículo desarrolla la
teoría de los bienes que pertenecen a la
sociedad conyugal y de los que, legalmente,
están excluidos de ella.
X) Sucesiones. En materia de deshereda-
ción por 'causa de indignidad, prescribe el
artículo 3306: "Está obligado igualmente (el
indigno) a satisfacer intereses de todas las
sumas de dinero que hubiere recibido, per-
tenecientes a la herencia, aunque no haya
percibido de ellas intereses algunos". La-
faille señala frente al texto, que es también
la regla de la posesión de mala fe: están
obligados a devolverse no solamente los
frutos percibidos y los que se hubieran po-
dido percibir, sino aquellos que por su ne-
gligencia hubiera dejado de percibir el ocu-
pante (art. 2433). Hasta de las cosas no
fructuarias debe renta, siempre que se pro-
bara que de ellas hubieran podido ser ob-
tenidas por una explotación distinta (art.
2439) (ios).
El artículo 3448 referente a la separación
tíe patrimonios en la sucesión expresa: "No
porque el acreedor reciba del heredero los
intereses vencidos de su crédito, se juzga
que por esto ha aceptado al heredero por
deudor". En materia civil, señala la doctri-
na, esta conformidad ha de ser expresa, con
arreglo a los textos citados o bien surgir del
abandono de títulos a que alude el articu-
lo 3447.
Y) Tutela. En relación con la adminis-
tración de los bienes del pupilo, expresa
el artículo 424 del Código civil: "Si hubiera
sobrante en las rentas del pupilo, el tutor
deberá colocarlo a interés en los bancos o
en rentas púbiica.s o adquirir bienes raíces
con conocimiento y aprobación del juez de
la tutela". Entre nosotros se ha organizado
—historia un autor—, por medio de los de-
pósitos en el Banco de la Nación, las llama-
das usuras pupilares, que devengan un in-
terés del 4%. Es lo menos que puede ha-
cer el tutor cuando no encuentra una colo-
cación más adecuada o el juez no la admi-
te: mandar los sobrantes a usuras pupila-
res. Le está prohibido, en cambio, conser-
var dichos saldos aun con cargo de restitu-
ción, porque entonces aprovecharía en be-
neficio propio, de los dineros pertenecientes
al menor. Tan es así que en las rendiciones
de cuentas más de una vez los tribunales
han hecho cargo al representante de esos
réditos, cuando se ha demostrado que tales
(105) Lafaille, H., Curso cLe Derecho civil, "Su-
cesiones", t. 1, pág. 90, núm. 118, Ed. Biblioteca
Jurídica Argentina, Es. Aires, 1932.
fondos han permanecido en sus manos, aún
de una manera inactiva (">«).• (Familia, pá-
gina 520-1, núm. 735.) .(«")
Dispone el artículo 466: "Los saldos de
las cuentas del tutor producirán el interés
legal". Es este un supuesto de mora ex lege,
existente, pues, sin necesidad de intimación
(art. 509). En estos réditos se deben desde
que las cuentas fueron cobradas y no desde
el día en que terminó la tutela (108). Tam-
bién corren a favor del representante sobre
los gastos reconocidos y pagados a partir de
la notificación de la demanda; pero no se
incluyen les alimentos satisfechos sin reso-
lución judicial (i»»)..
Z) Usufructo. Por último haremos un es-
tudio esquemático de las relaciones existen-
tes entre el usufructo y los intereses. El ar-
tículo 2853 del Código del- ramo, aparta-
dos 1 y 4 expresa: "Si el usufructuario no
diere la fianza en el término que le señale
el juez, los bienes inmuebles serán dados en
arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo
la garantía de un encargado de hacer las
reparaciones y entregar el excedente de los
alquileres o arrendamiento al usufructua-
rio. Si el usufructo consiste en dinero, será
colocado a interés, o empleado en compra
de rentas del Estado... El propietario pue-
de, sin embargo, conservar los objetos del
usufructo hasta que el usufrutuario dé la
fianza, sin estar obligado a pagar el interés
por su valor estimativo".
Comenta Segovia este proyecto diciendo:
"La elección del arrendatario es hecha por
el usufructuario con aprobación del nudo
propietario. Mucho interesa a éste la sol-
vencia del arrendatario, que reemplaza en
cierto modo la fianza, y debe ser directa-
mente encargado de ejecutar las reparacio-
nes. Se recurre a un secuestro, encargado
de hacer las reparaciones, y entregar al
usufructuario el saldo de los arrendamien-
tos, sólo cuando a la apertura del usufruc-
to, ios inmuebles se hallan ya arrendados.
Esta es la única inteligencia recta del ar-
tículo... Si a pesar de las precauciones
adoptadas por las partes en la colocación
del dinero, llegase el crédito a perderse por
insolvencia tíel mutuario, insuficiencia de
las seguridades estipuladas o por cualquie-
la otra causa, pero sin culpa del usufruc-
tuario o nudo propietario: en tales casos,
es muy justo que el primero soporte la pér-
(108) Palio Cárn. Civ. 1» Cap, Fed., J. A., t. 3.
pág. 363. .
(107) Lafaille, H., Curso de Derecho civil, "De-
recho de familia", págs. 520 y 521, núm. 735, Ed.
Biblioteca Jurídica Argentina, Bs. Aires, 1930.
(108) .Pallo Cám. Civ. 1' Cap. Fed., J. A., t. 3,
pág. 363.
(109) Pallo Cám. Civ. 1», O. del F., t. 78, pá-
gina 181.
dida del capital y el último de los intere-
ses. .. Puede decirse que en nuestro caso,
el usufructo del dinero, mercadería u obje-
tos muebles, se trueca en una especie de
usufructo de crédito; aunque realmente só-
lo hay un mutuo hecho en beneficio del usu-
fructuario, y el llamado nudo propietario es
simplemente un mutuante o acreedor per-
sonal del crédito... Este párrafo (el 4?) de-
be entenderse, como lo establece Aubry, no
con relación a todas las cosas comprendidas
en el usufructo, sino únicamente de los mue-
bles que se deterioran por el uso; porque
los tres primeros párrafos de este artículo
están concebidos imperativamente (los in-
muebles serán arrendados; el dinero será
colocado a interés; las mercaderías serán
vendidas) y porque si el nudo propietario
pudiese retener indefinidamente las cosas
usufructuadas, dependería de su voluntad
constituirse en su administrador y cuando
para la adquisición del usufructo se requiera
la tradición, la existencia o inexistencia
del usufructo mismo estaría a merced de
aquél" i"»).
Al reglamentar las obligaciones del usu-
fructuario prescribe el artículo 2899: "El
usufructuario de un bien particular no es-
tá obligado a pagar los intereses de las deu-
das, ni aún de aquellas por las cuales se
encuentra la cosa hipotecada. Si se encon-
trase forzado para conservar su goce a pa-
gar esas deudas, puede repetir lo que paga-
re contra el deudor por el capital e intere-
ses, o contra el propietario no deudor por el
capital solamente. En testador puede orde-
nar que el bien sea entregado al usufruc-
tuario, libre de las hipotecas que lo gravan".
El subsiguiente artículo prescribe: "Si el le-
gado del usufructo comprende todos los bie-
nes del testador, y el usufructuario univer-
sal quisiera anticipar las sumas necesarias
para el pago de las deudas de la sucesión,
el capital debe serle restituido sin interés
alguno al fin del usufructo. Pero si el usu-
fructuario no quisiera hacer la anticipación,
e.l heredero puede eligir, o pagar la deuda,
y en este caso el usufructuario debe los in-
tereses durante el usufructo, o hacer vender
una porción de los bienes sujetos al usu-
fructo".
Haremos un breve análisis de ambos pre-
ceptos. En el primer artículo, cuando se ha-
bla de un "bien particular" debe entenderse
que el usufructo se refiere a una o a varias
cosas, ciertas y determinadas. Si se encuen-
tra forzado, significa que el acreedor de-
manda su crédito y amenaza hacer vender
el bien para pagarse. El usufructuario de un
(110) Segovia, L., ob. clt., t. 2, pág. 231, no-
tas 88-90.
bien particular no está obligado a pagar in-
tereses por las deudas particulares a que
esté afectada la cosa. El usufructario puede
reclamar el reembolso dentro de las tres
hipótesis siguientes: 1<?) El caso en que no
siendo deudor el propietario, la acción se
dirige contra él; 2<?) El que siendo deudor,
se dirige también contra el mismo; 3?) En
caso, en que la acción se dirige contra el
heredero deudor, o el deudor que no es pro-
pietario.
En el primer supuesto la acción por el
reembolso sólo puede entablarse —ésta es
la opinión de los tratadistas franceses— des-
pués de la conclusión del usufructo.
En los otros dos casos, puede entablar la
demanda inmediatamente porque obra en
virtud de una subrogación legal.
En cuanto al contenido del artículo 2900,
debe establecerse que el anticipo para el pa-
go de las deudas de la sucesión, es absolu-
tamente voluntario. Asimismo, el usufruc-
tuario no puede cobrar intereses por las su-
mas adelantadas; en cambio debe pagarlos
por las sumas que abone el heredero. Si se
venden parte de los bienes, y con su pro-
ducto se paga la deuda del testador, el
usufructuario no está obligado a pagar in-
tereses. Otros dos preceptos relacionados con
el usufructo tienen conexión con el rubro de
los intereses. En efecto, el artículo 2922 es-
tablece: "Llegado el término del usufructo,
si el usufructuario continúa gozando de la
cosa, estará obligado a la restitución de los
frutos percibidos, aunque ignore el venci-
miento del término del usufructo. Si éste
fuere de dinero, debe los intereses desde
que concluye el usufructo".
Esto es sólo así — glosa un escritor —
cuando el usufructo termina por la muerte
del usufructuario, o por el vencimiento del
término puesto a su derecho; pero no cuan-
do el usufructo termina por el cumplimien-
to de la condición resolutoria impuesta en
el título de constitución (arts. 2926 y 2927).
Respecto a los herederos del usufructuario
que continúan en posesión de la cosa des-
pués de muerto éste, creyendo que era pro-
pia del causante, deben aplicarse las reglas
respectivas a la posesión» de buena fe.
Por último, debemos mencionar la dispo-
sición del artículo 2944 que establece: "Si
el usufructo consiste en dinero o hay dine-
ro en el usufructo, el usufructuario debe en-
tregarlo inmediatamente después de la ce-
sación del usufructo, y si no lo hiriere debe
los intereses desde el día en que terminó el
derecho". El codificador menciona, en la
nota respectiva, que el precepto transcripto
no se opone al artículo que se ha estableci-
do sobre los intereses moratorios. Las rela-
ciones del usufructuario con el nudo pro-
pietario, dice, no son las de un deudor y un
acreedor común, pues en el caso del usu-
fructo se trata menos de pagar una suma de
dinero, que de restituir un capital usufruc-
tuario, cuyo goce no puede extenderse más
allá del usufructo.
6. Los intereses y los daños en general.
No necesitamos encomiar la importancia de
los intereses en materia de daño. Si éste
consiste, según define un tratadista, "en la
compensación a que tiene derecho el acree-
dor por el desmedro sufrido en sus bienes
y por la utilidad dejada de percibir, a cau-
sa del incumplimiento de la obligación por
el deudor" surge de esta misma definición
la presencia de los siguientes elementos ca-
racterizantes del daño: a) el daño es un
medio indirecto de cumplimiento de la obli-
gación; b) comprende a la vez el perjuicio
sufrido por el patrimonio del acreedor (da-
ño emergente), y la utilidad que éste ha de-
jado de percibir por dicho incumplimiento
(lucro cesante). No obstante que esta ma-
teria ha sido extensamente tratada por los
autores desde Roma hasta nuestros días,
afirma Lafaille, existe, sin embargo, una
confusión de lenguaje, por el empleo inade-
cuado de la palabra daño. El daño, propia-
mente dicho, consiste en la destrucción o
deterioro de una cosa; pero por extensión
se designa por el mismo término la indem-
nización que se abona por ese deterioro.
Supongamos, dice más adelante, el caso
de un acto doloso, como seria, por ejemplo,
un incendio voluntario que hubiera reduci-
do a escombros una casa. El daño consis-
tiría en la destrucción de la vivienda, y a la
indemnización a que ese acto da lugar, sea
que la pague una compañía de seguros o el
autor del delito, se da el nombre de daños
y perjuicios, o daños e intereses. De modo
que el vocablo daño se emplea para desig-
nar indistintamente la causa y el efecto...
Nuestro Código (civil) se ocupa de definir
el daño en varios pasajes, analizándolo se-
gún la naturaleza de la obligación de que se
trate. Así, en la referente a las obligaciones
que no tienen por objeto sumas de dinero,
dice el 519: "Se llaman daños e intereses,
el valor de la pérdida que haya sufrido, y el
de la utilidad que haya dejado de percibir
el acreedor de la obligación, por la ineje-
cución de ésta a su debido tiempo". Como
se ve, este artículo traduce el concepto clá-
sico de la indemnización... en su doble as-
pecto del daño emergente-y del lucro cesan-
te. Cuando la obligación tiene por objeto dar
sumas de dinero, el hecho de no cumplirlas
a su debido tiempo o de dejar de cumplir-
las, se traduce en la indemnización pecunia-
ria- de los intereses, de que tratan los ar-
tículos 621 y siguientes. El Código vuelve a
ocuparse del daño en la parte relativa a los
actos ilicitos, donde se da una noción gene-
ral y se desenvuelve la tesis en una forma
más amplia. Dice el artículo 1067: "No ha-
brá acto ilícito punible para los efectos de
este Código, si no hubiese daño causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y
sin que a sus agentes se les pueda imputar
dolo, culpa o negligencia". Y el 1068 agrega:
'•Habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria o directamente en las cosas de
su dominio o posesión, o indirectamente por
el mal hecho a su persona o a sus derechos
o facultades" ( > " ) . , préstamo impone al mutuario la obligación
La ley civil, plegándose a la teoría com-
pensatoria del dinero expuesta y triunfal-
mente sostenida por Ihering, acepta tam-
bién la concepción del daño moral, confor-
me al texto de los a-rtículos 519 —ya repro-
ducido— y los artículos 1068, 1075, 1078 y
1109.
Capítulo VI
EL TEMA EN EL DERECHO COMERCIAL
1. Generalidades. En numerosas institu-
ciones del Derecho comercial aparecen los
intereses como elemento primordial, en el
concepto de "renta del capital". El Código
de comercio regla esta intervención y par-
ticipación en distintos pasajes que analiza-
remos sucesivamente.
A) Préstamo mercantil. En los préstamos
entre comerciantes, los intereses o réditos
se estipularán siempre en dinero, aun cuan-
do el préstamo consista en efectos o géne-
i'os de comercio. Los réditos se pagarán en
igual moneda que el capital o suma princi-
pal, expresa el articulo 563 del citado Có-
digo.
Prescribe el subsiguiente artículo: "Los in-
tereses moratorios, deben calcularse según
el valor de la cosa prestada, al tiempo y en
el lugar en que la cosa debe ser devuelta. Si
el tiempo y el lugar no se han determinado,
el pago debe hacerse al precio del tiempo y
del lugar donde se hizo el préstamo (articu-
lo 564)". El artículo 565 expresa: "Median-
do estipulación de intereses, sin declaración
de la cantidad a que éstos han de ascen-
der, o del tiempo en que deben empezar a
correr, se presume que las partes se han su-
jetado a los intereses que cobren los ban-
cos públicos, y sólo por el tiempo que trans-
curra después de la mora. Siempre que en
la ley o en la convención se habla de inte-
reses de plazo o intereses corrientes, se en-
tiende los que cobre el Banco Nacional. El
deudor que espontáneamente ha pagado in-
(111) I-ufailIc. H., Curso de obligaciones, t* 1,
págs. 117-119, núms. 222-225.
tereses no estipulados, no puede repetirlos,
ni imputarlos al capital" (art. 566).
Prescribe el precepto siguiente: "El recibo
de intereses, posteriormente vencidos, dados
sin condición ni reserva, hace presumir el
pago de los anteriores".
En términos generales, para que en el De-
iccho comercial pueda hablarse propiamen-
te de préstamo, se requiere la concurrencia
de los factores siguientes: 1?) que la cosa
prestada pueda ser considerada género co-
mercial, o destinada a uso comercial; 2"?)
que tenga lugar entre comerciantes o que
al menos el deudor revista esa calidad. El
de restituir en la época convenida, otro tan-
to de las cosas que recibe de la misma es-
pecie y condición (art. 559, Cód. de com.
y 2240, del Cód. civil).... Pero la obligación
del mutuario no siempre está limitada a la
devolución de la cosa o suma que constituyó
el préstamo. Hay casos, en efecto, en que
además del capital prestado, está en el de-
ber de pagar otra cantidad proporcional pe-
queña, que en el lenguaje ordinario, como
en el tecnicismo jurídico,' se conoce con el
nombre de interés. Los tratadista han di-
vidido los intereses en varias especies: com-
pensatorios, punitorios, lucrativos, conven-
cionales y legales... Nuestro Código ha in-
corporado a sus preceptos los dos últimos
miembros de esta división, comprendiendo
además el relativo a los que se devengan
por la mora o tardanza del deudor en la
satisfacción del crédito. El artículo 560, es,
en efecto, preciso sobre la materia ("").
El artículo 560 establece que en los "casos
en que la ley no hace correr expresamente
los intereses, o cuando éstos no están esti-
pulados en el contrato, la tardanza en el
cumplimiento de la obligación, hace que co-
rran los intereses desde el día de la deman-
da, aunque esta excediera el importe del
crédito, y aunque el acreedor no justifique
pérdida o perjuicio alguno, y el obligado cre-
yese de buena fe no ser deudor". El párrafo
significa varias cosas a la vez: 1<?) Que para
que los intereses moratorios comiencen a co-
rrer, se requiere, en primer lugar, que el pla-
zo convenido, si es que se convino, haya
transcurrido; 29) Es necesario, en segundo
lugar, que el prestamista interpele judicial-
mente al prestatario. Desde entonces, es
decir, desde la fecha de la demanda está en
mora el deudor y empiezan a correr los inte-
reses moratorios... Por otra parte, la de-
manda no seria necesaria cuando se hubie-
ra estipulado expresamente que bastaría un
requerimiento extrajudicial o el vencimien-
(112) Obarrio, M., Curso de Derecho comercial,
t. 2. págs. 132. núms. 70 y 73. Ed. Clent. y I.itcr. Ar-
gentina, A. Murlme/, 1924.
to del plazo para constituir al prestatario
en mora. Los intereses moratorios Se deben
sin que el acreedor tenga que probar que
sufrió, por la mora, perjuicios, pues son in-
dispensablemente una compensación de la
privación del capital más allá del término
explícita o implícitamente concedido por el
acreedor. Por lo mismo la buena o la mala
le del prestatario en nada influye en la
existencia o inexistencia de esos inte-
reses («3) .
Dispone el artículo 561 del mismo Código:
"En las deudas ilíquidas los intereses co-
rren desde la interpelación judicial, por la
suma del crédito que resulte de la liquida-
ción".
Un fallo de la Suprema Corte Nacional
por el cual los "intereses desde la fecha de
la demanda sólo proceden si existe canti-
dad líquida" (t. 9, pág. 339), ha sido reite-
lado numerosas veces por los demás tribu-
nales del país. Así en varios pronunciamien-
tos se tiene resuelto: "Si no existe cantidad
liquida al tiempo del fallo no hay mora y no
corresponde imponer intereses" (114).
La abundante jurisprudencia en el senti-
do que dejamos expresado, sé halla contra-
pesada por fallos de prestigiosos tribunales
que dicen exactamente lo contrario. "En ma-
teria comercial, la circunstancia de que la
obligación esté constituida por suma ilíqui-
da, no113es óbice para el curso de intere-
ses" ( ). "La circunstancia de tratarse de
una obligación por suma ilíquida, no obsta
a la condena del pago de intereses en mate-
ria comercial, como así tampoco el largo es-
pacio de tiempo que ha demorado la tra-
mitación del juicio" ("«)'.
Vayamos ahora ai artículo 564 reprodu-
cido más adelante. "Si los intereses morato-
rios, expresa Malagarriga no corren más
que desde el día de la demanda, lo lógico
hubiera sido que para su computación orde-
nara la ley acudir al valor de la cosa pres-
tada el día en que el deudor fue puesto en
mora, es decir, salvo convención en contra-
rio, el día de la demanda judicial. Nuestro
(113) Malagarriga, C., Código de comercio co-
mentado, t. 3, págs. 290 y slgs., Ed, J. Lajouane,
Bs. Aires, 1824.
(114) Pallo Sup. Corte Bs. Aires, SOBA, 17-7-
138; id. L. L., t. 33, pág. 539; Cám. 2' Apel. La
Plata, Sala 1', L. L., t. 35, pág. 280; Sup. Corte
Bs. Aires, 18-10-305; Cám. 2? Apel. La Plata, Sa-
la 2?, D.J.B.A, 944-9-747; Supr. Trib. Entre Ríos,
JEB. 944; id. Cám. 2« Apel. La Plata, Sala 1» L. L.,
t. 49, pág. 54.
(115) Cám. Paz Letrada Cap. Fed., Sala 1», L. L,.
t. 3, pág. 155; Cf.m. Civ. 2» Cap. Fed., J. A., 1944-
III, pág. 682; Sup. Corte Bs. Aires, L. L., t. 83,
pág. 540; Cám. Com. Cap. Fed., O. del F., t. 171,
pág. 864; Cám. Civ. 2? La Plata, Sala 1», L. L.,
t. 49, pág. 54.
(116) Cám. Com. Cap. Fed., L. L., t. 8, pág. 325;
t. 12, pág, 173.
artículo, sin embargo establece que dichos
intereses se calcularán de acuerdo con el va-
lor que lo prestado tenía el día en que debió
ser devuelto, temperamento que Segovia, no
advertimos por qué, halla más prácti-
co" (i«).
En el subsiguiente artículo —565— se ex-
presa prácticamente lo mismo que en el 560:
que el préstamo comercial no se presume
oneroso. Así, a falta de estipulación, no se
deben otros intereses que los moratorios.
Estos mismos intereses son, según el artícu-
lo, también los únicos que se declaran cuan-
do, mediando estipulación de intereses, no
se haya declarado el tiempo en que han de
empezar a correr. La jurisprudencia ha rei-
terado sus puntos de vista acerca de los al-
cances del precepto. "Cuando procede el pa-
go de los- intereses, estos deben liquidarse
de acuerdo al tipo que cobra el Banco de
la Nación para los descuentos ordinarios y
no al que devengan los títulos del Esta-
do''^»). "La tasa de interés a observarse
a los fines de la liquidación en ausencia de
convenio al respecto, es la que regia en las
distintas épocas de sus variantes y que em-
pleara el Banco de la Nación en sus opera-
ciones de descuento" (119).
El artículo 566 refiere el caso de un deudor
que espontáneamente, "ha pagado intereses
no estipulados", los cuales "ni puede repe-
tirlos, ni imputarlos al capital".
La explicación del precepto debe buscar-
se en el concepto de la "remuneración por
gratitud" que regía en el Código de comer-
cio de 1829, pero el pago debe haberse he-
cho en virtud de una determinación libre y
espontánea del deudor. En consecuencia, si
pagó por error, tiene derecho de repetir,
conforme a la ley civil, pero en el caso del
precepto no podrá hacerlo "ni imputarlo
a capital".
El siguiente artículo —567— no es más
que una simple aplicación de lo dispuesto
en general para toda deuda de tracto su-
cesivo por el artículo 746 del Código civil.
L'a jurisprudencia tiene resuelto, en esta
situación: "Cuando se da recibo sin deter-
minarse a qué período corresponde y no hay
obligación de pagar adelantado, se supone
que el plazo corresponde al período de la fe-
cha de pago, salvo prueba en contra-
rio''^).
Se refiere el articulo 569 al "interés com-
(117) Malagarriga, C., ob. cit.. t. 3, pág. 295.
(118) Fallo Cám. Civ. 2» Cap. Fed., L. L., t. 18.
pág. 787.
(119) Fallo Cám. Com. Cap. Fed., L. L., t. 12,
pág. 1038; Cám. Civ. 2» Cap. Fed., L. L., t. 15,
pág. 936; Cám. Civ. 1» Cap. Fed., L. L., t. 11, pá-
gina 338; t. 16, pág. 456.
(120) Cám. Com. Cap. Fed., FolZos, t. 70, pá-
gina 217.
puesto" o "anatocismo". Nuestro derecho, el momento actual un interés que exceda del
expresa Obarrio, ha consagrado disposicio- 10 % anual, resulta usurario. Procede, por
nes precisas sobre la materia. Los intereses lo tanto, ordenar de oficio sea reducido a
vencidos pueden producir intereses por de- esos límites, a los efectos de la liquida-
manda judicial o por una convención espe- ción" (126).
cial. En el caso de demanda, es necesario En un fallo de un tribunal especializado
que se adecúen a 10 menos por un año. Pro- se ha resuelto, por el contrario: "Si el in-
ducen igualmente intereses los saldos lí- terés punitorio convenido excede de cierto
quidos de las negociaciones concluidas al límite —en el caso asciende al 12 % anual—,
fin de cada año (art. 569). No se deben in- no procede su anulación total sino la reduc-
tereses de los intereses, ha dicho a su vez ción de la tasa al 10 %" («T).
el Código civil, sino por obligación posterior En otro pronunciamiento se lee: "Es ad-
convenida entre el deudor y acreedor, que misible la tasa del 12 % de interés del dinero
autorice la acumulación de ellos al capital, dado en mutuo, en atención a las actuales 12S
o cuando liquidada la deuda judicialmente circunstancias económicas y sociales" ( ).
con los intereses, el juez mandase pagar la '•El único interés que debe computarse a los
suma que resultare y el deudor fuese moro- efectos de juzgar si existe o no usura, es el
so en hacerlo. El anatocismo, como se ve, convencional, establecido como fruto del ca-
está prohibido por nuestro Derecho común pital y no el punitorio, ni la prima de resci-
para los intereses futuros, permitiéndose só- sión convenida para el caso de reintegro
lo resecto de los intereses devengados con anticipado del préstamo" ( 129 ).
anterioridad. La convención de las partes o Nos queda un tópico importante en mate-
la mora del deudor, pueden dar origen a los ria del préstamo: es el que se refiere al mo-
intereses en tal caso (121). mento desde el que se deben computar; es
Una cuantiosa jurisprudencia aclara y pre- decir, que corren los intereses. Y si es o no
cisa el alcance del artículo relativo al "ana- obligatorio, dentro del juego de la ley mer-
tocismo" en nuestro Derecho. "Dentro del cantil argentina, la necesidad de interpela-
concepto que informa el artículo 623 del Có- ción para constituir en mora. La jurispru-
digo civil, cabe la aplicación de intereses so- dencia se ha pronunciado en numerosas ve-
bre intereses, cuando se trata del apremio ces sobre este particular. "Los intereses de
para ejecutar una sentencia recaída en jui- las sumas indebidamente pagadas en con-
cio ordinario, pero no cuando se trata de la cepto de impuestos, sólo se adeudan desde la
acción ejecutiva común" Í 12 2). "No consti- fecha de la notificación de la demanda so-
tuye anatocismo la estipulación de intere- bre repetición" ("O). "Los intereses a falta
ses punitorios devengados por las cuotas de estipulación sólo se deben en caso de mo-
de intereses no satisfechos a tiempo" (123). ra, para los cual debe mediar requerimiento
Una interminable serie de fallos han dic- judicial o extra judicial" (isi). "NO basta el
tado los diversos tribunales acerca de los ex- vencimiento del término para que el deu-
cesos en el cobro y fijación de intereses. El dor incurra en mora: es necesario
2
que haya
criterio de la usura es muy elástico y está habido interpelación" (i» ). "Los intereses
condicionado a las circunstancias de tiem- .moratorios de los pagarés agregados que no
po y lugar. Según la tasa imperante de los se encontraban debidamente protestados, se
intereses, encontrándose por encima de es- adeudan desde la demanda iniciada al efec-
ta tasa, los jueces conceptúan que debe re- to" C133). "Los intereses se deben desde la
ducirse el interés al normal. "La tasa de in- interposición de la demanda, conforme a los
tereses que se cobra en todo concepto debe artículos 560 y 561 del Código de comer-
reducirse al 10 % anual", se dice en nume- cio" (W4) .
rosos pronunciamientos (i 24 ). "Los intere-
ses moratorios en cuanto exceden del 12 % (126) Cám. Civ. 1» Cap. Fed., L. L., t. 12, pá-
anual son contrarios a las buenas costum- gina 896.
(127) Fallo Cám. Com. Cap. Fed., G. del F.,
'
bres, por lo tanto, solamente hasta el lími- t. 174, pág. 521.
te pueden ser exigidos'al deudor" (123), (128) C. N. Civ., Sala A, G. del F., t. 207, pá-
gina 431; L. L., t. 82, pág. 548.
(129) Sup. Corte Bs. Aires, L. L., t. 22, pág. 77á.
(121) Malagarriga, C., ob. clt., t. 8, págs. 143 (130) Corte Sup. Nao., J. A., t. 72, pág. 655 y
y 144, nüm. 79. t. 71, pág. 316; Cám. Civ. 1» Cap. Fed., G. del F.,
(122) Fallo Cám. Apel. Rosario, Sala 3', J. A., t. 152, pág. 157; Cám. Fed. Cap. Fed., G. del P.,
1945-III, pág. 58. t. 154, pág. 181.
(123) Supr. Trib. Santa Fe, Sala 1», C, C., (131) Fallo Cám. 2* Apel. La Plata, Sala 1».
3. A., 1959-III, pág. 342. L. L., t. 69, pág. 962.
(124) Cám. Civ. li Cap. Fed., L. L,, t. 20, pá- (132) Sup. Corte Nac. L. L., t. 31, pág. 620.
gina 233; J. A., t. 69, pág. 431 J t. 74. pág. 112; (133) Cám. Com. Cap. Fed., L. L., t. 15, pá-
Cám. Civ. 2* Cap. Fed., G. del F., t. 151, pág. 147. gina 410; t 11, pág. 1163.
(125) Fallo Cám. Ape!. Rosarlo, Sala 3», L. L., (134) Cám. Com. Cap. Fed.. L. L., t. 32, pí-
' 18, pág. 213. ¡ gina 25.
 B) Capitán de tuque. Prevé el artícu-
lo 953 del Código de comercio relacionado
con el Derecho marítimo: "No puede el ca-
pitán (del buque) tomar dinero a la gruesa,
ni hipotecar el buque para sus propias ne-
gociaciones. Siendo copartícipe en el casco
y aparejos, puede empeñar su porción par-
ticular, siempre que no haya tomado antes
gruesa alguna sobre la totalidad del buque,
ni exista a cargo de éste otro género de em-
peño. En la póliza del dinero que tomare el
capitán copartícipe en la forma referida,
expresará necesariamente cuál es la porción
de su propiedad que afecta al pago de la
deuda. En caso de contravención a este ar-
ticulo, será de cargo privativo del capitán
el pago del principal, intereses y costas".
Es esta la única disposición del transporte
marítimo que en nuestra ley contiene una
referencia a los intereses. Obarrio analiza el
contenido de los artículos 946 y 947 del có-
digo de comercio y expresa: "El buque pue-
de experimentar deterioros o averías que
exijan reparaciones inmediatas, o es posible
también que por una causa cualquiera, sea
indispensable hacer compras de elementos
o pertrechos requeridas por la navegación.
En tal caso, fácilmente se comprende, que si
los dueños del buque o de la carga se encuen-
tran, presen tes o hay posibilidad de esperar
sus órdenes, el capitán debe solicitarlas, pa-
ra proceder de acuerdo con las que se le co-
muniquen. Pero, si por razón de la distan-
cia, o encontrándose presentes aquéllos, sus
mandatarios o consignatarios, no le facili-
tasen los fondos necesarios para ejecutar los
actos mencionados, podrá el capitán con-
traer deudas, tomar dinero a la gruesa so-
bre el casco, quilla y aparejos y hasta en
falta absoluta de otro recurso, vender mer-
caderías de la carga, declarando en los do-
cumentos de las obligaciones que firmase, la
causa de que proceden. Estas disposiciones
—prosigue— ofrecen ciertas particularidades
que conviene tener presente. En primer lu-
gar, autorizan al capitán a contraer deu-
das aun contra la voluntad de los interesa-
dos en el buque o cargamento; autorización
que se explica teniendo en cuenta que el
capitán desempeña a bordo diversos pape-
les y está en el deber de hacer todo lo posi-
ble porque la expedición del buque llegue a
buen término. En virtud de esta facultad,
el capitán puede firmar letras o pagarés, ex-
presando en ellos la razón de su otorgamien-
to. En segundo lugar, puede asimismo, to-
mar dinero a la gruesa sobre el casco, qui-
lla y aparejos del buque. En la facultad de
contraer deudas no podía hallarse, en efecto,
implícitamente comprendida la de tomar
dinero a la gruesa, porque esta clase de prés-
tamos, si bien puede 'ofrecer ventajas, tiene
graves inconvenientes, por el crecido inte-
rés que representa el premio que en los
mismos se estipula a favor del dador, por
razón de los riesgos a que este último se
expone. Es por esto que la ley de una ma-
nera expresa ha conferido al capitán la atri-
bución de que nos ocupamos. Pero, ¿podrá
éste gravar o hipotecar el buque por las su-
mas que reclamen las operaciones o la com-
pra de pertrechos, etcétera? El punto no está
resuelto en las disposiciones recordadas: lo
estaría, sin embargo, por el artículo 953 del
Código, el cual establece que el capitán no
puede tomar dinero a la gruesa, ni hipote-
car el buque para sus propias negociacio-
nes, de donde se desprende tomando estas
palabras a contratrio sensu, que el capitán
está habilitado para hacerlo, cuando se tra-
ta de negociaciones relativas al buque mis-
mo. Sin embargo, haremos notar que por
una de esas 1inconsecuencias inexplicables
de un Código, el artículo 1353 sólo confiere
al capitán el derecho de hipotecar el bu-
que en el caso excepcional sobre que legisla
el artículo 932" (iso).
C) Cartas de crédito. Son ampliamente
conocidas las cartas de crédito en el dere-
cho comercial y en el uso comercial. Dis-
pone al respecto el artículo 486 del Código
de comercio: "El dador de la carta de cré-
dito queda obligado hacia la persona a cuyo
cargo la dio, por la cantidad que hubiese
pagado en virtud de ella, no excediendo de
la que se fijó en la misma carta, y por los
intereses respectivos contados desde el des-
embolso". Y el 489, establece: "El portador
de una carta de crédito debe reembolsar sin
demora al dador la cantidad que hubiese
percibido en virtud de ello, asi como los in-
tereses que se hubiese pagado si antes no
la dejó en su poder. Si no lo hiciere, podrá
el dador exigir el pago de la cantidad, el
de los intereses, y el cambio corriente de la
plaza en que se hizo el pago sobre el lugar
donde se haga el reembolso". En ambos ar-
tículos los intereses constituyen un pago
por el incumplimiento de la obligación y
son accesorios del capital, o de la obligación
principal. Recordemos que la carta de cré-
dito es un mandato por escrito en virtud
del cual una persona ordena a otra que en-
tregue una cantidad determinada, o hasta
cierta suma. Cuando no contiene expresión
de cantidad constituye solamente una carta
de .recomendación de crédito no pueden
darse a la orden, porque se fundan, preci-
samente en la confianza que inspira su ti-
tular. Al utilizarlas el portador se halla
obligado a acreditar su personería. Estas no
(135) Obarrio, M., Ob. cit., t. 3, págs. 133 y 133,
núm. 80.
se consideran fianza sino cuando el dador
declarase expresamente que responde del
crédito (art. 2207 del Cód. civ.).
D) Comerciantes. Prescribe el artículo 22
del Código de comercio, que están prohi-
bidos de ejercer el comercio por incompati-
bilidad de estado: 1) Las corporaciones ecie-
siáticas. 2) Los clérigos de cualquier orden
mientras vistan el traje clerical. 3) Los ma-
gistrados civiles y jueces en el territorio
donde ejercen su autoridad y jurisdicción
con título permanente. En el subsiguiente
artículo, se dice: "En la prohibición del ar-
tículo precedente, no se comprende la fa-
cultad de dar dinero a interés, con tal que
las personas en él mencionadas no hagan
el ejercicio de esa facultad profesión habi-
tual de comercio, ni tampoco la de ser ac-
cionistas en cualquier compañía mercantil,
desde que tomen parte en la gerencia ad-
ministrativa". El precedente articulo ha si-
do interpretado por ia doctrina como que
el Código no ha pretendido involucrar la
ejecución de actos eventuales de comercio
que no responden a un propósito de especu-
lación. En consecuencia, las personas físi-
cas y morales que se mencionan en el ar-
ticulo 22 pueden dar dinero a interés sin
desempeñar el oficio de prestamistas, y ser
accionistas de empresas comerciales, siem-
pre que no tomen parte en la gerencia o
administración.
E) Contrato de comisión. Como es fácil-
mente comprensible, el presente contrato
brinda oportunidades para que el rubro de
intereses se haga presente. Veamos. El ar-
tículo 257 expresa: "El comisionista que sin
autorización de su comitente haga présta-
mos, anticipaciones o ventas al fiado, toma
a su cargo todos los riesgos de la cobranza,
cuyo importe podrá el comitente exigir al
contado, cediendo al comisionista todos los
intereses, ventajas o beneficios que resul-
taren del crédito acordado por éste y des-
aprobado por aquél". Según el mismo ar-
ticulo, se presume que el comisionista está
autorizado a conceder los plazos corrientes
en plaza, siempre que no tenga orden en
contrario del remitente.
El artículo 269, ligado igualmente al te-
ma de interés, dispone: "El comisionista
que distrajere del destino ordenado los fon-
dos de su comitente, responderá por los in-
tereses, desde el día que entraron en su
poder dichos fondos, y por los daños resul-
tantes de la falta de cumplimiento de la
orden; sin perjuicio de las acciones crimi-
nales a que pudiera haber lugar, en caso de
dolo o fraude". Y el articulo 276, expresa:
"El comitente está obligado a satisfacer al
contado, no mediando estipulación contra-
ria, el importe de todos los gastos y desem-
bolsos verificados en el desempeño de la
comisión, con los intereses respectivos por
el tiempo que mediare entre el desembolso
y el pago efectivo". Los artículos reproduci-
dos en punto a nuestro estudio no ofrecen
dificultades. A objeto de favorecer la ma-
yor actividad mercantil se acuerda a los co-
misionistas —comenta Castillo— un dere-
cho de retención y privilegio sobre las mer-
caderías y efectos recibidos del comitente o
adquiridos por cuenta de éste —y por lo
tanto, sobre el precio de los recibidos, una
vez realizada la enajenación—, por los an-
ticipos hechos al comitente para la adquisi-
ción o remisión de tales mercaderías, por los
gastos (fletes, seguros, etc.) y por las co-
misiones e intereses (art. 279).
F) Compraventa. En esta importante fi-
gura contractual, el interés juega un rol
importante; así es que en el articulo 466,
se dispone: "Mientras los efectos vendidos
estén en poder del vendedor, aunque sea por
vía de depósito, tiene éste preferencia sobre
ellos a cualquier otro acreedor del compra-
dor, en la forma establecida en el artículo
1500, número 2, por el importe del precio
e intereses de la demora".
Como se advierte, trátase del ejercicio del
derecho de retención otorgado en circuns-
tancias en que el bien objeto de la compra-
venta se encuentra aún en poder del ven-
dedor.
G) Cuenta corriente. Es característico de
esta institución que todos los valores del
débito y del crédito produzcan intereses. Es
punto de partida de los intereses, cabe de-
cir, señala Malagarriga, que, en principio,
éstos corren desde que el receptor tiene la
disposición de los v a l o r e s insertos en la
cuenta. Nuestro Código regla las dos formas
de cuenta corriente: la bancar-ia y la mer-
cantil. La primera se relaciona con nuestro
estudio en el articulo 795, que expresa: "En
la cuenta corriente bancaria los intereses
se capitalizarán por trimestres, salvo esti-
pulación expresa en contrario". Recuérdese
que en la cuenta corriente ordinaria las
partes pueden capitalizar los intereses en
períodos que no bajen de tres meses (art.
738); pero si no se estipula nada al respec-
to, dicha capitalización no se produce. En
la cuenta corriente bancaria, por el contra-
rio aunque no se haya estipulado nada, los
intereses se capitalizan cada trimestre. Se
trata —aclara el autor que acabamos de
nombrar— de una diferencia basada en los
usos del comercio, en la presunta voluntad
de los correntistas de un Banco y en la
conveniencia de establecer para éstos, dada
la importancia de su función económica,
ventajas espcciaic r i. En esta última consi-
deración se funda también, sin duda, la sal-
vedad que el artículo hace de la estipula- extraños o indebidamente llevados al débi-
ción expresa en contrario, si se interpreta to o crédito, o duplicación de partidas, se
esta salvedad, como lo hace Segovia, en el prescribe por el término de cinco años. En
sentido de que importa permitir a los Ban- igual periodo se prescriben los intereses del
cos la capitalización por periodos inferiores saldo, siendo pagaderos por año o en pe-
a tres meses C 138 ). ríodos! más cortos". Respecto de la pres-
La Cámara Comercial de la Capital, in- cripción de los intereses, subraya Malaga-
terpretando los alcances del precepto ha rriga, es justa la observación de Segovia
establecido: "La capitalización de intereses (nota 2621) de que la disposición de nuestro
no es procedente después de la fecha en artículo o es del todo superflua si presu-
que, por fijación de un saldo líquido, se da pone un pacto relativo al saldo definitivo
por terminada la cuenta corriente" ( 137 ). El o no es jurídica si se refiere al saldo par-
subsiguiente artículo d e t e r m i n a que las cial, puesto que si no hay deuda exigible ni
"partes fijarán la tasa del interés, comisión deudor, mal puede139
haber derecho a cobrar
y todas las demás cláusulas que establezcan los intereses ( ). La jurisprudencia acer-
las relaciones jurídicas entre el cliente y el ca de la prescripción reproducida es abun-
Banco". El articulo constituye una repeti- dante y traemos aquí algunos de los fallos
ción inútil, según señalan los autores, del más importantes. "El término para la pres-
artículo 788 del Código de comercio. cripción en cuentas corrientes, empieza a
Veamos ahora las prescripciones relativas correr desde la fecha de la última partida"
a la cuenta corriente mercantil. <Cám. Com. Cap., t. 5, pág. 169, Fallos) (14°).
En primer término consideremos los al- "La prescripción de la acción que nace
cances del mencionado artículo 788, que es- del contrato de cuenta 141
corriente prescribe
tablece: "Las partes podrán capitalizar los a los cinco años" ( ).
intereses en períodos que no bajen de tres "La prescripción de los intereses del sal-
meses, determinar la época de los balances do de una cuenta 2
corriente, se opera a los
parciales, la tasa del interés y la comisión, cinco años" O* ).
y acordar todas las demás cláusulas acce- H) Cheques. Varias alusiones consigna la
sorias que no sean prohibidas por la ley". legislación sobre los cheques relacionados
Cabe mencionar aquí el precepto del Có- con los intereses. Así, el artículo 805 del Có-
digo civil (art. 623) que en lo relativo a la digo de comercio expresa: "Cuando un Ban-
capitalización de los intereses, lo prohibe co se niega a pagar un cheque en forma, sin
con excepción de "obligación posterior con- causa legítima, responderá al librador por
venida entre deudor y acreedor". La doc- los daños e intereses que cause su negativa;
trina nacional está orientada en el sentido pero el tenedor no puede compelerle al pa-
de afirmar que entre nosotros no cabe duda go, quedando los derechos de éste a salvo
de ningún género, acerca de la prohibición contra el librador".
del articulo mencionado de la ley civil, la La cuestión de si el tenedor legítimo del
cual no es de ninguna manera aplicable a cheque tiene acción directa contra el li-
la cuenta corriente. Asimismo los autores brador para compelerle al pago del docu-
coinciden en que la referencia del precepto mento, fue objeto de una de las preguntas
a los balances es en el sentido de que éstos del cuestionario que a raíz de la Conferencia
no podrán ser menos que trimestrales. Es- de 1910 envió el gobierno holandés, a los
casa es la jurisprudencia de los Tribunales diversos Estados. Contestaron en sentido
sobre el articulo. Apenas si recogemos un contrario a la existencia de dicha acción
fallo de la Cámara Comercial de la capital, directa, Alemania, Austria, Bulgaria, Espa-
que expresa: "En tanto no se justifique con- ña, países escandinavos, Inglaterra, Italia,
venio expreso, la cuenta corriente no obliga Luxemburgo, Rusia, Servia, Brasil, Uru-
a las partes a la conversión de las especies guay, y Japón; en sentido favorable, Fran-
en época determinada" (i^ 8 ). cia, Suiza, Turquía, Haití y El Salvador, y
Por fin mantiene vinculación con el tema en el sentido de que la ley uniforme no
en estudio, el artículo 790 del Código de debía ocuparse del asunto, Bélgica y Para-
comercio, que prescribe: "La acción para guay. La respuesta argentina fue en el sen-
solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el tido de admitir la acción sólo en el caso de
pago del saldo, judicial o extrajudicialmen- que el cheque haya sido aceptado o certi-
te reconocido, o la rectificación de la cuenta ficado. De las secciones, tres se mostraron
por errores de cálculo, omisiones, artículos
(139) Malagarrlga, C., ob. clt., t. 6, pág. 175.
(136) Malagarrlga, C., ob. clt.. t. 5, pág. 190. (140) Fallo Cám. Com. Cap. Fed., t. 5, pág. 16
(137) Pallo Cám. Com. Cap. Fed., t. 68, pá- de sus Fallos.
gina 232, de su Colección. (141) Fallo Cám. Com. Cap. Fed., t. 4, pág. U
(138) Pallo Cám. Com. Cap. Fed.. t. 47, pá- de sus Fallos.
tina 309, de sus Fallos. (142) Fallo Cám. Fed. Paraná, t. 4, pág. 95.
cÉíntrarias a que se reconozca acción direc-
ta al beneficiario del cheque y dos más bien
favorables al reconocimiento de dicha ac-
ción. En definitiva se decidió dejar el pro-
blema fuera de la ley uniforme (14S).
Sin acción directa, contra el Banco girado
para compelerle al pago, el tenedor del che-
que tiene, sin embargo, todas las acciones
y recursos que competen al tenedor legíti-
mo de un papel de comercio. La negativa
del Banco puede ser injustificada. En tal
caso responderá al librador de los daños y
perjuicios, lo que es de derecho común y
pudo —según opinión de algunos autores—
no establecerse expresamente en el precep-
to. El subsiguiente artículo del mismo Có-
digo expresa: "El tenedor de un cheque re-
chazado por un Banco, debe avisar lo ocu-
rrido al librador, si es en el mismo punto,
o por el segundo correo si está en otro, y
podrá exigir de éste el pago del cheque é
intereses, en su caso. Entonces el pago de-
berá tener lugar dentro de las veinticuatro
horas siguientes al aviso, si es en el mismo
punto, y dentro del segundo correo, si es
en otro. El librador también por e! daño
causado, y si vencidos los plazos anteriores
no pagase el cheque, el tenedor podrá pro-
testarlo". La jurisprudencia 'ha interpreta-
do reiteradas veces el alcance del precepto
que acabamos de reproducir, el que ha sido
sumamente discutido en la doctrina, por
referirse a un tema que pudo ser resuelto
y agotado en la parte correspondiente a la
letra de cambio. Además, según observa un
tratadista, tanto en este articulo como en
e! anterior, el legislador parece haberse ol-
vidado de que el cheque puede ser endosa-
do. Siendo interesante al respecto men-
cionar el resultado de un fallo en que se
trataba de un Banco que, tenedor de un
cheque depositado para el cobro, no cum-
plió con la obligación de dar aviso después
de ser devuelto impago. La Cámara en su
fallo estableció que si bien nuestro artículo
sólo hace mención del librador, debe enten-
derse que la obligación existe también res-
pecto del endosante de quien el tenedor hu-
biese recibido el cheque.
En el artículo 807 se establece que si "el
tenedor del cheque no diere el aviso en la
oportunidad establecida en el anterior, so-
lamente puede exigir del librador el pago
del cheque, y responderá éste de los daños
e intereses que le irrogue la falta de dicho
aviso". Está claro que el tenedor tiene la
obligación de dar aviso de la falta de pago
del cheque. Dándole, conserva el dere-cho de
reclamar el pago del capital, los intereses
(143) Deuxiéme Confér. Intern. de La Haye,
1912, Actes, t. 2, & "Documents".
y los gastes. Si no lo da, sólo puede recla-
mar el capital.
Y en el siguiente precepto se presentan
distintos supuestos en los que los Bancos se
negarán a pagar, justificadamente, los che-
ques cuando tengan conocimiento de las
circunstancias que allí se expresan. Por úl-
timo, el artículo 30, que también se halla
ligado a la cuestión del pago de intereses
establece: "El banquero que paga un che-
que cruzado, girado sobre su caja, o paga
a quienes no sea banquero un cheque cru-
zado en general, o paga un cheque -cruzada
especialmente a un banquero que no sea el
mismo a cuyo nombre fue cruzado, o que
sea el banquero autorizado especialmente,
para el cobro, responderá al librador por el
importe del cheque, daños e intereses".
Malagarriga señala que hay en el artículo
varios errores provenientes de la descuidada
traducción de la ley inglesa. En primer lu-
gar, es absurdo decir como nuestro texto
dice que "el banquero que paga un cheque
librado contra su caja, responderá por el
importe del cheque, daños e intereses". La
Comisión, como observa Segovia (nota
2726), suprimió del texto original la refe-
rencia al caso del artículo 829, esto es, al
caso en que el banquero paga un cheque
cruzado especialmente con el nombre de va-
rios b a n q u e r o s sin haber exigido que le
presentara al cobro un banquero debida-
mente autorizado. Tampoco es exacto que
no cumple con las indicaciones del cruza-
miento o en general, con las prescripciones
legales al respecto, responda al librador por
el importe del cheque y por los daños y
perjuicios. Es al verdadero propietario del
cheque a quien responde, (t. 5, pág. 209).
I) Debentures. La ley número 8875, san-
cionada el 13 de febrero de 1912 y que sus-
tituye a los artículos 365 a 368 del Código
de Comercio, de la emisión de obligaciones
y deberes, expresa en su artículo 8: "La sa-
rantía flotante sólo empezará a ejercer sus
efectos en les casos siguientes: a) Cuando
no se hubiesen pagado los intereses o amor-
tizaciones del préstamo en los plazos con-
venidos; b) Cuando la sociedad deudora
hubiese perdido la cuarta parte o más del
capital existente en el día de la emisión de
los debentures; c) Liquidación voluntaria o
forzosa o quiebra de la sociedad; d) Cuan-
do cese el giro de los negocios sociales, etcé-
tera". Dispone el artículo 18 de la citada
ley: "Aunque se omita en el contrato a que
se refiere el artículo 31? o se disponga lo
contrario, los fideicomisarios en los casos
de debentures sin garantía o con garantía
flotante, tendrán siempre los siguientes fa-
cultades: I1?) Cuando no se hubiesen pa-
gado los intereses o amortizaciones del prés-
tamo en los plazos convenidos, después de
vencidos los treinta días". Producida algu-
na de las situaciones previstas en el artículo
18, el fideicomisario debe poner en movi-
miento las acciones que la ley confiere a los
obligacionistas para ser ejercidas por su in-
termedio.
En el articulo 19, expresa: "En caso de de-
bentures emitidos con garantía especial, las
facultades del fideicomisario se limitarán a
ejecutar la garantía especial en caso de
mora en el pago de los intereses o de la
amortización". Es evidente que, de acuerdo
al precedente artículo, al fideicomisario no
le queda otro camino a seguir, advierte Cas-
tillo, que el de la ejecución de la garantía,
salvo que los obligacionistas y la sociedad
hubieran celebrado algún convenio acordan-
do cierta espera o facilidades para el pago
de los cupones o de las mortizaciones" (t.
3, pág. 312, núm. 572).
"Si los títulos emitidos" fuesen con ga-
rantía flotante, los fideicomisarios procede-
rán, en caso de haber resuelto la liquida-
ción, a realizar los bienes que constituyen
la garantía, repartiendo su producido entre
¡os tenedores de las obligaciones para la
amortización del capital adeudado e intere-
f-.cs de acuerdo con el artículo 28, debiendo
pagar previamente los créditos con mejor
privilegio, de acuerdo con los artículos 10
y 11 de esta ley.
"Una vez satisfecha la deuda por capital
e intereses relativa a los debentures garan-
tidos, deberán entregar el remanente de los
bienes a la sociedad deudora y a falta de
persona con personería suficiente para re-
cibir la entrega, el juez designará a peti-
ción de los fideicomisarios la persona a la
que deba hacerse. Si en cambio se hubiese
resuelto la continuación del giro de los ne-
gocios, los beneficios anuales se destinarán
al pago de 'los créditos pendientes entregán-
dose el remanente a quien derecho corres-
ponda". Tratándose de debentures con ga-
rantía flotante, señala el autor reciente-
mente citado, ejecutoriada la resolución que
pone al fideicomisario en opsesión de los
bienes de la sociedad, los obligacionistas
deben resolver o bien continuar los nego-
cios -de la sociedad para regularizar el pago
cíe los intereses y de la amortización, o bien
ejecutar la garantía. En el primer caso, el
fideicomisario asume la representación y
dirección de la sociedad para continuar el
giro de los negocios. Los obligacionistas que
han optado por este temperamento consien-
ten en la demora en el pago de la amorti-
zación y del interés porque suponen que él
ha sido impuesto por las circunstancias co-
mo la solución menos perjudicial, y los que
no hubieran concurrido o los que han vo-
tado en contra, deben sometérsela la ma-
yoría (lt4).
El artículo 32 de la ley que comentamos,
dispone las enunciaciones que deben con-
tener los títulos de debentures, y como es
lógico, en el apartado 8"? expresa que de-
ben incluir "El interés de que gozan, y las
épocas y lugar de pago".
En el subsiguiente se expresa, que "los tí-
tulos de debentures, podrán ir acompañados
de cupones para el cobro de los intereses.
Estos cupones serán al portador, aún en los
títulos de debentures nominales. Para el co-
bro de los intereses, bastará presentar el
cupón respectivo".
J) Depósito. Un precepto del Código de
comercio se vincula de una manera expresa
y concreta con el tema de los intereses. Nos
referimos al contenido en el artículo 575,
que establece: "El depositario de una suma
de dinero no puede usar de ella. Si lo hi-
ciera son de su cargo todos los perjuicios
que ocurra en la cantidad depositada, aun-
que provenga de caso fortuito, y debe abo-
nar al depositante los intereses corrientes".
El alcance del artículo es tan claro y lógico
que nos exime de formular su comentario.
También en una sola disposición relativa
a los documentos de crédito, se hace una
referencia al pago de intereses. En efecto,
en el articulo 577 del Código de comercio se
ha establecido: "Consistiendo el depósito en
documentos de crédito que devengan inte-
reses, estará a cargo del depositario su co-
branza y todas las demás diligencias nece-
sarias para la conservación de su valor y
efectos legales, so pena de daños y perjui-
cios".
Letra de cambio. Tres artículos de la ley
mercantil referente a la letra de cambio, se
vinculan con el tema en estudio. Así, el ar-
ticulo 726, ligado al recambio o resaca, de-
termina los medios por los cuales el porta-
dor de una letra debidamente protestada,
puede ser reembolsado de uno de los medios
siguientes: ".. .1?) Girando una nueva letra
o resaca del lugar donde debía ser pagada
la primitiva, contra el librador o uno de los
endosantes, por el capital, intereses, recam-
bio y gastos legales; de manera que, dedu-
cidos los gastos e intereses, venga a recibir
en el lugar donde debió verificarse el pago,
exactamente lo mismo que hubiera recibido
si se hubiese pagado la letra, etcétera".
El artículo 729, 2? apartado, al precisar
los requisitos de la resaca o letra de re-
cambio, establece que ésta debe venir acom-
pañada de: "2"?) De una cuenta de resaca
que debe hacer mención del nombre de la
(144) Castillo, R. S., Curso de Derecho comer-
cial, 2» ed..-t. 3, págs. 313 y 314, núms. 574 y 575,
Ed. Ariel, Bs. Aires, 1929.
persona sobre quien se gira la resaca, del
recambio con que haya sido negociada, 'y
del importe de la letra, intereses y costos".
Por fin, el artículo 736, expresa: "Todos los
que giran o dan orden para el giro, endo-
san o aceptan letra de cambio, o firman
aval, aunque no sean comerciantes, son soli-
dariamente garantes de las letras y quedan
obligados a su pago, con interés y recambios
si los hubiere, y todos los costos o gastos
legales, con derecho regresivo, desde el úl-
timo endosador al librador, con tal que la
letra haya sido presentada y debidamente
protestada".
K) Prescripción. El punto se halla vincu-
lado con los intereses, expresando el artícu-
lo 847, 2<? apartado, que se prescribe por
cuatro años: "...Los intereses de capital
dado en mutuo, y todo lo que debe pagarse
por años o plazos periódicos más cortos".
El tema ha sido ya tratado al estudiar,los
efectos de la prescripción en la legislación
civil.
L) Privilegios marítimos. En el capítulo
relacionado con los privilegios dentro de la
legislación sobre navegación, establece el ar-
tículo 1373 del Código de comercio que, son
"privilegiados sobre la carga embarcada, y
concurrirán sobre su precio en el orden en
que están enumerados en el presente artícu-
lo... 8?) Las sumas del capital y de los in-
tereses debidos por las" obligaciones contrai-
das por el capitán sobré la carga", en los
casos previstos por el artículo 947 "con las
solemnidades debidas". Refiriéndose a los
privilegios sobre el flete, establece el artícu-
lo 1375: "Son privilegiados sobré el flete, y
concurrirán sobre el importe de él en el
orden en que están expuestos a continua-
ción, los créditos siguientes. 6<?) Las sumas
del capial y de los intereses debidos por las
obligaciones contraídas por el capitán", en
los casos previstos en el mismo artículo 947
"con las solemnidades debidas". Por fin, al
mencionar los créditos privilegiados sobre el
buque, determina el artículo 1377: "Son pri-
vilegiados sobre el buque y concurrirán sobre
su precio, en el orden en que están enume-
rados en el presente artículo, los créditos
siguientes. 9"?) Las sumas del capital e in-.
tereses debidos por las obligaciones contraí-
das por el capitán para las necesidades del
buque", en los casos previstos en el mismo
artículo 947. El inciso 13 del mismo precep-
to que reproducimos, incluye en la serie de
los créditos privilegiados sobre el buque, el
"precio de la última adquisición del buque
con los intereses debidos desde los dos últi-
mos años".
M) Quiebras. Diversos preceptos de la ley
nacional sobre quiebras están vinculados a
los intereses. El artículo 35 de la ley 11.719,
refiriéndose a la celebración del concorda-
to preventivo, expresa, en su último apar-
tado: "Si el concordato fuera puramente
moratorio y por un plazo no mayor de un
año, con o sin intereses, bastará la mayo7
ría de acreedores presentes que represen-
ten la mayoría del capital computable". Re-
firiéndose a los efectos jurídicos de la quie-
bra, expresan, respectivamente, los artícu-
los 116 y 117 de la citada ley. Artículo 116.
"La declaración de quiebra hace exigibles
todas las deudas del fallido, aunque no se
hallen vencidas, ya sean comerciales o civi-
les, con descuento de los intereses corres-
pondientes al tiempo que faltase para el
vencimiento, etc". Y el siguiente determina:
"El auto declarativo de la quiebra suspende
sólo con relación a la masa, el curso de los
intereses de todo crédito, que no esté garan-
tizado con privilegio, prenda o hipoteca,
etc". Determinando las diversas categorías
de los créditos y de sus graduaciones, pre-
cisa el articulo 128: "El depósito de géne-
ro sin designación de especie y el dinero que
devenga intereses, no entran en la clase de
créditos de dominio. Tampoco son consi-
derados tales los depósitos de dinero que no
existen en especie, ni las sumas entregadas
a los banqueros para ser sacadas a voluntad
del depositante, ya sea que devenguen o no
intereses". Por último, el artículo 130 es-
tablece que son "acreedores con privilegio
especial aquellos cuyos créditos proceden de
alguna de las causas siguientes: .. .8?) El
comisionista sobre los efectos consignados
para el pago de las anticipaciones, gastos
de transporte y conservación, así como de
las comisiones e intereses respectivos, en
los términos y condiciones del artículo 279
del Código de comercio".
N) Sociedades. De distinta manera influ-
ye el tópico que estudiamos en materia de
sociedades comerciales. Veamos. El artícu-
lo 283 del Código de comercio establece, refi-
riéndose a las compañías o sociedades en
general, que la "convención por la cual un
prestamista de dinero estipulase participa-
ción en las ganancias sin responder en las
pérdidas, es ilegal y nula... Es asimismo
nula la estipulación de que el prestamista
sin responsabilidad en las pérdidas, tendrá
parte en las ganancias, además de los inte-
reses. .. Podrá sin embargo, establecerse
que, con las % utilidades líquidas se abone
previamente un interés fijo a un capital
preferido por los demás". El artículo 405
relacionado con los Derechos y obligaciones
de los socios señala que el "socio que por
cualquier causa no introdujera a la socie-
dad la parte a que se obligó, en los plazos
y en la forma estipulada en el contrato, o
en defecto de estipulación, desde que se es-
tabléelo la caja, debe abonar el interés co- exceder más del 1 % de la tasa efectiva co-
rriente del dinero que se hubiese dejado de brada por los Bancos oficiales en operacio-
entregar. Si lo que debía entregar no con- nes semejantes y no podrá ser aumentado
sistía en dinero, responderá a la sociedad durante la vigencia del préstamo. Los prés-
por los daños y perjuicios resultantes de la tamos podrán ser cancelados en cualquier
mora". El precepto es igual que en la legis- momento por el prestatario sin recargo al-
lación civil. El artículo 414 expresa que cada guno de interés".
"uno de los socios tiene acción contra la El subsiguiente precepto de la misma ley
sociedad no sólo por las sumas que haya des- establece: "De las utilidades realizadas y
embolsado en utilidad de ella, con los inte- líquidas podrá pagarse sobre el capital em-
reses de plaza, sino también por las obliga- pleado en operaciones que no sean de cré-
ciones que haya contraído de buena fe, para dito un interés que no exceda del 1 % al que
los negocios de la sociedad... Si sufriere al- cobra el Banco de la Nación Argentina". La
guna pérdida, o recibiera algún daño, por lógica de ambas disposiciones es elemental;
tazón de sus actos como socio, debe ser in- por tratarse de entidades cooperativas, no
demnizado por todo, lo que inmediata o di- puede admitirse que se conviertan en meras
rectamente hubiere perdido, o del daño que instituciones de usura, cualquiera sea su de-
hubiere sufrido por razón de la sociedad". nominación.
En el capítulo relativo a la disolución de la En las sociedades de capital e industria,
sociedad, se prevé la situación que surge a expresa el artículo 396: "La sociedad en par-
raíz de la rescisión parcial del contrato de ticipación o accidental, puede ser relativa
sociedad: "El efecto de la rescisión parcial, a una o más operaciones comerciales, y tie-
es la ineficacia del contrato con respecto al ne lugar, acerca de los objetos, con las for-
socio culpable, que se considerará excluido, mas, bajo la proporción de intereses y con
exigiéndole la parte de pérdida que pueda las condiciones que estipulen los interesa-
corresponderle, y quedando autorizada la dos".
sociedad a negarle participación en las ga- O) Títulos. En el capítulo del contrato y
nancias y a retener los intereses que puedan letras de cambio, contiene el Código mer-
tocarle en la masa social, hasta que estén cantil algunas referencias al punto que lle-
liquidadas todas las operaciones que se ha- vamos estudiando. Así, el artículo 737, es-
llen pendientes al tiempo de la rescisión". tablece: "Los intereses de la letra protes-
Algunos preceptos vinculados a las socie- tada por falta de pago se deben desde el
dades anónimas tocan el punto de los in- día del protesto, y los intereses de las cos-
tereses. Así, el artículo 333 prescribe: "Po- tas, desde el día que se causaren". El artícu-
drá conferirse a los administradores la fa- lo 744, vinculado con los papeles de comer-
cultad de hacer vender extrajudicialmen- cio al portador, determina: "Los títulos
te, en remate público, las acciones de los sus- emitidos por cuenta o autorización de los
critores morosos, siendo de cuenta de éstos poderes públicos, sociedades o empresas par-
los gastos de remate y los intereses mora- ticulares, deberán estar redactados, numera-
torios en su caso". Y en el siguiente artícu- dos e impresos de acuerdo con las leyes, de-
lo se lee: "No es licito prometer ni pagar cretos, ordenanzas o estatutos que los auto-
interés alguno a los accionistas por el im- ricen. Las obligaciones y condiciones de pago
porte de sus acciones, salvo el caso de tra- establecidas por los emisores, serán clara-
tarse de acciones preferidas, con interés de- mente expresadas en ellos, con transcrip-
terminado, que deba pagarse preferentemen- ción al dorso de las partes de los textos le-
te con el importe de las utilidades realizadas gales, decretos, ordenanzas o reglamentos
y líquidas". que las hayan creado. La omisión de es-
En materia de sociedades cooperativas, or- tas circunstancias, obligan a los emisores al
ganizadas y regladas por la ley nacional pago de los daños e intereses que causaren".
número 11.388, que substituye a los artícu- El articulo 752, referente al valor de los
los 392 a 394 del Código de comercio, mere- títulos, establece que si éstas "tuvieran ma-
ciendo sanción del Congreso en el mes de yor valor que el fijado en el artículo 748,
diciembre de 1926, algunos preceptos men- el interesado, ocurrirá ante escribano pú-
cionan expresamente el punto de los inte- blico y formulará un acta que contenga
reses. Así, el artículo 2, inciso 15, expresa: «entre otros requisitos»... 3"?) La época en
"Cuando efectúen préstamos en dinero a que percibió el último dividendo o interés".
los socios no cobrarán a título de premio, A su vez, el artículo 755 expresa: "Desde
prima o con otro nombre, suma alguna que entonces los dividendos o intereses vencidos
reduzca la cantidad efectiva prestada a me- y no pagados, y los que venciesen en adelan-
nos del monto nominal del préstamo, salvo te, serán depositados en el Banco público
el descuento por el pago de intereses, si así respectivo, en las épocas fijadas para. «1
se hubiera establecido. El interés no podrá pago.
 -'Vencidos dos años .sin que se haya pre- ilustrado Escriche da una acepción anticua-
sentado un nuevo tenedor de los títulos o da de esta voz en el sentido de aprobar,
cupones, el interesado reclamará del emi- ratificar o confirmar una cosa jurídicamen-
sor el pago de los dividendos e intereses te o por autoridad pública.
depositados y de los que vencieren en ade- La palabra "interinidad" derívase de la
lante y el capital mismo, si fuera a la sazón condición de provisional o interino. Dura-
exigible". Por fin, el artículo 769 determina ción del cargo desempeñado de modo inte-
que los "intereses devengados por los di- rino o en reemplazo de otra autoridad, fun-
videndos, intereses y capital que sea nece- cionario, empleado u obrero. No interesa la
sario depositar, de acuerdo con las dispo- naturaleza ni la jerarquía del cargo o pues-
siciones de este título, correrán por cuen- to cuyo titular se reemplaza por un tiempo
ta del verdadero propietario de los dere- más o menos largo. Sostiene la doctrina en
chos cuestionados". general que las interinidades o substitucio-
P) Warrants. Para ser precisos y minu- nes abarcan toda la escala social: desde la
ciosos, finalizaremos la enunciación del rol jefatura del Estado hasta la más modesta
que desempeñan los intereses en las diver- de las ocupaciones.
sas figuras e instituciones del Derecho -mer- En algunos países y debi'do a las circuns-
cantil, con las relaciones que guardan con tancias tensas que atraviesa el mundo, mien-
los Warrants. El tema se relaciona con la tras los titulares de las primeras magistra-
ley nacional número 928 que rige en materia turas se entregan a cierta suerte de turis-
de depósito de mercaderías en las aduanas y mo político internacional, requeridos por las
la complementaria número 9643. Esta últi- necesidades del equilibrio de los bloques,
ma, en su artículo 18 establece: "La venta gobiernan prácticamente los interinos. Una
de los efectos por falta de pago del «wa- simple hojeada a la prensa nos da la pauta
rrant» no se suspenderá por quiebra, inca- sobre la constante e ininterrumpida movi-
pacidad o muerte del deudor, ni por otra lización de los jefes de los Estados. Otra
causa que no sea orden judicial escrita, pre- evidencia de ésta se halla dada por las giras
via consignación del importe de la deuda, de los presidentes y de los jefes de gobierno
sus intereses y gastos calculados". que realizan frecuentes y casi habituales gi-
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas
ras hacia el exterior, en demanda de recur-
sos para solventar las necesidades estatales
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas. y enjugar los déficits de los presupuestos.
En algún país asiático se propende a que
INTERFECTO. La Academia de la len- el primer mandatario se mantenga lo más
gua da a esta expresión el sentido de "per- alejado posible de sus funciones, para con-
sona muerta violentamente". En el lengua- servar el orden y la paz internas que se ha-
je forense, dícese de quien muere como con- llan amenazados con la presencia del titu-
secuencia de un crimen y también del que lar de la presidencia.
fallece en el acto sin dar lugar a que se le Lo interesante es que las interinidades
pudiere tomar declaración. se van transformando en lo permanente y
lo estable. Señala un autor que pueden cons-
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA. tituir motivo de las interinidades todas las
(V. CONDUCTA HUMANA.) ausencias justificadas o no, y las de las va-
cantes, es decir, la muerte del titular, su
INTERFERENCIA SUBJETIVA. (V. CON- renuncia o destituición, su desaparición, en-
DUCTA HUMANA.) fermedad, vacaciones, comisión del servicio,
licencia sin goce de sueldo, el servicio mi-
INTERINIDAD. El vocablo "interinar" litar u otro obligatorio, entre otras muchas
es poco usado en la práctica aunque de fá- causas.
cil comprensión y de aplicación, especial- Es obvio que entre estas situaciones sur-
mente en los Derechos administrativos, po- gen, en el Derecho constitucional y político,
lítico y constitucional. Se usa más el de in- !as condiciones intituladas "Gobierno Pro-
terinato. Consiste, como la expresión lo in- visional", "Interregno", "Regencia", etcéte-
dica, en cumplir una función determinada ra. "Gobierno Provisional" significa, en De-
de una manera provisoria, temporaria, ge- recho público, el que surge como consecuen-
neralmente por acefalía o por ausencia del cia de un alzamiento, de un golpe de Esta-
titular. Para el caso no interesa la jerar- do o de una revolución. Generalmente éste
quía ni la autoridad que representa el car- aspira a ser legalizado por comicios popula-
go o puesto en sí; quien no lo representa res, a fin de adquirir un carácter de repu-
por designación directa .o por elección, sino blicano-democrático.
solamente en calidad de sustituto, puede Señálase que una de sus características
decirse que interina. Según Cabanellas, el es que revela un propósito de someterse
posteriormente de su advenimiento, a una
decisión popular. Denomínase interregno al
período de tiempo en que un Estado apare-
ce como carente de soberano o de gobierno.
Uno de los casos más interesantes de la
historia constitucional se produjo al morir
el rey Alfonso XII de España, que dejaba
dos hijas y encinta a la viuda. Aunque la
Constitución y la tradición jurídica obliga-
ban a proclamar inmediatamente sueesora
a la mayor de las hijas, la eventualidad de
que adviniera un hijo varón (lo que en efec-
to ocurrió) impuso una espera en proclamar
nuevo soberano, aun cuando existía legal-
mente, una legítima sucesión. Otro caso se
registró con el denominado "compromiso de
Caspe", para llenar la corona vacante de
Aragón.
Conócese por interregno parlamentario el
intervalo que media entre un perído de se-
siones de un Congreso o Cámara y el otro.
Para fiscalizar la obra de gobierno y autori-
zar algunas medidas urgentes se establecen
comisiones especiales emanados del Parla-
mento con atribuciones constitucionales co-
mo la diputación permanete emanada de la
Constitución española de 1931. (M. G.)
INTERIORIDAD DE LA MORAL Y EX-
TERIORIDAD DEL DERECHO.* STTMABIO:
I. Introducción, n. Primera parte: Los con-
ceptos "exterioridad-interioridad" en el aná-
lisis de lf> primera dimensión de la conducta
real Jurídica y moral. III. Segunda parte:
Los conceptos "exterlorldad-lnterlorldad" en
el análisis de la dimensión axiológlca de la
conducta Jurídica y moral. IV. Tercera par-
te: La función de dichos conceptos en el
análisis normativo de la conducta jurídica
y moral.
I. Introducción. los juristas y jusfilóso-
fos emplean con frecuencia la dicotomía
conceptual "interioridad - exterioridad" co-
mo un criterio diferenciador de los campos
de la Moral y del Derecho (*). Subraya enér-
gicamente en la Edad Moderna, sobre todo
a partir de las elaboraciones doctrinarias
de la línea Pufendorf-Tomasius-Kant, esa
distinción era, sin embargo, empleada por
el pensamiento antiguo-medieval para pro-
pósitos análogos. La reflexión filosófica (an-
tigua, medieval o moderna), cuando se di-
rige hacia la Moral y el Derecho, coincide
en una tesis central: la conducta exterior
* Por el Dr. JUA^I CARLOS GAHDELLA.
(1) Utilizaremos la palabra "ética" en sentido
amplio, que abarca el Derecho y la Moral, aquel
término, en sentido estricto, suele identificarse
con la Moral. Entre los autores no hay acuerdo
sobre esta terminología, aunque si lo hay en cuan-
to a los significados que deben distinguirse, para
los cuales cada autor emplea términos que diver-
gen, a veces, de los que emplean los demás.
es el campo de la juridicidad, el comporta-
miento interior es el ámbito de la moralidad.
No obstante dicha coincidencia, la distin-
ción entre la conducta exterior e interior e,
incluso su caracterización, ha sido enten-
dida de diferente manera dentro de cada
tipo de pensamiento sistemático; adelante-
mos desde ya que lo distintivo de la Filoso-
fía Moderna no escolástica, en este punto,
radica en su sentido peculiar de la "interio-
ridad". Para enforcar con claridad el tema,
conviene establecer algunas observaciones
previas a su exposición:
1. Nuestro análisis empleará la teoría tri-
dimensional del Derecho que es, en la ac-
tualidad, la posición más sólida lograda
de.ntro del campo tíe la Filosofía Jurídica.
El tridimensionalismo no es una "escuela",
sino una dirección genérica y una actitud
del pensamiento jurídico actual, que en-
laza diversas corrientes teóricas en torno a
una tesis compartida por tedas ellas (el De-
recho es conducta real, valor y norma).
Aceptada esta afirmación central, la conse-
cuencia es obvia: el análisis de la juricidad
debe respetar su triple naturaleza. Diferen-
tes autores y escuelas comparten aquella
tesis. Se define el Derecho en tanto conduc-
ta humana real, en tanto valiosa, y en cuan-
to norma; estos aspectos se convierten en
objetos de disciplinas diferentes: Ciencias de
la conducta real (sociología, psicología, an-
tropología, etc.) ciencia de la justicia (axio-
logía jurídica [2]), dogmática jurídica (3).
La unidad del objeto común, el Derecho,
fundamenta4 la unidad interdisciplinaria
respectiva ( ).
2. La teoría tridimensional debe elabo-
rar un esquema de conceptos fundamenta-
les utilizables para el análisis del material
empírico jurídico, y debe, asimismo, depu-
rar la conceptuaíización de los temas tra-
tados tradicionalmente en el ámbito de la
filosofía jurídica. Empero, el tema de la ex-
(2) La palabra "axiología" se toma aquí en sen-
tido amplio, abarcando tanto el análisis de la es-
tructura como del contenido de los valores (la
distinción, en este sentido, entre Axiología y Axio-
sofía, ha sido formulada por Werner Goldschmidt
en su obra La ciencia de la Justicia, pág. 18,
Ed. Aguilar, Madrid, 1958). Aclaremos también
que, la Axiología Jurídica no se reduce a una Teo-
ría de la Justicia, como podría creerse por lo di-
cho en el texto, sino que incluye todos los valores
Jurídicos entre los cuales, sin embargo, la Justicia
es el más significativo.
(3) La teoría de la norma jurídica es, en rigor,
Lógica del Derecho base de la Dogmática Jurídica.
(4) Sobre la teoría tridimensional, ver la obra
citada de Goldschmidt, pág. 177 y nota 142, y los
autores allí mencionados; del mismo autor, Intro-
ducción al Derecho, págs. 31 y 32, Ed. Aguilar. Bs.
Aires, 1960; nuestra reseña de dicha obra en La
Ley, 21-11-960, donde nos referimos extensamente
a la teoría tridimensional.
terioridad-interioridad parece no suscepti-
ble de tal tratamiento, a la luz de aquella
teoría, ya que enfoca la relación entre el
campo de la juridicidad y un campo extra-
jurídico (moralidad). Es por este motivo
que ampliaremos, para analizar el tema ex-
terioridad-interioridad, el campo de la teo-
ría tridimensional, convirtiéndola en cua-
dro de referencia para el estudio de la con-
ducta humana en toda su amplitud, tanto
jurídica como moral; en efecto, es fácil ad-
vertir que las tres dimensiones del Dere-
cho pueden reconocerse, mutatis mutandis,
también en la conducta moral, que es enfo-
cable como conducta real, como valor, y co-
mo norma. La ampliación de la teoría tri-
dimensional, desde el Derecho hacia la mo-
ralidad, resulta útil para la investigación,
no sólo porque permite construir un cuadro
de referencia coherente aplicable a los fe-
nómenos morales, ni sólo porque una con-
ceptuación más adecuada de estos fenópie-
nos destaque con mayor claridad lo pecu-
liar del Derecho, sino también porque hace
posible la integración del enfoque de la mo-
ralidad real (extensamente analizable con
los aportes de la psicología, sociología an-
tropología y otras ciencias de la conducta
humana) con los enfoques normativo y axio-
lógico, en los cuales suele disolverse corrien-
temente toda la especulación sobre la moral.
3. La conducta humana real es la prime-
ra "dimensión" de la juricidad y moralidad.
Para su análisis deben emplearse los esque-
mas de' referencia y teorías elaborados por
las ciencias de la conducta. Se habla con
propiedad, en este nivel, de la ciencia que
estudia "la dinámica de la conducta huma-
na" ( 5 ), relativamente nueva, fruto de la
colaboración interdisciplinaria entre psico-
logía, sociología y antropología; cada una de
estas ciencias tiene un objeto propio, y, aun-
que nacidas históricamente sin mucha cone-
xión recíproca, actualmente cobran concien-
cia de que abarcan un núcleo de problemas
comunes relativos al comportamiento'hu-
mano; la comprensión de esta interdepen-
dencia las lleva a la construcción de esque-
mas de referencia donde se unen conceptos
y teorías provenientes de todos esos campos
de la investigación científica. Las teorías
desarrolladas en este nivel han hecho posi-
ble analizar con gran precisión la conducta
humana y, de esta manera, plantear y re-
solver adecuadamente los problemas centra-
les del Derecho y la moral.
(5) Linton, R., Cultura y personalidad, trad.
del Inglés por J. Romero, pág. 12, Fondo de Cultura
E onómica. Comp. también Fromm Erich, Etica y
psicoanálisis, trad. del Inglés por H. P. Morck
y revis. de R. de la Puente, Méjico, 1957, Fondo
de Cultura Económica, II, 3: "La ciencia del hom-
bre", págs. 32 y siga.
4. Con esto no se pretende desplazar del
ámbito de la filosofía problemas que ésta,
tradicionalmente, ha tratado acerca del De-
recho y la Moral; se trata, simplemente, de
utilizar los resultados de las investigacio-
nes de disciplinas empíricas actuales acerca
de la primera dimensión de la eticidad (ju-
ridicidad y moralidad) a fin de hacer posi-
ble un adecuado enfoque filosófico de aque-
llos problemas; esto es relevante no sólo
para el análisis de la conducta humana
real sino también para los aspectos norma-
tivo y axiológico. Una adecuada "filosofía,
de la filosofía", enseña, en efecto, que las
disciplinas filosóficas no eluden la exigen-
cia general para todo saber humano racio-
nal, que es el de mostrar la base empírica
de sus afirmaciones ( 6 ). -
5. Entre los aportes de la ciencia de la
conducta humana, debemos destacar, para
el estudio del tema de la exterioridad-inte-
rioridad, la distinción, muy difundida por
Ralph Linton ( 7 ), entre conducta manifies-
ta y encubierta. La sintetizamos de la si-
guiente manera:
a) El comportamiento humano tiene un
aspecto manifiesto8 o exterior, y uno encu-
bierto o interior ( ).
b) La conducta manifiesta presenta tres
notas características: 1') Se desarrolla en
e] marco tempo-espacial; 2») Presenta re-
gularidades, frecuencias, que permiten ha-
blar de "pautas" del comportamiento hu-
mano; 3*) Es accesible a la observación em-
pírica directa; este último es el rasgo prin-
cipal que puede utilizarse como criterio pa-
ra diferenciar lo manifiesto de lo encubier-
to, y supone la existencia de un "observa-
dor" exterior al sujeto cuya conducta se ob-
serva (un alter frente al ego) ( 8 ).
c) La conducta encubierta se caracteriza
por tres notas: 1') Se desarrolla en el tiem-
po, pero no en el espacio; 2") Presenta re-
gularidades o frecuencias, que permiten in-
ferir "pautas de la personalidad"; 3') No es
accesible a la observación empírica direc-
ta, y sus datos son inferidos a partir de la
conducta manifiesta, por un observador (i«).
d) La diferencia decisiva entre la conduc-
ta manifiesta y encubierta reside en el tipo
(6) Véase en esta misma Enciclopedia el tema
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA, en el t. 10, pág. 418, pas-
sim, sobre las relaciones entre Ciencias y Filosofía.
(7) Op. cit., cap. 2, especialmente págs. 59
y slgs.
(8) Ibid. Cír. también nuestra exposición en
esta misma Enciclopedia, t. 13, pág. 903, vocablo
HETERONOMÍA, § III.
(9) Ibid.
(10) Ibid., pág. 109. También el mismo sujeto,
puede observarse a sí mismo;. éste es el caso de la
"introspección", tipo de conocimiento que debe-
mos admitir, no obstante las criticas del behavlo-
rlsmo extremo.
de accesibilidad a la observación empírica:
en un caso es directa, en el otro indirecta;
dentro de la conducta encubierta (interior)
debe señalarse una gradación de mayor a
menor interioridad, gradación que respon-
de, entre otros, a los siguientes factores:
19) el observador, cuya acción de observar
está definida tanto por su capacidad cromo
per su interés en la observación y en el gra-
do de profundidad de la misma; 2°) los me-
dios que se pueden emplear para inferir con-
ducta encubierta a partir de la manifiesta.
II. Primera parte. La teoría tridimensio-
nal enfoca el primer aspecto de la juridici-
dad y moralidad, conceptualizándolo como
conducta humana real. Nuestro análisis se
referirá, pues, por separado, a la conducta
jurídica y a la moral, ambas en su aspecto
real, prescindiendo en este momento de to-
da valoración, y enfocando tanto su lado ex-
terior (manifiesto) como interior (encu-
bierto).
1. Resultaría sencillo afirmar que el De-
recho es la conducta humana exterior o ma-
nifiesta, y que la moralidad se refiere a la
conducta interior o encubierta. Según esto,
exterioridad e interioridad serian los cri-
terios definidores de ambos campos. Y, to-
mando el ejemplo clásico del deudor que
paga su deuda, decir que al Derecho le bas-
ta la conducta exterior del pago, sin preocu-
parse de los motivos (conducta interior), en
tanto que a la Moral, en cambio, le preocu-
pan los motivos que el deudor haya tenido
para realizar su acción. Sin embargo, que
la cuestión no es tan sencilla lo testimonia
la existencia de casos en los cuales tiene re-
levancia jurídica el análisis de ias motiva-
ciones de los seres humanos (culpa en el
cumplimiento de las obligaciones, animus en
la posesión, dolo y'culpa penal, valoración
de los motivos que llevaron a delinquir, "des-
viación de poder", etc.) ("). Y, por otro la-
do, muchos casos muestran que la exteriori-
dad tiene relevancia moral ya que, ni para
el pensamiento kantiano, cuya Etica insiste
en los motivos de la acción cuando define
la "moralidad", la exterioridad carece de
total importancia (12).
(11) Cír. García Maynez, E., Introducción al es-
tudio del Derecho, págs. 20 y 21, Ed. Porrúa, Mé-
xico, 1958; Altalión, E., Villanova. J., García Gla-
no, F., Introducción al Derecho, 5' ed., págs. 152-
156, Ed. El Ateneo, Bs. Aires, 1956; Radbruch, G.,
Filosofía del Derecho, trad. del alemán, págs. 53-55,
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, e
Introducción a la filosofía del Derecho, trad. del
alemán por W. Roces, págs. 53 y 54, Fondo de Cul-
tura Económica, Méjico, 1955.
(12) Debía esperarse hasta Paul Hensel para
saber que sólo la conciencia es el terreno de la
moralidad hasta el punto de que cualquier con-
ducta manifiesta, por inmoral que la juzguemos,
es buena moralmente si se la realiza "por deber"
(cit. por Wenzel, H., Derecho natural y justicia
A la luz de estos ejemplos muy simples
puede verse que, tomado como principio ab-
soluto, el criterio enunciado anteriormente
(Derecho-exterioridad, Moral-interioridad),
resulta insostenible. Hace tiempo que los
juristas y jusfilósofos han emprendido la
tarea de matizar dicho criterio, terminando
por afirmar, según la conocida fórmula de
Radbruch, que "lo que al principio aparecía
como una distinción entre moral y derecho
puede mantenerse como una distinción en
la dirección de sus intereses:, la conducta
externa interesa sólo a la moral, en cuanto
es un testimonio de una conducta íntima;
la conducta interna emerge sólo en el círcu-
lo del derecho, en cuanto de ella cabe espe-
rar una acción externa" ( 13 ). En este con-
texto, la distinción entre forum externum y
forum internum debida a Tomasius, se in-
terpreta como una fórmula política más que
como un criterio sobre la naturaleza de la
juridicidad, como un intento de asegurar la
libertad de conciencia frente al absolutismo
de los primeros siglos de la Época Moder-
na ( 14 ). Como se ve, la rectificación del cri-
terio elaborado por la línea Pufendorf-To-
masius-Kant, modificación formulada hoy
por muchos jusfilósofos y juristas, apunta
hacia una doble dirección: 1°) también la
conducta exterior puede ser relevante para
la Moral, 2°) también el comportamiento
interior puede interesar al Derecho. Si los
juristas no admiten el criterio de la exterio-
ndad-interioridad sin relativizarlo de ia
manera explicada, los sociólogos deben ser
aún más severos en su crítica. El criterio
analizado experimenta muchas dificultades
para su manejo como herramienta de tra-
bajo de un sociólogo. En efecto, la Sociolo-
gía estudia no sólo aquella conducta que los
juristas actuales están, en general, de acuer-
do en calificar como "jurídica", sino tam-
bién otras formas tíel comportamiento que
estos suelen considerar como a jurídicas. Se
trata de las1S llamadas "relaciones sociales
primarias" ( ), cuya juridicidad es inne-
gable, ya que los sujetos de la interacción
primaria consideran que son pautas cuyo
cumplimiento es exigible (aunque no ante
un "tribunal", por cierto) y que participan
de la índole de las reglas consideradas jurí-
dicas por la Ciencia del Derecho actual. En
material, trad. del alemán por F. González Vicen,
Ed. Aguilar, Madrid, 1957). Según esta opinión,
que es absurda, si bien representa el desarrollo
coherente fie las premisas kantianas, no sería in-
moral el crimea más monstruoso realizado "por
deber".
(13) Radbruch, Filosofía, pág. 54; comp. su In-
troducción cit., pág. 54.
(14) Cír., por ejemplo, Aítalión, cit., pág. 153.
(15) Por ejemplo: relaciones entre los miembros
de una familia, entre amigos, maestros y discípu-
los, etc.
una familia, por ejemplo, además de (y a
veces en contra de) las relaciones defini-
das por -las leyes, se establece una serie de
interrelaciones sociales, conducta humana
que responde a ciertas pautas, y que puede
calificarse como "jurídica" en cuanto es
exigible por los que interactúan y en cuan-
to su incumplimiento está sancionado í 1 »).
Ahora bien: este tipo de juridicidad contie-
ne una dosis de interioridad, de conducta
c ncubierta exigida por la. pauta, mucho ma-
yor que la juridicidad estricta, única que los
juristas suelen reconocer como Derecho. Es-
te revela que el criterio de la exterioridad
como rasgo distintivo del Derecho frente a
la Moral necesita mayores correcciones que
Jas señaladas ya por .la Teoría del Dere-
cho actual. Puede subsistir, sin embargo,
en dicho carácter, si se tienen en cuenta las
distinciones y precisiones que exponemos
seguidamente.
2. En este parágrafo analizaremos la con-
ducta jurídica propia de relaciones secun-
darias.
a) Se debe a Cooley (17) la distinción en-
tre grupos "primarios" y "secundarios".
Este sociólogo llamaba primary groups a
los que se caracterizan por una relación so-
cial íntima y directa, face io face, cuyos
ejemplos más notables son la familia, el
grupo de juegos de ;los niños y el vecinda-
rio ( 1S ). Por el contrario, los secundary
groups se definirían por relaciones indirecr
tas y no íntimas (gobiernos y sociedades co-
merciales, entre otros) (i»). La teoría sobre
grupos primarios y secundarios ha sido des-
arrollada, sobre todo, en el sentido de una
distinción entre "relaciones" o "contactos"
20
primarios y secundarios í ). Aquellos se ca-
racterizan como directos, íntimos, más bien
afectivos, compartidores de valores comu-
nes de manera íntima, en tanto éstos se de-
finen como indirectos, faltos de intimidad,
más bien neutros afectivamente, impersona-
les, anónimos.
b) En las relaciones o contactos de tipo
secundario predomina la conducta jurídica
manifiesta; el carácter secundario de dichas
(16) La coerción no es la única forma de san-
ción; existen muchas otras sanciones para las pau-
tas jurídicas, diferentes de la sanción propia de la
Moral.
(17) Cfr. para la exposición que sigue, Cooley,
Ch. H., Social organization y Human natwe and
the social arder, publicadas bajo el titulo The two
major works of Charles H. Cooley, The Free Press,
Glecoe, Illinois, 1956.
(18) Cooley, Social organiaation cit., cap. 3.
(19) Biesanz, J. and Biesanz, M., Modera So-
ciety, cap. 7, pág. 107, Prentioe-HalI, Nueva Jer-
sey, 1959.
(20) Cfr. Biesanz y Biesans cít.; Bernard, L. L.,
Principales formas de integración social, Instituto
de Investigaciones Sociales de la Universidad Na-
cional Autónoma de Méjico, passim.
relaciones tiende, precisamente, a abstraer
en lo posible el contenido encubierto o in-
terior.
c) La explicación de este hecho debe ver-
se, probablemente, en la circunstancia de
que las relaciones secundarias son propias
de las sociedades donde domina una alta di-
visión del trabajo. En sociedades de este ti-
po las personas desempeñan roles cuya per-
fecta coordinación recíproca resulta indis-
pensable a fin de que los sujetos se desempe-
ñen con eficacia; para esto se da una rigu-
rosa definición de la conducta implicada en
cada rol. La eficacia exige, asimismo, neu-
tralidad afectiva, una insistencia de la so-
ciedad en exigir un comportamiento exte-
rior determinado con precisión, y una indi-
ferencia grande hacia la conducta encubier-
ta eomo tal. Ejemplo típico de sociedad don-
de predominan las relaciones secundarias
es nuestra sociedad industrial-urbana (21).
En una sociedad así constituida los alter li-
mitan sus exigencias respecto del ego y las
restringen a su conducta manifiesta, ha-
ciendo abstracción de su lado encubier-
to (22).
d) Profundicemos esta explicación, enfo-
cando el modo cómo los individuos se rela-
cionan recíprocamente. El predominio de las
i elaciones "secundarias" implica que la re-
lación entre ego y alter se efectúa sólo en
función de las mutuas espeetativas, y que el
contenido de éstas- se define por el "fin"
que desean alcanzar. Ahora bien, dicho "fin"
en una sociedad donde impera el clima de
las relaciones secundarias, y en la medida
en que él impera, está constituido por algo
que. en si mismo, es exterior: el aumento de
la potencia del hombre en cuanto a su posi-
' bilidad de desplazamiento en el espacio (mo-
vilidad ecológica), la producción masiva de
bienes económicos, y la capacidad para de-
terminar ¡a conducta de otros en función
de los dos aspectos anteriores. Nuestra rela-
ción de pasajeros de una aeronave con el
comandante de la misma es un ejemplo sen-
cillo de relación "secundaria", ¿qué "espe-
ramos" de él?: solamente que nos transpor-
te con eficiencia al lugar de destino, porque
éste es nuestro "fin", el cual determina el
contenido de nuestra "espectativa"; dado
que esa conducta, en cuanto contenido de
(21) Es abundante ¡a literatura sociológica que
describe tíos tipos ideales, llamados a veces "so-
ciedad pre - industrial - rural - industrial - urbana",
otras "secular eccesibie-sagrada aislada", otras "so-
eiedad-comunldad", otras "sociedad orgánica-so-
cledad mecánica", etc. Recientemente, Parsons ca-
racteriza la sociedad industrial moderna por una
"pauta universal de desempeño".
(22) Los términos alter, ego, "espeetativas".
"íin", se toman en el sentido definido por la Teo-
ría de la Acción Social d« Parsons y sus colabora-
dores.
nuestra espectativa, sólo es el medio para
un "fin" que, a su vez, es exterior (despla-
zamiento ecológico), se sigue como conse-
cuencia que nos interesará únicamente lo
exterior del comportamiento y que nos des-
preocuparemos de lo encubierto, excepto
en la medida requerida para la producción
de una conducta manifiesta ajustada a
nuestro propósito de pasajeros; se sigue cié
aquí que los reglamentos se limitarán a exi-
gir ciertas acciones exteriores y a sancionar
la negligencia en este aspecto, prescindien-
do de la conducta interior del comandante
de la aeronave, excepto en cuanto ésta es
im supuesto de aquellas; por eso los regla-
mentos sancionarán, por ejemplo, una falta
realizada con "buena intención", si el acto
era en sí mismo ineficaz. A través de un
sencillo ejemplo, como el mencionado, pue-
de verificarse la fuerte exterioridad del De-
recho en las relaciones secundarias,
e) La juridicidad propia de relaciones se-
cundarias puede asumir tanto la forma "au-
toritaria" como la "autónoma": puede con-
cretarse tanto en leyes, reglamentos, senten-
cias, etcétera, como en contratos, testamen-
tos y otras modalidades del "acuerdo". En
una y otra forma predomina la exteriori-
dad <- : <).
f ) Este predominio de la exterioridad tíebs
ser referido a los dos momentos de toda juci-
dicidad: 1°> establecimiento de la pauta;
2°) cumplimiento de la misma. La teoría ju-
rídica corriente, en cambio, limita de mane-
la extraña, el tema de la exterioridad, al
segundo momento. Creemos que el proble-
ma de la exterioridad del Derecho no se
plantea sólo con respecto a la conducta de
obediencia-desobediencia (forma autorita-
ria» y cumplimiento-incumplimiento (for-
ma autónoma); problema análogo aparece
cuando se enfoca la conducta de ordenan-
za (forma autoritaria) y de acuerdo (forma
autónoma i desde la perspectiva de la Teo-
ría de la Interpretación del Dereeho (-'•'*.
Interrogantes como ¿debe el intérprete limi-
tarse a las manifestaciones exteriores de
fenómenos que, como la ordenanza y el
acuerdo, son interiores?, ¿qué relevancia ju-
(23) Seguimos la analítica propuesta por la
"Teoría del Reparto" de GoHlschmidt, quien dife-
rencia entx-c "repartos autónomos", basados sobre
la cooperación, y "autoritarios", cuyo soporte es el
"poder"; aquéllos siguen el esquema "aciicrdo-
cumplimiento". y éstos siguen e! cartabón "ordc-
nanza-obediencta": los primeros abarcan todo tipo
de acuerdo (contrato,testamento, etc.), y ÍÍ«K se-
gundos pueden ser generales (por ejemplo, ley. re-
glamento, etc.) o individuales (sentencia, resolu-
ción administrativa concreta, etc.). Cfr Gohl-
schrnidt, W., obras citadas en notas 2 y 3 supra.
especialmente Introducción al Derecho, passtm;
véase también nuestro comentarlo a dicha obra en
La Ley. t. 100, pags, J003-3017.
ridica tienen elementos como "la voluntad
del legislador", "el espíritu de la ley", "¡a
intención de los contratantes", etcétera?,
muestran que la dicotomía exterioridad-in-
terioridad abarca también el tenia de la "in-
terpretación". No es nuestro propósito, des-
de luego, exponer, ahora la Teoría de la In-
terpretación del Derecho; no podemos, sin
embargo, dejar de señalar aquel nexo, y for-
mular una sola observación sobre un aspec-
to íntimamente ligado al tema de la exterio-
ridad. Se trata del hecho de que, en relacio-
nes sociales predominantemente secunda-
rias, la ordenanza y el acuerdo son tenidos
en cuenta por el Derecho en la medida en
que son "exteriores", quedando enérgica-
mente limitado el acceso a la "interioridad".
Los "repartidores" autoritarios y autóno-
mos no pretenden que su ordenanza o acuer-
do se obedezca o cumpla sino en la medida
en que la voluntad está exteriorizada. La
interpretación tiende a enfocar, en este con-
texto, aquellas formas de manifestación de
la voluntad que son más exteriores, en u.i
tsfuer/o por despojarse en !o posible de la
"interioridad", y por eso se atiende, como a
demento más seguro a la palabra escrita.
Notemos que entre los cuatro modos de ma-
nifestarse la voluntad (escrito, sonido, ges-
to, hecho simple), los tres últimos son "con
duela humana dinámica" y el primero es
"resultado de la conducta" ('-'•">); la prefe-
2 encía por la escritura como el medio más
seguro para establecer la voluntad, mues-
tra que no solamente se insiste en la exte-
rioridad sino que se vuelca la atención so-
bre algo exterior a la misma conducta ma-
nifiesta. Esta actitud de preferencia hacia
la exterioridad, en la hermenéutica del De-
recho cié ias relaciones secundarias, se ex-
plica por la exigencia de certeza implicada
en ese tipo de relaciones sociales.
g) Así llegamos a un rasgo peculiar de la
juridicidad analizada: la certeza exigida. Lo
que se ha de considerar "ordenanza" y
"acuerdo", y, por otra parte, lo que debe con-
siderarse "obediencia" y "cumplimiento", re-
quiere, cuando se trata de relaciones secun-
darias, certe/a. Se había, en este orden de
ideas, de "seguridad jurídica" en los si-
guientes sentidos: 1°) Que el proceso de
creación del derecho positivo, proceso que
es, desdñ luego, "encubierto", se realice con-
trolado, en el grado máximo posible, por
reglas manifiestas o exteriores; en este con-
texto, la lucha contra el jusnaturalismo sig-
( 2 4 ) En rigor, la Teoría sobre la Interpretador
del Derecho debe, a nuestro juicio, referirse a 12
conducta jurídica en todu su amplitud, y no sólc
al momento do creación de la pauta ("Interpreta-
ción üe la ley", p. ej.)
(25) Liatón, op, ctt., págs. 54 y 59, sobre "re-
sultados de la conducta" y "conducta cinética"
niñeó (y significa) oponerse a que los órga-
nos del poder establezcan reglas fundadas en
otras reglas que, por el hecho de no ser "vi-
sibles" (manifiestas), por el hecho de ser
encubiertas ("mandatos de la razón natu-
ral"), podrían introducir un factor de in-
certidumbre y arbitrariedad; la exigencia
ce "positividad" representa, en este punto,
un esfuerzo para dotar de exterioridad tam-
bién al proceso de creación del Derecho ( 2 «).
29) Que la conducta de los destinatarios de
las ordenanzas < los ciudadanos y los órganos
del Poder) esté definida, en cuanto obedien-
cia-desobediencia, según términos de com-
portamiento exterior, limitando en el ma-
yor grado posible el empleo de conceptos
que impliquen conducta interior. 3?) Que
les "acuerdos" y el "cumplimiento" de los
mismos respondan también a las exigencias
señaladas en los puntos 1 y 2.
g> En la Juridicidad de las relaciones se-
cundarias no predomina la exterioridad has-
ta el punto de que se excluya por completo
la interioridad. El papel que juega la inte-
rioridad en estas relaciones puede ser con-
ceptnaüzado de la siguiente manera:
1"?) Cuando una pauta jurídica exige con-
ducta exterior, también exige indirectamen-
te la dosis de conducta encubierta que nor-
malmente acompaña aquella,
2°) Como consecuencia del comporta-
miento exterior exigido por las pautas jurí-
dicas se produce una cierta conformación de
la conducta encubierta.
S? i El Derecho autoriza, muchas veces, al
que ha de dictar una regla jurídica, para en-
trar al análisis de la conducta encubierta de
ouien desobedeció exteriormente una orde-
nanza. En materia penal, el juez averigua
los motivos que impulsaron a delinquir y,
según sean éstos, queda autorizado para
graduar la responsabilidad (dolo, culpa,
"homicidio preterintencional", "incapaci-
dad en el momento del acto para compren-
der la criminalidad de su acción o dirigir-
la", etc.). En materia civil, el juez conside-
ra la culpa en el incumplimiento de las obli-
gaciones, estima la intención que pueda ha-
ber tenido un cónyuge para agraviar al otro,
(26) No corresponde aquí examinar el acierto
o desacierto de la interpretación que del jusuatu-
ralismo hizo y nace esta actitud que exige "positi-
vidad". En cuanto a la exigencia cH seguridad ju-
rídica en el momento en que nacía nuestra socie-
dad industrial, cír. Moore, W. E., Las relaciones
industríales y el orden social, trad. del inglés por
M. Monteforte Toledo, págs. 52, Fondo de Cultura
Económica, Méjico, 1954: (se consideraba como
condición esencial para el funcionamiento de un
"mercado libre") que "la estructura Jurídica debe
ser una condición constante, de forma que el cono-
cimiento de su aplicación basta para calcular ra-
cionalmente los medios que llevan a finalidades
«le mlerr.s personal".
averigua ia "buena o mala fe", etcétera. Es-
tos ejemplos son citados a menudo por quie-
nes se han ocupada del tema de la exterio-
ridad del Derecho, otorgándolos, sin embar-
go, un alcance indebido. La interpretación
adecuada de estos casos es diferente de la
usual, y ya Pufendorf la explicó certeramen-
te: cuando se trata de actos de obediencia,
el Derecho se despreocupa de los motivos y
se atiene sólo a la exterioridad; en cambio,
cuando se traía de actos de desobediencia, el
aplicador del Derecho no se limita a la ex-
terioridad sino que analiza las motivacio-
nes (-'").
4°) Hay pautas jurídicas que, si bien só-
lo ordenan conducía exterior a sus destina;-
tarios, tiene una función, y un propósito de-
clarado, de provocar determinada influen-
cia sobre la personalidad, es decir, sobre la
conducta encubierta. En este sentido los
ejemplos son obvios; nos referimos a las
pautas que se proponen: a) transformar la
personalidad anormal (demente) en normal,
b) cambiar la personalidad delincuente en
adaptada, c) modificar la personalidad de
la niñez y juventud desamparada (y, en ge-
neral, podemos incluir aquí todo el Derecho
llamado "asistencia!"). Por ese motivo, es-
ta zona del Derecho suele ponerse a cargo
(como destinatarios de laü ordenanzas res-
pectivas) de quienes poseen conocimientos
científico-técnicos sobre la materia respecti-
va y que, en consecuencia, serán capaces pa-
ra lograr aquella meta (influir sobre los sis-
temas de la personalidad).
5°; Las pautas jurídicas deben conside-
rarse como un factor en la formación de la
"personalidad básica" de los individuos (->•).
La teoría de la personalidad básica enseña,
como hipótesis más .verosímil, que ella se
forma durante la primera infancia y que
difícilmente se transforma posteriormente.
No obstante, si bien la gravitación principal
en este sentido la ejerce la familia y los
grupos de juego de los niños, no es menos
cierto que otro grupo, la escuela, entra a
desempeñar su pape] en una etapa relati-
vamente primaria de la vida humana. Aho-
ra bien, el Derecho que regula ¡a acción edu-
cacional contribuye, de cierta manera, a la
formación de la personalidad básica de los
individuos y, por consiguiente, penetra has-
ta cierto punto dentro de la interioridad.
3. En este parágrafo analizaremos ia con-
ducía jurídica propia de las relaciones pri-
marias.
(27) Pufendorf, citado por Wcnzel, pág. 208.
(28) Sobre esta importantísima teoría, cír. 'a
exposición que hemos hecnu en esta misma Enci-
clopedia, en el tema HETSBONOMÍA, í. 13, páíí 905
y ja bibliografía allí citada, especialmente los tra-
bajes de Kardisier, Dufrcnne y Promm.
 a) Las relaciones sociales primarias (en-
tre cónyuges, padres e hijos, amigos, etc.)
tienen su propia juridicidad, caracterizada
por el tipo de. contacto personal, directo,
face to face, íntimo, concreto. Las pautas
que regulan la vida de una familia, por
ejemplo, son, en pane, jurídicas ( w ) ; ellas
exigen más que la sola conformidad exte-
rior; el padre no se contenía con la obedien-
cia exterior de sus órdenes, exige de su hijo
cierta conformidad interior (actitudes, mo-
tivaciones, sentimientos, etc.); éste, a su
vez, no se satisface con la conducta mani-
fiesta del padre que cumple sus deberes de
asistencia, exige mucho más, relativo a la
interioridad del comportamiento í 30 ); el
grupo familiar se considera capacitado para
controlar, hasta cierto punto, la intimidad
de la conducta de sus miembros, y sus san-
ciones pueden, en efecto, garantizar el ajus-
te perseguido por sus pautas. Si la exterio-
ridad es el rasgo peculiar ¿Je relaciones "se-
cundarias", la mayor proporción de interio-
ridad es la nota característica de las rela-
ciones "primarias". Sería superfluo multipli-
car los ejemplos que avalan esta afirma-
ción,
b) Los contactos "primarios" existen en
toda sociedad. Los "secundarios" se desen-
vuelven progresivamente en la historia de
los grupos humanos, hasta alcanzar un al-
to grado de desarrollo en nuestra sociedad
industrial-urbana, donde coexisten ambos
tipos de relaciones. La juridicidad sigue una
evolución paralela (»*),
c) La juridicidad primarla puede concre-
tarse a 2en formas autoritarias o autóno-
mas ( ). La orden que el padre dicta al hi-
jo es un ejemplo de deraeho autoritario; un
préstamo entre amigos es un ejemplo de de-
recho autónomo. En uno y otro caso tanto
la orden y acuerdo como la obediencia y
cumplimiento sobrepasan ampliamente el
lado exterior de la conducta.
d) La interioridad de las pautas jurídi-
cas primarias abarca los dos momentos del
Derecho: I"?), establecimiento de la regia,
2°) ajuste de la conducta a la regla. La in-
terpretación de ordenanzas y acuerdos, de
actos de obediencia y cumplimiento, rebasa
la exterioridad, porque la índole personal e
(29) Nos referimos al Derecho propio del grupo
familiar, no al Derecho que sobre la íamüla puede
establecer el Estado y que puede alejarse más o
menos de aquél.
(30) La famosa frase del psicoanalista Féreítczi
"Los niños sin cariño se mueren", set relaciona con
la Importancia de la Interioridad dentro de la ía-
milla.
(31) Otro es ei problema acerca del grado en
que lo secundario pueda desplazar a lo primarlo,
aun en su ámbito Inicial,
(32) Seguimos la terminología de Goldsctunldt,
ya explicada; ver nota 23, supra.
íntima de las relaciones primarias permite
a los sujetos de la interacción captar el la-
do encubierto con mayor seguridad que en
el caso de interacciones secundarias (33).
e) La manera cómo se definen los "roles"
en los dos tipos de interacción puede aclarar
el diferente pape! que juega la interioridad
en uno y otro. En las relaciones secunda-
rias los roles se definen de manera "segmen-
taria" ( 34 ); la interacción primaria presen-
ta, en cambio, roles "inclusivos", es decir,
que tienden a abarcar la personalidad mis-
ma del individuo, sin limitarse a sectores de
su comportamiento exterior.
f) Más adelante definiremos la morali-
dad real como aquella parte de la conducta
donde hallamos pautas internalizadas (*$).
La internalizacion3 es intensa en las interac-
ciones primarias ( «), y por esto es explicable
la tentación de limitar lo jurídico al terre-
no de las relaciones secundarias, relegando
las pautas de la interacción primaria, en
bloque, al campo de la moralidad. A esta
tentación ha cedido, en general, la teoría
jurídica contemporánea ("). Es erróneo, sin
embargo, reducir la juridicidad a la inter-
acción secundaria; desde luego, la cuestión
que estamos tratando no reside en el nom-
bre que se aplique a una u otra zona del
comportamiento humano, sino la del reco-
nocimiento e desconocimiento de la natura-
leza común que presentan. Hn efecto, pres-
cindiendo tíe la insistencia sobre la exterio-
ridad o interioridad, ya señalada, ambos ti-
pos de interacción presentan pautas con ras-
gos comunes (bilateralidad, existencia de
sanción, etc.) que permiten hablar de una
juridicidad análoga. Lo jurídico se realiza
ds manera distinta en los dos niveles, man-
teniedo, sin einbarj,f=, un núcleo común de
significaciones. La Teoría del Reparto, des-
arrollada por Goldschmidt, conceptualizaría
este fenómeno afirmando que en ambos ca-
sos existen "repartos" (atribuciones tíe po-
tencia e impotencia de alguien respecto de
í'.iguien), que pueden asumir las dos formas
fundamentales (autónomos y autoritarios),
(33) Véase supra. I, 5, d, la explicación de este
fenómeno en función del interés, capacidad y me-
dios del "observador",
(34) Cfr. Biesanz y Biesanz, op. eit., cap. 7.
(35) Véase infra núm. 4.
(36) Oír. Bernard, op. eit., pág. 240: "Los con-
tactos con símbolos verbales no tienen, cuando los
demás puntos permanecen iguales, el efecto dra-
mático que da la acción de contacto cara a cara.
Es en el grupo de contacto directo, como ya indi-
camos anteriormente, en donde se desarrollan la
mayoría de las actitudes y valores morales y emo-
cionales de la personalidad humana".
(37) Asi, por ejemplo, dice Radbruch que "el
derecho se retira ante la amistad, pues la con-
ducta externa en ésta es cosa secundaria sin pro-
pia significación, sólo en cuanto tra'duce un estado
de conciencia" (Filosofía del Derecho cít., pág. 54).
y que pueden también organizarse según el
esquema modelc-seguimie.nto (3S). La rela-
ción entre los dos conceptos de juridicidad
primaria y secundaria no es unívoca ni equí-
voca: es análoga. Si se niega esto, se tien-
de fatalmente a despojar el Derecho de las
relaciones primarias de toda ccnceptualí-
zación precisa; en efecto, ¿cómo se lo defi-
nirá?, ¿como moralidad?; en este caso hay
que definir ese término, y, si se emplea ei
concepto kantiano de "moralidad", el mis-
mo resalta inaplicable a estos feíiómenc.s,
ya que la interacción primaria no se con-
forma con la manera de la motivación ( 3S ),
exige contenidos de la misma; la definición
tradicional de la "moralidad" como el "há-
bito" de. efectuar ciertos contenidos de la
voluntad, contenidos que pueden ser exte-
riores o interiores, tampoco'es aplicable, ya
Que la interacción primaria puede confor-
marse con ese contenido y prescindir del
"hábito" o "virtud".
Puede, pues, afirmarse que existe un De-
recho propio de la interacción primaria, de
índole análoga al de las relaciones secun-
darias, y que el criterio para distinguirlos
reside en la proporción de interioridad exi-
gida o tenida en cuenta.
4. Hasta aquí hemos analizado la conduc-
ta jurídica. Si nos preguntamos ahora por
la conducta moral, por ¡a moralidad real,
parece no haber lugar, dentro del esquema
de referencia seguido, para ubicar esos fe-
nómenos. Sin embargo, ¡a internalización
de las pautas, proceso que lleva a éstas a
convertirse en m&tivos "internos" de la con-
ducta porque el individuo las ha hecho su-
yas, nos señala cuál es ei campo de la "mo-
ralidad". Llamaremos "moralidad real" el
aspecto internalizado de la conducta huma-
na; de la misma manera co-mo hemos proce-
dido en el campo del Derecho, aquí también
debemos enfocar la exterioridad e interio-
ridad de este sector del comportamiento hu-
mano.
a) La teoría sobre el "proceso de ínterna-
llzación" tiene especial relevancia para el
tema de la moralidad real, y por eso la ana-
(38) Sobre el esquema modelo-seguimiento
("ejemplaridad"), que se refiere a la posibilidad
de generalizar un reparto y las razones que lo
fundamentan, lo cual conduce a que el reparto,
fundado a Juicio de futuros repartidores, sirva de
modelo, cfr. Goldscfamidt, Introducción cit.. pa-
gina 70.
(39) El sistema de la Etica kantiana diferencia
tntre "legalidad", que es la conformidad o discon-
formidad de una acción con la regla prescindiendo
de los motivos, 7 "moralidad", que es la conformi-
dad del motivo de la acción con la idea del deber.
Cfr., por ejemplo, Kant, Principios metafisicos del
Derecho, trad. castellana publicada por Ed. Arné-
rlcalee. con nota preliminar de F. Ayala, pág. 31,
Bs. Aires, 1943.
lizaremos con algún detalle, en los pará-
grafos que siguen.
b) Se llama pauta la respuesta de un ser
humano a una situación total que funciona
como estímulo (*°). Este concepto ha sido
fijado por el uso terminológico de sociólo-
gos, psicólogos y antropólogos contemporá-
neos, y puede ser aceptado como punto de
partida para nuestro análisis. No podemos
hacerlo, sin embargo, sin hacer algunas
observaciones acerca, del modo cómo los
científicos .de la conducta humana han
tratado el tema. En primer lugar, señale-
mos que es frecuente entre ellos la actitud,
a veces subconcieníe, de tomar la pauta
como algo ya establecido y cuya función
dentro de les restantes hechos de la con-
ducta se trata de averiguar; es -cierto que
ia teoría más admitida en el cuerpo de
aquellas ciencias destaca la diferencia entre
pauta "habitual" y "emergente" («) enten-
diendo por la primera palabra la respuesta
ya establecida y por la segunda ia respuesta
frente a una situación nueva que plantea
la necesidad de crear pautas diferentes de
las que. existen o bien crearlas sin el ante-
cedente de otra anterior; es cierto, tam-
bién, que la teoría sobre la dinámica socio-
cultural de las pautas registra, como sus
dos momentos esenciales, el de la "inven-
ción" y "difusión", entendiendo por "inven-
ción" el punto de partida creador que apa-
rece en el individuo, y por "difusión" la
aceptación (alternativa del rechazo) de
dicho cambio. Pero también es cierto, no
obstante lo dicho, que no se otorga la sig-
nificación debida a estos fenómenos de
creación, y que se tiende más bien a enfocar
las pautas dentro de la etapa de difusión y
como respuesta habitual, dejando en se-
gundo plano su origen; especialmente, suele
dejarse de lado la explicación del mecanis-
mo creador de las pautas. En segundo lugar,
el análisis de la" dinámica de las pautas,
tomada en toda su amplitud, puede ser
abordado con mucha precisión empleando
el instrumento analítico hasta la fecha más
completo y refinado de que disponemos
dentro de las Ciencias del Hombre: la Teo-
ría de la Acción Social (*2).
c) El proceso de creación de pautas, tal
(40) Véase Untos, oj>. cit., pág. 4.
(41) Ibid., pág. 158.
(42) Elaborada por Talcoít y Parean*, E. A.
Shlis, y otros colaboradores; véase de Parsons,
The Social Sgtíem, Ths Free Press, rjllnois, 1851;
Parsons y sus colaboradores, "Categorías funda-
mentales de la teoría de la acción. Declaración g«-
ncral". trad. a! castellano de E. Verón, en Cuader-
nos del Inutituto de Sociología, de la Universidad
{* Buenos Aires, 1957; ver también Sprott, W. J. H,.
"Principia Sociológica", publicado en el British
Journal of Socíology y reproducido en el mismo
Cuaderno citado.
como podemos conceptualizarlo a la luz del
esquema de referencia de la Teoría de la
Acción Social, puede ser explicado de la
siguiente manera: la respuesta es la "ac-
ción" de un "actor" en una "situación"
dada, persiguiendo "fines" determinados; el
concepto "acción" se define como una "con-
ducta orientada hacia la consecución de
fines en situaciones determinadas, mediante
gastos de energía regulados normativamen-
te" ( 4 3 ). El "actor" es, en nuestro caso (mo-
mento de la invención), un individuo hu-
mano. La "situación" se define como
"aquello a que el actor hace frente" y abar-
ca objetos sociales (de los que se puede
obtener respuesta) y no sociales, incluyen-
do, asimismo, al actor. El hecho de incluir
los fines del actor dentro de la noción de
'•acción", implica, por parte de Parsons, el
rechazo del behaviorismo extremo, y la in-
troducción en su cuadro analítico de un
actor que se orienta de triple manera: "cog-
nitiva", en cuanto aprehende internamente
la situación, "catécüca", en cuanto reac-
ciona emocionalmente hacia la misma, y
"evaluativa" en la medida en que se pro-
pone fines y dispone mentalmente los me-
dios para lograrlos. La "respuesta" así ana-
lizada, aparece, pues, como ¿a conducta que
un actor realiza, en cierta situación que
enfrenta, como medio para obtener deter-
minado "fin" propuesto, que considera
'ajustado" (•").
d) La respuesta que desarrolla el "actor"
'puede convertirse en habitual" para él, o
rio, y también puede aceptarse por otros
actores que enfrenten la misma situación
(difusión) o rechazarse. Encontramos aquí
la distinción entre pauta "habitual" y
"emergente" a que ya hemos hecho refe-
rencia. Digamos ahora que el campo de las
pautas emergentes y de la invención es ge-
neralmente el terreno de la conciencia por
oposición a la subconciencia o ínconciencia,
propias de la pauta habitual y de la difun-
dida ('•"•). El primero es, asimismo, el ám-
bito de la reflexión, en tanto que el segundo
lo es del automatismo.
e) En lo que sigue explicaremos el pro-
ceso de creación de la pauta emergente.
Encontramos dos elementos. Por una parte,
la respuesta se realiza en virtud de la expe-
(43) Parsons y Shils. Toteará a General Thcory
o/ Action. citado por Sprott, pág. 9; «••11 lo que si-
Rue empleamos la terminología de dicha Teoría,
tal como la expone Sprott.
(44) La palabra "ajuste" la tornamos en sen-
tido amplio, abarcando tanto el "ajaste" definido
en esta misma Enciclopedia, tema HETEHONOMÍI,
como cualquier otra forma del mismo.
(45) Paula difundida, que no es lo mismo que
"difusión". Aquella »-s el producto de este pro-
ceso.
riencia del sujeto respecto de la situación
que enfrenta, de la situación futura vista
como "ajustada" por él, de los medios y
condiciones que pueden intervenir en el
paso de una a otra. Todo esto lo aportan,
como elemento de experiencia que es, los
sentidos externos, la sensibilidad interna,
memoria, imaginación, etcétera. Puesto que
este elemento es experiencial, tiene índole
a posteriori; abarca todo aquello que puede
ser objeto de orientación "cognitiva" y "ca-
téctica" de la conducta encubierta del ac-
tor ( < « ) . Por otra parte, la respuesta tiene
algo más. que lo anteriormente señalado, lo
empírico; contiene la estructuración teleo-
lógica de la conducta en función de "me-
dios" y "fines", posible al ser humano por-
que éste, manejando símbolos, rasgo distin-
tivo respecto del animal, puede desarrollar
una actitud "evaluativa"; el elemento que
no es de experiencia, que es a priori, está
dado por la capacidad racional del ser hu-
mano. La respuesta aparece como el resul-
tado de la actividad encubierta del ser hu-
mano en sus dos partes: a posteriori y a
•priori. La unión de ambos elementos en la
respuesta configura una pauta emergente
innovadora. El primer elemento da el "con-
tenido" de la respuesta (su "materia"), es
decir "lo que se hace"; y el segundo da la
"forma" (su estructura), es decir el "para
qué se hace". El segundo elemento, a priori,
puesto que reposa sobre la capacidad del
ser humano para estructurar teleológica-
mente su conducta, capacidad común a
todo ser humano como tal, tiene la carac-
terística de la "universalidad", en el sentido
de que todo ser humano, colocado en la
misma situación, obraría de la misma ma-
nera, si se propusiera eí mismo "fin".
f) De esta manera puede explicarse el
mecanismo de creación de una "pauta
emergente". Ella puede ser repetida por su
autor, o por otros cuando la aceptan, di-
fundiéndose dentro de su grupo o, aún den-
tro de otros grupos. En cualquier caso, pa-
sado el momento de la "emergencia" de la
pauta, ella se ubica en el nivel de la "ha-
bitualidad". Sea en su autor, sea en los que
la aceptan, la pauta, entonces, se "interna-
liza" más o menos (grados de internaliza-
ción).
g) Las Ciencias de la conducta humana
han establecido actualmente, de manera
clara, 7el mecanismo de la internaliza-
eión C ). Se traía de una teoría indispen-
(46) Estos términos se toman aquí en el sen-
tido que les ha impreso la Teoría de Parsons. '
(47) Scbrc todo la Psicología contemporánea.
La Antropología emplea el concepto paralelo de I»
"endoculturación". 8obre la teoría de la interna-
lizaclón, que resumimos en el texto, lóase: Btif-
rif, M. nnd Shcrif, C,, An outline o/ social psyeho
sable para comprender el proceso que sigue
la pauta desde su creación hasta su conver-
sión en "interior".
La internalización puede definirse como
el proceso psíquico en virtud del cual la
pauta entra a formar parte del sistema de
motivaciones y actitudes del individuo, ad-
quiriendo para48él el carácter de "motiva-
ción interna" ( K Las pautas presentan di-
ferentes grados de internalización, desde un
estadio en el cual son percibidas como "ob-
jetivas" (en el sentido de exteriores al in-
dividuo y como ejerciendo presión exterior
para su cumplimiento) hasta un estadio en
el cual son percibidas como "interiores" y
como ejerciendo presión interna para su
cumplimiento; los estadios intermedios son
vanados y numerosos. Cuando están inter-
nalizadas, las pautas se transforman en
'•motivos" para la, acción y tienden a inte-
grar un sistema (el sistema de la persona-
idad).
Lo importante, aquí, es notar cómo, en e!
momento polar de la interiorización, la
pauta "emergente" tiende a perder, casi
por completo, el vínculo qué se mantenía
or-tre la "respuesta" y el "fin". Esta ruptura
te produce en el grado extremo de la inter-
nnlización, cuando el sujeto adopta dicha
conducta como propia y formando parte de
'.«u motivación". En ese caso, es natural
cjuo el individuo no hace depender la fuerza
obligatoria de la relación verificable entre
la acción y el fin que se propone lograr,
{••¡no de la conexión entre dicha conducta y
el mandato de la propia voluntad. La pauta
"no matarás a tu prójimo'1 se encuentra tan
internalizada, en personalidades normales,
que no nos detenemos a establecer en cada
caso el fundamento sobre el cual reposa;
nos basta verificar la situación en que esa
pauta es aplicable, e. inmediatamente, el
mandato fluye dentro de nuestra conciencia.
h) En síntesis, el terreno de la moralidad
real es e] de las motivaciones que aparecen
romo pautas internalizadas, es decir, como
pautas que el sujeto asume como motiva-
ciones propias. Puesto que este análisis en
la primera dimensión de la conducta hu-
mana enfoca a ésta como comportamiento
logy, págs. 174 y 175, 246 y sigs.. Ed. Harper & Bro-
thers, Nueva York, 1956; Newcomb. T. M., Social separables en ia virtud de justicia, ya que
Psychology, págs. 223 y sigs., Nueva York, 1958;
Young, K., Personalitu and problema of adjuste- priora virtutibus) ( » ' ) ; no obstante, la justi-
ment, págs. 109 y sigs., Ed. Routledge & Kegan
Paul, Londres, 1952. Hasta cierto punto, el con-
cepto proviene del Psicoanálisis, y fue denominado
"introyección" por Freud.
(48) Además de la bibliografía citada en ñuta
anterior, cfr. sobre este punto la definición que *e
da sobre el proceso de internalizaron, en "Algun-
nas definiciones de términos sociológicos", publi-
cación inimeografiada del Instituto de Sociología,
b'niversidad Nacional de Buenos Aires.
leal, no corresponde aquí enjuiciarla como
^aliosa o desvaliosa, ni establecer los tipos
normales y anormales de internalización.
Este enfoque corresponde a la segunda par-
tí del presente trabajo, donde nos referimos
a la conducta humana en cuanto relevante
desde el punto de vista axiológico.
i) La interiorización de las pautas se
produce con mayor intensidad dentro del
tipo de relaciones sociales que hemos lla-
mado "primarias". En este sentido resulta
muy cierta la caracterización que de los
gi upos primarios hiciera Cooley (4!)) cuando
ios llamaba nursery of human nature.
5. Podemos ahora resumir la diferencia,
desde ei punto de vista de la exterioridad-
interioridad, entre conducta jurídica y mo-
ral. La juridicidad de relaciones secunda-
rias es predominantemente exterior; la de
relaciones primarias contiene una dosis
mucho mayor de conducta interior. La
moralidad es el terreno de las pautas in-
ternalizadas, asumidas como motivaciones
propias por ei sujeto. Debe quedar claro
que aquí nos estamos refiriendo sólo a una
parte de la conducta moral: la realtiva a
relaciones de "alteridad" (es decir: aqué-
llas que implican sujetos humanos diferen-
tes del que actúa).
III. Segunda Parte
La conducta humana en cuanto valiosa o
desvaliosa es el segundo aspecto que enfoca
la teoria tridimensional. También desde es-
te segundo punto de vista analizaremos el
comportamiento humano a la luz de la di-
cotomía exterioridad-interioridad.
1. Justicia objetiva y subjetiva. El con-
cepto clásico sobre la justicia, tal como fue
legada por la antigüedad, ia definió como
"constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo"; la escolástica medieval
retomó esta fórmula desdoblándola en sus
dos elementos: a) justicia como "acto" de
¡a voluntad consistente en dar a cada uno
lo suyo (suum) (50) ;b) justicia como "ob-
jeto" de dicho hábito, es decir el dar a cada
uno lo suyo. El'primer elemento constituye-
la "virtud", y el segundo refiere al objeto
de la virtud, a ia justicia en sentido obje-
tivo. Claro está que ambos elementos no son
ésta exige el elemento objetivo (objecta sunt
cia en sentido objetivo,-el dar a cada uno
(49) Cooley, op. cit., loe, oit.
(50) Cfr. Ulpíano, en el Digesto, 1, 1, 10, pr.:
Iiistitia cst constaras perpetua voluntas tus suum
cuique tribuendí.
(51) Cfr. Cathrein, V.. Filosofía del Derecho,
trad. del alemán por A, Jardon y C. Sarja, pág. 41,
Eci. Keus. Madrid. 1950.
lo suyo, es relativamente separable de la
virtud, pues puede realizarse conducta justa
en sentido objetivo sin poseer la virtud de
la justicia. El pensamiento tomista insiste
precisamente en señalar que la justicia di-
fiere de "las restantes virtudes en el hecho
de que posee un objeto cuya rectitud puede
establecerse conforme a referencias obje-
tivas (62) .
a) Para explicar esta extraña caracterís-
tica objetiva de la justicia, los escolásticos
señalaban que, en tanto las demás, virtudes
tienen un objeto que se toma en relación
con el agente, la justicia, por el contrario,
tiene un objeto que es secundum se porque
implica necesariamente la relación de al-
teridad.
b) Observemos que la justicia objetiva era
identificada con el Derecho, es decir con
el suum cuigue de la fórmula clásica ( 5S ).
La juridicidad así inferida a partir de la
virtud, es, naturalmente, sólo juridicidad
"recta", y no refiere necesariamente a una
posible juridicidad "injusta". Mas arriba(**)
analizamos la conducta humana real llama-
da derecho, y vimos cómo ella puede asu-
mir tanto ia forma justa como la injusta;
esta actitud es la que corresponde dentro
de un análisis del derecho según su primera
dimensión, es decir en tanto conducta real
Aquí, por el contrario analizamos ¡a con-
ducta humana en tanto justa o injusta, y
dentro de esta segunda dimensión puede
emplearse sin contradicciones el criterio
elaborado por la Escolástica acerca de la
justicia objetiva (el Derecho "rt-cto"), por-
que se trata de describir no ya cualquier
tipo de juridicidad sino sólo la axiológica-
mente positiva. La justicia objetiva no pre-
tende ser un concepto sobre la conducta
humana jurídica tal como es, sino tal como
debe ser.
c) En esta dimensión axiológiea, el De-
recho aparece, nuevamente, caracterizado
por" la exterioridad. Decía Santo Tomás, en
este sentido, que "los hombres están orde-
nados entre ellos por sus actos exteriores,
por medio de los cuales se comunican" y
tal "comunicación es del resorte de la jus-
ticia, la que es propiamente, la virtud direc-
tora de la comunidad humana" (»»). Si el
Derecho, en cuanto justo, objetivamente,
exige exterioridad, claro está que se exclu-
(52) Cfr. Lachance, L., £1 concepto de Derecho
según Aristóteles y Santo Tomás, trad. del francés
por F. N. A, Cuevlllas, págs. 242 y slgs., 3s. Ai-
res, 1953.
(53) Santo Tomas, Sum. theol., II, U, q. 58,
Brt. 1.
(54) Véase supra n.
(55) Cfr. Lachange, op. cít., págs. 212 y 213, el
texto de Santo Tomás y su comentario.
ye de su campo la interioridad, es decir, la
virtud de la justicia (lo justo subjetivo).
d) La justicia objetiva representa el cri-
terio axiológico relativo a la juridicidad,
especialmente, de las relaciones sociales se-
cundarias ( 3ti ).
e) El Derecho de las relaciones prima-
rias en cuanto tales, no fue olvidado por la
Escolástica, cuando elaboró su teoría sobre
los criterios de justicia. En efecto, ni lado
de la justicia stricto sensu, los escolásticos
reconocieron la existencia de otras formas
de justicia, de virtudes tales como las que
rigen la comunidad doméstica (secundum
quid) y virtudes anexas a la justicia (d¿fi-
ciant a perfecta ratione justitías). Dentro
del pensamiento tomista, por ejemplo, di-
chas virtudes no son justicia ',ímpliciter,
pero sí tienen en cierto sentido (secundum
quid) razón de justicia; el objeto de'estas
virtudes, la. correlativa justicia objetiva, tie-
ne, de manera análoga, razón de Derecho.
Los ejemplos que se citaban sobre esta ciase
tíe justicia son significativos: relaciones
paterno-íiliales, entre esposos, la amistad,
etcétera. Ellos nos señalan claramente que,
edemas de una justicia objetiva en sentido
estricto, hay una en sentido "análogo"; en
ésta crece la proporción de interioridad exi-
gida. Las dos formas de justicia objetiva
pueden correlacionarse, como se ve, con los
tíos tipos de juridicidad real que hemos
diferenciado más arriba: la juridicidad se-
cundaria y primaria ( 5 ?).
f ) . Un desarrollo reciente de la teoría clá-
sica de la justicia i38) debe ser tenido muy
en cuenta en este momento de nuestro aná-
lisis. Según ese desarrollo teórico, la justi-
cia implica "pantonomía" (justicia absolu-
ta) y su realización entraña "fracciona-
miento" ("cortes" que se operan a fin de
realizar justicia relativa). Uno de esos "cor-
tes", es decir una de las aplicaciones del
método del fraccionamiento, es significati-
vo para el tema que tratamos: "aislamiento
de la justicia en su totalidad contra la éti-
ca o, a fin de decirlo de modo más correcto,
de la justicia en sentido objetivo contra la
virtud de la justicia. He aquí una autoapll-
cación del método del fraccionamiento: la
justicia se aisla a sí misma contra su mo-
tivación. El acto de justicia es, pues, justo
o injusto con independencia del hábito que
le engendra. Un hombre puede llevar a cabo
un acto justo sin que la virtud de la jus-
ticia le haya movido a llevarlo a cabo" (50).
(58) Véase supra n, 2.
(57) Sobre esta doctrina escolástica, cfr. espe-
cialmente Lachange, op. cit., cap. 8. y paasim.
(58) Cfr. Ooldschmidt, La Ciencia áe la Justi-
cia, cit., cap. 2, sec. 1».
(59) Ibid., pág. 93. Cfr. págs. 93 y 94(/ y notas,
donde este autor señala la diferencia entre erte
Si la justicia, dentro de este orden de ideas,
se autofracciona diferenciando justicia en
sentido objetivo y subjetivo (virtud), se in-
dica también la posibilidad de que el des-
fraccionamiento se produzca con intensidad
diferente, y entonces, el grado menor de
desfraccionamiento coincidiría con la jus-
ticia objetiva de las relaciones secundarias,
y el grado mayor coincidiría con la justicia
objetiva de las relaciones primarias.
g) Este fraccionamiento efectúa un corte
entre la motivación y su contenido, que
puede ser interno o externo ( 60 ). Pero hay
otro fraccionamiento posible: el que se rea-
liza entre el contenido externo y el interior,
que no debe ser confundido con aquél. En
este sentido, la juridicidad primaria se ca-
racteriza por un desfraccionamiento intenso
(ia vida familiar, la amistad, etc., exigen
una fuerte dosis de comportamiento inte-
rior, sobre todo de tipo emocional); la ju-
ridicidad secundaria, en cambio, se carac-
teriza por un fraccionamiento enérgico í*1).
Obsérvese que, en ambos casos, no se trata
de exigencia respecto de la motivación, sino,
directamente, de contenidos de la misma,
que pueden ser interiores o exteriores.
h) La justicia en sentido subjetivo, es
decir la virtud, es el correlato axiológico de
"corte" de justicia objetiva y virtud y el que se
hace entre conducta exterior y motivación: "aten-
gámonos a la responsabilidad meramente objetiva,
como en tiempos primitivos en el Derecho penal
y en tiempos modernos en el Derecho civil, o ex-
tendamos el examen de la justicia a la motiva-
ción de las personas, siempre nos movemos dentro
de la órbita de la justicia, puesto que el examen
de la motivación se para en las capas suíerficlales
del dolo o de la culpa y no penetra en las honduras
de la virtud. Los conceptos jurídicos de culpabili-
dad, mala y buen» fe, deliberación, a sabiendas,
etcétera, no contemplan el aspecto ético de la mo-
tivación sino su faceta psicológico-juridica". Cree-
mos que el aspecto ético ("moral" según la termi-
nología que hemos seguido) se concreta en ciertas
características, analizables psicológicamente, rela-
tivas a la motivación que es, al fin y al cabo, algo
psíquico; ya veremos, más adelante, que la. virtud
es un tipo de motivación; en cuanto a los ejemplos
citados (examen de la motivación) por este autor,
han sido estudiados en este mismo trabajo, supra
II. 2, g, y aquí sólo agregamos que, desde el punto
de vista axiológico, el examen de las motivaciones
permitido a veces por el Derecho, no carece de re-
levancia respecto de la "virtud".
(60) El contenido de la motivación (el "qué")
puede ser exterior (por ejemplo: pagar una deu-
da) o interior (por ej. el afecto entre amigos),
(61) Por ejemplo, la burocracia; se ha dicho,
acerca del surgimiento del Estado moderno y su
burocracia, que "todas las instancias políticas ad-
quieren ese carácter impersonal que es propio de
las organizaciones burocráticas. El Estado es un
ente abstracto, representado por funcionarios que
tratan de colocarse ellos mismos en la actitud del
ente al que sirven, prescindiendo de su voluntad
propia, de su Interés propio, de sus gustos, de
todo lo que constituye la Humanidad viviente,
la moralidad real que hemos analizado más
arriba C 52 ). Dentro del comportamiento hu-
mano, la motivación es el campo de la mo-
ralidad, y, en consecuencia, ella es la que
debe ser enjuiciada como valiosa, o desva-
liosa por la Moral; para este enjuiciamien-
to, el criterio utilizabie es el de la justicia
en sentido subjetivo. ¿Cuándo puede decirse
de una motivación que ella es axíológiea-
mente positiva? Brevemente, digamos que,
para configurarse como motivación "justa"
(virtud de justicia), ella debe reunir las
siguientes características: 1*) ajustarse a sí
misma (espontaneidad); 2*) ajustarse a un
contenido (exterior o interior) que, a su
vez, se ajuste a las3necesidades de la "natu-
raleza humana" (« ).
i) La primera característica (la esponta-
neidad) no está contrariada, en sí misma,
por el hecho de que exista el mecanismo
real de la "internalización" ya analizadoí64).
Sólo es incompatible con cierto tipo de in-
ternalización, aquel que impide al sujeto
asumir las pautas respectivas como suyas
áe manera espontánea.
j) La justicia subjetiva y objetiva son
diferentes entre sí, pero no extrañas. Esta
debe hacer posible aquella. La conducta
jurídica, enfocada desde la perspectiva
axiológica, se conceptualiza como promotora
de motivaciones virtuosas. Dice Radbruch,
en este orden de ideas, que "Es claro que el
Derecho no puede imponerse la misión de
servir directamente al cumplimiento de los
deberes éticos: el cumplimiento de los debe-
res de la Etica es, por la fuerza del mismo
concepto, obra de la libertad, que no es po-
sible, por tanto, imponer mediante la co-
acción jurídica. Ahora bien, si el Derecho
no puede imponer el cumplimiento de los
deberes éticos, sí puede hacerlos posibles:
el Derecho es la posibilidad del cumplimien-
to de los deberes morales o, dicho en otros
términos, la medida de la libertad exterior
sin la que no podría existir la libertad in-
terior necesaria para las decisiones éticas.
La garantía de aquella libertad externa
constituye la esencia y la medida de los
Derechos del Hombre"(65). Recientemente,
se ha señalado que el principio supremo de
la justicia, en sentido objetivo, "estatuye la
para actuar como engranaje de una especie de
máquina, de un aparato técnico erigido con arre-
glo al principio de racionadidad funcional" (Aya-
la, P., Introducción a las ciencias sociales, pág. 211,
Ed. Aguilar, Madrid, 1955).
(62) Oír. supra II, 4.
(63) Véase sobre este tema nuestra exposición
en esta misma Enciclopedia, vocablo HETEBONO.MÍA,
J3OSSHfl>.
(64) Cfr. supra XI, 4.
(65) Radbruch. Introducción a la filosofía del
Derecho cit.. pag, 88. '
libertad tíel desarrollo ác la, personali-
dad"^»).
k) La segunda característica de la j-usti-
r:a en sentido subjetivo, el ajuste de la
motivación a un contenido, a su vez, ajus-
tado a las necesidades de la naturaleza hu-
mana, nos lleva al problema de si la virtud
implica un contenido. Este punto, central
para toda especulación ética, ha sido objeto
de discusión dentro de la Etica kantiana, y
lo examinaremos, con referencia a esa doc-
trina, en el parágrafo siguiente.
2. La Teoría del Derecho y de la virtud
tu- Manuel Kant, imprimió a la dicotomía
oxterioridad-interioridad, y, especialmente
al término "interioridad", un sentido pecu-
liar, con el objeto de diferenciar netamente
los campos del Derecho y la Moral.
a) La doctrina del filósofo de Kóenigsberg
T.I> puede ser ubicada como un análisis de
la primera dimensión de la conducta hu-
mana, es decir como un enfoque del com-
portamiento real. Por el contrario, refirién-
dose al Derecho o a la Moral, él pretendía
establecer criterios de valor sobre ambos
(ampos de la Etica; esto resulta notorio en
cuanto a su teoría de la virtud; pero tam-
bién debe ser recalcado en cuanto a su
teoría del Derecho; en este sentido decía
Kant que "la cuestión de saber si lo que
prescriben estas leyes es justo, la de dar por
si el criterio general por cuyo medio pue-
dan reconocerse lo justo y lo injusto (;«s-
tnm et injustum), nunca podrá resolverla
a menos de dejar aparte estos principios
empíricos y de buscar el origen de estos jui-
cios en la sola razón (aun cuando estas le-
jos puedan muy bien dirigirle en esta inves-
tigación) , para establecer ¡os fundamentos
de una legislación positiva posible. La cien-
cia puramente empírica del Derecho es
(corno la cabeza de las fábulas de Pedro)
una cabeza que podrá ser bella, pero tiene
un defecto y es que carece de seso" («").
b) Enfocada la cuestión de esta manera
debe notarse que para Kant la diferencia
entre Moral y Derecho no estriba principal-
mente en la exterioridad del primero y en
l-i interioridad de la segunda. Para él la
juridicidad es, ciertamente, exterior, de una
manera aproximadamente igual a como es-
to se entendía tradicionalmente. "Por con-
.si«uiente, la ley universal de Derecho: obra
oxteriormente de modo que el libre uso de
su arbitrio pueda conciliarse con la libertad
(66) Goldstíhmidt, Ciencia de la Justicia Clt.,
púgs. 189 y siga.
(67) Kant, M., Principios metafísicas del Dere-
rho, pág. 36, Ed. Américalee, Bs. ASr¿s, 1943; en un
Kentido, ciertamente, el principio kantiano del De-
recho era novedoso, en cuanto restringía la juri-
dicidad justa a la mera coexistencia exterior de los
seros humanos.
de todas según una ley universal, es en
verdad, una ley que me impone una obli-
gación; pero que no exige de mí el que a
causa de esta obligación deba yo sujetar mi
libertad a estas condiciones mismas; úni-
camente la razón dice que éste es el limite
asignado a la libertad por su idea, y que
de hecho puede ser contenida en él por
otro" ( ( i s ). Lo peculiar de la doctrina kan-
tiana reside en el tipo de interioridad atri?
buido a la moral. Se refiere, en efecto, al
tipo de "motivo" que ha de ser considerado
axiológicamente positivo.
c) ¿Qué es "deber"? Para el filósofo de
Kóenigsberg "deber es la acción a que una
persona se encuentra obligada. Es, pues, la
materia de la obligación, y puede ser idén-
tico (en cuanto a la acción), aunque po-
íamos venir obligados a él de diferentes
maneras" ("'•').
d) En el texto mencionado ya Kant es-
tablece que el contenido de dos pautas de
naturaleza diferente (Derecho y Moral)
puede ser idéntico, si bien el motivo que
lleva a realizar ese contenido puede dife-
rir. Así se comprende que el filósofo esta-
blezca en otro lugar que "una legislación
puede, pues, diferir de otra por sus motivos
(asemejándosele respecto de la acción que
convierte en deber; por ejemplo, las accio-
nes pueden ser siempre externas)" (™). La
pauta moral o jurídica puede tener el mis-
mo contenido ("deber"); su diferencia sur-
ge cuando se establece que la pauta moral
ordena cierto motivo (la representación de
dicho deber por sí mismo), en tanto que la
pauta jurídica permite cualquier motivo, sea
el de la representación pura del deber o no;
de aquí que "la legislación que de una ac-
ción hace un deber, y que al mismo tiempo
da este deber por motivo, es la legislación
moral. Pero la que no hace entrar el motivo
en la ley, que por consiguiente permite otro
motivo que la Idea del deber mismo, es la
legislación jurídica" (").
e) El filósofo de Kóenigsberg llamaba
'•motivo interno" a la representación del
deber por sí misma, y "motivo externo" n
los motivos "interesados del arbitrio" o ¿o
que es lo mismo "las inclinaciones y aver-
siones". Moral y Derecho se diferencian por
la interioridad y exterioridad no de los de-
beres, sino de los motivos; el cumplimiento
de la promesa hecha en un contrato, para
tomar el ejemplo de Kaní, cae bajo una
pauta jurídica y una moral; el deber es ex-
terno, pero mientras la pauta jurídica ad-,
mite en el sujeto cualquier motivo y su'
(68) íbid., pág. 47.
(69) ÍWtí., pág. 36.
(70) ¡bid., pág. 31.
(71) íbid., pág. 31.
conforma con legalidad, y por eso se dice
que el Derecho es exterior (hace abstracción
de los motivos), la pauta moral en cambio
ordena efectuar dicha acción externa por-
que es un deber, es decir que e) motivo debe
ser ia simple representación de la conducta
debida con extensión de todo otro motivo, o
sea exige moralidad y, siendo interior, en el
sentido de que cierto motivo es el ordenado,
"no cae bajo el poder de ningún legislador
externo" ( 7 -).
Es por eso que el contenido de la pauta
es, en principio, indiferente para distinguir
Derecho y Moral y en este orden de ideas
decía Kant que la Moral tiene también "sus
deberes propios (por ejemplo los deberes
respecto de sí mismo); pero esto no !e im-
pide tener otros comunes con el Derecho,
independientemente del modo propio de
obligación" y entonces es 'claro que existen
"un gran número de deberes directamente
morales; pero la legislación interna consi-
dera también todos los demás como deberes
morales indirectos" ( 7;í ), El filósofo quiere
decir, en suma, que al Derecho interesa el
"que" de la acción y no el "como", y que
la Moral se interesa por el "como" antes
oue por el "que" (contenido).
f) La exterioridad es el dominio del im-
perativo hipotético y la interioridad el cam-
po del imperativo categórico.
¿Qué es un imperativo? Para Kant, "la
representación de un principio objetivo, en
tanto que es constrictivo para una voluntad,
Mámase mandato (de la razón), y la fór-
mula del mandato llámase imperativo ( 7 4 ).
Los imperativos incluyen siempre, dentro
de su fórmula, un "deber ser" ( 7íi ), y admi-
ten la forma hipotética (necesidad práctica
de una acción como medio de obtener otra)
o la categórica (necesidad de una acción
por si misma sin referencia a otro fin) ('«).
La interioridad, hemos visto, es el campo
de la moral. Kant atribuye a ésta el impe-
rativo de forma categórica. La interioridad
es el dominio del imperativo categórico:
"obra sólo según una máxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se torne ley
universal"; este imperativo es el que, según
Kant, otorga "moralidad" a una acción, la
cual sería, por dicho motivo, "interior".
La exterioridad, hemos visto, es el do-
minio del Derecho. Según Kant, ¡a exterio-
ridad sería el campo de acción dominado
por los imperativos hipotéticos, los cuales,
(72) »>id., pág. 33.
(73) ¡biá., págs, 33 y 8».
(74) Kant, M., Fundamentación de la metafí-
sica de tas costumbres, trad. del alemán por
M. García Morente, pág. 58, Espasa-Caipe, Bs. Ai-
res. 1946.
(75) JWd., pág. 60.
(76) Ibtd.. pá». 81.
admiten varios tipos de hipótesis (condi-
ción) que expresan los diversos fines de la
conducta humana.
g) El imperativo categórico es "a priort":
"es una proporción sintético-práctíca a
priora" ("").
h) La moralidad es, para Kant, formal
en el sentido de que su obligatoriedad no
depende del contenido de la acción (del
"qué") sino del "cómo" de la motivación;
cuando ésta consiste en obrar de tal ma-
nera que el sujeto pueda querer que la má-
xima de su acción se convierta en ley uni-
versal, nos encontramos, según el filósofo,
ante "moralidad".
i) A fin de estimar criticamente la doc-
trina del filósofa de Koenigsberg, debe re-
cordarse la explicación sobre el proceso de
internalización de pautas expuestas más
arriba < T S ) . Habíamos llegado a la conclu-
sión de que la moralidad es el terreno de
las motivaciones internalizadas, es decir de
las pautas que el sujeto asume como pro-
pias. También habíamos establecido que en
el momento de la "emergencia de la pauta",
la situación futura a la cual el sujeto se
propone llegar mediante su "respuesta" es
aprehe'ndida y sentida por él como "ajus-
tada" (el "fin" es ¡a situación futura pro-
puesta, y la conducta desarrollada el "me-
dio" para arribar a esa meta). Y que al
producirse la internalización de tina pauta
primitivamente "emergente", la respuesta
conducta! se independiza de la situación
íutura "propuesta" y adquiere una obliga-
toriedad adicional que deriva del hecho de
encontrarse formando parte del sistema de
motivaciones del sujeto; siendo fácil, en es-
ta dinámica, pasar a la afirmación, por
parte del sujeto que ha interiorizado la pau-
ta, de que la obligatoriedad de la misma no
se refiere a la acción en sí, sino que reposa
sobre la motivación interna. Antes de inter-
nalizarse, la pauta es obligatoria, por su-
puesto, con relación al sujeto, pero se funda
t-n la verificación o hipótesis de que la con-
ducta ordenada está unida (como causa-
efecto) con la situación futura (fin), y sólo
en tanto que pueda verificarse dicha rela-
ción, la pauta será obligatoria. Después de
internalizarse, la obligatoriedad ha dejado
de pertenecer a la acción misma y se des-
plaza hacia la motivación, quedando una
obligatoriedad derivada para la acción mo-
tivada; el "qué" es desplazado por el "cómo",,
Ahora bien, de aquí deriva una consecuen-
cia importante, que sirve para comprender
la teoría kantiana sobre la moralidad: cuan-
tío el sujeto reflexiona sobre la obligatorie-
dad de «na pauta internalizada, por ejem-
(77) Ibid., pág. 70.
(78) ;Véase supra II, 4; possim.
pío en la reflexión filosófica que no tenga
en cuenta el proceso de la intemalizasión,
que es el caso de Kant, es muy fácil que el
pensamiento se deslice hacia la admisión
de dos tipos de pautas: 1°) de estructura
hipotética ícuyo esquema "si quieres A de-
bes hacer B" es el de la pauta no internali-
zada) , y 29} de estructura categórica (cuyo
esquema "debes hacer B sin condiciones",
es el de la pauta internalizada). Para el
sujeto que ha internalizado unas pautas y
otras no, las primeras aparecen con estruc-
tura categórica y como "absolutas" (sin con-
diciones), en tanto las segundas aparecen
ante él como hipotéticas y "relativas" (con
condición de que se desee lograr cierto fin).
No obstante, éste es el modo como apare-
cen al sujeto las pautas, y no puede servir
para efectuar un distingo esencial entre
unas y otras, a menos q«e se ignore el me-
canismo de adquisición de las pautas. Esto
es lo que, en el fondo, sucedió dentro de la
doctrina kantiana sobre la moralidad y el
Derecho. Kant desconocía, naturalmente,
el mecanismo de internalización, hoy exten-
samente analizado por las ciencias de la
conducta humana; era lógico que convir-
tiera, en consecuencia, una división empí-
rica entre grados de internalización, en cri-
terio para diferenciar las reglas morales de
cualquier otro tipo de reglas; aquellas se-
rían las que nosotros hemos llamado "inte-
riorizadas", y cuya obligatoriedad era fácil,
entonces, hacer reposar sobre sí mismas,
Prosiguiendo en el curso de su teoría, Kant
trataba de establecer una fórmula que ex-
presara lo común a toda "norma moral",
¿cuál podía ser?, ¿cuál podía ser la carac-
terística de la obligatoriedad de pautas que
están internalizadas hasta el punto de que
el sujeto las considera "suyas"?; era lógico
inferir que io común de normas interna-
lizadas consiste en que deben ser cumplidas
"por ellas mismas", es decir que su obliga-
toriedad no depende de la acción estimada
como "medio" para un "fin", sino del hecho
de que la acción está "así ordenada". He
aquí el origen del "imperativo categórico".
Por otra parte, ya hemos señalado, y es evi-
dente respecto de normas corno por ejem-
plo "no matarás", que ellas tienen un doble
elemento apriorístico: 1) la estructura te-
leológiea derivada de la capacidad del ser
humano para manejar simbólicamente la
realidad y estructurar su conducta según el
esquema xnedio-fin ('»), y 2} la nota de uni-
versalidad, consistente en el hecho de qae
(78) Sobre el manejo simbólico de Ja realidad
por el ser humano, como base para 1& acción, cír.
Dewey, J., Lógica; teoría de la investigación, trad.
eSei inglés por E, Xraaz, passim, Fondo íte Cultura
Económica, Méjico, 1950.
la pauta señala una respuesta que cual-
quier ser humano daría en la misma situa-
ción, y que también se apoya en aquella ca-
pacidad simbolizante del hombre; Kaní, que
había eliminado el primer elemento aprio-
rístico por el hecho de aceptar sin examen
la división entre pauta hipotética y categó-
rica, se apoya en el segundo aspecto aprio-
rístico, y, de esta manera, se explica su idea
del carácter "a priori" que tendrían los im-
perativos de la moralidad (obrar de tal ma-
nera que la máxima 'acción pueda conver-
tirse en principio de legislación universal}.
Sabemos ya que este principio de universa-
lidad es Innegable, pero que él es sólo con-
secuencia del carácter teieológico del pro-
ceso creador de pautas, y no puede adoptar-
se como punto de partida para explicar la
obligatoriedad de las mismas.
j) La exagerada proyección áb interio-
re hamini del pensamiento kantiano, repre-
senta, por el hecho de apoyarse sobre puntos
de partida tan frágiles y artificiales, un
bloqueo de la teoría ética, en cuanto impide
su acceso al verdadero soporte de la obliga-
toriedad de toda pauta: su contenido empí-
rico estructurado teleológlcamente. Se trata
en suma, como lo hemos mostrado más arri-
ba (<») de un problema de "ajuste", en va-
rios sentidos: 1°) ajuste del contenido de
las motivaciones aS1las necesidades de la na-
turaleza humana ( ), 2°) ajuste de las mo-
tivaciones a dicho contenido, 3°) ajuste de
la motivación a sí misma (espontaneidad).
El primer tipo de ajuste delimita el campo
de la justicia objetiva (Derecho justo), en
tanto los dos últimos trazan la órbita de la
justicia subjetiva (virtud) o "moralidad". .Y
si existen pautas (las jurídicas) que de-
ben limitarse a lo primero, exigiendo pre-
ponderaníemente contenidos "manifiestos"
del obrar, hay pautas (las morales) que exi-
gen internalizarse como motivos propios del
sujeto. Esto último, empero, no debe hacer-
se sin perder de vista el 82coatenido de la
motivación internalizada ( ).
k) Cabe subrayar que, para el filósofo de
Koenigsberg, la juridicidad se caracterizaría
por el carácter hipotético de sus pautas; la
hipótesis es dentro de su doctrina, de ín-
dole especial, es interesada (seria el esque-
ma !isi quieres evitar la sanción, debes hacer
A en la situación x"); así lo demostrarla
(80) Véase supra. ni, I, h. Cír. también nuestro
trabajo HsírEsoiroMÍA cit. passim,
(81) Véase en HETEEONOMÍA cit. qué entende-
mos por "naturaleza humana" analizada emptel-
camente a tiavéa de les ciencias fie la conducta
humana.
(82) Consideramos muy valiosos desde «se pun-
to de vista, para la teoría ética, ¡as aa&lisis da
Fromm, E,, Etica, y psicoanálisis, Z* ed., Pondo d«
Cultura Económica, Méjico, 1967,
el siguiente texto: "Considerada esta últi-
ma legislación (jurídica) se observa fácil-
mente que sus motivos, diferentes de la idea
del deber, deben buscarse entre los moti-
vos interesados del arbitrio, es decir, entre
las inclinaciones y aversiones, pero especial-
mente entre las aversiones, porque una legis-
lación debe ser coactiva, y no como un ce-
bo que atraiga" (8S).
TV. Tercera parte. La tercera dimensión
de la teoría tridimensional sobre la conduc-
ta humana enfoca a ésta en cuanto descri-
ta normativamente. Puede definirse la "nor-
ma" (84) como la descripción lógica (obra,
pues, del pensamiento) de la conducta por
un tercero neutral.
1. El Derecho de la interacción secunda-
ria- puede ser descrito normativamente.
a) Los protagonistas de la interacción
captan lógicamente (con el pensamiento)
las ordenanzas y los acuerdos (83) median-
te "imperativos". Ahora bien; los imperati-
vos pueden encontrarse eji estado conciente
o subconcieníe. En tanto permanecen en el
subconciente, en tanto no se reflexiona so-
bre ellos, aparecen como "simples impera-
tivos", que no son categóricos ni hipotéti-
cos; su estructura responde al siguiente es-
quema: "En la situación A debo hacer B".
Cuando se ejerce la reflexión racional so-
bre los imperativos, o cuando éstos se crean,
aparecen, siempre para los protagonistas,
con la estructura hipotética, en cuanto pre-
sentan una hipótesis como condición para
que sea obligatoria, cierta conducta; la hi-
pótesis señala un "fin" y la conducta con-
dicionada señala un "medio" ("para obtener
A debo hacer B").
b) Si ahora enfocamos la descripción que
hace un tercero neutral, nos encontramos
con una ."norma". Se trata de una situa-
ción muy diferente de la anterior, donde se
hablaoa de ''protagonistas" y del modo có-
mo captan ellos las pautas de la interacción
jurídica. En la situación ahora señalada, el
pensamiento présenla una estructura hipo-
tética, donde la hipótesis indica la situa-
ción condicionante de cierta conducta ("Si
es A, debe ser B", o bien "Dado A debe ser
B") de una manera neutral, lo que indica
!a aótitud de tercero del que describe. La
posibilidad de que un tercero neutral des-
criba la conducta jurídica (ordenanza o
acuerdo) de manera objetiva, está ya indi-
cando, con evidencia, que hay algo, en el
objeto mismo descrípto, que posibilita esa
(83) Kací, Principios metafísicas del Derecho
cit., pág, 31.
(84í Seguimos la Teoría tte la Norma, expuesta
por GoWsehaiidt. Cfr. las obras citadas en las no-
tas 2 y 4, passim,
(85) Recuérdese el significado preciso que atri-
buimos a estos términos, xupra nota 23.
actitud objetiva. Se trata, precisamente, del
carácter exterior (««) de la conducta jurídi-
ca descripta por la norma que, al eludir en
gran medida la conducta encubierta o inte-
rior, elimina en la misma proporción todo
factor subjetivo de la tarea descriptiva. En
efecto, la descripción de un objeto conduc-
tal manifiesto o exterior es más fácil, aten-
to al carácter empíricamente verificable de
la descripción. •
2. El Derecho de las relaciones sociales
primarias y el problema de la descripción
normativa.
a) Los protagonistas de la interacción pri-
maria, de la misma manera que los de las
relaciones secundarias, también captan el
Derecho bajo la forma imperativa. En esto,
en nada se distingue aquella situación y la
aquí analizada. En otro aspecto, en cambio,
existe una profunda diferencia. Se trata de¡
hecho que, predominando la exterioridad
dentro de las relaciones secundarias, la "hi-
pótesis" (que indica un "fin"), es o puede
ser definida con exactitud, de manera pre-
via. Por el contrario, en la interacción pri-
maria, predominando la interioridad, la hi-
pótesis incluye una situación que sólo es
Euceptible de definirse con exactitud, para
los protagonistas, en el curso mismo de la
interacción.
b) E] observador neutral que pretenda,
definir con actitud de tercero la conducta
jurídica de relaciones primarias mediante
"normas",, tropieza con la dificultad básica
del alto grado de interioridad que las ca-
racteriza, lo que constituye un obstáculo pa-
ra su descripción en términos verifieables
empíricamente.
3. Descripción normativa de la moralidad
real.
a) Cuando una pauta (nacida dentro de
relaciones secundarias o primarias) se in-
ternaliza, integrando el sistema de motiva-
ciones del sujeto, la captación lógica de di-
eiía pauta por los protagonistas se efectúa
bajo la forma de "imperativo" que, en tan-
to no se reflexiona sobre él, en tanto perma-
nece en e! sr.bcünciente, no adopta la estruc-
tura hipotética ni categórica: es un "sim^
pie Imperativo", que sigue el esquema. "En
la situación A debo hacer B". Cuando los
imperativos son objeto de reflexión racio-
nal, cuantío aparecen en e] nivel de la con-
ciencia, ellos adoptan la forma hipotética,
donde la hipótesis señala un "fin" que se
estima "ajustado" y que aparece como la
condición para efectuar cierta conducta
("Para obtener A, que implica un ajuste, de-
bo hacer B");
b) Cuando un tercero, en actitud neu-
tral, enfoca las pautas internalizadas con
(86) Predominantemente exterior.
el objeto de describirlas, lo hace mediante
una "norma". Esta presenta una estructura
hipotética, en donde la hipótesis señala neu-
tralmente el "fin" y la consecuencia indica,
también neu I raimen te, el "medio" (la con-
ducta que se considera llevará a la realiza-
ción del "fin"). Conceptuali'jar las pautas
internalizadas de otra manera, subsumién-
dolas bajo la estructura "categórica", como
lo hizo Kant, implicaría desconocer un as-
pecto decisivo de la eticldad: el carácter
racional de la decisión humana («« oís).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
INTERLOCUTORIO. (V. SENTENCIA IN-
.TERLOCUTORIA.)
INTÉRLOPE. Dícese —según el Dicciona-
rio de la Academia— del comercio fraudu-
lento de una nación en las colonias de otra
o de la usurpación de privilegios concedi-
dos a una compañía para las colonias, y se
aplica también a los buques dedicados a es-
te tráfico sin autorización.
INTERMEDIARIO.* En una nota de Jo-
sé Buxade, encontramos la acepción correc-
ta tíe este vocablo, en el Derecho español
moderno. "El que media entre dos o más per-
sonas para arreglar un negocio. El agente
mediador entre vendedores y compradores
para ajustar los contratos, especialmente
mercantiles.
"El intermediario puede ser oficial y pri-
vado; pertenecen a la primera categoría les
agentes de cambio y bolsa, los corredores
colegiados de comercio y los corredores in-
térpretes de buques. El Código de comercio
español reconoce dos clases de intermedia-
rios: los colegiados y los libres,, con la nota-
ble distinción entre unos y otros, cíe que a
los colegiados se les equipara a los notarios
públicos, en asuntes de comercio, puesto que
sus libros y pólizas hacen fe en juicso sin
necesidad de ninguna otra prueba, mien-
tras que a los libres o privados se ¡es tiene
como simples mediadores particulares en ¡as
operaciones mercantiles en que han inter-
venido, debiendo, en consecuencia, justificar
los actos y contratos en que han mediado
(36 bis) Claro que la Intención cié Kaist eva
fundamentar una Etica racional. Pero la lógica do
su sistema, al tomar como punto de partida la
existencia de "imperativos categóricos" que, como
tales, no requieren justificación tek-oiogk.a (¡u>
requieren que la acción ordenada se justifique co-
mo medio para un f i n ) , le llevaba fatalmente a
limitar la capacidad de caria ser humano para
adoptar decisiones racionales Contra su voluntad,
Kant definía, asi. una posición ética de tipo auto-
ritario.
' Por el Dr. MATKO QOLDGTEIN.
por los medios generales que el Derecho es-
tablece para probar las obligaciones.
"Otra diferencia de importancia existe en
la responsabilidad contraída con motivo de
la operación concertada con la mediación,
y es la de que los intermediarios privados no
vienen obligados a responder de la identi-
dad y de la capacidad legal de los contra-
tantes, ni. en su caso, de la legitimidad cíe
sus firmas, al paso que los colegiados han de
responder legalniente de unas y otras en los
negocios en que intervengan por una y otra
pc.rte contratante.
"El intermediario privado o libre, por su
intervención, tan sumamente extendida, en
la actualidad, en las operaciones mercanti-
les del pequeño comercio, debiera ser obje-
to de reglamentación para garantizar al
vendedor y al comprador la buena fe de su
intermediación, la lealtad en la venta, la
calidad, entrega del género vendido y la
solvencia del comprador para seguridad del
pago al vencimiento del plazo estipula*
do" O).
Según Cabanellas, intermediario es aquél
c4ue "hace o sirve de enlace o mediador en-,
iré dos o más personas; y más especialmen-
te entra productores y consumidores. Debi-
do a ellos, el nombre de intermediarios se la
n plica a los comisionistas y representantes,
a los comerciantes, proveedores, acaparado-
res, etcétera. La voz no tiene sentido social
encomiástico, por verse en ella una causa,
quizá suprimible, del encarecimiento de los
productos y del costo de la vida" (-').
Hemos definido esquemáticamente, la fun-
ción del intermediario en la vida moderna.
Todo cuanto signifique una aproximación
tnt;e dos o más factores económicos que de
otra manera podrían permanecer ajenos in-
definidamente, le está encomendado. Des-
empeñan, por éste motivo, una trascenden-
tal misión en todos los pueblos, tanto más
importante cuanto más intensa es la vida
cíe relación entro personas e instituciones.
Algunos aspectos <¡c su actividad se hallan
enfocados por sistemas de leyes especiali-
zadas; otros están sometidos a las reglas
de la costumbre y del hábito.
Pero es indudable que no constituyen el
{actor constructivo propiamente dicho, en
ninguna parte, y no sin fundamento se les
califica de parásitos sociales, pues se pudo
haber prescindido de su intervención. Por !o
demás, constituyen un estadio, una pausa,
en el camino circulatorio, que marca !a ri-
queza antes de llegar a manos de quien la
ha de consumir; por lo que surge indudable
(1) Enciclopedia Jurídica Española. Barcelona,
nota de José Bujcade, t, 19, pág. 12.
(2) Cabanellas. G.. Diccionario de Di-rcchp usual,
t. 1, E-O, páií. 'H6, Ed. Viracocha, DK Aires.
que encarecen los productos y los colocan en gados por la convención ya como titulares
distintas condiciones que el consumidor las ce los derechos que se ponen en juego en
obtendría de su manufacturados En tiem- ella, ya como representantes de los verda-
pos tíe crisis económica, la grita comienza deros titulares; quien representa a otro en
en seguida centra el intermediario que, al un contrato no actúa por sí sino en nombre
gravar los productos eon una nueva ganan-. tíel representado.
cia ios entregará mucho más onerosos al Sin embargo, el Derecho del trabajo se
consumidor. encuentra frente a una realidad que no pue-
Generalmente los gobiernos tienden a eli- de desconocer ni mucho menos ignorar y la
minarlos mandando que la fábrica entregue cual, si logra escapar a su tratamiento, po-
directamente los productos elaborados al dría atentar contra los fines que persigue
consumidor, pero éste no siempre se halla este ordenamiento. El intermediario existe
£n condiciones para actuar como un ven- y se mueve en el ámbito de las relaciones de
dedor, especialmente al menudeo. Y al verse trabajo y cobra validez en cuanto presta un
forzado a crear establecimiento para la ven- servicio inestimable a los contratantes, aun
ta al público, y tomar personal especializa- cuando en muchas ocasiones se utiliza como
do, igualmente se ve obligado a encarecer un medio para evitar la responsabilidad pa-
los productos. tronal, con la secuela de directos y eviden*-
Por ello no deja de cuestionarse la utili- tes perjuicios que recaen sobre el trabaja-
dad del intermediario, y mientras la doc- dor.
trina discute y los consumidores se lamen- Esa realidad es la que viene a ser enfoca-
tan, es lo cierto que este factor entre facto- da por el Derecho del trabajo, que la topa a
res, fructifica y en vez de desaparecer tiende su paso1 como un hecho tangible e inevita-
r. consolidarse. ble, y ya desde sus primeros albores le hace
Nada digamos del comisionista, del corre- plantear su existencia, como una figura in-
dar, del agente de bolsa y de cambio que, dividualizada y distinta de los sujetos tra-
en el correr del tiempo y en los intensos dicionales del contrato de trabajo: el patro-
ajetreos económico - financieros modernos, no y el trabajador.
debido a la complejidad de los negocios, a! II. Históricamente el precedente más re-
comercio internacional, a la aparición del moto respecto a¡ intermediario lo encon-
factor de ¡a distancia que separa a los diver- tramos en Francia, en donde se prohibió la
sos elementos de la producción y del consu- intermediación (marchandage) por los de-
mo, se torna indispensable. cretos de 2 y 21 de marzo de 1848.
En el terreno de la banca y del comercio
cambiario, se hace necesario para su ejer- Situado el intermediario entre el patrono
cicio, la posesión de una serie de conoci- y el trabajador, el beneficio real de su activi-
mientos técnicos, de agilidad y presteza, que dad derivaba sólo de la diferencia de sala-
los particulares no so hallan en condiciones rios existentes entre el convenido por él con
tíe presentar. En estos casos no es dable ha- los trabajadores y el que obtenía del pa-
blar, entonces, de "parásitos" sino de ele- trono. En consecuencia, además de los in-
mentos que integran necesariamente el jue- convenientes que sobrevenían para el tra-
go de los intervinientes en ciertas muy com- bajador en los casos comunes de la insol-
plicadas e importantes actividades comer- vencia del intermediario, sufrían éstos da-
ciales. . ños inmediatos como eran los bajos salarios
recibidos del intermediario, quien por ca-
INTERMEDIARIO (en el Derecho labo- recer de alguna otra fuente de utilidad en
ral).* I. El intermediario es una figura este sentido, ejercía verdadera expoliación
del Derecho del trabajo enmarcada dentro sobre sus contratados,
de la fase inicial de celebración del contrato El intermediario así considerado era
de trabajo y Como tal se tiene, en términos arrendatario de la fuerza de trabajo prove-
generales; a quien contrata los servicios de niente de los trabajadores y subarrendador
un trabajador en beneficio de un tercero, de esta energía al patrono, quien la utilizaba
que se considerará, en este caso, el patrono y se servía de ella en sus actividades indus-
de aquél. triales o comerciales. No tenía la natura-
Desde el punto de vista del Derecho común leza que en nuestros días lo caracteriza,
no es posible concebir al intermediario co- pues fue sólo a partir del Tratado de Ver-
mo un ser autónomo y característico en la talles cuando se consagró el principio de que
relación de trabajo, sin que se fuerce toda no se podía considerar al trabajo como un
la teoria de las obligaciones. En efecto, son articulo de comercio, tal como lo establece
sujetes de un contrato quienes vienen obli- £l artículo 427 de la parte XII de ese instru-
mento; ni tampoco su intervención en la
* Por el Dr. ALEEÜTO ARRIA SAIUAS. relación tíe trabajo se originaba en ningu-
na acción similar a la desarrollada por las
bolsas de trabajo.
La existencia del intermediario tenía una
razón de ser indiscutible; por una parte po-
seía un conocimiento exacto del mercado
de trabajo y sabía las exigencias de la ofer-
ta y la demanda de mano de obra y por la
otra, auxiliaba al trabajador, que ignorante
de las fuentes de demanda de trabajo, día a
día se encontraba más acosado por la nece-
sidad. La explotación de esas circunstancias
dio origen al nacimiento de este mercado
del trabajo y el auge obtenido paulatina-
mente al solucionar los problemas de empleo
de patronos y trabajadores, hipertrofió su
fuerza al punto de hacer necesaria la inter-
vención del Estado mediante la promulga-
ción de los decretos citados más arriba.
Por ellos se prohibía la intermediación
(Marchandage), y se penaba con multas su
ejercicio y con prisión los casos de reinci-
dencia. Estos decretos, sin embargo, se con-
sideraron abrogados por desuetudo pues no
se aplicaron. Cincuenta años más tarde la
Corte de Casación fijó jurisprudencia, se-
gún la cual no había sido prohibido el acta
de la intermediación, sino el abuso al cual
dio lugar esta práctica, es decir, la explota-
ción del obrero por el subempresario. El Có-
digo de trabajo francés de 1910 incorporó
el espíritu de aquellos decretos y reglamen-
tó la intermediación en las relaciones de
trabajo entre patronos y trabajadores.
III. El intermediario, modernamente con-
siderado, ha dejado de tener la naturaleza
que fue su característica precedente. De aquí
que el enfoque que de esta figura traen las
legislaciones especiales, presenten al inter-
mediario identificado en forma diferente.
La ley federal del trabajo, de México, con-
sidera como intermediario "a toda persona
que contrate los servicios de otra para eje-
cutar algún trabajo en beneficio de un pa-
trón". El Código del trabajo de la Repúbli-
ca Dominicana dice que es intermediario
"toda persona que, sin ser representante co-
nocido del patrono, interviene por cuenta
de este último en la contratación da los
servicios de uno o varios trabajadores". El
Código sustantivo del trabajo de Colombia,
en este sentido considera como intermedia-
rio a "las personas que contraten servicios
de otras para ejecutar trabajos en benefi-
cio y por cuenta exclusiva de un patrono".
Finalmente, 3a ley del trabajo de Venezuela
estima como intermediario a "toda persona
que contrate los servicios de otras u otras
para ejecutar algún trabajo en beneficio de
un patrono".
Ese tratamiento que las Legislaciones dan
al intermediario, como se desprende de la
ciia de alguna de ellas, ha dado lugar, pa-
rejamente a la necesidad de explicar su na-
turaleza jurídica. Así vemos que la doctri-
na lanza algunas teorías sustentadas en su
mayor parte en las disposiciones del Código
civil, matriz de la legislación del trabajo y-
supletorio de ella.
Algunos consideran que el intermediario
es un gestor de negocios. Es decir, quien
realiza una acción espontáneamente en in-
terés y por cuenta de otro, sin haber sido ro-
gado para ello. Puede darse, en efecto, el caso
de un intermediario que actúe como un ges-
tor de negocios en las relaciones de traba-
jo, pero esta hipótesos no es frecuente y
al amparo de muchas legislaciones, tampo-
co posible. En realidad, el intermediario co-
mo gestor de negocios debería contratar al
trabajador para el patrono, sin que éste
tenga conocimiento; sin embargo, tal como
se presenta la relación de trabajo, el patro-
no recibe conscientemente la realización
del trabajo efectuado, de donde pierde la
gestión de negocios una de sus caracterís-
ticas principales, es decir, la de que el due-
ño desconoce la intervención del gestor. Por
otra parte, muchas legislaciones enmarcan
la actividad del tatermeriario a los requisi-
tos de que haya sido autorizado, previamen-
te, por el patrono o de que éste reciba la
cbra ejecutada, de donde se deduce que un
intermediario así condicionado, no podrá
ser considerado como un gestor de negocios.
Otros ven en el intermediario a un man-
datario, pues al contratar a un trabajador
no lo hacen en su nombre sino en el de un
tercero, que es el patrono. No obstante que
en ocasiones puede comportarse como tal,
nos encontramos otras en que no se eviden-
cia la característica de este contrato, como
en el caso de la contratación de un traba-
jador en desconocimiento de la identidad
del patrono a quien prestará el servicio.
Otros, en fin, piensan que la acción del
intermediario puede asimilarse a los efec-
tos que produce la estipulación a favor de
terceros, en el sentido de que el contrato
celebrado con el trabajador, aun cuando a
nombre del intermediario, es en provecho
del patrono; usufructuario final de la ener-
gía que empleará el hombre en la labor en-
comendada. Tampoco cubre esta figura to-
dos los casos de intermediación, en muchos
de los cuales nos hallamos ante contratos
celebrados por el mismo patrono, con auxi-
lio de intermediarios que son sus represen-
tantes o mandatarios. Por otra parte, no
siempre encontramos en el intermediario al-
gún interés personal, material o moral, en
su intervención, que es lo que justifica la
estipulación a favor de terceros.
Para explicar la figura del intermediario
desde un punto de vista jurídico es necesa-
rio no apartarse de las características que
son de la esencia del contrato de trabajo,
es decir, que cuando una persona presta ser-
vicios a otra bajo su dependencia, nace en-
tre ellas un contrato de trabajo, indepen-
dientemente de que un tercero, en represen-
tación del patrono o carente de ella, lo ha-
ya celebrado. Dos hipótesis, solamente, pue-
den plantearse en el campo de la interme-
diación, que son como acabamos de indi-
car, las siguientes: a) que el intermediario
actúe en representación del patrono; y b)
que el intermediario actúe en su propio
nombre y sin representación del patrono.
El primer caso se explica por sí mismo; la
representación que tiene conferida el inter-
mediario lo hace actuar en nombre del re-
presentante, quien será finalmente respon-
sable del contrato celebrado y uno de sus
sujetos.
En el segundo caso, cuando el intermedia-
rio contrata a un trabajador, por sí mismo y
en su propio nombre, si el beneficiario del
servicio es el patrono, de quien también de-
pende el trabajador, el contrato de trabajo
real y verdadero es el último; relación jurí-
dica que es la que contiene todos los ele-
mentos que le son propios para ser tenida
como tal. El supuesto contrato de trabajo
celebrado entre el intermediario y el traba-
jador carece de existencia pues en él no con-
curren las características propias de este
contrato, puesto que, aun cuando hubiese
sujetos celebrantes, ninguno de ellos efec-
tuó las obligaciones que nacen por dicho
vínculo. Si el intermediario actúa con inde-
pendencia del patrono, ya sea como bolsa
de trabajo ya como un comerciante de la
Intermediación, hay una relación jurídica
distinta entre él y el trabajador o el patro-
no, como lo veremos más detenidamente con
posterioridad.
Si Se trata del intermediario como testa-
ferro del patrono, nos hallamos frente a una
figura jurídica diferente, que es la del con-
tratista y que tiene también en muchas le-
gislaciones del trabajo un tratamiento es-
pecífico y cuidadoso, especialmente en lo
que se refiere a la responsabilidad patronal
frente al cumplimiento de las obligaciones
que se originan en favor de los trabajado-
res por virtud de la aplicación de la Ley o
ce la del contenido de sus propios contra-
tos. Este contratista no es un intermediario
y, por tanto, las consecuencias y efectos
jurídicos de su comportamiento son distin-
tos a las de aquél.
IV. Los párrafos anteriores nos permiten,
más o menos, tener una idea acerca de la
naturaleza del intermediario y, por consi-
guiente, de las características que lo indi-
vidualizan e independizan de los otros su-
jetos que intervienen en la relación de tra-
bajo. Tales caracteres los podemos enfocar
desde tres puntos de vista distintos, a sa-
ber: a) Como persona diferente a los suje-
tos del contrato de trabajo; b) en su rela-
ción con el patrono; y c) en su relación con
el trabajador.
La doctrina señala que debe ser tenido co-
mo intermediario, a quien al contratar un
trabajador lo hace en beneficio de un terce-
ro, cuando no posea elementos propios de
trabajo. La primera condición es de la esen-
cia misma de la cualidad del intermedia-
rio, pues su posición al contratar los servi-
cios de un trabajador es la de que tal víncu-
lo jurídico nazca en favor de una persona
quien, no sólo recibe el servicio sino que, por
tal causa, asumirá obligaciones y se hará ti-
tular de derechos específicos. El contrato
de trabajo que celebra el intermediario no
puede tener sino dos propósitos: uno el de
utilizar en propio provecho al trabajador
contratado, y el otro el de pasar en usufruc-
to de un tercero las obligaciones contraidas
por el trabajador. En el primer caso esta-
mos en presencia de un verdadero patrono
y, por consiguiente, no nos detenemos en su
consideración. En el segundo ríos enfrenta-
mos al intermediario en sentido estricto,
siempre que reúna en su acción el otro re-
quisito señalado por la doctrina y acogido
en muchas legislaciones, que es el de no po-
seer elementos propios de trabajo. En esce
sentido si el trabajador contratado por el
intermediario, realiza su trabajo con ele-
mentos que son propiedad de éste, aebe ser
considerado como contratista en lugar üe
intermediario. i¡l nomüre mismo con que
se lo conoce da luces acerca de sus carac-
terísticas, es decir, la de persona en medio
de determinados contratantes; su actividad
no tiene ni persigue ningún otro proposito
que el de reunir las necesidades de oierta
y demanda de trabajo y hacer posible por
tanto la ejecución del contrato de trabajo,
entre quienes efectivamente son sujetos na-
tos. Cualquier acto del intermediario que
margine o anule esa finalidad lo condena
a perder su condición y a que se lo conside-
re en forma distinta, es decir, como un ver-
dadero patrono.
El intermediario, para el patrono, es la
persona que le permite satisfacer su necesi-
dad de mano de obra, ya actúe con su auto-
rización y en su representación, ora cele-
bre el contrato sin poder suficiente del pa-
trono. Asimismo puede encontrarse la cua-
lidad del intermediario, tanto entre quien
presta a su vez servicios al patrono como
entre quienes se encuentran desvinculados
de toda relación laboral personal con la em-
presa. Se cumple, además, en la acción del
intermediario, la característica del contra-
to de trabajo de ser intuitu personac con
respecto al trabajador, pues como ya lo he-
mos visto el patrono admite la actividad
del intermedrírio tanto cuando le confirma
su representación como cuando acepta la
labor del trabajador; hipótesis, esta última,
que se conforma con la celebración tácita
del contrato de trabajo, aceptada en doctri-
na y homologada por muchas legislaciones.
Por otra parte el intermediario es para
el trabajador la persona que la hará posible
cumplir su demanda de trabajo. Si las con-
diciones de empleo ofrecidas son aceptadas
por el trabajador, poco le importará a quién,
en definitiva, prestará el servicio. En últi-
mo extremo podríamos establecer que la
voluntad de celebrar un contrato de traba-
jo está sometida a una condición resoluto-
ria, en el sentido de que tal contrato nace-
rá con quien reciba la labor del trabajador
y cumpla con las obligaciones recíprocas
que tal hecho origina. Si el intermediario
recibe y se beneficia del trabajo, el contra-
to de trabajo lo celebró el trabajador con
tal persona, quien no será tenido como in-
termediario sino como patrono de aquél. Si
por otra parte el servicio es prestado a un
tercero, éste será el patrono y con éste fue
que el trabajador celebró el contrato. Aquí
están descriptas las situaciones que pueden
originarse. En primer lugar es posible que
el trabrijador conozca al patrono, a quien
prestará el servicio, y además las condicio-
nes de trabajo que le ofrece y, por otra par-
le, puede ocurrir que no conozca al patro-
no y que las condiciones del contrato sólo
las sepa por boca del intermediario.
V. Principalmente podemos examinar la
figura del .intermediario desde des puntos
de vista y así nos lopamos con el interme-
diario que, a su vez, es trabajador del pa-
trono y con el intermediario que no tiene
ningún nexo laboral con el patrono.
a) En la primera de las clases anotadas,
notamos uu aspecto muy interesante. Jun-
to con la dualidad que tiene el intermedia-
rio, pues os patrono dol trabajador y a su
vez trabajador de la misma empresa, el tra-
bajador contratado por el intermediario,
puede encontrarse bajo la dependencia in-
mediata de éste y bajo la dependencia me-
diata del patrono que lo es también del pro-
pio intermediario. No necesariamente el
trabajador, en estos casos, se halla subordi-
nado inmediatamente al intermediario^por-
que pueden darse otros en que el trabaja-
dor es contratado por una persona de quien
no dependerá directamente, y ello se expli-
ca en virtud de la representación del patro-
no con la cual puede ser investido para ese
objeto. La tesis de la dependencia inmedia-
ta que vincula a estos intermediarios como
esencia de su cualidad de tales, no necesa-
riamente expela, como acabamos de ver, la
hallamos no só!o en algunos autores acredi-
tados, sino también como producto de la
jurisprudencia del Derecho Americano del
Trabajo; por ejemplo, en una sentencia de
1943 del Tribunal Superior de Bogotá, se di-
jo: "Configúrase asi el intermediario como
la persona natural o jurídica que en su re-
lación con el dueño del establecimiento, em-
presa o negocio, celebra en el fondo el con-
trato de trabajo en beneficio económico de
éste, y en relación con el empleado consi-
dera la dirección y mando, traducida en la
autoridad que el empleado reconoce median-
te subordinación personal, técnica y eco-
nómica"; criterio que, en cierto modo, que-
dó rectificado con las disposiciones que so-
bre la materia contiene el Código Sustanti-
vo de Trabajo de Colombia.
Otros ven con ese mismo carácter de in-
termediarios a los trabajadores que con-
ciertan contratos de equipo, a quienes se
atribuye ese poder de mando inmediato so-
bre los otros trabajadores que constituyen
el respectivo grupo. Quizá en este caso si
podemos encontrar con más exactitud tal
circunstancia dadas las características que
distinguen al contrato de trabajo por equi-
po. '• - ' • • '
b) Otra clase la configuran los interme-
diarios que no tienen nexos laborales pro-
pios con el patrono a quien le facilitan los
servicios del trabajador que contratan. En
esta clasificación se encuentran varios tipos
que podemos enumerar en la siguiente for-
ma:
1 Intermediarios que actúan-en relación
directa con el patrono, a titulo de represen-
tantes del mismo o corno gestores de nego-
cios.
2 Intermediarios que no actúan en rela-
ción con el patrono.
Entre los primeros encontramos muchos
ejemplos. En realidad la acción del inter-
mediario está convalidada en la represen*
tación que tiene del patrono o en la acep-
tación posterior del palrono de la labor
efectuada por el trabajador, que convierte,
según la doctrina, la gestión de negocios en
un mandato, aun cuando hubiese nacido
con aquella característica.
Entre los segundos encontramos los inter-
mediarios conocidos con la denominación
de pscudo empresas y las bolsas de traba-
jo, públicas o privadas. Esta clase de inter-
mediación, por lo menos en lo que se refie-
re a quienes actúan en la esfera privada, se
asemeja mucho al marchandcge del cual se
ocupó la legislación francesa a mediados
del siglo pasado.
 Las bolsas de trabajo cumplen, en los paí- das de colocación con fines de lucro, en el
ses donde funcionan, un cometido cuyas artículo 10 de la ley número 13.591 de 28
ventajas son indiscutibles; constituyen or- de setiembre de 1949.
ganizaciones que tienen como función so- La relación jurídica que se origina cuan-
cial la de poner en contacto las dermndas do el intermediario actúa como acabamos
que aparecen en el mercado de triibajo. de ver podría ser identificada con un con-
Normalmente las bolsas de trabajo están or- trato de obras por el cual el intermediario
panizadas y dirigidas por el Estado, aun mediante una retribución convenida se obli-
cuando también existen países que permiten ga a obtener empleo a una persona, o a po-
su funcionamiento bajo la dirección de per- ner a disposición de una empresa los servi-
sonas naturales o jur'dicas privadas: como cios de un trabajador.
precedentes remotos, pedemos citar el com- c) Por último, existe en el campo de las
•pagnannacíe que existió subrepticiamente en relaciones de trabnjo algunas figuras que,
Francia antes de la Revolución. La gratui- aun cuando se distinguen de los intermedia-
dad de los servicios que prestan las bolsas rios, a veces ?e los confunde con éstos.
de trabajo está en relación con los propósi- La principal es la de los contratistas, que
tos mismos que persiguen estos institutos. son una ennecie de emnresarios que utilizan
Esta materia de singular importancia fue los servicios del trabajador pero en benefi-
connp.'da por la Primera Reimión de la Orga- cio de un patrono distinto. Los contratistas
fibación International del Trabajo, efec- son verdaderos patronos del trabajador con-
tii^da en Washington en 1919, 'a rúa) apro- tratado y su posición ctinr.do celebran un
bó un Convenio sobre ella, oue entró en vi- contrato de trabajo está muy alejada dr
gor el 14 dp iulio de 1921. En términos ge- aonella que configura la intermediación.
nerales se halla libada, a los graves proble- La relación jurídica entre el contratista
mas de emnleo y desemnleo one han tenido y su contratante es la de un contrato de
cuidirtnsn estudio y examen de dicha ofici- obras, tal como viene previsto en el Derecho
na. También miede verse lo'que sobre este civil. Son contratistas, también, los que .se
particular fue dicho en esta misma Enciclo- conocen con los nombres de destajistas y
pedia cuando «-e estudió el vocablo AGENCIAS lallrristnü. Aun cuando fuente de expío! r-
DE COLOCACIONES. ción de los trabajadores, la actividad de es-
El otro tipo de intermediarios, llamados tos contratistas ha sido regulada por la le-
por algunos nitores, nseudo empresas está gislación del trabajo, especialmente en lo
formado nnr niiienos rieren un comercio de relativo a la solidaridad que se crea entre el
la actividad de intermedinclón. Estos inter- contratante y el contratista por el cumpli-
mediprins pob^n por su intervención, srenc- miento de las obligaciones que este ultime
ra'mpn f e al trabajador, de aquí que hayan tc-n??. con sus trabajadores.
nes one rrp-Mcbrn su existencia o No obstante, en la diferencia que existí
te la prohiben. Tal es el caso entre los intermediarios y los contratistas
del Códiím de trabnio de ¡a PomnJía italia- vemcs que hay confusiones en tal sentido
na en prvo nrtíeu'o 120 se prohibe la inter- como la establecida en el articulo 7? 'del
mediic'ón y el'previsto ñor el artículo 21? de Código de trabajo de Honduras, reciente-
la ley número ?39. de 2 de abril de 1958, de mente promulgado, en el cual se dice lo si-
la Pont'ibüpn i t n i i n n n fobre Ins relaciones guiente: "Intermediario es toda persona na-
do! trabajo doméstico, nue establece lo si- tural o jurídica, particular o de derecho pú-
puiente: "quedan completamente prohibi- blico, que contrata en nombre propio los
das las a r f i v i d n d r s de! intermediario, sean servicios de uno o más trabajadores para
cuales fueren, incluso en el caso de estar que ejecuten algún trabajo en beneficio de
nutonVndns en In fechn de publicación de un patrono. Este último queda obligado por
la presente ley", disposiciones que se funda- lo gestión de aquél para con él o los traba-
mentan en el carácter público que tiene la jadores, en cuanto se refiere a los efectos
colocación para la, legislación italiana. En el legales que se deriven de la Constitución,
otro Fenfido encontramos disposiciones co- tíe! presente Código, de sus reglamentos y
mo la de la ley Arnreníina número 12.789, de las disposiciones de previsión social".
por la cual se establece ¡a obligación de dar VI. Según como sea la forma jurídica
fianza como gnrant : a riel cumplimiento del adoptada por el intermediario en sus rela-
contrato de trabajo que celebren con terce- ciones, asi también variará la responsabili-
ros para las labores agrícolas, ganaderas y dad en que puede incurrir. Esta responsabi-
otras semejantes, cuando éstos, por dicha lidad puede ser estudiada desde dos puntos
causa, deban abandonar su lugar de resi- de vista, a saber: en relación con el Derecho
dencia; igualmente la misma legislación ar- c'el trabajo y como aplicación de ¡as normas
gentina nos trae la prohibición terminante relativas a la responsabilidad por lincho
del funcionamiento de las agencias priva- ilícito contenidas en el Derecho común.
 €on respecto a la responsabilidad labo-
ral, si asi pudiésemos llamar a la derivada
de la aplicación de la legislación del traba-
jo, vemos que el intermediario, cuando ac-
túa en representación del patrono o en el
caso, menos frecuente, de gestor de nego-
cios que finalmente se vuelve mandato, co-
mo lo examinamos arriba, no es responsa-
ble laboralmente frente al trabajador, por
el cumplimiento de las obligaciones que con-
trajo para con él en nombre del patrono. La
responsabilidad es única del patrono y con-
tra éste deberá dirigirse la reclamación del
trabajador. Así lo vemos en disposiciones
como la del artículo 3<? de ¡a ley del traba-
jo venezolana, que dice: "Intermediario es
toda persona que contrate los servicios de
otra u otras para ejecutar algún trabajo en
beneficio de un patrono, quien quedará obli-
gado por la gestión de aquél, siempre que lo
hubiere autorizado expresamente para ello
o recibiere la obra ejecutada", o, como la
numeral 2<? del artículo 15 del Código del
trabajo de Jordania, de 1960, que dice: "Si
el contrato de trabajo fuera concluido por
una tercera persona autorizada para actuar
en nombre de un empleado, éste último que-
dará obligado por dicho contrato". En estas
circunstancias no hay, normalmente, res-
ponsabilidad colateral ni solidaria del in-
termediario con relación al trabajor, aun
cuando tenga una .responsabilidad de tipo
civil por el ejercicio de la representación pa-
tronal, la gestión de negocios o el manda-
to según sea el caso, tal como lo analizare-
mos más adelante. A pesar de que la norma
es la de la ausencia de responsabilidad la-
boral del intermediario, nos encontramos
con legislaciones que hacen nacer para éste
Mía responsabilidad solidaria con la del pa-
trono en determinadas condiciones; así, el
Código sustantivo del trabajo de Colombia
dice al respecto lo siguiente: "Artículo 22. —
Son representantes del patrono y como ta-
les lo obligan frente a sus trabajadores,,ade-
más de quienes tienen ese carácter según la
Ley o los reglamentos de trabajo, las si-
guientes personas: b) los simples interme-
diarios"; el artículo 35, complementa ese
precepto así: "1. Son simples intermedia-
rios las personas que contratan servicios de
otras para ejecutar trabajos en beneficio y
por cuenta exclusiva de un patrono. 2. Se
consideran como simples intermediarios, aun
cuando aparezcan como empresarios inde-
pendientes las personas que agrupan o co-
ordinan los servicios de determinados tra-
bajadores para la ejecución de trabajos en
los cuales utilicen locales, equipos, maquina-
rias, herramientas u otros elementos de un
patrono para beneficio úe éste y sus activi-
dades ordinarias inherentes o conexas -del
mismo. 3. El que celebrare contrato de tra-
bajo obrando como simple intermediario de-
be declarar esa cualidad y manifestar el
nombre del patrono, si no lo hiciere así, res-
ponde solidariamente con el patrono de las
obligaciones respectivas".
La responsabilidad civil del intermediario
puede ser causada por un hecho ilícito, tan-
to cuando actúe como representante del
patrono como cuando el impulso de su ac-
tividad tenga su origen en una gestión de
negocios, o en un contrato de obras por ser-
vicios prestados al patrono o al trabajador,
según el caso. (V, ACCIDENTES DE TRABAJO.
AGENCIAS DE COLOCACIONES. CONTRATO DE CON-
CHABO. TALLERISTA. TRABAJO A DESTAJO. TRA-
BAJO A DOMICILIO.)
INTERNACIÓN.* El principal deber del
Estado neutral, es guardar una imparciali-
dad total y absoluta respecto a los actos de
los beligerantes, por lo cual no debe tomar
parte, ni directa, ni indirectamente, en las
hostilidades; así lo ha declarado el Institu-
to de Derecho Internacional de La Haya, en
su sesión del año 1875. Por consiguiente, un
Estado neutral no puede autorizar el paso
por su territorio de tropas beligerantes, sea
cual fuere su situación, ni la presencia as
fugitivos o el arribo de buques de guerra.
¿Qué es lo que entonces pod'rá hacer, dado
que las fronteras tampoco pueden cerrarse?
El Estado neutral, solamente en virtud de
un principio de humanidad, podrá recibir
heridos, enfermos y náufragos, asi corno
también buques de guerra, pero procederá,
a su inmediata internación. No debemos
pues, entender este hecho, como una pena,
sino más bien, como una medida de segu-
ridad, cuya finalidad es evitar que aquellos
elementos, -intervengan nuevamente en las
hostilidades.
Durante la gaerra franco-prusiana de
1870, Suisa, prestó amable hospitalidad a
las maltrechas tropas del general Clinchant,
y por una Convención posterior, firmada
entre el general francés, y el general suizo
Hérzog, el 1<? de febrero de 1871, se permi-
tieron pasar por el territorio neutral per-
sonas y mercaderías, pero con la condición,
de que todo el elemento bélico, quedara en
poder del gobierno de Suiza, hasta la fina-
lización de la guerra. Bélgica, adoptó para
esta época igual procedimiento, y hasta los
soldados fugitivos que penetraron en su
territorio fueron acogidos e internados.
El problema previo de importancia que
se plantea, es saber qué se hace coa el ma-
terial de guerra que viene con los inter-
nados. La Convención de La Haya de 1899 y
» Por te Dra. HARTHS NORMA OLIVEROS.
la de 1907, no lo soluciona en forma satis-
factoria; pero la lógica y la práctica, opina
Paul Fauchille, nos dicen, que lo más con-
veniente es que permanezca en manos del
poder neutral, hasta finalizadas las hosti-
lidades.
Durante la guerra de 1914, Holanda aplica
a los internados la reglamentación pres-
cripta por la Convención V, del Tratado de
La Haya de 1907, y exige a los oficiales que
recibe en su territorio, que presten jura-
mento, bajo palabra de honor, tíe acatar la
autoridad del gobierno holandés. Pero ha-
biendo, ios Estados beligerantes, prohibido
ese tipo de juramento a sus oficiales, el
gobierno de los Países Bajos procedió a su
internación en pleno estado de libertad,
pudiendo trasladarse de un punto a otro del
país, e inclusive mantener correspondencia
con sus familiares (Livre Orange Néerlan-
dais, sep. 1916, ps. 175 y siguientes).
Podemos dividir en tres, los tipos de in-
fernados, a saber:
I. Aquellos que son internados como una •
consecuencia de la declaración de guerra;
II. Los heridos, enfermos y náufragos; y
ni. Los prisioneros.
El primer caso, es aquel de loa extranje-
ros residentes en un país beligerante. Al
iniciarse las hostilidades, por lo general, al
natural del país enemigo, se lo somete a un
régimen de vigilancia, que puede ser tam-
bién, debido a ¡a gravedad de las circuns-
tancias un régimen de internación en luga-
res alejados del posible teatro de Jas ope-
raciones.
El segundo caso, es el más común, el más
humanitario, y por lo tanto, el que menos
inconvenientes acarrea. Por otra parte se
encuentra muy extensamente contemplado,
en la Convención de Ginebra de 1949, y en
la de La Haya de 1907.
El Estado neutral, internará en su terri-
torio, a los heridos, enfermos y náufragos,
y correrá con los gastos consiguientes a su
tratamiento y estadía, hasta la finaliza-
ción de la guerra. Tan solo, está obligado a
devolver, el personal y material sanitario y
religioso, que acompañe a dichas personas.
En la Argentina, tenemos un ejemplo muy
conocido de esto; en diciembre de 1939, des-
pués de haber sido hundido el acorazado
alemán "Graf von Spee", en aguas del Río
de la Plata, su tripulación arribé a Buenos
Aires, y el gobierno argentino, dispuso su
inmediata Internación, corriendo con todos
los gastos.
El tercer caso, es el único que presenta,
«n sierto inconveniente, derivado tal<7ez da
una maía redacción del artículo 13, de la V
Convención de La Haya de 1807, Por él se
establece que los prisioneros, pierden su
carácter de tal, al buscar refugio en un
Estado neutral (se trata evidentemente de
fugitivos). Pero si dicho Estado neutral, les
permite permanecer en su territorio, ellos
deberán ser internados, de la misma forma
que los heridos, enfermos y náufragos. El
Dr. Luis A. Podestá Costa, dice que "no se
explica que el prisionero deba ser internado
solamente cuando se le permita permanecer
en el país". Nosotros pensamos que tal vez,
lo más conveniente, sea devolver el prisio-
nero, en su calidad de fugitivo, a las auto-
ridades que lo habían apresado, y que evi-
dentemente es a ellas, a quien pertenece;
media en este último caso, un orden legal,
que se interpone entre el Estado neutral y
el prisionero-fugitivo, impidiendo su recibi-
miento liso y llano. Por esa razón, nosotros
diríamos, disintiendo con el Dr. Podestá
Costa, que el ex prisionero no debería ser
internado sino devuelto; y disintiendo tam-
bién con lo dispuesto por la Convención de
La Haya, que el Estado neutral, no debe
"permitir" que permanezca en calidad de
refugiada, y que se ampare al cómodo ré-
gimen de los internados un prisionero de
guerra, por que de esa forma, indirectamen-
te, está beneficiando a uno de los belige-
rantes, ya que, en su nueva calidad de "in-
ternado" el ex prisionero, debe ser devuelto
a la firma de la paz, sea cual sea el resul-
tado de la guerra.
Queda así expresado, qué se entiende por
internación, haciendo la salvedad que en
los casos de buques, ésta consiste solamente,
en su mantenimiento en el puerto, con la
estricta prohibición de levar anclas con la
misma bandera. (V. ANGAHÍA) .
BIBLIOGRAFÍA, — Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Culto, "Convenio de Ginebra", 12 de agosto
de 1949 {División Tratados). — Podestá Costa,
í. A., Derecho internacional público, Bs. Aires,
1955. —- Pauchille, P., Traite He Droit intentatío-
nal public, París.
INTERNACIÓN EN PERTENENCIAS AJE-
NAS. (V. PROPIEDAD MINERA.)
INTERNACIONALES OBRERAS. (V.
CUARTA INTERNACIONAL. 'PRIMERA INTERNACIO-
NAL. SEGUNDA INTERNACIONAL. TERCERA INTER-
NACIONAL.)
INTERNACIONALISMO.» SUMARIO: 1. con.
cepto. 2. La teoría del cosmopolitismo y el
internacionalismo. 3. El Internacionalismo
y 'a influencia de ¡as ideas del cosmopoli-
tismo en el Derecto internacional, en las
Ciencias Políticas y en las Ciencias Sociales.
1. Concepto. En general, se denomina in-
ternacionalismo a ¡a doctrina que aspira a
• Por el Dr. OWEÜT G. ÜSINGER,
la unidad del mundo, mediante la organi- glo xviii, como una necesidad de encauzar
zación de la comunidad internacional sobre Jurídicamente las relaciones internacionales
las bases de un derecho aplicable a todos losy la teoría del co$7nopúiUismo; considerada
Estados. Sobre esta idea fundamental, de como uno de sus principales antecedentes
perfiles substancialmente jurídicos, se con- originarios.
cretan las realizaciones contemporáneas del Kn general, el cosmopolitismo se fue per-
internacionalismo promovidas por las co- filando desüe su sigmtic.ado inicial expre-
rrientes políticas, que en oposición al indi-sado por un sentimiento de hermanuad
vidualismo internacional, sostienen la ne- humana sin distingos de razas, .iroiueías
cesidad de ciertas limitaciones internacio- ni creencias; hasta deíinirse en la teoría
nales sobre la soberanía de los Estados. que tiende a la constitución de un solo gru-
Existen caracteres definidos que permiten po social integrado por toaa la humanidad
destacar y precisar con exactitud, el conte- y organizado en un utópico Estado univer-
nido de esta teoría política y que al mismo sal y bajo un umcu poder. Jbste Ultimo cuti-
tiempo sirven para distinguirla de las ideo- cepto antepone a los postuiauos aei inter-
logías que propugnan soluciones que no nacionalismo una idea de comunidad inter-
concuerdan con la finalidad de la tesis nacional unitaria, que exige la Desaparición
jurídico-politica del internacionalismo. de las soberanías estatales y por consiguiente
En primer lugar, el internacionalismo es de la pluraiiuaa ae poue¿es, que en ia doc-
universalista. En este sentido, algunos au- trina ael internacionalismo subsistí1 a sin
tores sostienen que se lo diferenciaría me- otras limitaciones que tas lijaaas por ese
jor con la denominación de universalismo. aerecho que todos los Estados reconocen.
Este carácter esencial del internacionalismo La concepción originariamente (¿riega de-
se fundamenta en los principios del jus rivada de la raíz euiuoiogica /cusittvs: mun-
naturale según los cuales, las relaciones de do y jjoíttfcs: ciuuaaaiio, se plasmo acaoaua-
sociedad son una consecuencia de la iden- mente en el bstoicismo, cuya uuca guiso de
tidad de naturaleza de todos los hombres gran predicamento en. la íüosoiía anagua,
integrantes de los grupos sociales que for- cristiana y moderna.
man la sociedad humana. En virtud de la Los filósofos estoicos de la segunda y
naturaleza humana coexisten los grupos tercera atoa, superando el rígido principio
familiares en armonía con los grupos na- de sus predecesores ae una ética mumuua-
cionales, que en conjunto forman las socie- lista basada en el egoísmo, concibieron al
dades humanas particulares o Estados, que kosmos como la cciiiumuad universal or-
a su vez por el mismo principio de comu- ganizada desde el instante del caos, repre-
nidad de naturaleza pasan a ser los inte- sen laaa por un conjunto ae cosas ordenadas
grantes de un grupo supranacional, deno- en forma armónica. Pero como esta iaea se
minado comunidad o sociedad universal. El relacionaba con su máxima religiosa ma-
reconocimiento de la coexistencia de tales teriaiistico-momsta, cleuujeron la existen-
grupos sociales, particulares y universal, y cia ae una intima relación entre la vida,
'a coordinación efectiva de sus recíprocas la Naturaleza que peraoniíica la ley univer-
relaciones, contribuyen a señalar su uni- sal y la Kaiáon como fuente suprema del
versalismo. derecho o aerecno natural. Consecuente-
En segundo término, el internacionalismo mente, la conjunción armónica de la Na-
es fundamentalmente jurídico en su fina- turaleza con la nazon humana aetermina-
lidad. Sobre la base de los grupos naciona- ba el carácter aivino del universo, la pri-
les autónomos, naciones o Estados, propug- macía de la ley natural por lo tanto eterna
na la institución de la comunidad univer- e inmutable y la iguaiaaa y hermanaaaa de
sal o sociedad de naciones, regidas por las toaos los riomuies por ser par oes aei único
mismas normas jurídicas en el desenvolvi- ser universal, uonae radica su luí supremo
miento de sus relaciones sociales. De este > asmn sometíaos a la misma ley natural.
modo, cada Estado conserva su personali- Los estoicos citaban eii su apoyo, ei pen-
dad jurídica y su soberanía e independen- samiento atribuido a bocrates de la coor-
cia, pero acepta las limitaciones o restric- dinación del orden ético-social con el cós-
ciones que emanan de un derecho igualmen- mico, centro a su vez ae toao principio de
te obligatorio para todos los Estados que crden humano, que sintetizaban en la ex-
pasan a integrar la comunidad internacio- presión "ios hombres son ciudadanos del
nal jurídicamente organizada. mundo". Y los epicúreos completaron la
2. La teoría del cosmopolitismo y el in- doctrina impugnando al Estado, por ser
ternacionalismo. Los caracteres precedentes fruto del egoísmo individual. De este modo,
facilitan la comprensión de la diferencia los postulados del cosmopolitismo alcanza-
existente entre la moderna doctrina inter- ron hasta proclamar más feliz la vida del
nacionalista que surge desde fines del si- hombre despojado de todos sus derechos y
deberes políticos, que la del ciudadano en-
cerrado en los límites de su patria.
Hasta aquí se advierte que este funda-
mento filosófico entronca con las escuelas
índicas y con ciertos preceptos religiosos
del Antiguo y Nuevo Testamento y del Bu-
dismo, bajo la sustitución del fatalismo
cósmico por el Supremo Señor. Luego apa-
lece su influencia en Espinosa y en el rigo-
rismo de Kant.
Los principios del cosmopolitismo asi for-
mulados trascendieron a través del Hele-
nismo, del Cristianismo y del Humanismo
enciclopedista, hasta informar el movimien-
to tendiente a la organización de la comu-
nidad humana universal. Con la difusión
del Helenismo se materializa la concepción
cosmopolita del oikoumene, en la finalidad
de arribar a la tierra habitada como una
sola civilización opuesta al estrecho nacio-
nalismo de la ciudad-estado. Pero con el
Cristianismo y el Humanismo enciclopedis-
ta, la doctrina toma los cauces de su actual
formulación al transmitir la idea de la fra-
ternidad universal, diversamente acusada en
numerosas teorías políticas, jurídicas, so-
ciales y económicas del mundo moderno.
En este sentido el Cristianismo diferen-
ciando el mundo terrenal del divino, ratifica
la primacía de la persona humana, la vi-
gencia del Derecho natural y el sentimiento
de amor a los semejantes, por sobre toda
valoración nacional. El Humanitarismo en-
ciclopedista a su vez, con una nueva filo-
sofía de la vida y del mundo, coincide ea la
reafirmación de la libertad, igualdad y her-
mandad entre los hombres.
3. El internacionalismo y la influencia de
las ideas del cosmopolitismo, en el Derecho
internacional, en las Ciencias políticas y en
las Ciencias sociales. En el Derecho inter-
nacional la influencia del cosmopolitismo
en los planteos de la moderna doctrina del
internacionalismo, aparece en su enunciado
más general acerca de la finalidad de llegar
a la. sociedad universal mediante la orga-
nización de la comunidad de naciones fun-
dada en el Derecho natural.
Históricamente la tendencia comienza a
notarse con la influencia de la idea armó-
nica de la unidad del mundo, en las rela-
ciones de Grecia con las naciones extran-
jeras, que paulatinamente se traduce en el
reconocimiento de obligaciones internacio-
nales regidas por "leyes de la humanidad",
en la excelencia de la ley natural en el or-
den de las relaciones entre los Estados y
por último, en la concepción intemaciona-
lista del oikoumene. En el Imperio romano
el anhelo de unión internacional cobra vi--
gor mediante la fuerza y el derecho y en la
Edad media, la divinidad inspira la Iglesia
y el Estado universales; principios que tras-
cienden hasta el Renacimiento y la Re-
forma.
En los siglos xv y xvi, momento de los
Estados nacionales, preceptos del interna-
cionalismo fundados en teorías del cosmo-
politismo deciden la solución de la anar-
quía de las relaciones internacionales, en
doctrinas y normas cuyas prescripciones
constituyeron un valioso aporte al progreso
del internacionalismo, que en los siglos
posteriores adquiere su moderna fisonomía.
Finalmente en los siglos <xrx y xx el fin
de llegar a la sociedad humana universal,
se traduce en ensayos de organización po-
lítica internacional por uniones administra-
tivas mundiales, conferencias y tribunales
Internacionales, sistemas y pactos continen-
tales, federaciones regionales y organismos
mundiales como la Sociedad de Naciones y
las Naciones Unidas. Estas últimas eviden-
cian los propósitos más sanos del interna-
cionalismo para llegar a la convivencia uni-
versal armónica, por la organización polí-
tica de la comunidad de naciones, mediante
el Derecho internacional y el respeto de las
soberanías nacionales.
Actualmente acompaña a este movimien-
to la corriente doctrinaria de la unidad del
Derecho público, cuya tendencia extrema es
la tesis universalista que objeta la existen-
cia de principios jurídicos regionales y con-
tinentales.
Dicha corriente afirma la existencia de
una correlación entre los Derechos univer-
sales, continental y particular, conducente
a la organización mundial de la paz, por el
ordenamiento jurídico de las relaciones in-
ternacionales con las reglas constituciona-
les de cada Estado. En suma, se pronuncia
por el imperio de un Derecho constitucional
internacional, donde caben las normas del
"Derecho universal" partidario de la apli-
cación de los principios generales del De-
recho internacional a todas las naciones,
del "Derecho continental" vigente para un
grupo de ellas y del "Derecho particular"
que obliga a los Estados y personas inter-
nacionales individualmente.
En este sentido la "Teoría monista abso-
luta" propugna principalmente a través de
Scelle, la unidad del Derecho interno con
el internacional por preexistir la unidad
fundamental del orden jurídico universal.
Y la "Teoría normativa trascendental", con
las variantes propuestas por Kelsen, sos-
tiene la subordinación y coordinación de los
órdenes institucionales estatales a la norma
fundamental del Derecho internacional, que
es la fuente suprema de todo orden jurí-
dico positivo.
Por último la legislación interna e Ínter-
 nacional ahora vigente, también acusa la
influencia de la doctrina del internaciona-
lismo y detenta ciertos elementos de coor-
dinación propuestos por el Derecho consti-
tucional internacional. En la primera van
particularmente reíeridos en los preceptos
constitucionales favorables a la situación
del extranjero, basados en el reconocimiento
igualitario de la persona humana, y en las
normas rectoras aplicables a la vinculación
y cooperación efectiva entre les Estados en
el orden político, jurídico, social y econó-
mico. El artículo 20 de la Constitución ar-
gentina trasunta un espíritu cosmopolita,
otorgando al extranjero los derechos civi-
les con la misma amplitud que a los ciuda-
danos nativos y con requisitos factibles para
adquirir los derechos políticos; ascendiente
también notorio en los artículos atíngentes
al desenvolvimiento de sus relaciones con
los demás 'Estados.
En cuanto al Derecho internacional se
ponen de relieve en las soluciones de los
problemas de la nacionalidad, del extran-
jero, las minorías y las migraciones; en la
organización internacional, el regionalismo
y los panismos y por último, en las reglas
para la prevención de la guerra.
Con respecto a las Ciencias Políticas, la
doctrina del internacionalismo contribuye
a definir la división y los puntos de contac-
to, entre las tendencias políticas en el cam-
po de lo internacional y lo nacional.
Retomando su planteo originario del cos-
mopolitismo de la ciudadanía universal
meta de la felicidad del hombre, opuesta
a la nación considerada producto de la hos-
tilidad, del egoísmo individual y de la ca-
rencia de vocación de hermandad y frater-
nidad humana: resulta su tesis de extender
la idea de patria al ámbito mundial. El
hombre per consiguiente asimila su senti-
miento patriótico a la humanidad entera,
con exclusión de todo valor nacional.
Esta interpretación influye diversamente
desde el imperio de Alejandro, donde desa-
parecen las diferencias civiles y sociales de .
griegos y bárbaros, que pasan a integrar
un solo sistema político. Pero a partir de
las postrimerías de la Edad Media la apa-
rición de la idea de "Conciencia nacional",
paralela a la formación de los Estados na-
cionales, cimenta la corriente del Naciona-
lismo que se contrapone al Internaciona-
lismo.
Desde entonces la pugna se hace más
evidente, cuanto mayor es el grado de rigi-
dez que asumen ambas tendencias, sobre
todo en los siglos xrx y xx. El internacio-
nalismo, basándose en la primitiva doctrina
cosmopolita
lr
más absoluta, llega a ignorar
>s valoies nacionales en beneficio de una
errónea interpretación de la fraternidad
humana universal. Por su parte el nacio-
nalismo extremando la conciencia nacional,
pretende el poder ilimitado y el avasalla-
miento de soberanías para acrecentar sus
dominios a expensas de otros Estados. Den-
tro de este marco extremista coronado por
el totalitarismo, ambas corrientes sirven de
impulso a sistemas políticos y movimientos
sociales, cuya reprobación está en propor-
ción directa con la virulencia de sus prin-
cipios.
Pero en la sana doctrina, el concepto mo-
derno del internacionalismo no plantea su
incompatibilidad con el patriotismo. Así lo
prueban sus manifestaciones en el Derecho
internacional y en el Derecho constitucio-
nal expuestas precedentemente. Además la
oposición con el nacionalismo, no va más
allá del límite fijado por el Derecho para
lo internacional y lo nacional. La correcta
interpretación depende del recíproco res-
peto, de la coordinación que existe entre el
anhelo de convivencia universal pacífica del
moderno internacionalismo con un nacio-
nalismo que sea expresión exacta de la
conciencia nacional medida por la idea de
patria, la primacía de Ir, persona humana,
el sentimiento del hombre libre de toda
contradicción en el amor a sus semejantes,
y el respeto de las soberanías de los Estados.
Por último, en las Ciencias Sociales, par-
ticularmente la Sociología, la doctrina del
cosmopolitismo aparece restringida en su
concepción universal, para calificar a la
comunidad social que reúne distintas na-
cionalidades pero bajo un común y armó-
nico género de vida.
De este concepto ha derivado la defini-
ción de cosmopolita para la persona cuyos
hábitos se adaptan a la sociedad donde cir-
cunstancialmente residen; al pueblo o co-
lectividad cuya área de difusión ha alcan-
zado diversos grados en los estadios socia-
les; y finalmente para señalar la afinidad
de ciertos grupos sociales. Inclusive se ex-
tiende a las comunidades religiosas que
trascienden los límites nacionales y a las
ideas de justicia, ciencia y arte, que son
comunes y universales.
Además desde el siglo xnc con los ade-
lantos de las comunicaciones y el acentuado
fenómeno de las migraciones, el cosmopoli-
tismo ha adquirido relevancia como género
de vida en la comunidad social.
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cional público, 1928. — Diena, G., Derecho inter-
nacional público, 1946. — Nussbaun, A., Historia
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Muir, B., Nationalism and internatianalism, 1916.
INTERNACIONALIZACION.» I. El verbo
"internacionalizar" es definido por el Dic-
cionario de la Academia de la siguiente
manera: "Someter a la autoridad conjunta
de varias naciones, o dé un organismo que
lo represente, territorios o asuntos que de-
pendían de la autoridad de un sólo Estado".
Cabanellas (i) dice al respecto: "Some-
ter, reservar a la autoridad de varias na-
ciones como ejecutoras, y de la generalidad
como interesadas en la paz o justicia mun-
diales, un territorio o un asunto. Unas veces
se prepara así la independencia de un país;
en otras se le administra, hasta que él mis-,
mo decide su suerte; asimismo constituye
interinidad durante la resolución de un con-
flicto; también se establece con carácter
permanente, como el de la ciudad de Tán-
ger, contra su inequívoca pertenencia a
España, y a su protectorado en Marruecos".
Rousseau ( 2 ) al referirse a los territorios
Internacionalizados, se expresa de la si-
guiente manera: "Entre las colectividades
no estatales hay que reservar un lugar, es-
pecial a aquellas colectividades que habitan
territorios sujetos a un régimen de admi-
nistración internacional, fundado en trata-
dos plurilaterales. Al terminar la primera
guerra mundial, este régimen fue aplicado
a Dantzig, al Sarre y a Tánger, pero actual-
mente sólo subsiste en esta última zona. Al
terminar la segunda guerra mundial ha sido
introducido en Trieste, aunque no haya re-
cibido hasta ahora (3) una aplicación efec-
tiva".
En la explicación del régimen estatutario
de las precitadas zonas internacionalizadas
(Dantzig, Sarre y Tánger) seguimos íun-?
damentalmente la explicación del propio
Rousseau.
a) En él año 1919 la posesión de Dantzig
era reclamada por Polonia y por Alemania,
alegando, la primera su derecho a tener una
salida al mar; y la segunda la circunstancia
de que aquella ciudad estaba poblada por
• Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOBIT.
(1) Diccionario de Derecho uaval.
(2) Derecho internacional público.
(3) La primera edición francesa de esta obra
es de finales del año 1952 y la traducción espa-
ñola, de 1957.
alemanes. Desde 1919 a 1939 Dantzig no
constituyó un Estado propiamente dicho
sino un territorio dotado de vida política
autónoma protegido por la Sociedad de
Naciones y unido a Polonia con la que cons-
tituía un sólo territorio aduanero y estaba
obligada a conceder a los buques polacos el
mismo trato que a los suyos. Diplomática-
mente la ciudad libre de Dantzig no poseía
el derecho activo de legación y recibía un
representante de Polonia calificado de co-
misario general. La dirección de los asun-
tos, exteriores correspondía a Polonia, previa
consulta a la Ciudad libre, por lo cual sólo
habrá en el exterior el servicio diplomático
y consular polaco, si bien en los consulados
tenia que haber ciudadanos de Dantzig. La
Ciudad libre no era miembro de la Sociedad
de Naciones ni de la Oficina Internacional
del Trabajo. No obstante podía acudir a la
organización de Ginebra en los términos
previstos en el artículo 10 del Pacto (*). La
Sociedad de Naciones tenía además en
Dantzig un alto comisario que resolvía en
primera instancia los diferendos entre la
Ciudad libre y Polonia, siendo apelables sus
decisiones ante el Consejo de la Sociedad
de Naciones. Por un convenio del año 1934
se estableció un procedimiento de arbitraje
entre Polonia y Dantzig, bajo reserva de las
competencias del alto comisario.
La fuerte influencia del nacionalsocialis-
mo hitleriano en Dantzig, dio ocasión a que
en el año 1932 el Tribunal Permanente de
Justicia- Internacional condenase las medi-
das discriminatorias que contra los polacos
había adoptado la Ciudad libre. Las elec-
ciones de 7 de abril de 1935 dieron en Dant-
zig la mayoría al partido nacionalsocialista,
y a fines de eSe mismo año el precitado
Tribunal internacional declaró la incompa-
tibilidad con la Constitución de la Ciudad
libre, de algunos decretos de orden penal y
de -características hitlerianas, dictados por
el Senado. Por un decreto de 23 de agosto
de 1939, Dantzig fue incorporada a Alema-
nia y pocos días después las tropas del
Reich invadían Polonia. Tal fue el princi-
pio de la segunda guerra mundial. -A la
terminación de ésta, la Ciudad libre fue
(4) Kl articulo mencionado expresa que los
miembros- de la Sociedad se comprometen a res-
petar y a mantener contra toda agresión exterior,
la Integridad territorial y la independencia política
presento de todos los miembros de la Sociedad, de-
biendo el Consejo, en caso de agresión, de amenaza
o de peligro de agresión, determinar los medios
para asegurar el cumplimiento de esta obligación.
Este articulo fue, por cierto, muy discutido y
atacado doctrlnalmente, y constituyó una de las
causas fundamentales de la oposición de Estado*
Unidos a ingresar en aquella organización inter-
nacional.
anexionada a Polonia con el nombre de
(ídansk.
b) Como consecuencia del tratado de
Versalles, el territorio del Sarre fue some-
tido el año 1919 a un régimen especial, con-
cediéndose a Francia por un periodo de
quince años la propiedad y explotación de
las minas, como medio de compensarla de
las pérdidas que había sufrido en las minas
de carbón del norte del país. Al terminar
el plazo de los quince años se realizaría un
plebiscito a efectos de determinar la rein-
corporación del territorio a Alemania, o su
anexión a Francia, o el mantenimiento del
régimen internacional establecido. Para la
efectividad de la internacionalización, Ale-
mania renunciaba por esos quince años al
gobierno del territorio, ejerciéndolo la So-
ciedad de las naciones en concepto de fidei-
comisaria. No se constituyó un nuevo Estado
puesto que ni había cesión de soberanía ni
se modificaba la nacionalidad de sus habi-
tantes. El gobierno era ejercido por una
Comisión de cinco miembros uno de ellos
francés, otro ciudadano del Sarre y tres
extranjeros neutrales, cuyo mandato dura-
ba un año renovable y nombrados por el
Consejo de la Sociedad de las Naciones.
Posteriormente (año 1922) se crearon un
Consejo consultivo compuesto de treinta
miembros elegidos por sufragio universal y
sistema proporcional, entre todos los ha-
bitantes del territorio, y un Comité de es-
tudios integrado por subditos del Sarre. En
enero de 1935 se celebró el plebiscito pre-
visto por el tratado de Versalles que dio
una enorme mayoría en pro de la reincor-
poración a Alemania,.ía que se efectuó dos
meses después.
La segunda guerra mundial modificó la
situación del territorio del Sarre, que en el
año 1946 fue aumentado con la agregación
de 79 ayuntamientos rurales adyacentes a
la Prusia renana, pues en 1948 fue separado
políticamente de Alemania y unido econó-
micamente a Francia, poniéndose así fin al
estatuto internacional por que se rigió has-
ta el año 1935. Actualmente su organiza-
ción está basada en la Constitución de 15
de diciembre de 1947, encontrándose admi-
nistrado el territorio por un Ministerio y
una Asamblea legislativa, determinándose
su régimen administrativo, judicial, econó-
mico y social por una serie de convenciones
firmadas entre Francia y el Sarre en los
años 1950 y 1953. Según uno de esos docu-
mentos el Sarre es autónomo en aquellas
materias, existiendo la nacionalidad sa-
rresa. Francia está representada por un
alto comisario y asegura la defensa del te-
rritorio y la dirección de sus relaciones ex-
teriores habiéndole sido confiada la explo-
tación de las minas. Este territorio fue
admitido el año 1950 en el consejo de Eu-
ropa, el cual presentó en 1954 un proyecto
de europerización del Sarre, cuya población
en un referendum que tuvo lugar el año
1955 se pronunció en favor de su reintegra-
ción a la soberanía alemana, rechazando el
proyecto de europerización.
c) Tánger, que constituye otra de las
zonas internacionalizadas, vio establecido su
régimen jurídico por un convenio del año
1923 celebrado entre España, Francia y
Gran Bretaña. El estatuto que allí se de-
terminó fue completado por el protocolo de
1928, cuya principal finalidad fue asegurar
la participación de Italia en dicho régimen.
El convenio se estableció por un periodo de
doce años contados a partir de 1924, reno-
vable, por tácita reconducción por periodos
iguales. Prorrogado de esa forma en 1936 y
en 1948 su vigencia se extendió hasta 1960.
Tánger no es un protectorado, por cuanto
no existe un tratado entre las partes fir-
mantes del estatuto y el sultán; no es tam-
poco un condominio, porque el reparto de
competencias no se ha efectuado en pie de
igualdad; ni es un territorio internacionali-
zado propiamente -dicho, porque no está so-
metido al control de una organización in-
ternacional permanente (la S. de N. o la
O. N. U.). Tánger es una ciudad marroquí
administrada internacionalmenie. El sobe-
rano de derecho es el suitán quien posee
respecto de los indígenas, poderes de mando
administrativo y jurisdiccional, les que ejer-
ce por mediación de un representante titu-
lado mendub y los poderes que corresponden
a los organismos internacionales son ejer-
cidos por delegación del sultán. La intenia-
cionaiización se manifiesta al través de los
siguientes órganos: una asamblea legisiati-
va internacional compuesta de 17 represen-
tantes de las comunidades extranjeras, tí de
las indígenas y ei mendub que actúa de
presidente de derecho, pero que no inter-
viene en las deliberaciones; un administra-
dor nombrado por la asamblea que ejerce
el Poder Ejecutivo y se halla asistido por
tres adjuntos, teniendo a sus óraenes fuer-
zas internacionales de policía; un comité de
control compuesto por los cónsules de las
potencias signatarias del acta de Aljeciras
del año 190o; y un tribunal mixto, oe juris-
dicción internacional encargado ae adminis-
trar justicia a los ciudadanos extranjeros y
que ejercen magistrados españoles, irance-
ses e ingleses. Este tribunal fue substituido
mediante convenio de 10 de noviembre de
1952, por una Jurisdicción Internacional
compuesta por dos jueces españoles, dos
franceses, un belga, un británico, un nor-
teamericano, un italiano, un marroquí, un
holandés, un portugués y un sueco. Cuenta
eon dos fiscales, uno español y otro fran-
cés. Esta situación se vio afectada por la
ocupación que hicieron las tropas españo-
las el 14 de julio de 1940, incorporando, de
hecho, Tánger a la zona española de Ma-
rruecos (s). Dentro de ese mismo año el
administrador francés fue substituido por
un administrador español, suprimiéndose el
Comité de control y la Asamblea legislativa
cuyas atribuciones se transfirieron al alto
comisario español en Marruecos y se expulsó
al mendub substituyéndole por un bajá
nombrado por el jalifa de Tetuán. Por pe-
tición de Gran Bretaña se mantuvo el tri-
bunal mixto pero compuesto únicamente
por magistrados españoles. Todo esto originó
las satúrales protestas de los demás Esta-
dos, especialmente de los gobiernos britá-
nico y norteamericano, el primero de los
cuales maniíestó el año 1943 que no reco-
nocía la incorporación de Tánger a la zona
española. Como es de presumir, la victoria
de las Naciones Unidas que el año 1914 no
era ci remotamente sospechada por el go-
bierno de ¡acto español, tuvo como conse-
cuencia el restablecimiento del estatuto in-
ternacional anterior. En el acta final de
París de 31 de agosto de 1945, suscrita por
Francia, Gran Bretaña, los EE. UU. y la
UÜ.S.S., (participantes los dos primeros en
«1 estatuto de 1923, pero no asi los dos se-
gundos) , se sentó el principio de la vuelta a
la legalidad y en la Conferencia de Postdam
de 1948 se acordó que la zona de Tánger
permaneciera internacionalizada. Un acuer-
do franco-británico estableció la forma en
que se habría de hacer el restablecimiento
hasta tanto se elaborase un régimen defi-
nitivo. El estatuto de 1923 y el protocolo de
1928 fueron objeto de algunas modificacio-
nes: atribución a los EE. UU. y a la ÜJ1.S.S.
de una representación en el Comité de con-
trol; aumento de los representantes extran-
jeros en la Asamblea legislativa, que pasa-
ron de 17 a 21, y eliminación de algunas
ventajas que se habrían reconocido a Italia
en 1928. La interaacionalización se notificó
al gobierno español el 5 de septiembre de
1945 y al siguiente día 6 las tropas españo-
las evacuaron Tánger {«), aceptando el día
13 del mismo mes el restablecimiento de la
situación legal anterior que había descono-
(6) Esto fue sin duda posible porque, como es
sabido y notorio, en aquella época tí. gobierno,
también de hecho, español actuaba de la mano da
los gobiernos alemán e italiano, cuyo» regímenes
políticos imitaba abiertamente y sigue mante-
niendo. Esta explicación es conveniente porque
explica la forma en que se terminó la ocupación
de Tánger por España.
(6) De ahí el comentario que hemos hecho en
1» nota precedente.
cido al amparo de circunstancias que creyó
favorables. En 1952 el gobierno español
solicitó de las* potencias representadas en el
Comité de control la abrogación del estatu-
to provisional, así como que se convocase
una conferencia para la reorganización de-
finitiva del régimen tangerino. La solicitud
no fue atendida, pero el régimen de 1945
fue parcialmente modificado por el proto-
colo de 10 de noviembre de 1952 a efectos
de reintegrar a España y a Italia a la si-
tuación que tenían en 1928.
II. En términos jurídicos la internacio-
nalización se refiere también al régimen
aplicable a los ríos navegables que separan
o atraviesan territorios de diferentes Es-
tados. Con respecto a ellos expresa Rous-
seau (?) que cabe distinguirlos en contiguos
o fronterizos, (como el Rhin entre Alemania
y Suiza y entre Alemania y Francia) y su-
cesivos (como el Danubio que atraviesa
Alemania, Austria, Hungría, Yugoslavia,
Bulgaria y Rumania), pudiendo un mismo
rio reunir ambos caracteres. "En la actua-
lidad —dice el autor— se reconoce que,
cuando los ríos responden a la definición
expresada, han de ser sometidos a un ré-
gimen jurídico especial (régimen de inter-
nactonaiización), ya que si bien forman
parte del territorio estatal, son, al propio
tiempo, un instrumento de la vida económi-
ca internacional". Y agrega luego: "La ca-
racterística esencial del Derecho fluvial, in-
ternacional en el siglo xix es la tendencia
a una creciente internacionalización, que se
manifiesta en dos direcciones: a) igualdad
de trato en el ejercicio de la navegación
entre Estados ribereños y no ribereños; y
b) gobierno del rio navegable por un orga-
nismo internacional: la Comisión fluvial".
Verdross Ia) afirma que la internaciona-
lización prevista en los tratados, "no signi-
fica que los ríos en cuestión escapen a la
supremacía territorial de los Estados ribe-
reños o que, como ocurre con el Danubio
marítimo se coloquen bajo la administra-
ción directa de una comisión internacional",
sino que "las regias citadas prescriben tan
sólo que en estas aguas los subditos, bienes
y buques mercantes de iodos los Estados
serán tratados en pie de igualdad, que los
derechos y tasas de la navegación deberán
destinarse exclusivamente a cubrir los gas-
tos que origine el mantenimiento de la na-
vegación o la mejora de las condiciones del
río y, por último, que cada Estado ribereño
está obligado a realizar cuantas obras sean
indispensables para mantener la navegabi-
lidad". Párrafos más adelante, Verdross se-
ñala que en el aspecto jurídico hay que
(7) Op. dt.
(8) • Derecho internacional público.
establecer la siguiente clasificación de las miento. Dejando aparte ciertos casos de
vías fluviales: internamiento que no guardan relación con
A) Ríos no navegables y ríos que en su el Derecho penal (como los de enfermos
curso navegable sólo atraviesan un Estado contagiosos o sometidos a cuarentena en un
(ríos nacionales). A estos se asimilan los lazareto) encontraremos un caso típico en
ríos que separan o atraviesan Estados que el Código penal español de 1944, cuando al
no hayan ratificado ni el Convenio de Bar- reproducir lo establecido en el Código de
celona ni otro tratado fluvial. 1932, expresa que "cuando el enajenado hu-
B) Ríos de interés internacional que se- biese cometido un hecho que la ley sancio-
paran o atraviesan Estados que han ratifi- nare como delito, el tribunal decretará su
cado el Convenio de Barcelona u otro tra- internamiento en ixno de los hospitales des-
tado fluvial pero están substraídos a la tinados a los enfermos de aquella cíase, del
fiscalización de una comisión fluvial. cual no podrán salir sin previa autorización
C) Ríos de interés internacional bajo la del mismo tribunal".
fiscalización de una comisión internacional, En la Argentina este concepto de interna-
compuesta únicamente de representantes miento ha adquirido más amplio desarrollo,
de los Estados ribereños (internacionaliza- ya que con arreglo a lo dispuesto en li ley
ción de primer gratío). 14.394, cuando un menor de 16 años incu-
D) Ríos de interés internacional bajo la. rriere en' un hecho calificado como delito,
fiscalización de una comisión internacional, la autoridad judicial competente procederá
en la que están representados también Es- a comprobar e! mismo, a tomar conocimien-
tados no ribereños (internacionalización de to personal y directo del menor, sus padres
segundo grado). y guardadores y a ordensr los informes y
E) R;os internacionales sometidos a la peritajes conducentes al estudie de la per-
administración directa de una comisión flu- sonalidad de aquél, sus condiciones fami-
vial (internacionalización de tercer grado). lisres y el ambiente en que viviere, pudiendo
El tema de los ríos en sus aspectos nacio- disponer en caso necesario la internación del
nal, internacional e internacionalizado, ha menor en un establecimiento adecuado. Esta
sido ampliamente desarrollado en otra voz medida sólo durará el tiempo indispensable
de esta Enciclopedia y a ella remitimos al para un mejor examen que fpcilite la ulte-
lector. (V. DOMINIO FLUVIAL) .
rior adopción del régimen que correspon-
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas. die^a aplicar (art. 1?).
Si de dichas averiguaciones resultare que
INTERNAMIENTO. Este vocablo tiene el menor no presenta graves problemas de
dos contenidos, uno que se refiere oí Derecho conducta o ambiéntale,?, el juez podrá de-
internacional y otro al Derecho penal. Veá- jarlo con sus padres o tutor libremente c
moslos por separado: bajo el régimen de libertad vigilada, o bien
.a) En el Derecho internacional. Cuando dejarlo con sus guardadores o con otras
un grupo de trepas pertenecientes a nacio- personas idóneas bajo el régimen de liber-
nes que están en guerra entraren en el te- tad vigilada. Si el menor presentare graves
rritorio de un país neutral, el gobierno de problemas de conducta el juez podrá tam-
ese país está en !a obligación de desarmar- bién proceder a su internación en un tas"
las a efectos de que pierdan su condición ututo adecuado (art. 2"?).
militar, internándolas en un punto conve- Según el artículo 5"? la sanción privativa
nientemente alejado de las fronteras, evi- de libertad que el jue-¿ impusiere se hará
tando su evasión. Los gastos que ocasión? efectiva en institutos especiales.
al país neutral, el mantenimiento de las tro- El menor de 18 a 22 años que infrinja las
pas internadas, son de cuenta de éste du- disposiciones de la ley penal, quedará so-
rante todo el tiempo en que aquellas nacio- metido a ella. Si antes de cumplir los 22
nes estén en guerra; pero una vez terminada debiera ser privado de su libertad, sea du-
la misma, la nación a que dichas tropas rante el proceso o a efectos de cumplir la
pertenecían está obligada a resarcir a la sanción será internado en institutos espe-
nación internante de todos los desembolsos ciales y hasta tanto sean debidamente or-
que con ese motivo hubiese efectuado. (V. ganizados los mismos, en secciones especia-
INTERNACIÓN.) les de establecimientos para mayores. Cum-
b) En el Derecho penal. En el orden pe- plidos los 22 años se le trasladará a estable-
nalístico se acostumbra a llamar interna- cimientos comunes para adultos (art. 8').
miento de seguridad al ingreso forzoso que Otros artículos de la ley 14.384 determi-
se hace de personas que padecen enferme- nan más al detalle la forma de hacer efec-
dades peligrosas para terceros a efectos de tivas estas medidas de internamiento (M. O
que queden sometidas a vigilancia y trata- yF.).
 INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION.*
SUMAKIO: 1, una institución benemérita.
2. Estruct-ora y organización. 3. Las sesio-
nes celebradas y sus resultados.
1. Una institución benemérita. Al ocupar-
nos, en otras voces de esta Enciclopedia,
especialmente al historiar la labor cumplida
por el "Instituto de Derecho Internacional"
y el "Instituto de Derecho Americano", he-
mos destacado cuánto le adeudan, la Cien-
cia del Derecho internacional y la aplica-
ción práctica de los principios a las rela-
ciones entre los Estados, a una serie de
instituciones de carácter semioíicial o pri-
vado, meramente científicas, que a través
de los años se dedican no sólo a codificar
las normas ya establecidas sino a promover
nuevas y a consolidar los principios. Nin-
guna duda cabe acerca del hecho de que
entre estos institutos o centros de estudios,
de alcance y carácter internacional y en
una medida no menor probablemente que
el ya célebre "Instituí de Droit Internatio-
nal", debe ubicarse a la llamada Interna-
tional Law Association. Esta benemérita
Asociación háse caracterizado a través de
los noventa años de su fecunda existencia,
por una severa contracción al cumplimien-
to de su programa básico y se ha señalado
por una activa participación en los debates
y el esclarecimiento de engorrosos proble-
mas del Derecho internacional relacionados
con la guerra y con la paz; con la ciudada-
nía y la extradición; con las presas maríti-
mas y la esclavitud, etcétera, es decir, con
las más diversas cuestiones atinentes a la
conservación de las normas de la conviven-
cia entre las naciones y el respeto por in-
tereses dignos de consideración y de cuidado.
En las numerosas conferencias celebra-
das, al igual que las del Instituí en diversas
ciudades del mundo, la International Law
Association ha venido elaborando el Dere-
cho internacional público y privado para
que sirviera de base inconmovible a las re-
laciones internacionales y no hay duda
acerca de la influencia de sus resoluciones
y elaboraciones sobre los Tratados entre
las naciones y las codificaciones parciales
que se han venido emprendiendo.
Pero cabe establecer que la misión de la
International Law Association y la* del Ins-
tituto de Derecho Internacional no son las
mismas, según podrá deducirse del cotejo
que formularemos a continuación.
2. Estructura y organización. En otra
parte hemos analizado la estructura básica
y la organización del Instituto de Derecho
Internacional (»); ahora nos hemos de li-
• Por tí Dr. MATEO GOLJ>STEIN.
(1) V. e! vocablo IKSTTTDTO DE DESECHO INTER-
NACIONAL, por el mismo autor, en esta Enciclopedia. Facultad, Bs. Aires, 1951.
mitar a establecer un paralelo entre éste y
la International Law Association. Ambas
instituciones asumen un carácter científico
y privado contándose entre las más impor-
tantes que están dedicadas a la codificación
del Derecho Internacional. La Association
ha "sido fundada en Bruselas, en 1873, con
el título de Association for the Reform and
Codification of the Law of Nations, cuya
denominación conservó hasta 1885. Actual-
mente tiene su sede en Londres. En sus co-
mienzos, la Association tuvo por objeto la
preparación de un Código internacional
desuñado a servir de base para un convenía
general de arbitraje. Más tarde y como la
experiencia demostrara que la falta de co-
dificación no es un obstáculo para el pro-
greso del arbitraje, la Association cambió
de título y, sin abandonar sus propósitos
pacificadores, se dedicó al Derecho inter-
nacional en sus múltiples aspectos. Anto-
ko^etz establece un paralelo entre la Asso-
ciation y el Instituto de Derecho Interna-
cional, afirmando que ambas se diferencian
no sólo por su objeto, sino también por su
composición. El Instituto es una corpora-
ción, dice, eminentemente científica, que se
compone de peritos en la ciencia interna-
cional, mientras que la Asociación admite
indistintamente en su seno a intemaciona-
listas, estadistas, comerciantes, industria-
les, navegantes y a toda persona que se
interese por la vida internacional. El Ins-
tituto estudia los fundamentos científicos
del Derecho internacional; la Asociación se
ocupa de la faz jurídica, política y social de
las relaciones internacionales, busca los
medios de poseer en práctica la enseñanza
de los juristas y de los filántropos, trata de
influir sobre los hombres de Estado, y aus-
culta la opinión pública. El Instituto se
mantiene en las regiones elevadas y serenas
ce la ciencia internacional; la Asociación se
desenvuelve dentro de las necesidades prác-
ticas del momento histórico. El Instituto
es cerrado, la Asociación es abierta. Ambos
carecen de carácter oficial" ( 2 ) .
3. Las sesiones celebradas. Numerosas y
muy fecundas reuniones ha celebrado la
entidad desde su fundación, como liemos
dicho, en distintas ciudades de la tierra.
Una simple relación de las sesiones y de
los temas abarcados en cada una de ellas,
nos darán la pauta sobre la importancia de
la labor realizada por una de las más im-
portantes instituciones científicas, de carác-
ter privado, que participan en la creación
del Derecho internacional.
En la Sesión de Milán (1883) tratóse y
(2) Antokoletz, D., Tratado de Derecho inter-
nacional público, 5! ed., págs. 104 y IOS, Ed. I<&
aprobóse una resolución sobre trata de es-
clrvcs y colisión:s en el mor. En la sesión
tío Bruselas (18D5). aprobóse una serie de
veglas cié procedimiento para el arbitraje in-
ternacional; realas de jurisdicción en aguas
territoriales y resoluciones sobre colisiones
mai-Uimas. En la sesión de Berlín (1896),
se trataron re?!as para el reconocimiento
internacional cíe comniñias extranjeras. En
la sesión de Rouen (1000), se encaró el pro-
bier^a de la inmunidad de captura de la pro-
piedad privrda en el mar. En la sesión de
Cristinnín (1905). se trataron: una ley de
beligerancia y de neutra'idad y la Corte in-
ternacional de presos. Fn la sesión de Ber-
lín (1.900) enfocóse la inmunidad de captu-
ra de In nropiee>d privaría en el mnr y
neutralidad y naturalización. En la sesión
de Portland (1307), tratóse del contraban-
do de cn'OTn, tratados intervención en nom-
bre de personas míe residen o míe contra-
tan con Fsf,fidns extranjeros. En la sesión
de Budapest, (1908) re t,r!»*A aceren de la ex-
tradición, aguas territoriales y blonueo. En
la sesión de Londre? '1912). SP consideró
la ley del ñire y nuevamente la extradi-
ción. Fn la sesión de Madrid (1913), se tra-
tó de ]«. lev de aviación, efectos de la gue-
rra, contrabando con el enemigo, extradi-
ción. En la sesión de Portsmouth (1920) se
trató: Boei»dar< de las Naciones, visita ñor
rubmarinos, puerra marítima, tratamiento
de los nr'sí fin pros de truerra. cooperación in-
ternación ni boio la Sociedad de las Nacio-
nes, aviación en tiempo de paz. En la se-
sión de Buenos Airos (1922) se volvió a en-
carar el rsroblema de la Sociedad de las Na-
ciones, Corte permanente de Justica Inter-
nacional, desarme. Corte penal internacio-
nal, reconocimiento de gobiernos de Jacto,
responsabí'idnd intarnacional del Estado por
perjuicios sufridos por extranjeros en lu-
rhas civiles, reorganización jurídica de la
humanidad, prohibición de usar aparatos
de locomoción cuyos equipajes no tengan
medios materiales de salvamento, protección
de lar, minoras, empleo de submarinos en
tiempos de guerra, navegación aérea e^i la
guerra, mar'territorial, gases asfixiantes. En
la sesión de Londres (1923), se encararon
los temas de la nacionalidad y la naturali-
zación. En la sesión de Estocolmo (1924),
volvióse a discutir el problema de la nacio-
nalidad. Corte penal internacional, aviación,
codificación, arbitraje comercial, quiebra,
Sociedad de las Naciones, averias comunes,
protección de las minorías. Posteriormente
se realizaron más reuniones.
INTERNOS (Impuestos). (V. IMPUESTOS
INTERNOS.)
INTERNUNCIO.* El Romano Pontifico
tiene derecho, independiente de la potestad
civil, de enviar legados, con jurisdicción
eclesiástica o sin ella, a cualquier parte de!
mundo (canon 205). De resultas de ello, y
con mayor razón después de la celebración
del Tratado de Letrán, la Santa Sede posee
representación diplomática, tanto en las na-
ciones católicas como en muchas que no lo
son. Y, a su vez, tiene acreditados, ante ella,
a los representantes diplomáticos de dichos
Estados.
Este derecho del papado, emana de la so-
beranía que er> el orden espiritual, y aun en
el temporal, tiene el Sumo Pontífice, y de
la obligación que le incumbre de velar por
su grey, esparcida por los cuatro confines
del Universo. Por oirá parte, este derecho de
legación, fue ejercido, desde los primeros si-
glos de la vida de la Iglesia.
En orden gradativo descendente, los lega-
dos del Romano Pontífice pueden ser: leí
gados a latere, nuncios, internuncios y de-
legados apostólicos. Los legados a latere de-
ben ser cardenales y su misión suele ser
transitoria. Los nuncios e internuncios tie-
nen encomendada, principalmente, una mi-
sión diplomática. Los delegados apostólicos,
en cambio, carecen de carácter diplomá-
tico.
Los internuncios son elegidos por el Santo
Padre, dependen de la Secretaria de Estado
del Vaticano, y son arzobispos titulares (pa-
ra una explicación de esta última acepción,
véase la voz IN PARTIBUS INFIDELIUM) .
Mientras los nuncios son ministros de pri-
mera clase, correspondiendo su jerarquía a
la de ios embajadores, los internuncios son
ministros de segunda clase, correspondien-
do la de ellos a la de los ministros plenipo-
tenciarios. De la misma manera en que, por
acuerdo internacional, los nuncios son de-
canos del cuerpo diplomático del país ante
el cual están acreditados, teniendo derecho
de precedencia sobre todos los embajadores,
los internuncios poseen igual derecho de
prioridad entre los diplomáticos de su mis-
ino rango.
Conforme al Código de Derecho canónico
(canon 267). son obligaciones de Sos inter-
nuncios (al igual que de los nuncios), el fo-
mentar, según las normas recibidas de la
Santa Sede, las relaciones entre la Sede
Apostólica y ios gobiernos civiles ante los
t-uales desempeñan su legación de mane-
ra estable; el vigilar, en el territorio que
¡es fuere asignado, el estado de las diócesis,
informando al Romano Pontífice; y ejercer
las demás facultades que les fueron dele-
gadas.
* Por «1 Dr. ALFREDO NOCETTI FASOUNO.
 El cargo de internuncio no expira al que- nente sobre el gobierno, según lo enseña
dar vacante la Sede Apostólica, a menos Duguit(i).
que otra cosa se hubiere determinado en las En el Derecho constitucional británico,
letras pontificias. Cesa, sin embargo, en el cuyo gobierno es el gabinete, éste ejerce la
mismo, cumplido el mandato, por revocación dirección política del país y está compues-
intimada y por renuncia aceptada por el to por ministros nombrados por el premier,
Papá. que es generalmente la figura central del
Deben dejar libre a los ordinarios locales partido mayoritario dentro del Parlamento.
el ejercicio de su jurisdicción; preceden, en Cabe pues a este gabinete la responsabili-
el país ante el cual están acreditados, a to- dad de la tarea gubernativa y de conduc-
dos los arzobispos y obispos del mismo, siem- ción política respondiendo ante la Cámara
pre que éstos no se hallen investidos de la de los Comunes de su gestión en general o
dignidad cardenalicia; y pueden, sin licen- la de cada ministerio en particular, la cual
cia de los ordinarios, en todas sus iglesias, por medio de sus votos de confianza o de
con excepción de la catedral, bendecir al censura aprueba o no aquella, gestión. En
pueblo y celebrar los divinos oficios, aun el primer supuesto el gabinete continúa en
de pontifical, usando también trono y bal- la función política de gobierno, en el se-
daquino. gundo debe renunciar o aconsejar al rey o
Solamente pueden ser juzgados por el Ro- presidente el llamamiento a nuevas eleccio-
mano Pontífice (canon 1557, parágrafo 1', nes, y si el electorado aprueba la política
inciso 39). Quien pusiere manos violentas censurada por la Cámara eligiendo a ese
sobre ellos, incurre en excomunión latae partido, también continúa en el gobierno;
sententiae, reservada de un modo especial lo contrario ocurre si triunfa el partido que
a la Sede Apostólica; es por el mismo de- dio el voto de censura. Es decir que la des-
recho, infame; y debe privársele de los be- . aprobación dé la.gestión política puede ter-
neficios, oficios, dignidades, pensiones y minar con la caída del gabinete, o bien con-
cualesquiera cargos que pueda tener en la tinuar éste hasta el llamado a elecciones,
Iglesia (canon 2343, § 2?). Quien los inju- siendo el electorado en tíefintiva quien re-
rie de palabra o por escrito, debe ser san- suelve la situación.
cionado, con penas adecuadas, por el ordi- Cabe distinguir que el voto de censura
nario propio (canon 2344). de la Cámara de los Lores no produce la
El primer internuncio, acreditado en la dimisión del gabinete. El procedimiento via-
República Argentina, fue monseñor Antonio ble para conocer los lineamientos generales
Sabatucci, arzobispo titular de Antinoe, de la política del gabinete o interiorizarse
quien llegó a nuestro país en el año 1900. de algunos aspectos de las distintas ramas
En 1907, fue reemplazado por monseñor ministeriales, es la interpelación, que puede
•Aquiles Locatelli, arzobispo titular de Tesa- versar, lógicamente, sobre todos los actos
lónica, elevado años más tarde al cardena- políticos y administrativos del gabinete.
lato. Y a éste le sucedió monseñor Alberto Aceptada la interpelación y evacuadas las
Vassallo di Torregrosa quien, a poco de su cuestiones sometidas al interpelante, se
arribo, en el año 1916, al elevarse la repre- produce un verdadero debate sobre los te-
sentación diplomática del Vaticano, con mas tratados que finaliza con el voto de
motivo del año centenario de la Indepen- confianza o de censura.
dencia, a la categoría de nunciatura, fue Es evidente que en Jos sistemas constitu-
también el primer nuncio. (V. LEGADOS [DE- cionales de tipo presidencialista, la inter-
RECHO CANÓNICO].) pelación no puede darse con los mismos
alcances ya que es distinta su naturaleza
INTERPELACIÓN.* Diversas acepciones jurídica-constitucional. Fundamentalmente
tiene en el léxico jurídico el vocablo inter- en el régimen parlamentario el rey o presi-
pelación, sea que sé trate en Derecho pú- dente es irresponsable políticamente y toda
blico o privado. la tarea de gobierno reposa en el gabinete'
En Derecho público. La interpelación es que es en defintiva quien responde ante el
una institución propia del Derecho parla- Parlamento ya que de su seno emana su
mentario. Es la facultad que tienen las Cá- poder. Son pues sus ministros los que de-
maras de requerir de un ministro para que ben afrontar el peso y la responsabilidad
informe o explique ciertos asuntos de go- de su gestión política en cuyo nombramien-
bierno, o aclare'algunos aspectos de la po- to no participa el rey o presidente.
lítica en general. Es el medio más eficaz y En nuestro sistema constitucional argen-
el generalmente adoptado por las Cámaras tino ocurre lo contrario. El presidente elige
para ejercer su derecho de control perma-
(1) Duguit, L., Manual de Derecho eonatitit-
• Por el Dr. CARLOS MARÍA VAHGAS GÓMEZ. cional, pág. 425.
por sí mismo a sus ministros (art. 88, inci-
so 10) y puede removerlos sin que en ambos
casos intervenga ningún otro poder, de ma-
nera entonces que es siempre el presidente
el responsable de toda la gestión política.
El artículo 63 de la Constitución al dispo-
ner que ambas Cámaras tienen la íacultad
de hacer venir a su seno a los ministros
del Poder Ejecutivo para recibir "las expli-
caciones e informes que estime convenien-
tes", no significa tíe modo alguno que ha-
ya incorporado un remedo de interpelación
parlamentaria. Su razón de ser está dada
por la interdependencia que existe entre los
poderes legislativo y ejecutivo en la sanción
de las leyes o en la dirección política de de-
terminadas atribuciones que ejerce aquél
y que debe estar completada por una eficaz
acción conjunta con éste. En la principal
facultad del Congreso de legislar, se hace
imprescindible el conocimienito de ciertos
datos o materia, específica de algunos mi-
nisterios, tíe ahí- entonces la necesidad de
que sean los ministros los encargados de
explicar o informar sobre ellos a quienes
tienen la potestad tíe dictar las leyes; o bien,
en las relaciones internacionales o de polí-
tica interior en que el Congreso actúa en
delicadas funciones de asesoramiento o dic-
tando leyes de emergencia, es de innegable
comprensión que son los ministros los que
deben ilustrar con datos precisos y técnicos
un sin fin de situaciones que hacen a la
mejor elaboración legislativa y a una ar-
mónica obra, de gobierno. De tal manera
que la presencia del ministro al seno de las
Cámaras se realiza con un fin de coparti-
cipación legislativa, de colaboración de po-
deres en la obra común de gobierno o de
información ilustrativa sobre delicados y
complejos asuntos que necesariamente deben
conocerse con el legítimo fin de cumplir
auténticamente con la obra constitucional
encomendada. No obstante estas realidades
que surgen claramente del sistema adoptado
por la Constitución, la práctica parlamen-
taria ha desnaturalizado esta común y ar-
mónica acción de gobierno, y las llamadas
interpelaciones se han convertido en acalo-
radas discusiones que no trasuntan un es-
tado de previa obra legislativa sino que con-
cluyen con resultados infructuosos. La pre-
sencia del ministro se convierte entonces
en una oportunidad de critica a la acción
política del presidente, pero que no cambia
en absoluto la estabilidad de los ministros,
pues su permanencia depende exclusiva-
mente de la voluntad presidencial. González
Calderón ( 2 ) enseña que la llamada inter-
(2) González Calderón, J. A., Derecho consti-
tucional, t. 2, pág. 520.
pelación a los ministros son interpelaciones
al presidente, toda vez que se discute la po-
lítica de éste, y el ministro debe defenderla
o renunciar. Agrega que no existe un dere-
cho de interpelación en nuestro sistema
constitucional, toda vez que el presidente
es responsable políticamente ante el Con-
greso y además los ministros son simples
secretarios administrativos que la Consti-
tución ha puesto para asesorarlo. Sólo le
resta al Congreso destituirlo por medio del
juicio político (arts. 45 y 51 de la Const.
Nac.), ya que la "interpelación"3 no afecta
su estabilidad. Montes de Oca ( ) 4arriba a
idénticas conclusiones y González ( ) mani-
fiesta que sin este recurso le habría sido
difícil al Congreso informarse de la situa-
ción tíe los negocios públicos.
La norma del artículo 63 incluye en con-
secuencia un privilegio del Congreso y es
él solamente quien decide en qué circuns-
tancias y sobre qué aspectos versará la in-
vitación al ministro en las informaciones o
explicaciones que se le pidan, y el P. E. tie-
ne la obligación de acceder a e]lo sin oponer
pretextos o evasivas. Se trata de una compe-
tencia exclusiva tíe cada Cámara que se ope-
ra cuantío ella lo considera conveniente. Los
respectivos reglamentos de las Cámaras dis-
ponen el procedimiento a seguir en estos
casos, puntualizando las distintas situacio-
nes que puedan ocurrir y el trámite parla-
mentario que cada caso merezca.
En los antecedentes constitucionales ar-
gentinos, este privilegio de las Cámaras apa-
rece ya en la Constitución de 1819. En el
capítulo III, artículo 30 que trata de las
"atribuciones de ambas cámaras". Más ade-
lante en la Constitución de 1826, en su ar-
tículo 39 se repite el mismo principio que
la anterior expresando: "Cada Cámara pue-
de hacer venir a su sala a los ministros del
poder ejecutivo para recibir los informes que
estime conveniente" ( B ).
En el Derecho público provincial se ha re-
cepcionado este artículo y todas las constitu-
ciones provinicales lo establecen, variando
en el quorum requerido para la invitación
al ministro y en la forma de expedir las in-
formaciones según los casos.
En Derecho privado. Es un requerimiento
dirigido por el acreedor a su deudor para el
pago de una deuda o el cumplimiento de una
obligación. Generalmente la interpelación
constituye en mora al deudor. El Código ci-
vil al sistematizar el contrato de compra-
(3) Montes de Oca, A. M., Derecho constitucio-
nal, t. 2, pág. 170.
(4) González, J. V., Manual de la Constitución
argentina, pág. 423.
(5) Bavígnani, E., Asambleas Canstitayentti
argentinas t. 6, 2" parte, págs. 714 y 765.
venta dispone en el artículo 1375, inciso 2°
que en la venta con pacto comisorio si no
existe plazo, el comprador no quedará cons-
tituido en mora sino después de la interpe-
lación judicial. En el artículo 1721 que tra-
ta de los derechos y obligaciones de los so-
cios entre sí, expresa que "el socio que no
aportare a la sociedad la suma de dinero
que hubiere prometido, debe los intereses de
ella, desde el día en que debió hacerlo, sin
que sea preciso interpelación judicial". En
el régimen de las sucesiones establece el ar-
tículo 3493 que "la interpelación hecha por
los acreedores de la sucesión a uno de los
herederos por el pago de la deuda, no inte-
rrumpe la prescripción respecto a los otros".
En el Derecho comercial la interpelación
tiene semejantes alcances. En la compra-
venta mercantil el artículo 455 del Código
de comercio dispone que "en todas las com-
pras que se hacen de efectos que no se tie-
nen a la vista, ,nl pueden clasificarse por
una calidad determinada y conocida en «1
comercio, se presume en el comprador la re-
serva de examinarlos y de rescindir libre-
mente el contrato, si los géneros no le con-
vinieren. La misma facultad tendrá, si por
cláusula expresa, se hubiese reservado pro-
bar el género contratado. Así en uno como
en otro caso, retardándose por el compra-
dor el examen o la prueba, más de tres días
después de la interpelación hecha por el
vendedor, se considerará en el acto sin efec-
to". En las fianzas, el articulo 480 expresa
que el fiador o fiadores responden solidaria-
mente como el deudor principal sin poder
invocar el beneficio de división o exclusión
que no es admitido en materia comercial
"pueden solamente exigir que el acreedor
justifique que ha interpelado judicialmente
al deudor". En el título VII que trata del
préstamo y de los réditos o intereses, dice
el artículo 561: "En las deudas líquidas los
intereses corren desde la interpelación judi-
cial, por la suma del crédito que resulte
<ie la liquidación". Al hablar de los protes-
tos estableciendo los requisitos esenciales
que debe tener el acto correspondiente, el
artículo 717, inciso & establece: "la inter-
pelación para que el protestado firmase el
acta, y los motivos por qué se negó & veri-
ficarlo". También el artículo 277 dispone
que el comisionista está obligado a rendir
al comitente cuenta detallada de todas las
operaciones y cantidades entregadas o per-
cibidas, reintegrando al comitente el sobran-
te que resulte a su favor "en caso de mora,
responde por los intereses desde la fecha de
la interpelación".
INTERPOSITA PERSONA. (V. PERSONA
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.*
BUMJUUO: I. Particularidades de la interpre-
tación constitucional. II. Reglas de la in-
terpretación constitucional.
I. Particularidades de la interpretación
constitucional
No debe confundirse la interpretación con
la hermenéutica. Hermenéutica jurídica es
la disciplina científica cuyo objeto es el es-
tudio y la sistematización de los principios
y métodos interpretativos. La interpretación
es aplicación de la hermenéutica; ésta des-
cubre y fija los principios que rigen a aqué-
lla; la hermenéutica es la teoría científica
del arte de interpretar. Interpretar es des-
entrañar el sentido de la expresión, por io
que no se equivoca quien usa como equiva-
lentes ios términos interpretar y compren-
der ( i ) , -
En la ciencia del Derecho constitucional,
la interpretación adquiere importancia de-
cisiva, hasta el extremo de que la Constitu-
ción más perfecta ha de fracasar lamenta-
blemente a través de una defectuosa o
errónea interpretación. Bryce afirmaba que
"la interpretación de la Constitución ha ad-
quirido en ciertas épocas una importancia
tal (en los Estados unidos de Norteaméri-
ca) , que ha servido de base a la formación
de los partidos políticos. Más aún, la exis-
tencia de partidos divididos sobre cuestio-
nes .de esa naturaleza ha estimulado, eso
sí, el sistema con el cual han sido estudia-
dos y discutidos los puntos de interpretación
legal" (2).
Debe distinguirse la interpretación de la
integración. Interpretar, como se ha dicho,
es desentrañar el sentido del texto; inte-
grar es algo más: es determinar su exten-
sión y su significado dentro del ámbito
plenario del Derecho. En el Derecho anglo-
americano se diferencia la interpretación
de la construcción, conceptos ambos que en
el Derecho latino aparecen involucrados
bajo el rótulo genérico de interpretación.
Según Black, la interpretación es ei arte o
* Por el Dr. SECUNDO V. LINARZS QUINTANA.
(1) Uñares Quintana, 8. V., Tratado de la cien-
cia del Derecho constitucional, t. 2, pags. 245 y siga.
Bs. Aires, 1953-1960,Mazlmülano. C,, Hermenéutica
e aplicafa.ii do Direito, pég. VII, Río de Janeiro,
1947; García Maynez,, E., Introducción al estudio
del Derecha, pag. 313, México, 1944; Af teutón, E. B..
"Acerca del método. jurídico", en La Ley. t. 57,
pag. 018, y "La interpretación en la ciencia del De-
recho", en La Ley, t. 6?; Rotondi, M., "Legge: la-
terpretazione deíla", en fiuovo Digesto Italiano,
Turin, 1938, t. 7, pag. 737; Orgaz, A., Lecciones de
introducción el Derecho y a las ciencia» social*»,
pag. 149, Córdoba, I&45,
(2) Bryce, J., La. República Norteamericana,
versión castellana de Á, Buylla 7 A. Posada, t, 3,
pág. 227, Madrid, s/í.
procedimiento de descubrir y explicar el sig- y a los siglos por venir; que ella dio cuerpo
nificado atribuido al lenguaje usado, esto y espiritu a nuestra patria hasta entonces
es, el sentido que los autores de la ley qui- informe, y que como se ama la tierra nativa
sieron que tuviera para los demás; mientras y el hogar de las virtudes tradicionales,
que la construcción es el arte o procedi- debe amarse la Carta que nos engrandece
miento de descubrir explicar el sentido y la y nos convierte en fortaleza inaccesible
6
a
intención de los autores de ¡a ley con res- la anarquía y al despotismo" ( ).
pecto a su aplicación en un caso dado, El carácter fundamental y supremo que
cuando dicha intención resulta dudosa: sea reviste el derecho de la Constitución se tra-
por razón de disposiciones o criterios apa- duce técnicamente en normas de gran es-
rentemente contradictorios, o por razón de tabilidad a la vez que flexibilidad, redacta-
que el car>o dado no está explícitamente pre- das en un estilo diferente al de las leyes
visto en la ley (»). •ordinarias, como que se trata de preceptos
La sistemática de la hermenéutica general destinados a regir durante largo tiempo, de
es aplicable en el ámbito del Derecho cons- reforma difícil, y cuya generalidad les per-
titucional, de la misma manera míe en los mite comprender, en el curso de! tiempo, si-
respectivos campos de- las demás ramas de tuaciones muchas veces no contempladas
la ciencia jurídica. Sin embargo, la natura- por el constituyente. En ninguna otra rama
leza especia] del Derecho constitueioKai im- de la.ciencia jurídica tiene ma,yor aplicación
pone ciertas rnodalidad.es particulares a su que en el Derecho constitucional, la afir-
hermenéutica, que distinguen a ésta de la mación de Wigmore, de que "¡as palabras
tí? las restantes disciplinas jurídicas. Y esta están lejos de ser cosas fijas:
7
son las cosas
circunstancia debe ser muy tenida en cuen- más flúida-s e indefinidas" ( ) , o el concepto
ta en atención a que la teoría de la inter- que expusiera el juez Holmes de que "una
pretación de ías-ieyes-ha. sido generalmente palabra no es un cristal, trasparente e in-
elaborada por jusprivotistas y, como lógica mutable; es la piel de un pensamiento vivo
consecuencia, con exclusiva o preferente y puede mudar grandemente de color y con-
referencia al Derecho privado. Se bace no- tenido según las circunstancias y el momen-
tar (me fti menor grado de desarrollo y evo- to en que es utilizado" (»), Por otra parte,
lución eme ofrece la elaboración científica el contenido teleológico de la norma cons-
del Derecho público, la amplitud de su con- titucional ha de ejercer siempre decisiva In-
tenido, ftue se presta menos que el del Dere- fluencia en su interpretación, que siempre
cho privado a ser encerrado en un texto, y ha de inclinarse en favor de la protección
la gran inestabilidad de los elementos de y el amparo de la libertad del individuo, así
que se compone, dan lugar a una técnica como de la efectividad de valores éticos que
especial en la formulación de sus normas, juegan dominantemente en el Derecho cons-
que impone ciertas modalidades singulares titucional, como la justicia, la igualdad, el
a su interpretación. Como dijera el famoso bienestar general, etcétera.
Chiei ¿iistice John Marshali, en el recorda- II. Reglas de la interpretación constítu-
do caso McCulloch v. Mo.ryla.nd, "nunca de- cional.
bemos olvidar que lo que estamos interpre- 1) En la interpretación constitucional de-
tando es una Constitución" '<}, Aplicando be siempre prevalecer el contenido teleoló-
a nuestra materia las palabras que el juez gico de la Constitución, que sí es instrumen-
norteamericano Holmes refiere al comrnon to de gobierno, también y principalmente
law, puede decirse que la Constitución "en- es restricción da poderes en amparo de la
carna la historia del desenvolvimiento de libertad individual. La finalidad suprema y
una nación a través de muchos siglos, y última de la norma constitucional es la pro-
no puede ser tratada como si solamente tección y la garantía de la libertad y la
contuviera los axiomas y los corolarios de dignidad del hombre, frente al Estado y a
un libro de matemáticas" (••). los demás habitan tas. Por consecuencia, la
Y con respecto s. nuestra ley de las leyes, interpretación de la Constitución debe orien-
ha de traerse siempre presente que, como tarse siempre hacia aquella meta suprema.
dijera Joaquín V. Gonzalo?;, "es la Constitu- Y en caso de aparente conflicto entre la
ción un legado de, sacrificios y de glorias, libertad y el *interés del gobierno, aquélla
consagrado por nuestros mayores a nosotros debe privar siempre sobre éste último, por-

(3) Campbell Black. H,, Wandóoofc or- the cons-
tructitm ana interprctatton o/ the latus, págs, 1 y 3,
St, Pa,u!, MiniK-ssota, 1611.
(4) 4 Wheat 316, *07.
(6* Wtniiell Holraes, O., The common law, pá-
gina 1, Boston, 1881.
(6) Genuales, 3 V, Manual ée la Constitución
argentina, pág. 13, Bs. Aires, s/f.
(7) Wigmore. 3. H,, "Tlic Judicial fonctlon".
en Science of legal method; select esiays, The mo-
tíerii legal philogophy serles, t, 9, pág, XXV.
(8) ~Towne v. Stsner (1917), 245 U.S. 485.
que no se concibe que la acción estatal ma-
nifestada a través de los cauces constitu-
cionales pueda resaltar incompatible con la
libertad, que es el fin último del Estado, de
la misma manera que resulta absurdo ad-
mitir que el interés cíei mandatario pueda
hallarse en pugna con el interés del man-
dante, en tanto aquél ejecute el mandato
dentro de sus verdaderos límites.
2) La Constitución debe ser interpreta-
da con un criterio amplio, liberal y práctico
y nunca estrecho, limitado y técnico, en for-
ma que, en la aplicación práctica de sus
disposiciones, se cumplan cabalmente los
fines que la informan.
3) Las palabras que emplea la Constitu-
ción deben ser entendidas en su sentido ge-
neral y común, a menos que resulte clara-
mente de su texto que el constituyente quiso
referirse a su sentido legal técnico; y en
ningún caso ha .de suponerse que un térmi-
no constitucional es supérfluo o está de más,
sino que su utilización obedeció a un desig-
nio preconcebido de los autores de la ley
suprema.
4) La Constitución debe interpretarse
como un conjunto armónico, en e! cual eJ
significado de cada parte debe determinar-
se en armonía con el de las partes restan-
tes; ninguna disposición debe ser conside-
rada aisladamente, y siempre debe preferir-
se la interpretación que armonice y no la
que coloque en pugna a las distintas cláu-
sulas de la ley suprema.
5) La Constitución, en 'cuanto instrumen-
to de gobierno permanente, cuya flexibili-
dad y generalidad le permite adaptarse a
todos los tiempos y circunstancias, ha de
ser interpretada teniendo en cuenta, no so-
lamente las condiciones y las necesidades
existentes al momento de su sanción, sino
también las condiciones sociales, económi-
cas y políticas que existen al tiempo de su
interpretación, de manera q'ue siempre sea
posible el cabal cumplimiento de Jos gran-
des fines que informan a la ley suprema del
país.
6) Las excepciones y privilegios deben
interpretarse con criterio restrictivo.
7) Los actos públicos se presumen cons-
titucionales, en tanto mediante una inter-
pretación razonable de la Constitución pue-
dan ser armonizados con ésta.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas,
INTERPRETACIÓN DE LA LEY. (V. IN-
TERPRETACIÓN DEL DERECHO.)
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.*
SUMAHIO: I. principios generales: 1 y a. PJan-
• Por el Dr. F. Bwsco Vjoatímez BE MOOSDA.
teamiento del problema. 3 y 4- Restricciones
y limitaciones al empleo en la esfera del De-
recho penal, del método para el conocimien-
to y la aplicación del Derecho en general.
II. Improcedencia de la integración "per ana-
logiam" de las leyes penales: 5. Concepto de
la analogía como método de integración Ju-
rídica. 6. La analogia en el Derecho histó-
rico 7. La analogia ante el Derecho penal
de hoy. £1 caso de los regímenes totalitarios.
8. La analogia en «I JII Reich hitleriano y
en la U.R.S.S. 9. La actitud legislativa del
Derecho penal español y de loa pueblos his-
panoamericanos. 10. Id. en el Derecho y la
Jurisprudencia argentinos. 11, La cuestión
, en el pensamiento científico individual y co-
lectivo. 12. El problema de la analogía in
bonain partem. 13. La "interpretación ana-
lógica". Distinción de ¡a simple analogía y
admisibilidad por imperio legal, in. El pro-
blema de las interpretaciones rectrictiva y ejf-
tensiva de la ley penal: 14. La interpretación
restrictiva y el principio in dubío pro reo.
en la historia, la legislación y la jurispru-
dencia universal. 15. Las leyes y la jurispru-
dencia argénticas. 16. El enfoque correcto
de la cuestión. 17. Las condiciones y los lí-
mites del empleo del principio in dubio pro
reo en el Derecho penal material. IV. La ad-
misibilidad de la interpretación progresiva o
evolutiva de las leyes penales: 18. Concepto
? justificación de tal método interpretativo
dej Derecho. 19. Jurisprudencia extranjera
y nacional, 20, Precauciones a adoptar ce.
e! manejo de la interpretación progresiva.
V. Conclusiones finales: 81. Resumen arti-
culado del contenido <J« la investigación rea.
Usada.
I. Principios generales. 1, El que como
complemento del estudio relativo a la inter-
pretación de la ley en general, deba hacerse
el presente, contraído a la Interpretación de
la ley penal en particular, se Justifica por
el hecho de que si bien en principio el mé-
todo de conocimiento científico y aplica-
ción del Derecho penal se identifica con el
propio del Derecho positivo ira genere (i) su
empleo está sujeto por imperativo del prin-
cipio legalista (mullum crimen nulla poena
sine lege) que ampara los más sagrados
atributos de la libertad y dignidad del jus-
ticiable en cuanto persons. hajrín-jja. a • li-
mitaciones y restricciones de máxima tras-
cendencia que le son peculiares y que, en
cambio, TÍO llenen cabida, no juegan, cuan-
de se trata de conocer (comprender) o de
(1) Hablamos en eingular de "método de cono-
cimiento y aplicación del Derecho", porque enten-
demos que uno y el mismo es «1 método jurídico
aplicable a ambas funciones ea r«iacíóu a las acti-
vidades que despliegan «1 cianúrico del Dej-ecbo, e!
juez, el e bogado.,. y aun <?¡ legislador. Bn eBa es-
tamos totalmente de acuerdo con Et.riau« R Aíís-
lión (Aítalíórs-García Olano-Vllanom Introducción
al Derecho, 5? ed., t. 1, págs. 444 y slgs,, Bs. AJ
res, 19S8). en cuyos argumentos, para íucdanveft-
tarlo, hay mucho —ya que no tosió— qu* podemos
compartir, Tanto, que para fundamentar a nuestra
vez la actitud adoptada, bastaríamos reproducir-
los, acomodándolos a nuestra concepción norow-
tivistst (Taíoratívo-irripcrativo-ílnalísta como 1» lis
Becasé;» Sichésí del Derecho.
aplicar, o de ambas cosas, las normas esta-
tuidas por otras ramas del Derecho.
2, Lo que acaba de decirse permite afirmar
que, cuantas críticas se han hecho contra la
insuficiencia de la lógica formal y abstrac-
ta para llegar a la comprensión de las nor-
mas legales, son válidas en lo que al proble-
ma de la interpretación de las leyes pena-
les se refiere ( 2 ). Estas, como cualesquiera
otras normas jurídicas, se forjan en base
a juicios valorativos de actos humanos, in-
formados por los dictados culturales vigen-
tes en un grupo social, un tiempo y unas
circunstancias históricas en caml>*«í cons-
tante: a la pretensión de encau/ai »a con-
ducta de los hombres sometidos al ordena-
miento de que se trate en una dirección de-
terminada —tendiente a la realización de
los valores jurídicos y la protección de cier-
tos bienes o intereses tutelados por el De-
recho (en que finca'el telar o razón de ser
de la ley); y a la atribución de los actos
de mérito de determinadas consecuencias
jurídicas, entre las que se presenta, con
rango singular, la sanción punitiva. Pues
bien, tal valoración de actos humanos, irre-
ductibles en su singularidad a toda genera-
lización absoluta, y sometida por otra parte
a dictados culturales comunitarios cambian-
tes con la evolución cultural y las circuns-
tancias en que la vida histórica del grupo
social se desenvuelve; tal pretensión de nor-
mar, de dirigir conductas de hombres —no
menos irreductibles que esas conductas en
su radical individualidad a patrones gené-
ricos— y, por ende, la atribución a aquellos
actos de las consecuencias jurídicas perti-
nentes —para lo que, especialmente en la
esfera del Derecho penal no se toman por
lo común tan sólo en cuenta los actos en sí,
sino la personalidad del autor como sujeto
en mayor o menor grado volente y conscien-
te— que fundamentan las prescripciones
legales, no pueden comprenderse en su recto
sentido, ni tampoco esas prescripciones apli-
carse adecuadamente para el buen logro
de los fines a que tienden, sub specie aeter-
nltatis, conforme a los cánones de la lógica
formal tradicional, sino de acuerdo con una
lógica material (normativa) que, atenta a
las particularidades de todo posible supuesto
concreto, apoya sus construcciones raciona-
les sobre datos de experiencia social, histó-
rica, bio-psíquica, pragmático-finalista, et-
cétera.
Por ello, en suma, el método de conoci-
miento y aplicación —de interpretación—
de las normas penales, no es otro que el
(2) Véase una «numeración de las mas conoci-
das en Recaséns Biches, L., Tratado general de fi-
losofía del Derecho, págs. 632 y sigs, México, 1959.
que he llamado otras veces empírico-racio-
nal; método que tal cual queda explicado,
entiendo se aproxima mucho en su formula-
ción teórica y su puesta en obra práctica
—si es que con él no coincide por entero—
al que, como una especie del de la razón vi-
tal e histórica propugnado por Ortega y
Gasset(3), postula Recaséns Biches con el
título4 de logas de lo humano, de lo razona-
ble ( ). Pero sin olvidar que, en su aplica-
ción le constriñe- y limita —no pudiendo Ir
más allá de lo que le autoriza o consienten
los conceptos de la ley para desentrañar su
sentido- ei dogma de la estricta legalidad
del ordenamiento punitivo.
3. Secuela obligada de lo supuesto, es que,
para la interpretación de las normas pena-
les, se han de descartar los principios que
mantienen aquellas escuelas o autores que
atribuyen a la labor creadora del juez, una
autoridad igual o por sobre la ley; escuelas
cuya manifestación extrema se halla en la
del Derecho libre, que propiciada por Franz
Adickes y Eugenio Ehrlich, alcanza la clara
formulación de sus postulados en el mani-
fiesto Der Kampf um die Rechtswissenschaft
(La lucha por la ciencia del Derecho) (1906)
de Gnaeus Flavius (Hermann Kantorowicz),
el entrañable amigo de Gustavo Rad-
bruch (5).
4. Pero, aún hay más. Ni aun siquiera
las reglas interpretativas definidas por aque-
llas escuelas que se destacan 'por el culto
a la ley como fuente primordial del Dere-
cho, son en su totalidad aplicables en el
campo del Derecho penal. La más poderosa
de las razones que a ello se oponen es que
las aludidas escuelas ( 8 ) admiten la exis-
tencia de lagunas en la ley —aunque nieguen
el que existan ni v< edan existir en el De-
recho concebido en su totalidad, dado el
principio ontológico esencial, que condicio-
na la posibilidad'de todo Derecho positivo,
de la plenitud hermética del orden jurídico
vigente (i) — y centran su tarea .principal
(3) Ortega y Gasset, J., Meditaciones del <?trf-
jote, Madrid, 1914: "Verdad y perspectiva", t. 1 d«
El Espectador, Madrid, 1916; El tema de nuestro
tiempo, Madrid, 1923; "Ni vitalismo ni raclonall*
mo", en Revista de Occidente, núm, 16, Madrid,
1924; ¿Qué es filosofía?, Madrid, 1958; etc.
(4) Récaséns Sienes, L., Nueva filosofía de I»
interpretación del Derecho, México,- 1956; el mif-
mo, Tratado general de filosafía del Derecho dt,
págs. 627 y sigs., especialmente 660 y slgs.
(5) Sobre Franz Adickes, vid. Belenes, H., U
ley y la sentencia, trad. española, 1921, págs. M
y sigs.; De Ehrlich, vid. Lilcken in recht, 1888, J
Freís Rechtsfindung und freí» RechtsviiiieiuclMli
1903.
(6) Ya sean las de la exégesis, la histórica o 1»
dogmática o sistemática.
(7) Cfr. Becaséns Biches, Tratado clt., págs. tu
y slgs. Véase asimismo Kelsen, H., La teoría pm
del Derecho, págs. 138 y slgs., Bs. Aires, 1941; Cof
en el descubrimiento tíe las reglas que de-
ben observarse para colmarlas, vitalizando
el mencionado principio. Pues bien: en las
leyes penales, por !o que hace a la previsión
de los actos incriminables a título de deli-
tos y a la atribución de las penas u otras
medidas, que proceda imponer a sus autores
y a quienes con ellos cooperasen a la perpe-
tración de tales actos, no hay ni puede ha-
ber lagunas, siempre en acatamiento al dog-
ma millum crimen milla poena sine lege,
que todo jurista que vea en el Derecho no
sólo su faz normativo-imperativa, stricio
sensu sino, al par su misión de establecer y
garantizar los derechos subjetivos y ampa-
rar las libertades fundamentales y la digni-
dad humanas, debe tener presente en todo
instante y no cansarse de invocarlo en
cuantas ocasiones fuere menester. Lo que en
la ley penal no está previsto, descrito típi-
camente como delito, podrá ser antijurídico
—por violar normas de otras ramas del De-
recho positivo— antisocial, inmoral, contra-
rio a los dictados culturales de la comuni-
dad. .. pero no será delito, ni susceptible de
pena. Los ocios típicos delictivos no están
ligados entre si, de modo que puedan conce-
birse integrando una unidad material ni
lógica, un todo herméticamente pleno. Son
íipos aislados de conducta que la ley ha es-
cogido entre la heterogénea multitud de los
actos antijurídicos, para sancionarles más
gravemente, en atención a la gravedad de
los daños materiales o morales que apare-
jan, y, o a la perversidad y peligrosidad que
en sus ejecutores suponen. La descripción
legal no puede extenderse forzando los con-
ceptos con que se formula para englobar en
ella tipos de conducta distintos, aunque se-
mejantes o análogos.
Queda asi descubierta y fundamentada, la
primera y la más importante de las reglas
que en el área del Derecho penal introducen
limitación o excepción al empleo de los mé-
todos interpretativos usuales del Derecho en
general: la que proscribe la analogía —me-
dio lógico para la integración jurídica tan
caro a los exégetas— en la de la legislación
punitiva.
slo, C., La plenitud del ordenamiento jurídico,
2' ed., Bs. Aires, 1947; Aítalión, E. B., "Los princi-
pios generales de! Derecho y la reforma del Código
civil", en La L'ej?, t. 15, sec. d.ect., págs. 19 y sigs.;
el mismo en Introducción al Derecho cit.. t. 1, pá-
ginas 257 y sigs.; Labórele, S., "El problema de las
lagunas úe la ley y el principio de la plenitud her-
mética", en Rev. de la Escuela Nacional de Juris-
prudencia, México, Julio-diciembre 1947, págs. 23
y sigs.; Bonati, H problema áelle lamine dell'ordi-
namento giuridico, Milán, 1910; Bmnetti, II dogma
áella ccmpletezza delVordinamento giuridico, Flo-
rencia, 1924; Hafter, E., "Lticken in Straírecht",
en Schweizerische Zeitscrijt für Strafrechts tcis-
tenschaft, ve!. 65, 1950, págs. 358 y sigs.
II. Improcedencia de la integración "per
analogiam" de las leyes penales. 5. En el
área teórica concerniente al conocimiento
y la aplicación del Derecho, la analogía apa-
rece, como se acaba de decir, cual un me-
dio lógico para la integración jurídica, o
sea para llenar las lagunas de la ley, en aras
del principio que consagra la plenitud her-
mética del orden jurídico. Consiste —como
también se sugirió— en la aplicación de la
ley a los casos en ella no previstos, pero se-
mejantes a los previstos ( » ) . O como con
mayor precisión analítica escribe el maestro
Jiménez de Asúa, en la decisión de un caso
penal no contenido en la ley, argumentan-
do con el espíritu latente de ésta, a base de
la semejanza del caso planteado con otro
que la ley ha definido o enunciado en su
texto y, en los casos más extremos, acudien-
do a los fundamentos del orden jurídico,
tomados en conjunto. Mediante el procedi-
miento analógico se trata de determinar una
voluntad no expresa de las leyes que el pro-
pio legislador hubiere manifestado si hu-
biera podido tener en cuenta la situación
que el juez debe juzgar; es decir, que se con-
sidera "latente" en aquellas ( 9 ).
La generalidad de los autores admite dos
especies de !a misma que Grolmann fue el
primero en distinguir: la analogía legis, por
la que el caso no previsto se resuelve acu-
diendo a un precepto Jegal que regula un
caso afín, y la analogía juris, en que la re-
gla para el caso omitido se deduce del es-
píritu y el sistema del ordenamiento jurí-
dico considerado en su conjunto («>); pero
ya Biriding ( ] ) ) demostró que tal distinción
es de nula importancia práctica, por lo que
bien puede prescindirse de tenerla en cuenta
ai tratar del tema que se estudia.
6. El antiguo Derecho, la admitió en la
aplicación de la justicia criminal. Hallárnos-
la en el Derecho romano, donde se usara
ad exemplum legis, y, en mayor medida, en
el Derecho canónico. Luego, durante la Edad
Media y la Moderna, hasta la época del
Iluminismo, el arbitrio de los jueces imperó
soberrno para definir los actos delictuosos
y graduar y escoger las penas que estimaren
pertinentes en el catálogo cruento, de las
previstas por las leyes o sancionadas por el
uso ( 12 ), aunque no faltaron intentos de li-
(8) Puig Pcfiü, Dfretíío penal, t. 1, "Parte ge-
neral", 4» ed., pág. 222, Madrid, 1955.
(9) Jiménez de Asúa, L., Tratado y t. clts,, pá-
gina 481.
(10) luid., pág. 483.
(11) Bindíng. K., Handuch des Strafrechts, t. 1.
págs. 216 y sígs., Leipzig. 1885.
(12) Vid. F. Blasco Fernández de Moreda, "Las
nuevas orientaciones del Derecho penal", pág. 21..
Corrientes, 3930 (separata de la Revista de la Fa-
cultad de Derecho de Ja Universidad Nacional del
mitar tal arbitrio, como nos lo muestran la
Carta Magna leonesa otorgada por Don Al-
fonso, rey de León y de Galicia, en las Cor-
tes de León del año 1188 («), la Magna
Charta de Juan Sin Tierra a los Barones de
Bretaña de 1215 (art. 38), y el artículo 105
de la Constitutio Imperialis Carolina, sancio-
nada por Carlos I de España y 7 de Alema-
nia, donde el método analógico fue estric-
tamente regulado (14). Su proscripción de-
finitiva en el Derecho penal, bajo el influ-
jo del pensamiento de Beccaria, arranca, en
verdad, de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, proclamada
por la Asamblea Constituyente ¿e la Revo-
lución francesa el 26 de agosto de 1789 cuyo
articulo 8 sentó el dogma de la legalidad
de la incriminación y del castigo {'").
7. Hoy, la generalidad de las legislaciones
positivas, se inspiran en ese dogma. Las
Constituciones o los Códigos penales, suelen
establecer el principio nuUum crimen nuüa
poena sine lege, cuyo contenido jurídico y
político excluye la analogía, sin que falten
leyes que expresamente la repudien (**).
Excepciones a la regla común, constitu-
yentes los países anglosajones de common
law, donde los jueces tienen facultades crea-
doras de Derecho, Dinamarca ( 1T ), Sue-
cia(>8> y Finlandia («i.
En la Europa de entre las dos guerras
mundiales (la de 1914-1918 y la de 1939-
1945,) el hecho de. la difusión por el mundo
y el triunfo en parte de él de las ideas y
regímenes estatales autoritarios y totalita-
rios; la instauración por éstos de una polí-
Nord«»te, núm. 2); Anchel, R., Crines et chati-
tnents au XVIle. siécle, 2* ed.. París, 1833; Jimé-
nez de Asúa, L., Tratado clt., t. 1. Zi ed., págs. 241
y slgs., Bs. Airee, 1957.
(13) "Decretos que Don Alfonso, Bey de León
y Galicia, dictó en las Cortes de León con e! Ar-
zobispo compostelano con todos los Obispos, Mag-
nates y ciudadanos de BU Reino, elegidos por 'ai
ciudades", en Cuadernos de Historia de España,
pufo, de la Universidad de Buenos Aires dirigida
por Claudio Sánchez Albornoz, cuaderno 3, 1948,
págs. 150 y alga., con nota preliminar de la tra-
ductora Irene A. Arlas (págs. 14? y slgs.).
(14) Jiménez de Asúa, L.., Tratada y t. 1 cita.,
págs. 491 y sigs.
(1E) Blasco Fernández de Moreda, P., trato, cit.,
págs. 22 y slgs.
(16) Jiménez de Asúa, L., Tratado y t. 2 clts.,
pág. 492.
(17) Cód. penal danés de 1930, art. W: "Sólo
cae bajo la ley el acto cuyo carácter punible está
previsto por la legislación danesa o una acción en-
teramente asimilable a ese acto". (Cír. Jiménez de
Asúa, L., fbíd., pág. 503.)
(18) La Jurisprudencia sueca rechaza ía ana-
logía /tíris, mas admite la analogía Jegis (Schinne-
*er. E., "Analogle und RechsscJi&pfuag", en Zeií-
tnhrift für die gesante Strafsrechtwissenscfiaft,
•yol. 85, 1936, págs. 776 y slgs. Cfr, Jiménez de
Asúa, L.. OriO.., pág, 504).
(1») ScMVíerer, ap. cit, pág. 773.
tica represiva, basada en el terror y la eli-
minación del oponente, a quien (despose-
yéndole del romántico nimbo de patriotis-
mo, altruismo e hidalgía con que el noble
pensamiento del siglo xix encuadró la fi-
gura del rebelde al Poder) presentóse cual
«1 más abominable,de los delincuentes; las
condignas reformas de las legislaciones, para
legalizar, despojándola de garantías libera-
les en favor del justiciable, la política re-
presiva a que se aludió... todo ello, puso
otra vez sobre el tapete, con dramatismo
tanto o más hondo que a fines del siglo xvm,
el conflicto entre los intereses reales o su-
puestos —más supuestos que reales— del
"Estado Moloch" de nuevo cuño y los dere-
chos del individuo ante la justicia del cri-
men. Órganos policiacos la ejercen, al mar-
gen de los tribunales ordinarios (»>), Como
en centurias pretéritas, el fin que se les atri-
buye, en especial frente al "reo de Estado",
es, substancialmente, el de prevención ge-
neral por la intimidación despiadada... Si
se habla de la expiación por medio de la
pena, es tan solo para fundamentar el ca-
rácter de castigo vindicatorio que se dice
tiene por naturaleza, y las vejaciones y su-
frimientos resucitados con que se acompaña
su aplicación a los que caen bajo su peso,
con plena ignorancia o desdén de la más
leve exigencia retribucionista o de propor-
cionalidad entre el delito y la medida puni-
tiva. Como en centurias pretéritas, se des-
conocen —en el caso resulta más cierto
afirmar que se rechazan— las normas de la
legalidad de la incriminación y la legalidad
de la pena, promoviéndose, como secuela
lógica, el amplio arbitrio del juez —señala-
damente del' policiaco o extraordinario—
para incriminar y penar.
Asaz demostrativas al respecte son las le-
gislaciones de la Alemania nacional-socia-
lista y de la U.R.S.8. antes de las bases de
reforma de ésta última, acordadas en 1958.
8. En el Reich hitleriano, maestros, es-
critores y profesionales del Derecho, inten-
taron, agrupados en torno a las denomina-
do) De policiacos, más que de jurisdicciona-
les, han de-reputarse los tribunales "especiales",
de excepción, verdaderos apéndices de la Gestapo,
la Checa, etc., estatuidos en los países de signo
totalitario para reprimir Ideologías y actividades
calificadas, asaz gratuitamente, con frecuencia de
contrariar a la "seguridad del Estado". La forma
de proceder de tales tribunales significó la resu-
rrección en nuestra Época, que blasona de alta-
mente civilizada —como antes blasonaron dé ello
todas las épocas da la historia— de métodos que
se hablan creído propios de la barbarle de tiempos
pretéritos. En la Francia de Petain, vimos Incluso,
como, en ocasiones, los "jueces" 'ante quienes se
ventilaban causas "graves" contra patriotas resis-
tentes, ocultaban sus rostros con capuchas, par»
no ser identificados
das Escuelas de Riel y de Marburgo —que
tuvieron por máximos exponentes a Geor-
ges Dahm y Friedrich Schafstein la una, y
a Leopold Zimmerl y Erich Swinge la otra—
sentar las bases filosóficas y científicas de
un Derecho penal nacional-socialista, pri-
mordialmente encaminado a la defensa de
la "salud" y los "altos intereses" de la raaa
gerreana; Derecho penal de autor, volunta-
rista, que enraizase la responsabilidad, no
en el acto, sino en la intención del agente,
módulo <1e su peligrosidad social, para anu-
lar la cual, los instrumentos represivos del
Estado quedarían facultados a imponer a
los reos las penas y las medidas de se-
guridad que juzgasen apropiadas (*i). Va-
rias disposiciones tienden en la época a ir
dando estado legal a las expuestas doctri-
nas, en espera de la reforma penal general
anunciada por Memoria del Ministro de Jus-
ticia de Prusia, publicada en 1933. La más
característica fue la Novela del 28 de junio
de 1935, modificando el ! "¿ del Código penal
alemán en el sentido de derogar la norma
legalista que encerraba, para flotar al Jues
de atribuciones creadoras del Derecho con
arbitrio casi ilimitado er. teoría (desde e!
momento en que únicamente se le sujetaba
a observar algo tan impreciso como "ei sano
sentimiento del pueblo alemán"), sí bien es-
trechamente supeditado en la práctica a las
órdenes e instrucciones concretas de los go-
(Jl) Vid. Catón, K.. El Derecho penal de las
dictaduras. Rusia, Italia, Alemania, Barcelona,
1934; Mltteraiaioif, W.."Renovación Sel Derecho pe-
nal alemán", en CrimínaKa, México, año 2, 1935.
cuaderno 9, paga. 122 y siga.: Schelegeiberget, F,.
Kl Derecho penal en el Tercer Reich, Bs. Aires,
1938; Blasco Fernandez de Moreda, F., "Las Escue-
las de Klel ; de Marburgo y el Derecho penal na-
cional-socialista", en Criminalia, México, diciem-
bre 1943, págs. 236 y sigs,; Jiménez de Asúa. t,.
"El Derecho penal totalitario en Alemania y el .De-
recho voluntártela", en SI Criminalista, t. 7, pá-
ginas 63 y slgs., Bs. Airee, 1847; Soler, 3.. Derecho
pcntH liberal, soviético y luteioniü socialista, Bs. Ai-
res, 1947; Grisplgni, P. y M-?zger. E.. La riforma pé-
nale nacional-socialista, Milán, 1942; Donnedieu de
Tabres, H., La politique crim.inf.lle des Etats autori-
- taires, París, 1938; Dehm, O. y Schafstein, f.. Libéra-
le» Oder autoritares Stra/recht, Hamburgo, 1933;
Schafstein, F., Polilische Strafrechtswissenschaft,
Hamburgo. 19S4; Gallas, W.. Dle Krisse des Stra-
frecht una íhre Uberwinduny im Straatsgedanken,
Berlín. 1933; Frelher von Gemmingen, H, D., Stra-
trecht im Geiste Adolf Hítlera. Heidelberg. 1933;
Wolí, E., Krisse und Neubau der Strafrechtsrefarm,
Tublnga, 1933; HinhUber, Nenes Stra/recht, Leip-
zig, 1934; Henkel, Strüfrichter und Gesetf im enuen
Staat, 1934; Frelsler, B., Führertum in Aer Recht-
soflege, 1935; OUrtner y Preisler, Dos nene Stra-
/recJU. Berlín, 1936; Mayer, H., Da» strafrecht des:
deutschen Volkers, Stuttgart, 1936; Sieger, K.,
Griindzuge des Strafrechts in neuen Stttat, Tu-
blnga 1934; Prank, H., Nanional sozlitlísttche Stra-
Irechtipolttik, Munich, 1938; el mismo, Rechti-
yn.ndie.guny de» Nazional socztaíiíiícíien Führer-
ttaates, Munich, 1939; etc. , •
bernantes de la hora (desde que, según lo
admitido por los definidores doctrinarios
del nacional-socialisrno, ese "sano senti-
miento del pueblo" tenía un único intérpre-
te auténtico; el Füfarer) (22).
A su vez, ea la U.R.S.S., el artículo 18 del
Código penal de 1926, abrió brecha en el
dogma nullum crimen,.. al aceptar la incri-
minación por analogía —entendida ésta de
manera amplísima— de los actos estimados
antisociales, Krylenko, comisario del pueblo
de Justicia, quiso ir más lejos al elaborar un
proyecto de Código penal sin Parte Espe-
cial —comprensiva de preceptos descriptivos
de las diversas figuras de delito— y "sin do-
simetrías" o determinación23 de 2las penas en
cada supuesto aplicables í ) ( 4 ). Pero, en
diciembre de 1958, el Soviet Supremo, al pro-
mulgar los principios federales a los que las
quince Repúblicas integrantes de la U.R.S.S.
habrían de someterse al reformar sus Có-
digos penales de fondo y de forma, renegan-
do de la actitud que adoptara el Código de
1926, se pronunció por el clásico y liberal
apotegma de reserva o de la legalidad de
los delitos y de las penas ( 2 5 ).
9. El Derecho penal común español, se
pronuncia categóricamente contra la ana-
logía en ia aplicación de sus disposiciones
relativas a incriminar actos delictivos y re-
gular las penas imponibles. El artículo 1'
del Código de 1848, dijo textualmente: "Es
delito o falta toda acción u omisión volun-
taria penada por la ley". En el artículo 29,
el mismo cuerpo legal, subrayó el alcance le-
galista de la incriminación delictual, al dis-
poner: "No serán castigados otros actos que
los qus la ley con anterioridad haya califi-
cas) Vid. Biasco Fernández de Moreda, P., Las
Escuelas penales de Kie.l y de Marburgo, etc. cit.
(23) Vid. ademas de las r.braa de Sebastién So-
ler y Henri Donnedleu de Vabres ya citadas, Ruiss
Funes, M., El Derecho penal de los soviets, Bs. Ai-
res., 1928; Jlraéoea de Asúa, L., Grodsinskl, tií. Pl-
gueroa Román, M. y Rodríguez Hunos, J. A., Lo,
vida pewai en ¡Rusia, Madrid. 1931; Jimence d«
Asúa. L., Derecho penal soviético, Bs. Aires. 19»7;
Cuello Calón, E., El Derecho penal en Rusia so-
viética, Barcelona, 1931; Ceniceros, J. A., El Dere-
cho penal en Rttsia bolchevique, México, 193S;
Krylenko, N.. La politique des Soviets en matiers
criminóle, trad, del ruso, París, 1927; Napolita-
no, T., La politios criminal soviética, 2» ed., Pa~
dua, 1938; Mauracn, &„ System des russisehen
Strafrechts, Bertín-Bre&Iau. 1928; Pascrt*-Osoíakc,
Strafet und Strafzollzng in der Sosiet-Unifm, tratí
del ruso, Berlín, 1929; etc.
(24) Blasco Fernández de Moreda, P., La.» nue-
vas orientaciones del Derecho penal cit., p&gs. ¡M
y sigs.
(25) Véase "Supreme Soviet: The New Crimi-
nal Law Principies (Traslatlon frotn the Russiao
oí Law oí 25 December 1958)", en Current Dtgest
of the Soviet Press, Nueva York, vol. 11, núm, 4,
págs. 3 y slgs.; Schelessinger, B., "The diocussiort
on crlm.uai ¡aw and procedure", en Soviet Studies
Glasgow, 1959, vol, 10, págB. 293 y alga.
cado de delitos o faltas". "En el caso de que
un tribunal tenga conocimiento de algún
hecho que estime digno de represión, y no
se halle penado por la ley, se abstendrá de
todo procedimiento sobre él, y expondrá al
Gobierno las razones que le asistan para
creer que- debiera ser objeto de sanción pe-
nal". "Del mismo modo acudirá al Gobierno
exponiendo lo conveniente, sin parjuicio de
ejecutar desde luego la sentencia, cuando de
la rigurosa aplicación de las disposiciones del
Código, resultare notablemente excesiva la
pena, atendidos el grado de malicia y el da-
ño causado por el delito" í 2 6 ), Tales precep-
tos, con ligeras modificaciones en su redac-
ción, mantuviéronse en los Códigos de 1870,
1S32 y 1944. Y, con apoyo en dicchos textos,
la jurisprudencia ha rechazado reiterada-
mente el empleo de la analogía en numero-
sos fallos (Sentencias del T. E. 2-XII-1889,
28-11-1899, 20-IV-1911, 7-XI-191, 3-V-1922,
22-VI-1934, etc.).
Los Códigos de Iberoamérica, tal cual lo
anota Jiménez de Asúa ( 27 ) "están consti-
tuidos sobre el principio legalista y, por en-
de, repugnar, la aplicación analógica". Los
de Cuba (art, 2°, D), El Salvador (ari. 2°).
y Guatemala (art. 3°), reproducen lo esta-
tuido en el artículo 2<? del español. El de
Costa Rica (art. 1°), la excluye taxativa-
mente, en un precepto carente de toda co-
rrección literaria í 28 ). En México. la Cons-
titución Federal ordena que "en los juicios
del orden criminal queda prohibido impo-
ner, por simple analogía y aún por mayoría
de razón, pena alguna que no esté decreta-
da por una ley exactamente aplicable al de-
lito de que se trata" (art. 14, inc. 3^'), Los
tribunales de los países aludidos, se han ate-
nido en sus decisiones, al sentido claro de
ia ley. La excepción, se registra en el Có-
digo portorriqueño ($ 17).
10. En la Argentina, la prohibición de
aplicar la ley penal analógicamente, se des-
prende, en primer término, del artículo 19
de la Constitución .de 1853, que consagra el
principio de reserva. En forma expresa, es-
tatuye por su parte el Código de procedi-
mientos en lo criminal para la Justicia Fe-
dera!, les tribunales de la Capital y los Te-
(26) Cfr. Pacheco, J. F., SI Código penal con-
cordado y comentado, Zi ed., t. 1, págs. 67 y 83,
Impr. de la Viuda de Perinat y Compañía, Ma-
drid, 1856.
(27) Jiménez de Asúa, L., Tratado y t. 2 cita.,
pag. 494.
(28) Cód. penal de Costa Rica, art, 19: "La ley
penal se aplicará solamente a las delincuencias
que la misma haya calificado con anterioridad co-
mo tales. Por consiguiente, las penas se infligirán
en razón de los hechos previstos por la ley y no
podrán imponerse ni por motivo de analogía, ni
por paridad o mayoría de razón..."
rritorios Federales que "no podrá aplicar-
se ni por analogía otra ley que la que exigs
el caso, ni interpretarse ésta extensivamen-
te en centra del procesado" (art. 12); nor-
ma que, con el indicado o aún mayor al-
cance, pasó a los Códigos procesales de Co-
rrientes (art. 12), Entre Ríos (ari. 3°), Jujuy
(arts. 12 y 13), La Ricja (art. 3°), Salta (ar-
tículos 12 y 13), San Juan (arts. 10 y 11),
San Luis (art. 1°), Santa Fe (art. 6?) y
Santigado del Estero (arts. 3? y 4°). Por lo
que hace a Tucumán, baste rebordar que en
esa provincia rige la administración de la
justicia del crimen, el Código procesal fe-
deral.
Los falles de los tribunales argentinos,
proclamando el principio que se considera,
son numerosos. Entre los tíe mayor interés,
cabe citar uno de la Suprema Corte regis-
trado con elogio por Eusebio Gómez (29) y
los de la misma superior jurisdicción, reco-
gidos en la colección de sus Fallos, tomos
8, página 113 y siguientes. 184, páginas 116 y
siguientes y 204, pagina 359 y siguientes, así
como las sentencias de la Cámara Criminal
y Correccional de Ja Cap., ll-XII-931, Fallos,
tomo II, página 327 y siguientes y 26-W-940,
Rev. La Ley, tomo 18, páginas 684 y siguien-
tes; Cámara de Apelaciones de Mendoza.
22-V-941. Revista La Ley, tomo 22, página
859; Cámara 3' tíe Apelaciones de La Plata,
Sala 2», 23~III-1S43, Revista La Ley, tomo
30, página 110 y siguientes; Trib. Supr. de
Córdoba, 7-V-1943, Revista La Ley, tomo 32,
página 410 y siguientes; Cámara Criminal ("e
Río Cuarto, 5-V-1943, en la misma revista
y tomo, página 417 y siguientes; Cámara
de Apelaciones de Mar del Plata, 18-IX-
1958, Revista La Ley, tomo 93, página 523
y siguientes, etcétera.
11. La adhesión al principio de la lega-
lidad y la cansíamente repulsa de la analo-
gía en lo contraído a la incriminación y rs-
presión punitiva de los actos delictivos, san-
cionada por las legislaciones y la jurispru-
dencia universal, halla fiel reflejo en el
pensamiento científico dominante. Los pe-
nalistas que han postulado su admisión cual
forma de integrar las leyes punitivas (co-
mo Massari y Maggiore en Italia, Exner
en Austria, Tavierne y Verkauteren en Ho-
landa, Silva Melero en España..., prescin-
diendo de los alemanes sumisos al hitleris- j
mo y los de la URSS hasta 1958) no cuen-
tan más que como excepciones confirmato-
rias de la actitud general adversa. El Con-
greso de la Asociación Internacional de De-
recho penal, reunido en París en 1937; el
(29) Gómez, E., Tratado de Derecho penal, i
t. 5, págs. 262 y sigs.; cfr. Jiménez de Asúa, 1, I
Tratado y t. 2 cits., págs. 465 y sigs.
tercero de Derecho comparado de La Haya pensamiento de la ley la aplicación de sus
en el mismo año, el primero de los latino- preceptos, beneficiosos o -perjudiciales, no se
americanos de Criminología (Buenos Aires, trata de propia y verdadera analogía, sino
1948), etcétera, mantuvieron la Intangibi- de interpretación analógica, que lejos de
lidad del dogma nullum crimen milla poena. estar prohibida está aceptada (expresamen-
sine lege. Iníangibilídad contra la que se te) ( 37 > por la ley misma" («sj.
estrellan, en el ámbito doctrinario del Dere- Ejemplos de 'interpretación analógica
cho penal de signo continental europeo, los proscripta por las leyes, los ofrecen, ¡os ar-
ataques, descarados o encubiertos, del -fun- tículos 9 número 10, 10, número 3°, 131, 534,
dador de la denominada Escuela de la. De.. 554, del Código penal español de 1944; ar-
fensa Social, hoy en pleno auge, conde Feli- tículos 12, números 3<? y 10, 323, 439, 440 nú-
pe Gramática y sus más extremistas y en su mero 2°, 442, número 2°, 445, 468, 480, 485
casi totalidad "semidesconocidos" secua- número 1*?, etcétera del chileno; artículos
ces (30) . ' ' . , 74 número 49, 77 número 3*?, 174, 204 y 358
12. Ahora bien; si la proscripción de la del venezolano; artículos 30 números 1° y
analogía ad malam partem es casi unánime, 2°, 192, 295, etcétera del ecuatoriano; ar-
cual acaba de indicarse, no ocurre lo mis- tículos 46 número 12, 47 números 3<? y 49, 280,
mo en lo que a la in bonam partern hace etcétera del uruguayo; artículos 5 fracción
mérito. La propugnó2 Carrara'( 8i ); S3luciéron- V. 388 fracciones II y IV, etcétera del mexi-
lo luego Binding í? ) y Manzini ( ), segui- cano. .. La fórmula genérica de atenuación
dos por Schmidt (**), Hafter (*>), Delita- por analogía, heredada del Código español de
la ( 30 ) y otros autores. 1870, se encuentra además de en Jos ya ci-
13. No se ha de confundir la analogía,, tados Códigos de Venezuela y Uruguay, en
rechazada por las Constituciones, los Có- los de Cuba '(art. 47), El Salvador (art. 9,
digos, ¡os tribunales y Jos hombres de Dere- 11»), Honduras (arí. 8, párrafo último*, Pa-
cho en la aplicación de la justicia penal, con raguay (art. 30. 17*), Colombia (art. 401,
la interpretación analógica propiamente di- Guatemala
ticulo 30)
(art. 22, 11') y Costa Rica (ar-
i»),
cha. Esta ha sido delimitada coneeptuai-
mente, del modo más correcto, por el maes- El Código penal argentino en vigor, orde-
tro Jiménez de Asúa, en estos términos: na la interpretación analógica en ¡os artícu-
".. .En la analogía se trata de sancionar una los 119, número 2°, 126, 138, 138, número 2°,
conducta humana, de aplicar una pena o de 140, 142, número 2?, 169, número 2? y 3°, 187,
actuar una institución que no está en la etcétera. En el Proyecto del P. E. de 1960,
voluntad y pensamiento ele la ley. Por eso no faltan ejemplos al respecto, en los ar-
la repudiamos. Pero, a veces, como ocurre tículos 2 in fine, 111 inciso 5°, 196, etcétera.
en ¡os Códigos penales..., la propia IRIJ III. El problema de las interpretaciones
quiere que se completen sus preceptos por restrictiva y extensiva de la ley penal.
analogía. El legislador ha comprendido que 14. Reñidamente se discute en la doctrina y
la fórmula casuística empleada no ha podi- la jurisprudencia sobre &í las leyes penales
do prever iodos los casos, y agrega que po- han de interpretarse restrictivamente en
drán ser aplicadas otras atenuantes análo- principio, y tamblcn sobre sí es q no lícito
gas a las expuestas, o que deben constituir valerse de la interpretación extensiva para
estragos oíros medio*, a más de los enuncia- aplicarlas.
dos ñor el texto legislativo, o que hay más Para resolver la cuestión, buscóse guía,
fraudes constitutivos de estafa que los que desde antiguo, en el aforismo favor '.büia
el propio Código establece, etcétera. Enton- sunt ampliando odiosa sunt restringinda,
ces está en la voluntad de la ley que ésta se completado por la máxima in dubw pro reo,
aplique a situaciones análogas a las pre- conforme a la cua!, la Jey debe siempre in-
vistas; pero, precisamente por estar en el terpretarse en caso de duda, en e] sentido
más favorable al acusado. Consiguientemen-
(30) Sobre la cuestión, véase Blasco Fernández te, el principio restrictivo en la interpreta-
de Moreda, P., Las nuevas orientaciones... cit.. ción de lo odioso tíe la ley penal, se tuvo por
págs. 36 y sigs. norma obligatoria (*") en la acción de los
(31) Carrara, Progranma, fj 890, nota.
(32) Binding, Handbuch y t. cits., pág. 214.
(33) Manzini, Traítato di Dirítto pénale, 2-¡ ed., (37) "El "expresamente" se añade al texto ori-
1.1, págs. 216 y sigs. . ginal, por c! autor de estas líneas, para evitar
(34) Liszt-Schmidt, Leñrlntch des deutschen equívocos en la justa interpretación del texto del
Stnfrechts, t. 1, pftg. 110, BerHn-Lelpzlg. 1932, eminente penalista español, hoy profesor de la
(35) Hafter, E., Lehrbuch des schweteerischen Universidad de Buenos Aires. . >
Strafrechts, págs. 12 y sigs., Berna, 1946. (38) Jiménez de Asúa, L., Tratacto y t- 2 cits.,
(36) Delltaía. O., "Analogía in bonata partem", pág, 528. ... "
en Scriííi gluriáice in memoria .di Eduardo Massa- (39) Ibid., págs. 530 y sigs.
rl, pigs. 511 y sigs.. Ñapóles, 1938. (40) Vid. Dígesío, lib. 50, tít. 17, ir. 155; id.,
jaeces, contradicha, sin embargo, en la prác-
tica medieval por el total arbitrio con que
los mismos actuaran. Resucitado, procláme-
sele en forma expresa por muchas legisla-
ciones, las más de las veces en otros Códi-
gos que los penales (Códigos civiles, de pro-
cedimi atos criminales, etc.). De entre los
raros Códigos punitivos que preceptúan la
interpretación restrictiva, puédense recordar
los boliviano (art. 45 y 46), costarricense
(art. 1?), ecuatoriano (art. 4?) y nicara-
güense (art. 16).
La jurisprudencia presenta en ¡os diver-
sos países, criterios contradictorios al co-
rrer del tiempo. Así, la francesa, que aban-
donando cada vez más todo criterio de res-
tricción ha llegado a interpretar las leyes,
por vías abusiva y peligrosamente ampliato-
rias de su sentido, censuradas por Roux y
Coste Ploret («). Opuestamente, ei Tribunal
Supremo español, ha propugnado, siempre,
la interpretación restrictiva de las normas
penales (Sentencias de 8-VI-1874, 1°-VII-
1875; 12-XI-1877; 1°-V-1878, 28-1-1884; 7-
XI-1919; 28-XII-1942, etc.),
Doctrinalmente sostiénese que, en todo ca-
so, lo que ha de buscar el intérprete es la
voluntad de la ley, saltando por sobre reglas
que más que prestar ayuda, pueden sembrar
de obstáculos e! camino para esa búsque-
da («). El principio pro reo tiene primor-
dialmehte carácter procesal, y se refiere a
la prueba del hecho, en el sentido de que,
cuando la culpabilidad del acusado no apa-
rezca probada en forma tal que excluya toda
Juda respecto a ella, esa duda debe resol-
verse en favor de aquel («) absolviéndole
del cargo no probado (**).
lito. 48, tit. 19, fr. 42 y I, 5; Sest. Deeret, U b , , 5»,
tlt. 12, reg. 49. donde el -principio se formula res-
pectivamente asi: in poenalibus benignivs intrr-
•pretandum est; in dubto mitins, in dubio pro rrt>.
¡nterpretatione legum poenae mallier.dae aund po-
ttu», quam asperandae; in poen-ts benignior est
interpretarte faciendo. Cfr. Jiménez de Asúa, L.,
op. y t. 2 cita., pág. 461.
(41) Véase el documentado estudio que de esa
jurisprudencia se hace por L, Jiménez de Asúa, en
la obra y t. 2 cits.. págs. 463 y sigs.
(42) Vid. Grispigni, P., Corso di DMtto pénale,
vol. 1 ,pag. 405, Padua, 1932.
(43) Ibid., pág. 404; Hlppel, B. von, Deutsches
Strafrecht, t. 2, pág. -44, Berlín, 1830; Bettiel, G.,
"La regola in dubio pro-reo nel Diritto processuale
pénale", en Riv. Ital. di Diritto Genérale, 1937-1,
págs. 241 y slgs.; Saraceno, La decisione su faite
incerto nel proceaso pénale, Padua, 1940; Soler, S.,
op. cít., t. 1, págs. 156 y slgs.. G Sabatini sigue
adscrito, de adverso, a la corriente doctrinaria que
sostiene el valor general del principio (vid. Saba-
tlnl, G., "Del favor ral come principio genérale del
Diritto", en Giustizia Pénale, vol. 60, fase. I, 'ene-
ro 1S55, 3* parte, cois, 1 y sigs.).
(44) Tal fue la regla mentada por triplano: Sed
neo de suspicionibus deberé aiiquem damncn Di-
vtís Traianus Adsiduo Severo resdripsit; satina
15. En la Argentina el artículo 12 del
Código de procedimientos en lo criminal pa-
ra la Justicia
1
federal, los Tribunales de la
Capitp y los Territorios nacionales, reza:
"No podrá aplicarse ni por analogía otra ley
que la que rige el caso, ni interpretarse esta
extensivamente en contra del procesado". Y
el articulo 13 del mismo ordenamiento, dis-
pone: "En caso de duda deberá estarse siem-
pre a lo que sea más favorable al acusado".
Preceptos semejantes, se contienen en las
leyes procesales penales de Corrientes (ar-
tículo 12), Entre Eíos (art. 3), Jujuy (ar-
tículos 12 y 13), La Rioja (art. 3), Salta
(arts. 12 y 13), San Juan (arts. 10 y 11), San
Luis (art. 1), Santa Fe (art. 6), Santiago
del Estero (arts. 3 y 4) y Tucumán (donde,
como ya se dijo, está en vigor el Código fe-
deral) .
Ahora bien; estas disposiciones, de rango
procesal, ¿son aplicables en la esfera del
Derecho penal material? Eusebio Gómez
mantuvo la tesis afirmativa («). Luis Jimé-
nez de Asúa, lo niega, sobre todo si se tie-
ne en cuenta que los Códigos procesales que
pertenecen a una rama Jurídica cuya con-
creción legislativa corresponde —al margen
de la justicia federal— a las provincias ar-
gentinas, no pueden establecer normas de
Derecho penal material, reservado constitu-
ciónalmente al Congreso de la Nación («).
Los tribunales se han pronunciado, en
múltiples ocasiones, en pro del criterio res-
trictivo, conjugándole con el de la perti-
nencia de la interpretación más favorable
al reo y la prohibición de la analogía y la
aplicación extensiva de las normas penales
(vid. en tal sentido una sentencia de la
Suprema Corte, citada por Eusebio Gó-
mez t4T3 y otras de la Cámara Federal ca-
pital de 11-5-1936, Rev. La Ley, t. 3, pág. 916
v sigs.; Cám. de Apelaciones Mendoza, de
22-5-1941, Diario La Ley, 12 de Julio de 1941;
Cám. 3« Apel. La Plata, Sala II, 23-3-1943,
Rev. La Ley, t. 30, pág. 110 y sigs., etc.).
16. Llegados a este momento de la ex-
posición, resulta oportuno tíomenzar a es-
tablecer conclusiones para la correcta solu-
ción del problema planteado. Y la primera
de ellas ha de ser, la de reafirmar que la
tarea del intérprete de la ley es la de escla-
recer la voluntad de la misma frente al
enim esse, ímpunitum relinquit facinus nocenflt
quam inocentem damnare.
(Tampoco ha de ser condenado alguno por sos-
pechas, como respondió el mismo emperador Tra-
jaiio a Asiduo Severo; porque es mejor dejar sin
castigo el delito del culpado que condenar al que
es inocente.) (Pr. 5, D., lib. 68, tit. 19.)
(45) Gómez, E., op. cit., t. 1, pág. 144.
(46) Jiménez de Asúa, L., op. y t. 2 cits., pá-
gina 462.
(47) Gómez, 3, op. cit,, t. 5, págs. 292 y «igi.
hecho concreto ai que ha de aplicarse, "sal-
tando por sobre reglas que más que prestar
ayuda pueden sembrar de obstáculos el ca-
mino" (sapra, núni. 14) para ese esclare-
cimiento, reconociendo coa Manzíní, Co-
viello, Qrisplgni, Jiménez de Asáa y muchos
más, que la interpretación puede ser verda-
dera o falsa, habiéndose de excluir, para al-
canzar la primera, tanto una interpreta-
ción benigna, como una interpretación rigu-
rosa, putíiendo el juez extender o restrin-
gir si significado literal de los términos le-
gales hasta el sentido que verdaderamen-
te tienen, asi sea más extenso que el natu-
ral sin distinguir las varias especies de nor-
mas, ya que la voluntad legal debe ser res-
petada en su integridad aun dentro de las ,
normas excepcionales (« trf»). NO es admi-
sible, en verdad, trasponer los limites de
aquella voluntad, mas es lícito y correcto
llegar hasta ellos. Y esto es lo que hace, pre-
cisamente, la denominada interpretación ex-
tensiva,, correctamente concebida (4S).
La cuestión no deja lugar a dudas si se
plantea bien. No se puede proclamar « prio-
ri, este u otro resultado de la interpretación.
Hablar de que ésta-ha de ser restrictiva o
extensiva, en principio, es tanto como negar
el que la misión del intérprete o del juez,
sea la de averiguar la verdadera voluntad
de la ley. 61 ello es así, obvio es también que
si se llega a decidir que la voluntad legal es
restrictiva, restrictivo será el resultado al
que se llegue al interpretarla, mientras que
si es extensiva, extensivo ha de ser el
efecto que se dé a las normas interpre-
tadas (*»).
17. Pero muy bien puede ocurrir, que
aun puestos en acción los más adecuados
métodos para conocer el pensamiento y la
voluntad de la ley, ni el uno ni la otra se
nos revelen con seguridad que disipe toda
duda.
Frente a esa hipótesis, bien posible, ei
carácter de las normas penales, que ponen
en juego los más caros derechos humanos,
demanda que la duda se resuelva en favor
del reo. Díjolo ya Haus, el eminente pena-
lista belga, al escribir estas palabras: "No
basta que el sentido de la ley penal sea du-
(47 W») En tal sentido la Corte Suprema de 1»
Nación ha declarado en sentencia de 24-3-958 que
el principio por ei cual iaa leyes excepcionales son Asúa, i,.. Tratado y t. 2 cits., págs. 471 y 474. Asi-
de Interpretación estricta, veda la aplicación ana- mismo, Puig Peña, P., op. y t. 1 cíts., pág. 320,
lógica mas no la inteligencia exacta de la norma
más alia de sus términos literales (Fallos, t. 240. neral", 3» ed., pág. 61, Padua, 1949,' citado por
págs. 174 y eigs.; O. del P., t. 323, paga.-130 y slgs.). . A. Sllveira en La Ley, t. 93, pág. 892.
(48) Véanse: Manaáni, Trattato di Dlritta pé-
nale italiano, I, págs. 276 y slgs,, Turin, 1933; Grís- 3' ed., pág. 85, Munich y Leipzig, 1933; el mis-
plgnl, op. y loo. ctts.; Jiménez de Asúa, L,, Tro- mo. Tratado de Derecho penal, trad. del anterior,
tado y t. 2 cita,, págs. 471 y siga.
(49) Jiménez de Asúa, loe, cit.
doso (en un primer momento) (s*) para que
se la deba aplicar en favor del acusado... Sólo
cuando ei juez ha consultado'los usos de 1*
lengua y escrutado los motivos de la ley,
cuando ha empleado todos los medios in-
terpretativos que tenía a su disposición, sin
poder fijar por esos medios el sentido de la
ley, de manera que ésta resulta aún dudo-
sa, debe dar preferencia a 51la interpretación
más favorable al acusado" ( ). O sea, en su-
ma, que: cuando la investigación sobre te
voluntad y el pensamiento de la ley penal,
aun llevada a cabo exhaustivamente, no pro-
porciona la certidumbre, persistiendo la du-
da sobre tales voluntad y pensamiento en el
caso concreto, entonces y sólo entonces la.
ley debe interpretarse en forma restrictiva
en cuanto perjudique al reo y extensiva en
cnanto le favorezca (**).
Y así se ve cómo el principio pro reo no
queda absolutamente relegado al campo pro-
cesal, y cuáles son las condiciones y los li-
mites con que es dado hacer uso de él en el
Derecho penal material.
IV. La admisibilidad en la interpretación
progresiva o evolutiva de las leyes penales.
18. Distinta de la anaiogía —medio de in-
tegración y no de interpretación del Derecho
positivo— y de la interpretación extensiva
en la que se califica de interpretación pro-
gresiva o evolutiva de las normas jurídicas.
Juila tiende a adaptar la ley a las necesida-
des y concepciones del presente (**), justifi-
cándola las condiciones que crea el proceso
constante del ordea jurídico y la necesidad
de unificar continuamente el Derecho de
ana determinada situación histórica (<«). El
juez —enseña Jiménez de Asúa— no puede
mostrarse ajeno a las transformaciones so-
ciales, jurídicas y científicas. Por eso la vo-
luntad de la ley no ha de ser investigada só-
lo en relación a la época en que nació el
precepto, sino teniendo en cuenta el mo-
(50) Lo .«subrayado entre paréntesis es del autor
de este trabajo.
(81) Haus, Oroit penal ttelge, 1869 pág 82'
cír. Jiiúéaeg de Asúa, I,., Tratado y t 2 ciís" cé-
güía 471, nota SO. " ^
(52) En tal sentido véase Crivellari. // Códice
pénale, 1890, t. l, pág. 24. Y entre nosotros, Nu-
nca, B. C., "In dubto pro reo. Duda sobre la ilici-
tud del hecho", e» La. Ley, t. 48. pág. i; Silvel-
r&. A., "El principio in dubio pro reo en la inter-
pretación de la ley penal" (trad. por nosotros), en
La Ley, t. 93,- págs. 899 y sigs.; Jiménez de
En Italia, Battagllni, O., Qirttío pénale, "Parte ge-
(63) Mezger, E., Strafredit, Sin Lehrbueh,,
2» ed., t. 1, pág. 153, Madrid, 1946.
(54) Soler, S., op. cit., t. 1, pág. 154.
mentó en que se aplica. El magistrado adap-
ta el-texto de la ley a las evoluciones sufri-
das por la vida, de la cual, en último análi-
f 5r>
sis, el Derecho es una orma ( >. O, como
dice Nelson Hungría: "El juez puede y de-
be interpretar la ley dentro de los princi-
pios científicos y prácticos de modo de adap-
tarla a la evolución social, pues va no se
busca la mena legis en el pensamiento del
legislador, en el tiempo más o menos remo-
to en que fue elaborada la ley, sino en el
espíritu evolucionado de la sociedad y en
el sentimiento jurídico inmanente, que se
transforma con el avance de la civiliza-
ción" (»«) .
19. De hecho la interpretación progresi-
va, se ha abierto naso, por eí'emtm.'e de la
necesidad, en la jurisprudencia de los dis-
tintos pueblos. En la de Francia constituye
claro ej emolo, el referido a la sustracción
de fluido eléctrico, en aue, a falta de una
disposición incriminándola específicamente,
los tribunales la incluyeron en el precepto
del Códieo nenal que reprime el hurto de
"cosa mueble".
Tina sentencia de la Cour de Dlion, de 8
de enero de 1938, proclamó por último cer-
teramente, estatuyendo la resla general, que
los textos legales han de aplicarse incluso a
situaciones resultantes de descubrimientos
científicos posteriores, cuando 5T son suscep-
tibles de caer bajo su imperio ( ).
En la doctrina francesa se inspiró el fallo
del luez de l» instancia en lo civil d* Mon-
tevideo (Uruguay), Dr. Enrioue Annand
TJeón, dictado el 31 de mareo de 1936 en M-
tts Guido Poggio y otros v/Insti* uto Nascim-
bene, en el que se declarara, con apoyo en
la opinión de Radbruch (5S) aue "la volun-
tad del legislador, tal 5como está incluida en
el texto (de la ley) ( 9 ), no es un principio
inmutable: ella evoluciona corno la sociedad
míe rige encontrando soluciones nuevas a
la* dificultades nuevas aue se nresentan y nexión del ayer con el hoy. y así resulta
adaptándose a las transformaciones socia- que los conceptos y preceptos aue hemos
les" (««).
(55) Jiménez de Asúa, L.. El Criminalista, t. 3,
Bs. Aires, 1942, pág. 88; t. 5, Bs. Aires, 1945, pá-
gina 101.
(56) Nelson Hungría, apud Roberto Lira, Dí-
reito penal, "Parte general", vol. 1, 1936, págs. 485 normas de cultura en
y Sigs.
(57) Vid. Blasco Fernández de Moreda. ?„ en
esta Enciclopedia, t. 14, voz HURTO, aúm. 38 y no-
ta 200, con la indicación de fallos y bibliografía
francesa y bejgs; Jiménez de Asúa, L., Tratado
y t. 2 cits.. pág. 475.
(58) Recuea Gény, t. 2, pág. 213. Vid. también
de Radbruch, Filosofía del Derecho, trad. espa-
ñola, 3* ed., p&gs. 148 y sigs., Madrid, 1952.
(59) Lo subrayado entre paréntesis es del au-
tor de este trabajo.
(60) Véase L. L., t. 7, págs. 1 y sigs., sec., jurisp.
eztr., espec. pág. 9.
Más recientemente, !a Cámara Nacional
civil de la Capital argentina, Sala A, tuvo
ocasión de resolver, el 23-5-1958. en litis
Largin de Garau, Desaliña y otros v/Admon.
Gral. de Vialidad y otro, que ni el Código
civil, ni la legislación de su tiempo fueron
hechos para ¡as necesidades suscitadas por
e! progreso del maquinismo y. especialmen-
te, de la tracción mecánica; por eso es de-
ber de los jueces adecuar las viejas arma-
zones legales a los nuevos problemas jurí-
dicos («i).
De acuerdo con todo ello, subraya Jiménez
de Asúa —aue tan agudamente ha estudiado
ios problemas interpretativos—. que así. por
ejemplo, vemos cómo el concento de "ena-
jenado" y el de cosa mueble "en el robo y
en el hurto", se han interpretado según
los ürogresos de la psiquiatría y de las in-
dustrias (el fluido eléctrico se reputa cosa
por los civilistas). Y acota oue er Kspnña,
consideróse siempre hurto el apoderamien-
to de gas o de aouel fluido (Sentencias T. S,
de 39-1-1887. 30-1-1891, 1-4-1897, 27-5-1908,
24-4-1909, 20-10-1909, 16-4-1912. 16-4-1916,
etc.). («2).
En lo oue a 3a Argentina se contrae, a la
jurisprudencia citada ñor Eusebio Gó-
mez í83) se ha de añadir como de interés
la aue s'entan una sentencia de la Sirorema
Corte de Tucumán. del 32 de -abril de 1P39
y otra de Is Cámara de sDelación en lo Co-
mercial y Criminal de Mendoza, del 16 de
marzo de 1940 ( 6 «).
20. Ahora bien: si la admisión de la in-
terpretación nroeresiva de las leyes, sin ex-
ceptuar las penales, se impone de modo ne-
cesario porque las mismas son algo vivien-
te y por ello en constante cambio: poraue
la principal tarea de la interpretación con-
siste en poner de acuerdo la ley del pasado
con las necesidades y concepciones del pre-
sente, estableciendo de este modo la co-
obtenido de la ley cambian en el curso de
los años, sin que la ley misma necesite cam-
biar su texto i 6 » ) ; poraue en fin sólo de
esta manera "las leyes penales pueden per-
durar y hacer justicia que reclaman las
66
cada país y en la ho-
ra que se aplican" ( ), no menos se ha de
tener por cierto que el método progresivo
(61) Vid. li. !•., del 28 de diciembre de 1858.
(62) Jiménez de Asúa, L., Tratado y t. 3 cita.,
pág. 476.
(63) Gómez, E., Tratado cit., t. 4, pág. "41.
(64) Cír. Jiménez de Asúa, L., loe. cít.
(65) Mszger, E., Tratado y t. 1 cits. «21 la ver-
sión española de J. A. Rodríguez Muñoz, págs. 154
y sigs.
(66) Jiménez d* Asúa, L, loe» cit.
de aplicación de la ley punitiva, ha de ma- Tersidad y peligrosidad que en sus ejecuto-
nejarse con el mayor cuidado, con la más res suponen. En este aspecto la ley penal no
extremada prudencia, atentos a mantenerse tiene ni puede ofrecer lagunas. La descrip-
siempre fieles a la "voluntas legis", aún más don legal de las figuras deliciivas no pue-
allá de sus términos literales, y sin dar en- de extenderse forzando los conceptos con
trada, a través del empleo de dicho método que se formula, para englobar en ellas ti-
y subrepticiamente, a la analogía; confun- pos de conducta distintos aunque semejan-
diéndolo con esta que (ha de repetirse una tes o análogos;
vez más) no es uno. forma de interpreta- 4) Que, en consecuencia, la analogía, en
ción, sino de "integración" del Derecho -po- cualquiera üe sus especies, está proscrita co-
sitivo encaminada a llenar sus lagunas, lo mo medio de integrar el ordenamiento jurí-
que, en el área de lo penal, no puede hacer dico penal;
nunca el juzgador, sino, tan sólo, una o 5) Cabe, en cambio, hacer uso de la lla-
más nuevas leyes. mada interpretación analógica, cuando su
Por eso, entendiendo que en caso contrario, empleo resulte querido y premio por la pro-
violarían la regla que acaba de enunciar- pia ley;
se; han rechazado la interpretación pro- 6) Que la misión del intérprete de la ley
gresiva que aplica los conceptos legales del penal, como de cualesquiera otras leyes, es
hurto, del robo o de ía estaía al apodera- la de averiguar la verdadera voluntad, el
miento del fluido eléctrico u otra "energía", genuino pensamiento üe ella, rehuyendo,
autores como Gómez, en la Argentinat y en principio, el adherir a reglas carentes
Mezger en Alemania, citando este último en de validez lógica como las de que el Dere-
respaldo de su parecer, un fallo del Tribu- cho penal debe interpretarse siempre res-
nal del Keich, -recogido en el tomo 32, pá- trictivamente, o sólo cuando ello -perjudica
gina 165 y siguientes, de la colección de sus al reo, y que en ningún caso se ha de acep-
sentencias (<"). tar su interpretación extensiva, o única-
V. Conclusiones finales. 21. Resumiendo mente cuando beneficie a aquel;
lo expuesto en el curso del presente estudio, 7) Que, no obstante lo que acaba de
puede afirmarse en definitiva: enunciarse, si la investigación sobre la vo-
1) Que si bien en principio, el método de luntad y el pensamiento de la ley penal, una
conocimiento científico y aplicación del De- vez agotada, dejare en la duda cuáles-sean
recho penal se identifica con el propio del •verdaderamente tales pensamientos y vo-
Derecho positivo in genere, su empleo está luniad, reieridos al caso concreto ai que la
sujeto por imperio del principio legalista ley ha de aplicarse, habrá de hacerse lu-
(nvllum crimen nulla poená sine lege) & gar al principio in dubio pro reo, interpre-
limitaciones y restricciones que le son pecu- tándose la misma en forma restrictiva .en
¡tam; cuanto fuere en perjuicio del acusado, y ex-
2) Que, en razón de ello, para tal conoci- tensivamente en lo que le favoreciese;
miento y aplicación tienen que descartarse, 8) Que, nada ha de oponerse a la aplica-
total y absolutamente, las tesis de aquellas ción en materia penal de la llamada inter-
escuelas o autores que atribuyen, a la la- pretación progresiva o evolutiva, inexora-
bor creadora üel juez una autoridad pare- blemente impuesta por la necesidad de ade-
ja o superior a la de la ley; cuar los conceptos legales a las necesidades
3) Que el ordenamiento jurídico penal, y concepciones del momento presente, fru-
esencialmente en lo que hace a la incrimi- tó de los constantes cambios sociales, jurí-
nación de ciertos actos como delitos y pre- dicos y científicos, que caracterizan la evo-
visión de sanciones para ¡os mismos, se pre- lución histérica, la vida de la humanidad
senta como un ordenamiento discontinuo. en visión integral; pero ello ha de realizar-
Los actos típicamente delictivos no están se con. precaución máxima, manteniéndose
ligados entre sí, de modo que puedan con- el intérprete fiel a la voluntas legis, aún
cebirse integrando una unidad material
ni lógica, un todo herméticamente cerrado. más allá de sus términos literales, y sin de-
Son tipos aislados de conducta que la ley jar paso a ninguna forma de analogía, des-
ha escogido entre la heterogénea multitud cubierta, ni embozada,
de los actos antijurídicos o contrarios al JURISPRUDENCIA.— La citada en el texto y notas
Derecho para reprimirlos más severamente, BIBIJOGE&FÍ*. — Además de la Indicada en laa
en atención a la gravedad de los daños ma- notes de pie de página, puede consultarse como
teriales o morales que aparejan, o a la per- bibliografía específica sottre el tema: Jiménez de
Asúa, L., Lo ¡ey píwal y stt interpretación, La Ha-
(67) Gómez, E., Tratado y t. 4, slts., págs. 34 bafia, 1949. — Silva, Melero, Algunos problema
f slgs.; Mezger, E., Trateáo ci¿, t. 1 (Se la trstí. es- modernos sobre la anslog-ís. en Derecho penal,
pafiola, págs. 130 y tígs. Oviedo, 19*3, — E-sbtoio, I'analogía nella Icgien áel
Mrttto. Turín. 1938, — Vnssalll. G., Limiít úel di- cesal { - ) . Sin embargo, Rocco asienta que,
r'fíto d'analogia ín materia pénale, Milán, 1942. — no obstante haberse ocupado del tema en
Roncngll, G., Analogía, a consvetudine en genérale
<• ncl Diritto pénale, Milán, 1949 — Wachter. "Dcl- Austria, Alemania e Italia, procesalistas de
r.-ma logia légale e gluridica ncl Diritto pénale", en gran valer, por io que seria lógico inferir
Kccritli gcrmanlci. trad. por Morí. t. 1, pags. 182 que no existe la teoría especial sobre inter-
y SÍRS., Ñapóles. 1952 —- Mosscr, K.. ¡n duoio pro pretación de las leyes procesales, está con-
reo. Dir gcsctlitliclle Entwicklung dieses Satzes imd
.vine Bcdcntnng im heutigen deutschen Strafrecht vencido de la existencia de dichas nor-
(tesis), Munich. 1933. — Ackermann. B.. Des ana- mas ( :l ). En cambio, Couture, (•') basado en
loqicverbat im gettrnden una zukunftigen Stn- la consideración de que el Derecho es uno
frecht, Brcslau, 1934 — Kramer, T)ie analogie im
StrafrecM nach bishcripen unil netieren Rectit, Er- sólo y sus distintas ramas no son sino cla-
iane;en, 1936. — Sax. TV.. Das strafrechtliche Ana- sificaciones de carácter docente, tendientes
lorjieverbot Eine mrthodische Untcrsuchung über a su mejor comprensión, cree que la lev
die Grenzc dcr Auslcgnng im gcttenden deutschen procesal no constituye un sector indepen-
Strafrccht, Gotlnga, 1953.
diente del Derecho y al efecto, asienta que
INTERPRETACIÓN DE LA NORMA FIS- es simplemente una partícula del mismo ca-
CAL. (V. INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO FI- racterizada por ciertas notas propias que
NANCIERO.) permiten su individualización. De allí, que
en su concepto, la ley procesal se interpre-
INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES LA- ta como cualquiera otra. Para el indicado
BORALES. (V. INTERPRETACIÓN DE LAS NOR- procesalista, lo que sucede en la materia
MAS LABORALES.) procesal al igual de los otros Derechos, es
que, en la interpretación de los preceptos
INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES PRO- del procedimiento, se aplican aquellos cri-
CESALES.* En el lenguaje ordinario, in- terios idóneos a los caracteres propios de la
terpretar es explicar o declarar el sentido o especialidad, deducidos de la teoría general
la significación de alguna cosa, por lo que de la interpretación. El problema, pues, se
ríe aplicar esta definición a las leyes, inter- reduciría a valerse de las reglas de !a in-
pretar vendría a ser la explicación o d.e- terpretación de las normas jurídicas en ge-
Haración de su contenido; pero, en el len- neral, p?ra aplicarlas al Derecho procesal.
guaje jurídico hay que agregar también
como interpretación, la declaración o expli-
rneión en el caso de silencio de la ley. Asi, (2) Se ha ocupado de la tnterpretaeión en for-
la interpretación de las leyes procesales equi- ma especial Meneer, . . . . pero Mcnger sólo trata
de la Interpretación de ¡as leyes de procedimiento
vale a la expresión del mandato o prescrip- a propósito del párrafo 437 del Reglamento Ge-
ción aue contiene, e igualmente, la indica- neral Jxidicial Austríaco de 1871. que pretendía
ción de aouello que debe considerarse como restringir el uso d» la analogía en materia proce-
voluntad legal, en el caso practico presen- sa!. Wash. a su vez. se limita a tomar del Dere-
cho procesal civil un número considerable e Inte-
tado y en el cual silenció la ley su disposi- resante de ejemplos como ilustración de los prin-
ción pertinente. cipios generales sobre interpretación de las leyes:
La doctrina jurídica no es conforme en en tal virtud, mas que una teoría de la Interpre-
tación de las leyes procesales, nos ofrece una teo-
cuanto a la existencia de reglas especiales ría de la interpretación de las leyes, pura ilustrar
de hermenéutica respecto a la materia pro- la cual le sirven d« Ruía las leyes procesales. Sin
cesal. Ya Rocco O) se preguntaba cual rs erabarpro, en Wash hay indicios df norma de inter-
la razón de ser de una investigación espe- pretación propias de Ins leyes procesales civiles...
También SimoncelH, en su Corso di Diritto giit-
cial sobre interpretación de las leyes de pro- tliziarlo civil?, sustentado en 1» universidad de
cedimiento y si realmente existe una teoría Roma, suele estudiar ín extenso y de manera exce-
particular de la interpretaran Í!P estas le- lente la Interpretación; pero también expone la
teoría de la interpretación de las leyes en sene-
yes, o debe confederarse el problema solo ral, no de la Interpretación de las ¡eyes de proce-
desde un punto de vista general sin aten- dimiento. .. Enctientvar.se. en cambio, breves pero
der a la naturaleza particular de las nor- interesantes alusiones a una teoría especial para
la interpretación-de Jas leyes de procedimiento en
mas a qun ss aplica. Asienta el procesalista Chiovenda, Principii,,. Nota de Rocco, ob. cit,.
italiano, qua de los trabajos de los que has- pág. 252.
*a ahora se han ocupado del teína, no pa- (3) Para un estudio profundo sobre las razones
rece que haya surgido una teoría autóno- en que Rocco fundamenta su convencimiento,
ma de la interpretación del Derecho pro- véase su obra La sentencia civil. La interpretación
de las leyes procesales, ya citada, y su Derecho
procesal civil, trad. de Licenciado Felipe de J. Te-
* Por e¡ Dr. ÁNGEL FRANCISCO BRICE. na, México, 1939.
(4) Couture. E. J.. Estudios tf« Derecho proce-
(1) Rocco. A., La sentencia irítil. La interpre- sal civil, t. 3. Ed..Soc. Anón. Editores. Bs. Aires.
tación de Jas leyes -procesales, tratí. de Mariano 1950; "La eiiseftania flc Chiovenda sobre interpre-
Ov< joro. Manuel Romero Sánchez y Julio López de tación de las leyes procesales", en Revista de Dr-
i ; t Cerda, pñg. 251. Ed, Stylo. México. reelio Procesal, Bs. Aires, 1947. ano 5. núms. 3 y 4
La mayoría de la doctrina es partidaria de
s
la negativa ( ). c
Según Rocco ( ) ¡a solución del problema
está en deducir los caracteres comunes a
todas las normas de la parte del Derecho
de que se trate, de la naturaleza de las re-
laciones reguladas para obtener así crite-
rios más determinados de interpretación, y
en proceder, además, en el seno de cada
gran categoría cíe normas, a determinar
otras categorías más reducidas con nuevos
elementos comunes y características capa-
ces de proporcionar criterios interpretativos
más determinados. !
'•
Por consiguiente, si como lo expresa el
procesalista italiano, el problema está en
deducir las reglas especiales aplicables a la
interpretación de los preceptos correspon-
dientes a la rama del Derecho de que se
trate, es decir, que la teoría está formada
por normas o principios, autónomos y di-
ferentes a les de las leyes en general, ello
demuestra, sin duda, la formación de un
sistema determinado y exclusivo para el
Derecho procesal, lo que equivale a una teo-
ría especial de interpretación para ías leyes
procesales. Y esto es una realidad.
La disparidad de opiniones se fundamen-
ta, por tanto, en el supuesto de que el De-
recho procesal, por ser parte del Derecho
en general, no amerita reglas autónomas o
especiales fuera de la necesidad de adaptar
éstas a la modalidad que requiere dicha
rama del Derecho, Pero este fundamento,
carece de firmeza jurídica, si se toma en
cuenta que hoy, dado el avance que ha
tenido el estudio de esta parte del Derecho,
ha venido a constituir una ciencia inde-
pendiente, con sus reglas, objeto y fines es-
peciales y características. Si el Derecho pro-
cesal, es una ciencia autónoma, porque tie-
ic reglas y principios que la distinguen de
nanera precisa hasta el punto de diferen-
• ' • • (5) El procesalista español Jaime OKiasp (Co-
mentarías a la Ley de Enjuiciamiento español,
t. 1, pág. 67, Madrid, 1948) es adverso a la teoría,
pues al referirse a la materia de la interpretación
de las leyes procesales, dice: "No existen en este
punto discrepancias fundamentales entre los pro-
blemas planteados por el ordenamiento Jurídico
procesal y tos del ordenamiento jurídico general;
por tanto, no es necesario construir aquí una teo-
ría general de la interpretación d«l derecho proce-
sal, sino recoger simplemente las principales con-
clusiones formuladas en este punto por la teoría
general del derecho..." También son de opinión
contraria los proeesalístas José Castillo Larrafiaga
j Rafael de Pina (Instituciones de Derecho procesal
?iüi¡, 2» ed., pág. 23v México). Estos autores expre-
san: "¿Existen normas especificas para la inter-
preación del Derecho?" 7 después de compendiar
la opinión de Boceo, agregan que "¡a prueba de la
afirmación del procesalista italiano no es convin-
cente".
(6) La sentencia civil, ot>. cíí., pega. 238 y 26S.
ciarla de las otras ciencias jurídicas o ra-
mas del Derecho; si como afirma Couture
y es un hecho indiscutible, tiene "ciertas
notas propias que nos permiten su indivi-
dualización", no debe extrañar que se ne-
cesiten reglas especiales para la interpre-
tación de la ley procesal, por lo que se
requiere metodizar los principios que cons-
tituyen la hermenéutica que le es propia,
a fin de poder aplicar con fruto dicha ley,
entenderla y, poder en fin, conocer su ra-
dio de acción a objeto de efectuar la debida
subsunción del caso concreto en su conteni-
do con toda seguridad ( 7 ).
En la interpretación de las leyes procesa-
les,-el interesado puede utilizar los cuatro
métodos indicados por Savigny: el grama-
tical, el lógico, el histórico y el sistemático,
pero dándole !a preferencia en cada caso
a los principios que informan el Derecho
procesal y !e son característicos. La inter-
pretación es el resultado de operaciones
mentales, desde luego eme la labor esencial
de! intérprete es raciocinar para poder co-
nocer el significado y el alcance del pre-
cepto en estudio; de allí, la imprescindible
necesidad de la ayuda especial de ¡a lógica
y a este fin el verdadero significado de las
palabras, el conocimiento histórico de la
institución regida por la disposición legal,
objeto de la interpretación y sus relaciones
con el ordenamiento jurídico correspondien-
te, son elementos eme vienen a facilitar el
verdadero contenido y alcance del precepto
que se pretende interpretar.
El método de interpretación gramatical,
cuenta ya no sólo con el apoyo de cierta
doctrina; también ha sido acogida expresa-
mente por algunas legislaciones. Ei Código
de procedimiento civil de Venezuela, tiene
preceptos dedicados a establecer reglas es-
peciales de interpretación de las disposicio-
nes procesales: el Título sobre "Disposicio-
nes Fundamentales" comprende algunas en-
caminadas al fin indicado. A manera de
ejemplo citamos el artículo 13, que define
el significado de la inflexión verbal "puede
(7) Arturo Valenzuela, profesor en 1» Facultad
de Jurisprudencia de la. Universidad Mlcboacana
de San Nicolás de Hidalgo, en su Derecho procesal
civil, Ed. José M. Cajlca, Jr B. A., México, p&g. 210,
núm. 168, dice: "Interpretación especial de tas le-
yes procesales. Ha sido un tema novedoso en ma-
teria procesal civil resolver si existen principios
de interpretación aplicables exclusivamente al pro-
ceso civil. La solución se ha dado afirmativamen-
te". Ver Chiovenda, Principios de Derecho proce-
sal, vol. l, trad. de ¡a 3» ed. Italiana, Madrid,
núm. VI; Instituciones de"Derecho procesal civil,
trad. de Gómez Orbaneja, 2» «d., núm, 39, Ma-
drid, 1948; De la Plaza. M., Derecho procesal civil
español, 3* ed., vol 1, pág. 84. in-A-5, Madrid;
Álsamora Valdea, M., Derecho procesal crfwí, pá-
gina 23,-Lima, S963.
o podrá", y al efecto expresa que al usar
la ley esas palabras, se deben entender como
autorización al intérprete para obrar según
su • prudente arbitrio, consultando lo más
equitativo o racional, en obsequio de la jus-
ticia, y de la imparcialidad. El artículo 16
define la palabra "parte" para darle el sig-
nificado, tanto de litigante como de sus
representantes o apoderados en el juicio,
salvo que,,por la naturaleza del acto a que
se contraiga la ley, o por otra circunstancia
derivada de ésta, deba entenderse que sólo
se refiere a los mismos litigantes. El 28,
considera "pobres", a quienes sean decla-
rados tales por los tribunales. El 710, que
define lo que se entiende por negligencia o
ignorancia inexcusable en el juez contra
quien se haya intentado el recurso de queja.
Este elemento, que ha merecido sus cri-
ticas en cuanto a la denominación gramati-
cal, pues se piensa que es mejor llamarlo
léxico o literal, no tiene en el Derecho pro-
cesal venezolano, al igual de otras legisla-
ciones, una regla expresa sobre la materia
para servirle de guía al intérprete; sin -em-
bargo, es aplicable en el caso lo dispuesto
por el Código civil en cuanto ordena atri-
buirle a la ley el sentido que aparece evi-
dente del significado propio de las palabras,
según la conexión de ellas entre si y la in-
tención del legislador; de allí eme, de pre-
ferencia, habrá de darle el intérprete a las
palabras, el significado técnico. En las le-
gislaciones sustantivas se encuentra precep-
to igual al referido del Código civil vene-
zolano, y s caso esta sea !a razón de no figu-
rar en el Derecho procesal, evitando así una
inútil repetición; pero, de todos modos, es
regla que ha sido incorporada en el Derecho
procesal, por la doctrina universal. Sobre
este e l e m e n t o de interpretación nos dice
Carneluttl (») la necesidad de entender, en
primer término, que la interpretación debe
servirse, ante todo, de cualquier regla de
experiencia destinada a -establecer la rela-
ción o correpondencia entre los signos grá-
ficos, y ¡a palabra y entre la palabra y la
idea, porque iodo este complejo de reglas
de experiencia constituye el bagaje del in-
térprete, y por consiguiente, del jurista. Así,
pues, el problema consiste en descubrir el
verdadero significado de las palabras, es-
pecialmente, cuando la palabra es suscepti-
ble de varias acepciones; de allí que el in-
térprete deba verificar la correspondencia
entre el significado y el signo. La interpre.r
tación gramatical, es de verdadera impor-
(8) Carneluttl, F., Lezioni al Diñtto proces-
suali clmle, vol. 1. núzn. 65, pág. 246: Sistema áe
Derecho •procesal civil, trad. de Nleeto Alcelá-Za-
mora y Castillo y Santiago Fentís Melando, vol. 1.
tancia, porque no siempre el legislador le da
a las palabras su real significado: muchas
veces el precepto legal usa palabras en su
significado corriente y no en el técnico, o,
en un sentido que no tienen, y aún contrario
al que le da el diccionario. El elemento gra-
matical, como recurso hermenéutico, nos
enseña, pues, el contenido de la norma, de
acuerdo con el significado de las palabras;
pero este procedimiento tan sencillo en apa-
riencia, puesto que se reduce a atenerse al
significado que tienen del texto, según el
diccionario, frecuentemente es f u e n t e de
intensa contradicción, en vista no sólo de
la impropiedad en el empleo de ellas por
parte del legislador, sino también, porque,
las palabras cambian de significado con las
épocas y con los lugares; no se les da el
mismo significado ni en el uso social ni en
el campo jurídico (»). Por eso, cada ves es
más necesario imitar el celo por la pureza
en el uso de las palabras de que dio mues-
tras Italia al escoger a Sehiafiani, académi-
co y profesor de filología, para someterle
la revisión lingüística del Código de proce-
dimiento italiano vigente, así como el" inte-
rés de Couture de solicitar para su renom-
brado Proyecto,-antes de darle forma de-
finitiva, la colaboración de especialistas en
idioma castellano, con el propósito de lograr
la más estricta aplicación del lenguaje (i«).
Diversidad terminológica, expresiones
equívocas y aún de errado sentimiento y en
general, uso inapropiado de palabras, son
obstáculos que a menudo se le presentan al
intérprete en materia procesal en la búsque-
da del verdadero contenido de la norma.
Chiovenda dio como solución a este respec-
to y al mismo tiempo como la mejor garan-
tía contra las libertades de las interpreta-
ciones subjetivas, la regla de que, en general,
ante el conflicto simple entre la letra y el
espíritu de la ley, debe prevalecer aque-
lla (ii); pero no nos parece aconsejable la
regia dada por el ilustre procesalista italia-
no, pues se le podría aplicar el dicho de
Scholíen, citado por de Castro y Bravo, de
que, con razón se ha expresado, "que el peor
(9) L. Prieto Castro, en su Tratado &e procedi-
miento civil, I, "Derecho procesal civil", pág. 244,
observa: "Antiguamente, una fase Importante en
la creación de las leyes era la artística, de correc-
ción o depuración, del «stilo, con lo-que, al meco»,
se tenia ¡a certeza de que gramaticalmente eran
correctas, aimque el tecnicismo jurídico especiali-
zado pudiera resentirse. Después, ni la- pureza Un-
güística ni el tecnicismo se observan en la redac-
ción de las leyes. El intérprete debe tener presenta
el hecho en su labor de investigación de los tex-
tos".
(10) Couture, E. J., Proyecto de Código de pro-
cedimiento civil, pág. 24.
(11) Chiovenda, Principios, í, pág. 169.
sabotaje a que se puede someter una12ley es
itenerse estrictamente a su letra" ( ). Sin
embargo; la máxima chiovendiana, podría
aceptarse en el sentido que le da Escri-
che (i«) de ser esto así cuando la ley está
concebida con palabras tan claras que in-
dican expresa y terminantemente la volun-
tad del legislador o de la ley; aún cuando
la ley sea dura ha de seguirse literalmente.
Por manera que, como dice Escriche, cuando
consta la mente, intención y voluntad del
legislador, debe basarse la interpretación
más bien según ella que conforme a las pa-
labras de la ley; porque, en realidad si las
palabras legales no bastan para deducir el
sentido del precepto, será necesario valerse
de los otros elementos de interpretación.
La interpretación literal, como es fácil
comprenderlo, frecuentemente no es sufi-
ciente para una interpretación provechosa
y de allí que el exégeta deba valerse de la
enseñanza que le den los trabajos prepa-
ratorios, incluyendo en este concepto las
discusiones o labores correspondientes a la
formación del Proyecto y la exposición de
motivos, así como las discusiones parlamen-
tarias, no obstante que esos medios no tie-
nen un valor absoluto, desde luego que no
son una interpretación auténtica,.
Pero debe tenerse presente, como lo dijera
Roc'co, que el estudio de la terminología
legislativa constituye, de todas maneras, uno
de los instrumentos más delicados, pero
también útiles, de la interpretación literal,
pues, en más de una ocasión aporta una
contribución apreciable a la resolución de
una controversia.
La. interpretación por medio de la lógica,
es la más socorrida y apropiada, porque la
interpretación es el resultado de operacio-
nes mentales en razón de que la labor prin-
cipal del intérprete es raciocinar para poder
conseguir el sentido y alcance de la norma,
y de allí que, sin la ayuda de la lógica no
podría obtener la realización de su propó-
sito. Aún en eí caso de una ley clara y
precisa, y contra el principio que considera
Innecesario la interpretación de las leyes
de esta clase, siempre se requiere de algún
razonamiento para poder conocer su con-
tenido. Sin embargo, ya ¡o dijo Demonio De
Buen (»), se ha hablado y censurado mu-
cho el abuso del elemento lógico en materia
de interpretación, aunque el civilista espa-
ñol aclara, que tal crítica "se ha enfocado
(12) Castro y Bravo, F. de, Derecha civil 0.6 Es-
paña, i. 1, pág. 521, Madrid, 1955.
(13) Escriche, Diccionario razonado de Zejrístó-
cíón.
(14) Introducción al estudio del Derecho civil,
pág. 432, núm, 325, Madrid.
a veces mal, pues más bien que abusar del
elemento lógico, lo que se ha hecho es uti-
lizar solamente como base de la deducción
el texto de la ley, olvidando los demás ele-
mentos que una buena interpretación ha
de tener necesariamente en cuenta..."
Luis Recaséns Biches (1B) observa que el
funcionamiento del Derecho no consiste en
una operación de lógica deductiva o que por
lo menos, no consiste solamente en eso y
así eminentes juristas de Europa y América,
han sostepido que la vida del Derecho no
es un mero asunto de lógica, ni debe serlo.
Así, pues la ofensiva contra la lógica, en el
campo de la interpretación jurídica es un
hecho indiscutible. El notable filósofo y ju-
rista español asienta que esta ofensiva
contra la lógica, ha puesto de presente que
el acto de dictar una sentencia no consiste
ni exclusiva ni sustancialmente en una ope-
ración deductiva de lógica tradicional. Para
este autor, la lógica tradicional, la de la
razón pura no sirve para tratar ni resolver
los problemas del proceso de interpretación
de las normas jurídicas, pues "se necesita
otro tipo de lógica, la cual es también lógi-
ca, pero diferente de la lógica tradicional:
necesitamos, dice, la lógica de lo humano,
la lógica de lo razonable, a diferencia de la
lógica de lo racional" (16).
La supuesta ineficacia de la lógica tradi-
cional, según este importante tratadista, se
debe a la necesidad de contemplar la nor-
ma jurídica desde dos puntos de vista, ra-
dicalmente d i f e r e n t e s ; el punto de vista
histórico y el punto de vista práctico o de
aplicación del orden jurídico vigente. Y,
para fundamentar su aserto, se vale del co-
nocido ejemplo que trae Gustavo Radbruch,
que supone tomado por éste de Petrasyky,
referente al letrero existente en el andén dé
«na estación ferroviaria de Polonia, que de-
cía: "Se prohibe el paso al andén con pe-
rros", conforme al texto del Reglamento de
Ferrocarriles. La cuestión se fundamentaba
en que el interesado pretendía entrar con,
un oso, alegando que no era un can.. Para
Recaséns Siches, la argumentación a base
de la lógica tradicional sería coneluyerite en
cuanto a permitir la entrada a los otros ani-
males, a causa de la imposibilidad de darle
a la palabra "perro" un significado diferen-
te del que tiene. , , ,.,; . ,:/
No obstante, cualquiera que sea «1 razo-
namiento aducido, racional o razonable,
siempre habrá que poner en jnégo el razo-
namiento y tener como norte lo qtte esté
(15) Nueva filosofía de la interpretarían del
Derecho, págs. 31 y sigs., Fondo de Cultura Eco-
nómica, México.
(16) Keeaséns Sleiifis, ob. cít.. oásr. 14.0.
más de acuerdo con lo justo, desde luego
que lo justó es lo racional o razonable.
Ahora; no debe olvidarse que, la lógica
en su sentido filosófico de usar del racioci-
nio para buscar la aplicación de la norma
al caso concreto, no es siempre suficiente
a tal fin; muchas veces hay que buscar la
solución con la ayuda de los otros elemen-
tos conocidos.
El desconocimiento de la importancia de
la lógica en esta misma materia no es nue-
vo; como dice el abogado de-Minnesota
Loevinger, (") el reto más importante ha
sido lanzado, según el decir de Holmes en
1881, de que la vida del Derecho n.o ha con-
sistido en lógica sino en experiencia. Holmes
ha explicado su pensamiento al expresar en
qué consistía lo que él llamó "falacia de for-
ma lógica", lo cual equivale al tenor de sus
propias palabras, "en creer que en el des-
arrollo del Derecho la lógica es la única
fuerza decisiva". Para este autor, "La edu-
cación de los abogados está fundada en la
lógica. Los procesos de analogía, diferencia-
ción y deducción les son completamente fa-
miliares. La decisión judicial está primor-
dialmente concebida en un lenguaje fun-
dado en la lógica".
Schreirer, citado por De Buen (i«) afirmó
que era tarea inútil "sublevarse contra la
lógica; pues hasta los ataques contra la ló-
gica en la lógica han de' apoyarse. Las le-
yes de la lógica señorean todo el pensamien-
to Iraniano; imposible huir de ellas. El pen-
samiento racional es pensamiento lógico,
consecuente, y ni el legislador ni el juez ni
la ciencia quieren pensar de otro modo".
Por eso es necesario concluir con Aftalión,
García Olano y Vilanova: "Ahora bien; si
la interpretación implica un acto de valo-
rización, ello significa "que no hay por qué
excluir a priori ninguno de los viejos mé-
todos de interpretación, puesto que no se
puede descontar la probabilidad de que la
valoración correcta, objetiva, dotada de
fuerza de convicción, pueda obtenerse por
el juego del más vetusto de ellos" (is Ws).
Como hemos dicho en otra ocasión < ' » ) ,
tal vez el problema está en lo que dice De
Castro (20), cuando al referirse a la inter-
pretación lógica, expresa: "La doctrina an-
tigua, y con ella Savigny, entendía por in-
(17) lioevinger, L. J., Vna introducción a la ló-
gica jurídica, trad. de José Pulg Brutaü, págs 30
y 31. Barcelona.
(18) Ob. cit., pág. 433.
(18 bis) Introducción al Derecho, -I, pág. 476,
Bs. Aires, 1956. '.
(19) "Interpretación de la ley procesal", en Bo-
letín de la Academia de Ciencias Políticas y Socia-
les, Caracas, noviembre 1958, núm. 12.
(20) Ob, y t. cits., pág. 522 b).
terpretación lógica la dirigida a buscar el
ftn o el motivo de la ley", mientras que en
"los autores más modernos, por el influjo
del positivismo jurídico, reducen el llamado
elemento lógico a la relación abstracta, for-
mal, de las distintas partes de la norma y
a las conclusiones que puedan obtenerse en
el mero razonar lógico".
Sin embargo, de acuerdo con un conocido
adagio jurídico, que nos enseña, que por
ser la palabra un medio debe estar subordi-
nado al fin, que es el pensamiento; la lógica
nos Indicará el pensamiento del legislador,
o sea la soberana voluntad de la ley, por
medio del razonamiento utilizado conforme
a sus principios.
Toda interpretación, a la postre, descan-
sa sobre la duda, y por eso se debe tener
presente en el proceso de la interpretación,
aquel adagio j u r í d i c o : aequitas in dubio
prevalet, que ordena ocurrir a la equidad en
caso de duda. Por eso, habría que tener
siempre a la vista, en la interpretación ló-
gica, la recomendación de Stammler, para
cuando no aparece muy clara e inequívoca
la voluntad que se interpreta, de que el in-
térprete se decida por el resultado que re-
fleje la solución fundamentalmente justa
del caso litigioso (21).
El elemento histórico como medio de in-
terpretación es también de marcada impor-
tancia en la hermenéutica jurídica, dado
el hecho de que las normas legales, general-
mente provienen de un derecho anterior
más o menos remoto. Este elemento consis-
te en un estudio comparativo del principio
vigente con los anteriores, especialmente
respecto a su desarrollo o evolución. Rocco
considera digno de mención en materia pro-
cesal, este medio de interpretación, pues cree
que en ningún otro campo del derecho es
tan necesario y fructífero, en razón de la
naturaleza particular y la función, que le
es propia al Derecho procesal ( 2 =). Tara
Rocco elemento histórico propiamente dicho,
es el estudio de toda la evolución jurídica
que precedió a la formación de la ley. Forma
(21) Stammler, E., Tratado de filosofía del De-
recho, trad. de Boceo, lo ed., núm 129 pág 329
Madrid. -
(22) Boceo, La sentencia civil, ob. cit., pig. 315.
Agrega este autor que "es un fenómeno general
en la evolución del Derecho el aprovechamiento de
las formas y de las instituciones existentes para
proveer a las exigencias creadas por el desenvol-
vimiento de la vida social". Chiovenda, citado por
Boceo, a la misma página concuerda con esto al
decir que es un fenómeno común a todos los de-
rechos, porque es constante el hecho de que 1»
forma se desenvuelve más lentamente que «1 De-
recho y las instituciones nuevas pasan bajo las
fórmulas judiciales antiguas, como el agua lie ~
pre nueva de un rio bo/o un viejo puente.
parte, pues, de este estudio el de los trabajos
preparatorios, los que a pesar de estar hoy
muy desacreditados, siempre son gula con-
veniente para descubrir el pensamiento de
la ley.
Pero no debe olvidarse lo asentado por el
mismo Rocco, como, para descargar al De-
recho procesal de la imputación de derecho
estático, pues, se apresura a decir, que en
modo alguno debe creerse que el Derecho
procesal civil, sea completamente insensible
al desenvolvimiento de la vida social, por-
que, al contrarío, también siente su influjo,
aunque bajo otro aspecto y con límites dis-
tintos que el derecho privado material.
Por lo que toca al elemento sistemático
de 2S
interpretación, considerado por Roc-
co ( ) como medio importante de interpre-
tación del Derecho procesal, lo es, sin du-
da, porque su fundamento está en la rela-
ción que tienen entre sí todas las ramas del
Derecho y por ello, constituyen una conexión
tan íntima de las instituciones y normas ju-
rídicas, que forman un conjunto, una uni-
dad. De allí, que, para poder interpretar
las disposiciones legales, sea necesario tam-
bién buscar la relación entre el precepto,
objeto de la interpretación y el sistema en
su conjunto, pues asi podría fácilmente co-
nocerse el pensamiento del legislador o el
sentido de "la ley. Así, Rocco (S4) asienta en
cuanto al Derecho procesal, que no sólo
tiene zonas enteras que por sus conexiones
con las otras ramas del Derecho, requieren
para la recta aplicación de la ley de proce-
dimiento, el conocimiento de las normas y
de los principios de aquéllas, sino que la
concepción misma del Derecho procesal co-
mo Derecho público y de las relaciones pro-
cesales como de Derecho público, ofrece con-
tribuciones valiosas para la interpretación
de normas particulares de Derecho procesal
civil. ' vado, pues toda rama del saber presidida por prin-
Se requiere, pues, como guia el estudio
comparativo del sistema jurídico, en con-
junto; pero habría que completarlo. Como
es sabido, el Derecho procesal tiene como fi-
nalidad procurar la realización del Dere-
cho; es decir, facilitarle al Estado la efecti-
vidad de la fundón jurisdiccional, por lo
que, no bastaría el conocimiento de las ins-
tituciones y normas jurídicas en general,
(23) La interpretación, ob. clt., pág. 822.
(34) La interpretación, ob. 7 pág. clts. Prieto
Castro, Trotado, ob. cit., pág. 246, expresa al res-
pecto: "El factor sistemático impera en la Inter-
pretación como elemento a considerar dentro de
un tatemo cuerpo legal, respecto de la integra or-
denación jurídica y con relación a los diversos
momentos historíeos de las diferentes leyes que
compongan ese ordenamiento, • por donde el ele-
mento histórico y el sistemático van juntos".
si no se acompaña del examen de los prin-
cipios que informan el Derecho procesal al
cual corresponda el precepto aplicable; por-
que, en verdad, como lo dice Rocco, ninguna
otra rama del Derecho está quizás tan do-
minada por principios generalísimos como
la del Derecho procesal.
Sin buscar y estudiar en sus relaciones
correspondientes, el principio de Derecho
procesal que rija la materia a interpretar
serian inútiles en Derecho procesal, las re-
glas de hermenéutica propias de la interpre-
tación del Derecho, en general. Por consi-
guiente; labor esencial del intérprete es
desentrañar de la legislación procesal el
principio jurídico también de carácter pro-
cesal, que haya sido acogido por el legisla-
dor y en el cual se desenvuelve la institu-
ción que venga a reglar el precepto materia
de la aplicación.
El legislador, no procedió al azar en la
elección de los preceptos que componen la
ley procesal; su labor está dirigida y domi-
nada por los principios jurídicos que inte-
gran esta importante rama del Derecho. Son
principios rectores como dice Valcarce (»).
Por otra parte; en el Procedimiento cWl
hay leyes Imperativas y facultativas, por-
que la voluntas legis, esto es, el pensamien-
to de la ley o del legislador, se impone de
manera impositiva sin que pueda eludirse
su cumplimiento o, bien, puede la parte In-
teresada o ambas partes de común acuerdo,
liberarse del acatamiento del precepto. Sien-
do, como lo es la ley procesal, parte del De-
recho público (»i) debe tomarse en cuenta
esta circunstancia de manera muy especial,
(25) "No menos se elaboró la ciencia de esta
disciplina jurídica a la lúa de ciertos principio*
rectores, de su contenido, preordenados a la tu-
tela jurídica que en vano los hallaríamos inerte-
mente organizados en el campo del Derecho pri-
cipios que explican y sirven de norte ordenador
a la materia que le es propia, adviene en conocí,
miento científico, sin que le resten valor otras ra-
mas afines y auxiliares" .("Breves reflexiones so-
bre temas procesales", en Revista de Derecho Pro-
eesal, Madrid, ano 6, núm. 1, pág. 41; De la Pla-
za, M., Derecho procesal civil, vol. l, pág. 310).
(28) Conforme lo expresa el procesalista Fran-
cisco B. Valcarce, estudio citado, "fue en tiempos
modernos (principios de la segunda mitad del si-
glo pasado, 1856), con la depuración de los estu-
dios metodológicos 7 su aplicación a la ciencia
general del Derecho como, una de tantas discipli-
nas científicas, cuando el Derecho procesal recla-
mó su autonomía y no quiso el procesalista dar
continuos aldabonazos a la puerta del civilista pi-
diéndole ayudí* en caso de necesidad para sos
construcciones sistemáticas y dogmáticas". Chío-
vendft. Instituciones, ob. y t. clts., núm. 24, pá-
gina 78, dice: "La ley procesal civil pertenece al
Derecho público .... P«ro tien» una posición es-
pecial que deriva del interés general y d«l Interés
individual en el proceso civil".
cuando se trate de la interpretación de sus
cánones y, asimismo, el carácter impositi-
vo o dispositivo de sus preceptos, porque asi
se irá más directamente hacia el pensa-
miento de la ley (2?).
Los principios básicos o fundamentales
del Derecho procesal, son de imprescindible
conocimiento para el intérprete, a íin de
tenerlos presentes en el proceso de herme-
néutica, pues de lo contrario, le sería muy
difícil, por no decir imposible, descubrir el
pensamiento de la ley, la finalidad de ésta
para aplicarla al caso concreto. Estos prin-
cipios son relativos al proceso, que es objeto
principal del Derecho procesal, o bien a los
jueces y sus auxiliares, y especialmente a
las partes, que si no son hoy los dueños del
proceso, al menos son uno de los elementos
esenciales más importantes. De allí que el
intérprete debe, principalmente, buscar la
relación del caso concreto, con el principio
básico procesal aplicable, sin olvidar que
estos principios no están cortados como mo-
delos que sirven de muestra, pues, ellos va-
rían según las legislaciones; y en general,
como dice de La Plaza ( 28 ), que "a la hora
de determinar los principios rectores del
proceso como institución al servicio de la
justicia, hemos de separar cuidadosamente
lo que en su ordenación es intangible, por
responder a principios eternos de los que las
normas positivas reciben su inspiración; lo
que hay en él de garantía política, y en úl-
timo término, lo que técnicamente se requie-
re para que la situación responda al funda-
mental propósito que debe guiar la ordena-
ción legislativa".
Hay que tener en cuenta también lo dicho
por Podetti, que los principios básicos pro-
cesales, vinculan cada institución procesal
a la realidad social en la cual actúan o de-
ben actuar, ampliando o restringiendo la
esfera o el criterio de aplicación ( 29 ).
La doctrina procesal se ha Empeñado en
indicar el número de estos principios, pero
la tarea no parece inútil, porque la enume-
ración depende no sólo de la ordenación
legal; sino también del querer del legisla-
dor de acuerdo con la historia de las Insti-
tuciones propias del país, y de allí que to-
das las legislaciones no puedan tener igual
número de estos principios (*»).
(27) Para un estudio más completo sobre la
graduación de la importancia de las normas dis-
positivas, véase Chiovenda, Instituciones, t. cit.,
núm. 24, pág. 77.
(28) Ob., t. y pág. cits.
(29) Podetti, R., Teoría y técnica del proceso
civil, pái/,. 68.
(30) Para un estudio de los principios, básicos
procesales, ver Ricardo Relmuridin, ofc, y t. cits.,
3ap. O, pág. 117; Podetti, ob. citada en esta vista,
S i g u i e n t e
El Código de procedimiento civil venezo-
lano contiene de modo expreso algunos de
estos principios básicos, pero en otras legis-
laciones, como dice Couture (si), surgen
muqhas veces impensada e imprevisible-
mente, de las disposiciones de la ley.
Tomado, probablemente del Derecho
constitucional, que prescribe como dogma
la igualdad, nuestro Código establece este
principio, ordenando a los jueces mantener
a las partes en los derechos y facultades
comunes, sin preferencia ni desigualdades;
de allí que el intérprete de nuestro Derecho
procesal para aplicar el principio tiene que
fijarse que esa igualdad es relativa única-
mente a los derechos y facultades comunes,
por lo que en cuanto a los privativos, la
misma disposición lo preceptúa, habrá de
mantener a las partes respectivamente, con-
forme lo acuerde la Jey a la diversa condi-
ción que tengan en el juicio. Así, pues, el
principio de igualdad inspira el proceso ci-
vil, y el juzgador o intérprete, tiene necesa-
riamente que conformar a ese principio su
razonamiento para descubrir la intención
legal. El estudio diferencial de las legisla-
ciones es imprescindible y de verdadera im-
portancia, porque así tendrá que ser la con-
clusión. Aplicación de este principio es la
obligación de comunicar la prueba al ad-
versario para que pueda tener conocimien-
to de ella oportunamente; -sin embargo, es-
ta comunicación está sujeta a lo que par-
ticularmente disponga cada legislación, por-
que donde así lo ordene la ley, ello se hará
por medio de traslado, mas en otras, co-
mo la nuestra, donde- las partes están a
derecho, la ley da un plazo para que el In-
teresado se imponga de ella. Esto indica,
pues, que los principios fundamentales dei
proceso deberán aplicarse según el modo
especial como sean acogidos por la respec-
tiva legislación.
Lo dicho deja ver, conforme lo asienta
Couture, que el principio en referencia, no
comprende necesariamente una igualdaí
aritmética; lo que este principio demanda
es una razonable igualdad de posibilidades
en el ejercicio de la acción y de la defensa.
A pesar de la tendencia de nuestros tiem-
pos de ampliar en lo posible las facultades
de} juez, conforme al carácter de Derecho
público que tiene el procesal, no hay duda
Estudios de Derecho procesal, por Víctor Wifa
Guillen, Ed. Revista tíe Derecho privado, cap. 5,
pág. 263; Couture, E. J,, Fundamentos del Derecllo
procesal civil, ed. postuma, 2» parte, cap. 1, § i
pág. 181, Bs. Aires, 1958: Wynes Millar, R., la
principios formativos del Derecho civil, tred. d« 1«
doctora Catalina Grossmarm,
(31) Fundamentos del Derecho procesal sal BC^_
ob. clt., pág. 182.
P á g i n a