CLASE 25 DE MARZO

I. Generalidades sobre el Ministerio Público

Hoy veremos los sujetos procesales dentro del marco del Derecho Procesal Penal, los que
se encuentran tratados entre los arts. 69 y siguientes del Código Procesal Penal (Título
IV). En este sentido, el primer órgano constitucional a tratar dentro de los sujetos
procesales se refiere al Ministerio Público, órgano encargado de llevar a cabo la
persecución penal. Esta institución, desde el punto de vista chileno, es reciente y viene a
complementar la idea de que en nuestro país debía existir un principio acusatorio donde un
organismo realizara funciones distintas a las que inicialmente efectuaba el Poder Judicial
(investigación-acusación).
Ahora bien, cabe preguntarse por qué esta institución debía ser pública. Al respecto, hay
que decir que la criminalidad es un fenómeno de carácter complejo que no puede ser tratada
por entes privados, de tal manera que siendo una preocupación del Estado debe existir un
órgano permanente en el tiempo, con características nacionales y que tenga efectivamente
un resultado que exhibir cuando se requiera en las cuentas públicas y en el día a día, ya que
todos los días salen informaciones de causas sobre imputados, de tal manera que la
represión de la criminalidad siempre será una función pública, incluso, la seguridad
ciudadana también puede ejercer esa función pública a través de una especie de policía
municipal, pero no al nivel del Ministerio Público. Los Ministerios Públicos al ejercer esta
función se relacionan a la idea del Estado Moderno y por cierto con la instauración del
principio acusatorio y adversarial, donde el imputado tiene una defensa letrada pero que
debe defenderse de un organismo estatal encargado de la persecución penal. En este
sentido, la esencia de este nuevo sistema es la separación de la función de acusación y
juzgamiento, entregando a varias instituciones u órganos diferentes, la función de juzgar
por un lado y de acusar por otro. En estos casos donde hay un juez que resuelve la
contienda y otro órgano que debe acusar, es necesario que los jueces conozcan esa
acusación. Por lo mismo, existe un documento que emana del Ministerio Público que se
llama acusación donde están todos los presupuestos fácticos del hecho que motiva la
investigación, formalización, etc. O sea, actualmente en la materia hay funcionarios
públicos distintos, así, antes del 2001 en el marco del modelo inquisitivo sólo había un
funcionario público que era el juez de letras en lo criminal quien llevaba a cabo la función
pública de la persecución penal, sin embargo, desde el inicio de la reforma y en las dos
primeras regiones donde se implementó este nuevo modelo (cuarta y novena región) existe
una separación de funciones: la de investigar que se lleva a cabo por el Fiscal y la de juzgar
por parte del juez.
Ahora bien, cabe preguntarse qué es lo que se asegura con la idea de que el juez no se haga
parte del proceso de acusación. Al respecto, ello implica que uno de los objetivos sea que
el juez en su función de juzgamiento de la causa tenga imparcialidad sobre la misma, pero
además esta separación de funciones implicaría que el juez en su fallo sea mayormente
objetivo. Así, en el sistema procesal antiguo el juez conocía los hechos desde el momento
que le llegaba la denuncia, la investigaba, acusaba a la persona y, por último, juzgaba,
entonces este juez inquisitivo al no tener ente distinto que sopesara lo que él había tomado
en conocimiento no estaba siendo imparcial y objetivo, implicando que no existiera una real
justicia. En este nuevo sistema, hay un doble control de la acusación, por un lado, la
acusación se hace por un funcionario público sujeto a controles a través de la jefatura que
tienen los Fiscales por sus superiores (fiscal adjunto, fiscal jefe, fiscal regional), así el
Fiscal no acusa por acusar, sino que debe tener como límite la imparcialidad y objetividad.
Por otro lado, el hecho que haya dos funcionarios revisando los procedimientos (juez y
Fiscal) implica que haya menos errores.
En el caso de Tomasito, el Fiscal creyó hacer bien su trabajo y ordenó la detención del tío
abuelo, luego formalizó y solicitó la prisión preventiva. En este orden de ideas, hay un
control que realiza el mismo juez, un primer control sería el de detención, pero cuando se
solicita la prisión preventiva el juez no le dio lugar a ella porque no estaban configurados
los presupuestos que establece el art. 140 CPP para decretar la misma. En este sentido, el
juez hizo bien su trabajo, ya que el fundamento para pedir la detención es una cosa, pero los
fundamentos para que se otorgue la prisión preventiva son otros, siendo en el caso
particular imposible acreditar los mismos (o sea, que existan antecedentes que se ha
cometido el delito, que este mismo se haya cometido por esa persona que se está acusando
y por último que existan antecedentes de gravedad para estimar que la prisión preventiva es
necesaria). El juez en este caso, logró decir que no se acreditaba que existiera un hecho
típico, antijurídico y culpable para acreditar el homicidio o muerte dolosa del niño.
Entonces, este control se realiza por el Fiscal y el juez, por cierto, que también interviene
como contrapeso al Fiscal, el Defensor Penal que también podría pronunciarse al respecto,
ya sea esgrimiendo que el Fiscal dice algo incorrecto, que le faltan antecedentes, etc.
Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada
la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá
decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se
cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que
la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas
de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme
a las disposiciones de los incisos siguientes.
 Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito
de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o
falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad
de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes
circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le
imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de
haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para
la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen
en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad
por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido
efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal como
orden de detención judicial pendiente u otras, en libertad condicional o gozando de alguno
de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad contemplados en la ley.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad
del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste
realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.
Para efectos del inciso cuarto, sólo se considerarán aquellas órdenes de detención
pendientes que se hayan emitido para concurrir ante un tribunal, en calidad de imputado.
En un principio, cuando se crearon los Ministerios Públicos su función no era perseguir la
criminalidad, ya que el juez seguía actuando de oficio. El juez, entonces, siempre tuvo la
posibilidad de seguir investigando y dando él las órdenes a las policías, de hecho, en
algunos casos el juez tiene la facultad de investigar. En este caso, el Ministerio Público
no fue concedido como un custodio de la ley o un guardián de la observancia de la
legalidad, o sea, el Fiscal no tiene esa responsabilidad de velar por el cumplimiento de la
ley, sino que su función es velar porque el resto de los intervinientes (policías sobre todo)
logren llevar al juicio con pureza y lealtad la prueba que se obtenga en contra del imputado
y las pruebas que sean de descargo a favor del imputado, de tal manera, que se trata de un
órgano objetivo e imparcial, pero que carece de facultades de imperio, a diferencia del juez.
Por otro lado, cabe preguntarse ¿cuál es la relación del Ministerio Público, llámese
Fiscal o Asistente del Fiscal, con las Policías? – Al respecto, se trata de una relación de
dirección, es decir, el Fiscal dirige las investigaciones que van a realizar las policías
cumpliendo éstas con las instrucciones que el Fiscal ordene. A veces, cuando la
coordinación entre ambos entes es tan potente la policía, incluso, puede sugerirle (dada su
expertis) diligencias al Fiscal en virtud del desconocimiento que este puede tener sobre las
mismas y que pueden ser pertinentes y útiles para el curso de la causa. Así, la función del
Fiscal es dirigir la investigación y las policías deben cumplir sin más trámite con las
instrucciones que sobre la misma ordenen los Fiscales. El art. 80 CPP señala:
Artículo 80.- Dirección del ministerio público. Los funcionarios señalados en el
artículo anterior que, en cada caso, cumplieren funciones previstas en este Código,
ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las
instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación, sin perjuicio de
su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieren.
También deberán cumplir las órdenes que les dirigieren los jueces para la
tramitación del procedimiento.
Los funcionarios antes mencionados deberán cumplir de inmediato y sin más
trámite las órdenes que les impartieren los fiscales y los jueces, cuya procedencia,
conveniencia y oportunidad no podrán calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de
la autorización judicial previa, cuando correspondiere, salvo los casos urgentes a que se
refiere el inciso final del artículo 9º, en los cuales la autorización judicial se exhibirá
posteriormente.
Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial
sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin
perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo
anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la
practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito
que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió. (art. 9 inciso final CPP)
El art. 80 antes descrito, está dentro de los preceptos que regulan las funciones de las
policías dentro del proceso penal. Las policías son subordinadas, desde el punto de vista de
la investigación, a la dirección del Fiscal, sin perjuicio que, por ejemplo, un funcionario de
Carabineros (teniente, mayor) cuenta con su propio mando institucional, de tal manera que
el Fiscal no podría disponer, por ejemplo, de los turnos de las policías u ordenar un
operativo a tal hora del día de ingreso en un domicilio donde se sabe que hay peligro para la
misma policía, ya que estas atribuciones son exclusivas del mando de la policía respectiva.
Eso sí, si el Fiscal da una instrucción sobre la realización de una determinada diligencia, las
policías lo deben cumplir sin más trámite, al igual que las órdenes que decretan los jueces
(o sea, la procedencia, conveniencia y oportunidad no podrán calificarla). Entonces, en
algunos casos, cuando haya afectaciones a derechos fundamentales, el funcionario le podría
pedir al Fiscal que le exhiba la orden previamente para que ellos no incurran en un ilícito.
Así, todas las órdenes hoy en día se dan de manera expedita, de tal manera que no existe tan
sólo la orden dada en papel o correo electrónico, sino que también puede ser verbal,
dejando constancia de ella, o bien puede ser incluso por WhatsApp, Twitter, etc.
Pregunta: ¿Las órdenes sobre una diligencia que implicaría afectar DD.FF emanan tanto
del Fiscal como también del propio juez? – Si se quiere realizar un operativo que implique
afectación de DD.FF el policía le dice al Fiscal “mire queremos entrar a ese domicilio” y si
el Fiscal considera que esa diligencia es pertinente, éste se comunicará con el juez (de la
manera más expedita), siendo este último quien le da autorización al Fiscal para que le
comunique al funcionario policial que puede ingresar al domicilio. Esto en el sistema de
antes no ocurría, ya que todo era por papel y no era inmediata esa autorización, en cambio
ahora ese llamado por teléfono o WhatsApp hace que la autorización sea más rápida, con la
única limitante de dejar constancia de las mismas. En este sentido, el policía no puede
prescindir del Fiscal para solicitar directamente la autorización al juez, ya que si o si el
Fiscal debe evaluar primeramente si es pertinente esa orden o no, ya que esa orden puede
afectar otras investigaciones y, además, porque la ley no faculta a las policías comunicarse
directamente con el juez.
II. Características de antaño del Ministerio Público (fuera de los límites de Chile)

1. Se trataba de una organización unitaria y jerarquizada. Había un mando superior,

mandos medios, por último, estaban los Fiscales, los que seguían las instrucciones
del superior jerárquico.
2. Los Ministerios Públicos europeos dependían del Presidente de la República,
Ministro del Interior, Ministro de Justicia. En este sentido, la función pública de
vigilancia o persecución penal debía estar a cargo del Estado. Es así, que existiendo
hoy en día en Chile un poder ejecutivo, legislativo y judicial, estos son
absolutamente independientes de la relación que tienen con el Ministerio Público,
órgano constitucional en los términos de la CPR y que no depende del poder
ejecutivo, legislativo y judicial, entonces de ahí la diferencia que existe con el
sistema europeo.
Por otro lado, nuestro sistema sí mantiene una estructura jerarquizada del Ministerio
Público de Chile. En este sentido, la cabeza del Ministerio Público es el Fiscal Nacional,
quien es la autoridad máxima, que tiene a su vez un Consejo General donde están invitados
a concurrir todos los fiscales regionales de Chile y, además, existe un grupo de fiscales
regionales de los cuales emanarán posteriormente los fiscales adjuntos.
3. Como se sabe, el Estado de Chile es unitario, sin embargo en EE.UU, por ejemplo,
hay fiscales federales. Aquí la investigación que se realiza si bien también tiene la
función de ser de persecución penal, es de alguna manera distinta a como se realiza
en Chile dado que existen fiscales de distinta naturaleza y territorialmente distintos
a lo que se presenta en nuestro país.
 4. En los Ministerios Públicos Latinoamericanos se mantuvo durante mucho tiempo el
sistema inquisitivo, de tal manera que recién a fines del Siglo XX se logró instaurar
la idea de hacer modificaciones al proceso inquisitivo. En este sentido, donde
empezaron a efectuarse procesos penales acusatorios mucho antes que en Chile
correspondió a la legislación guatemalteca, costarricense, salvadoreña y venezolana.
En estos países la investigación desde ya se entregaba al Ministerio Público, sin
embargo, este órgano era controlado por el juez. Como características similares al
proceso penal chileno en estas legislaciones sí se permitió el derecho a un juicio oral
y público como eje central de las garantías de cada interviniente.
5. En algunos países, el Ministerio Público depende del Poder Judicial o del Gobierno.

III. Ministerio Público en Chile

El modelo que tomó el Estado de Chile se ve reflejado en una reforma constitucional del
año 1997, donde se agregan los preceptos actuales que van del art. 83 y 84 de la CPR
(donde se alude a las características del Ministerio Público). También, debió legislarse
sobre las normas de orden público del Ministerio, implicando que se dictara la Ley N°
19.640 (LOC del Ministerio Público y sus bases institucionales), esta ley contiene
funciones del Ministerio Público, sus atribuciones, habilidades e inhabilidades, entre otras.
Ahora bien, en el proceso penal antiguo existían los denominados promotores fiscales que
eran funcionarios cuasi judiciales ya que tenían un rol bastante burocrático y mero
colaborador del juez, no eran propiamente fiscales, sino que ayudaban a la labor del juez en
investigar, acusar, etc. Este modelo constitucional recogido por la CPR del 80`confirma la
separación de poderes que venía ya gestándose por otros países, teniendo como
consecuencia la eliminación del juez de instrucción, que se reemplaza por el juez de
garantía sin entrometerse en ordenar diligencias del proceso. Así, en esta idea, si al Juez de
Garantía no se le entregan facultades de investigación eso tendría que ver con la teoría
política de separación de poderes, la que vela porque existan órganos que ejerzan funciones
distintas, que se controlan y limitan mutuamente. De este modo, se entiende que este
modelo de administración de justicia penal es compatible con un Estado de Derecho
Moderno donde existen distintos poderes del Estado.
En este orden de ideas, por ejemplo, hasta el día 15 de octubre del año 2001 en la séptima
región (fecha donde comienza a regir la reforma procesal penal en el Maule) existían jueces
de letras del crimen, los que posteriormente a tal fecha perdieron todas sus atribuciones de
instrucción. Sin embargo, dicho juez sigue teniendo atribuciones sobre las causas gestadas
antes de la fecha dada, de tal manera que si bien ese juez mantuvo sus facultades, desde la
fecha hacia adelante cesó su competencia para conocer causas penales y, por otro lado,
muchos de estos jueces vieron que las policías estaban destinadas a investigar de otra
manera con atribuciones mucho más amplias, incluso que los mismos jueces de instrucción,
donde las mismas instrucciones ahora debían ser más claras, precisas y con mayores
garantías a los intervinientes.
Comentario: Razón por la cual existía el secreto del sumario. El secreto venía a cubrir los
antecedentes que el juez lograba recabar de las policías. La idea era que el juez podía
realizar todas las diligencias que él quisiera sin contrapeso alguno o que se le pidieran
diligencias distintas a las que él tenía para lograr acreditar su teoría del caso. Por ejemplo,
si se estaba investigando un homicidio él no quería que la otra parte (sospechosos, etc.), le
pidieran diligencias diferentes a las que él había decretado, ya que él se había hecho ya una
idea de lo que había ocurrido. O sea, el secreto le daba al juez una cierta facultad para que
él decretara realizar las diligencias que creía correspondientes. Sin embargo, a veces y a
requerimiento de parte podría levantar el secreto del sumario y estaba obligado a hacerlo
cuando la causa pasaba a plenario, después de presentada la acusación que él mismo hacía.
IV. Bases del Ministerio Público en la CPR
El Ministerio Público en la CPR está ubicado después del Poder Judicial y antes de otros
organismos, tal como Contraloría, Fuerzas Armadas, Banco Central, etc. O sea, estamos en
presencia de un órgano constitucional importante.
La autonomía del Ministerio Publico se consagra en el actual art. 83 CPR. Por cierto, la
posición que tiene en la CPR dice relación con la coordinación-relación con otros poderes
del Estado, con el control de la persecución penal y la responsabilidad que tiene este
órgano. En este sentido, cabe preguntarse si la Fiscalía o Ministerio Público depende del
Poder Judicial, en principio y por mandato constitucional no hay relación entre estos dos
entes, sin embargo, se considera que el Ministerio Público es un órgano colaborador de la
judicatura. Entonces, lo que hace nuestra CPR al colocar primero al Poder Judicial y luego
al Ministerio Público es precisamente destacar la independencia de cada uno de ellos, pero
a su vez resalta la colaboración institucional que debe haber entre uno y otro, ya que la
Fiscalía tiene que necesariamente colaborar de acuerdo a que las causas que presentan
tienen dentro de ellas principios que cumplir, tales como: probidad, imparcialidad y
objetividad al que está afecto el Ministerio Público.
Artículo 83.- Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio
Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito,
los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado
y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual
manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los
testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer
igualmente la acción penal.
 El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y
Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o
a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o
perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad requerida deberá
cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad,
justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su
caso.
El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los
hechos que configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los
que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los
tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y
a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código
de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código
y esas leyes determinen.
Cabe recalcar que juez y Fiscal no son lo mismo, ya que si bien son ambos funcionarios
públicos cada uno depende de órganos distintos, uno de un poder del Estado y el otro de un
órgano constitucional. Por otro lado, en cuanto a sus funciones, uno investiga y acusa y el
otro juzga, desde el control de la detención hasta el control de la ejecución de la sentencia.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿el Ministerio Público tiene que preocuparse de una
política de persecución penal? – En este sentido, si bien el Ministerio Público es quien
investiga delitos, debe además participar en las mesas de trabajo del Ministerio de Justicia,
con el Poder Ejecutivo, Academia Judicial, etc., con respecto a qué derechamente se
pretende perseguir en base a los delitos de mayor connotación social en una época
determinada, ya que causan mayor impacto y miedo en la misma (actualmente: delitos
contra la libertad sexual, delitos contra la propiedad, homicidios, femicidios, parricidios,
narcotráfico, delincuencia, control de armas, etc.). Lo relevante de este tema implica que, si
se van a perseguir los delitos de mayor connotación social, lo más probable es que se tenga
que dejar de investigar o no investigar derechamente, delitos de menor relevancia, lo que
genera una discriminación del sistema, no por mera arbitrariedad, sino por tener recursos
humanos y logísticos escasos.
Estábamos hablando de la necesidad o no de que el Ministerio Público participe de la
política criminal o de la persecución penal, y sí tiene que aproximarse a lo que se requiere
por la sociedad. Hay delitos que son de bagatela y el art. 170 CPP se refiere a ellos cuando
aplica algunas formas de discriminación no arbitraria de desistimiento de causa.
Artículo 170.- Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán
no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho
que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima
asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que
se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.
El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas
por el Ministerio Público, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma.
Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que
comunicará al juez de garantía. Éste, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los
hubiere.
Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el
juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto
cuando considerare que aquél ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena mínima
prevista para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusión menores en su
grado mínimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio
de sus funciones. También la dejará sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la víctima
manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal.
La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará al fiscal
a continuar con la persecución penal.
Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el juez la
reclamación respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez días para
reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades del ministerio público.
Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público deberán
verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a las
normas que hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el inciso
precedente sin que se hubiere formulado reclamación o rechazada ésta por parte de las
autoridades del ministerio público, se entenderá extinguida la acción penal respecto del
hecho de que se tratare.
La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no
perjudicará en modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades
pecuniarias derivadas del mismo hecho.
La primera parte dice que “los fiscales del Ministerio Público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada (…)”, esto es una fórmula legal que le
permite al Fiscal hacer política criminal en particular, porque el Fiscal con los antecedentes
del parte policial que le llega podría decir que la causa no la va a tramitar, se recibirá en el
sistema, se le dará tramitación, pero desde el punto de vista investigativo no se investigara
y eso es el denominado principio de oportunidad. O el Fiscal puede decir “en esta causa
la pena de este delito es baja”, es decir, la pena es mayor que una simple falta, es un simple
delito, pero de aquellos que tienen pena no superior a presidio menor en su grado mínimo,
es decir, de 61 a 540 días. Desde ese punto de vista, le da facultades al Fiscal para decirle al
juez (porque no es que el Fiscal se “tire el carril” solo), se lo tiene que comunicar al juez y
el juez aprueba o no este principio de oportunidad.
Por ejemplo, en el caso de unas amenazas, en que un vecino amenaza a otro y le dice “por
las de tu madre te voy a pegar donde te vea”, ninguno de los dos tiene antecedentes penales,
se dijo esto cuando ambos estaban en estado de ebriedad y no se ve riesgo de una
reincidencia o de un hecho posterior mayor. Lo anterior se sabe a través de pautas de
intimidación que se aplican para estos casos y están los antecedentes penales de cada uno,
hay unas fichas especiales denominadas sistema SAO o SAF donde aparece respecto de
cada chileno cuales son las causas en que ha tenido como víctima, como imputado, como
testigo, etc. De tal manera que uno sabe o hace un pronóstico de que lo que le ocurrió, por
ejemplo, a Antonio como víctima y teniendo a Benjamín como imputado, no va a volver a
ocurrir porque ninguno de los dos tiene antecedentes penales, porque ninguno de los dos ha
estado metido en algún problema y porque las amenazas tienen una pena baja. Entonces, lo
que hace el Fiscal es que le dice al juez a través de un escrito que se envía a través de vía
electrónica, que no se seguirá la causa que afectó a Antonio y que tiene como imputado a
Benjamín porque es una causa de penalidad baja y se permite aplicar el principio de
oportunidad, esa es una facultad del Fiscal pero que tiene que ser aprobada por el juez. Lo
que les quiero decir es que esta causa no se va a investigar, o sea, va a ser estadística, no
servirá para condenar a una persona. Pero es una facultad, por lo tanto, se podría seguir con
la causa, podría investigarla hasta el final del desarrollo de la causa y llegar a juicio con
ella, en muchos casos se siguen este tipo de causas, pero en otros está la facultad, de tal
manera que ahí hay política criminal.
El problema en este nuevo sistema penal que se estaba tratando de instaurar en Chile se
produjo entre fiscales y jueces, principalmente era que se producía una confusión de
facultades entre estos en la labor investigativa, ya que era lógico pensar que si al Fiscal se
le estaba diciendo que no tenía labores de juez porque no lo es, pero si los jueces
anteriormente tenían facultades para investigar, era difícil que ellos se acostumbraran a la
idea de que no iban a ser ellos quienes iban a estar pendientes de las labores investigativas,
es decir, había un cierto temor de este organismo nuevo con funcionarios nuevos que nunca
habían investigado y que ahora iban a investigar. Hubo cierta tensión al inicio de la reforma
en términos de qué es lo que van a hacer estos nuevos funcionarios, cómo estos que eran
jóvenes le iban a decir a los mayores lo que corresponde a la investigación de los delitos o
al manejo de las acusaciones fiscales, si eso siempre lo había hecho el poder judicial.
Entonces, esa delimitación costó dolores de cabeza a las autoridades. También había una
ventaja, el Poder Judicial ya no iba a ser criticado por labores de investigación mal hechas,
ese discurso de que el Poder Judicial no investigaba bien, eso era ahora responsabilidad de
otro organismo, de tal manera que bien uno podría entender que desde ese punto de vista el
Poder Judicial descansó.
Pero si hay un tema, y que si bien son órganos independientes el Ministerio Público del
Poder Judicial, que está pendiente aún y que es una suerte de intervención del poder judicial
en el Ministerio Público, lo que se traduce en que (no dice relación con el financiamiento
porque el Ministerio Público se financia con fondos del Estado a través del presupuesto
nacional) si bien hay una independencia funcional (las labores no se topan), en el tema del
nombramiento, por ejemplo, en el Fiscal Nacional (que es el funcionario que tiene el más
alto rango dentro del Ministerio Público) la intervención tiene relación con la designación,
la designación del Fiscal Nacional pasa por una intervención del Poder Judicial (en
este caso la Corte Suprema) porque el Poder Judicial y la Corte Suprema llaman a concurso
público para la designación del Fiscal Nacional cuando el periodo va a terminar, al punto en
que ellos son los que reciben los antecedentes, sacan a la gente que no tenga todos sus
papeles y, además, son los que escuchan el pronunciamiento de los discursos de
presentación de proyecto de cada uno de los candidatos y ahí sale una quina y de la quina
sale un listado de nombres que va hacia el Senado y así sucesivamente.
Con respecto al Fiscal Regional, a la Corte de Apelaciones se le avisa por parte de la
fiscalía nacional que en tal fecha cesa el Fiscal Regional que está actualmente (son 120 días
aproximadamente), y la Corte de Apelaciones llama a concurso público. Entonces, en ese
sentido tiene intervención, porque la terna en la Corte de Apelaciones la hace la misma
Corte y de esos candidatos que estén en la terna el Fiscal Nacional debe nombrar, no puede
nombrar a alguien que este afuera de la terna (hay una intervención de un poder distinto).
Lo que está fuera de discusión actualmente es que el cargo de Fiscal Nacional sea de
elección popular, en otros países, por ejemplo, EE.UU algunos cargos de fiscales son con
votación popular. En Chile no ocurre esto, ya que es un proceso que empieza por un
concurso público, pasa por una o dos instituciones distintas, recordar que el Fiscal Nacional
es nombrado por el Presidente de la República, luego de una propuesta del Senado y en el
caso de la Corte de Apelaciones designa una terna y de la terna el Fiscal Nacional elige.
Distinto es respecto de los fiscales adjuntos que postulan ante el Fiscal Nacional y éste los
nombra. Pero los cargos superiores del Ministerio Público tienen intervención del Poder
Judicial.
Pregunta: Así como interviene en el nombramiento ¿también lo hacen en la remoción? –
Sí, efectivamente, y también hay norma expresa respecto de las facultades que tiene la
Corte Suprema respecto del Fiscal Nacional y los Fiscales regionales, que pueden recibir la
presentación, miembros del Congreso con la finalidad de remover al Fiscal Nacional y a los
Fiscales regionales.
Pregunta: ¿Cuánto tiempo dura un Fiscal regional? – Actualmente dura 8 años y lo mismo
el Fiscal Nacional. En su inicio el cargo de Fiscal Nacional y el cargo de Fiscal regional
duraban 10 años, sin embargo, hubo algunas modificaciones constitucionales que hicieron
coincidir de alguna manera con los periodos presidenciales. O sea, si había un Fiscal
Nacional que estaba 10 años, iba a estar con 3 Presidentes y eventualmente esos 3
Presidentes podían ser de distinto signo político, de tal manera que la idea no era que el
Fiscal Nacional fuera proclive a uno u otro sentimiento político existente en Chile, pero sí
de que la política criminal iba a cambiar con otro Fiscal, con otro Presidente y con otro
gobierno. Entonces, se quiso aplicar la posibilidad de que si un Presidente de un signo
político estaba en el mando y eventualmente eso coincidía con el Fiscal Nacional ya era
suficiente tiempo, más que 2 Presidentes de la República (eso era mucho tiempo). En el
caso del actual Fiscal Nacional, por edad, debiera cesar en el cargo en un año y medio más
porque el Fiscal Nacional no puede superar la edad de los 75 años, así él durará 7 años y no
los 8 años.
Entonces, desde el punto de vista del Poder Judicial no hay una dependencia, salvo en el
tema de los nombramientos y las remociones que participa el Poder Judicial. El Poder
Legislativo teóricamente no tiene ninguna injerencia ni participación ni en el
nombramiento propiamente tal. Es así que, el Senado participa respecto del Fiscal Nacional
en la propuesta, pero no lo designa, los escucha solamente. Lo importante en otros sistemas,
es que el Ministerio Público lo designa el parlamento y le responden a él, en cambio, acá
eso no es así, acá el parlamento no designa; ni tampoco el Fiscal Nacional, el Fiscal
regional ni los fiscales adjuntos dependen ni deben rendirle cuenta al Poder Legislativo.
Desde el punto de vista de la dependencia institucional del Poder Ejecutivo en relación
con el Ministerio Público, se debe decir que esta es la independencia que más nos interesa.
Aquí normalmente el Poder Ejecutivo tiene que ver con el orden público, es decir, estamos
hablando del Ministerio del Interior (y en Chile de orden público y de seguridad pública).
En este caso, lo que aquí se ha querido separar es de la actividad política pública del día a
día con la visión de Estado que se debe tener respecto de la función de la fiscalía. Quien
llevan la política pública de persecución criminal es el Estado y el Estado a través del Poder
Legislativo es quien legisla para que determinadas acciones sean o no delito, quien decide
si los delitos de corrupción van a ser mayormente sancionados es el Poder Legislativo, a
propuesta muchas veces del Poder Ejecutivo, si la pena del homicidio baja o sube depende
del Poder Legislativo, el Fiscal solamente va a aplicar la ley, lo mismo que el juez.
En lo que debe preocuparse el Poder Ejecutivo (y en eso no puede errar) es que debe tener
presente que el Fiscal debe seguir el principio de legalidad y la igual protección de los
derechos de los ciudadanos, el Fiscal tiene que ser objetivo, transparente y en esa
transparencia y objetividad debe ser imparcial, de tal manera, que lo que aplica para uno
debería aplicar para todos, no puede discriminar en forma arbitraria. Eso sí, puede
discriminar, por ejemplo, en el caso del art. 170 CPP donde se le está diciendo que puede
discriminar, pero con condiciones.
Por ejemplo, a veces cuesta discriminar entre los delitos de violencia intrafamiliar, pero
muchas veces las víctimas no dejan mucho espacio para que se encuentre una decisión. El
principio de oportunidad no debiera aplicarse respecto de los delitos de violencia
intrafamiliar, pero muchas veces las víctimas después de que hacen la denuncia
posteriormente se desisten, puede ser porque hay dependencia económica, por temor, por
dependencia en el tema de los hijos, porque no tienen otro techo y por consiguiente callan.
Entonces, cuando llega la hora del juicio muchas veces las víctimas no van, no reciben las
citaciones o las notificaciones y derechamente antes de entrar al juicio le dicen al Fiscal que
ellas no quieren seguir con la causa. Entonces, en esos casos cuando se puede aplicar un
principio de oportunidad en violencia intrafamiliar, a la víctima se le dice en audiencia los
derechos que tiene a perseguir, a condenar y si tiene algún tipo de temor la fiscalía o el
tribunal pueden protegerla. Sin embargo, muchas víctimas a pesar de eso prefieren no
continuar con la causa y ahí se aplica el principio de oportunidad, se le avisa, dependiendo
del delito, hay delitos que tienen que cuadrar en las penas que dice el Código que son
presidio menor en su grado mínimo solamente.
Siempre el Ministerio Público tiene que velar por este interés que es público, tiene que ser
el que tutela la ley, no puede ser otro, si estamos hablando de un homicidio está el bien
jurídico “vida”, ese bien hay que protegerlo. Algunos ante eso dicen que siempre el
Ministerio Público está obligado a investigar todos los delitos, pero también se reconoce la
posibilidad de discriminar del sistema procesal penal, en términos de que no todo puede ser
investigado, puede ser que todo eso sea delito, pero el Ministerio Público las recibe, las
procesa y evalúa si esto continúa o no, desde ese punto de vista se reciben con igual
derecho, con imparcialidad, con igualdad ante la ley todas las denuncias, pero debe haber
un criterio de desestimación.
Pregunta: ¿Qué pasa si en un juicio se está investigando un delito de homicidio y un
testigo en el juicio indica que además la persona traficaba drogas?, ¿la Fiscalía también
tiene que investigar ese hecho? – Eso no es poco común que un testigo declare no
solamente respecto de lo que vio, sino que declare circunstancias anexas al hecho. Si eso no
ha sido investigado se toma como una nueva denuncia y más aún hecha ante un tribunal de
justicia en un juicio oral. Entonces, se debería investigar, se abre causa nueva o podrían
pasar dos cosas, que el Fiscal que estuvo en juicio y tomó nota puede decir “su señoría
tomo nota de esto, tengo que investigar” y, por lo tanto, abre causa o derechamente el
tribunal podría hacer lo mismo, escucha, procesa la información y manda un oficio al
Ministerio Publico indicando que “en audiencia X, estando presente el Fiscal X, los
defensores X y los jueces X, tal testigo dijo tal cosa y pongo en su conocimiento esta
situación para los efectos que estime pertinente”. Y, por lo tanto, si debe investigarse.
Comentario: Una vez me robaron la radio del auto y cuando hice la denuncia al
Carabinero le dije el precio de la radio y en vez de anotar $120.000 anotó $20.000, y
después eso no quedó en nada y terminé encontrando la radio publicada en Facebook. No es
algo poco común, lo poco frecuente es que el Carabinero escriba el valor de la cosa, porque
si te sustraen una especie de un vehículo estamos al menos hablando de un hurto si no hay
fuerza y de un robo en un vehículo que tiene una pena alta hoy en día de 3 años y un día.
Entonces, si bien no es relevante para el robo el valor de la cosa sino más bien la forma de
acceso, es un delito grave, entonces si le dices que el tipo le valió el valor, la persona que lo
recibe en la fiscalía establece que es de poca relevancia y si además el auto estaba con las
puertas o las ventanas abiertas o sin seguro, es un hurto o un hurto falta por lo que se ve
poco interés en investigarlo. Ahora, los funcionarios públicos están obligados a ser fieles de
lo que se les relata, por lo que me extraña que un Carabinero se haya equivocado porque no
debiera ser.
Hay una autonomía institucional. El Ministerio Público no depende de ningún órgano del
Estado, pero no es un extra poder, por consiguiente, si bien no es un cuarto poder del
Estado, no está ajeno a que se le intente politizar o que se le intente judicializar todo lo que
hace, es decir, por ejemplo, en los medios de prensa se dice esto X tiene que ser delito, esto
X tiene que investigarse, por lo que, si, lo que es delito tiene que investigarse y si hay que
investigarlo hasta el final se investiga hasta el final, pero no es necesario tratar de politizar
a través de medios de prensa, a través de políticos interesados en dar cuenta de
determinados hechos que no son constitutivos de delito y que se requiere que sean
constitutivos de delito. Por eso, es que se ha hablado de que al Ministerio Público hay que
ponerle un límite, ¿qué investiga y qué no investiga?, entonces los limites están
establecidos en la Constitución y en las leyes, tiene un contrapeso. Alguien decía el otro
día, ¿quién fiscaliza a los fiscales?, porque cuando estos se mandan un circo todos se
preguntan quién los fiscaliza, pero cuando trabajan bien nadie dice que hacen bien su
trabajo, entonces eso también crea mala disposición de la prensa o de las víctimas o el resto
de la sociedad respecto del trabajo responsable que se hace. Pero es un órgano
constitucional que debiera estar independiente de los otros órganos del Estado y también
con independencia política o eximiciones de la prensa de determinados hechos.
V. Ejercicio del control en el Ministerio Público

a) Control Político
Desde el punto de vista político, el Fiscal Nacional y los Fiscales regionales pueden ser
removidos de sus cargos por el pleno de la Corte Suprema, en sesión especial y con
votación altísima. Este control político o responsabilidad política de los altos mandos de la
institución (Fiscal Nacional y Fiscales regionales) son provocados a requerimiento del
Presidente de la República o la Cámara de Diputados o 10 de los miembros de la Cámara
de Diputados.
Las causales de remoción son: incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta
en el ejercicio de la función. También el Fiscal Nacional podría provocar la solicitud de
remoción de alguno de los Fiscales regionales. En este contexto, este sistema de remoción
ha sido criticado con lo que dice relación con el nombramiento y la remoción, que es un
órgano distinto, que tiene distintas normas en lo que respecta al Poder Judicial. Hay un
peligro de que el Fiscal Nacional siempre tenga que ir de la mano este de acuerdo o no con
el Poder Judicial (siempre va a haber un servilismo por parte del Fiscal para no ser
removido posteriormente por el Poder Judicial), por lo que eso es una crítica, de que ésta
independencia podría verse mermada porque el Fiscal Nacional, previendo que ante hechos
que puedan comprometerlo, no va a cuestionar al Poder Judicial. Por lo tanto, hay que
buscar una fórmula para que el Fiscal Nacional o los Fiscales regionales sean removidos a
través de un procedimiento distinto.
b) Control Procesal
El segundo control que se realiza es un control procesal y este control se refiere a la
actividad misma que realizan los fiscales, especialmente cuando afectan derechos
constitucionales. En este caso, este control se denomina control horizontal y es ejercido
por los distintos intervinientes, el juez, el defensor, en un plano de igualdad, por ejemplo, lo
vimos con el tema de las autorizaciones judiciales en el art. 9 CPP, lo vemos con el art. 170
CPP con respecto al principio de oportunidad (quien decide ahí si el principio de
oportunidad está legalmente fundado y, por consiguiente, tiene que notificársele a la
víctima es el Juez de Garantía).
Cuando se solicita un sobreseimiento definitivo o un sobreseimiento temporal, es decir, el
término de una causa, también lo resuelve el Juez de Garantía. Cuando se habla de iniciar o
no iniciar una causa (desde otro punto de vista) el art. 170 CPP se refiere a un ilícito con
una pena determinada, pero cuando le pedimos al juez que no inicie una causa y se va a
aplicar otra facultad que es la de no iniciar la investigación, no tiene tope de pena probable
la persona que se está investigando porque esa causa supuestamente no es delito o está
exento de responsabilidad criminal. Por ejemplo, en el caso de un atropello, en que la
persona fallecida iba en estado de ebriedad y se cruza en la carretera, en ese caso ¿hay
delito o no? – Para que haya delito tiene que haber un hecho típico, antijurídico y culpable.
En este caso la persona no es responsable, pero la pregunta sería ¿se causa la muerte, es un
hecho típico? – Si, ¿sería antijurídico, lo mataste de adrede? – No. Lo que ocurre es que el
responsable del accidente no es el conductor del vehículo, sino que es el peatón quien se
cruza, por lo que, desde el punto de vista técnico, si bien hay una muerte, la muerte no es
atribuible a una acción del conductor, sino a una acción de la víctima que se expone.
Entonces, cuando haya que investigar esta causa y cuando la SIAT se pronuncie se dirá que
el peatón se cruza en la vía pública en estado de ebriedad, sin chaleco reflectante y, por
consiguiente, causa el accidente. El conductor del vehículo es irresponsable penalmente y,
por tanto, se aplicará una de las circunstancias de término de la causa que es el
sobreseimiento definitivo por no ser delito o porque se acredita la inocencia del conductor.
Entonces, este control procesal cuando el Fiscal le pide al tribunal que termine con una
causa, puede ser por una facultad de no iniciar investigación penal, porque la investigación
procesal o la investigación que hace el Ministerio Público desformalizada llega a esa
conclusión de que no hay delito, y ahí a pesar de que murió alguien, pasa a ser un hecho en
que se acredita la inocencia y no hay delito, por eso se podría aplicar otra facultad de
término que es la facultad de no iniciar investigación. Lo que se pretende decir, es que este
control procesal lo hace el juez, el defensor e incluso el mismo Fiscal podría aplicarle a una
causa este control y decir que efectivamente esto no es delito y si es delito lo puedo
terminar con el principio de oportunidad. Las víctimas también hacen control procesal,
debido a que estas reclaman porque no están de acuerdo con la pena, no están de acuerdo
con el término de la causa, quieren realizar más diligencias y por eso presentan querella,
por eso siempre puede participar la víctima en el proceso penal, incluso sin haber
presentado querella.
¿Qué pasa si este control procesal se lo salta el Fiscal? – Hay sanciones procesales y
también podría haber sanciones disciplinarias dadas por el mismo tribunal.
Pregunta: En el caso del conductor, ¿habría que ver la prudencia y la velocidad? – Tiene
que considerarse, pero si como conductor respetas la normativa del tránsito es muy poco
probable de que se te sancione penalmente (Chile no tiene, salvo lo que tiene Carabineros
para el control de velocidad), ya que si tu atropellas a alguien a alta velocidad en la ruta, si
la persona frena se puede calcular la velocidad, si no frenaste es poco probable que se
pueda dilucidar a qué velocidad ibas, tal vez se pueda dilucidar por el daño causado en la
víctima o por los daños del vehículo o la señalética o la mediana de la carretera, pero en
Chile no tenemos cómo calcular la velocidad si el Carabinero no está, solo se sacan
promedios. Entonces, la velocidad si es relevante, pero si se pudiera medir y normalmente
en lugares donde hay accidentes no está el Carabinero y además son de noche por lo que no
se pueden medir y de noche es muy difícil que Carabineros controle velocidad después de
las 8 de la tarde porque ellos también se arriesgan a que el vehículo no los vea. Pero cuando
la SIAT investiga accidentes de tránsito se señala que no es posible determinar la velocidad
por no contar con los instrumentos apropiados en el momento del accidente y el cálculo que
se hace es aproximado, no real.
Pregunta: Sobre el caso del accidente, ¿se considera el acto imprudente de la propia
víctima estar en estado de ebriedad en la carretera? – Absolutamente, incluso desde el
punto de vista civil existe la figura del que se expone imprudentemente al daño de alguna
manera pierde la posibilidad de ser resarcido completamente de los perjuicios. El hecho de
exponerse imprudentemente al accidente es un antecedente que tiene que considerar la
SIAT cuando se les informa, se establece en los informes el estado de la calzada, la
luminosidad, la velocidad (si se puede calcular), el estado de la carretera, las condiciones
atmosféricas, se establece el estado de temperancia de los conductores (también se
establece como un hecho de la causa), si va solo o acompañado, etc. Cuando la SIAT se
pronuncia es porque han podido llegar a una conclusión, cuando no llega a ninguna
conclusión se dice que, por falta de antecedentes, por falta de elementos de investigación,
no se logra llegar a una conclusión. Pero en el caso de los accidentes de tránsito, en un 90%
se llega a una conclusión cercana a la realidad.
Pregunta: ¿Altera algo que el vehículo vaya sin permiso de circulación o la revisión
técnica vencida? – Eso influye como una causa accesoria. Esta mencionado como causa
basal probable que el conductor se introduce a la vía publica en zona de velocidad
permitida a vehículo exponiéndose al daño y si el vehículo le falta revisión técnica o
permiso de circulación o va sin licencia se dice que son infracciones accesorias que no
tienen que ver con el accidente pero que podrían eventualmente explicarse, podría ser una
infracción accesoria en el caso de que el responsable principal es el peatón que va ebrio en
la vía pública. Hay que ver cuál es la causa basal probable, pero las otras infracciones
accesorias le permiten al Fiscal investigar esas también, a veces no están en el parte policial
pero después se enuncian y hay que investigarlas. Hay ocasiones en que uno no puede
perseguir al conductor como responsable del accidente, pero se podría perseguir por la
licencia de conducir falsa, en ese caso hay otro motivo para perseguirlo que no es una
respuesta para la familia de la víctima, pero penalmente se puede sancionar por otra cosa.