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¿ES SIEMPRE INVÁLIDA LA PRUEBA ILÍCITA EN UN PROCESO PENAL?

Marita Bayona Flores

Resumen: El presente artículo expone el tratamiento que se le está dando

actualmente a la prueba considerada ilícita después de una breve revisión a
las diferentes posturas que mantiene la doctrina respecto al tema.

Palabras clave: Prueba ilícita; Reglas de excepción; Conexión de

antijuricidad; Norma VIII del TP del NCPP.

SUMARIO: Introducción. I. Concepto de prueba ilícita. A. Definición

legal. B. Análisis del concepto. II. Fundamento de la prueba ilícita. A.
Violación de derechos fundamentales. 1. Presunción de inocencia. 2.
Derecho de defensa. III. Supuestos de producción de prueba ilícita. A.
Intervenciones telefónicas B. Prueba de videos. C. Intervención de
comunicaciones electrónicas. III. Posición doctrinaria respecto a la
validez o invalidez de la prueba ilícita. A. Posturas a favor de la prueba
ilícita. 1. Descubrimiento inevitable. 2. Nexo causal atenuado. 3. Buena fe.
B. Posturas en contra de la validez de la prueba ilícita. 1. Conexión de
antijuridicidad. 2. Teoría del fruto del árbol envenenado. C. Posición
personal. IV. Situación actual de la prueba ilícita en nuestro
ordenamiento. A. Tratamiento positivo. 1. Regulación en la Constitución. 2.
Nuevo Código procesal penal.

Introducción

Hoy en día, más de un estudioso de Derecho se habrá planteado muchas cuestiones

acerca de la validez o invalidez de una prueba ilícita en un proceso penal, esto a
consecuencia de los acontecimientos sucedidos en la política peruana durante los
últimos años, me refiero a la proliferación de los llamados “Vladivideos”, y años
después la existencia de los “Petroaudios”; ambos casos, muy controvertidos, han
despertado el interés en este tema, que no ha tenido la debida importancia sino recién
ante la necesidad de solucionar controversias entre quienes admiten la validez de las
pruebas ilícitas y quienes les niegan tal carácter debido a su origen, sustentando sus

Alumna del X ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro del Taller de
Ciencias Penales “José Gonzáles López”- Instituto Fons Iuris de la Universidad de Piura.

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posturas en los diferentes principios procesales y constitucionales. Sin embargo, aunque

me referiré a ellos muy sucintamente, mi estudio no se centrará en dichos principios de
conocimiento general, sino que tratará de desarrollar los temas de antijuridicidad de la
prueba ilícita y los principales factores que hacen cuestionable una prueba de dudosa
valoración.

I. Concepto de prueba ilícita

A. Definición legal

El concepto de prueba ilícita se ha ido expandiendo en los últimos años, sin embargo
hasta el día de hoy la definición que se le dé viene ligada a la afectación del contenido
esencial de los derechos fundamentales que ocurre en el momento de su configuración
como tal.

La cuestión de la prueba ilícita se ubica, desde la perspectiva jurídica, en la

investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento
probatorio; y desde el punto de vista de la política legislativa, en la encrucijada entre la
búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a los derechos
fundamentales que pueden verse afectados por esta investigación.

Así, en el nuevo Código procesal penal el legislador hace referencia a este tipo de
prueba en el sentido de que no será admisible aquella prueba que haya sido obtenida tras
la vulneración de un derecho fundamental. Por lo pronto sólo dejaremos enunciado lo
anterior, ya que considero pertinente desarrollar este punto en un capítulo posterior
dedicado al tratamiento legal de la prueba ilícita.

B. Análisis del concepto

La prueba ilícita podría estar definida por un conjunto de supuestos en donde la prueba
es inadmisible, y generalmente lo es por las irregularidades en su constitución. La
ilicitud de la prueba es un límite extrínseco del derecho constitucional a la prueba; de
esta forma algunos autores hacen referencia a ella como aquella fuente probatoria que
está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio
probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental.1

Por otra parte, la prueba ilícita -para Asencio Mellado- indica dos realidades: en cuanto
a sus efectos, implica una limitación de los datos que pueden ser susceptibles de
investigación preservando ciertos aspectos que forman parte de la intimidad,
entendiendo que lo íntimo no es equivalente a lo privado u oculto; y, por otra parte, la
denominación de prueba ilícita llevará a la prohibición de utilizar medios
desproporcionados, buscando siempre no vulnerar los derechos fundamentales.2

A partir de la premisa anterior podríamos aplicar el término prueba prohibida haciendo

referencia a que está fuera del ordenamiento el utilizar ciertos medios que nos lleven a
1
Cfr. PICÓ JUNOY, Juan. La prueba ilícita en el proceso civil español, XXI Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, Lima, 2008, p. 408.
2
ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y
secuestro de los vladivideos. Lima, Grijley, 2008, p. 33.

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obtener una prueba de modo perjudicial para el ejercicio de los derechos fundamentales
de los sujetos implicados; estos derechos protegidos a través de este tipo de prueba son
los derechos recogidos en la Constitución ya que la vulneración de los derechos no
recogidos en la norma suprema devendría en una agresión infraconstitucional, que no es
protegida por el concepto tratado.

Concatenando ideas podríamos decir que la prueba ilícita es aquella prueba que ha sido
obtenida con la violación de algún derecho fundamental, de este modo la prueba que
vulnere un derecho no constitucional probablemente pueda ser cuestionada con otras
categorías procesales, en todo caso deberá verse siempre el caso concreto3. Al hablar de
ilicitud probatoria necesariamente tenemos que unir tanto la actividad probatoria u
obtención de la prueba y el menoscabo de un derecho fundamental sin olvidar que tiene
que darse un nexo de causalidad entre ambos.

Sin embargo si nos quedamos con esta definición podemos tener una gran incógnita:
¿Todas las pruebas que vulneren los derechos fundamentales son ilícitas? Para
responder a la cuestión será necesario recurrir a dos condiciones adicionales que sirven
para delimitar este concepto, éstas son la proporcionalidad de los sacrificios, y la
finalidad de este tipo de prueba; aunque cabe citar una tercera condición que la
jurisprudencia adiciona y que es la extensión de los efectos de la prueba ilícita.

Debemos entonces hacer una breve referencia a estos conceptos antes citados:

a) Respecto al Principio de Proporcionalidad.- En este caso su aplicación será

directamente caso por caso ya que no podrá llegarse a soluciones idénticas debido a la
diferencia de circunstancias como lo son la condición de los sujetos intervinientes, los
hechos, la capacidad de investigación y la configuración del delito en general.

La proporcionalidad es sinónimo de particularidad y relatividad ya que se busca hacer

eficaces la libertad individual y la seguridad colectiva. Respecto a la proporcionalidad
de los sacrificios, éstos serán diferentes en cada sujeto, por ejemplo no es igual el
sacrificio de un capo de la droga que el de un micro comercializador, si fueran
idénticamente iguales estos sacrificios sin duda alguna muchos sujetos quedarían
impunes.

b) De la finalidad de la prueba ilícita.- La autolimitación del Estado en la investigación

penal, es decir el Estado ya no podrá hacer uso de poderes absolutos en el control del
proceso penal. Además tiene una finalidad que considero fundamental, ésta es la
obtención de la verdad, la que probablemente no podrá alcanzarse con la utilización de
instrumentos viciados por la agresión a derechos fundamentales; pero entonces en este
panorama nos preguntaríamos si los derechos referidos son absolutos, y la respuesta
inmediata será que no, y lo mismo será aplicable para su limitación, por lo tanto los
derechos podrán y deberán ceder en el curso de la investigación penal en orden a la
consecución de fines legítimos, por lo que cabrá analizar la finalidad de la prueba ilícita
para poder de alguna manera admitir su validez, por lo tanto cabe afirmar que debe
impedirse la supremacía de un derecho sobre otro aplicando conjuntamente el principio
de proporcionalidad.

3
ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita… cit. p. 36.

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Se podrá hablar de pruebas ilícitas propiamente cuando sea el Estado o sus órganos de
investigación los que vulneren los derechos en el curso de un proceso, o incluso de
modo extraprocesal, esto debido a la autolimitación al Estado que se busca con este tipo
de pruebas y, extraordinariamente podrá considerarse prueba ilícita cuando la
vulneración provenga de los particulares de manera extraprocesal4.

c) Respecto a la extensión de sus efectos.- El tercer concepto configurador de una

prueba ilícita es la extensión de sus efectos, llamado también “Teoría del fruto del árbol
ponzoñoso”, conforme a la cual las pruebas derivadas indirectamente de una prueba
obtenidas con infracción de los derechos fundamentales son igualmente ilícitas; este
tema será tratado más adelante por constituir un elemento muy importante en la
determinación de este tipo de pruebas.

II. Fundamento de la prueba ilícita

A. Violación de derechos fundamentales

En nuestro país, y en otros ordenamientos como el español y el italiano, la

fundamentación constitucional de la exclusión de la prueba ilícita se encuentra en el
valor supremo que la Constitución concede a los derechos fundamentales, es decir toda
prueba obtenida directa o indirectamente violentando derechos fundamentales no surtirá
efectos en el proceso, aparentemente ni siquiera deberán ser admitidas.

¿Pero qué derechos son susceptibles de afectación con la obtención de la prueba ilícita?
En principio5 debe entenderse que se brinda protección a todos los derechos
constitucionalmente protegidos, pero que en este marco cabe una mayor afectación al
derecho a la integridad física, a la libertad personal, a la intimidad, a la propia imagen, a
la inviolabilidad de domicilio, el secreto a las comunicaciones y autodeterminación
informativa en relación al uso de la informática, sin embargo, frente a esta lista de
derechos enunciados muchos autores se han cuestionado acerca de la posición de otros
derechos como la propiedad, el derecho a la salud, entre otros, que a mi parecer por ser
derechos constitucionalmente protegidos no pueden quedar fuera del ámbito de
protección del ordenamiento.

Ante la incuestionable importancia y protección de los derechos fundamentales cabe la

cuestión acerca de si esta protección es absoluta o al contrario puede verse limitada con
la finalidad de investigar la comisión de un hecho delictivo. Frente a la cuestión
planteada, se diría que el proceso penal se vería limitado por una barrera infranqueable
que le haría un inútil especialmente en la búsqueda de la verdad, característica del
proceso penal.
Así lo más acertado parece ser el considerar que en nuestro ordenamiento todos los
derechos constitucionales tienen el mismo nivel jerárquico y que por lo tanto no puede

4
En este sentido José María Asencio Mellado considera que esta afectación a los derechos fundamentales
debe provenir del Estado, y más concretamente de los órganos de persecución penal, y sólo
excepcionalmente puede ampliarse el alcance de la prueba ilícita a los casos en los que la afectación
venga de particulares.
5
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano, Jurista Editores, 2009, p.
77.

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optarse la postura de darles un trato diferenciado; sin embargo es importante aquí la

cuestión de la posible existencia de un conflicto de derechos.

Por lo expuesto anteriormente, la exclusión de la prueba ilícita por afectar derechos

fundamentales son la consecuencia de un proceso equitativo, y además de considerar
que tal vez éstas pruebas fueron obtenidas basadas en la violencia, la astucia o el
engaño, pero cabe la posibilidad de que la ilicitud de estas pruebas pueda ser
contrarrestada por la existencia de pruebas lícitas que deberán valorarse conjuntamente
considerando además la importancia del principio de proporcionalidad al momento de la
valoración de las pruebas ilícitas, entendiendo que la restricción a estos derechos
fundamentales pueden entenderse como primordiales para la finalidad legítima
perseguida, en este caso la comprobación del hecho delictivo realizado por el sujeto
acusado.

a) Presunción de Inocencia
Se define la presunción de inocencia como un derecho subjetivo público, autónomo e
irreversible, del que está investida toda persona física acusada de un delito y consistente
en desplazar sobre la persona acusadora la carga cumplida de la prueba de los hechos de
la acusación viniendo obligado el órgano jurisdiccional a declarar la inocencia si tal
prueba no tiene lugar, en este sentido la presunción de inocencia funciona como una
verdad temporal que se admite sin más y que sólo podrá ser desvirtuada mediante
prueba en contrario.
El derecho a la presunción de la inocencia implica la inversión de la carga de la prueba
sobre la parte acusadora y como consecuencia la inocencia como verdad provisional que
ampara a todo acusado de modo que la falta de prueba de su culpabilidad se deberá
emitir una sentencia absolutoria.
Por otro lado, el carácter constitucional de la presunción de inocencia extiende su
vigencia más allá de la sola fase probatoria e, incluso del juicio oral; por lo tanto debido
a que es en todo el proceso en el cual se puede dar la vulneración a los derechos
fundamentales este derecho tendrá vigencia desde la etapa de la investigación hasta el
fin del proceso.
En relación con la prueba ilícita, debemos entender que la mínima actividad probatoria
debe ser producida con todas las garantías procesales y que sea de cargo y que por lo
tanto sólo podrán ser utilizadas en el proceso verdaderas pruebas debiendo dejarse de
lado la utilización de pruebas obtenidas mediante infracción, ni aquella que no se aporta
al juicio y se discute en forma contradictoria.
A pesar de lo expuesto, cabe decir que en un proceso penal no es aplicable propiamente
la carga de la prueba por varias razones, tales como la obligación impuesta al órgano
jurisdiccional de llevar a cabo la investigación y complementación de la actividad
necesaria para el esclarecimiento de los hechos, esta obligación recaída sobre el
Ministerio Público hará que el fiscal sustente objetivamente su teoría del caso al
momento de formular acusación, debido a que si no cuenta con estos medios
probatorios tendrá que sobreseer la causa, sin embargo esto no es tan absoluto como
parece, ya que será el juez quien valorará los hechos alegados por el fiscal y los
sostenidos por la defensa del acusado, con esta idea se definiría la idea de que si bien no
existe una carga de la prueba en sentido formal si existe en sentido material, por la
necesidad que tiene el juez de dar soluciones en situaciones de incertidumbre en el
sentido de que la norma manda en caso de duda absolver al acusado, ya que se
originaría un mayor daño condenar a un inocente que la absolución de un culpable.

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El derecho a la presunción de inocencia implica la producción de un

desplazamiento de la carga de la prueba en la parte acusadora en el proceso penal, ya
que será el fiscal quien deba aportar la mínima actividad probatoria referida a los hechos
constitutivos de la acción penal en caso de acusación, esta carga del Ministerio Público
tiene como fundamento que el imputado, antes de iniciada la investigación, es
considerado inocente; como consecuencia de esto corresponderá al acusado probar los
atenuantes o eximentes del hecho que se le imputa ya que no se verían protegidos por el
derecho de presunción de inocencia.

b) Derecho de defensa
La finalidad de este derecho es asegurar la igualdad de las partes, en este sentido
no podrán tomarse en cuenta las pruebas obtenidas con irregularidades procesales, es
decir cuando se produce una indefensión efectiva.
La indefensión probablemente será el último fundamento de todos los derechos
fundamentales, porque cualquier alegación que se haga en defensa de la tutela efectiva
del proceso, con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, también en defensa de la
presunción de inocencia, busca, en definitiva, “que el justiciable no se encuentre en
situación de indefensión para legítimamente actuar ante la justicia” 6
Este derecho tiene gran importancia en la admisión de la prueba en el íter procesal, así
únicamente la denegación a la admisión de una prueba pertinente originaría la
indefensión porque se privaría al solicitante de un medio de defensa necesario para
probar sus alegaciones; a partir de la premisa anterior cabría preguntarse cómo puede
circunscribirse el tema de la prueba ilícita, entonces llegaríamos a la conclusión de que
una prueba puede considerarse ilícita en la medida que su obtención haya originado
indefensión en el imputado, pero esta indefensión debido a la afectación de sus derechos
constitucionales y no simplemente porque el no tenga una contraprueba para la prueba
planteada.
Sería cuestionable el sustento de la vulneración a este derecho teniendo en cuenta que
en el proceso penal la ilicitud probatoria tiene lugar, habitualmente, en el procedimiento
preliminar, actuaciones que se desarrollan con la finalidad de obtener fuentes de prueba
que luego podrán ser consideradas dentro del proceso como medios de prueba.
Este procedimiento preliminar podrá tener naturaleza procesal o no, puede tratarse de
una actuación policial en el momento de la las diligencias preliminares propiamente
dicha, o una actuación del Ministerio Público al momento de la Investigación
preparatoria cuando el juez, por ejemplo, por medio de un auto, sin indicios suficientes,
ordena cualquier tipo de registro.
Se trata, casi siempre, de conductas llevadas a cabo en la fase de investigación, ya que
en la mayoría de los casos la vulneración de los derechos se da extraprocesalmente
aunque no se debe olvidar que la lesión puede también darse dentro de un proceso; en
este último caso deberá analizarse bien el caso ya que no necesariamente la afectación
de un derecho fundamental en la etapa probatoria implica la existencia de prueba ilícita
sino que mas bien puede darse el caso de afectación a principios que rigen la actividad
probatoria dentro de un proceso, así se hablaría de la afectación al principio de
contradicción, de inmediación, o de defensa propiamente dicho, todos estos principios
dentro del gran eje llamado: Debido proceso.

3.- Supuestos de producción de una prueba ilícita

6
IBÍDEM

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Antes de citar los supuestos más importantes conocidos como prueba ilícita debe
dejarse muy claro que el concepto de prueba ilícita es muy distinto al de prueba ilegal.
Así, la prueba ilegal7 estaría comprendida por aquellos supuestos en los que la prueba se
caracteriza por la afectación al principio de legalidad, no podrá admitirse ningún tipo de
prueba que vaya contra la ley, de alguna manera lo que se busca al sancionar es que el
juez está obligado a hacer cumplir las normas referentes al procedimiento probatorio ,
por lo que se deberá denegar toda aquella prueba que suponga infracción de ese
procedimiento, este sería el caso de querer aportar extemporáneamente un documento o
un dictamen pericial privado sin que exista una norma de cobertura que lo permita.

Teniendo claras las diferencias entre estos tipos de prueba, estudiaremos los supuestos
de la prueba ilícita.

a) Intervenciones telefónicas
La intervención telefónica puede definirse como todo acto de investigación, limitativo
de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de
Investigación preparatoria, en relación con un hecho punible de especial gravedad en el
curso de un procedimiento penal, decide, mediante resolución motivada, que por la
policía se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación de las
conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder
preconstituir la prueba del hecho punible y la participación del autor.
Para entender la configuración de este caso como un supuesto de prueba ilícita debe
tenerse en cuenta que nuestra CP en el artículo 2º inciso 10 establece lo siguiente:

Artículo 2º.-Toda persona tiene derecho:

10.-Al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con la violación de este precepto no tienen
efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativo están sujetos a la
inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo
por orden judicial.
En la persecución de formas de criminalidad organizada la interceptación de
comunicaciones privadas, especialmente las telefónicas, han tenido un significado
fundamental, ya que, de acuerdo con las posibilidades técnicas de cada época, se han
establecido limitaciones al derecho a la intimidad.
Un ejemplo de limitación a este derecho es la regulada en el artículo 230º del NCPP en
el cual el legislador la da facultad al fiscal de intervenir, grabar o registrar
comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación siempre que8:

7
En este sentido se pronuncia PICÓ JUNOY, Juan,en su artículo La prueba ilícita en el proceso civil
español dictado en las “XX1 Jornadas iberoamericanas de Derecho Procesal”,Lima 2008.
8
Pueden deducirse del Art. 230 del Nuevo Código Procesal Penal 2004.

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1) Existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito

sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad, y la
intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.
2) Lo haya solicitado al Juez de la Investigación preparatoria previamente.
3) Esté dirigido contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar
fundadamente que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas
comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.
4) La interceptación no puede durar más de 30 días. Excepcionalmente podrá
prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y decisión motivada
del Juez de la Investigación Preparatoria.

A partir de lo expuesto se puede afirmar que en nuestro ordenamiento está permitida la

utilización de informaciones obtenidas en un proceso en el que fue ordenada la
Interceptación o intervención telefónica; quedando descartada la posibilidad de
introducir al proceso una prueba obtenida por interceptación telefónica no ordenada por
la autoridad competente, infiriendo que este tipo de prueba es considerada ilícita.
El juez puede disponer que la intervención telefónica se de en diferentes supuestos 9: a)
Recuento, caracterizado por la utilización de un mecanismo que registra los números,
marcados y la identidad de los interlocutores, además de la hora y duración de la
llamada, sin captar el contenido de la conversación; b) conocimiento íntegro de la
conversación mantenida y, en su caso grabación de la misma.

Además, debe entenderse que las intervenciones telefónicas pueden darse de diferente
manera; así puede diferenciarse entre la interceptación y grabación de una
comunicación practicada por un tercero ajena a la misma y aquella grabación efectuada
por uno de los que interviene en la propia comunicación; en el primer caso puede
hablarse de una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones pero en el
segundo no, mas bien podría darse una vulneración del derecho a la intimidad en el
sentido que pueden interceptarse conversaciones íntimas que al ser divulgadas afectan
dicho derecho del comunicante.
Por otro lado, no puede negarse importancia al fundamental papel que ejerce este tipo
de pruebas en los casos de delitos de criminalidad organizada como el tráfico de drogas,
lavado de activos, contrabando, trata de personas, pornografía infantil, tráfico ilícito de
migrantes, extorsión, robo agravado, etc; además de que su eficacia depende de las
fuertes limitaciones a los derechos señalados anteriormente.
Pero la aplicación de este tipo de pruebas no se reduce a estos delitos, sino que también
va a estar de cierto modo permitido su ejercicio en los casos de corrupción de
funcionarios por lo que - según Asencio Mellado10- los políticos estarán obligados a
tolerar mayores intromisiones en el ámbito de sus derechos que el resto de personas,
pues mayor es su poder, su capacidad de ocultación de las conductas, y su
responsabilidad de responder frente a los ciudadanos; aunque esta es una postura que
algunos doctrinarios rechazan.

b) Prueba de videos
Al igual que el supuesto anterior la prueba de videos está también regulada por
el NCPP en el Titulo III del Libro II, en el artículo 207º y ha sido denominado por el

9
DE URBANO CASTRILLO,Eduardo, TORRES MORATO,Miguel. La prueba ilícito penal-estudio
jurisprudencial. Aranzadi.2000.p.189.
10
ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y…,op.cit.,pp.25 y ss.

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legislador como Videovigilancia, la cual procederá en las investigaciones por delitos

violentos graves o contra organizaciones delictivas.

La prueba de videos puede consistir en:

a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y, b) Utilizar otros medios
técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación
del lugar de residencia del investigado.
Y debe darse de manera excepcional, es decir sólo cuando resulte indispensable para
cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultara menos
provechosa o se vería seriamente afectada por otros medios.11
Debe realizarse por el fiscal, a iniciativa propia o a pedido de la policía, y sin
conocimiento del afectado.

A diferencia de las intervenciones telefónicas que exigen una resolución motivada del
juez para su ejecución, en el caso de la video vigilancia sólo se necesitará esta
autorización judicial cuando este tipo de investigación se realice en el interior de un
inmueble o en lugares cerrados, por lo que se entiende que en lugares abiertos no será
necesaria la autorización judicial.
Por lo que contrario sensu si no se lleva a cabo esta exigencia en estos casos podríamos
situarnos en el supuesto de prueba ilícita; en este caso, la filmación de imágenes
producidas al interior de un lugar están prohibidas y se necesitará una autorización
judicial, sin importar que el equipo técnico se encuentre en el interior o fuera del lugar
de los hechos; a partir de este enunciado cabe señalar la regla de inviolabilidad del
domicilio reconocido en el artículo 2. 9 de la CP, que señala lo siguiente:

Art. 2º.- Toda persona tiene derecho a:

9.- A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones
por motivo de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

La necesidad de una autorización judicial para la obtención de información y búsqueda

de la verdad a través de este medio exigirá que se apliquen los mismos requisitos dados
al supuesto de las intervenciones telefónicas para su utilización dentro del proceso. Me
refiero a la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto de un delito grave,
imposibilidad o gran dificultad de la averiguación de la infracción por otra vía, control
judicial de la intervención, y fijación por el juez del lugar o lugares, tiempo y modo de
llevarse a cabo la filmación.
La filmación efectuada por los particulares debe ser admitida con tal de que se acredite
su autenticidad e integridad, y que sea ocasional, ya que es el principio de necesidad
informador del sistema procesal penal y la aspiración del proceso penal de hacer constar
la verdad material lo que debe primar frente a la casualidad o lo circunstancial de la
grabación.
A mi parecer la ilicitud de la videovigilancia estará configurada cuando no se haya
realizado con la diligencia prevista por el ordenamiento, y que por lo tanto, al ser
dejadas de lado originen la vulneración al derecho a la inviolabilidad de domicilio o al
derecho a la intimidad sin ningún fundamento que pueda darles validez; pero no habrá

11
Art. 207 del Nuevo Código Procesal Penal,2004.

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tal vulneración cuando el que realiza la grabación en video es el destinatario de las actos
y manifestaciones grabadas.

c) Intervención de Comunicaciones electrónicas

Aunque la comunicación vía electrónica hoy esta muy en boga, el legislador peruano no
se ha expresado abiertamente al respecto, tal como si lo ha hecho respecto a las
intervenciones telefónicas y videovigilancia antes estudiados.
En este punto la doctrina española entiende que la validez y autenticidad de un
documento electrónico podrá ser obtenida por medio de la firma digitalizada, ya que
constituye un grado de seguridad alcanzable en la transmisión de documentos y que
además podría convertir los sistemas informáticos de comunicaciones en el cauce
ordinario del tráfico jurídico entre particulares y entre éstos y los poderes públicos.
Desde mi punto de vista, serán aplicables los requisitos de admisión necesarios para las
intervenciones telefónicas entendido como un supuesto dentro de otras formas de
comunicación previstas en el artículo 230º del NCPP, al igual que en éstas se verá
afectado el derecho al secreto de las comunicaciones sino se cumple con los requisitos
de autorización judicial para su intervención, y por lo tanto se constituirá como prueba
ilícita en el caso concreto.

Posición doctrinaria respecto a la validez o invalidez de la Prueba Ilícita

El tema tratado ha sido causa de muchos pronunciamientos por diferentes sectores de la

doctrina, así algunos defienden con argumentos muy sólidos la validez de la prueba
ilícita, y por tanto creen que sea posible la admisión y valoración de este tipo de prueba
en un proceso; sin embargo, no debemos olvidar que otro gran sector doctrinario opina
que la obtención de una prueba por medio de la vulneración de un derecho fundamental
de ninguna manera puede ser considerada una prueba pasible de ser admitida y mucho
menos valorada por el órgano jurisdiccional.

1.- Posturas a favor de la validez de la prueba ilícita

a) Descubrimiento inevitable
Estamos ante la excepción que en los Estados Unidos se conoce como Inevitable
discovery exception. En virtud de esta teoría los jueces admiten y valoran un dato
probatorio que ha sido obtenido ilícitamente a través de una hipótesis sobre la que la
probabilidad de que ese mismo dato de todos modos-inevitablemente-sería obtenido a
través de una actividad regular y lícita12.
Se trata de admitir la validez de la prueba derivada de forma natural de otra
inconstitucional en aquellos casos en los que se considere que, si no hubiese habido tal
vulneración del derecho fundamental, la prueba habría terminado por ser
inevitablemente adquirida de forma independiente durante el curso normal de la
investigación13.
Por ejemplo, en un proceso por evasión tributaria se obtienen las declaraciones juradas
del procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario.

12
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba…op.cit.,pp. 90 y ss.
13
Véase DÍAZ CABIALE, José .MARTÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la
inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, ed.civitas .2001.pp88 y ss.

IIE
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El conocimiento del contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a

suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el
levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias.
Para Gálvez Muñoz la excepción del descubrimiento inevitable será admitida, en virtud
del principio de proporcionalidad, pues no hay un aprovechamiento de la ilicitud,
siempre que se cumplan dos condiciones: a) Solidez del razonamiento que conduce a
sostener la inevitabilidad del descubrimiento de la prueba de forma independiente, y, b)
salvaguarda de las necesidades esenciales de tutela del derecho vulnerado. 14
Se habla de una solidez en la argumentación relativa a la razonabilidad fáctica de la
inevitabilidad del descubrimiento y a la existencia de la buena fe en el sujeto infractor y
siempre que, además, no se comprometan de ninguna otra manera las necesidades
esenciales de tutela del derecho vulnerado.

Esta teoría ha sido muy criticada, debido a que la ilicitud adherida a este tipo de pruebas
no puede ser desechada tan fácilmente, ya que los autores de esta tesis- para algunos
doctrinarios-se basan sólo en hechos hipotéticos que no necesariamente llegarán a
concretarse siempre por diversas circunstancias.
Desde este punto de vista, no siempre el descubrimiento de ciertos delitos será
inevitable, por lo que puede haber una agresión a los derechos fundamentales por el
simple hecho de creer en una construcción hipotética, considerando que puede ser real o
verdadero algo que tal vez está lejos de serlo.

b) Nexo Causal atenuado

Esta excepción llamada también del Tinte diluido o del Purget Taint considera que la
ilicitud inicial de una prueba obtenida se ha atenuado tanto, debido al transcurso del
tiempo, a la intervención de un tercero o a una confesión espontánea que es casi
inexistente en la prueba derivada, y por lo tanto esta prueba puede ser admitida y
valorada.
Blanca Pastor dice que para considerar contaminada la actividad de recogida de una
fuente de prueba por haberse basado en una información obtenida con la vulneración de
derechos fundamentales, se requiere que el segundo acto sea único y exclusivamente
consecuencia del primero, es decir que será ilegítima la incorporación al proceso de la
información obtenida cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas
formas realizado la actuación, en base a otros razonamientos.
A diferencia del descubrimiento inevitable aquí la prueba no se habría obtenido de no
haberse producido la afectación del derecho fundamental. Se exige a consecuencia de
esto una cierta diferenciación entre la lesión del derecho y la obtención de la prueba
derivada.
Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas,
son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío
de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la
Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y
quien finalmente guarda las armas en su domicilio, el que luego es allanado por
disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es
ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado
(interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta

14
GALVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de los derechos
fundamentales ,Ed.Aranzadi. pp197

IIE
186 ¿Es siempre inválida la prueba ilícita en un proceso penal?

admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es

distante.
Aunque debe entenderse que por más atenuado que esté el nexo causal, éste siempre
subsistirá15; este argumento sostendrán algunos doctrinarios que consideran que la
lesión del derecho fundamental persistirá y esto no puede tolerarse por quienes decimos
vivir en un Estado Constitucional de Derecho, donde prevalece de forma primigenia el
respeto a los derechos fundamentales.
De esta manera, no es menos cierto que esa posible distancia temporal entre la lesión del
derecho fundamental y la prueba derivada de ella quede minimizada, si se comprende
que, habitualmente la inicial lesión del derecho fundamental es seguida de posteriores
conculcaciones de otros derechos fundamentales y que la obtención de la fuente de
prueba puede ser consecuencia inmediata de esas lesiones posteriores.
Por otro lado, también será cuestionable el contenido de lo que se entiende como
atenuación, hasta donde puede reducirse el nexo causal, y por tanto cual es el grado de
afectación que será permitido en la obtención de una prueba. Al respecto, este sector
doctrinario ha omitido pronunciarse por lo que su tesis quedaría debilitada si no se da
respuesta a las controversias antes planteadas.

c) Buena fe
Considerada una de las excepciones más relevantes de la regla de exclusión probatoria;
esta excepción propone la valoración de prueba directa obtenida con vulneración de
derechos fundamentales por considerarse que en su obtención quienes la consiguieron
actuaron en la creencia que lo hacían bajo una cobertura de legitimidad y validez,
convencidos que procedían correctamente, es decir de buena fe.
Es una prueba ilícita directa y ya no indirecta o derivada como el planteamiento de las
excepciones anteriores.
Claro ejemplo de la aplicación de esta excepción, es la actividad de un policía que
realiza un allanamiento con orden judicial que ellos consideran válida pero que en
realidad no lo es. Otro ejemplo, si un juez autoriza la interceptación telefónica de un
ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es afectivamente realizada,
dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente excepción – debería ser admitido en
el proceso pese a la grave afectación al debido proceso se habría producido.

Así en nuestro país, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11 de

diciembre de 2004 realizado en Trujillo se acordó por mayoría admitir la excepción de
buena fe para los casos de obtención ilícita en supuestos de flagrancia, siempre que esté
bajo el control de la Fiscalía o el Juez penal,16 por lo tanto podía entenderse que el
pensamiento del especialista va por esa línea.

Los críticos de esta tesis indicarán que un medio probatorio no deja de ser menos lesivo
a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de
actos aparentemente lícitos y por lo tanto considerarán que este tipo de pruebas no
deben ser admitidos en un proceso penal.

2.- Posturas en contra de la validez de la prueba Ilícita

15
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba…op.cit.,pp.126-127.
16
CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita.. op.cit., p.116.

IIE
Marita Bayona Flores 187

Así como hay autores que consideran a la prueba ilícita como prueba válida, habrán
sujetos que se opongan a ellos, y como ya hemos adelantado cada una de las tesis o
excepciones posibles de aplicar tienen sus detractores.
Además de la oposición a los planteamientos anteriores, han surgido en el panorama
actual dos corrientes de manera casi uniforme en la doctrina; así tenemos: a) la conexión
de antijuridicidad y, b) la teoría del árbol ponzoñoso.

a) Conexión de antijuridicidad
Esta tesis surge en contraposición a las excepciones de buena fe, descubrimiento
inevitable y nexo causal atenuado; en virtud de que si no pueden comprobarse los
requisitos previstos para la procedencia de estas excepciones se considerara la prueba
obtenida como ineficaz.
En esta postura cobra importancia la consideración de la prueba ilícita como
independiente o como prueba refleja de la obtenida con la agresión de derechos
fundamentales, por lo que será muy importante tratar el tema de la conexión entre la
prueba obtenida ilícitamente y la posterior a ella.
La transferencia del carácter ilícito de una prueba obtenida con violación de los
derechos fundamentales a otra posterior, requiere la presencia tanto de una conexión
causal llamada también conexión natural como de una conexión jurídica.
La conexión natural es un requisito necesario pero no suficiente, para extender el efecto
invalidante de la violación de derechos fundamentales, ya que se necesitará la conexión
jurídica de manera obligatoria, de otro modo se entendería contaminada y debería, por
esto, ser ineficaz.
Para poder llegar a la conclusión acerca de la existencia o no de conexión de
antijuridicidad en el caso concreto será preciso 17: 1)Examinar la índole y las
características de la vulneración del Derecho fundamental que en cada caso se trate, así
como el resultado de esta lesión con el fin de determinar si hay algún elemento fáctico
que permita romper la relación de causalidad entre la prueba ilícita y la conectada con
ella, y por lo tanto estimar su eficacia o ineficacia, 2)Debe valorarse la intencionalidad
de la violación originaria, , la existencia de negligencia grave y la importancia objetiva
de dicha violación.
La consecuencia de este procedimiento será: Si se considera que en el caso concreto se
ha producido algún hecho en el que pueda sustentarse de forma más o menos
independiente el resultado probatorio en cuestión; y si además se llega al
convencimiento de que la valoración de la prueba no conlleva a nuevas lesiones del
derecho fundamental vulnerado, debe considerarse que esta prueba es independiente
jurídicamente y por tanto apta para la valoración procesal, pero si no se cumple lo
anterior tendríamos que hablar de una prueba que es ineficaz por ser considerada como
refleja.

b) Teoría del árbol envenenado

Desde mi punto de vista, ésta teoría es el punto de inicio para la calificación de una
prueba como ilícita y frente a su existencia la aplicación de ciertas excepciones a las
reglas de exclusión, con el fin de que las pruebas ilícitamente obtenidas sean sujetas a
valoración judicial.
Ésta teoría, también conocida como la teoría de la ineficacia refleja o The fruit of the
poisonous tree, es reconocida en la gran mayoría de ordenamientos jurídicos que
proclaman la regla de la exclusión de la prueba ilícita.

17
GALVEZ MUÑOZ,Luis.La ineficacia de… op.cit., pp.183.

IIE
188 ¿Es siempre inválida la prueba ilícita en un proceso penal?

Al referirse a pruebas directas el legislador hace referencia a aquellas obtenidas con la

vulneración de un derecho fundamental; y al mencionar las pruebas indirectas se refiere
a las pruebas que deriva o que es consecuencia de la anterior; en este caso es muy
discutible que en los supuestos de menoscabo de un derecho fundamental y posteriores
actuaciones derivadas de ella sólo exista una lesión del derecho fundamental al
comienzo. La prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos
fundamentales es una consecuencia más de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmación de condición de inviolables.

Como crítica a esta teoría se dice que la teoría de los frutos del árbol envenenado
implica excesivos obstáculos para la averiguación de la verdad y el derecho a la prueba;
que puede provocar la anulación de muchos actos de investigación, produciendo una
intolerable desprotección social; además se dice que esta teoría fomenta las actuaciones
fraudulentas por parte del sujeto investigado, quien podría provocar actuaciones ilícitas
con el fin de conseguir su inmunidad; y finalmente que la vía sancionadora penal, civil
o administrativa constituye suficiente vía de defensa de los derechos fundamentales.
Sin embargo, debe considerarse que si bien es cierto esta teoría ha significado la
anulación de muchos actos de investigación, lo más trascendental en un ordenamiento
como el nuestro es la protección a los derechos fundamentales.

Finalmente, podemos observar que hoy por hoy se han consolidado límites18 específicos
a la consideración de invalidez de la prueba refleja, límites del efecto contaminante de
una prueba ilícita a la posterior derivada de ella, tales como el descubrimiento
inevitable, el nexo de causalidad atenuado y la excepción de buena fe; todas estas
figuras con requisitos cada vez más aceptados por la doctrina.

3.- Posición Personal

Después de un estudio acerca de las diferentes posturas doctrinarias considero que todo
absolutismo es negativo, me refiero a que no pueden cerrarse las puertas a múltiples
posibilidades referentes a las pruebas consideradas ilícitas.
De este modo, creo que todo derecho fundamental que si bien es cierto es inviolable,
muchas veces es necesario aplicar ciertas limitaciones con el fin de perseguir un fin
social común; por lo tanto considero que en aras de la verdad procesal lo que debe
prevalecer es la valoración de éste tipo de pruebas pero no siempre, sino de modo
excepcional; quiero decir que no puede dejarse de lado el fin último de nuestra CP, el
respeto de la dignidad humana y sus derechos.
Dentro de la ponderación que debe realizar el juez, debe analizar cuál de los dos bienes
en conflicto debe prevalecer. Si el interés de la sociedad en el descubrimiento de la
verdad, la realización del valor justicia, o por el contrario, el derecho de la personalidad
individual.
No puedo dejar de mencionar que el principio de proporcionalidad supone la graduación
de la naturaleza del delito, su gravedad, factibilidad de descubrimiento por otros medios
y valoración, siempre bajo la inspiración de que sólo los delitos graves o de gran
trascendencia social pueden dar lugar a la vulneración de un derecho fundamental, una
interceptación telefónica, por ejemplo.

18
Véase DÍAZ CABIALE,José .MARTÍN MORALES,Ricardo.La garantía constitucional de la
inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida,ed.civitas.2001.pp82ss

IIE
Marita Bayona Flores 189

A la última premisa podemos agregar, que existe un tratamiento diferenciado para los
diferentes tipos de delito, afirmar que existe la posibilidad de aplicar un Derecho Penal
del Enemigo para quienes forman parte de organizaciones terroristas o realizan
actividades de Narcotráfico o análogas a ellas y, por otra parte, el Derecho Penal Común
que será aplicable a sujetos de peligrosidad común.
Cito esto en la medida que, en el caso de Terroristas el reconocimiento y respeto a sus
derechos fundamentales no va a ser tan exigible como en el caso de cualquier otro
imputado, por lo tanto cabría decirse a mí entender que la admisión y valoración de la
prueba ilícitamente obtenida en estos casos es realmente aceptable.
Finalmente, me parece acertado que no se destierre la posibilidad de admisión de una
prueba ilícita en procesos donde realmente es necesaria para la obtención de la verdad y
protección del bien social.

Situación actual de la Prueba Ilícita en nuestro ordenamiento

1)Tratamiento Positivo
Es importante determinar el tratamiento que nuestro ordenamiento le da al tema bajo
estudio, ya que será dentro de éstos parámetros en los que se desenvolverá el juez para
la admisión y valoración de la prueba ilícita.
Constituyen fuente fundamental de regulación, tanto la Constitución Política del Estado
de 1993 como el Nuevo Código Procesal Penal.

a) Regulación en la Constitución

Aunque la Constitución no hace referencia expresa, podemos deducir de su contenido

que establece ciertos límites a la actividad probatoria.
En este sentido, primero debe citarse el artículo 1 de la norma suprema que establece el
respeto de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la
sociedad y el Estado.
La naturaleza ejecutiva y la auto operatividad de los derechos fundamentales no
requieren de una norma legal de segundo orden (ley, reglamento) para hacer ineficaz la
prueba obtenida con lesión de los derechos constitucionales.

Artículo 2º19.-Toda persona tiene derecho:

7.- Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz
y a la imagen propia.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de
comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
9.- A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones
por motivo de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
10.-Al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las

19
Cfr. Constitución Política del Estado Peruano de 1993

IIE
190 ¿Es siempre inválida la prueba ilícita en un proceso penal?

garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con la violación de este precepto no tienen efecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativo están sujetos a la
inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo
por orden judicial.

Claro está que la enunciación de éstos derechos está destinada a prohibir la utilización
de pruebas ilícitas como la interceptación de comunicaciones telefónicas o electrónicas,
así como la llamada videovigilancia, temas que ya hemos tratado.

Art.2.24º.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmete su
responsabilidad.
f) Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito(…)20

Art. 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
5.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustenta.

La constitución en estos artículos busca proteger al inculpado frente a detenciones

arbitrarias o sin orden judicial que pueden llevar a confesiones que vulneren los
derechos fundamentales del sujeto implicado.
Para finalizar con este apartado, el desconocimiento de éstos limites llevarán a
considerar la prueba obtenida tras la afectación de los derechos protegidos por estos
preceptos, como ineficaz y por lo tanto inútil al proceso.

b) Nuevo Código Procesal Penal

El NCPP a diferencia de la constitución si establece abiertamente en el Artículo VIII del

Título preliminar las exigencias para la admisión de la prueba en un proceso penal; así
en el primer inciso, se indica que sólo será valorada la prueba si es que ha sido obtenida
e incorporada al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
De este inciso se deduce que será casi imposible la admisión de medios probatorios que
han sido obtenidos fuera del procedimiento regular, sin una autorización judicial o al
margen de la autoridad competente.
Por otra parte, el segundo inciso de la referida norma, niega todo efecto legal a aquellas
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona; al respecto no es inútil recordar que el legislador

20
Ver todo el artículo en Constitución Política del Perú de 1993.

IIE
Marita Bayona Flores 191

hace mención a la prueba ilícita obtenida directamente de la lesión de un derecho

fundamental y , a la prueba indirecta, reflejo de la primera o derivada de ella.
Después de saber qué establece la norma VIII del TP del NCPP, cabe hacer un análisis
acerca de la posibilidad de no aplicar una interpretación literal restrictiva a este artículo
y más bien considerar la opción de que en algunos casos pueda ser admisible este tipo
de prueba; y por consiguiente ser valorada por el juez.

La inutilizabilidad de este tipo de pruebas puede desplegar efectos en dos momentos

procesales distintos: el primero de ellos es la etapa de la admisión del medio de prueba
y el segundo, cuando la prueba por algún motivo haya sido incorporada al proceso, en el
momento de su valoración o apreciación por el juez; por lo tanto, las pruebas contrarias
a derechos fundamentales no deben ser admitidas en el proceso y, en el caso sean
admitidas, no deben por ningún motivo ser valoradas.

La importancia de desterrar la prueba ilícita desde el momento de la admisión 21 radica

en que con ello se garantiza la exclusión de pruebas inconstitucionales que pueden
influir psicológicamente en el juzgador; además de la importancia en el tema de
economía procesal, ya que el dejar de lado la prueba ilícita desde la admisión evitará la
realización de actos procesales basados en una prueba inconstitucional, que hará que
estos actos sean declarados posteriormente nulos.
Debe entenderse que cualquiera sea el momento en el que se declare la ineficacia de una
prueba debe admitirse la posibilidad de un debate contradictorio entre las partes, con la
finalidad de que las partes realicen determinadas actividades que adviertan su licitud o
ilicitud.
Otra referencia que el NCPP hace respecto al tema de las pruebas, está en el articulo
15522 incisos 1 y 2 que claramente establecen un límite a la actividad probatoria
indicando que la actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la
constitución, los tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código; y
además dando la posibilidad al juez de excluir las pruebas que no sean pertinentes y
prohibidas por la ley, tal precepto también se deriva del artículo 159 del NCPP. 23

No cabe duda que el NCPP se pronuncia claramente en contra de la validez y eficacia de

la prueba ilícita; sin embargo cabe señalar la existencia de un Pleno del Tribunal
Superior de Trujillo24 que admite de alguna manera la existencia de excepciones en
estos casos, tales como la ponderación de intereses, la buena fe entre otras con el fin de
darle validez a este tipo de pruebas, recalcando siempre el respeto a los principios de
proporcionalidad y de razonabilidad.

21
Según Gálvez Muñoz en La ineficacia de la prueba obtenida con violación de los derechos
fundamentales ,Ed.Aranzadi. p.217
22
Artº 155 del NCPP (inc.1 y 2).-
1.- La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los tratados aprobados y
ratificados por el Perú y por este código.
2.- Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez
decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrán excluir las que no sean
pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten
manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
23
Artº 159 del NCPP.-1 “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de
prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”
24
Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores Acta de la Sesión del Pleno-"Problemática en la aplicación
de la norma penal, procesal y penitenciaria, La Prueba ilícita y la prueba prohibida Trujillo,11 de
Diciembre 2004..pp10 y ss.

IIE
192 ¿Es siempre inválida la prueba ilícita en un proceso penal?

Por otro parte, la alusión del legislador a que esta prueba no surtirá efectos comprende
también el momento de la admisión de la prueba, es decir tampoco se hace referencia
expresa a si en el momento de la etapa intermedia se deba tratar este tema.
El tema más controversial, a mi parecer, es el momento de la investigación preparatoria;
la doctrina dice que aquí si se pueden excluir, nada impide esto teniendo en cuenta que
el juez penal es un juez de garantías y que el partir de una prueba ilícita puede llevar al
peligro de obtener otras fuentes de prueba igualmente viciadas.

Finalmente, parece claro que la validez de la prueba ilícita puede ser cuestionada
durante todo el proceso penal actual.

IIE