Mayo 2015

Año 1 Volumen 11

ACCESO AL MERCADO Y
CONSUMIDOR
 Actualidad
Área
Civil Acceso
Acceso al mercado
al mercado

Contenido
Max Salazar Gallegos: ¿Por qué no dejan competir a Gastón?. Cuando las
384
DOCTRINA PRÁCTICA libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y de libre
acceso al mercado no aplica a los chefs
Constituye barrera burocrática ilegal la prohibición por Indecopi de embarcar
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
a usuarios en paraderos no autorizados (Resolución N.° 0147-2015/CEB- 400
INDECOPI)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Por qué no dejan competir a Gastón?

Cuando las libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre
competencia y de libre acceso al mercado no aplica a los chefs

Max Salazar Gallegos*

Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Introducción
2. Gastón y su proyecto universitario
3. La ley peruana prohíbe abrir nuevas universidades desde julio de 2010
hasta diciembre de 2017, lo que afecta a muchos emprendedores, entre
ellos, Gastón
4. La prohibición viola los derechos constitucionales de Gastón
5. La prohibición viola los derechos constitucionales de los estudiantes
6. La ley ha creado un mercado geográfico restrictivo para la prestación del
servicio limitando la competencia
SUMARIO

7. La prohibición genera más distorsiones en el mercado educativo

8. Una solución inmediata y eficiente para generar información de las insti-
tuciones educativas, y minimizar las fallas de la regulación
9. Conclusión

* Abogado. Máster en Derecho Empresarial, Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo

Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile. Catedrático de los cursos de Personas Jurídicas
y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Derecho Civil
Patrimonial en la Maestría de Derecho de la Universidad de Lima.

384 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


1. Introducción
Al parecer, muchos dan por hecho la
libertad para realizar distintas actividades
lícitas, pero cuando quieren ejercitarlas
se dan con ingratas sorpresas. Así, por
ejemplo, el caso de alguien que pretenda
abrir una nueva universidad; y es que
desde el mes de julio del año 2010 está
prohibido crear nuevas universidades en
el Perú. La prohibición estará vigente
hasta el mes de diciembre del año 2017.
Más aún, no existen normas vigentes que
regulen su creación. La nueva autoridad
reguladora de universidades, la Sunedu1,
que data de inicios de julio de 2014, no
ha aprobado las normas para apertura de
universidades, menos aún las de ponde-
ración de la calidad de servicio; ¿podrá
hacerlo pronto? Esperemos que sí.
Como consecuencia de lo antes
anotado, el segmento de servicios de
educación superior universitaria se ha
convertido en un coto de caza apete-
cible, pues la situación antes expuesta,
entendemos no promovida por el ente
regulador, sino por la legislación, ha he-
cho que la supervisión cese al mínimo,
1 Ley N.° 30220. Superintendencia Nacional de
Educación Superior Universitaria (Sunedu),
“Artículo 12. Creación.- Créase la Superinten-
dencia Nacional de Educación Superior Uni-
versitaria (Sunedu) como Organismo Público
Técnico Especializado adscrito al Ministerio de
Educación, con autonomía técnica, funcional,
económica, presupuestal y administrativa, para
el ejercicio de sus funciones. Tiene naturaleza
jurídica de derecho público interno y constitu-
ye pliego presupuestal. Tiene domicilio y sede
principal en la ciudad de Lima y ejerce su juris-
dicción a nivel nacional, con su correspondiente
estructura orgánica.”
Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente trabajo el autor aborda
el problema de la libre competencia en
el segmento de servicios de educación
superior universitaria. Así, con relación
de la Ley N.° 29971 que restringe la
creación y autorización de funciona-
miento de nuevas universidades en el
Perú, señala que ella es en inconstitu-
cional puesto que se violenta y priva
el derecho de elegir a los estudiantes,
coactando la libertad de enseñanza y
acceso a la educación. Indica que tal
prohibición reduce y permite que per-
manezcan deficientes proveedores del
servicio educativo, impidiendo a otros,
con garantías y requerimientos necesa-
rios, insertarse en el mercado; tal es el
caso de la creación de una universidad
dirigida a la formación de profesionales
especialistas en el arte culinario.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: artículos 58 y
59
PALABRAS CLAVE
Acceso al mercado / Oligopolio legal /
Derecho a la educación / Inconstitu-
cionalidad
la competencia decaiga, y los precios de
las licencias universitarias se incremen-
ten2 al establecerse un universo cerrado
sobre aquellas.
2 Constituyen bienes económicos intercambia-
bles, de muy preciado valor económico, toda
vez que su titularidad puede transferirse libre-
mente. Al constituir un número limitado, ya
que no pueden otorgarse más licencias que las
Actualidad Civil 385
 Actualidad

Civil Acceso al mercado

2. Gastón y su proyecto universitario te en la preparación de deliciosos potajes,
Gastón es un empresario gastro- acompañados de la gestión de negocios,
nómico muy exitoso. Chef reconocido inversión, reinvención, posicionamiento
internacionalmente, numerosos parro- de la cocina peruana y por lo tanto del
quianos abarrotan sus locales de comida, país, a través de nuevos emprendedores
entre nacionales y turistas, muchos de especialmente capacitados. Su idea no la
ellos atraídos únicamente a través de tours desarrolla solo, sino que se asesora con
los mejores para llevarla a cabo.
gastronómicos.
De Gastón se puede decir que no IMPORTANTE
solo se trata de tener una sazón ex-
traordinaria, sino de un emprendedor De acuerdo a la Ley N.° 29971
notable, pues ha posicionado sus restau- (promulgada en el mes de Diciem-
rantes por medio de diversas marcas y bre de 2012), existe una moratoria
de cinco (05) años para la creación
nombres comerciales en varios países,
y autorización de funcionamiento
alcanzando ingresos por decenas de de nuevas universidades en el Perú;
millones de dólares, todo lo que ha re- la finalidad de tal prohibición per-
percutido favorablemente en numerosos seguiría, según sus antecedentes,
medios extranjeros, entre ellos también que se replantee la política de edu-
los diarios financieros. De paso, Gastón, cación superior universitaria. Es de-
cir, no habrá nuevas universidades,
junto a otro grupo de notables chefs
teóricamente, por lo menos hasta
peruanos, ha logrado posicionar la co- diciembre del año 2017.
mida peruana internacionalmente en
las mentes de muchos, revalorando la
No obstante, conforme lo apuntado
industria, al mismo tiempo que ello ha
líneas atrás, la prohibición impide que
generado la creación de variadas nuevas
Gastón comparta su éxito en su querido
empresas a su alrededor, y numerosos
país de origen; le han prohibido abrir
puestos de trabajo que las acompañan, su universidad, no le dan la licencia que
amén del orgullo colectivo que aquello necesita para ello, y por ende conculcan
amerita. varios de sus derechos fundamentales.
Lleno de generosidad, el éxito de Algunos dirían que el Estado ha frus-
Gastón pretende ser compartido, ya trado su proyecto de vida, lo que no es
no solo a nivel culinario, empresarial cuestión menor.
y de marca país, sino también a nivel Gastón razona y no le parece lógico
académico-profesional. Así, él idea y que en un sector donde el emprendi-
estructura un proyecto para crear una miento privado de calidad debiera ser
universidad en la que su profesión decan- alentado, existan semejantes restriccio-

existentes dada la prohibición legal, su aprecio

nes, que no solo lo afectan de manera
se incrementa, lo mismo que su valor. individual, sino que sus efectos se irra-

386 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Doctrina práctica
dian a muchísimas personas. Decide leer prioridad3. Las razones esgrimidas por el
y estudiar el porqué de tal prohibición. TC para establecer la prohibición tempo-
ral, varias atendibles, fueron entre otras,
3. La ley peruana prohíbe abrir nuevas el muy bajo nivel promedio de la calidad
universidades desde julio de 2010 educativa, enunciando y poniendo en
hasta diciembre de 2017, lo que relieve que esta medida era exigida ante la
afecta a muchos emprendedores, renuncia por parte del Estado a su deber
entre ellos, Gastón de supervisar la calidad de la educación
De acuerdo a la Ley N.° 29971 universitaria (las licencias, según el TC,
(promulgada en el mes de diciembre aparentemente se otorgaban sin ningún
de 2012), existe una moratoria de cinco o muy poco criterio).
(05) años para la creación y autorización Ahora bien, parece razonable su-
de funcionamiento de nuevas univer- poner que cuando el TC propuso que
sidades en el Perú; la finalidad de tal el Congreso emitiera una ley para la
prohibición perseguiría, según sus an- creación de una superintendencia de
tecedentes, que se replantee la política universidades y negara la posibilidad
de educación superior universitaria. Es de apertura de nuevas universidades
decir, no habrá nuevas universidades, no imagino que tal medida de carácter
teóricamente, por lo menos hasta di- “temporal” tomara casi 5 años.
ciembre del año 2017.
Se ha dicho al respecto que: “(…) los
Antes de aquello, en el mes de julio
reguladores normalmente desean hacer un
de 2010, ya el Tribunal Constitucional
buen trabajo pero a menudo son incom-
peruano (TC) había prohibido al ente
regulador de aquella época, el Conafu
3 Este redactor recuerda, como ejemplo, que en
(hoy desaparecido), emitir licencias de materia de regulación educativa los institutos y
autorización para nuevas universidades, colegios jamás fueron considerados organiza-
y al mismo tiempo le había sugerido al ciones regulares (personas jurídicas) e inscritas
Congreso de la República emitir una en el registro público, sino hasta julio del año
2003, luego de dos sendos artículos académicos,
nueva ley que cree y ordene la organiza- los únicos, que él mismo publicara al respecto
ción de una superintendencia para la re- con el generoso apoyo del Fondo de Desarro-
gulación y supervisión de universidades. llo Editorial de la Universidad de Lima, y la
Editorial Gaceta Jurídica: Salazar Gallegos,
El Congreso, muy atento, demoró Max, “La empresa educativa y los sujetos de
hasta julio de 2014 para hacerlo, mo- derecho: ¿en qué casos estamos ante una persona
mento en el cual promulgó una Nueva jurídica?” En: Revista Actualidad Jurídica. Tomo
108. pp. 23-46, Gaceta Jurídica – noviembre
Ley Universitaria (Ley N.° 30220) con 2002; y, Salazar Gallegos, Max, “La Empresa
sus defectos y virtudes, de los cuales Educativa y Los Sujetos de Derecho”; en: Ius et
comentaremos en otra oportunidad. Praxis Revista de la Facultad de Derecho de la
Así de importante es como se considera Universidad de Lima. N° 33. Ene - Dic 2002.
pp. 102 -122; Universidad de Lima – Fondo de
la educación en el Perú, dándole mucha Desarrollo Editorial.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 387

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

petentes y están sujetos a la influencia de nedu) ya hubiere evaluado el expediente
intereses concretos porque, al igual que administrativo correspondiente a dicha
nosotros, son seres humanos y sus propias casa de estudios, en su caso, para otorgar
motivaciones son más fuertes”.4 la licencia provisional de funcionamiento
Si desde julio de 2010 el TC pro- de una nueva universidad, que imagino
hibió al ente regulador emitir nuevas serán varios, más allá del que corresponda
licencias, y en diciembre de 2012, por a Gastón.
mandato de la ley, se prohibió abrir nue- Más aún, la evaluación de cada
vas universidades por cinco años; en la expediente, entendemos, implica que el
teoría y práctica en el Perú el número de peticionante, cualquiera que este fuese,
agentes en dicho segmento de mercado deba observar y cumplir con toda la
se mantendrá cerrado por siete años, normatividad arreglada para la compo-
periodo en el cual no podrá ingresar sición de un proyecto universitario, esto
ningún otro agente a prestar servicios es, entre otros, que se verifiquen aspectos
universitarios. académicos, organizativos económicos,
de infraestructura y equipamiento, en lo
IMPORTANTE que corresponde al tipo institucional, la
justificación del proyecto, la misión ins-
El Estado peruano, al adoptar la titucional, el plan de desarrollo, carreras
inconstitucional medida de pro- a ofrecer, planes de estudio, sumillas de
hibir la apertura de la universidad cursos, syllabus, docentes, currículums
de Gastón (y la de cualquier otro
emprendedor), afecta y limita des- de autoridades, composición de las
proporcionada e irracionalmente el distintas áreas de atención, bienestar
derecho fundamental a promover y estudiantil, investigación, proyección
conducir instituciones educativas, a social, producción de bienes y servicios,
la Libre Iniciativa Privada y Liber- organización administrativa, instala-
tad de Empresa, todos consagrados ciones, laboratorios, aulas, bibliotecas,
en la Constitución Política.
equipamiento, servicios varios al alum-
nado, administración financiera y un
Ello no termina allí, pues para que largo etcétera que se apoyaría y verificaría
una nueva universidad pueda abrirse al en dicha normativa. Ello de promedio,
finalizar la prohibición, en diciembre de dada las circunstancias e importancia de
2017 (plazo algo extenso, ¿no es así?), cada universidad, tendría un periodo de
será necesario que el ente regulador (Su- evaluación de un año (reitero, previo al
funcionamiento). Reitero, hoy no existe
4 Coase, R. H., “The Market for Goods and the
Market for Ideas”, En: The American Economic
ninguna normatividad al respecto.
Review, Vol. 64, N.° 2, Papers and Proceedings De acuerdo a estos antecedentes,
of the Eighty-sixth Annual Meeting of the según el TC, el Estado peruano ha
American Economic Association (May, 1974),
pp. 384-39. renunciado efectivamente a su labor

388 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


constitucional respecto al servicio pú- Así, tal prohibición resulta incompa-
blico educativo, lo que resulta gravísimo. tible con los derechos fundamentales de
acceso a la educación universitaria (que
4. La prohibición viola los derechos veremos más adelante), a la constitución
constitucionales de Gastón
La ley que prohíbe abrir nuevas uni-
versidades viola los derechos elementales
de Gastón, es decir, los que llamamos
fundamentales, y por ello resulta incons-
titucional5.
5 STC, Exp. N.° 1417-2005-aa/TC.- §1. Los
derechos fundamentales de la persona huma-
na, 2. El concepto de derechos fundamentales
comprende: “tanto los presupuestos éticos como
los componentes jurídicos, significando la rele-
vancia moral de una idea que compromete la
dignidad humana y sus objetivos de autonomía
moral, y también la relevancia jurídica que con-
vierte a los derechos en norma básica material
del Ordenamiento, y es instrumento necesario
para que el individuo desarrolle en la sociedad
todas sus potencialidades. Los derechos funda-
mentales expresan tanto una moralidad básica
como una juridicidad básica.” (Peces-Barba,
Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales.
Teoría General, Madrid: Universidad Carlos III
de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999,
pág. 37). Consecuentemente, si bien el recono-
cimiento positivo de los derechos fundamentales
(comúnmente, en la Norma Fundamental de un
ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad
como límite al accionar del Estado y de los
propios particulares, también lo es su conno-
tación ética y axiológica, en tanto manifiestas
concreciones positivas del principio-derecho
de dignidad humana, preexistente al orden
estatal y proyectado en él como fin supremo
de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la
Constitución). 3. Es por ello que el Capítulo
I del Título I de la Constitución, denominado
“Derechos Fundamentales de la Persona”,
además de reconocer al principio-derecho de
dignidad humana como el presupuesto jurídico
de los demás derechos fundamentales (artículo
1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su
artículo 2º, prevé en su artículo 3º que dicha
Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica
enumeración no excluye los demás derechos
reconocidos en el texto constitucional (vg. los
derechos fundamentales de carácter social y
económico reconocidos en el Capítulo II y los
políticos contenidos en el Capítulo III), “ni
otros de naturaleza análoga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobier-
no”. 4. De esta manera, la enumeración de los
derechos fundamentales previstos en la Consti-
tución, y la cláusula de los derechos implícitos
o no enumerados, da lugar a que en nuestro
ordenamiento todos los derechos fundamentales
sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitución la que incorpora en
el orden constitucional no sólo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implícita, se
deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histórica y dogmática para el
reconocimiento de los derechos fundamentales.
5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la
verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido
que “[n]uestra Constitución Política reconoce,
en su artículo 3, una `enumeración abierta´
de derechos fundamentales que, sin estar en el
texto de la Constitución, surgen de la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho o de
la forma republicana de gobierno. Así, el derecho
a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es un
derecho plenamente protegido, derivado (...)
de la obligación estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...)
[E]l Tribunal Constitucional considera que, en
una medida razonablemente posible y en casos
especiales y novísimos, deben desarrollarse los
derechos constitucionales implícitos, permitien-
do así una mejor garantía y respeto a los derechos
del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la
democracia y el Estado, tal como lo ordena la
Constitución vigente.
Actualidad Civil 389
 Actualidad
Civil Acceso al mercado
de centros docentes universitarios6, a la empresa8, entre otros, cuyos contenidos
libre iniciativa privada7 y a la libertad de constitucionales se desarrollan aquí en los
pies de página, citas de sentencias emiti-
6 STC, EXP. Nº 00017-2008-PI/TC, “11. das por el TC, que recomiendo revisar.
Como una garantía para asegurar el debido
acceso a la educación, el artículo 17º de la
Constitución establece el deber del Estado de
promover “la creación de centros de educación
donde la población los requiera”, mientras que
con el mismo espíritu, el artículo 15 dispone
que “[t]oda persona, natural o jurídica, tiene el
derecho de promover y conducir instituciones
educativas (…), conforme a ley”; (…) “17. Tal
como se ha mencionado, el artículo 15 de la
Constitución, reconoce el derecho constitucio-
nal de “[t]oda persona, natural o jurídica, (…)
de promover y conducir instituciones educativas
y el de transferir la propiedad de éstas, conforme
a ley”. Por su parte, el segundo párrafo de su ar-
tículo 18º, establece que “[l]as universidades son
promovidas por entidades privadas o públicas”.
A juicio de este Tribunal, la razón subyacente
más inmediata que emana del análisis conjunto
de los referidos artículos es la promoción de la
inversión privada en la educación universitaria, a
efectos de tener garantizado el acceso a la misma
y a asegurar su calidad, como consecuencia del
ejercicio de la libre y estatalmente supervisada
competencia, reconocida en el artículo 61 cons-
titucional”. NOTA: Si bien la cita compromete
normas que ya no son de aplicación al sector
universitario (D. Leg n° 882), el razonamiento
es válido.
7 STC, EXP N° 0008-2003-AI/TC, “toda perso-
na natural o jurídica tiene derecho a emprender
y desarrollar, con autonomía plena, la actividad
económica de su preferencia, afectando o desti-
nando bienes de cualquier tipo a la producción
y al intercambio económico con la finalidad
de obtener un beneficio o ganancia material”,
precisándose que “la iniciativa privada puede
desplegarse libremente en tanto no colisione los
intereses generales de la comunidad, los cuales se
encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale
decir, por la Constitución, los tratados interna-
cionales y las leyes sobre la materia. Empero,
con el mismo énfasis debe precisarse que dicho
ordenamiento protege la libre iniciativa contra
390 Instituto Pacífico
El Estado peruano, al adoptar la
inconstitucional medida de prohibir la
apertura de la universidad de Gastón
(y la de cualquier otro emprendedor),
afecta y limita desproporcionada e irra-
cionalmente el derecho fundamental a
promover y conducir instituciones edu-
cativas (artículo 15)9, a la libre iniciativa
privada (artículo 58)10 y libertad de em-
la injerencia de los poderes públicos, respecto
de lo que se considera como ‘privativo’ de la au-
todeterminación de los particulares”. (la cursiva
es nuestra).
8 STC, EXP. N.º 02111-2011-AA/TC, F.9,
“El artículo 59 de la Constitución reconoce el
derecho a la libertad de empresa garantizando
a todas las personas una libertad de decisión no
sólo para crear empresas (libertad de fundación
de una empresa), y por tanto, para actuar en el
mercado (libertad de acceso al mercado), sino
también para establecer los propios objetivos de
la empresa (libertad de organización del empre-
sario) y dirigir y planificar su actividad (libertad
de dirección de la empresa) en atención a sus
recursos y a las condiciones del propio mercado,
así como la libertad de cesación o de salida del
mercado”.
9 “(…) Toda persona, natural o jurídica, tiene el
derecho de promover y conducir instituciones
educativas y el de transferir la propiedad de éstas,
conforme a ley”.
10 CPP 1993: “Artículo 58.- Economía Social de
Mercado.
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. Bajo este régimen,
el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.”
Volumen 11 • Mayo 2015
 Doctrina práctica
presa (artículo 59)11, todos consagrados Ello resulta también inconstitucional
en la Constitución Política del Perú (en ya que al no regular apropiadamente el
adelante CPP). sector educación, reconociendo las ma-
las condiciones en que algunos agentes
IMPORTANTE (universidades) brindan el servicio, pro-
hibiéndolo, se verifica el incumplimiento
[La Ley N.° 29971] al restringir de los deberes impuestos a todos los
la competencia, e impidiendo que
Gastón abra su universidad, se vio- poderes públicos por los artículos 1313
lenta y priva del derecho de elegir y 1814 de la Constitución, violentando
a los estudiantes, coactando la li- y fulminando el derecho a la educación
bertad de enseñanza y acceso a la del que gozan todos los peruanos, su
educación. relación con el resguardo de la calidad
de la educación universitaria, y en la
Gastón ve, pues, frustrado no solo afectación del derecho fundamental a la
parte de su proyecto existencial, sino imparcialidad objetiva del poder público
que, más grave aún, ello es resultado de que decida sobre el ejercicio de derechos
una mala práctica por parte del Estado, y obligaciones de la persona.
claramente inconstitucional, de la que
ciertamente no necesita una sentencia calidad de la educación impartida, el Estado
que le señale la manera absurda en que se opte por la llana prohibición de la apertura de
centros educativos. En ambos casos, el Estado
ha decidido cerrar el mercado de licencias estaría renunciando a cuando menos uno de los
universitarias, al reconocer la ley abier- deberes impuestos por el Constituyente, y en ese
tamente, como se deduce claramente sentido, decantándose por una alternativa que,
de su texto, que es incapaz de ordenar, aunque quizá sencilla, se encontraría también
sensiblemente alejada del razonable equilibrio
supervisar y normar el sector educación, antes referido. Todo accionar del Estado debe
razón por la cual, se ve en el penoso y estar orientado a garantizar el derecho funda-
vergonzoso caso de prohibirlo, lo que mental de acceso a una educación de calidad.”
resulta desproporcionado e inconstitu- 13 CPP 1993: “Artículo 13.- Derecho a la Educación.
La educación tiene como finalidad el desarrollo
cional per se.12 integral de la persona humana. El Estado reco-
noce y garantiza la libertad de enseñanza. Los
11 CPP 1993: “Artículo 59.- Libertad de Trabajo, padres de familia tienen el deber de educar a sus
Empresa, Comercio e Industria. hijos y el derecho de escoger los centros de edu-
El Estado estimula la creación de riqueza y cación y de participar en el proceso educativo.”
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de 14 CPP 1993: “Artículo 18.- Régimen Universitario.
empresa, comercio e industria. (…)” La educación universitaria tiene como fines la
12 STC, EXP. Nº 00017-2008-PI/TC, F. 14. formación profesional, la difusión cultural, la
“(…) Así, en procura de garantizar el acceso a la creación intelectual y artística y la investigación
educación, no es posible permitir y menos aún científica y tecnológica. El Estado garantiza la
promover la apertura indiscriminada de centros libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
educativos que no garanticen ciertos estándares Las universidades son promovidas por entidades
de calidad educativa. Como tampoco resulta privadas o públicas. La ley fija las condiciones
razonable que ante la constatación de la baja para autorizar su funcionamiento (…).”

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 391

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

Por supuesto, usted se dará perfecta Entonces, además de afectar la
cuenta de que, en materia de servicios libertad de Gastón (y demás emprende-
educativos, el Estado no es ciertamente dores), se afecta la libertad de elegir de
el modelo a seguir, por lo que el fun- los peruanos en general, como veremos
damento esencial de la prohibición, la a continuación.
calidad, descansa sobre postulados que
contradicen el funcionamiento del apa- 5. La prohibición viola los derechos
rato regulatorio, entre ellos: (i) Que es el constitucionales de los estudiantes
Estado el llamado a fijar los parámetros En efecto, pues al restringir la com-
de las mismas: ¿con que criterio? En petencia, e impidiendo que Gastón abra
otras latitudes el muestreo se toma por su universidad, se violenta y priva del
resultados obtenidos; (ii) Que la calidad derecho de elegir a los estudiantes, coac-
se ordena y fija por ley: ¿es necesario tando la libertad de enseñanza y acceso
comentarlo? Ese criterio estuvo vigente a la educación.15
desde la creación de la Asamblea Nacio-
nal de Rectores; (iii) Que la información Conforme el actual estado de las
mínima necesaria para que el ciudadano cosas, difícilmente los usuarios serán
común opte no se ha generado por ex- pasibles de un mejor servicio educati-
clusiva responsabilidad de los privados: vo cuando no se permite el ingreso de
es decir, que la protección al consumidornuevos actores que puedan competir
en materia de servicios educativos se y/o desplazar a los que actualmente se
autorregula (¿?); y (iv) Que la burocra- encuentran presentes en este segmento
de la actividad productiva, impidiendo
cia no constituye un problema, sino las
pluralidad de ofertas de calidad. Hay
instituciones: para el regulador, cambiar
muchas universidades, pero se ha reco-
de nombre a la entidad supervisora basta
nocido, tanto por el TC como por el
para solucionar las cosas.
Poder Legislativo, que esa pluralidad no
La pobre actuación del Estado en es coherente con una media de calidad
estos temas favorece mi particular des- óptima.
confianza en una política prohibitiva
Resulta medianamente diáfano
puesta en marcha a través de una ley,
de los antecedentes expuestos, que la
que en nada ha demostrado al día de hoy
calidad media de la oferta actual no
que haya ayudado a superar o resolver
es la mejor, existiendo un gran grupo
los problemas y bajos niveles de calidad
promedio de la educación superior. El
Estado no tiene pues estadísticas que 15 STC, EXP. Nº 4232-2004-AA/TC, F. 15, Lit.
mostrar. Por el contrario, se han gene- o), “(…) A través de la libertad de enseñanza se
rado distorsiones muy graves que líneas procura el máximo de oportunidades para los
educandos, auspiciando la existencia de alterna-
adelante ponemos en evidencia (por si tivas u opciones de ofertas educativas distintas
acaso fuese necesario). a las que ofrece el Estado”.

392 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


de universidades malas, que el TC no
llega a identificar claramente en sus
sentencias del año 2010 y posteriores.
De ello se culpa al regulador (en aquel
momento “El Consejo Nacional para
la Autorización de Funcionamiento de
Universidades (Conafu)”), por lo cual
se expide una nueva ley y se cambia a
dicho ente por otro (hoy Sunedu). En
consecuencia, la labor de fiscalización y
supervisión ha debido mejorar, en teoría
(si la sola legislación implica un cambio,
lo que resulta dudoso, pues intuyo que la
institucionalidad –de la que carecemos-
juega un papel preponderante, como ya
lo hemos dicho), y el ingreso de nuevos
agentes prestadores del servicio en dicho
segmento de mercado, bajo la nueva
supervisión, tendría que conllevar un
mejor servicio, que competiría con el de
los malos prestadores de estos mismos
servicios, lo que en teoría también, si
existe pluralidad de ofertas y racionali-
dad en la demanda, debería desplazar el
consumo hacia los más óptimos.
Si se superaran en parte las barreras
impuestas por la asimetría informativa
propia en este segmento de actividades
económicas, algo se avanzaría en la pro-
tección de los derechos de los usuarios
de estos servicios, pero su prohibición,
cerrando el mercado por siete años,
claramente resulta una medida des-
proporcionada con la búsqueda de un
mejor educación para todos, limitando
la libertad de elegir16.
16 RESOLUCIÓN 1008-2013/SPC-INDE-
COPI, “40. Bajo tales premisas, el Código
establece como principio rector de la política
Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica
6. La ley ha creado un mercado geográ-
fico restrictivo para la prestación del
servicio limitando la competencia
La ley peruana, hasta antes de la pro-
hibición, y desde siempre, limitó el accio-
nar de la universidad a su domicilio, esto
es, la provincia y departamento donde
se constituye, no pudiendo desarrollarse
más allá del mismo. Ello obviamente
restringe la competencia, afincándola, la
que se encuentra circunscrita, reiteramos,
a su propia provincia, cerrando geográ-
ficamente el universo de opciones de los
estudiantes.
Además, si en un momento se apro-
bó la creación de filiales universitarias, se
dice para combatir el escenario de restric-
ción antes descrito17, luego se prohibió,
como veremos a continuación, lo que
aunado a lo que veníamos analizando,
crea más distorsiones en la competencia
y restringe la posibilidad de elección del
ciudadano peruano promedio.
social y económica del Estado la protección
de los derechos de los consumidores, fijando
como finalidad que estos accedan a productos
y servicios idóneos y que gocen de los derechos
y los mecanismos efectivos para su protección,
reduciendo la asimetría informativa, corrigien-
do, previniendo o eliminando las conductas y
prácticas que afecten sus legítimos intereses.
Asimismo, el literal f) del artículo 1 del Código
señala que los consumidores tienen derecho a
elegir libremente entre productos y servicios
idóneos y de calidad, conforme a la normativa
pertinente, que se ofrezcan en el mercado”.
17 En efecto, y la justificación que se esgrimió en
su oportunidad para promulgar una ley que
permitía abrir filiales, era ampliar cobertura y
competencia, obviamente.
Actualidad Civil 393
 Actualidad
Civil Acceso al mercado
Así, es importante destacar que la esgrimidos por el TC en sentencias
regulación peruana en materia de filiales recaídas en los expedientes N.º 00017-
universitarias ha sido la siguiente:
Régimen normativo para la creación
de filiales universitarias
18
Norma Régimen normativo
Tercer párrafo de la Ley Prohíbe que las universi-
N.º 23733 —Ley Univer- dades constituyan filiales,
sitaria—, publicada el 17 permitiendo, excepcio-
de diciembre de 1983. nalmente, la creación de
nuevas facultades dentro
del ámbito departamen-
tal de la sede principal. de agentes que presten el servicio en
Artículo 1 de la Ley N.º Permite a las universida-
27504, publicada el 9 de des constituir filiales fuera
julio de 2001. del ámbito departamen-
tal de la sede principal. instituciones, congelando el mercado
Artículos 1 y 2 de la Ley Restituye la vigencia del
N.º 28564, publicada el tercer párrafo del artículo
2 de julio de 2005 y cuya 5 de la Ley N.º 23733
declaración de inconstitu- —Ley Universitaria—,
cionalidad se solicita en quedando prohibida la
este proceso. creación de nuevas filiales
de universidades fuera
del ámbito departamen- 19 STC, EXP. N° 013-2012-PI/TC, “8. En teoría
tal de su sede principal.
Se puede observar claramente que la
posibilidad de crear filiales estuvo abierta
en el periodo comprendido entre el día
10 de julio del año 2001 hasta el día 3
de julio del año 2005.
Así, verificamos una situación ab-
surda, y es que se permite la apertura de
filiales para luego prohibir la creación
de nuevas filiales, pero se autoriza la
subsistencia de las ya existentes, siempre
que estas hayan sido ratificadas o creadas
regularmente. Y es absurda porque en
principio, y además de los argumentos
18 Cuadro normativo que hemos tomado del
Fundamento 24 de la STC/ EXP. N.º 00017-
2008-PI/TC.
394 Instituto Pacífico
2008-PI/TC y N.° 00019-2011-PI/
TC, que tal hecho crea una situación
inconstitucional, pues falsea y restringe
la competencia, generando situaciones
desiguales para agentes ofertantes iguales
en el mismo segmento de mercado, es
decir, un tratamiento discriminatorio,
produciendo entonces: (i) un oligopolio
legal (prohibido, en relación al número
una determinada circunscripción),
prohibiendo el ingreso del resto de
y; (ii) una situación donde un grupo de
universidades puede actuar más allá de su
domicilio (las que cuentan con filiales) y
otras no.19 Pensamientos más abstractos
económica existen los denominados fallos de
competencia. Una forma de competencia im-
perfecta es el oligopolio, cuyo abuso debe ser
combatido por el Estado (STC 0008-2003-AI/
TC). Según el mencionado artículo 61 de la
Constitución, el Estado “(…) Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer mo-
nopolios (…)”. De acuerdo a la Constitución,
no es que se prohíban los monopolios u oligo-
polios “(…) alcanzados mediante el esfuerzo
empresarial, frutos de la eficiencia productiva o
innovativa en el mercado, sino aquellos deriva-
dos de una concertación (los llamados carteles) o
de la imposición de una norma legal” (punto 61
de la Resolución 054-2003-INDECOPI/CLC).
9. En este orden de ideas, la Constitución con-
fiere al Estado el deber de proscribir y combatir
toda práctica que limite la libre competencia, así
como el abuso de las posiciones dominantes o
monopólicas, no siendo admisible la existencia
de escenarios económicos en los que aparezca
un agente con capacidad de actuación indepen-
Volumen 11 • Mayo 2015
 Doctrina práctica
que los míos pretenden ver causalidad y se violenta el derecho a la igualdad21 y la
favores políticos en tal supuesto. Otros libre competencia22, libertad de empresa
dirían que tendríamos que pensar, como y acceso al mercado23.
de otros políticos se ha dicho antes, al Parece extraño que en un sector de
establecer semejante “solución”, que los la economía como es el de la educación,
hacedores de la ley no gozan de un juicio donde existe una gran cantidad de ofer-
instintivo que les impida cometer dichos tantes y un gran número de demandan-
errores20. tes24, se prevean diversos mecanismos
Así, el escenario suscitado por estos
despropósitos legales nos presenta un 21 CPP 1993, “Artículo 2.- Toda Persona tiene
grupo de universidades con filiales y otras derecho a: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen,
sin ellas. Entre otros pues, claramente raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
especificados en las sentencias del TC, económica o de cualquiera otra índole.”
22 CPP 1993: “Artículo 61.- Libre Competencia.
diente respecto de sus consumidores o usuarios, Prohibición de Monopolios.
pudiendo determinar el precio y la cantidad de El Estado facilita y vigila la libre competencia.
bienes o servicios a ofertarse, o sus competidores, Combate toda práctica que la limite y el abuso
compradores, clientes o proveedores, abusando de posiciones dominantes o monopólicas.
de su participación significativa en el mercado, Ninguna ley ni concertación puede autorizar
desarrollo tecnológico, entre otras (STC 0008- ni establecer monopolios”.
2003-PI/TC). Cualquier intervención pública 23 Ahora bien, el contenido de la libertad de
–entre las que debe contarse la Ley 29903– debe empresa está determinado por cuatro tipos de
restaurar o regular el mercado, a fin de que “(…) libertades, las cuales terminan configurando el
el precio y la producción de los bienes y servicios ámbito de irradiación de la protección de tal
[sean] resultado de la interacción entre la oferta derecho.
(las decisiones de los proveedores) y la demanda 1. En primer lugar, la libertad de creación de
(las decisiones de los consumidores)” (punto empresa y de acceso al mercado significa
57 de la Resolución 054-2003-INDECOPI/ libertad para emprender actividades econó-
CLC). Por ello, la intervención pública no se micas, en el sentido de libre fundación de
da con el objeto de alterar las reglas propias del empresas y concurrencia al mercado, tema
mercado, sino más bien de garantizar que éste que será materia de un mayor análisis infra.
funcione de la manera más correcta y efectiva y 2. En segundo término, la libertad de organi-
que a su vez ofrezca la garantía de que las propias zación contiene la libre elección del objeto,
condiciones de libre competencia estén siendo nombre, domicilio, tipo de empresa o de
realmente cumplidas; así, puede justificarse una sociedad mercantil, facultades a los admi-
intervención en el ámbito de acceso al mercado nistradores, políticas de precios, créditos y
cuando el producto o servicio no se encuentre seguros, contratación de personal y política
permitido por la ley, o cuando se generen situa- publicitaria, entre otros).
ciones distorsionantes de la libre competencia 3. En tercer lugar, está la libertad de competen-
(STC 3315-2004-AA/TC)”. cia.
20 Keynes, John Maynard, Essays in Persuasion, 4. En último término, la libertad para cesar
Editora Harycourt, Brace and Co. Nueva York las actividades es libertad, para quien haya
– USA, 1932, p.246. La cita es en singular y creado una empresa, de disponer el cierre
se refería a Sir Winston Churchill quien como o cesación de las actividades de la misma
Canciller de Hacienda británico propuso regre- cuando lo considere más oportuno.
sar al patrón oro, un grave error en la época. 24 El número de universidades en el Perú supera

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 395

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

regulatorios de carácter restrictivo y La ley que prohíbe abrir nuevas
no se voltee la mirada hacia el factor universidades genera más distorsiones
de productividad más importante en en el mercado educativo, entonces pues
su accionar: la calidad educativa. En además de ser inconstitucional, resulta
otras palabras, se soslaya el problema intrínsecamente mala e ineficiente.
principal para luego regular cuestiones La aplicación de la prohibición
de carácter accesorio, y lo que es peor, implica la restricción consciente de la
bajo la bandera de la defensa del usuario, competencia, de tal forma que la reduce
se tramitan normas que poco favor le y permite que permanezcan deficientes
hacen a la comunidad, haciéndole creer proveedores del servicio. La reduce
que, restringiendo el alcance de sus ac- prohibiendo la posibilidad de que una
tividades, se impide que se produzca un universidad nueva pueda prestar sus
daño irreparable; o en otras palabras, servicios, y para las ya existentes subsiste
no permito que determinadas entidades la prohibición para funcionar fuera del
brinden servicios a potenciales usuarios, departamento de su creación, de tal for-
pues presumo que estos son de baja ma que la competencia departamental no
calidad, pero a los que ya lo hacen, cuya está obligada a competir con el resto de
calidad de servicios discuto, les permito universidades alrededor de la República
continuar, otorgándoles y favoreciéndo- (lo que no genera en estricto ningún
los directamente y en exclusiva con una incentivo para destacar).
cuota del mercado para su explotación.
Esto es, si ya una ley creo un mer-
cado geográfico de referencia de forma
7. La prohibición genera más distorsio- obligatoria, de tal manera que impulsa las
nes en el mercado educativo concentraciones, monopolios, oligopo-
Ya hemos comprobado en parte las lios, y el abuso de posiciones de dominio,
distorsiones generadas por el Estado pe- restringiendo la libre competencia, ahora
ruano en materia de educación superior por obra de otra ley ni siquiera se permite
debido a la regulación geográfica y de la presentación y autorización de nuevos
filiales, pero ahí no acaban sus imper- proyectos para competir en todos esos
fecciones. mercados ya altamente restringidos.
Esta reducción de la competencia
genera pues varios efectos: (i) Si en una
largamente las proyecciones que se tenían al determinada circunscripción territorial
año 1983 cuando entro en vigencia la L. 23733 solo existe una o dos universidades, el
(1983), con un universo de 33 universidades.
Desde la creación de Conafu (1995), sin embar- universo de ofertas se reduce a ellas, pues
go, esta institución ha autorizado a funcionar aunque en el resto del país existan más
o se encuentran proceso de evaluación 140 de cien adicionales, los pobladores de esa
universidades más, sin añadir aquellas creadas región no podrían adquirir sus servicios,
entre el periodo 1983 - 1995. Fuente: www.anr.
edu.pe, Directorio Universitario 2013. salvo trasladen su propio domicilio hacia

396 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


donde sí exista una verdadera compe-
tencia, esto es, pluralidad de ofertas. Tal
es una clara facilidad para que se esta-
blezcan concentraciones y monopolios;
(ii) como consecuencia de lo anterior, la
facultad de elección libre por parte del
usuario/educando se minimiza, es decir,
la oferta se reduce con la consecuente
problemática al consumidor, que no
puede elegir libremente, sino restricti-
vamente; y (iii) Si la educación ofrecida
en la zona es de baja calidad (de la que
hay bastante según el TC), o no se ofrece
determinada carrera (oferta nula o inexis-
tente), la posibilidad de adquirir otra es
también nula.
Se ha dicho que “(…) el problema
constitucional al respecto no reside en
la permisión de su existencia, sino en
la ausencia de mecanismos eficaces que
garanticen que ellas brinden una educa-
ción universitaria de calidad (…)”25, en
lo que estoy parcialmente de acuerdo.
La existencia misma de universidades
(existentes o futuras) no tiene ni puede
ser un problema; sí lo es la exigencia y
supervisión de las condiciones de funcio-
namiento mínimas para permanecer en
el mercado. Estas condiciones mínimas,
como pueden ser un local adecuado,
equipamiento mobiliario y profesores
titulados, planes de estudio acorde a la
oferta, entre otros, nunca garantizarán
per se una educación de calidad.
Las dos leyes citadas, Ley N.°
27504 de filiales, y Ley N.° 29971, de
25 Considerando 11 de la resolución aclaratoria de
la STC, N° 0017-2008-PI.
Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica
prohibición, son pues intrínsecamente
malas, no solo por las razones ya expues-
tas, sino porque generan una restricción
que solo sería eficiente, hipotéticamente
hablando, en un escenario donde la
calidad media del servicio fuese buena
y adecuada, además de suficiente, de lo
que no existe ninguna prueba.
IMPORTANTE
La Ley N.° 27504 y la Ley N.°
29971 son pues intrínsecamen-
te malas (…) porque generan una
restricción que solo sería eficiente,
hipotéticamente hablando, en un
escenario donde la calidad media
del servicio fuese buena y adecuada,
además de suficiente, de lo que no
existe ninguna prueba.
Vale en este paradero recordar que la
regulación pública es una actividad que
condiciona la actuación de los agentes
económicos (públicos y privados), de tal
forma que los regulados actúen obliga-
toriamente de una forma que quizás no
abrigarían si esta no existiera.26 Se define
así un marco de actuación que corrige
o amplía los incentivos presentes en las
decisiones de los agentes mencionados
(entidades reguladas), mediante normas
o acciones impuestas por una autoridad
(gobierno), interfiriendo directamente
en el mecanismo de asignación de re-
cursos o indirectamente alterando las
26 Lasheras, Miguel Angel, La regulación econó-
mica de los servicios públicos, Primera Edición.
Octubre de 1999, España, Editorial Ariel SA,
p. 15.
Actualidad Civil 397
 Actualidad
Civil Acceso al mercado
decisiones de la demanda y oferta de y
hacia los consumidores27. El mercado
educativo, si bien está ampliamente
regulado, necesita urgentes correctivos
que incentiven una mejora cuantitativa
y cualitativa de la situación presente.
8. Una solución inmediata y eficiente
para generar información de las ins-
tituciones educativas, y minimizar
las fallas de la regulación
Entiendo que la competencia es
buena, pero la proliferación de entida-
des descalificadas para prestar el servicio
de educación no lo es. Menos aún ante
“(…) una masa poblacional desinfor-
mada y ávida de títulos profesionales
laboralmente inútiles” (F. 16, STC, EXP.
Nº 00017-2008-PI/TC). Entonces, se
ha permitido el funcionamiento de en-
tidades que no ofrecen un buen servicio
(en algunos casos malísimo), y no se han
generado mecanismos que ofrezcan in-
formación de manera fácilmente accesi-
ble a la población; información e índices
que les permitan identificar cuáles son
las ventajas y desventajas de cada una de
les entidades ofertantes del servicio, a
efectos de paliar los efectos negativos de
la asimetría informativa existente.
Esta última labor, que debe estar
fundamentalmente a cargo del Estado,
supondría una institución pública (Mi-
28 STC, EXP. Nº 7339-2006-PA/TC, “23. De
nedu u otra, pública o privada) que en acuerdo con lo establecido por el artículo 65
27 De La Cruz Ferrer, Juan, Principios de regu-
lación económica en la Unión Europea, 2001,
España, Instituto de Estudios Económicos, p.
126.
398 Instituto Pacífico
su página web y centros de información,
evidenciara de manera fácilmente acce-
sible el estado de cada una de las uni-
versidades (institucionalizada o no), su
forma de creación, planes de desarrollo
institucional, autorización de funciona-
miento, evaluaciones efectuadas durante
su funcionamiento provisional y antes
de obtener la autorización definitiva,
las calificaciones que obtuvo por parte
de Conafu –de 0 a 20–; capacidad de
atención, ubicación, número de alumnos
matriculados, porcentaje de deserción,
egresados, convenios institucionales,
recursos tecnológicos al servicio de los
alumnos, nivel de empleabilidad de
egresados, balances anuales auditados,
profesores y un resumen de sus hojas de
vida, autoridades principales, denuncias
por violación a derechos de consumi-
dores recibidas, y un largo etcétera.
Información que en principio deberían
estar obligadas a entregar anualmente
las universidades como declaración ju-
rada, en formato electrónico e impreso,
debidamente certificada por cada rector.
Esto, de repente, superaría algunos de los
problemas actuales, y estaría acorde con
el rol que compete al Estado en materia
de protección de los derechos de usuarios
y consumidores28.
de la Constitución el Estado mantiene con
los consumidores o usuarios dos obligaciones
genéricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que estén a su disposición
en el mercado. Ello implica la consignación de
Volumen 11 • Mayo 2015

datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmen-
te accesibles. (…)”
STC, EXP. N° 013-2012 PI/TC, F. 24. “(…) el
artículo 65 de la Constitución según el cual “El
Estado defiende el interés de los consumidores
y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho
a la información sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la población”.
La norma prescribe un derrotero jurídico binario
que se constituye como un principio rector para
la actuación del Estado frente a cualquier acti-
vidad económica, y como un derecho personal
y subjetivo de los consumidores y usuarios que
requieren del Estado una determinada actuación
defensiva (STC 0008-2003 PI/TC; STC 1865-
2010-PA/TC). Este mandato, proveniente de la
naturaleza del Estado social y democrático de
derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución),
tiene como fin la búsqueda del bienestar general
y el equilibrio ponderado de los agentes econó-
micos (STC 3315-2004-AA/TC). El Estado
mantiene con los consumidores o usuarios no
solo la obligación genérica de garantizar sus de-
rechos a la información, salud y seguridad, sino
también otros de naturaleza análoga, tales como
la expedición de directivas, el establecimiento de
procedimientos administrativos, la aplicación de
Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica
9. Conclusión
A Gastón y a muchos otros en su
situación no les permiten abrir una nueva
universidad, de modo que se conculcan
inconstitucionalmente sus derechos
fundamentales, frustrándolos, al mismo
tiempo que se restringe el acceso a la edu-
cación de la comunidad en general; ello,
por la ineficiencia de la legislación y la
falta de institucionalidad necesarias para
garantizar que al usuario no se le venda
gato por liebre; aunque en la cocina de
Gastón lo óptimo resulte ser al revés.
las leyes y reglamentos de conformidad con los
derechos fundamentales (STC 0858-2003-AA/
TC), criterio recogido en el Decreto Legislativo
716, Ley de Protección al Consumidor. Así
como la Constitución protege a los agentes
económicos encargados de establecer la oferta
en el mercado, a partir del ejercicio de los de-
rechos de libre empresa, comercio e industria,
con igual énfasis protege al individuo generador
de demanda, es decir, al consumidor o usuario
(STC 0008-2003-PI/TC).”
Actualidad Civil 399
 Actualidad

Civil Acceso al mercado

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Resolución N.°
0147-2015/CEB-
Constituye barrera burocrática
INDECOPI ilegal la prohibición por Indecopi
de embarcar a usuarios en paraderos
no autorizados
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
Resolución N.° 0147-2015/CEB-INDECOPI
Publicado en www.indecopi.gob.pe (Fecha de Resolución: 17/04/2015)
Procedencia Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Ica.
Materias Barreras burocráticas
Normas aplicables Prohibición de embarque y desembarque de pasajeros en paraderos no autorizados.
Fundamentos jurídicos - Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.° 29571): artículo 105.
relevantes - Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga
y Mercancías (Ley N.° 29380): Artículo 4 y 11.

TEXTO DE resolución

Resolución N.° 0147-2015/CEB-INDECOPIç

Expediente N.° 000419-2014/CEB

17 de abril de 2015

DENUNCIADO : INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
DENUNCIANTE : SOYUZ SA RESOLUCIÓN FINAL

Sumilla: Se declara que constituye barrera bu-

rocrática ilegal la prohibición de embarcar a los
usuarios en paraderos no autorizados, materiali-
zada en la Resolución N° 2919-2014/SPC-Inde-
copi, toda vez que se ha verificado que el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi
no cuenta con competencias para imponer dicha
prohibición a Soyuz SA.

400 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Reseña de jurisprudencia

Se ha detectado que la medida impuesta por el Indecopi vulnera las siguientes normas del
marco legal vigente:
(i) El artículo 105 del Código de Protección al Consumidor, que establece que el Indecopi
no tiene competencia para velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicho código
en los casos que exista una ley que faculte a otro organismo para ello.
(ii) El artículo 11 de la Ley N.° 29380, Ley de creación de la Superintendencia de Transporte
Terrestre de Personas, Carga y Mercancías, que establece que la Sutran es el órgano com-
petente para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las condiciones para el acceso y
permanencia de los operadores del servicio de transporte terrestre de personas, así como
el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad, idoneidad y protección al con-
sumidor.
(iii) El Principio de Legalidad establecido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Pre-
liminar de la Ley N.° 27444 que establece que las entidades de la administración pública
deben actuar dentro de las competencias que les fueron conferidas.
Se dispone la inaplicación al caso en concreto de la denunciante de la barrera burocrática
declarada ilegal de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley N.° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General; sin perjuicio de las facultades propias de la
Sutran para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la normativa referida al embarque
y desembarque de pasajeros. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de
conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 26BIS° del Decreto Ley N.°
25868.
“(…)
C. Cuestión controvertida:
13. Determinar si constituye barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad la prohibi-
ción de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados, materializada en la Resolución
N.° 2919-2014/SPC-INDECOPI, impuesta por el Indecopi a la denunciante.
D. Evaluación de legalidad:
1. El numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444, reconoce el
Principio de Legalidad al cual están sujetas las entidades públicas, debiendo actuar dentro
de las facultades que les estén atribuidas1. Por lo tanto, toda medida emitida por la ad-
ministración pública debe estar sustentada en sus facultades, las mismas que no pueden
emanar de normas genéricas o no prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 61°
de la Ley N° 274442.

1 Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Título Preliminar
Artículo IV.- (...)
1.1. Principio de Legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas. “
2 Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 61.- Fuente de competencia administrativa
61.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada
por las normas administrativas que de aquellas se derivan.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 401

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

2. En tal sentido, corresponde evaluar las competencias del Indecopi para imponer la barrera
burocrática cuestionada en el presente procedimiento, a efectos de determinar la existencia
de una vulneración al referido Principio de Legalidad.
3. El literal d) del numeral 1) del artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1033, Ley de Orga-
nización y Funciones del Indecopi3, establece como una de la funciones del Indecopi el
proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados
sea correcta, asegurando la idoneidad de servicios en función de la información brindada
y evitando la discriminación en las relaciones de consumo4.
4. Los artículos 20 y 27 del mencionado decreto legislativo, señalan que dentro de las Co-
misiones del Área de Competencia del Indecopi se encuentra la Comisión de Protección
al Consumidor, cuya función es velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al
Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de
idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada, de las omi-
siones de información y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que
complementen o sustituyan a las anteriores5.
5. Cabe señalar que, el artículo 30 de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi
establece que la Comisión de Protección al Consumidor tiene competencia primaria y
exclusiva en los casos antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se
disponga lo contrario6.
6. El artículo 31 del Decreto Legislativo N.° 1033 contempla la posibilidad de apelar ante la
Sala del Tribunal del Indecopi, las resoluciones emitidas por las Comisiones que pongan
fin a la instancia. Asimismo, el numeral 1) del artículo 14 de la citada norma, faculta a
las Salas del Tribunal el Indecopi para conocer y resolver en segunda y última instancia
administrativa sobre el dictado de mandatos o la adopción de medidas cautelares, correc-
tivas o complementarias7.

3 Publicada el 25 de junio de 2008.

4 Decreto Legislativo N° 1033
Artículo 2.- Funciones del Indecopi
2.1 El Indecopi es el organismo autónomo encargado de:
d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta,
asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando
la discriminación en las relaciones de consumo;
5 Decreto Legislativo N.° 1033
Artículo 27.- De la Comisión de Protección al Consumidor
Corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor velar por el cumplimiento de la Ley de
Protección al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de
idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada, de las omisiones de infor-
mación y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que complementen o sustituyan
a las anteriores;(... )
6 Decreto Legislativo N° 1033
Artículo 30.- Competencia primaria y exclusiva de las Comisiones
Las Comisiones tienen competencia primaria y exclusiva en las materias señaladas en los artículos 23
a 29 precedentes, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario;
7 Decreto Legislativo N° 1033

402 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Reseña de jurisprudencia

7. Los artículos 25 y 105 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor8 (el Código), señalan lo siguiente:
“Artículo 25.- Deber general de seguridad
Los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar, en condicio-
nes de uso normal o previsible, riesgo injustificado o no advertido para la salud o
seguridad de los consumidores o sus bienes.”
“Artículo 105.- Autoridad competente
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional
para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente
Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el
presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 1033, Ley de Organización
y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya
sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de
ley. (...)” (énfasis añadido) .
8. Con base en las normas antes citadas, la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi
de Ica admitió a trámite la denuncia presentada por la Asociación Civil Defensoría del
Vecino en contra de la denunciante (Exp. 070-21013/CPC- INDECOPI-ICA), por
la presunta infracción del artículo 25 del Código, debido a que embarcó pasajeros en
un paradero no autorizado y, de ese modo, puso en riesgo la seguridad de los consumi-
dores que contrataron sus servicios. Asimismo, mediante Resolución N.° 010-2014/
INDECOPI-ICA resolvió: (i) declarar responsable a la denunciante por la infracción
denunciada, (ii) sancionar a la empresa con una multa de diez Unidades Impositivas
Tributarias (10 UIT) y (iii) ordenar como medida correctiva que la denunciante se
abstuviera de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos
no autorizados.
9. Dicho pronunciamiento fue elevado a segunda instancia en vía apelación y resuelto
mediante Resolución N.° 2919-2014/SPC-INDECOPI por la Sala Especializada en
Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi (la Sala) en los siguientes términos:

Artículo 31.- Apelación de resoluciones y su sustentación ante la segunda instancia.-

31.1 Las resoluciones de las Comisiones que pongan fin a la instancia, determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento o causen indefensión podrán ser apeladas ante la Sala del Tribunal
que tenga competencia en la materia. (...)
Artículo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal.-
14.1 Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones:
a) Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa las apelaciones interpuestas contra
los actos que ponen fin a la instancia, causen indefensión o determinen la imposibilidad de conti-
nuar el procedimiento, emitidos por Comisiones, Secretarías Técnicas o Directores de la Propiedad
Intelectual, según corresponda. En tal sentido, podrán conocer y resolver sobre la imposición de
multas por la realización de infracciones administrativas o multas coercitivas por el incumplimiento
de resoluciones finales, de medidas cautelares, preventivas o correctivas, de acuerdos conciliatorios
y de pagos de costas y costos; así como sobre el dictado de mandatos o la adopción de medidas
cautelares, correctivas o complementarias;
8 Publicada el 2 de septiembre de 2010; entró en vigencia a los 30 días calendario.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 403

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

“Primero: Confirmar la Resolución 010-2014/INDECOPI-ICA del 17 de enero

de 2014, emitida por la Comisión de la Oficina Regional de Indecopi de Ica, en el
extremo que halló responsable a Soyuz S.A., por la infracción del artículo 25 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que el 15
de julio de 2013 embarcó pasajeros fuera de su terminal terrestre, en un paradero
no autorizado.
Segundo: Revocar la Resolución 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que
sancionó a Soyuz SA con una multa de 10 UIT y, reformándola, sancionarla con
una multa de 3 UIT.
Tercero: Confirmar la Resolución 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que
ordenó como medida correctiva que la denunciada se abstuviera de manera continua
y permanente de embarcar usuarios en paraderos no autorizados.” (el subrayado es
nuestro)
10. De lo anterior se observa que la medida cuestionada en el presente procedimiento, como
barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, se encuentra en el
tercer resuelve de la Resolución N° 2919- 2014/SPC-INDECOPI, que dispuso confirmar
la medida correctiva ordenada en primera instancia, consistente en que la denunciante se
abstenga de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos no
autorizados.
11. De acuerdo a lo señalado por el Indecopi, las sanciones por embarque de pasajeros en
paraderos no autorizados serían materia de su competencia toda vez que genera un riesgo
injustificado a los usuarios del servicio de transporte, vulnerando de este modo el artículo
25 del Código.
12. Al respecto, si bien el artículo 105 del Código señala que el Indecopi es la autoridad
competente para sancionar las infracciones a las disposiciones de dicho cuerpo normativo,
también indica que dicha competencia puede ser negada cuando ella haya sido asignada
a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. Por tanto, corresponde
evaluar si en el presente caso existe una norma con rango de ley que haya asignado la
referida competencia a otro organismo.
13. En materia de transporte terrestre de personas, el artículo 20 de la Ley N.° 27181, Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre9, establece que el Indecopi es el competente
para velar por la permanencia de la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la
información que se brinde a los consumidores, sin perjuicio de las facultades de fiscaliza-
ción y sanción que corresponden a las autoridades de transporte10.

9 Publicada el 8 de octubre de 1999 en el diario Oficial El Peruano.

10 Ley N° 27181
Artículo 20°.- De las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi.-
20.1 Son aplicables en materia de transporte y tránsito terrestre las normas generales sobre protección
al consumidor, siendo ente competente para la supervisión de su cumplimiento la Comisión de
Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual - Indecopi, el que deberá velar por la permanencia de la idoneidad de
los servicios y por la transparencia de la información que se brinde a los consumidores, sin perjuicio

404 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Reseña de jurisprudencia

14. Posteriormente, la Ley N.° 29380, Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte

Terrestre de Personas, Carga y Mercancias11 (Sutran), en lo referido a las facultades de
supervisión y fiscalización de dicho organismo, señala lo siguiente:
“Artículo 4.- Funciones
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran)
tiene las siguientes funciones:
(…)
2. Función de supervisión, fiscalización, control y sanción:
a) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de los servicios de transporte terrestre
de los ámbitos nacional e internacional, a los conductores habilitados para el servicio
y a los titulares y operadores de infraestructura complementaria de transporte por
los incumplimientos o infracciones en que incurran.
b) Supervisar y fiscalizar la circulación de vehículos en la red vial bajo su competencia,
velando por el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Nacional de Tránsito
y el Reglamento Nacional de Vehículos, sancionando a quien corresponda, por las
infracciones o incumplimientos de los mismos.
c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de autorizaciones, concesionarios y
prestadores de servicios complementarios, inspecciones, certificaciones, verificaciones
y otras relacionadas con el transporte y tránsito terrestre.
(…)
Artículo 11.- De las actividades de fiscalización
Las actividades de fiscalización son las siguientes:
a. Verificar el cumplimiento de las condiciones para el acceso y permanencia de los
operadores, así como el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad,
idoneidad, protección al consumidor, tributarias y de sus compromisos laborales y
de seguridad social.
b. Fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de servicio de transporte
terrestre de personas, carga, mercancías y mixto.
c. Evaluar, identificar el cumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia, y
las infracciones; e imponer y ejecutar las sanciones administrativas y pecuniarias esta-
blecidas en la legislación vigente, por el incumplimiento de la normativa vinculada al
transporte terrestre de personas, carga y mercancías, en el ámbito de su competencia.”
(énfasis añadido)
15. Conforme se observa de las citadas normas, el legislador asignó a la Sutran la función
de verificar y sancionar el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia
establecidas en los reglamentos materia de transporte, así como la seguridad e idoneidad

de las facultades de fiscalización y sanción que corresponden a las autoridades de transporte.

20.2 Asimismo el Indecopi está facultado según sus propias normas a aplicar la legislación de acceso al
mercado, libre y leal competencia, supervisión de la publicidad y demás normatividad del ámbito
de su competencia.
11 Vigente desde el 17 de junio de 2009.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 405

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

del servicio de transporte terrestre de personas y la protección al consumidor de dicho

servicio.
1. En tal sentido, si bien se ha reconocido que en materia de transporte son de apli-
cación las normas generales de protección al consumidor y el Indecopi es el órgano
competente para velar por su cumplimiento, debiendo verificar la idoneidad de los
servicios y por la transparencia de la información que se brinde a los consumidores,
ello debe circunscribirse a las facultades que no fueron asignadas expresamente a la
Sutran, mediante norma con rango de ley.
2. En relación a las facultades de supervisión de la Sutran, el artículo 92 del Reglamento
Nacional de Administración de Transporte (RNAT) señala lo siguiente:
“Artículo 92.- Alcance de la fiscalización
92.1 La fiscalización del servicio de transporte comprende la supervisión y detección
de incumplimientos e infracciones, la determinación de medidas preventivas, la
imposición de sanciones y la ejecución de las mismas, conforme a lo previsto en el
presente Reglamento y sus normas complementarias.
92.2 La supervisión es la función que ejerce la autoridad competente para monitorear
el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente Reglamento, a efectos
de adoptar las medidas correctivas en los casos de incumplimiento de las condiciones
de acceso y permanencia. Para el ejercicio de esta función, la autoridad competente
podrá autorizar a entidades certificadoras.
(...)” (el subrayado es nuestro)
1. De lo anterior se aprecia que el alcance de la fiscalización del servicio de transporte com-
prende la supervisión y detección de incumplimientos e infracciones, la determinación de
medidas preventivas, la imposición de sanciones y la ejecución de las mismas. Asimismo,
la fiscalización ejercida por la Sutran implica la adopción de medidas correctivas en el
caso de incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia12.
2. Cabe resaltar que el artículo 42 del RNAT contempla al embarque o desembarque de
usuarios en paraderos de ruta como una de las condiciones de acceso y permanencia que
los agentes económicos deben de cumplir para permanecer en el mercado de transporte
terrestre de pasajeros13.
3. En tal sentido, el hecho evaluado por el Indecopi (recoger pasajeros en la vía pública) que
forma parte de las condiciones de acceso y permanencia necesarias para que un agente
pueda prestar el servicio de transporte terrestre de personas, tiene a la Sutran como entidad
facultada para fiscalizar y sancionar su incumplimiento.

12 Cabe precisar que, la competencia de imponer medidas correctivas por parte de la Sutran está reconocida
en el reglamento (RNAT) y no es materia del análisis legal del presente caso.
13 Decreto Supremo N° 017-2009-MTC - RNAT
Artículo 42.- Condiciones específicas de operación que se deben cumplir para prestar servicio de
transporte público de personas, bajo la modalidad de transporte regular.
42.1 Las condiciones específicas de operación en el servicio de transporte público de personas que se
presta bajo la modalidad de transporte regular de ámbito nacional y regional son las siguientes: (... )
42.1.10 Embarcar o desembarcar a los usuarios dentro del área establecida del terminal terrestre,
estación de ruta, y en los paraderos de ruta cuando corresponda

406 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

 Reseña de jurisprudencia

4. Por lo expuesto, se ha verificado que en materia de transporte terrestre de pasajeros la

Sutran es la entidad con facultades para fiscalizar y sancionar por el incumplimiento de
las condiciones de acceso y permanencia (embarque y desembarque de pasajeros en los
lugares permitidos por la norma), así como para velar por la seguridad e idoneidad de la
prestación del servicio.
5. A mayor abundamiento, respecto a la facultad de sanción de la Sutran por el incumpli-
miento de las condiciones de acceso y permanencia, el artículo 97 del RNAT establece que
la configuración del supuesto determinará: la suspensión de 60 ó 90 días calendario o (i)
la cancelación de la autorización para prestar el servicio de transporte; (ii) la cancelación
de la habilitación del vehículo; (iii) la cancelación de la habilitación del conductor para
conducir vehículos en el servicio de transporte; según corresponda. Asimismo, se puede
determinar la inhabilitación definitiva del transportista, vehículo o conductor para prestar
servicio de transporte terrestre en el ámbito en el que fue sancionado; o la cancelación de
la habilitación de la infraestructura complementaria de transporte.
6. En el presente caso, el Indecopi impuso la prohibición cuestionada, por considerar que la
denunciante habría vulnerado el artículo 25 del Código, norma que regula la protección
respecto a la seguridad en los servicios prestados; sin embargo, de la revisión del marco
normativo vigente se evidencia que la facultad de fiscalizar y sancionar el incumplimiento
del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (seguridad e idoneidad de la pres-
tación del servicio de transporte terrestre de personas, en cumplimiento a la condiciones
de acceso y permanencia dispuestas en los reglamentos), fue asignada a la Sutran.
7. Asimismo, de acuerdo a la salvedad contemplada en el artículo 105 del Código, es posible
que la protección a los consumidores se efectúe por otros organismos del Estado distintos
al Indecopi, siempre y cuando estén debidamente facultados para ello. En el caso del
embarque de pasajeros en paraderos no autorizados, se ha verificado que la normativa
del sector (Ley N.° 21781, el RNAT, entre otros), específicamente la Ley N.° 29380, ha
asignado dicha competencia a la Sutran, ergo la facultad del Indecopi se ve negada por
una norma con rango de ley.
8. Una interpretación distinta, en el sentido que el Indecopi es competente para sancionar
respecto del incumplimiento del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (con-
diciones de acceso y permanencia), supone que dos entidades (Indecopi y Sutran) podrían
sancionar a los administrados sobre un mismo hecho, lo que representa una contradicción
con el principio non bis in ídem, recogido en el artículo 230 de la Ley 2744414.
9. En este punto es necesario señalar que la medida impuesta por el Indecopi como medida
correctiva (prohibir el embarque de pasajeros en paraderos no autorizados), puede ser
perfectamente fiscalizada y sancionada por la Sutran, de acuerdo a las facultades que la
ley le otorga, toda vez que la medida correctiva consiste en el cumplimento de las normas

14 Ley N.° 27444

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento. (énfasis añadido).

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 407

 Actualidad

Civil Acceso al mercado

que regulan las condiciones de acceso y permanencia para prestar el servicio de transporte
terrestre de personas.
10. En efecto, la protección al consumidor efectuada en el caso materia de análisis a través de
la medida correctiva, no implica una cautela en los derechos de los consumidores propia
de las facultades del Indecopi, sino que la misma puede ser ejecutada por el organismo
asignado, de acuerdo a sus competencias.
11. En tal sentido, esta Comisión ha verificado que el Indecopi actuó fuera de sus competen-
cias al imponer una medida correctiva consistente en la verificación del cumplimiento del
embarque de pasajeros en paraderos autorizados (condición de acceso y permanencia en
la prestación del servicio de transporte terrestre de personas), existiendo una norma con
rango de ley que expresamente asignó dicha competencia a la Sutran.
12. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar la ilegalidad de la medida impuesta
por el Indecopi toda vez que vulnera el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1)
del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 y contraviene los artículos 105
del Código y 11 de la Ley N.° 29380.
13. Habiéndose determinado la ilegalidad de la medida por razones de forma (si se encuadra
dentro de las competencias de la entidad), carece de objeto pronunciarse respecto de los
argumentos que cuestionan dicha medida por razones de fondo15.
1. Cabe indicar que mediante la presente resolución no se desconocen, en modo alguno,
las facultades del Indecopi para fiscalizar y sancionar las infracciones al Código que
no hayan sido asignadas a otros organismos del Estado mediante norma con rango
de ley, como se ha evidenciado en el presente caso; ni las facultades reconocidas para
sancionar en los casos donde se presente una afectación efectiva a un determinado
consumidor o grupo de consumidores16, en cuyo caso el Indecopi no sanciona la
inobservancia de una condición de acceso y permanencia, sino que utiliza la normativa
sectorial como un parámetro para verificar la responsabilidad del agente económico
por no brindar un servició idóneo.
2. A fin de informar del presente pronunciamiento a las entidades que pudieran verse
involucradas con el mismo, se encarga a la Secretaría Técnica de la Comisión que
curse los oficios correspondientes.
E. Evaluación de razonabilidad:
3. De conformidad con la metodología aplicada y con el precedente de observancia
obligatoria sancionado en la Resolución N.° 182-97-TDC, habiendo identificado que
la medida cuestionada por el denunciante constituye la imposición de una barrera
burocrática ilegal, no corresponde efectuar el análisis de razonabilidad de la misma.
(…)”

15 Los argumentos a los que hace referencia son los vinculados a la “imposiblidad” de cumplir con la
medida correctiva, alegada por la denunciante. Al respecto, la denunciante ha manifestado que la me-
dida impuesta por el Indecopi también sería ilegal debido a que (i) se le obliga a exigir una solicitud
previa de paradero autorizado sin que exista una obligación legal para ello; (ii) no existe un registro
de paraderos de ruta en la DGTT; (iii) la autoridad competente no ha establecido un procedimiento
para inscribir paraderos de ruta; entre otros.
16 Se presenta una afectación a determinados consumidores, por ejemplo en los siguientes casos: el in-
cumplimiento de horario de salida o llegada, asaltos, accidentes o pérdida de equipajes.

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