Por
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RUBÉN MÉNDEZ REÁTEGUI / DIEGO GONZALO COCA CHANALATA / RAÚL
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ALOSILLA DÍAZ
Abogado / Doctor en Jurisprudencia / Abogado
UNMSM (Perú) / Universidad Técnica de Ambato (UTA) / UNMSM (Perú)
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Master en Análisis Económico del Derecho y las Políticas Públicas por la Universidad de
Salamanca. PhD en Economía por la Universidad de Macquarie y Doctor en CCSS por la
Universidad Rey Juan Carlos. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca.
Catedrático en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Ambato (Escuela de Jurisprudencia)
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Magíster en Derecho Administrativo, por la Universidad Técnica Particular de Loja (UTPL).
Especialista en Derecho Procesal, por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador (UASB).
Docente titular en la Escuela de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador -
Ambato.
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Máster en Marco Institucional y Crecimiento Económico y Master en Economía de la Escuela
Austriaca por la Universidad Rey Juan Carlos (España). Docente en temas de Economía y
Derecho.
RGDA
ISSN: 1696-9650, núm. 43, Octubre (2016) Iustel
ABSTRACT: From an interdisciplinary analysis, this paper aims to discuss the performance of
public administration from a ius economic perspective. In line with the neo institutional approach, it
states that ius economic analysis is based on the premise that the agents involved in the different
levels of government make decisions according to the incentives they face and that the legal rules
represent variables within the context of these decisions creating benefits. Nevertheless, the legal
rules can also produce negative externalities, since justice and redistribution are not necessarily
equivalent to economic efficiency. Therefore, the specific aim of the theoretical proposal of this
paper introduces a ius economic exploration of the performance of public administration from the
study of the Peruvian and Ecuadorian cases.
SUMMARY: I. INTRODUCTION.- II. EFFICIENCY AND THE LAW.- III.- EFFICIENCY AND
RULES OF THE GAME.- IV. ADMINISTRATIVE LAW AND EFFICIENCY: 4.1. Legal and
Administrative scenarios and Market Efficiency. 4.2. Performance of the Administration and
Efficiency. 4.3 Legal Framework and Administration.- V. CONCLUSIONS.
I. INTRODUCCIÓN
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decenios. Sin embargo, analizar este concepto importa tomar en cuenta sus diferentes
aristas:
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La eficiencia , desde una perspectiva neoclásica, puede enfocarse como una
derivación del permanente contraste entre los costos y beneficios explícitos e implícitos
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que resultan del proceso de decisión-elección (COASE, 1960) . Esto es, el criterio
consistente en lograr mayores beneficios -sean éstos, públicos o privados, monetarios o
no, individuales o colectivos- al menor costo posible, o a un costo elevado siempre y
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Actualmente el papel del economista ha cobrado importancia en la resolución de controversias
al aplicar métodos de análisis como: a.- El análisis costo-efectividad, con el cual se indaga la mejor
manera de lograr el máximo mejoramiento de cierto objetivo de calidad ambiental para un gasto
determinado de recursos, b.- El análisis costo-beneficio, entendido como un método con el cual los
beneficios de la acción propuesta se calculan y comparan con los costos totales que asumiría la
sociedad si se llevara a cabo, dicha acción. c.- El análisis de riesgos, cuyos dos elementos
esenciales consisten en identificar y cuantificar los riesgos. La identificación depende, en gran
medida, de la información disponible; por ejemplo, el costo para emprender una determinada
actividad. La evaluación depende de una combinación de las matemáticas con la valoración
subjetiva del analista.
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El término eficiencia proviene del latín efficientia que en español quiere decir acción, fuerza,
producción. En la actualidad el concepto de eficiencia económica prevaleciente es una derivación
del concepto de eficiencia manejado por la física, que supone que esta deriva de un proceso o de
un dispositivo en donde existe una relación entre energía útil y la energía invertida.
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COASE, R. H. The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960, 3, pp. 1-44.
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cuando los beneficios sean, aunque en sentido subjetivo, superiores (ROJAS et al. ,
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2012)
En consecuencia, la eficiencia complementa al concepto de eficacia, como un criterio
de optimización de la administración de los recursos disponibles, y por consiguiente su
estimación cualitativa o cuantitativa responde a la noción de maximización, en este caso,
del bien común y de los recursos públicos. Esta relación puede representarse a través de
la siguiente fórmula:
7
ROJAS, R. SCHENONE, H. & STORDEUR, E. Nociones de Análisis Económico de Derecho
Privado, Guatemala: UFM Press, 2012, 2, pp.26-36.
8
COLOMA, G. Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino, Universidad
del CEMA, 1999.
9
NORTH, D. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, México: FCE, 1993, pp.
13-22.
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KLEIN, P. New Institutional Economics (The Encyclopedia of Law and Economics), 1999, pp.
456-489.
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Subsiste el problema de la motivación que tenga el planificador para comportarse de la manera
que suponen nuestros modelos para asignar los recursos en forma eficiente, también existe el
problema de la habilidad necesaria para hacerlo. Se debe recordar que el orden social es de
carácter espontáneo y consecuencia de la acción humana (que implica la cooperación de carácter
descentralizada entre centenares de millones de personas, cada una en búsqueda de satisfacer su
propio y particular interés), y no de la voluntad humana. Los intentos por constituir un mecanismo
centralizado, es decir, monopólico que influya en la realidad, probablemente jamás podrá colmar
nuestras expectativas. MISES, L VON. La acción humana. Unión Editorial-Madrid, 1980.
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GÓMEZ-POMAR RODRIGUEZ J. ¿Se puede medir la eficiencia de las Administraciones
públicas?, La Administración pública que España necesita (Círculo de Empresarios), 2007, pp.
125-145.
13
LONGO, F. & YSA, T. (Eds.) Los escenarios de la gestión pública en el siglo XXI, Barcelona:
Generalitat de Catalunya, 2008.
14
GARCÍA SÁNCHEZ, I. La nueva gestión pública. Evolución y tendencias, Presupuesto y Gasto
Público, 2007, 47, pp. 37-64.
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Razonamiento que ha sido recogido por el más alto tribunal del Perú, el Tribunal
Constitucional, en Sentencia del 11/11/2003, recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC: “Fundamento
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen económico
de la Constitución es la función reguladora supletoria del estado. Ello porque la economía social de
mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o
interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un estado social y democrático de derecho, no
puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes
económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe
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da paso a la llamada “nueva gestión pública” , cuyos postulados se resumen en la
Tabla 1:
Tabla 1: Nueva Gestión Publica
configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse por la presencia
de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta y la
demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de recursos,
al lesionar intereses públicos.”
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García Sánchez. Op cit.
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García Sánchez. Op cit.
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Asumir el concepto como lineamiento rector nos presenta un desafío que es el respeto a la
equidad, la libertad individual (entendida como ausencia de coerción o espacio amplio de
autonomía) y el establecimiento de un adecuado sistema de derechos de propiedad.
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En Ecuador el enfoque neo institucional se ha materializado con la exteriorización de reglas de
carácter jurídico que han invadido ámbitos como los de tributos, producción, monopolios; que han
buscado regular el comportamiento de los agentes de mercado basados en un óptica de
proyección con fundamento en hechos antes acaecidos otorgándole eficacia a dichas instituciones.
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Dentro de este segmento, se ubican a las disposiciones que buscan proteger bienes
jurídicos tutelados y que, en el supuesto de que sean trasgredidas, permiten la actuación
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preventiva o represiva de la autoridad. Esta actuación modifica la situación jurídica de
los administrados mediante medidas preventivas, correctivas y/o sancionadoras.
Si se considera que la “economía social de mercado” es el sistema previsto en la
Constitución peruana, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) es probablemente la entidad
administrativa que cumple el rol de su promoción y protección de manera más
especializada.
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Se incluyen las facultades de la Administración que buscan fomentar y promover ciertos
resultados o situaciones pro mercado competitivo.
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Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (2014)
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Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:
[…]
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infracción, debe contemplar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a
efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
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criterio, (i) la sanción debe ser tal que sea suficiente desincentivo para el infractor, por lo
que la determinación de sanción implica calcular los beneficios esperados (ajustados por
la probabilidad de detección) de la infracción y verificar que la sanción sea superior a
aquéllos; y (ii) la sanción debe ser, además, proporcional a las externalidades
provocadas (manifestadas en la gravedad del daño causado, el perjuicio económico,
duración de la infracción, la reincidencia, otro), de tal modo que importe una adecuada
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internalización de costos .
Esta interpretación desde el análisis de incentivos puede encontrarse en documentos
que desarrollan una metodología para la determinación de multas tales como la
aprobada mediante Resolución N° 035-2013-OEFA/PDC para el caso de la agencia de
fiscalización ambiental OEFA, o la tabla de graduación de multas y sanciones para casos
de barreras burocráticas, aprobada mediante Resolución N° 317-2013-INDECOPI/COD.
Mención especial debe hacerse a la fiscalización de la normativa ambiental peruana,
pues la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(2009), y la Ley N° 30011 (2013), que la modifica, ya que desde una perspectiva de
regulación por incentivos, disponen un régimen de incentivos que premia a
implementación de medidas y procesos por parte de las empresas para prevenir o
reducir la contaminación ambiental y la degradación de los recursos naturales en mayor
medida a lo exigido legalmente; así como las medidas de producción limpia que
incrementen la eficiencia ecológica. Además de poder ser inscritas en un Registro de
Buenas Prácticas Ambientales, las empresas pueden acceder a incentivos honoríficos y
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hasta incentivos económicos, tales como un certificado de descuento sobre multas.
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Su incumplimiento da lugar a procedimientos y sanciones.
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Si bien estas disposiciones fueron inicialmente introducidas por la Ley N° 25035, Ley de
Simplificación Administrativa(1989), hoy en día han sido incorporadas en la Ley N° 2777, Ley del
Procedimiento Administrativo General (2014).
27
Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo (2007).
28
Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (2003).
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Ver https://apps.oefa.gob.pe/busqueda_raa/internal/buscarJurisprudenciaRaa.xhtml
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Ver http://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/
31
Ver https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp
32
Ver https://www.osiptel.gob.pe/documentos/expedientes-cc (OSIPTEL en su calidad de
agencia de competencia)
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Electoral, sus organismos desconcentrados, los sujetos políticos que participan en una
contienda electoral, y absuelve consultas sobre los procesos desarrollados por los
Gobiernos Autónomos Descentralizados (GADS), cuando estos se refieran a la remoción
de autoridades que han sido electas a través de procesos electorales.
El Tribunal entonces se convierte en un ente de control de la eficacia de los actos en
los que se determinan derechos u obligaciones que se expiden por parte del CNE o que
los remite al mismo por ser de su competencia, así como de ciertos actos de los GADS
para lo cual; basa su análisis en el cumplimento de las garantías del debido proceso que
se encuentran establecidas en el Art. 76 de la Constitución y en el caso de los gobiernos
autónomos la correcta aplicación del procedimiento que ordena el Art. 366 del COOTAD;
es así que está en capacidad de declarar insubsistentes aquellas resoluciones que
violentan la normativa constitucional o legal.
33
Como ejemplo de lo anotado se puede verificar el juicio electoral No 001-2016-TCE ,
en el que se observo la resolución 2016-01-001, emitida por el vicealcalde y los
concejales del municipio de Rumiñahui, a través de la cual destituyeron al alcalde,
vulnerado en la sustanciación el debido proceso, razón por la cual el Tribunal resolvió
dejar sin efecto la referida resolución y reintegrar al alcalde a sus funciones,
declarándose por tanto ineficaz este acto administrativo. De igual manera se observa que
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en la causa No 003-2016-TCE , el Tribunal conoció la petición de sanción realizada por
la directora del Consejo Electoral de Chimborazo en contra del representante de la
Alianza Juntos por Alausi 3-21-23, a quien se le acusó de no haber entregado la
información de cuentas de campana en el proceso electoral del año 2014, circunstancia
que luego de haberse agotado el procedimiento se aceptó y en virtud de aquello se
suspendió los derechos políticos del ciudadano por nueve meses y se le condenó al
pago de una multa de tres salarios básicos unificados, lo que se corresponde a la
actuación administrativa del Tribunal verificador del cumplimiento de las obligaciones de
los sujetos políticos en los procesos electorales.
Como se puede identificar, el sistema normativo ecuatoriano genera una diáspora de
procedimientos que hacen difícil establecer generalidades donde se referencie a la
eficiencia como principio medible de la administración. Incluso existen instituciones que
se regulan exclusivamente por sus propias leyes, en las que se establecen
procedimientos específicos, como por ejemplo las Superintendencias que son parte de la
Función de Transparencia y control Social, pero que cada una de ellas tiene una
normativa propia y en consecuencia, un procedimiento diferente.
33
Tribunal Contencioso Electoral (2016). Juicio Electoral No 001-2016-TCE.
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Tribunal Contencioso Electoral (2016). Juicio Electoral No 003-2016-TCE.
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Lo que implica administración mínima, administraciones autónomas y la adopción de métodos
gerenciales modernos.
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V. CONCLUSIONES
El uso por parte del Derecho Administrativo del concepto de eficiencia respecto a la
regulación de conductas individuales y colectivas, debe obedecer a la diferenciación en
su evaluación y a las condiciones en las que se presenta. En ese sentido, por ejemplo,
una norma administrativa podrá ser considerada eficiente siempre que apruebe los
estándares mínimos de un exhaustivo análisis costo-beneficio resultado de un ejercicio
de modelación adecuado.
El enfoque neo institucional coloca el análisis de la eficiencia dentro del ámbito de las
instituciones formales, es decir, aquellas establecidas por el estado para su cumplimiento
por parte de los ciudadanos. La exploración efectuada del caso peruano y ecuatoriano
permite inferir que la eficiencia dentro de la Administración Pública se establece en
cuanto a su rol para el mercado como para la consecución del interés genera mediante la
producción en actos administrativos de distinta índole. Además la eficiencia tiene que ver
con la minimización de costos para la propia Administración (eficiencia asignativa).
Cuando el lineamiento eficiencia es contemplado en la formulación de instrumentos
legales que establecen derechos u obligaciones, no se puede dejar de considerar que
tanto en Perú como en Ecuador, cualquier política pública, acto o disposición
administrativa será ejecutada o aplicada con un margen de error, el cual puede significar
la afectación de los administrados en términos de externalidades. De lo que se
desprende que no siempre se puede obtener el resultado eficiente previsto, sea por
errores del modelo, porque se provoquen consecuencias no deseadas o porque cambien
las condiciones de aplicación.
Tanto en el caso peruano como en el ecuatoriano, subsiste el problema de que la
norma administrativa eficiente en el papel, no lo sea en la realidad. Esto debe entenderse
no como una negación sino como un examen posterior que permitirá establecer si los
destinatarios del dispositivo actúan de conformidad con la norma (es decir, que esta
pueda considerarse como eficaz) y si además se cumplen los objetivos trazados por el
legislador. Esto es importante debido a que la conducta humana jurídicamente relevante
implica su regulación por normas, sujeta a reglas específicamente señaladas y a su vez
comprendida en un sistema jurídico de mayor amplitud donde la Constitución es norma
fundante.
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Lo que implica administración mínima, administraciones autónomas y la adopción de métodos
gerenciales modernos.
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Resulta por lo tanto necesario que en Perú y en Ecuador se impulse una constante
evaluación posterior de políticas públicas con indicadores preseleccionados en
observancia de varias circunstancias, ya que representa la única forma de inspeccionar y
medir la eficiencia. Así, una gestión por resultados que evidencie la relación entre
objetivos previstos y resultados alcanzados será sinónimo del grado de eficiencia logrado
por la Administración Pública y de paso, facilitará a una rendición de cuentas veraz,
transparente y a favor de los administrados. La economía de bienestar, como una
concepción del ‘mainstream’ económico, se presenta como un modelo en el cual se
propulsa la maximización de beneficios mediante la optimización, que conlleva a su vez a
la necesidad de introducir mejoras regulatorias.
REFERENCIAS
1) Bibliografía
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2) Base Legal
Perú
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Ecuador
3) Listado de Websites
https://apps.oefa.gob.pe/busqueda_raa/internal/buscarJurisprudenciaRaa.xhtml
http://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/
www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp
https://www.osiptel.gob.pe/documentos/expedientes-cc
23