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Seneca.
2
Índice
Introducción 05
Capítulo I
Marco de la Contratación Estatal 07
A. Marco Histórico 07
B. Nociones elementales 15
Capítulo II
Análisis y estudio de casos 38
3
B. Análisis de la Medición de los Actos Preparatorios 42
1. Procedimientos distinguidos y su cumplimiento 42
2. Plazos Observados 45
3. Deficiencias Presentadas 47
Capítulo III
Conclusiones 55
SIGLAS 57
BIBLIOGRAFÍA 58
4
Introducción
Conforme a nuestra legislación vigente, en el Perú existen tres fases claramente establecidas
referente al proceso de contratación, la primera materia de este estudio es la fase denominada
“Fase de Programación y Actos Preparatorios”, la segunda la denominada “Fase de Selección” y
la tercera, “Fase de Ejecución Contractual”; de todas estas fases la más estudiada y regulada ha
sido la del “proceso de selección” , habiéndose efectuado incluso varias modificaciones en la
Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 y el Reglamento
de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, esto con el fin de reducir los
plazos y hacer más ágil el proceso de contratación.
Que, no obstante lo antes señalado los procesos de contratación siguen siendo considerados
lentos por parte de población, la misma que reclama al Estado mayor agilidad en el desarrollo
de estos, a fin de ver satisfecha su necesidades, ya que mayor agilidad en el proceso significa
plazos menores en consecuencia, la contratación rápida y eficiente redundara en el inicio más
rápido de la fase de ejecución contractual, sea de bienes, servicios o una determinada obra y su
puesta en servicio.
Analizando las fases de contratación citadas, apreciamos que la fase materia de estudio es la
menos regulada en cuanto a procedimientos y circuitos que deben seguir las Entidades, así como
en plazos estimados de duración, no obstante, de ella depende que tanto la fase de selección y la
de ejecución contractual se realicen de manera exitosa, con la atención oportuna del
requerimiento y posterior satisfacción de las necesidades de la Población. Esta fase tiene vital
importancia, en cuanto en ella se determina el requerimiento y las condiciones que la Entidad
desea sean atendidas, así como el costo de la transacción que ella irrogue, es decir, el monto
total del gasto público a efectuar, el cual deberá estar estrechamente ligado con la finalidad
pública de lo que se pretende satisfacer.
5
información respecto a los actos preparatorios, solo los correspondientes al Proceso de
Selección.
Para dicho análisis se ha tomado en cuenta el cumplimiento de las siguientes actividades, como
circuito de la fase de actos preparatorios: 1) El requerimiento del área usuaria; 2) La formación
del valor referencial teniendo en cuenta el requerimiento de cotizaciones, recepción de
cotizaciones, el cálculo del valor referencial; 3) Informe de disponibilidad presupuestal que
incluye la solicitud de disponibilidad presupuestal y la emisión de la Certificación Presupuestal;
4) Aprobación del expediente, que incluye la solicitud de aprobación del mismo y la resolución
de aprobación por el encargado de la entidad; 5) Comité de Selección, que incluye la
conformación del mismo, la notificación a sus miembros titulares y suplentes, así como la
instalación de dicho comité; 6) La aprobación de bases, cuyo proyecto nace del Comité de
Selección y la Resolución de aprobación de las mismas, y finalmente 7) la Convocatoria al
Proceso.
Entonces, es objetivo del presente trabajo, bajo el análisis y la estimación del tiempo promedio
que actualmente estarían tomando las entidades públicas para realizar los actos que
corresponden a la fase de actos preparatorios de los procesos de selección, desde la remisión del
requerimiento hasta la fecha de convocatoria en el SEACE, formular propuestas de buenas
prácticas que podrían introducirse a dicha fase en el proceso de contratación, tomando en cuenta
no solo la regulación legal, sino también el desarrollo de capacidades a nivel Institucional,
buscando reducir los plazos de contratación en la totalidad de sus fases, contribuir a la eficiencia
y eficacia de la contratación pública.
6
Capítulo I
Marco de la Contratación
Estatal
A. Marco Histórico.
Cuando se habla hoy en día sobre contratación pública1, y mirando hacia el pasado, se
tiene muchas opiniones respecto de la evolución del régimen a nivel nacional, así como
los clásicos cometarios de casos de corrupción, falta de transparencia, compras poco
eficientes, los que generaron un malestar en la sociedad, puesto que, en el desarrollo del
sistema de contratación, en inicios no se contaba con una estructura de contratación clara,
limpia, transparente e imparcial.
Las últimas modificaciones nos remiten a la suscripción del Tratado de Libre Comercio
(TLC) con Estados Unidos, con el cual se han realizado cambios importantes en materia
de contratación pública. Antes de la vigencia del referido tratado, la contratación en el
Perú se regulaba mediante el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850 - Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-
PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM. Es con la
vigencia del referido tratado que se producen cambios a la legislación, emitiéndose el
Decreto Legislativo N° 1017, que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado,
cuyo Reglamento se aprobó mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
1
ISRAEL LLAVE, Luz y FILOMENO RAMÍREZ, Alfredo. La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de
Sociedades: Alguna aproximaciones. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima. 2003.
7
La razón de ser del Estado es de antigua data. Santo Tomas de Aquino, Hobbes, Locke,
Hegel, Kelsen, entre otros, han buscado definir y establecer el fin de Estado, coincidiendo
muchos de ellos, en que este es el “interés general o el interés público”.
Es así, que uno de los ámbitos donde se expresa la Potestad Administrativa es el referido
a las contrataciones públicas. La Potestad Administrativa se exterioriza en los procesos de
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recaía en el proceso sobre Acción de Amparo signado con el
Expediente N° 0090-2004-AA/TC, que precisa también la condición de concepto jurídicamente
indeterminado.
3
RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control. Análisis
y Comentario. Tomo I, 2013, pp. 16-18.
4
DE LA CUETARA, Juan Miguel. Las Potestades Administrativas. Tecnos, Madrid, 1986, p.13.
5
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo I. Reimpresión
Civitas, Madrid, 2001, p. 444.
8
selección y contratos administrativos, los que son utilizados por la Entidad para satisfacer
las necesidades que demanda para el cumplimiento de las funciones que le son propias,
así como para el logro de las metas y objetivos institucionales. Para ello no solo existirá
una relación unilateral, sino que intervendrán los administrados, en relación directa con la
administración, ya sea como participantes, postores o contratistas; los que se
desenvolverán a partir de su propia situación de interés, cada quien con su propia
racionalidad estratégica.
En ese orden de ideas, la idea de contratación no surge solo, por así decirlo. El Estado en
su organización, realiza gestiones de acuerdo a los intereses que en el discurren, por el
cual se operativizan las decisiones y en el cual participaran múltiples actores de manera
simultánea. Es así, que a efectos de operativizar sus decisiones y accionar, el Estado
formula las políticas públicas, las que comprenden a los procesos, decisiones y resultados,
sin excluir, ni desconocer los conflictos entre intereses y tensiones entre las diferentes
definiciones del problema a resolver, entre diferentes racionalidades organizativas y de
acción, cuyo objetivo es atender el interés general6.
Las normas que regulan la contratación pública en el Perú han sido dispersas a través de
los años. La evolución del sistema de contratación ha devenido en normas que la regulan
y del modo de contrata pública y según los devenires de la voluntad política y la sociedad.
6
SUBIRATS, Joan. “Introducción”. En: Lindblom, Charles. El proceso de elaboración de Políticas Públicas.
Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid, 1995, p.9.
9
previsto en el Título XXV del Libro VIII y el Título XVI del Libro IV de las Leyes de las
Indias.
Cabe resaltar que mediante Ley N° 6784 (1930), se creó la Contraloría General de la
República, quienes a lo largo de los años incrementaría su accionar en las contrataciones
públicas, muestra de ello son la emisión de las leyes de presupuesto dictadas entre los
años de 1964 a 1967. Asimismo, en las Leyes de Presupuesto de los años señalados, se
consolidó la tendencia de establecer en la Ley de Presupuesto los montos a partir de los
cuales se definían los procesos de selección.
Artículo 143°.-
La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la
adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación
pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya
importancia y monto señala la ley de presupuesto. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y responsabilidades.
En mérito a ese marco normativo, el Estado Peruano emitió una serie de dispositivos
legales. En el año 1980 se publicó el Decreto Supremo N° 034-80-VC, Reglamento
Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RUCOLP). Posteriormente en el
año de 1985 se publica el Decreto Supremo N° 065-85-PCM, Reglamento Único de
Adquisiciones (RUA) para la contratación de bienes, servicios y obras. En el año de 1987,
se promulga la Ley Nº 23554, para la contratación de actividades de asesoría y
consultoría y su Reglamento (REGAC).
Artículo 76.-
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos
públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como
también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y
proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace
7
CORDOVA, Jesús. La nueva Ley de Contrataciones del Estado. Estudio Sistemático. Ediciones Caballero
Bustamante. 2009, p. 7.
10
por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
Dicha normatividad sufrió variaciones, por lo que en el año 2004, se promulgó el Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado
mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, y cuyo Reglamento se aprobó mediante
Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; y cuya vigencia rigió hasta el año 2008.
Tal como se mencionó, a raíz de la entrada en vigencia del Libre Tratado de Comercio
con los Estados Unidos, se realizaron cambios sustanciales en el sistema de
contrataciones, incorporando al texto los acuerdos establecidos en dicho Tratado. Es
así que se promulga el Decreto Legislativo N° 1017 que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado y cuyo Reglamento fue aprobado mediante Decreto
Supremo N° 184-2008-EF.
Sin embargo, cabe recalcar que los problemas en la contratación pública no son los
procesos o procedimientos per se, sino que estos devienen en muchas ocasiones del factor
humano y la inadecuada planificación de las Entidades del Estado respecto de sus metas y
objetivos, voluntades políticas y cambio de orientación de las políticas según un
determinado gobierno de turno. Es justamente la fase de actos preparatorios, que para el
Grupo no inicia solo con el PAC, sino que inicia desde el proceso de planificación de las
metas y presupuestos de la Entidad, la misma que debe ser mejorada tanto a nivel de cada
institución, así como en recursos humanos, haciendo énfasis en el desarrollo humano y
lucha contra la corrupción.
Las actividades de la contratación pública son más que solo normas, procedimientos y
fases de selección; existe un lenguaje, una responsabilidad de carácter social que tienen a
cargo no solo los funcionarios de las instituciones públicas, sino también, el sector
privado y la sociedad en general.
8
LINARES JARA, Mario. Procedimientos y modalidades de selección de contratistas. Una perspectiva a la
subasta inversa, convenios marco, centrales de compra y otros mecanismos de contratación. En: Jus
Gestión Pública. Edición Extraordinaria I, 2007, pp. 23-43.
11
2. Conceptos Básicos de la Contratación Estatal.
La primera teoría considera que el Estado tiene dos personalidades: una pública (poder) y
una privada. Para esta teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra
contratos denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el
Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor, como las de poder resolver o
modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el estado y sin que
la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Asimismo,
cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan
Contratos Privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene
prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para
resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente obligado como cualquier
otro particular al cumplimiento del contrato9.
La segunda teoría, considera que el Estado tiene una sola personalidad y que ésta es
siempre pública, pues, siendo el origen del Poder el conjunto de cuotas de libertad
otorgadas por los miembros de la sociedad, dicho Poder es uno solo, que una vez
organizado, da origen al Estado de carácter unitario, es decir, el Estado tiene una sola
personalidad siempre pública, pues, el Estado siempre es Poder. En esta teoría el Estado
decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales
en los que es parte la Administración Pública. Es decir, para determinados contratos prevé
que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la
resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), y para otros
dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y, para
otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la Administración Pública
tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo
determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto 10. Teoría que es la más
aceptada en la doctrina.
9
OSCE. Curso Gestión Estratégica de las Compras Públicas (Autodidacta). Disponible en:
‹http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m1_a%281%29.pdf›
10
Ídem
12
Entonces, conforme a lo descrito en líneas anteriores debemos definir al Contrato de la
Administración Pública. Este es definido como el acuerdo entre dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el cual por lo
menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.
Se aprecia de la definición del contrato de la Administración Pública que este tiene una
noción genérica del contrato privado, sin embargo, se adiciona una característica
particular, es decir, que una de las partes que celebra el contrato es una entidad de la
Administración Pública, es decir, una entidad ejerciendo función administrativa, cuyos
tratamientos son especiales.
Es así que el Estado implementa diversos mecanismos para la contratación pública, los
cuales tienen sustento y regulación constitucional y leyes especiales de la materia. En
mérito a ello el Estado celebra contratos dentro de un conjunto de objetos contractuales,
siendo los principales:
Los objetos de contratación señalados en los numerales i), ii), iii), iv) y v) son regulados
por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, cuyo ente rector es el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Las Entidades que están bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento están señaladas en el artículo 3° del referido dispositivo legal, el
cual abarca cada ámbito de la Administración Pública. Asimismo, la referida norma
define en su artículo 15° cuales son los mecanismos de contratación, es decir, los tipos de
procesos de selección que se realizan según cuantía y objeto de contratación,
disposiciones que son concordantes con el artículo 19° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones.
13
Las fases de contratación denotan el círculo de actos y procedimientos que se realizan en
la contratación pública bajo la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, desde
el inicio y expresión de la decisión de contratar hasta la culminación del contrato público.
Estas no están definidas en alguna norma legal, sino que se entienden de la estructura del
procedimiento de contratación pública y cuya determinación tiene vital importancia en la
compresión de cada uno de los actos a realizar en un proceso de contratación.
Las fases de contratación pública son tres (3), la fase de programación y actos
preparatorios, la fase de selección y la fase de ejecución contractual, debidamente
identificadas y las que se caracterizan por:
Comprenden esta fase, el desarrollo de los instrumentos de gestión, así como los
procedimientos referidos a la definición previa del requerimiento inicial, aprobación
del expediente de contratación, determinación de las características técnicas de lo
que se va contratar y de los requerimientos técnicos; elaboración del estudio de
posibilidades que ofrece el mercado, determinación del valor referencial, la
disponibilidad presupuestal, designación de comité especial y la formulación de las
bases12, es decir, corresponden todas aquellas actuaciones de la esfera interna de la
Entidad.
Esta fase inicia con la convocatoria del proceso de selección a través del SEACE,
prosiguiendo con el Registro de Participantes, la formulación de consultas y
observaciones e integración de bases (salvo en el caso de Adjudicaciones de Menor
Cuantía para bienes y servicios), la presentación y evaluación de propuestas (sea en
Acto Público o Privado), el otorgamiento de la Buena Pro y el consentimiento de la
Buena Pro, en cuyo caso, el Comité Especial remitirá el Expediente de Contratación
11
Resolución N° 910/2007/TC-S1.
12
RETAMOZO LINARES, Alberto. Op. Cit., pp. 327-328.
13
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 167.
14
OSCE. Curso Virtual: Cómo Vender Con Éxito al Estado. Op. Cit. p. 5.
14
al Órgano Encargado de las Contrataciones a fin de que realice los actos destinados a
la formalización del contrato, que será cuando inicie la siguiente fase contractual.
B. Nociones elementales.
Para poder definir los instrumentos de gestión del Estado16, debemos tener en cuenta
todos los procesos administrativos que se desarrollan en el mismo. Para ello, es necesario
considerar todos sus componentes a fin de comprender su funcionamiento y la forma
fundamental en la que tales componentes ayudan a cumplir con los objetivos con las que
cuentan cada una de las Entidades conformantes de la Administración.
15
Ídem
16
Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
15
Antes de identificar y definir los instrumentos de gestión de las contrataciones públicas,
debemos identificar un componente importante de la regulación administrativa, tales
como son los Sistemas Administrativos que orientas la función pública.
Los sistemas, regulados en el artículo 43° de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, son el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos
mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Pública que
requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los Poderes del Estado, los
Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno. Ellos se clasifican en i) Sistemas
funcionales y ii) Sistemas Administrativos, los cuales se encuentran regulados solo por
Ley.
Para el caso de las contrataciones Públicas nos interesa, lo relacionado a los Sistemas
Administrativos, los cuales tienen relación con las funciones de administración interna
que se ejercen en apoyo al cumplimiento de las funciones sustantivas, con la finalidad de
regular la utilización de los recursos materiales, económicos y humanos en las entidades
de la Administración Pública y los cuales se ejecutan a través de sus órganos de línea,
apoyo y asesoría, según corresponda.
iv) Tesorería, considerada como el área encargada de administrar los pagos tanto al
personal de las Entidades, así como también, a los proveedores de bienes, servicios y
obras para efectos de los honorarios ganados por haber prestado un servicios a la
Entidad y todo gasto público que de sus funciones se derive.
17
Ídem
18
Perú Contadores. Sistema de Abastecimiento. Disponible en:
˂http://www.perucontadores.com/pcmain/abastecimientos.html˃
16
inventarios, fijación de activos corrientes, activos no corrientes, pasivos corrientes,
pasivos no corrientes, entre otros.
viii) Control, el cual es necesario para que toda actividad del Estado que irrogue el uso de
fondos públicos, se realice de manera correcta, siguiendo los procedimientos y
normas establecidas para el mismo. Este control es ejercido por la Contraloría
General de la República, de manera externa e interna a través de los Órganos de
Control Interno de cada Entidad.
ii) Contratación, es el procedimiento por el cual se consolida las necesidades del Estado
y la concreción de sus fines y por el cual se determina con quien contrata la Entidad,
que derivado de un proceso de selección determinará al contratista.
iv) Distribución. Este proceso es muy importante, puesto que, mediante el mismo se
hace llegar los materiales o bienes necesarios, solicitados previamente por el área
usuaria20.
19
D.L. 22056, ley del Sistema Administrativo de Abastecimiento.
20
Decreto legislativo N° 1017, ley de contrataciones del Estado.
17
Respecto del Planeamiento Estratégico del Estado, este se encuentra a cargo del Centro
Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN), y el cual, como se mencionó en líneas
precedentes, se sustenta en planes, que pasaremos a detallar.
Los Planes de Desarrollo Concertado (PDC), el cual es elaborado por cada gobierno
subnacional, a partir de los objetivos trazados por cada sector (educación, salud, vivienda,
entre otros) y de acuerdo a la Ley de Bases de la Descentralización.
Sin embargo, estos no son los únicos instrumentos de planificación, a nivel de Entidad
existen otros instrumentos tales como Plan Estratégico Institucional (PEI), el Plan
Operativo Institucional y el Plan Anual de Contrataciones, que se desarrollaran en el
siguiente apartado en virtud a su vinculación directa con las contrataciones de cada
Entidad y al sistema de Presupuesto, y el cual pueden configurar como actos en la fase de
programación y actos preparatorios del proceso de contratación pública.
21
OSCE. Curso Gestión Estratégica de las Compras Públicas (Autodidacta). Disponible en:
‹http://www.aulavirtualosce.com/2010/09/capitulo-1-del-modulo-2-instrumentos-de.html›
18
b. Vinculación de Planes y Presupuesto.
Como se ha mencionado, cada Entidad cuenta con instrumentos de gestión que tienen
vinculación directa con la fase de programación y actos preparatorios de las
contrataciones y con el desarrollo del Sistema de Presupuesto, los cuales son:
19
orgánica en el POI, utilizando como herramienta la escala de prioridades de los objetivos
que el titular de la Entidad haya establecido22.
La ejecución del POI es reportado por cada Unidad Orgánica a la Oficina de Planificación
o la que haga sus veces, la misma que antes del mes de diciembre evalúa el POI y
determina aquellas actividades que quedarán pendiente de ejecución al cierre del año y
aquellas que se encuentran en ejecución y que requerirán presupuesto el año siguiente;
por lo cual en coordinación con las unidades orgánicas para definir qué actividades
programadas para el siguiente año no son prioritarias para retirarles el financiamiento y
poder cubrir las actividades pendientes que pasan al presupuesto del siguiente año23.
Entonces, el PIA muestra las metas presupuestarias de cada unidad orgánica y su costo;
además, cuenta con una estructura que consiste en fuentes de financiamiento de los cuales
tenemos (tipos de ingreso con que cuenta la Entidad: Recursos Ordinarios, Recursos
Directamente Recaudados, Donaciones y Transferencias, Recursos Directamente
Recaudados). Así mismo existe una posición genérica del gasto que constituyen
agrupaciones de gasto, según naturaleza, en adición a ello, tenemos el Clasificador
Funcional Programático (CFP), que contiene las principales líneas de acción del Estado
en tres niveles: Función, Programa y Subprograma, a fin de llevar el control de los costos
del cumplimiento de sus funciones, objetivos y metas, considerando también, la actividad
o Proyecto con el objetivo de cumplir con las metas trazadas en los planes. Este se
subdivide en componentes y metas presupuestarias que son la célula básica para la
asignación del gasto de la Entidad que enlaza al PIA con el POI25.
22
Ibídem
23
Ibídem
24
Ibídem
25
Ibídem
20
Cuadro N° 02 – Fases para determinación del PIA
En esta fase las decisiones que adopta la Entidad únicamente tienen efecto en el interior
de la institución, por el cual no surgen relaciones jurídicas con los administrados. En ella
se van a concretizar las actuaciones necesarias para ejecutar la voluntad de contratar con
la Entidad, en cuyo desarrollo intervendrán actores como los órganos de abastecimiento,
el área usuaria, presupuesto, entre otros, y cuyas decisiones deben conllevar al uso
eficiente de los recursos públicos26.
Como bien sabemos, el Estado interviene en cada uno de los aspectos de la sociedad,
concretizando sus actuación a través de las Políticas Públicas. Dicha intervención incluye
aspectos de la economía, ya sea regulándola o interviniendo como agente económico a
través de distintas modalidades de contratación.
Bajo esta premisa se puede afirmar que el Estado es el principal comprador de un País y
cuyas reglas de mercado son definidas en su ordenamiento legal y cuyas prerrogativas son
26
Contratando. Boletín Especializado en Contratación Estatal. Edición N° 22. 2011. Disponible en: <
http://www.perucontrata.com.pe/boletincontratandoedicion22.pdf>
27
CORDOVA, Jesús. La nueva Ley de Contrataciones del Estado. Estudio Sistemático. Ediciones Caballero
Bustamante. 2009, p. 35.
21
amplias28. Es así que la Administración Pública para el cumplimiento de sus funciones y
el interés público de la sociedad, contrata bienes, servicios u obras, con la finalidad de
atender dichas necesidades de forma oportuna, a precios y costos adecuados, garantizando
con ello, la eficiencia del gasto público29.
28
ROZENWURCEL, Guillermo y BEZCHINSKY, Gabriel (Compiladores). Compras públicas: costos y
beneficios de los procesos de integración regional en el marco de los tratados de libre comercio. Centro
Internacional de Investigaciones para el Desarrollo de Canadá. Buenos Aires. 2011, pp. 22.
29
OSCE. Curso Virtual: Cómo Vender Con Éxito al Estado. Op. Cit., pp. 3. Disponible en:
<http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m3_prov.pdf>.
22
bases del proceso de selección, conforme a lo señalado en la Ley de Contrataciones y su
Reglamento. Aprobadas las bases por la autoridad competente, el Comité Especial
dispone la convocatoria del proceso, con el cual se dará inicio a la fase de selección.
Este instrumento de gestión tiene estrecha relación con el Plan Operativo Institucional
(POI) y el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) -cuyos gastos deben estar
programados de acuerdo al POI-, toda vez que para el requerimiento de realizar
determinada contratación, las dependencias de la Entidad deberán observar sus metas
presupuestarias y los objetivos trazados. Una vez presentados los requerimientos, estos
serán incluidos en el Cuadro de Necesidades, el cual será remitido al Órgano Encargado
de Contrataciones para su consolidación, valorización32 e inclusión en el PAC.
30
USAID Perú ProDescentralizacion. Manual de Contrataciones de Bienes y Servicios – OSCE. Modulo I.
Lima. 2012, p.13.
31
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso Derecho Administrativo I.
reimpresión 2001, pp. 466- 468.
32
Referido al procedimiento realizado por el Órgano Encargado de las Contrataciones y las
dependencias usuarias, a través de la indagación de las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de
definir la descripción, cantidad, características y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así
como sus valores estimados y el tipo de proceso bajo el cual se realizará.
23
Cuadro N° 3 - Programación de las Contrataciones
24
de forma habitual y anticipadamente antes que dicho instrumento de gestión sea
aprobado, estas deberán ser incluidas en el mismo. En segundo lugar, de tratarse de
AMC que obedecen a nuevas necesidades de la Entidad, que no pudieron ser
previstas y han surgido luego de la aprobación del PAC, y requieren ser atendidas
durante el año fiscal, no será obligatorio su inclusión en dicho instrumento de
gestión.
iii) En procesos de selección por encargo, la Entidad encargante deberá mantener dichos
procesos en el PAC, siempre que el presupuesto para su realización y ejecución del
contrato que de él derive, permanezca dentro de su presupuesto institucional, no
medie transferencia presupuestal a la entidad encargada y esta se mantenga dentro de
las metas institucionales de la Entidad encargante. Caso contrario, la Entidad
encargante deberá excluirla de su PAC y la Entidad encargada deberá incluirla en el
suyo.
iv) Las contrataciones que se sujeten a regímenes especiales.
v) Los procesos de selección a convocar en el año fiscal, aun cuando se traten de
procesos declarados desierto el año fiscal anterior. Asimismo, se considerará
aquellos procesos que durante el año fiscal anterior hayan sido declarados nulos de
oficio, por defectos o vicios de los actos preparatorios, siempre y cuando la
necesidad persista y se cuente con el presupuesto respectivo. En los casos en que el
proceso haya sido convocado según relación de Ítems, la inclusión solo se aplicará
para los ítems declarados nulos.
El PAC deberá ser aprobado dentro de los 15 días hábiles siguientes de aprobado el
Presupuesto Institucional de Apertura de la Entidad y publicado en el SEACE, en un
plazo no mayor de 5 días hábiles de aprobado, incluyendo en dicha publicación, el
instrumento o dispositivo de su aprobación. Adicionalmente a ello, la Directiva precisa
que en la parte resolutiva del instrumento que aprueba el PAC deberá designarse, en
forma expresa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicación o en su
defecto, ella estará a cargo del Órgano Encargado de las Contrataciones.
Las Entidades que no cuenten con acceso a Internet en su localidad, excepcionalmente y
previa autorización del OSCE, deberán remitir su plan a dicho organismo en medios
magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso. Asimismo, las
contrataciones de bienes, servicios y obras, con carácter de secreto militar o por razones
de orden interno contenidos en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están
exceptuados de su difusión en el SEACE, más no de su registro.
25
El artículo 9° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que el
PAC aprobado puede ser modificado si es que cumple con dos supuestos:
En el caso que se modifique el PAC para incluir procesos, el documento que aprueba la
modificación deberá indicar la descripción, tipo, objeto, fecha prevista de la convocatoria
y el valor estimado de los procesos que se desean incluir en la nueva versión33.
A lo descrito, la Directiva dispone que al finalizar el Año Fiscal, el Titular del órgano
Encargado de las Contrataciones deberá elevar al Titular de la Entidad o al funcionario a
quien se le haya encargado la aprobación y/o modificación del PAC, un informe
pormenorizado sobre los puntos detallados precedentemente, incidiendo en la ejecución
del PAC con una descripción y comentario de las actividades de los servidores y áreas
usuarias encargadas de su cumplimiento.
33
ALVAREZ PEDROZA, Alejandro y ALVAREZ MEDINA, Orlando. Análisis de la Ley y Reglamento de
Contrataciones del Estado. Volúmen 1. 2013, p. 112.
26
Cuadro N° 4 - Plan Anual de Contrataciones
c. Expediente de Contratación
34
Ídem, p. 124.
27
específicamente con la culminación del contrato, la conformidad y el pago de la
prestación35.
El expediente de contratación tiene naturaleza intangible en razón que en cada fase del
proceso del proceso de contratación se incorporan sistemática, ordenada y
preclusivamente los documentos derivados de las actuaciones y actos administrativos en
forma definitiva, sobre los que no pueden efectuarse enmendaduras, regularizaciones,
alteraciones y modificaciones posteriores, salvo que se declare la nulidad de la actuación
administrativa correspondiente36. Su custodia, conforme el artículo 7 ° de la Ley,
corresponde al órgano Encargado de las Contrataciones, salvo en el periodo en que dicha
custodia este a cargo del comité especial.
35
OSCE. Curso Gestión Estratégica de las Compras Públicas (Autodidacta). Disponible en:
‹http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2m2a.pdf›
36
ALVAREZ PEDROZA, Alejandro y ALVAREZ MEDINA, Orlando. Op. Cit, p. 125.
28
determinadas contrataciones se deberá tener en cuenta las leyes específicas que rigen el
objeto de convocatoria (caso de servicios de limpieza, seguridad y vigilancia).
Una vez determinadas las condiciones y requerida la contratación por el Área Usuaria, el
Órgano Encargado procederá a elaborar el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado. En dicho estudio, conforme al artículo 13° del Reglamento, se determinará:
- El valor referencial.
- La existencia de pluralidad de marcas y/o postores.
- La posibilidad de distribuir la buena pro.
- Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de
evaluación, de ser el caso.
- La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va
a contratar, de ser necesario.
- Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.
37
ALVAREZ PEDROZA, Alejandro y ALVAREZ MEDINA, Orlando. Op. Cit, pp. 126, 225-227.
29
El cálculo del valor referencial, conforme al artículo 13º del Reglamento, deberá incluir
todos los impuestos, tributos., transporte, seguros, inspecciones, pruebas, y de ser el caso,
los costos laborales respectivos conforme a la Ley de la materia y que puedan incidir
sobre el valor de los bienes y servicios a contratar, debiendo las cotizaciones contemplar e
incluir dichos componentes.
Se debe tener en cuenta que el valor referencial es único, debiendo incluir todos los
conceptos que tengan incidencia en el. Sin embargo, de acuerdo al objeto del proceso se
debe determinar el valor referencial (artículos 13º al 15º). Es así que la determinación del
valor referencial en un proyecto de inversión pública será de acuerdo a lo consignado en
el monto de inversión consignado en el estudio de pre inversión que sustenta la
declaratoria de viabilidad38.
En el caso de un proceso por relación de ítems, el artículo 13º del Reglamento establece
que el valor referencial del proceso se determinará de la sumatoria de los valores
referenciales de cada ítem, debiendo las bases considerar cada uno de ellos.
En procesos de obra bajo modalidad de alcance del contrato (llave en mano y concurso
oferta), el valor referencial se determinará teniendo en cuenta el objeto de la obra y el
alcance previsto en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del
correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado40.
38
Artículo 27º de la Ley de Contrataciones del Estado.
39
RETAMOZO LINARES, Alberto. Op. Cit., p. 376
40
Ibídem
41
Ibídem
30
El valor referencial tendrá una antigüedad no mayor a seis (6) meses, tratándose de
ejecución de obras, el cual se computará desde la fecha de determinación del presupuesto
de obra que forma parte del Expediente Técnico. En el caso de bienes y servicios el plazo
antigüedad no será mayor a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de aprobación del
expediente de contratación; sin embargo, en el caso de consultoría de obra dicha
antigüedad se computará desde la fecha de determinación del presupuesto de consultoría
de obra obtenido por la Entidad producto del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado42.
Una vez determinado el valor referencial, el Órgano encargado solicitará a las Oficina de
Presupuesto o quien haga sus veces, la respectiva certificación presupuestal. Este
constituye un elemento fundamental en las compras públicas en virtud a que con ella se
brindará un respaldo para asumir los compromisos asumidos en la ejecución contractual.
Para su emisión se deberá observar lo señalado en el numeral 5 del artículo 77° de la Ley
N° 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto y sus modificatorias.
La modalidad de selección está determinada por el artículo 21° del Reglamento de la Ley
de Contrataciones, por el cual se señala que los tipos de proceso de selección podrán
sujetarse a las modalidades especiales de Convenio Marco y Subasta Inversa.
42
Artículo 16° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
43
OSCE. Curso Gestión Estratégica de las Compras Públicas (Autodidacta). Disponible en:
‹http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2m2a.pdf›
31
Los sistemas de contratación tienen por finalidad fijar precios y determinados ajustes en
función a la naturaleza y objeto principal del contrato. Es importante que la Entidad
defina el sistema de contratación teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación a
contratar, considerando la posibilidad o no de poder fijar con exactitud sus cantidades,
magnitudes o calidad44.
a) Sistema a Suma Alzada, será aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades
de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los
términos de referencia o, en caso de obras en los planos y especificaciones técnicas
respectivas.
Bajo este sistema el postor formula su propuesta por un monto fijo integral.
Tratándose de obras, el postor formulará su propuesta considerando los trabajos que
resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos,
especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de la obra que forman
parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación y el cual será respetado
incluso en la ejecución de la obra.
c) Esquema Mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios, que se puede aplicar cuando en
el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes
y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo el sistema
de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén
totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de
suma alzada.
De acuerdo al texto legal, este sistema solo puede ser utilizado para la contratación de
obras y siempre y cuando el expediente técnico cuente con uno o varios componentes
cuyas magnitudes y cantidades no están definidas con precisión en los planos y las
especificaciones técnicos de la obra respecto de otros componentes que si están
definidos en los indicados documentos46.
44 Ídem
45 ALVAREZ PEDROZA, Alejandro y ALVAREZ MEDINA, Orlando. Análisis de la Ley y Reglamento de Contrataciones del
Estado. Volumen 1. 2013, pp. 469-470.
46 Ídem
32
En la modalidad de ejecución contractual por llave en mano, el postor deberá ofertar en
conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de
determinada obra, y de ser el caso la elaboración del expediente técnico. En el caso de
contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en
funcionamiento.
Es así que el artículo 10º del Reglamento prevé que si se trata de un Proyecto de
Inversión Pública, se deberá verificar que los proyectos se encuentren viables y que se
respeten los parámetros bajo los que se declararon viables, incluyendo costos,
cronograma, diseño u otros factores que puedan afectar su viabilidad. Así también, en el
caso de obras se deberá adjuntar el expediente técnico aprobado, salvo en aquellas que se
ejecuten bajo modalidad (concurso oferta y llave en mano), debiendo adjuntar para ello el
Perfil y el informe técnico que sustenta la viabilidad del proyecto.
Una vez aprobado, a los requisitos detallados precedentemente, se adicionarán todas las
actuaciones que se realicen en el proceso de contratación, desde la designación del
Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo en ella, hasta las ofertas no
ganadoras, consideradas como aquellas ofertas presentadas en el proceso de selección que
fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro.
d. Comité Especial
33
En el caso que la persona jurídica provenga del sector privado, ésta deberá tener como
giro principal de su negocio aquel vinculado con el objeto de la convocatoria47.
Los miembros del Comité Especial actúan de forma colegiada, siendo autónomos en sus
decisiones, no requiriendo ratificación alguna por parte de la Entidad. Todos sus
miembros gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos, por lo que
son responsables solidarios en su actuación en el cargo. Los integrantes sólo podrán ser
cambiados por razones de caso fortuito o fuerza mayor; es decir, por situaciones naturales
o humanas que hagan imposible el cumplimiento de su función, tales como enfermedad,
muerte, culminación del contrato, cese en las funciones, entre otros. La remoción deberá
hacerse mediante decisión escrita y motivada, y en cuyo documento se nombrará su
reemplazo. El cargo es irrenunciable48.
El Comité Especial está integrado por tres (3) miembros, los que deberán cumplir con los
requisitos funcionales previstos en el artículo 24° de la Ley, es decir, uno de los
miembros deberá pertenecer al área usuaria; el otro al Órgano Encargado de las
Contrataciones de la Entidad y necesariamente alguno de los miembros deberá tener
conocimiento técnico del objeto de la contratación.
47
USAID Perú Pro Descentralización. Op. Cit. p.18.
48
Artículo 34º del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
49
Ibídem
50
CORDOVA, Jesús. Op. Cit. p. 68.
34
contar con la aprobación del área usuaria y/o del Órgano Encargado de las
contrataciones, según corresponda. En caso de existir alguna modificación, se
requiere una nueva aprobación del expediente de contratación.
ii) Elaborar y visa las bases del proceso de selección, elevándolas para su aprobación.
iii) Convocar el proceso de selección.
iv) Absolver las consultas y observaciones.
v) Integrar las Bases.
vi) Evaluar las propuestas.
vii) Adjudicar la buena pro.
viii) Declarar desierto.
ix) Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el
consentimiento de la buena pro.
Asimismo, el Comité será competente para realizar funciones como implementar los
pronunciamientos emitidos por el OSCE con motivo de la elevación de las observaciones
a las bases, informar a la Entidad en caso de tomar conocimiento de algún documento
cuya veracidad existe duda razonable, a fin de que se realice la fiscalización posterior,
entre otros.
Así como la Ley dispone su conformación y le otorga competencias, está también señala
expresamente quienes no pueden ser miembros del Comité, estando impedidos de ser
designados las siguientes personas, conforme al artículo 29º del Reglamento:
i) El Titular de la Entidad,
ii) Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización tales como
regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo
que el Órgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad sea el área usuaria.
iii) Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de Contratación,
designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver
el recurso de apelación. En este supuesto, el impedimento se circunscribe al proceso
de contratación a que se refieren las delegaciones en él señaladas.
iv) Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación como
integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y
consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se
encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitución o despido. Si la sanción
a un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designado, dejará de ser
integrante de dicho Comité.
Asimismo, tanto los funcionarios como los miembros del Comité están sujetos a sanción
administrativa ante el incumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, conforme a lo previsto en el artículo 46º de la Ley. Las sanciones que se
contemplan abarcan desde la amonestación escrita hasta la destitución o despido. En caso
de los expertos independientes, se deberá comunicar al Tribunal de Contrataciones para
que previa evaluación, se les incluya en el Registro de Inhabilitados para contratar con el
Estado.
35
e. Bases
Las bases son elaboradas por el Comité Especial y estas deben incluir todas las
disposiciones para una contratación eficiente, las cuales no pueden incluir disposiciones
ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto el obrar estatal, unilateral o
contractual, debe conformarse según el principio de legalidad51, más bien, deben contener
una clara identificación del objeto, no debe permitir interpretaciones confusas de lo que
se pretende adquirir o contratar, debe ser de carácter general, impersonal y que asegure un
trato igualitario para los oferentes52.
51
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995, p. 246.
52
Ídem, p. 263
53
Artículos 26º de la Ley de Contrataciones del Estado y 39º de su Reglamento.
36
j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades
Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y, k) Los mecanismos que aseguren la
confidencialidad de las propuestas.
Asimismo, en los procesos en general se deberán incluir los límites al valor referencial.
En caso de obras, se adicionará el requisito de calificación previa cuando el valor
referencial del proceso sea igual o superior a 25,000 UIT. En el caso de Adjudicaciones
de menor cuantía para bienes y servicios, las bases no deberán contener lo previsto en los
literales c), h) y j).
La aprobación de las bases es facultad del Titular de la Entidad o del funcionario al que le
haya delegado dicha facultad. Dicha aprobación debe constar por escrito, ya sea
mediante resolución, acuerdo o algún otro documento en el que se exprese de manera
indubitable la voluntad de aprobación. Estas para su aprobación deberán estar visadas por
cada uno de los miembros del Comité Especial.
37
Capítulo II
Análisis y estudio de casos
A. Del Método de Investigación
Actos Preparatorios del proceso de Selección
54
YIN, Robert K. Case Study Research.Design and Methods.Fourth Edition. Applied Social Research
Methods Series Volume 5. SAGE Publications, USA, 2009, pp. 2-18.
55
OSCE. Medición de la duración de los actos preparatorios de proceso de Selección. Disponible en
‹http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/Publicacion/Estudios/2009/4-
Resumen_Estudio%20Actos%20Preparatorios%20%5BModo%20de%20compatibilidad%5D.pdf›
56
ESCUDERO, Jesús; DELFÍN, Luís Alberto y GUTIÉRREZ, Leonor. El estudio de caso como estrategia de
investigación en las ciencias sociales. En Revista Ciencia Administrativa, Número I, Año 2008, Instituto
de Investigaciones y Estudios Superiores de las Ciencias Administrativas, Universidad Veracruzana,
México, p. 7.
57
Martínez Carazo, Piedad Cristina. El método de estudio de caso: estrategia metodológica de la
investigación científica. Pensamiento & Gestión, Julio, 2006, p. 167.
38
Las concepciones respecto del Estudio de Casos son variadas, e incluso contradictorias, a
nivel doctrinario; ello en virtud a su carácter multiforme, la variedad de sus objetivos y la
flexibilidad de su método. Mientras la United States General Accounting Office
(USGAO) considera que un caso de estudio es un método de aprendizaje, que parte de un
ejemplo complejo considerado como un todo en su contexto, y se basa en la comprensión
del conjunto de dicho ejemplo, a partir de la descripción y un análisis muy detallados58;
autores como Robert Yin, lo definen como un método de investigación empírica de un
fenómeno contemporáneo, tomado en su contexto, de especial utilidad cuando los límites
entre el fenómeno y el contexto no son evidentes59. En este sentido, habiendo ya
declarado la finalidad de este trabajo nos vemos en la necesidad de adoptar la noción de
«estudio de casos» como método de investigación.
Tal como afirma Yin (2009), el método de Estudio de Casos resulta útil cuando el objeto
de estudio y su contexto no se encuentran claramente separados61. Para la presente
investigación, este método se vincula a fin de determinar las prácticas generadas por los
operadores del área Usuaria, órgano encargado de Contrataciones, Comité Especial, entre
otros, en cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y el tiempo que estas
demoran para completar la fase de contratación, buscando determinar que prácticas
corresponderían realizar para la mejora de las mismas.
58
Información pública proporcionada por la European Unión por intermedio de Europa Aid en
www.europa.eu. Ruta de acceso: EUROPA>Comisión Europea>EuropeAid>Evaluación>Metodología>
Herramientas > Estudio de caso.
59
YIN, ROBERT K. Op. cit., pp. 19 y 26.
60
MARTÍNEZ CARAZO, PIEDAD CRISTINA. El método de estudio de caso. Estrategia metodológica de la
investigación científica. En Pensamiento y Gestión, N° 20: Enero – Junio 2006, Revista de la Escuela de
Negocios de la Universidad del Norte, Colombia, pp. 169 y 183.
61
YIN, ROBERT K. Op. cit., p. 2.
62
YACUZZI, ENRIQUE. El estudio de caso como metodología de investigación: teoría, mecanismos causales,
validación, CEMA working papers: serie de documentos de trabajo, N° 296, Universidad del CEMA,
Argentina, 2005, pp. 7 a 9.
39
La regulación de los procedimientos de contratación tiene su base en la Constitución
Política del Perú. El referido cuerpo normativo dispone en su artículo 76° que las
Entidades del Sector Público, obligatoriamente contrataran bienes, servicios y obras a
través de contrata, licitación pública y concurso público; siendo la ley la que establece
los procedimientos, excepciones y las respectivas responsabilidades.
Del texto constitucional se aprecia que toda contratación que irrogue fondos públicos,
deberá obligatoriamente, seguir procedimientos contractuales de naturaleza especial
regidos por normas de orden público, propias del Derecho Administrativo63. Estos
procedimientos se encontraran regulados por norma específica de la materia.
Es así que de acuerdo a dicha disposición legal, la norma que regula los procedimientos
de contratación, es la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N° 1017, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-
2008-EF. Ambos cuerpos normativos regulan cada uno de los procedimientos que se
llevarán a cabo en las distintas fases de la contratación que realicen cada Entidad sujeta a
su ámbito de aplicación, ya sea para la contratación de bienes, servicios y obras bajo
procedimiento clásico, especial o exonerado.
63
OSCE. Curso Virtual: Compras Estatales Eficientes. Disponible en:
<http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m1(2).pdf>
64
Solo se regula el plazo respecto de la aprobación y publicación del PAC.
65
Decretos de Urgencia N° 041-2009, 048-2011, 054-2011, entre otros.
40
consultas y observaciones y su respectiva absolución, la integración de las bases, el
registro de participantes, entre otros, según tipo de proceso de selección, identificando a
su vez que etapas se encuentran excluidas y en qué casos.
Sin embargo, es poco lo normado y estudiado sobre lo que sucede en la fase de actos
preparatorios, desde el requerimiento del Área Usuaria, lo realizado por el Órgano
Encargado de las Contrataciones, hasta antes de la convocatoria del proceso de
selección66.
En ese orden de ideas, es necesario identificar cada uno de los procedimientos que se
desarrollan en la fase de actos preparatorios, desde el requerimiento del Área Usuaria
hasta la Convocatoria del proceso, en una suerte de circuito en actividades y documentos
resultantes. Posteriormente estimar en promedio la duración de cada uno de estos
procedimientos, identificando las principales dificultades presentadas en su desarrollo,
para finalmente, proponer mejores prácticas a fin de hacer eficientes las compras públicas
en el menor plazo posible.
66
OSCE. Medición de la duración de los actos preparatorios de proceso de Selección. Op. Cit.
67
ÁLVAREZ UNDURRAGA, GABRIEL. Metodología de la investigación jurídica: hacia una nueva perspectiva.
Universidad Central de Chile, Chile, 2002, pp. 30 y 32.
41
En resumen, el estudio de casos se dividirá en dos perspectivas: i) análisis del estudio
elaborado por el OSCE a nivel nacional y ii) análisis de la muestra y medición de actos
preparatorios a nivel de una Entidad (Gobierno Regional de Ucayali), en cuya medición
resultaría ser mayor al estudio elaborado por el OSCE.
Explicado el desarrollo del estudio de casos, queda pendiente explicar los criterios a
través de los cuáles se analiza y evalúa cada uno de los casos elegidos. Para cada uno de
los casos en estudio se han elegido las siguientes categorías de análisis:
Tal como su nombre lo señala, esta fase incluye la programación y los actos previos
realizados por la Entidad para la consecuente contratación de bienes, servicios o
ejecución de obras. Si bien, no existe concordancia plena entre autores sobre de cuando
inicia esta fase, para efectos prácticos del presente trabajo, el inicio se constituirá desde el
requerimiento del área Usuaria, es decir, desde la conformación del Expediente de
Contratación.
Sin embargo, no se puede dejar de lado aquellos actos anteriores a ellos, como son los
referidos a la planificación, entre los cuales, el más importante en materia de
contrataciones, corresponde a la elaboración y aprobación del PAC de la Entidad. Ello en
virtud a que el artículo 12° de la Ley de Contrataciones, dispone que es requisito para
convocar un proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo esté incluido en
el Plan Anual de Contrataciones y cuente con Expediente de Contratación debidamente
aprobado (…).
Es así, que previo al requerimiento del área usuaria se debe verificar que la contratación
que se busca realizar, este incluida en el PAC de la Entidad, por el cual se procederá a las
acciones destinadas al inicio del proceso de contratación.
Que las actividades identificadas en el estudio y que fueron tomadas como referencia de
procesos llevados a cabo por el Organismo Supervisor, son los siguientes:
7. Convocatoria
De las actividades descritas se evidenció que las Entidades no remiten las cotizaciones, -
cuando estas se utilizaron como fuentes de determinación del valor referencial- al Área
Usuaria para conformidad de las mismas de acuerdo a sus requerimientos técnicos
mínimos, y del cual, de ser el caso, procedería el reajuste de dichas características de
conformidad con el artículo 11° del RLCE.
En el estudio realizado por el grupo, se tomó como guía las actividades identificadas por
el OSCE en el estudio de medición de actos preparatorios, evidenciándose lo siguiente
según objeto de la convocatoria:
- Las actividades identificadas no son uniformes para los procesos en general. Solo El
80% cumple con las actividades descritas – teniendo en cuenta que en ningún
proceso, al igual que en el estudio, el OEC remitió al Área Usuaria las cotizaciones
para conformidad.
2. Plazos Observados
Los resultados para el caso de bienes y servicios para AMC, son de un total de 29.4 días
hábiles, a diferencia de los 52.5 días hábiles para procesos de ADS, ADP, CP y LP. En el
caso de obras, el promedio de días oscila entre 30.5 días hábiles para proceso de AMC y
39.9 días hábiles para procesos de ADS, ADP y LP.
Para el caso de AMC de bienes y servicios se evidencia que los mayores plazos se
encuentran en los trámites de solicitud (desde el requerimiento hasta la derivación al
operador para determinación del valor referencial) con un promedio de 11.1 días hábiles y
el de la determinación del Valor Referencial con 8.4 días hábiles. Similar situación se
aprecia en los procesos de bienes y servicios en AD, CP y LP con 13.7 y 15.9 días hábiles
respectivamente.
Teniendo en consideración que para los procesos de obras inician con la determinación
del valor referencial mediante la aprobación del Expediente de Contratación o
actualización del valor referencial y la emisión de la certificación presupuestal, los plazos
de los actos preparatorios incluidos dichos procesos oscilan en total 6.8 días hábiles;
evidenciándose a su vez que entre la aprobación del expediente de contratación,
instalación de comité y elaboración de bases y convocatoria, existe un promedio de 2.3
días hábiles.
De la comparación entre los análisis realizados del estudio del OSCE y los datos
obtenidos de la muestra de procesos en el Gobierno Regional, se evidencia que los plazos
comprendidos en el Gobierno Regional resultan significativamente mayores al estudio del
OSCE, para el caso de bienes y servicios y menores en el caso de Obras.
Sin embargo, estos plazos resultan mayores toda vez que no existe uniformidad en las
actividades realizadas para todos los procesos de selección, independientemente del tipo
de procesos y el objeto de la convocatoria, así como que los operadores desconocen el
cumplimiento de la normativa, deficiencias que detallaremos en el apartado siguiente.
46
3. Deficiencias Presentadas
47
C. Mejores Prácticas a implementar en la Fase e Actos Preparatorios
Tal como se evidencia del análisis realizado en el apartado anterior, los plazos que
demoran las actividades conformantes de los actos preparatorios del proceso de
contratación, son incluso mayores, en comparación con los señalados en la Ley de
Contrataciones y su Reglamento para las etapas del proceso de selección. Ello producto
de una deficiente gestión de las compras públicas y la falta de mecanismos idóneos que
orienten la labor de los profesionales vinculados a la contratación Estatal, a fin de hacer
eficiente las compras públicas en el menor tiempo posible, razonamiento que también
debería aplicarse a la Fase de Programación y Actos Preparatorios.
Establecer una propuesta de mejores prácticas a desarrollar para hacer eficientes las
compras públicas en la Fase de Programación y Actos Preparatorios, parte de
comparar lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, con el circuito
de actividades observado por el OSCE, identificando cuales actividades resultan
necesarias y cuales son obviadas por las Entidades, así como aquellas etapas que se
realizan en un mayor plazo, a fin de poder platear mecanismos coherentes y eficaces.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que todo cambio requiere no solo de una
propuesta normativa correcta que regule procedimientos, sino que también ella debe
incluir cambios a nivel institucional (OSCE y Entidades bajo el ámbito de aplicación
de la Ley) que prioricen la capacidad humana y tecnológica, que ayuden a disminuir
los retrasos, bajo el ámbito de la estandarización de procedimientos.
Tal como evidencia del marco legal actual, respecto de la Fase de Programación y Actos
Preparatorios, es poco lo normado y estudiado en la misma. Las actividades reguladas en
la Ley y el Reglamento son de manera general, más no se identifican las actividades
específicas, es decir, el circuito de actividades que la Entidad debe desarrollar desde el
requerimiento del área usuaria hasta la convocatoria.
48
De dicho marco legal se observa también, que esta no se enfoca en la regulación de
plazos máximos ni mínimos en que se desarrollan las actividades de la fase, salvo en el
caso de aprobación y publicación del PAC y la Citación a los miembros del Comité para
su instalación y posterior elaboración de bases (artículo 27° del RLCE)68.
Es así que las Entidades, independientemente de los procesos, no cuentan con un límite
de plazos para realizar una u otra actividad, lo que genera retraso en el inicio de los
procesos de selección y posterior ejecución contractual.
Ello radica en la poca planificación de las Entidades, al requerir el inicio de sus procesos
de contratación con posterioridad o cerca al plazo previsto para convocatoria en el PAC,
al cual se suma, la demora del OEC en la determinación del Valor Referencial por la falta
de cotizaciones o potenciales proveedores y el otorgamiento de disponibilidad
presupuestal por parte de la Oficina de Presupuesto, adicionando a ello, que dicho
requerimiento (en el caso del GRU) es remitido primero al área Usuaria u no de manera
directa al OEC.
El OSCE como entre regulador y fiscalizador del correcto desarrollo de las contrataciones
en el País debe regular los aspectos referidos a los actos preparatorios, buscando su
optimización en tiempo y recursos empleados por cada entidad en esta fase, el cual se
encontraría sustentado en los literales b) y c) del artículo 58º de la LCE, que disponen
como funciones de estas Entidad, la de implementar las actividades y mecanismos de
desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones, así como
la de emitir directivas, lineamientos, manuales y comunicados sobre materia de su
competencia.
Entonces, a fin de proponer y emitir una directiva que regule el circuito de actividades a
desarrollar por cada Entidad de la Administración Pública en la Fase de Programación y
Actos Preparatorios, el OSCE debe, de conformidad con el literal p) del artículo 58º de la
LCE, realizar un Estudio más completo a nivel nacional, de la duración en promedio de
esta fase en cada Entidad, a efectos de establecer una regulación de los mismos. Esto
radica en virtud a que de lo identificado en los estudios, las actividades que cada Entidad
desarrolla no son uniformes, existiendo fluctuación de procedimientos y plazos.
Es decir, el OSCE debe emitir una Directiva que regule las actividades a desarrollar
por las Entidades en la Fase de Programación y Actos Preparatorios, así como los
plazos máximos en los que se desarrollen, bajo responsabilidad.
68
El Presidente del Comité Especial, una vez recibido el Expediente de Contratación, deberá citar a los
demás miembros del Comité a más tardar al día siguiente hábil de recibida esta, a fin de proceder a la
instalación respectiva.
49
Los plazos máximos radican en que todas las Entidades no cuentan con uniformidad
en su organización interna y procedimientos, los que hacen que algunas actuaciones se
desarrollen de manera más rápida en algunas que otras.
El Comité Especial tendrá un plazo de hasta seis (6) días hábiles para elaborar
las Bases, de acuerdo con las Bases Estandarizadas aprobadas para cada
proceso de selección y elevarlas a la autoridad competente para su aprobación.
Asimismo, dicha autoridad tendrá un plazo de dos (2) días hábiles para aprobar
las Bases.
Asimismo, una vez regulados los plazos se pueden identificar prácticas que coadyuven
al cumplimiento de los mismos por las Entidades, a fin de cumplir con la
50
identificación oportuna de la documentación faltante en el Expediente de
Contratación, por lo que se propone la segunda mejora.
Por otra parte, se debe continuar de manera progresiva con la estandarización de los
procedimientos.
Para ello se debe disponer el uso obligatorio progresivo de los “Formatos a ser
utilizados durante los procedimientos de contratación”, aprobados mediante
Resolución N° 418-2013-OSCE/PRE, en el que se aprueban una serie de formatos
entre los que se encuentran: solicitud de certificación presupuestal, solicitud de
aprobación de Expediente de Contratación, Acta de Instalación, solicitud de
aprobación de bases, acta de disposición de convocatoria, entre otros. Con ello, se
agilizaría el procedimiento de contratación así como uniformizar las actividades
desarrolladas por las Entidades en los procesos de contratación, por lo que su uso, hoy
facultativo, de manera progresiva se establezca como obligatorio.
Asimismo, a manera de ideas generales se propone que las Entidades lleven un registro de
los potenciales proveedores que han participado en procesos de selección convocados con
anterioridad, así como la estandarización de requerimientos (para bienes) que contrate de
manera usual, a fin de reducir los plazos de búsqueda de proveedores para cotización. De
similar manera, se debe establecer la prohibición de requerir estudios de maestría u otras
características que limiten la participación de los postores.
Actualmente, todas las entidades bajo el ámbito de la LCE y su RLCE, tiene la obligación
de publicar la información de sus convocatorias. Asimismo, constituye como meta del
sistema de contrataciones peruano que los procesos de contratación se realicen en su
totalidad de forma electrónica.
51
electrónicas a todos los niveles de contratación estatal y tipos de proceso, como
Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicaciones Directas, dado que
actualmente dicha obligatoriedad está referida a las Adjudicaciones de Menor
Cuantía para la contratación de servicios en aquellas entidades seleccionadas en un
listado elaborado por el Organismos Supervisor de las Contrataciones del Estado y
publicado en la plataforma del Sistema Electrónico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado – SEACE.
Consideramos que toda información referida a los Actos preparatorios debería ser
publicada en el SEACE, a fin de entablar mecanismos de transparencia en todo el
procedimiento de contratación. Entonces, de manera progresiva se podría
implementar que todas las actuaciones de la fase de actos preparatorios, selección y
ejecución contractual, se realicen a través de dicha plataforma, en vinculación con
los Sistemas de Presupuesto, SIAF, entre otros, reduciendo significativamente los
plazos que irroguen una contratación pública.
Asimismo, una de las deficiencias identificadas, tanto en el estudio del OSCE como
en el Gobierno Regional de Ucayali, se aprecia que la demora en la determinación
del valor referencial radica en la falta de potenciales proveedores que coticen, así
como en la demora en la emisión y recepción de las cotizaciones. Para ello se podría
utilizar la plataforma electrónica del RNP a fin de crear una base de datos (tipo la
señalada en Convenio Marco) para la rápida identificación de oferta de potenciales
proveedores en la zona, bajo precios actualizados, lo que permitiría reducir
significativamente los plazos en la determinación del valor referencial.
Los roles de cada una de las entidades vinculadas al proceso Sistema de Contratación
Peruano se encuentran claramente definidos en la Ley de Contrataciones como en su
Reglamento, y cuyo cumplimiento es obligatorio. El OSCE tiene exclusivamente
funciones de liderazgo, supervisión y coordinación, formulación de políticas y creación
de regulaciones, sin ninguna intervención alguna en los procesos de contrataciones. Las
Entidades por su parte tienen la obligación de efectuar sus contrataciones bajo la
normatividad aplicable al mismo, velando por su correcto desarrollo en respecto de los
principios que rigen las contrataciones69.
69
OSCE. Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano. Un Sistema de Contrataciones
Públicas Eficiente, Libre de Corrupción y Promotor del Desarrollo. 2009. Disponible en:
‹http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/Plan_Estrategico_delas%20contrataciones%20pu
blicas.pdf›
52
aplicación de la LCE y el RLCE, a fin efectivizar las compras públicas a través de
procedimientos estandarizados, bajo el menor tiempo y uso de recursos.
Entonces, los cambios propuestos no solo recaen a nivel del OSCE, sino que las
Entidades no están exentas de implementar gradualmente las políticas establecidas en
materia de contrataciones, por lo que deben adecuar sus procedimientos y destinar
presupuesto para la correcta implementación de las mismas, tales como capacitación a su
personal, fortalecimiento del área de abastecimiento de la Entidad y la implementación de
recursos informáticos con tecnología vigentes y adecuados para desarrollo de la fase de
actos preparatorios eficientes.
Entonces, debemos diferenciar las mejoras en dos niveles. Primero a nivel del OSCE y
segundo a nivel de las Entidades de la Administración Pública.
• A nivel del OSCE, se debe establecer de acuerdo al numeral 1 del presente apartado, la
regulación de los actos y plazos mediante Directivas, así como la creación de una base
de datos a nivel nacional donde las Entidades identifiquen de manera rápida, la oferta
de potenciales proveedores, bajo un sistema de cotizaciones rápido, seguro y a precios
de mercado, publicado por los proveedores inscritos en el RNP, ya sea como
proveedores de bienes, servicios y consultores de obras. Se excluye a los ejecutores
de obras debido a que el valor referencial es determinado en el Presupuesto del
Expediente Técnico, salvo en los procesos bajo modalidad como son el Concurso
Oferta y Llave en Mano.
Del estudio realizado al Gobierno Regional de Ucayali se aprecia que los procesos de
contratación de obras cuentan, en la fase de actos preparatorios, plazos menores a los
presentados para procesos de bienes y servicios, ello en virtud a que dentro de la
Oficina encargada de su contratación, se ha dispuesto de un personal encargado de
hacer el seguimiento a cada una de las actividades conformantes de la fase de
programación y actos preparatorios, es decir, trámite de Certificación Presupuestal,
aprobación de expediente técnico y expediente de contratación, designación de comité,
53
aprobación de bases, reduciendo considerablemente los plazos que demora la Entidad
en el visado de las resoluciones entre otros. Esta Práctica puede ser adoptada por las
Entidades a fin hacer seguimiento a la documentación solicitada, reduciendo los
plazos en su emisión.
Asimismo, se puede establecer el uso a nivel de Entidad de una base de datos que
consignen a los principales proveedores con los que la Entidad haya contratado, en él
se consigne los datos de dirección, Ruc, razón social, actividad del negocio, RNP,
teléfono y correo electrónico.
Los actos detallados en líneas anteriores son de vital importancia para dicho fin, sin
embargo no son los únicos que pueden entablarse. Los cambios deben realizarse de
manera consensuada y progresiva, procurando la intervención directa en el problema y
mitigando las dificultades que en el camino se presenten.
54
Capítulo III
Conclusiones
Iniciamos esta investigación con el objetivo de analizar e identificar las actividades que
conforman la Fase de Actos Preparatorios, así como los plazos que estos conllevan, ello con la
finalidad de proponer la inserción de mejores prácticas en los procedimientos de contratación
que deriven en el cumplimiento idóneo de las funciones de las Entidades conformantes de la
Administración Pública. El alcance del presente incluye información relevante de la doctrina y
las características del fenómeno jurídico a partir del estudio de casos.
Resulta extraño que la Ley de Contrataciones y su Reglamento vigente, así como las anteriores
normas derogadas, no hayan previsto una regulación a nivel de tiempos en los que las
actuaciones internas de la Entidad puedan realizarse. Tal vez este criterio fue adoptado a fin de
otorgar cierta discrecionalidad a los funcionarios para el cumplimiento de sus funciones
mediante los procesos de contratación, regulando solamente, aquello que resulte exclusivamente
necesario para ello.
De lo regulado por la Ley y su Reglamento, así como por lo descrito en el párrafo anterior, se
evidencia una contradicción en los criterios de Modernización del Estado a través de las
compras públicas eficientes y los procesos de estandarización que favorezcan la transparencia y
el uso eficiente de los recursos públicos y cuya política rectora depende exclusivamente del
Organismo Supervisor de las Contrataciones – OSCE, como ente rector del Sistema de
Contrataciones.
Del análisis efectuado por el OSCE a 80 Entidades del Sector Público, así como la evaluación
realizada por el Grupo a la muestra obtenida de procesos de selección realizados por el
Gobierno Regional de Ucayali, se evidencian una serie de deficiencias presentadas en la
ejecución de las actividades conformantes de la fase de actos preparatorios.
En dicho estudio se evidencia a su vez que los plazos promedios de duración de la Fase de
Actos Preparatorios es mayor a al evidenciada en el estudio del OSCE, observándose incluso
que un 22% de los procesos analizados iniciaron dicha fase en el Año Fiscal anterior al que
fueron convocados. Asimismo, en el caso de obras, estos siguen procedimientos estándar y cuya
duración no es mayor a 6 días en promedio.
De los datos obtenidos, es que se han planteado propuestas de mejoras para la optimización de
los procedimientos descritos en la Fase analizada, basándonos en 3 enfoques. El primero
referido al marco regulatorio; el segundo referido a la ampliación del uso de las tecnologías de
la información y el tercero, referido a las capacidades institucionales de las Entidades
vinculadas al Sistema de Contrataciones.
Respecto del marco regulatorio se propone que el OSCE, en mérito a las funciones descritas en
el literal b) y c) del artículo 58º de la Ley, emita una Directiva en el cual se regulen de manera
detalla cada una de las actividades que deben desarrollar las Entidades en su Fase Interna o de
Actos Preparatorios a fin de uniformizar las actuaciones a nivel nacional. Asimismo, en ella se
regulen los plazos que estos duran, a través de plazos máximos de desarrollado según cada fase
y actividad identificada. Esta regulación también podrá ser interna en cada Entidad, adecuando
su organización interna para el cumplimiento de lo normado.
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SIGLAS
AMC Adjudicación de Menor Cuantía
ADS Adjudicación Directa Selectiva
ADP Adjudicación Directa Pública
CAN Cuadro Anual de Necesidades
CEPLAN Centro Nacional de Planeamiento Estratégico
CFP Clasificador Funcional Programático
CP Concurso Público
FONCOMUN Fondo de Compensación Municipal
GRU Gobierno Regional de Ucayali
LCE Ley de Contrataciones del Estado
LP Licitación Pública
LPAG Ley de Procedimiento Administrativo General
OCI Órgano de Control Interno
OEC Órgano Encargado de las Contrataciones
OSCE Organismos de Supervisor en Contrataciones del Estado
PAC Plan Anual de Contrataciones
PDC Plan de Desarrollo Concertado
PEI Plan Estratégico Institucional
PESEM Plan Estratégico Sectorial Multianual
PIA Presupuesto Institucional de Apertura
PIM Presupuesto Institucional Modificado
PIP Proyecto de Inversión Pública
PLADES Plan de Desarrollo Nacional
POI Plan Operativo Institucional
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BIBLIOGRAFÍA
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