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Solución de controversias

durante la etapa de ejecución


contractual en las Contrataciones
del Estado

Jackson R. Gallardo Aguilar


Abogado
Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje

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Jackson R. Gallardo Aguilar

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Aspectos Generales

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MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA
EJECUCIÓN CONTRACTUAL

DECRETO LEGISLATIVO LEY N° 30225


N° 1017 y modificatorias

• Conciliación
• Arbitraje • Conciliación
• Arbitraje
• Junta de Resolución de
Disputas
Art. 45

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Aplicación temporal de la normativa en arbitraje en contrataciones del
Estado

Proceso o procedimiento de selección

30 enero 2019

Decreto Legislativo
N° 1444

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Segunda Disposición Complementaria Transitoria RLCE
D.S. N° 056-2017-EF

Novena Disposición Complementaria Transitoria RLCE – D.S. N° 344-2018-


EF

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Estructura Normativa

Art. 45 LCE / Arts. 182 – 218 RLCE

(Art. 45 D.L. 1444 / Arts. 223 – 256 RLCE)

• Materias controvertidas
Disposiciones
• Plazo de caducidad
generales • Marco normativo aplicable

• Conciliación
Disposiciones • Arbitraje
específicas • Junta de Resolución de
Disputas (JRD)

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Disposiciones
Generales

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Materias Controvertidas

Art. 45

Todo pacto en contrario es nulo


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Plazos de Caducidad

D.L. 1017: Iniciar antes de culminación del contrato.


 Salvo: Vicios ocultos
GENERAL
LEY 30225: Iniciar antes del pago final (conciliación / arbitraje)
 Salvo: Vicios ocultos / obligaciones «posteriores»
JRD: Iniciar antes de recepción total de obra

D.L. 1017: Nulidad, resolución, ampliación de plazo, recepción y


conformidad, valorizaciones o metrados, liquidación y
ESPECÍFICO pago
 15 días hábiles

LEY 30225: Todos los casos antes señalados, menos «pago»


 30 días hábiles Art. 45

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Marco Normativo Aplicable

Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia (fondo)

Constitución

Ley de Contrataciones del Estado

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Normas de Derecho Público

Normas de Derecho Privado

Art. 45 Orden Público


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Marco Normativo Aplicable

Orden de Preferencia Normativa para regular el


procedimiento (forma)

Ley de Contrataciones del Estado

Reglamento de la Ley de Contrataciones


del Estado

Ley de la materia

Art. 45

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Disposiciones
Especiales

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Conciliación

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Conciliación

Administración privada del conflicto no


adversarial

 Requiere de un tercero: Conciliador


 Busca identificar intereses y no
posiciones
 Propone fórmulas de acuerdo
(aporta ideas)
 No resuelve… son las partes quienes
llegan al acuerdo
 Pone fin al conflicto: Acuerdo
definitivo y obligatorio.

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Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

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Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

/ 45.13 D.L. 1444 y 225.2 RLCE

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Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

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Arbitraje

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Aspectos
Generales

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¿Qué es el Arbitraje?

Más allá de las distintas teorías, es un mecanismo


alternativo heterocompositivo de solución de conflictos
privado, mediante el cual las partes en virtud de la
celebración del “convenio arbitral”, deciden someter sus
controversias presentes o futuras a terceros privados
llamados árbitros, aceptando acatar su decisión.

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¿Qué es el Arbitraje Administrativo?

El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la


Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, y
los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas
en las materias de su libre disposición o en aquellas
expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros
mediante un laudo que tiene eficacia de la cosa juzgada,
excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los
órganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).

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Arbitraje Privado vs. Arbitraje Administrativo

ARBITRAJE PRIVADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Mecanismo voluntario Mecanismo obligatorio

Arbitraje de derecho o conciencia Arbitraje de derecho

Incidencia sobre patrimonio privado Incidencia sobre fondos públicos

Interés particular Interés público

Normas de derecho privado Normas especiales de derecho público

Especialización no obligatoria Especialización obligatoria

Confidencialidad Transparencia

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Regulación del Arbitraje
en las contrataciones
del Estado

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Aspectos Generales

• Nacional y de derecho

• Tipos de arbitraje: ad hoc / institucional


(acreditación)

• Resuelto por árbitro único o tribunal


arbitral, según pacto

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D.L 1341 Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

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Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

D.L. N° 1444

Todos los objetos


contractuales
Sólo puede ser
Ad Hoc Monto contractual original
menor o igual a 5 millones
de soles

“Regla”: Arbitraje
institucional

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D.L 1341 Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

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D.L 1341 Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

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D.L 1444 Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

Libertad para establecer convenio


arbitral

Arbitraje Institución
Institucional arbitral elegida
Parte
interesada
Solicitud de inicio
Arbitraje Ad Hoc de arbitraje
(escrito)
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Árbitros

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“El éxito del arbitraje
depende de la calidad el
árbitro”

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Noción

 El árbitro es la persona natural


designada por las partes (o un
tercero: juez o institución arbitral)
para resolver una controversia
sometida a arbitraje.

 Según la LA: el árbitro puede ser


cualquier persona con capacidad
civil

 Y según la LCE?

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Competencia de los árbitros

El tribunal arbitral es competente para:

 Conocer el fondo de la controversia

 Decidir sobre cualesquiera


cuestiones conexas y accesorias a
ella que se promueva durante las
actuaciones arbitrales

 Dictar las reglas complementarias


para la adecuada conducción y
desarrollo de las mismas
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Árbitros en materia de contrataciones del Estado (requisitos)

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D.L 1341 Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

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Número de Árbitros (D.L. 1444)

D.L. N° 1444

Regla: Acuerdo de
partes (A.U. / T.A. (3)

Supletorio

Duda
Árbitro Único
Falta de acuerdo

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Regulación en la normativa de contrataciones del Estado

Temas relevantes - Árbitros

 Designación por parte de la Entidad:


titular o servidor delegado
(institucional y ad hoc) – Verifica
institución arbitral y contratista
 Institución arbitral verifica que
árbitros cumplan requisitos legales.

 Impedimentos para ser árbitro


 Presentación de Declaración Jurada sobre idoneidad para
ejercer el cargo, señalando que cumple requisitos de ley y posee
disponibilidad de tiempo.

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Independencia, Imparcialidad y Deber de Información

Los árbitros son y permanecen durante el


desarrollo del arbitraje independientes e
imparciales, sin mantener con las partes
relaciones personales, profesionales o
comerciales.

 Independencia (criterio objetivo): es la


ausencia de relaciones personales, amicales,
comerciales, etc. con las partes.

 Imparcialidad (criterio subjetivo): es no


tener prejuicio sobre el asunto controvertido, y
estar absolutamente abierto a lo que aleguen
las partes y a la aplicación del derecho que
invocan y para nada estar parcializados.

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Independencia, Imparcialidad y Deber de Información

Todo árbitro, al momento de aceptar el


cargo informa sobre cualquier
circunstancia acaecida dentro de los cinco
(5) años anteriores a su nombramiento, que
pudiera generar dudas justificadas sobre
su imparcialidad e independencia.

Este deber de información comprende


además la obligación de dar a conocer a las
partes la ocurrencia de cualquier
circunstancia sobrevenida a su
aceptación que pudiera generar dudas
sobre su imparcialidad e independencia.

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Causales de Recusación

Los árbitros pueden ser recusados por las siguientes


causas:

 Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo


231 o no cumplan con lo dispuesto por el artículo 233.

 Cuando no reúnan las calificaciones y exigencias


para asumir el encargo establecidas en la legislación
y el convenio arbitral.

 Cuando existan circunstancias que generen dudas


justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia, siempre que dichas circunstancias no
hayan sido excusadas por las partes en forma
oportuna.
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D.L 1444 Procedimiento de Recusación

En los arbitrajes ad hoc y en los administrados por el SNA-OSCE, la


recusación es resuelta por el OSCE, en forma definitiva e
inimpugnable, conforme al procedimiento establecido en la Directiva
correspondiente, salvo que aquéllas hayan acordado que la recusación
sea resuelta por una institución arbitral.

El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se


trate de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros,
o cuando lo disponga el Tribunal Arbitral. Esta norma es aplicable a los
arbitrajes ad hoc y a los arbitrajes institucionales cuando no se haya
regulado al respecto.

Directiva N° 014-2017-OSCE /CD


“Procedimiento de recusación de árbitros para arbitrajes ad hoc y arbitrajes
administrados por el SNA-OSCE”.

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REGISTRO NACIONAL DE ÁRBITROS

• Premisa: No se debe pensar que los


profesionales registrados se D.L. 1341
encuentran aptos para ejercer como
árbitros.

• Finalidad: Transparentar la
información que consignen los
profesionales que, a nivel nacional,
se consideren aptos para
desempeñarse como árbitros en
materia de contrataciones del Estado,
de conformidad con la Directiva
respectiva.

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REGISTRO NACIONAL DE ÁRBITROS

• El RNA-OSCE es el listado de
profesionales que pueden
desempeñarse como árbitros. D.L. 1444
• Mediante Directiva se regula los
siguientes aspectos:
 Incorporación
 Permanencia
 Derechos Profesionales que
 Obligaciones optan por
 Suspensión registrarse en el
 Exclusión RNA
 Evaluación
 Ratificación periódica

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RNA y Deber de Información

• La información declarada en el RNA no


exime a los profesionales de cumplir con
el deber de información en los
respectivos procesos arbitrales en los que
participen, debiendo, de ser el caso,
acreditar ante las partes o ante el ente
competente el cumplimiento de las
calificaciones y exigencias legales para
asumir el encargo.

• Asimismo, la inscripción en el RNA no desconoce la facultad de las


partes en un arbitraje de cuestionar, por las vías pertinentes, el
incumplimiento de tales calificaciones y exigencias cuando así lo adviertan.

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RNA y Arbitraje en curso

La pérdida de la vigencia del


registro de un profesional
inscrito en el RNA que se
desempeña como árbitro en un
proceso en curso no conlleva
al cese de su función como
tal.

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CÓDIGO DE ÉTICA PARA EL ARBITRAJE EN
CONTRATACIONES DEL ESTADO

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CÓDIGO DE ÉTICA PARA EL ARBITRAJE EN
CONTRATACIONES DEL ESTADO

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CÓDIGO DE ÉTICA PARA EL ARBITRAJE EN
CONTRATACIONES DEL ESTADO

(RNA-OSCE)

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Convenio Arbitral

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Convenio Arbitral

“Partida de nacimiento del arbitraje”

El convenio arbitral es un
acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas
las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada
relación jurídica contractual o de
otra naturaleza.

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Convenio Arbitral en las contrataciones del Estado

¿Existe acuerdo de partes?

Autonomía de las partes

Decidir el tipo de arbitraje: ad hoc o


institucional / institución arbitral /
Número de árbitros

Establecer estipulaciones
adicionales o modificatorias del
convenio arbitral, siempre que no
se contravenga normativa de
contrataciones del Estado.
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Convenio Arbitral Patológico

Son aquellos acuerdos de arbitraje


que detentan defectos capaces de
generar inconvenientes en el
normal desarrollo de un
procedimiento arbitral.

Los principales defectos de


redacción de los acuerdos de
arbitrajes son: (a) optatividad; (ii)
falta de certeza; e (iii) inoperancia

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Convenio Arbitral en las contrataciones del Estado

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Convenio Arbitral en las contrataciones del Estado

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Convenio Arbitral en las contrataciones del Estado

Normas especiales para superar cláusulas patológicas (D.S. 056-2017-EF)

En los siguientes supuestos, el arbitraje deberá ser iniciado ante cualquier institución arbitral
registrada y acreditada ante el OSCE ubicada en el lugar del perfeccionamiento del contrato o,
en caso no exista una en dicho lugar, ante cualquier otra ubicada en un lugar distinto:

a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el contrato.


b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es
institucional no se ha designado a una institución arbitral determinada.
c) En caso la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato y antes del inicio del proceso arbitral.
d) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es
institucional se ha designado a una institución arbitral no acreditada.
e) Cuando, a pesar de no cumplirse con las condiciones establecidas en el numeral 184.3
del artículo 184, en el convenio arbitral se señala expresamente que el arbitraje es ad hoc.
f) Cuando en el convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje.
g) Cuando en el convenio arbitral se encargó el arbitraje al SNA-OSCE en contravención a lo
establecido en el presente Reglamento y en el Reglamento del SNA-OSCE.
h) Cuando se trate de controversias que se desprenden de órdenes de compra o de servicios
derivadas del Acuerdo Marco, siempre que no se haya incorporado un convenio arbitral en
las mismas.
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Convenio Arbitral en las contrataciones del Estado

Normas especiales para superar cláusulas patológicas (D.S. 344-2018-EF)

En los siguientes supuestos, el arbitraje es iniciado ante cualquier institución arbitral :

a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el contrato.


b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es
institucional no se ha designado a una institución arbitral determinada.
c) Cuando, a pesar de no cumplirse con las condiciones establecidas en el para
acudir a un arbitraje ad hoc, en el convenio arbitral se señala expresamente que
el arbitraje es ad hoc.
d) Cuando en el convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje.
e) Cuando en el convenio arbitral se encargó el arbitraje al SNA-OSCE en
contravención a lo establecido en el presente Reglamento y en el Reglamento del
SNA-OSCE.
f) Cuando se trate de controversias que se desprenden de órdenes de compra o de
servicios derivadas del Acuerdo Marco, siempre que no se haya incorporado un
convenio arbitral en las mismas.

Jackson R. Gallardo Aguilar

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Actuaciones Arbitrales

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Actuaciones Arbitrales – Nueva normativa de contrataciones del Estado

Inicio del arbitraje

 Institucional: Reglamento Arbitral

 Ad Hoc: Solicitud de Arbitraje escrita (Art. 227


RLCE)
o Contenido de la solicitud
o Notificación de solicitud: último domicilio
válidamente señalado para efectos de la
ejecución contractual
o Respuesta a la solicitud de arbitraje

Jackson R. Gallardo Aguilar

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Actividad grupal Pese al intento de llegar a un
acuerdo conciliatorio con la
(Arbitraje) Entidad, esto no fue posible.
Frente a dicha situación, Ud.
como contratista desea iniciar un
arbitraje a fin de salvaguardar
sus derechos. Elabore la
respectiva solicitud de
arbitraje, considerando que se
trata de un arbitraje de tipo ad
hoc, según se advierte de la
cláusula de solución de
controversias que figura en el
Contrato
Jackson R. Gallardo Aguilar

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Actuaciones Arbitrales – Nueva normativa de contrataciones del Estado

• Excepciones u objeciones

 Oportunidad para resolverlas: Al finalizar etapa


postulatoria y antes de fijar puntos controvertidos.

• Designación residual

 Efectuada por OSCE del RNA-OSCE


 Definitivas e inimpugnables
 En arbitrajes ad hoc sin acuerdo al respecto
 A través de una asignación aleatoria por
medios electrónicos.
 Procedimiento en Directiva

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Actuaciones Arbitrales – Nueva normativa de contrataciones del Estado

• Instalación

 Dentro del plazo de 20 días de conocida la aceptación


 Posibilidad: instalaciones en Oficinas Desconcentradas
 Registro en SEACE (Entidad): árbitros / secretario
arbitral

• Acumulación de pretensiones “obligatoria”

 Controversias derivadas del mismo contrato


 Cualquiera de las partes debe solicitar acumulación
dentro del plazo de caducidad al mismo árbitro único o
tribunal arbitral constituido, antes de conclusión de
etapa probatoria.
 Excepción: Árbitros pueden denegar. Resolución
fundamentada
 Plazo (denegatoria): 15 días hábiles para iniciar un
nuevo arbitraje
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Rol Subsidiario
del OSCE

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Rol Subsidiario del OSCE

D.S. 344-2018-EF

(Árbitro
Único)
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Rol Subsidiario del OSCE

D.S. 344-2018-EF

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Laudo

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Noción

Es el acto por medio del cual un


Tribunal Arbitral (unipersonal o
colegiado) decide, dirime o define la
o las controversias sometidas a su
competencia.

La emisión del laudo supone un


pronunciamiento expreso por cada
una de las pretensiones formuladas
por las partes y dentro del plazo
establecido.

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Laudo en contrataciones del Estado

• Efectos: definitivo, inapelable y de


obligatorio cumplimiento para las
partes desde el momento de su
notificación. Efectos de cosa juzgada.

• Vincula a partes; NO a personas ni


autoridades ajenas al proceso.

• Notificación: personal y a través del


SEACE para efectos de su eficacia.
Por efectuada desde ocurrido el último
acto. Principios de Transparencia (D.L.
1444: Notificación sólo vía SEACE)

• Causal de anulación “específica”:


composición AU-TA / actuaciones
arbitrales
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Laudo en contrataciones del Estado

• El laudo, así como sus integraciones,


exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones, debe ser notificado
personalmente a las partes y a través del
SEACE. (D.L. 1444: Notificación sólo vía
SEACE)

• Es responsabilidad del árbitro único o


del presidente del Tribunal Arbitral
registrar correctamente el laudo en el
SEACE, así como sus integraciones,
exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones. Asimismo, es responsable
de la remisión que se requiera efectuar a la
respectiva secretaría arbitral para efectos
de su notificación personal.
Jackson R. Gallardo Aguilar

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RECURSO DE ANULACIÓN

• Contra el laudo sólo podrá interponerse


recurso de anulación. Este recurso
constituye la única vía de impugnación del
laudo y tiene por objeto la revisión de su
validez por las causales taxativamente
establecidas en el artículo 63º.

• El recurso se resuelve declarando la validez o


la nulidad del laudo. Está prohibido bajo
responsabilidad, pronunciarse sobre el
fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisión o calificar los
criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral.

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Junta de
Resolución
de Disputas

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Dispute Boards - Definición

Medio de solución de controversias que tiene


origen en un acuerdo contractual, en el que
una o mas personas denominadas panelistas
o adjudicadores (Panel), tiene la obligación
de conocer física y documentalmente el
proyecto de construcción durante el
tiempo de su ejecución, y en base a las
solicitudes expresas de las partes
contratantes y a las reglas escogidas por el
Panel emitir (i) una consulta informal que
procure resolver la controversias; (ii) una
recomendación y/o (iii) una decisión que
permitan resolver la controversia durante la
ejecución del proyecto con el objetivo de que
le proyecto continúe con dicha discrepancia
resuelta.

Jackson R. Gallardo Aguilar

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La Junta de Resolución de
Disputas en la normativa de
contrataciones del Estado

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Junta de Resolución de Disputas en la
normativa de contrataciones del Estado

Obligatorio: Si monto de contrato de obra es mayor a 20


millones de soles
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Ámbito de aplicación

(Salvedad: obras > 20


millones)

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Conformación de la JRD

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¿Los miembros de la JRD deben cumplir algún requisito?

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¿Cómo se puede acceder a una JRD?

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¿Qué funciones desempeña una JRD?

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Decisiones de la JRD

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Decisiones de la JRD

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Decisiones de la JRD

Art. 212 RLCE

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Arbitrabilidad de las Decisiones emitidas por la JRD

Art. 213 RLCE

 Agotamiento de procedimiento ante JRD es presupuesto


de arbitrabilidad.

 Materias bajo decisión de JRD pueden someterse a “un


único arbitraje” (previa disconformidad) dentro de 30
días hábiles siguientes a la recepción total de la obra.

 Evaluación Costo-Beneficio: Titular de la Entidad (bajo


responsabilidad) deberá evaluar conveniencia o no de
someter a arbitraje las decisiones de la JRD (Informe
Técnico legal debidamente fundamentado).

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Arbitrabilidad de las Decisiones emitidas por la JRD

 La JRD no es parte del proceso arbitral.

 Sometimiento a arbitraje de las decisiones emitidas


por la JRD no suspende el trámite de la liquidación
del contrato.

 Controversias sobre la liquidación final debe


acumularse necesariamente al proceso arbitral a
cargo de resolver la impugnación de las decisiones
de la JRD

Jackson R. Gallardo Aguilar

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Inicio del arbitraje: situación especial

Si al momento de la recepción
total de la obra aún quedara
pendiente que la Junta de
Resolución de Disputas emita y
notifique su decisión, el plazo de
treinta (30) días hábiles para
cuestionarla mediante
arbitraje se computa desde el
día siguiente de notificada la
misma a las partes.

Jackson R. Gallardo Aguilar

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Administración de las JRD

• Todas las JRD deben ser administradas por un Centro que preste
servicios de organización y administración de las mismas.

• Designación del Centro debe ser indubitable y de común acuerdo


entre las partes. A falta de acuerdo, las partes no pueden someter sus
controversias a la JRD.

• Básicamente cumplen las siguientes funciones:


 Designación residual. Registro de miembros de la JRD
 Resolver recusaciones.
 Supervisar el cumplimiento de principios éticos.
 Informar al OSCE sobre las sanciones éticas que impongan.
 Proporcionar apoyo logístico a la JRD y partes.

Jackson R. Gallardo Aguilar

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Honorarios y Gastos de las JRD

“Las partes asumen en partes iguales todos los


honorarios y gastos de los miembros de la
Junta de Resolución de Disputas, conforme a lo
establecido en las respectivas Tablas de los
Centros de Administración de Junta de
Resolución de Disputas.

En caso de falta de pago por una de las partes,


la otra parte puede subrogarse y efectuar el
pago. En caso que se mantenga la falta de
pago, la Junta de Resolución de Disputas está
facultada a disolverse”

Jackson R. Gallardo Aguilar

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Muchas gracias

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