Libre Competencia

Abuso de posicin de dominio (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 3 de Dilogo con La Jurisprudencia

Singular resolucin sobre las ilegales limitaciones al acceso a las instalaciones del Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez", cuya decisin final se sustenta, entre otros fundamentos, en la
doctrina jurdica que establece la diferencia entre los bienes de dominio pblico y los bienes de
propiedad del Estado.

RESOLUCION 057-95-INDECOPI/CLC

Lima, 29 de diciembre de 1995

Visto, el informe de la Secretara Tcnica N 057-95-CLC, en base a la denuncia formulada por la

Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de la empresa Los Portales
S.A. y la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. (CORPAC), por presunto
abuso de posicin de dominio en cuanto a la administracin de la playa de estacionamiento del
Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez";

CONSIDERANDO

Que, con fecha 7 de junio de 1995, la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC),
present una denuncia en contra de la empresa Los Portales S.A. (antes Inversiones Angela S.A.
segn fusin del 4 de abril de 1995) y la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial
S.A. (CORPAC) por presunto abuso de posicin de dominio, en cuanto a la administracin de la
playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez";

Que, Corpac, en calidad de titular del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", luego de la
licitacin efectuada, otorg el 12 de julio de 1993, la administracin de la playa de estacionamiento
a la empresa Los Portales S.A.;

Que, los denunciantes afirman que siendo el objeto de la licitacin la contratacin de un servicio de
parqueo, Corpac incluy "de facto" como parte de la playa de estacionamiento en concesin, la va
de ingreso al aeropuerto, quedando en consecuencia el pblico usuario obligado a pagar el servicio
de estacionamiento por el simple hecho de ingresar, debiendo esto analizarse considerando que
las instalaciones del Aeropuerto Internacional son de uso pblico, teniendo todo ciudadano
posibilidad de ingresar sin mayor restriccin que el control de seguridad;

Que, ASPEC tambin afirma que se estableci en las Bases de la licitacin y en el contrato
posteriormente suscrito entre Corpac y Los Portales S.A., que la tarifa se cobrara por hora y
fraccin y que en ningn caso esta sera superior al promedio por hora vigente en por lo menos 10
playas de estacionamiento de categora "A" (5 de Miraflores y 5 de San Isidro), algo que los
denunciados estaran violando al obligar a los usuarios a contratar con la concesionaria en forma
inapelable por dos horas como mnimo no importando si el vehculo slo est de paso;

Que segn ASPEC, los denunciados tienen en relacin con la playa de estacionamiento una
posicin de dominio en el mercado de la cual estn abusando, ya que, por las circunstancias en
que se ofrece el servicio, el usuario no puede rechazarlo sino que debe aceptarlo no dejndosele
otra opcin al no existir competidores;

Que, el denunciante seala que Corpac debera habilitar una va de acceso principal,
independizndola de las zonas de estacionamiento y as permitir el ingreso y permanencia de los
vehculos por un mnimo de diez minutos, o en su defecto, habilitarse un ingreso en el extremo
norte (vuelos nacionales) y otro en el lado sur (vuelos internacionales) donde los vehculos podran
estacionarse tan slo unos minutos para movilizar a los pasajeros, diferencindose el servicio de
parqueo del de ingreso al aeropuerto;

Que, en este sentido considera que el abuso se materializa en la modalidad cmo los denunciados
realizan los cobros, que ascienden a la suma de S/. 4.00 por dos horas o fraccin, obligando a los
usuarios a contratar por ese perodo de tiempo as stos slo estn de paso, constituyendo esta
imposicin una clusula de atadura que es abusiva por la imposibilidad del pblico de rechazarla;

Que, Los Portales S.A. present sus descargos con fecha 7 de julio, sealando que el contrato de
Concesin que suscribieron con Corpac constituye convenio de adhesin, ya que se
preestablecieron tanto las condiciones como los requisitos para la explotacin de la playa;

Que, la tarifa que cobra Los Portales S.A. sigue, segn ella, la misma metodologa que usaba
Corpac anteriormente, es decir, cobra por las primeras dos horas una tarifa menor que cualquier
playa de categora "A", como se establece en el punto 2.4 de las Bases de la Licitacin y la
clusula sptima del contrato de concesin, las que sealan que la concesionaria determinar las
tarifas que cobrar por el establecimiento y guardiana, pero en el caso de autos y camionetas, la
tarifa que se fije por hora no podr ser en ningn caso superior al promedio por hora vigente en por
lo menos diez Playas de categora "A" de los distritos de Miraflores (5) y San Isidro (5) de acuerdo
a la calificacin de categora que efecten esos municipios;

Que, la empresa denunciada seala que no fija la tarifa en forma unilateral, sino que est
establecida contractualmente y realizada en base a un estudio de mercado de Lima;

Que, manifiestan que se trata de confundir la tasa de uso de aeropuerto con el cobro por ingresar
al mismo siendo que los cobros efectuados por ellos slo se realizan a los que ingresan con
vehculos motorizados a la playa;

Que, por otro lado, los denunciados afirman que s tienen un competidor que es el Centro Areo
Comercial el cual se est construyendo al frente del aeropuerto donde hay una playa con
capacidad para 720 autos y que otorgar mejores facilidades que las que ellos ofrecen por lo cual
no sera cierto que ostenten una posicin de dominio;

Que, Corpac present sus descargos con fecha 11 de julio, sealando que no es posible que
infrinja o haya infringido el Decreto Legislativo N 701(1) ya que quin administra la playa de
estacionamiento del Aeropuerto es la concesionaria Inversiones Angela y/o Los Portales;

Que, afirman que en la clusula sptima del Contrato de Concesin se establece que la tarifa a
cobrar no podr ser en ningn caso superior al promedio por hora vigente en por lo menos diez
playas de estacionamiento, 5 de San Isidro y 5 de Miraflores, de acuerdo a la calificacin de
categora que realizarn dichos municipios, habiendo solicitado a los referidos municipios la
informacin pertinente y luego de las comparaciones y verificaciones sealadas en dicha clusula,
se estim que la estructura tarifaria fijada por la concesionaria se ajustaba, en trminos generales,
al contrato;

Que, teniendo en consideracin los comentarios periodsticos y las quejas verbales de usuarios de
la playa, cursaron comunicacin a Los Portales S.A. mostrndole su preocupacin por la situacin,
citando a reuniones de coordinacin para tratar el asunto en el ms breve plazo, habiendo iniciado
las gestiones para tener en corto plazo una va de ingreso y salida rpida del aeropuerto,
independiente de la playa de estacionamiento, que permita el ingreso y rpido trnsito de vehculos
que transporten pasajeros usuarios de los servicios de uso gratuito que brinda el aeropuerto;

Que, iniciado el trmino probatorio, Los Portales S.A. ampli sus descargos afirmando que la
denunciante pretende modificar los trminos establecidos en el contrato de concesin por la va
administrativa, lo cual es contrario al Artculo 62 de la Constitucin el que establece que los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase;

Que, ASPEC, mediante escrito de fecha 17 de octubre, precisa que Corpac reconoce
implcitamente su posicin de dominio en su escrito de contestacin, y que Los Portales incurre en
contradiccin al afirmar que ya poseen un competidor, lo cual no es cierto, ya que es un competidor
a futuro, y adems, aun cuando ya estuviera realizando actividades, ello no eliminara su posicin
de dominio;

Que, afirman que ellos no cuestionan la posicin de dominio sobre dicha playa de estacionamiento,
sino las prcticas abusivas en la contratacin de sus servicios, por un lado Corpac, al condicionar
el ingreso al aeropuerto a la contratacin y pago de dos horas de parqueo y, por el otro, Los
Portales al cobrar en bloques de dos horas cuando en realidad debe cobrar por hora o fraccin;

Que, sealan que el cobro en la modalidad de dos horas o fraccin es una prctica inusual, que
deviene en una clusula de atadura, pues condiciona el alquiler de una hora a la contratacin
obligada de dos horas como mnimo, agravndose el problema porque el pblico no tiene ms
alternativa que aceptar dicha condicin. En cuanto a la afirmacin de Los Portales en el sentido
que la modalidad de pago por dos horas tuvo su origen con la administracin de Corpac, los
recibos que adjuntan demuestran que esto no es as, sino que fueron ellos los que iniciaron esta
costumbre;

Que, habiendo sido solicitado por dos de las partes, el 21 de diciembre de 1995 la Comisin de
Libre Competencia cit a informe oral a la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios
ASPEC y a la empresa Los Portales S.A., en cuya audiencia ambos reafirmaron sus argumentos;

Que, son dos los hechos que la Comisin considera deben ser analizados en el caso, el primero es
que el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez" de la ciudad de Lima est
condicionada al uso de la playa de estacionamiento, otorgada en concesin a la empresa Los
Portales S.A., no existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular y si este hecho constituye o no
una infraccin a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701;

Que, el segundo hecho de anlisis a criterio de la Comisin, es que la denunciada Los Portales
S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobra por el uso de la playa de estacionamiento bajo la
modalidad de dos horas fraccin, argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el
contrato de concesin no se estableca modalidad de cobro por hora y que en todo caso slo
continan con la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente durante aproximadamente 15
aos;

Que, es primordial definir el mercado relevante para el desarrollo de la investigacin en el caso

analizado, el mismo que est compuesto por el servicio de ingreso vehicular al Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez" para vuelos nacionales e internacionales;

Que, la denunciada Los Portales S.A. sostiene que el mercado relevante en el aspecto geogrfico
se debe extender a la playa de estacionamiento del Centro Areo Comercial, cuya ubicacin es al
frente de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", que administra
la denunciada. Al respecto, la Comisin de Libre Competencia considera que la playa de
estacionamiento del Centro Areo Comercial se configura como el competidor potencial de la playa
de Los Portales, toda vez que an no se encuentra plenamente operativa. Asimismo, la presencia
potencial de esta playa no implica que Los Portales S.A. no goce de una posicin de dominio en el
mercado relevante definido en el prrafo anterior;

Que, obran en el expediente documentos que acreditan que el 84% de los usuarios de la playa de
estacionamiento que administra Los Portales S.A. permanece en ella por espacio de 2 horas como
mximo, y que slo el 16% permanece mas de 2 horas;
Que, no obstante, esta documentacin no constituye prueba del porcentaje real del tiempo de
permanencia de los usuarios de la playa de estacionamiento, es decir que no se ha demostrado
que los usuarios necesitan 2 horas como promedio para el uso de la playa, sino ms bien que el
84% de los usuarios abonan la tarifa mnima correspondiente a 2 horas sin que necesariamente
permanezcan en la playa por este espacio de tiempo;

Que, respecto a la afirmacin de Los Portales S.A. que la prctica de cobranza por 2 horas haba
sido utilizada por la empresa Corpac S.A. por espacio de 15 aos, la misma no ha sido probada, ya
que la Secretara Tcnica ofici solicitando el envo de los tickets que demostraran la fijacin de 2
horas, los mismos que no obran en poder de Corpac segn oficio TC/CORPAC S.A.

Que, ante esto, la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios, ASPEC present con fecha 17
de octubre de 1995, el ticket N 131088 emitido por la empresa Corpac S.A. en el que se observa
PLAYA DE ESTACIONAMIENTO VALOR HORA O FRACCION S/. 1.20 INC. IGV.
CORPORACION PERUANA DE AEROPUERTOS Y AVIACION COMERCIAL S.A. AEROPUERTO
INTERNACIONAL JORGE CHAVEZ LIMA - CALLAO, y que al dorso consigna expresamente
que se trata de una Playa de estacionamiento por hora;

Que, en opinin de la Comisin de Libre Competencia ello prueba que no exista una prctica de
15 aos contnuos de cobranza de 2 horas por el uso de la playa del Aeropuerto Internacional
"Jorge Chvez", lo cual refuerza la suposicin de que se trata de una clusula de atadura por parte
de Los Portales S.A., impuesta desde que asumi la administracin de la playa de
estacionamiento;

Que, adicionalmente, como ha quedado demostrado por la informacin proporcionada por Los
Portales S.A, la prctica comercial del mercado es fijar la tarifa por perodos de tiempo unitarios
inferiores o iguales a una hora, y que el caso de playas de estacionamiento que recurren a otras
polticas de cobro esta bsicamente circunscrita a aquellas en las que el servicio de
estacionamiento se constituye en un servicio complementario a una prestacin principal por
adquisicin de bienes o servicios;

Que, respecto a la afirmacin en el sentido que la hora promedio de las 10 playas de categora A,
que sirven de referencia para la fijacin del monto a cobrar por hora, es de 3.65 soles, y que Los
Portales estara cobrando slo 4 soles por 2 horas, la Comisin de Libre Competencia considera
que la denunciada debe respetar lo dispuesto en el contrato de concesin y cobrar el promedio de
10 playas de estacionamiento por hora, dado que si bien la modalidad de 1 hora fraccin no esta
pactada, el exigir 2 horas condiciona el uso de la playa de estacionamiento al pago de una hora
adicional, la misma que encarece el servicio y limita la capacidad de los agentes econmicos de
pagar por un servicio que realmente consumen, configurndose una clusula de atadura;

Que, Corpac S.A. debe distinguir la concesin de la playa de estacionamiento que es distinta a la
concesin del Aeropuerto o privatizacin del mismo, que a su vez es distinto de dar en concesin el
ingreso al Aeropuerto;

Que, la Constitucin en su Artculo 73(2) establece que los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares
conforme a la ley, para su aprovechamiento;

Que, asimismo, la doctrina jurdica establece la diferencia entre los bienes de dominio pblico y los
bienes de propiedad del Estado. Siendo estos ltimos aquellos sobre los cuales el Estado tiene un
derecho de propiedad con todos sus atributos. Por su lado, los bienes de dominio pblico son
aquellos sobre los que el Estado no tiene derecho de propiedad sino solamente potestad
reglamentaria, administrativa y de tutela, perteneciendo a la colectividad sin ser susceptibles de
apropiacin privada, por lo cual no figuran en el haber patrimonial del Estado, entre ellos podemos
encontrar las calles, plazas y dems dependencias de la va pblica;
Que, la misma doctrina define que las concesiones de uso sobre los bienes de dominio pblico no
alteran su carcter esencial puesto que dichas concesiones se otorgan para hacer al bien ms til
para el usuario. Estos bienes pueden ser desafectados del uso pblico, mediante un acto formal y
concediendo la facultad de uso preferente pero cumpliendo dos requisitos: que la afectacin no
altere ni modifique sustancialmente el uso general y que el uso preferente se traduzca en un
beneficio para la colectividad;

Que, la va de ingreso al Aeropuerto es una va pblica y que en consecuencia es de libre trnsito,

por lo que no debe estar condicionado a pago alguno, como ocurre con los usuarios que ingresan
peatonalmente;

Que, la denunciada sostiene que la Comisin no tiene facultades para pronunciarse sobre los
contratos de concesin derivados de los procesos de privatizacin como el suscrito por la empresa
denunciada con Corpac;

Que, la Comisin de Libre Competencia tiene facultades para pronunciarse sobre todos los actos
que trasgredan lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701, y para el caso en cuestin, se
pronuncia sobre los efectos anticompetitivos y/o abusivos que resulten de la aplicacin de las
clusulas de dichos contratos, ya que como es el caso pueden generar daos para la competencia
y el mercado;

Que, con fecha 25 de diciembre de 1995 sali publicado en varios diarios de la ciudad de Lima un
aviso en el cual la empresa Los Portales S.A. anunciaba que a partir del 1 de enero de 1996 la
tarifa de ingreso al Aeropuerto sera de 3 soles la hora y de 1 sol por los primeros 15 minutos,
hecho por el cual la Secretara Tcnica decidi visitar las oficinas de la administracin de la playa
de estacionamiento del Aeropuerto con el fin de recabar mayor informacin al respecto;

Que, en la visita realizada el 27 de diciembre de 1995 por la Secretara Tcnica le fue entregada
copia del ademdum del contrato de concesin de la playa de estacionamiento, as como de los
Oficios G.G.- 865-C G.G. 864-95-C, G.G.-767-95-C, G.G.-816-95-C, Oficio N 2387/95/DE/COPRI,
CC-059-95-CEPRI, CC-058-95-CEPRI cursados entre la empresa Los Portales y Corpac S.A, entre
Corpac S.A y la COPRI, y entre la Presidencia del CEPRI CORPAC y la COPRI respectivamente,
sobre la modificacin de la modalidad de cobro de la playa, dichas comunicaciones eran del mes
de noviembre de 1995;

Que, de la visita realizada se pudo comprobar la implementacin de la va libre gratuita para el

ingreso al Aeropuerto por el lado del ingreso nacional y que se estaba implementando el sistema
de cobranza por hora, el cual entrara en funcionamiento desde el 1 de enero;

Que, sin embargo, las comunicaciones cursadas entre Corpac S.A. y Los Portales S.A. respecto a
las modificaciones sobre la administracin de la playa de estacionamiento no eliminan el hecho que
con la modalidad de cobranza por dos horas y la limitacin al ingreso vehcular al Aeropuerto
condicionada al uso de la playa de estacionamiento, se ha estado causando un perjuicio al usuario
de la playa de estacionamiento, y con ello un perjuicio al mercado, perjuicio que a la fecha an
subsiste;

Que, ha quedado demostrada la existencia del abuso de posicin de dominio por parte de la
denunciada al establecer clusulas de atadura, tambin es un abuso de posicin de dominio el
condicionar el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento;

Que, ante estos hechos, la Comisin considera que las empresas denunciadas han generado un
dao considerable al mercado y a la economa de los consumidores usuarios del Aeropuerto, ya
que no se puede condicionar el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento,
porque el ingreso es totalmente libre, por lo que la infraccin debe ser declarada como muy grave;
Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, Decreto Supremo N 002-94-JUS(3) ,
Decreto Ley N 25868;(4)

RESUELVE:

Artculo Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por la Asociacin Peruana de

Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la empresa Los Portales S.A. por abuso de posicin
de dominio en el mercado al condicionar el pago de dos horas o fraccin para el ingreso a la playa
de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez".

Artculo Segundo .- Declarar fundada la denuncia presentada por la Asociacin Peruana de

Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la empresa Corporacin Peruana de Aeropuertos y
Aviacin Comercial S.A. por abuso de posicin de dominio en el mercado al condicionar el ingreso
vehcular al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge
Chvez".

Artculo Tercero.- Declarar la infraccin cometida como Muy Grave y por tanto, sancionar a cada
una de las empresas denunciadas, Los Portales S.A. y la Corporacin Peruana de Aeropuertos y
Aviacin Comercial S.A., con una multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias.

Regstrese, comunquese y publquese.

ALEJANDRO ALFAGEME; RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO; CESAR GUZMAN-

BARRON SOBREVILLA; ITALO MUOZ BAZAN

Abuso de posicin de dominio: Contratos de exclusividad

En los casos de posible abuso de dominio en el mercado, la no presentacin, por parte de la

empresa demandada, de pruebas que descarguen su responsabilidad, representa, por el contrario,
indicio de su incursin en dicha conducta ilcita; entonces, Telefnica Multimedia, al no haber
presentado medios probatorios que verifiquen que los contratos de exclusividad firmados con los
productores de insumos Fox y Turner han causado bienestar en los usuarios, est incursa en una
conducta de abuso de posicin de dominio.

R. N 062-CCO-2000 (El Peruano, 14/02/2002)

Lima, 21 de diciembre de 2000

El Cuerpo Colegiado Ordinario (en adelante CCO) a cargo de la controversia entre Tele
Cable S.A. (en adelante TELECABLE), Telefnica del Per S.A.A. (en adelante TELEFNICA) y
Telefnica Multimedia S.A.C. (en adelante TELEFNICA MULTIMEDIA), por supuestas prcticas
contrarias a la libre competencia derivadas de la celebracin de convenios de exclusividad.

VISTOS:

El Expediente N 006-99, seguido por TELECABLE contra TELEFNICA y TELEFNICA

MULTIMEDIA, en el cual intervienen Turner Broadcasting System Latin America, Inc. (en adelante
TURNER) y la Asociacin Peruana de Televisin por Cable (en adelante APTC) en calidad de
terceros.

CONSIDERANDO:

I. EMPRESAS INVOLUCRADAS
 1. Demandante

TELECABLE es una empresa privada constituida en el Per, cuyo objeto social es

dedicarse, entre otras actividades, a prestar el servicio pblico de distribucin de radiodifusin por
cable (en adelante Televisin por Cable).

Mediante Resolucin Ministerial 0025-82-TC/TEL del 22 de noviembre de 1982 se autoriz

el establecimiento del servicio pblico de distribucin de telecomunicaciones por circuito cerrado en
la provincia de Lima y en la provincia Constitucional del Callao en favor de Empresa Difusora Radio
Tele S.A., actualmente Tele Cable S.A., como resultado de la transferencia aprobada mediante
Resolucin Viceministerial N 269-98-MTC/15.03.

Mediante la Resolucin N 232-2000-MTC/15.03 del 17 de mayo de 2000 se adecu la

autorizacin anterior al rgimen establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley General de
Telecomunicaciones, otorgndosele la concesin del servicio de Televisin por Cable en la
modalidad de cable almbrico u ptico.

2. Demandados

TELEFNICA es una empresa privada constituida en el Per que, de acuerdo con las
concesiones otorgadas por el Estado mediante contratos, brinda, entre otros, servicios pblicos de
telecomunicaciones de diversa ndole.

El 16 de mayo de 1994, la Compaa Peruana de Telfonos S.A. y Entel Per S.A.

-actualmente fusionadas en TELEFNICA- suscribieron dos contratos de concesin con el Estado
Peruano, en virtud de los cuales TELEFNICA se encuentra autorizada para prestar, entre otros,
los servicios pblicos de telefona y portadores locales, de larga distancia nacional y de larga
distancia internacional.

TELEFNICA MULTIMEDIA es una empresa privada constituida en el Per, cuyo objeto

social es dedicarse, entre otras actividades, a prestar el servicio de Televisin por Cable.

Mediante Resolucin Ministerial N 108-93-TCC/15.17 del 12 de marzo de 1993 se aprob

el Contrato de Concesin para la prestacin del servicio de Televisin por Cable en la provincia de
Lima y la provincia constitucional del Callao, en favor de la Compaa Peruana de Telfonos S.A.

Mediante Resolucin Ministerial N 030-96-MTC/15.07 del 11 de enero de 1996 se aprob

el Contrato de Concesin celebrado con la empresa CPT - Telefnica del Per para la prestacin
del servicio de Televisin por Cable en las provincias de Arequipa, Cusco, Chiclayo, Santa,
Huancayo, Piura y Trujillo.

Posteriormente, mediante la Resolucin Ministerial N 191-98-MTC/15.03 del 15 de abril de

1998 se autoriz la transferencia de ambas concesiones en favor de TELEFNICA MULTIMEDIA.

3. Terceros

APTC es una asociacin cuyo fin es el de agrupar a las personas naturales y jurdicas
titulares de concesiones para prestar servicios de Televisin por Cable, as como a empresas e
instituciones relacionadas con esta actividad.

A la fecha de su apersonamiento al proceso, esta asociacin agrupaba a cuarentiocho (48)

empresas peruanas autorizadas para la prestacin del servicio de Televisin por Cable.

TURNER es una compaa de la empresa Time Warner cuyo domicilio real se encuentra
en la ciudad de Atlanta, Estados Unidos de Amrica. La principal funcin de esta compaa
relevante para la presente controversia es la de vender seales de programacin diversa a
empresas de Televisin por Cable, las cuales adquieren dichas seales y las distribuyen a hogares
o familias que contraten sus servicios.

Entre las seales que esta compaa comercializa se encuentran la de los canales: CNN
International, CNN en Espaol, Cartoon Network-Latin America, Turner Network Television-Latin
America (TNT) y CNN Financial Network.

II. POSICIONES DE LAS PARTES

Mediante demanda de fecha 20 de diciembre de 1999 (1) TELECABLE solicit emplazar a

TELEFNICA, TELEFNICA MULTIMEDIA, TURNER y Fox Latin American Channel, Inc. (en
adelante FOX) por infringir el Decreto Legislativo N 701 al haber celebrado acuerdos de
exclusividad y negarse a conceder licencias de propiedad intelectual.

1. TELECABLE fundamenta su demanda principalmente en virtud de los siguientes

argumentos

a. TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA apoyndose en las facilidades y recursos

que detenta debido a su condicin de operador dominante sobre diferentes servicios de
telecomunicaciones, viene promoviendo diversos acuerdos de exclusividad desde 1996 para
obstruir, limitar y/o eliminar fuentes de aprovisionamiento esenciales para los operadores de
Televisin por Cable, y limitar la competencia. (2)

b. Los acuerdos de exclusividad estaran limitados a la ciudad de Lima, y por el momento

no afectaran a las empresas de Televisin por Cable que operan en provincias.

c. TURNER y FOX, con quien TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA han

celebrado convenios de exclusividad, mantienen el control de la programacin considerada ms
importante para los consumidores del servicio de Televisin por Cable, constituyendo insumos
esenciales para el funcionamiento de este sector del mercado, por lo que tienen una importancia
comercial estratgica para captar y mantener el inters de los consumidores.

d. La sustituibilidad de los canales no puede analizarse con independencia de las

preferencias de los consumidores.

e. La infraccin cometida por TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA se trata de

una infraccin de alcance general, puesto que no slo afecta a TELECABLE, sino que afecta a
todos los actuales o potenciales competidores de las mencionadas empresas, por cuanto les
impide el acceso a los servicios y facilidades esenciales para competir, comprometiendo el inters
general de los consumidores.

f. Adicionalmente, no concurren las circunstancias mediante las cuales la doctrina y la

jurisprudencia permite esta clase de acuerdos. stos no representan mayores ventajas a los
consumidores.

g. TURNER y FOX no necesitan mantener una exclusividad con una empresa de Televisin
por Cable para promover la introduccin de sus seales en el mercado, debido a que se
encuentran entre los programadores ms importantes del mundo.

h. Tratndose de acuerdos verticales, las restricciones a la competencia denunciadas

deben ser evaluadas tomando en consideracin sus efectos en los mercados afectados.

i. Los principales efectos negativos son: (i) desplazamiento de competidores actuales de

Televisin por Cable; (ii) imposicin de barreras de acceso a nuevos competidores; (iii) traslado de
los costos de exclusividad a los consumidores; (iv) monopolio sobre medios de publicidad; (v)
restriccin al desarrollo de nuevos mercados (en particular el mercado de internet); (vi) eliminacin
de opciones y de la competencia por precios.

j. Ninguna circunstancia procesal puede evitar que los efectos anticompetitivos de los
acuerdos de exclusividad sean analizados conforme a su naturaleza de acuerdos verticales de
exclusin.

k. La denuncia est dirigida contra TELEFNICA y TELEFNICA MULTIMEDIA en su

calidad de empresas vinculadas econmicamente y pertenecientes al Grupo Telefnica, siendo que
los contratos de exclusividad benefician a ambas empresas.

2. TELEFNICA MULTIMEDIA contesta la demanda contradicindola. Fundamenta su

contradiccin en virtud, entre otros, de los siguientes fundamentos

a. De acuerdo con la Constitucin Poltica del Per, a toda persona se le reconoce el

derecho de contratar, estando facultadas las partes para determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.

b. Nuestra legislacin no prohbe la celebracin de contratos de exclusividad, por lo que las

nicas limitaciones para la celebracin de stos se daran si tuvieran una finalidad ilcita o
contravinieran normas de orden pblico, lo que no sucede en el presente caso.

c. Los contratos de exclusividad suscritos por TELEFNICA MULTIMEDIA con TURNER y

FOX constituyen un elemento de diferenciacin y son beneficiosos para el mercado, puesto que
permiten a TELEFNICA MULTIMEDIA reducir sus costos de transaccin y administrativos
derivados de las continuas negociaciones con los titulares de las licencias para la renovacin de
los contratos, y le permite alcanzar un mayor orden en su estructura de costos, brindando un
servicio ms eficiente a sus clientes.

d. La celebracin de convenios de exclusividad es una prctica usual a nivel internacional.

TELECABLE tambin ha celebrado este tipo de contratos.

e. Afirmar que una empresa no puede celebrar convenios de exclusividad implica afirmar
que tal empresa se encuentra obligada a contratar con todo aquel que se lo solicita, lo cual atenta
contra el derecho exclusivo del titular de los canales.

f. Los canales de TURNER y FOX son importantes dentro de la programacin de

TELEFNICA MULTIMEDIA, mas no son insumos esenciales, debido a lo cual la exclusividad no
genera el desplazamiento de los competidores ni la imposicin de barreras al acceso.

g. La aceptacin de TELEFNICA MULTIMEDIA se debe a un esfuerzo constante de

TELEFNICA MULTIMEDIA de invertir con la finalidad de mantener satisfechos a los
consumidores.

h. La legislacin peruana no sanciona los intentos de los empresarios por conseguir una
posicin monoplica en el mercado ni el uso de sta, lo que se sanciona es el abuso de dicha
posicin.

i. La intervencin del Estado en derecho de la competencia es residual, es decir que slo

debe intervenir cuando el mercado no puede rpidamente otorgar una solucin a la distorsin
creada.

j. Si el precio de los servicios de Televisin por Cable aumentara como consecuencia de la

celebracin de los contratos de exclusividad, al ser dicho servicio un servicio suntuario, los
consumidores se alejaran de l.
 k. Con relacin a la afirmacin de TELECABLE respecto de que los acuerdos en cuestin
generaran una restriccin al desarrollo de nuevos mercados (especficamente internet), resulta
absurdo relacionar ambos temas.

l. El mercado geogrfico relevante no permite abusos de posicin de dominio por cuanto: (i)
se reduce a los distritos de Lima en los que efectivamente compiten TELEFNICA MULTIMEDIA y
TELECABLE; (ii) se ha demostrado la existencia de sustitutos adecuados que no permitiran
situaciones de abuso de posicin de dominio; y (iii) no existen barreras de entrada al mercado.

m. La televisin satelital es un sustituto adecuado no incluido en las exclusividades

otorgadas por TURNER y FOX a TELEFNICA MULTIMEDIA.

n. No se ha demostrado la ocurrencia de efectos nocivos en los consumidores, ni que

TELECABLE est en incapacidad de competir, ni que de hecho existan barreras de entrada al
mercado significativas derivadas de los contratos de exclusividad, A lo ms, se ha acreditado una
posicin de dominio que no permite abusos habida cuenta la naturaleza del mercado relevante.

3. TELEFNICA contesta la demanda, contradicindola en virtud de lo siguiente

a. TELEFNICA transfiri sus concesiones para prestar el servicio de Televisin por Cable
a TELEFNICA MULTIMEDIA, no contando a la fecha con ninguna concesin para la prestacin
de tal servicio, por lo cual no desarrolla actividades en dicho sector.

b. Debido a lo mencionado, TELEFNICA no debe intervenir en el presente procedimiento

administrativo. Adems, TELEFNICA no ha celebrado los convenios de exclusividad materia de la
demanda.

c. Sin perjuicio de lo antes mencionado, y en consideracin a que TELEFNICA

MULTIMEDIA es una sociedad subsidiaria de TELEFNICA, contradicen los fundamentos
expuestos por TELECABLE en el mismo sentido que TELEFNICA MULTIMEDIA.

4. TURNER, interviniendo como tercero en el proceso, contradijo la demanda, entre otros,

en virtud de los siguientes argumentos

a. No es cierto que TURNER haya conspirado con FOX y TELEFNICA MULTIMEDIA.

b. Es perfectamente justificado que si TURNER tiene un cliente en exclusiva, se niegue a

contratar con TELECABLE. Adems, TURNER no posee posicin de dominio en el mercado de
seales o de contenidos de seales, ni sus canales son facilidad esencial puesto que existe un sin
nmero de sustitutos a sus canales.

c. TURNER posee, adems, razones ms que justificadas para negarse a contratar con
TELECABLE, ya que esta empresa ha mantenido deudas con TURNER permanentemente.

d. La celebracin de convenios de exclusividad: (i) es una prctica comercial comn,

TELECABLE tambin la ha aplicado; (ii) no restringe el mercado de Televisin por Cable; (iii) es la
forma tpica de diferenciacin de productos en el sector; (iv) fomenta la competencia por precios;
(v) es el ejercicio legtimo de un derecho de propiedad intelectual.

e. El contrato con TELEFNICA MULTIMEDIA no es exclusivo en cuanto a todos los

medios existentes para distribuir las seales de TURNER en Lima.

f. Un ejemplo de la gran cantidad de posibilidades que existen en el mercado de la

Televisin por Cable constituye el caso de Boga Comunicaciones S.A. (en adelante BOGA), la cual
prescindi voluntariamente de la seal de TURNER, que aprovechando una estructura de costos
diferente a la de prestadores de Televisin por Cable dirigidas a los mercados de niveles
adquisitivos ms altos logr expandir su participacin en el mercado con gran xito.

g. El contrato de exclusividad celebrado con TELEFNICA MULTIMEDIA ha permitido a

TURNER reducir sus costos de distribucin y obtener un mejor pago por sus productos.
TELEFNICA MULTIMEDIA ha colaborado decididamente en hacer conocidas las seales de
TURNER y la calidad de sus productos en el Per. Con la exclusividad TURNER se garantiza que
TELEFNICA MULTIMEDIA seguir invirtiendo en sus marcas y gozando directamente de los
beneficios de su inversin. En tal sentido, la decisin de celebrar dicho contrato no fue ms que
una de eficiencia empresarial.

h. TURNER considera razonable el deseo de TELEFNICA MULTIMEDIA de celebrar los

contratos de exclusividad de sus seales por cuanto a pesar de que le cuesta ms, finalmente va a
permitirle una mejor eficiencia en su inversin en la promocin de los productos de TURNER.

i. La intervencin estatal que promueve TELECABLE a travs de la demanda tendra los

siguientes efectos perniciosos, pues distorsionara el mercado, creando serias ineficiencias: (i)
incentivara la integracin vertical hacia abajo de TURNER, al no poder tener una distribucin
eficiente; (ii) incentivara el desarrollo de actividades comerciales por parte de los operadores en
condiciones de impuntualidad e incumplimiento en las obligaciones de pago de regalas por los
contratos de licencia de seales; (iii) podra hacer impracticable la distribucin de las seales de
TURNER en el pas, reduciendo las opciones a los consumidores; (iv) TURNER recibira una
menor contraprestacin; (v) TELEFNICA MULTIMEDIA podra disminuir la inversin en promocin
de los productos de TURNER.

j. Las consecuencias de la resolucin del CCO no deben afectar derechos de terceros, en

particular aquellos obtenidos por la celebracin de los contratos materia de cuestionamiento.

k. No se ha acreditado la existencia de posicin de dominio (y en consecuencia, de abuso),

ni de prcticas restrictivas de la libre competencia.

III. PUNTOS CONTROVERTIDOS

En la audiencia llevada a cabo con fecha 10 de agosto de 2000 el CCO ratific los puntos
controvertidos fijados mediante Resolucin N 028-CCO-2000, siendo stos los siguientes:

1. Primer Punto Controvertido

Determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA y/o TELEFNICA han celebrado convenios de

exclusividad con las empresas FOX y TURNER, y de ser el caso, si la celebracin de estos
convenios constituyen infracciones de acuerdo con los incisos f) del artculo 5, y/o j) del artculo 6
del Decreto Legislativo N 701.

2. Segundo Punto Controvertido

Determinar, de ser el caso, la sancin que corresponda imponer a TELEFNICA y/o

TELEFNICA MULTIMEDIA; y, si corresponde, al CCO adoptar medidas correctivas.

3. Tercer Punto Controvertido

Determinar, de declararse fundada la demanda, si las demandadas debern asumir el pago

de los costos correspondientes al presente procedimiento.

IV. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

1. Naturaleza del Procedimiento

 Tomando en consideracin las alegaciones de las partes vertidas a lo largo del
procedimiento relativas, entre otras, a: (i) la fijacin de los puntos controvertidos; y (ii) la carga de la
prueba, resulta necesario determinar la naturaleza del Procedimiento de Solucin de
Controversias.

Este procedimiento se rige por el Reglamento General de OSIPTEL para la Solucin de

Controversias en la Va Administrativa, aprobado mediante la Resolucin N 027-99-CD/OSIPTEL,
y supletoriamente por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y por el
Cdigo Procesal Civil.

La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos resulta aplicable por

tratarse de un procedimiento administrativo, y el Cdigo Procesal Civil por tratarse de un
procedimiento triangular.

Si bien el Procedimiento de Solucin de Controversias resulta en estructura similar al

Proceso Civil, se diferencia de ste por el tipo de materias sobre las cuales versa. Mientras que en
el Proceso Civil las materias son privadas, en el Procedimiento de Solucin de Controversias las
materias sobre las que versa en menor o mayor grado pueden afectar a los usuarios de servicios
pblicos de telecomunicaciones o a otras empresas operadoras de dichos servicios.

Dicha diferencia entre las materias de los procedimientos mencionados, debe ser tomada
en consideracin al aplicar supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil en un
Procedimiento de Solucin de Controversias, a fin de no desnaturalizar dicho procedimiento, y
evitar alejarse de la finalidad del mismo.

Lo expuesto cobra especial importancia en controversias como la actual en la cual la

materia controvertida est referida a una supuesta infraccin a las normas de libre competencia,
por ser dicha materia de orden pblico, tal como lo precisa el artculo 29 del Reglamento General
del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N 62-94-PCM.

En casos como ste, la decisin del CCO debe estar orientada no slo a resolver la
controversia entre dos particulares, sino que, principalmente, debe servir de instrumento para que
el Estado cumpla con su rol de facilitar y vigilar la libre competencia y combatir toda prctica que la
limite, as como el abuso de posiciones dominantes y monoplicas (3).

Debido a lo antes expuesto, el hecho de que la demandante precise que la conducta

demandada constituye una infraccin determinada, no puede constituir un lmite que impida al CCO
investigar si dicha conducta constituye una prctica distinta, por cuanto una vez iniciada la
controversia, sta trasciende a los intereses de las partes.

Lo antes expuesto, no afecta de manera alguna la necesidad de garantizar a las partes un

debido proceso, con todo lo que ello implica.

Debido a las razones antes expuestas en controversias que versan sobre materias de
orden pblico, como las referidas a supuestas infracciones de la libre competencia:

las partes no pueden desistirse del procedimiento ni de su pretensin;

al fijar los puntos controvertidos no slo debe tomarse en consideracin lo expresado por
las partes, sino tambin aquello que el CCO infiera de la demanda y contestacin y considere debe
ser investigado;

el CCO puede y debe investigar las presuntas conductas ilcitas ordenando la actuacin
de los medios probatorios que estime pertinente, supliendo as posibles omisiones de la parte
demandante, valindose adems tanto de los sucedneos de los medios probatorios a fin de lograr
la finalidad de los medios probatorios, corroborando, completando o sustituyendo el valor o
alcances de stos, como de indicios, cuando en su conjunto conduzcan a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con la controversia.

2. Tacha interpuesta por TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 17 de agosto de 2000

Antecedentes

Mediante Oficio N 128/2000-ST la Secretara Tcnica requiri a TELEFNICA

MULTIMEDIA determinada informacin para la elaboracin del informe requerido por el CCO a la
Gerencia de Relaciones Empresariales mediante Resolucin N 021-CCO-2000.

Mediante escrito de fecha 17 de agosto TELEFNICA MULTIMEDIA solicit la tacha de los

documentos requeridos por la Secretara Tcnica relacionados con el servicio de Televisin por
Cable que se encuentre fuera del rea de Lima Metropolitana.

Mediante escrito de fecha 4 de setiembre, TELEFNICA MULTIMEDIA precis los

argumentos de la tacha formulada.

Anlisis de la Cuestin

TELEFNICA MULTIMEDIA fundamenta la cuestin probatoria formulada en los siguientes

argumentos: (i) el pedido de informacin resulta impertinente, toda vez que se refieren a la
probanza de hechos que no forman parte de la presente controversia; y, (ii) el requerimiento
cursado a la recurrente escapa al mbito de los puntos controvertidos materia de la presente
controversia.

En el presente caso, la solicitud de informacin realizada por la Secretara Tcnica no se

hizo en calidad de medio probatorio de oficio, sino que dicha solicitud se realiz a pedido de la
Gerencia de Relaciones Empresariales como insumo para la elaboracin del informe requerido por
el CCO, el mismo que s tiene la naturaleza de medio probatorio de oficio.

En la medida que slo se pueden formular cuestiones probatorias contra medios

probatorios, resulta improcedente la cuestin probatoria formulada por TELEFNICA
MULTIMEDIA.

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta necesario sealar que al momento de resolver la

controversia, el CCO slo toma en consideracin los medios probatorios que hayan sido admitidos,
por lo que la informacin requerida para la elaboracin del informe slo es considerada en la
medida que sta haya sido incluida en el informe solicitado por el CCO y este ltimo no haya
decidido apartarse de su contenido de conformidad con el artculo 44 del Reglamento de Solucin
de Controversias.

En tal sentido, no habiendo utilizado la referida gerencia la informacin referente a

provincias para la elaboracin de su informe, tal informacin no ser considerada para la resolucin
de la presente controversia.

3. Tacha interpuesta por TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 22 de agosto de 2000

Antecedentes

En la audiencia especial llevada a cabo el 10 de agosto de 2000 se admitieron los

siguientes medios probatorios ofrecidos por TELECABLE mediante escritos de fecha 16 y 21 de
junio de 2000: (i) Copia de la carta de fecha 18 de enero de 2000 emitida por el Presidente del
Directorio de BOGA; (ii) copia de la carta de 19 de junio de 2000 emitida por el Presidente de
Directorio de BOGA; (iii) copia de la carta emitida por SUR, de fecha 12 de enero de 2000; (iv)
copia de la carta emitida por CCN CABLE CANAL DE NOTICIAS de fecha 14 de enero de 2000; (v)
copia de la carta de Radio Programas de fecha 24 de enero de 2000; y, (vi) informe de INFOCORP
sobre la condicin crediticia de TELEFNICA.

Mediante escritos de fechas 22 de agosto y 11 de setiembre de 2000, TELEFNICA

MULTIMEDIA formula tacha a los referidos medios probatorios por los siguientes fundamentos: (i)
Los documentos admitidos resultan impertinentes a la presente controversia debido a que sta no
trata de ninguna otra relacin de exclusividad que TELEFNICA MULTIMEDIA pudiera mantener
con terceros distinta a la que tiene con TURNER y FOX; (ii) el informe de INFOCORP no es
pertinente debido a que la situacin econmica de TELEFNICA resulta irrelevante para
determinar si resultaba justificado que TURNER decidiera no contratar con TELECABLE; (iii) el
concepto de hechos nuevos no son aquellos que el demandante omiti alegar en su demanda, sino
aquellos que se producen con posterioridad a ella.

Mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2000, TELECABLE absuelve la tacha

interpuesta contra los medios probatorios sealando lo siguiente: (i) Las copias de las cartas
ofrecidas como medios probatorios constituyen hechos nuevos debido a que fueron emitidas
despus de iniciado el procedimiento por lo que era materialmente imposible acompaarlas al
escrito de demanda; (ii) TELECABLE ha venido sosteniendo que los acuerdos de exclusividad
celebrados con TURNER y FOX no constituyen hechos aislados siendo parte de una conducta
sistemtica de TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA; (iii) respecto al informe de
INFOCORP, TELEFNICA MULTIMEDIA no est en posicin de sealar qu documentos son
relevantes para determinar las decisiones tomadas por TURNER y FOX al suscribir los contratos
de exclusividad; (iv) TELEFNICA es la sociedad que controla a TELEFNICA MULTIMEDIA, por
lo que no es coherente insistir que la situacin crediticia de una empresa no afecta en absoluto a
sus subsidiarias.

Anlisis de la Cuestin

Respecto de las copias de las cartas ofrecidas como medios probatorios, stas resultan
pertinentes y procedentes debido a que aun cuando las relaciones de exclusividad entre
TELEFNICA MULTIMEDIA y empresas programadoras distintas a FOX y TURNER no sean
materia de los puntos controvertidos, a fin de analizar los posibles efectos en el mercado relevante
de la relacin de exclusividad entre TELEFNICA MULTIMEDIA y las empresas FOX y TURNER
es indispensable efectuar un estudio del mercado relevante y de todas aquellas cuestiones que
pudieran estar influenciando en ste.

Asimismo, dichos medios probatorios cumplen con el requisito de estar referidos a hechos
nuevos debido a que las referidas cartas fueron emitidas con posterioridad a la interposicin de la
demanda y TELECABLE no estuvo en la posibilidad material de presentar las mencionadas cartas
con la misma.

Respecto del Informe de INFOCORP, el CCO considera que ste no resulta pertinente para
la presente controversia debido a que el mismo est referido a TELEFNICA y no a TELEFNICA
MULTIMEDIA.

En tal sentido corresponde declarar fundada la tacha formulada por TELEFNICA

MULTIMEDIA contra el informe de INFOCORP ofrecido por TELECABLE como medio probatorio y
declararla infundada respecto de las copias de las cartas a que se refiere la seccin Antecedentes
del punto IV.4 de la presente resolucin.

V. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

Para un anlisis integral del primero de los puntos controvertidos, se requiere: i) determinar
si TELEFNICA MULTIMEDIA y/o TELEFNICA han celebrado convenios de exclusividad con las
empresas FOX y TURNER; de resultar esto afirmativo se debe ii) analizar si la celebracin de
dichos convenios constituye una infraccin al Decreto Legislativo N 701, tal como ha sido
determinado en dicho punto controvertido.

1. Respecto de la Celebracin de los Convenios de Exclusividad

Antes de entrar al anlisis de la supuesta infraccin por parte de TELEFNICA y

TELEFNICA MULTIMEDIA a las normas del Decreto Legislativo N 701, resulta necesario
comprobar si estas empresas han suscrito los contratos materia de controversia.

A fojas 001524 y siguientes del expediente consta el contrato de licencia de fecha 9 de

setiembre de 1999 para la transmisin de determinados canales, celebrado entre TELEFNICA
MULTIMEDIA y TURNER, presentado por TURNER; mientras que a fojas 002324 y siguientes obra
el mismo contrato, presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA. La clusula octava de dicho
contrato contiene un acuerdo de exclusividad en los trminos que ms adelante se detallan.

De otro lado, a fojas 002301 y siguientes obra el contrato denominado Affiliation

Agreement: Per de fecha 1 mayo de 1999, celebrado con FOX (4); a fojas 002366 obra el
documento denominado Multi-Service Proposal suscrito por FOX (5) y CABLEMGICO; y a
fojas 002369 y siguientes obra el contrato de julio de 1995 denominado Affiliation Agreement
suscrito entre FOX y CABLE MGICO-TELEFNICA DEL PERU S.A..

Con relacin a los contratos a que se refiere el prrafo anterior debe precisarse lo
siguiente:

Respecto del contrato de julio de 1995, se entiende que ste fue suscrito por
TELEFNICA por cuanto en tal fecha dicha empresa todava operaba el servicio de Televisin por
Cable y no haba transferido la concesin a TELEFNICA MULTIMEDIA.

Con relacin al documento denominado Multi-Service Proposal, en cuya clusula tercera

se acord el otorgamiento de licencia exclusiva en los trminos que se detallan ms adelante, cabe
resaltar que: (i) de acuerdo con el encabezado del contrato, ste fue suscrito por CABLE
MGICO y FOX; (ii) CABLE MGICO sin embargo es el nombre comercial con el cual opera
TELEFNICA MULTIMEDIA; (iii) si bien en el contrato no aparece el nombre de la persona que lo
firma, de los dems contratos presentados por TELEFNICA MULTIMEDIA, se desprende que la
firma corresponde al Gerente General de TELEFNICA MULTIMEDIA en aquel entonces, seor
Jos Javier Manzanares; en tal sentido, se entiende que no obstante aparece el nombre de
TELEFNICA en el anexo del mencionado documento que obra a fojas 02368, dicho convenio, fue
suscrito por TELEFNICA MULTIMEDIA.

Finalmente, con relacin al contrato del 1 de mayo de 1999 cuya clusula quinta prev el
otorgamiento de licencia exclusiva ste se refiere a TELEFNICA DEL PER S.A. como el
licenciatario. Sin embargo, debido a que: (i) dicho contrato no se encuentra firmado; (ii) en otros
contratos presentados por TELEFNICA MULTIMEDIA se ha encontrado confusiones con la
denominaciones Telefnica del Per S.A. y Telefnica Multimedia; (iii) dichas confusiones
parecen basarse en el hecho de que TELEFNICA fue quien originalmente prestaba el servicio de
Televisin por Cable; y (iv) la clusula de exclusividad se encuentra en el documento mencionado
en el punto anterior; este CCO considera que el hecho de que aparezca el nombre de Telefnica
del Per S.A. en el mencionado contrato, no constituye prueba suficiente de la intervencin de
dicha empresa en la celebracin de los convenios de exclusividad.

En tal sentido, de los contratos presentados por TELEFNICA MULTIMEDIA se desprende

que quien suscribi los contratos de licencia con FOX es TELEFNICA MULTIMEDIA, sin que se
haya acreditado la participacin de TELEFNICA. Debido a lo mencionado este CCO considera
que corresponde declarar improcedente la demanda interpuesta por TELECABLE contra
TELEFNICA.
 As, de los medios probatorios que obran en el expediente, se concluye que los contratos
materia de la controversia son los siguientes:

Contrato entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER

Canales: CNN International, CNN en Espaol, CNN Financial Network, Cartoon Network-
Latin America y Turner Network Television.

mbito Geogrfico: La ciudad de Lima excluyendo los distritos de Ate-Vitarte y San Juan
de Lurigancho, los cuales tambin estarn comprendidos dentro de la clusula de exclusividad a
partir del 1 de enero de 2001 y de 1 de noviembre de 2001 respectivamente.

Plazo de Vigencia: La exclusividad mantiene su vigencia entre el 1 de enero de 2000

hasta el 30 de junio de 2003, la cual se renueva al renovarse el contrato automticamente por
perodos mensuales hasta que una de las partes notifique a la otra su deseo de terminarlo.

Contrato entre TELEFNICA MULTIMEDIA y FOX

Canales: Canal Fox, Fox Sports y Fox Kids.

mbito Geogrfico: Lima.

Plazo de Vigencia: La exclusividad mantiene su vigencia entre el 1 de julio de 1999 hasta

el 30 de junio de 2002.

Habiendo quedado confirmada la existencia de los contratos de exclusividad mencionados,

y habindose determinado las partes que han intervenido en la celebracin de los mismos,
corresponde analizar si la celebracin de stos contraviene lo dispuesto en el Decreto Legislativo
N 701.

2. Respecto de la supuesta infraccin al Decreto Legislativo N 701

Tal como se ha indicado anteriormente, corresponde analizar si la celebracin de los

convenios de exclusividad por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA con TURNER y FOX
constituyen una infraccin a las normas del Decreto Legislativo N 701, por tratarse de un supuesto
caso de abuso de posicin de dominio y/o de una prctica restrictiva de la libre competencia.

El Decreto Legislativo N 701 tiene por finalidad eliminar las prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y
en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando
el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

El artculo 3 de dicho decreto, por su parte establece que: Estn prohibidas y sern
sancionadas, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas
relacionadas con actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.

Con relacin al abuso de posicin de dominio, el artculo 5 del Decreto Legislativo

establece que dicha prctica existir cuando una o ms empresas que contando con posicin de
dominio, actan de manera indebida con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros que
no hubieran sido posibles de no existir la posicin de dominio.

Las prcticas de abuso de posicin de dominio constituyen, en la mayora de los casos,

restricciones verticales, aplicadas por una empresa, las cuales, por su propia naturaleza, tienen
efectos directos que no se aprecian necesariamente en el mismo mercado relevante donde se
configuran, sino que ms bien pueden ser observadas en los mercados de insumos (aguas arriba,
upstream) que abastecen a los productores de dicho mercado relevante, o en el mercado al cual se
abastece (aguas abajo, downstream), incluyendo a los consumidores finales. Dichas prcticas no
tienen efectos dainos sobre la competencia cuando son realizadas por empresas que no tienen
poder en el mercado, e incluso pueden promover la eficiencia generando beneficios claramente
perceptibles para los consumidores en trminos de calidad y/o precios. Sin embargo, cuando las
mismas prcticas son realizadas por empresas que tienen posicin de dominio en el mercado, sus
efectos sobre la competencia y la eficiencia pueden ser significativamente negativos,
obstaculizando la capacidad de las empresas rivales presentes y/o potenciales para competir
lealmente en el mercado y privando a los consumidores de la capacidad de elegir y de acceder a
mejores condiciones de calidad y/o precio. Es por este motivo que la realizacin de este tipo de
prcticas por empresas que tienen posicin dominante en el mercado, debe ser analizada por la
autoridad para determinar sus beneficios y sus costos, bajo el principio de la regla de la razn.

Dicho artculo detalla algunas prcticas, todas ellas caracterizadas por representar
restricciones verticales, consideradas como abuso de posicin de dominio, estableciendo en su
inciso f), que son tambin prcticas abusivas Otros casos de efecto equivalente. Es decir, otros
casos que no estando expresamente previstos en el mencionado artculo tienen efectos
equivalentes a los casos que s se encuentran expresamente tipificados en el mismo. Este inciso
permite considerar all cualquier conducta que representa una restriccin vertical por parte de una
empresa dominante. Esto es lo que la legislacin comparada denomina prcticas anticompetitivas
relativas, pues estn sujetas a la regla de la razn.

De otro lado, con relacin a las prcticas restrictivas de la libre competencia, el artculo 6
del Decreto Legislativo N 701 define a las prcticas restrictivas como a los acuerdos, decisiones o
similares realizados entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir,
impedir, o falsear la competencia.

El mencionado artculo detalla algunas prcticas consideradas como restrictivas, indicando

de esta manera que dichas prcticas suelen tener el efecto antes mencionado, y establece en su
inciso j) que son tambin prcticas restrictivas Otros casos de efecto equivalente. Es decir, otros
casos, que no estando expresamente previstos en el mencionado artculo tienen por efectos los
indicados en el primer prrafo de ste. En este caso no es requisito la existencia de posicin de
dominio, sino que la prctica ilcita puede ser cometida tanto por empresas que tengan o no
posicin de dominio.

Debido a que la celebracin de convenios de exclusividad no se encuentra expresamente

tipificada como prctica restrictiva de la libre competencia, ni en el artculo 5 ni en el artculo 6,
corresponde analizar, tal como se ha previsto en el primer punto controvertido, si la celebracin de
contratos de exclusividad por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA se encuentra comprendida en
los incisos f) y j) de los artculos 5 y 6 respectivamente.

Este CCO considera que la contratacin o acuerdo de exclusividad constituye una

restriccin vertical, tal como lo define la legislacin comparada, en la medida que restringe el
acceso al aprovisionamiento de un insumo que es esencial para la operacin de una o varias
empresas competidoras, estableciendo una relacin comercial de exclusividad entre dos empresas
que no operan en los mismos mercados relevantes; y que los servicios ofrecidos por TURNER y
FOX en exclusividad se constituyen en insumos para la provisin del servicio de Televisin por
Cable provisto por TELEFNICA MULTIMEDIA. Es claro que ambos grupos de empresas no
compiten y que sus productos no son sustitutos, por el contrario, uno es insumo del otro.

Respecto del tratamiento de la exclusiva como una prctica restrictiva de naturaleza

vertical, este CCO considera que uno de los supuestos asociados a las prcticas restrictivas es la
existencia de una conducta paralela. A esto habra que agregar la existencia de potenciales
beneficios para quienes participan de dicho acuerdo, no derivados necesariamente de la existencia
de posicin de dominio en el mercado, sino asociados a la realizacin de la conducta misma. Este
tipo de prctica es propia de acuerdos de exclusiva en donde la integracin vertical a nivel
societario es parte de los supuestos del acuerdo, pues de lo contrario se requerira de una prueba
fehaciente y explcita que en ausencia de integracin vertical establezca la relacin de control
vertical entre quienes establecen una restriccin vertical. De lo actuado en el expediente no existe
prueba alguna que permita establecer que algunos de estos supuestos se cumple.

Finalmente, la conceptualizacin de las prcticas restrictivas permite afirmar que las

mismas tienen un tratamiento bajo la regla per se siempre que producto de ellas se facilite una
concertacin de precios; en otros casos, la prctica se analiza utilizando la regla de la razn,
mientras que las prcticas de abuso de posicin de dominio siempre tienen el tratamiento de la
regla de la razn. Del anlisis terico de la conducta, cuyos efectos anticompetitivos pueden
coexistir con los efectos procompetitivos de la misma, es claro que la contratacin en exclusiva
requiere de un tratamiento de la regla de la razn, pues no es posible afirmar a priori que algunos
efectos primen sobre otros; por el contrario, se requiere del anlisis de la conducta concreta dentro
de mercados relevantes concretos para poder definir qu efectos priman de la misma (6). En este
sentido manifiesta la agencia antimonopolio de Reino Unido (7):

En los casos en que una restriccin vertical pueda producir beneficios econmicos,
aunque ocurra un apreciable efecto anticompetitivo, el Director General analizar si dichos
beneficios exceden el referido efecto. En general, es ms probable que los beneficios de las
restricciones verticales excedan cualquier efecto anticompetitivo cuando los mercados implican:

- productos complejos, tcnicos o relativamente caros;

- nuevos productos con una dbil promocin;

- adquisiciones de una vez en lugar de repetidas compras;

- clientes que tienen poco conocimiento del producto; y,

- pocos niveles de economas de mbito en la venta de productos de distintos productores

y bajos niveles de barreras de entrada en la venta al por menor.

En la prctica, el Director General normalmente no realizar un anlisis beneficio-costo

detallado para balancear los efectos anticompetitivos contra los beneficios. En su lugar, cuando
existan efectos anticompetitivos y beneficios significativos, la cuestin ser analizar si la forma de
la restriccin es el mecanismo menos anticompetitivo de lograr los beneficios. (traduccin propia).

En tal sentido, de lo expuesto anteriormente se desprende que a fin de determinar si existe

abuso de posicin de dominio de acuerdo con la norma antes mencionada, resulta necesario, en
primer lugar, determinar si existe posicin de dominio, para lo cual se requiere determinar
previamente el mercado relevante. De determinarse la existencia de posicin de dominio
corresponde analizar los efectos de la prctica tanto potenciales como los efectivamente
causados sobre el bienestar de los consumidores a fin de determinar: (i) si stos se originan de
una conducta indebida destinada a beneficiar a quien realiza la prctica y si causa o podra causar
perjuicios a otros debido a la actuacin indebida de la primera; (ii) si stos son equivalentes a los
de las prcticas mencionadas en los incisos a), b) y c) del artculo 5; y (iii) finalmente si dichos
efectos no hubieran sido posibles de no contar la supuesta infractora con posicin de dominio.

En el caso de las prcticas restrictivas, tomando en cuenta que los convenios celebrados
son de naturaleza vertical y que producto de las mismas no resulta previsible a priori que puedan
llevar a una fijacin concertada de precios, entonces tambin deben analizarse utilizando la regla
de la razn. Es decir, que slo se considerarn como una prctica restrictiva ilcita dependiendo de
los efectos que los convenios han generado en el bienestar de los consumidores.

3. Mercados Relevantes
 Tal como se ha establecido en los Lineamientos Generales para la Aplicacin de las
Normas de Libre Competencia en el mbito de las Telecomunicaciones (8) (en adelante
LINEAMIENTOS), el mercado relevante es el rea geogrfica sobre la base de la cual se va a
definir la participacin de una empresa en el mercado, el nivel comercial y los productos o servicios
que deben ser considerados sustitutos adecuados.

En tal sentido, los principales factores que permiten delimitarlo correctamente son: i) el
producto o servicio; ii) el mbito geogrfico; y iii) el nivel comercial.

Con relacin a la delimitacin del producto o servicio, a fin de realizarla debe identificarse a
aquellos otros servicios que los usuarios puedan considerar como sustitutos cercanos del producto
o servicio en cuestin.

Para determinar qu productos o servicios son sustitutos cercanos debe tomarse en

consideracin: (i) que los compradores o usuarios puedan darle al supuesto producto o servicio
sustituto el mismo o similar uso que le dan al servicio en cuestin sustituibilidad tcnica; y, (ii)
que los compradores o usuarios estn dispuestos a pagar el costo de los servicios supuestamente
sustitutos en lugar de utilizar el servicio en cuestin sustituibilidad econmica.

Con la finalidad de analizar la sustituibilidad del servicio de Televisin por Cable a travs de
cable coaxial es necesario caracterizar el proceso de decisin de un consumidor promedio de
Televisin por Cable. Existen dos niveles de decisin: ex ante y ex post. Adicionalmente, es posible
caracterizar a este servicio como un servicio bsqueda, en la medida que es posible inferir sus
atributos previamente a la decisin de compra. En el nivel de decisin ex ante el consumidor
evala las distintas alternativas disponibles para proveerse del servicio de entretenimiento e
informacin en su hogar, donde la seal de televisin juega un papel de extraordinaria importancia.

Esta decisin ex ante es similar a la decisin de asociarse a un club, donde cada club es
representado por las empresas que proveen servicio de entretenimiento e informacin en el hogar,
una vez elegido el club existen costos de cambio (switching costs) que generan cierta rigidez en la
decisin del consumidor, esto es, los costos de cambio pueden provocar que un consumidor no
pueda revisar en el corto plazo su decisin de cambiar de empresa proveedora del servicio, de
club. Cada consumidor valora ex ante estos costos de cambio lucro cesante, equipos de
decodificacin, cableado interno al hogar, entre otros costos objetivos y subjetivos a efectos de
tomar una decisin. Adicionalmente, el consumidor evaluar ex ante los servicios que ofrece el club
a sus asociados, en este caso los diversos canales de programacin televisiva que se ofrecen por
las distintas empresas, y el precio por acceder al club, o al servicio como sera en el presente caso.

Si los costos de cambio no son representativos, se apreciar que los consumidores podrn
revisar su decisin relativa a la eleccin de su proveedor de cable y podrn elegir aquel que se
ajuste a sus preferencias, su disposicin de pago y sus ingresos. A nivel ex post, es decir, una vez
decidido el proveedor de cable que se desea contratar, el consumidor determina su rating sobre la
base de sus preferencias y de los canales disponibles por su proveedor de Televisin por Cable.

La adquisicin de un proveedor de cable es un acto colectivo, directo o indirecto, en la

medida que es la familia como un todo la usuaria del servicio, la cual sobre la base de las
preferencias de sus miembros, elige a la empresa de Televisin por Cable que proveer la
programacin que dichos miembros requieren. En tal sentido, si bien la decisin final de
contratacin del servicio recae sobre un adulto, las preferencias de los otros miembros del hogar
influyen en forma decisiva en la eleccin del proveedor.

Es por ello importante analizar de forma parcial y relativa aquellas encuestas que registran
la recordacin de canales de programacin de forma agregada, pues las distintas edades y sexos
implican diferencias de preferencias que hacen que la programacin elegida por los mismos pueda
ser totalmente distinta. Por ejemplo, mientras los adultos estn laborando son los nios los
principales direccionadores del rating, pero incluso entre nios es posible diferenciar horarios y
asociado a ello edades, pues antes del medioda los nios que observan la televisin son los que
estn en edad pre-escolar mientras que luego del medioda son los nios y jvenes en edades
escolares los que definen la programacin; es por ello inadecuada la sustentacin hecha por el Sr.
Julio Luque, en su argumentacin de parte de las demandadas, respecto del rating y la relativa
importancia que tienen los canales de FOX y TURNER en las preferencias de los consumidores,
siendo que en el informe oral de fecha 9 de noviembre de 2000 se reconocieron las limitaciones de
la encuesta que l present para probar sus argumentos en lo relativo a la opinin de los nios.
Adicionalmente, no se presentaron elementos que mostraran el supuesto bajo rating de los canales
en cuestin. Por el contrario, se hizo referencia a niveles de recordacin, que como ya se
mencion, no son una herramienta estadstica adecuada para medir las preferencias y decisiones
de los consumidores; esto ltimo se manifiesta ms bien a travs del nivel de sintona o rating de
los canales. Por esto, el CCO considera apropiada la utilizacin de la informacin elaborada por
IBOPE a efectos de determinar el patrn de demanda de los consumidores de la Televisin por
Cable.

Respecto del nivel de sustituibilidad entre los proveedores de Televisin por Cable, en el
informe emitido por la Gerencia de Relaciones Empresariales de OSIPTEL N 002-2000/GRE (9),
el cual es acogido por el CCO (en adelante el Informe) se determin que siendo en el presente
caso el servicio en cuestin el de Televisin por Cable en la modalidad de cable fsico, los usuarios
de este servicio slo considerarn sustitutos a los servicios de otras empresas, si es que estas
empresas ofrecen una programacin o servicios similares o cuentan con canales de similar
aceptacin que aquellos con los que cuenta TELEFNICA MULTIMEDIA.

En tal sentido, y luego de un anlisis de las distintas modalidades de prestacin del servicio
de Televisin por Cable, se concluy en el Informe que el servicio de Televisin por Cable en la
modalidad de cable fsico con las caractersticas con las que es ofrecido por TELEFNICA
MULTIMEDIA, carece de sustitutos cercanos, no pudiendo preverse la aparicin de servicios
similares a corto plazo.

Con relacin a la delimitacin geogrfica, a fin de determinarla se requiere hallar aquel

espacio en el cual los consumidores estn dispuestos a pagar el costo total que implica adquirir
algn servicio sustituto.

En el mercado de la Televisin por Cable, para que los usuarios puedan utilizar un servicio
sustituto, constituye un requisito el que en la zona opere por lo menos una empresa distinta a
aquella que les presta dicho servicio, ya que ningn usuario razonable optara por mudarse hacia
una zona distinta slo para poder utilizar los servicios de Televisin por Cable ofrecidos por otra
empresa. En otras palabras, la Televisin por Cable est asociada a un bien inmueble.

La Gerencia de Relaciones Empresariales, luego del anlisis correspondiente, concluy en

el Informe que el rea geogrfica relevante en el presente caso, es la correspondiente a los
distritos de la ciudad de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, en donde se tenga concesin
para operador de Televisin por Cable. Dentro de dicho espacio geogrfico se ha identificado la
existencia de dos grupos de mercados geogrficos relevantes: uno determinado por aquellos
distritos donde predominan los perfiles de los niveles socioeconmicos A, B1 y B2; y otro, donde
predominan los perfiles de los niveles socioeconmicos C1, C2, D y E (10).

Finalmente, mediante la delimitacin del nivel comercial se busca identificar el nivel de la

cadena comercial en el cual los consumidores adquieren los servicios de telecomunicaciones; es
decir, determinar si la adquisicin se hace al por mayor o al por menor, a concesionarios o a
revendedores, entre otros, tal como se establece en los LINEAMIENTOS.

Respecto de este tema, en el Informe se concluy que el nivel comercial delimitado en el

presente caso es el de los usuarios finales que contratan, al por menor, el servicio de Televisin por
Cable para sus propios fines.
 De lo expuesto anteriormente se desprende que se han identificado dos grupos de
mercados relevantes, definidos de la manera siguiente:

Primer Grupo de mercados relevantes: El mercado de servicios de Televisin por Cable

en la modalidad de cable fsico que cuente con canales de programacin similar y de similar
aceptacin por parte de los usuarios respecto del servicio ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA,
que sea ofrecido en los distritos de San Luis, Jess Mara, Lince, Magdalena, Miraflores, Pueblo
Libre, San Isidro, San Miguel, Surquillo, La Molina, San Borja, Santiago de Surco, Bellavista, La
Punta y que sea contratado, al por menor, por usuarios finales.

Segundo Grupo de mercados relevantes: El mercado de servicios de Televisin por Cable

en la modalidad de cable fsico que cuente con canales de programacin similar y de similar
aceptacin por parte de los usuarios respecto del servicio ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA,
que sea ofrecido en los distritos de Carabayllo, Comas, Independencia, Los Olivos, San Martn de
Porres, Ate, El Agustino, San Juan de Lurigancho, Santa Anita, Brea, Cercado de Lima, La
Victoria, Rmac, Barranco, Chorrillos, San Juan de Miraflores, Villa El Salvador, Villa Mara del
Triunfo, Callao, Carmen de la Legua, La Perla, Ventanilla y que sea contratado, al por menor, por
usuarios finales.

El primero de estos grupos de mercados relevantes se caracteriza por incluir

geogrficamente a los distritos donde predominan los perfiles de niveles socioeconmicos A, B1 y
B2, en los que la penetracin del servicio de Televisin por Cable es superior que en el resto de
distritos y donde resulta difcil prever la existencia de competencia por niveles de precios
nicamente. Este grupo representa el 49% de los consumidores del servicio de Televisin por
Cable.

El segundo de estos grupos de mercados relevantes incluye geogrficamente a los distritos

donde predominan los perfiles de los niveles socioeconmicos C1, C2, D y E, donde la penetracin
del servicio es considerablemente menor en relacin con el primer grupo y en los cuales es ms
probable prever la existencia de competencia entre empresas por niveles de precios. Este grupo
representa slo el 51% de los consumidores del servicio de Televisin por Cable.

Tanto TELEFNICA MULTIMEDIA como TURNER han cuestionado que en el informe N

002-2000/GRE se haya excluido a las tecnologas MMDS, LMDS y satelital para la provisin de
servicios de Televisin por Cable. Al respecto, se debe tomar en cuenta que adicionalmente a los
criterios utilizados en dicho informe para excluir a dichas tecnologas del mercado relevante, estos
concesionarios incurren en mayores costos al utilizar esta tecnologa debido al canon que se debe
pagar por el uso del espectro radioelctrico (11), al cual no estn afectos los concesionarios que
dan el servicio mediante cable fsico. Adems la utilizacin de, por ejemplo, la tecnologa MMDS no
presenta economas de escala, sino que por cada nuevo suscriptor la empresa de cable incurre en
un costo promedio fijo (12), mientras que con el cable fsico el costo promedio disminuye conforme
el nmero de suscriptores sea mayor.

Adicionalmente se debe mencionar que la exclusin de una tecnologa como la satelital

para la provisin de servicios de Televisin por Cable se sustenta tambin en resoluciones
expedidas por otras agencias antimonopolio como la Comisin Federal de Competencia de Mxico
(13) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (14) del Per.

Sobre la televisin de seal abierta, TELEFNICA MULTIMEDIA ha considerado que sta

debe incluirse como parte de los mercados relevantes debido a que a travs de ella es posible
transmitir contenidos similares que mediante el cable fsico (15).

Respecto de dicho argumento, si bien a travs de la televisin de seal abierta es posible

transmitir contenidos similares a los que transmite TELEFNICA MULTIMEDIA por el cable fsico,
ello slo implica que en trminos tcnicos son sustitutos. Sin embargo, dado que la sustituibilidad
debe analizarse desde el punto de vista de los consumidores, el argumento de TELEFNICA
MULTIMEDIA no es una condicin suficiente para que la televisin de seal abierta pueda
considerarse como sustituto del servicio ofrecido por esta misma empresa.

Desde el punto de vista de los consumidores, mediante la red de cable fsico adems de
una gran cantidad de canales adicionales actualmente pueden recibir servicios de internet con
tarifas fijas mensuales y potencialmente en el futuro podran recibir servicios de telefona u otros.
Esto no resulta posible, sin embargo, mediante la televisin de seal abierta. Tomando en cuenta
estos factores, adems de aqullos considerados por la Gerencia de Relaciones Empresariales,
este CCO considera que en el presente caso la televisin de seal abierta no puede considerarse
un sustituto del servicio ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA, motivo por el cual no puede
considerarse dentro del mercado relevante.

Al analizar de manera conjunta todos estos aspectos, el CCO considera que la definicin
de mercado relevante mencionada lneas arriba se ajusta al presente procedimiento.

4. Posicin de dominio

Habiendo quedado delimitados los mercados relevantes en el presente caso, corresponde

determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA tiene o no posicin de dominio en dichos mercados.

Segn el artculo 4 del Decreto Legislativo N 701: Se entiende que una o varias empresas
gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente
con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores
tales como la participacin de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la
oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el
acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de distribucin.

De acuerdo con dicha definicin, se desprende que la posicin de dominio se determina en

un mercado determinado, adems de que la misma no slo resulta determinada por el grado de
concentracin industrial o de umbrales de participacin de mercado, sino que tambin del grado de
rivalidad que existe entre los agentes que operan en los mercados relevantes definidos y asociado
a esto con el grado de facilidad para la entrada de nuevas empresas.

Barreras de entrada

Siguiendo la definicin de barrera de entrada planteada por el Banco Mundial y la

Organizacin para el Desarrollo y Cooperacin Econmica (OECD) (16), se puede entender que:

El trmino barrera generalmente se refiere a las condiciones o conductas que restringen la

movilidad del capital hacia o desde el mercado en respuesta a la existencia de beneficios
sobrenormales o subnormales. (traduccin propia).

Basndose en esta definicin, es claro que las barreras de entrada se asocian con el grado
de movilidad del capital hacia o desde una industria. Las barreras de entrada pueden ser
clasificadas en naturales, institucionales y/o estratgicas. Esta clasificacin parte del hecho de que
existen barreras de entrada eficientes e ineficientes y por lo tanto es necesario desvirtuar la
connotacin peyorativa asociada a la existencia de barreras de entrada como opuesto a la
competencia y por lo tanto al bienestar de la sociedad. A este respecto es necesario considerar lo
planteado por Geroski, Gilbert y Jacquemin (1990) (17) respecto de una definicin normativa de
barrera de entrada, dichos autores consideran que:

Si una actividad crea externalidades positivas, el empresario que lleva a cabo dicha
actividad podra estar insuficientemente protegido respecto de sus derechos de propiedad, lo que
puede ser un insuficiente incentivo para dedicar recursos a dicha actividad. (traduccin propia).
 Como seala Bork (18), es necesario establecer que ciertas barreras de entrada surgen
como consecuencia de la eficiencia de las empresas y que se requiere diferenciarlas de aquellas
que resultan generadas artificialmente. Es necesario aclarar que el que una barrera de entrada sea
eficiente para una empresa, no implica necesariamente que dicha barrera sea deseable para la
sociedad, a travs del fomento o promocin de la competencia. Es claro que la legislacin de
competencia no defiende a los actores de la competencia, sino que sta tiene por objetivo la
defensa del proceso competitivo, en tanto ste resulte beneficioso para la sociedad.

El CCO, con la finalidad de determinar el grado de competencia en un mercado, considera

que es necesario definir las barreras de entrada que en l existen, con el objetivo de poder
determinar si la materia controvertida genera barreras de entrada que puedan estar restringiendo
artificialmente la competencia, con la finalidad de realizar conductas que se constituyen en abuso
de posicin de dominio.

El mercado del servicio de Televisin por Cable presenta barreras de entrada naturales,
tambin denominadas tecnolgicas, tales como las economas de escala o el tamao reducido de
la demanda. Como cualquier servicio de red de fibra, el servicio de Televisin por Cable tiene redes
de distribucin primaria y distribucin secundaria. Si se define la red de distribucin primaria como
la red portadora de las seales de audio y video, de lo observado en otras industrias y en otros
pases similares al Per, es posible afirmar que las economas de escala no son un argumento
para justificar un monopolio natural, pues coexisten diversas redes de transporte de seales de voz
y datos, basadas en fibra ptica.

Los problemas de economas de escala y de densidad sin embargo surgen en la

denominada ltima milla (red de distribucin secundaria), donde no es comn observar niveles de
competencia elevados, entendido como rivalidad en precios o a travs del nmero de empresas
que efectivamente compiten en un mismo mercado relevante. Esto se corrobora con la experiencia
nacional e internacional sobre telefona fija local y Televisin por Cable almbrica, los cuales
muestran segmentacin de mercados en lugar de competencia efectiva en la mayora de mercados
relevantes. Ello, sin embargo, no justifica la existencia de un monopolio natural sobre la base de la
eficiencia.

Respecto de la demanda total y la demanda residual, se puede apreciar que en los

mercados de Televisin por Cable almbricos ubicados en los distritos donde predominan los
perfiles de los niveles socioeconmicos A y B, el nivel de penetracin es superior al 70% en
promedio, adems de que el nmero de familias que se encuentran en dichos estratos
socioeconmicos no es elevado.

En el mercado de la Televisin por Cable existen barreras naturales que restringen la

entrada de competidores, no al nivel de justificar un monopolio natural, pero s al nivel de justificar
un oligopolio natural (reducido nmero de competidores). Esto es lo que la teora econmica define
como un mercado desafiable.

Una barrera a la entrada de naturaleza estratgica est determinada por las ventajas
provenientes de la diferenciacin de producto como puede ser la reputacin que tenga una
empresa, as como la fidelidad de los usuarios sobre su servicio (19). Asimismo, de acuerdo con
Joe Bain la diferenciacin de producto es una barrera a la entrada general y significativa. (20)
(traduccin propia). De la concepcin de barrera utilizada, es claro que la diferenciacin puede
resultar una barrera de entrada eficiente o una barrera de entrada artificial. Adicionalmente, resulta
conveniente lo expuesto por Carlton y Perloff (21):

Las restricciones verticales (o la integracin vertical) pueden ser utilizadas para

incrementar la dificultad de ingresar a una industria. Por ejemplo, en el captulo 10 se muestra
cmo una empresa ya establecida, al atar canales de distribucin escasos, puede dificultar o hacer
imposible que un rival ingrese al mercado. La contratacin en exclusiva es una manera como los
productores atan la distribucin. En estos contratos las dos partes que participan de ellos acuerdan
depender solamente del otro y no de otras empresas. Este comportamiento estratgico puede
incrementar de una manera exitosa los costos de entrada slo si los canales de distribucin son
limitados (traduccin propia).

Otra barrera de entrada estratgica resulta siendo las estrategias legales de las empresas,
en especial, aqullas relacionadas con los diversos contratos de las firmas, los que pueden resultar
de acuerdos eficientes o en la deliberada conducta de imponer barreras artificiales a la entrada de
competidores.

En el caso concreto de la presente controversia, se ha identificado la existencia de

barreras naturales y estratgicas.

Las barreras naturales principalmente estn referidas a las economas de escala

existentes para la prestacin del servicio de Televisin por Cable. As, para ingresar a competir en
el mercado, se requiere de una considerable inversin para el tendido de la red de cable, la cual,
en trminos generales, es un costo de una nica vez. De esta manera, el costo medio en el que
incurre la empresa al prestar el servicio disminuye conforme sta tenga una mayor cantidad de
suscriptores, esto ltimo debido a que los costos de nica vez se pueden repartir entre una mayor
cantidad de usuarios. Sin embargo, una empresa que desea ingresar a competir en un mercado en
el que ya existe una empresa establecida que tiene una considerable participacin en el nmero
total de suscriptores, incurrir en un costo medio mayor que la ya establecida, debido a que los
costos fijos se deben repartir entre una menor cantidad de usuarios. Tal como se muestra en el
informe N 002-2000/GRE, en el primer grupo de mercados relevantes, ms del 70% de las
familias posee el servicio de Televisin por Cable, de las cuales ms del 90% son atendidas por
TELEFNICA MULTIMEDIA. Esto implica que cualquier otra empresa que desee competir en este
grupo de mercados relevantes, le resultar difcil conseguir nuevos clientes, con lo cual incurrir en
costos mayores que la empresa ya establecida. En lo que respecta al segundo grupo de mercados
relevantes, tambin se ha verificado la existencia de barreras naturales de entrada al mismo, las
cuales actualmente tienen un menor efecto en impedir el ingreso de competidores, debido al alto
nivel de demanda insatisfecha que existe por este servicio en dicho grupo de mercados relevantes.

Respecto de las barreras estratgicas, la celebracin de cualquier convenio de

exclusividad, en la medida que es una manera de diferenciacin de producto, genera algn nivel de
barrera a la entrada. En el presente caso, se ha hallado que las barreras erigidas por las
exclusividades con FOX y TURNER son considerables, no slo por que implican los derechos
exclusivos de transmisin sobre ocho canales de Televisin por Cable, sino por la importancia que
estos canales tienen para los usuarios de la Televisin por Cable, adems de que ya existen
diversas exclusividades con otros canales aparte de stos.

En otras palabras, en el presente caso no slo se ha identificado la existencia de las

llamadas barreras naturales, sino que las exclusividades han generado barreras adicionales para la
entrada de competidores a este mercado.

Participacin de Mercado e ndices de Concentracin

De la informacin proporcionada por las empresas se ha podido hallar que, dentro del
primer grupo de mercados relevantes, la participacin de TELEFNICA MULTIMEDIA supera el
90% del total de suscriptores del servicio. En lo que respecta al segundo grupo de mercados
relevantes, este indicador supera el 85% de dicho mercado.

Lo sealado en el informe N 002-2000/GRE se corrobora con las encuestas remitidas por

TELEFNICA MULTIMEDIA en su escrito de fecha 11 de octubre de 2000 (22) y en el Cuadro de
Participacin de Mercado de CABLE MGICO presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA que
obra a fojas 002879 del expediente principal.
 El alto nivel de participacin de TELEFNICA MULTIMEDIA sobre el total de suscriptores
en ambos grupos de mercados relevantes, permiten concluir que en ambos casos se cumple con
holgura lo que el Decreto Legislativo N 701 establece como participacin significativa al
momento de definir cundo se entiende que una empresa goza de posicin de dominio.

La participacin de mercado, sin embargo, nicamente considera a la empresa en

cuestin, no tomando en cuenta ni la participacin de mercado del resto de empresas que
concurren en cada grupo de mercados relevantes, ni el nmero de estos concurrentes. Debido a
esto, tambin resulta conveniente utilizar los llamados ndices de concentracin industrial, de los
cuales los ms utilizados son el ndice de Herfindahl Hirschman (HHI) y el ndice de Dominancia
(ID).

Usualmente, se suele considerar que un HHI superior a 0.18 es caracterstico de

mercados altamente concentrados (23), donde muy probablemente exista una empresa con
posicin de dominio, mientras que un ID superior a 0.25 tambin es indicativo de lo mismo.

Tomando en cuenta que en ambos grupos de mercados relevantes identificados a junio

de 2000 el HHI calculado es superior a 0.80, mientras que el ID es superior a 0.98, es posible
concluir que resulta claro, conceptual y matemticamente, que en cada uno de los grupos de
mercados relevantes existe una empresa con posicin de dominio.

Cabe destacar, que a pesar de que en ambos grupos de mercados relevantes tanto la
participacin de mercado de TELEFNICA MULTIMEDIA como los ndices de concentracin
muestran valores considerablemente altos, stos son mayores en el primero de dichos grupos de
mercados relevantes que en el segundo de ellos.

La unin de los aspectos anteriores barreras a la entrada, participacin de mercado e

ndices de concentracin permiten concluir que TELEFNICA MULTIMEDIA goza de una posicin
dominante en ambos grupos de mercados relevantes identificados.

Habindose verificado el presupuesto a que se refiere el artculo 5, corresponde analizar

los efectos de la prctica en el mercado, a fin de determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA ha
incurrido en abuso de su posicin de dominio.

5. Anlisis de la conducta sobre el bienestar de los consumidores

De acuerdo con el Decreto Legislativo N 701 (24) y los LINEAMIENTOS, los efectos que
este CCO debe analizar son aqullos generados en los consumidores. Es decir, el CCO debe
analizar si los efectos derivados de la celebracin y ejecucin de dichos convenios afectan positiva
o negativamente al bienestar de los consumidores (25).

De la lectura de las normas antes citadas se desprende que para determinar si los
convenios de exclusividad materia de la presente controversia contravienen las normas de libre
competencia ya sean las relativas al abuso de posicin de dominio, como las de prcticas
restrictivas de la libre competencia se requiere analizar los efectos derivados de la celebracin de
dichos convenios.

Este tipo de convenios generan dos efectos, de un lado incrementan el bienestar de los
consumidores producto de las eficiencias que se podran derivar de dichos convenios, mientras
que por otro lado tambin pueden tener un efecto negativo sobre los competidores actuales o
potenciales, lo que podra implicar una reduccin del nivel de competencia, y la subsecuente
reduccin en el bienestar de los consumidores como resultado de los aumentos en el precio y/o
reduccin en la calidad del servicio prestado que hubieran resultado de una mayor competencia.

Esta relacin de conflicto entre los efectos positivos y negativos que los convenios de
exclusividad pueden tener sobre el bienestar de los consumidores debe analizarse en detalle,
siendo el objetivo determinar si los efectos positivos predominan sobre los negativos o viceversa.
As, en caso el efecto neto sobre los consumidores sea positivo, dichos convenios de exclusividad
no seran objetables; caso contrario, debe considerarse que contravienen las normas sobre libre
competencia. Esto resulta de una aplicacin directa de la anteriormente mencionada regla de la
razn, tal como lo mencionan Carlton y Perloff (26):

Las leyes sobre libre competencia analizan a la mayor parte de las restricciones verticales
que no impliquen la aplicacin de precios bajo la regla de la razn: una posible violacin a las leyes
que debe ser considerada de manera separada a sus mritos. Esto quiere decir que las
restricciones verticales no son ilegales per se (siempre ilegales). Al momento de decidir si una
restriccin debe prohibirse, las Cortes intentan sopesar los efectos procompetitivos de restriccin
contra los anticompetitivos de las mismas.

Los convenios que han motivado el presente proceso tienen la caracterstica de vincular a
proveedores de insumos (FOX y TURNER) y a un distribuidor (TELEFNICA MULTIMEDIA) para la
venta exclusiva de sus seales de programacin dentro de un espacio geogrfico determinado. En
la medida que estos contratos tienen el efecto de restringir o limitar la posibilidad de que los
distribuidores accedan a los servicios de los proveedores de insumos, dichos contratos son
clasificados como una restriccin vertical, sin que esto implique alguna calificacin sobre su
naturaleza en trminos de eficiencia o ineficiencia social.

Restricciones Verticales

Las restricciones verticales se entienden como aquellas conductas que se realizan en el

marco de la relacin contractual entre dos empresas, siendo una de ellas compradora y la otra,
vendedora; y, participando ambas en mercados de bienes o servicios distintos pero relacionados
verticalmente, pues la compradora est adquiriendo un insumo necesario para poder ofrecer los
bienes o servicios que ella a su vez provee a sus clientes: finales o intermedios.

Una restriccin vertical se puede dar en el marco de un proceso de integracin o

desintegracin vertical de empresas. Un acuerdo de distribucin exclusiva tiene, en principio, los
mismos efectos que la integracin vertical entre las empresas signatarias de dicho acuerdo; es por
ello que le es aplicable similar metodologa con la finalidad de analizar los efectos de la conducta
sobre el bienestar de los consumidores. E incluso, los efectos del acuerdo en exclusiva pueden ser
ms nocivos para la competencia y para los consumidores que la integracin vertical, puesto que
esta ltima no implica necesariamente una exclusin en el aprovisionamiento de los insumos que
pasan a ser controlados por la empresa compradora.

Las restricciones verticales tienen dos posibles efectos en el mercado: 1) mejora en las
condiciones de eficiencia de una o ambas empresas involucradas en la restriccin vertical, y/o 2)
disminucin del grado de competencia en todos o en algunos de los ms importantes mercados
relevantes afectados.

Segn Bellamy y Child los acuerdos verticales se pueden clasificar en: 1) acuerdos de
agencia en exclusiva, 2) acuerdos de distribucin en exclusiva, 3) acuerdos de suministro
exclusivo, 4) acuerdos de franquicia, 5) acuerdos de distribucin selectiva, 6) acuerdos de
suministro para la industria, y 7) subcontratacin. La materia controvertida en el presente caso es
el contrato o acuerdo de distribucin en exclusiva de los canales de TURNER y FOX con
TELEFNICA MULTIMEDIA.

Contratacin en Exclusiva

Los artculos 2 numeral 4) y 62 de la Constitucin del Per consagran como un derecho

constitucional a la libertad de contratar y la libertad contractual, partiendo para ello de la premisa
que la libre contratacin privada refleja de forma adecuada los intereses de las partes en ella
involucrada. Desde el punto de vista econmico, ambas libertades son imprescindibles para el
logro de las transacciones eficientes, as como de las cercanamente eficientes. Estas ltimas
transacciones pueden surgir producto de contratos incompletos debido a factores tales como la
existencia de costos de transaccin o la existencia de asimetras de informacin en el proceso de
contratacin. En estos casos, los contratos requeriran de clusulas especficas que permitan
resolver los probables inconvenientes que podran surgir en distintos escenarios que, por ejemplo,
afecten el aprovisionamiento normal de los insumos materia del contrato o la compra de los
mismos.

Lo expresado en el prrafo anterior, y en los artculos mencionados de nuestra

Constitucin, se basa en el supuesto de que las acciones individuales no tienen efectos en el resto
de los miembros de la sociedad. Es decir, se asume que no existen externalidades o que stas
podran ser internalizadas en las decisiones de los agentes econmicos o que stos podran
recurrir a las instancias judiciales para resolver dichas externalidades.

Dichas soluciones, sin embargo, no son soluciones operativas al problema de las

externalidades, en especial a lo relacionado con los costos de transaccin. En tal sentido, en el
caso de que los intereses afectados sean difusos, es claro que surge la necesidad constitucional
de restringir la libertad contractual y de contratar, reconocindose de este modo las limitaciones de
la contratacin privada cuando producto de ella se generen perjuicios para los consumidores.

Es as que en el marco de lo anteriormente expresado se encarga al Estado, a travs del

artculo 61 de la Constitucin, que vigile el mercado, y las transacciones que en l se dan, con la
finalidad de evitar que a travs de contratos privados entre dos empresas, se puedan estar
configurando condiciones de mercado que permitan el abuso de posicin de dominio o que
induzcan a la formacin de monopolios legales.

Esto se materializa en el Decreto Legislativo N 701, cuyo artculo 3 establece que:

Artculo 3.- Actos y conductas prohibidas Estn prohibidos y sern sancionados, de

conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con
actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado o que
limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el
inters econmico general, en el territorio nacional (el subrayado es nuestro).

Son claras, para el CCO, las bondades que, en trminos de eficiencia privada y social,
implican la libre contratacin y la libertad contractual; sin embargo, tambin es claro que en nombre
de dicha libertad no es posible realizar conductas que configuren prcticas contrarias a la libre
competencia. Tal como lo sealan los profesores Kay y Thompson (1986) (27):

En consecuencia, no parece que los resultados de la propiedad sean intrnsecamente

superiores Por tanto, las disciplinas del mercado son ms eficaces en la mejora de los resultados
del sector privado que los del sector pblico. No es la propiedad como tal, sino la interaccin entre
propiedad y competencia lo que promueve la eficiencia. Los pocos test directos de la introduccin
de la competencia entre empresas pblicas y privadas lo avalan.

En razn de ello es que se ha decidido analizar los efectos de la contratacin en exclusiva

en los casos de los contratos entre TELEFNICA MULTIMEDIA con TURNER y TELEFNICA
MULTIMEDIA con FOX, con la finalidad de determinar si dichos contratos constituyen conductas
que representen abuso de posicin de dominio o prcticas restrictivas de la libre competencia.

Los contratos de distribucin exclusiva equivalen a que la firma que contrata en exclusiva
incremente los costos al rival existente o al potencial. Una vez definidos los conceptos de
restricciones verticales y contratacin en exclusiva, corresponde al CCO analizar tanto los efectos
positivos, como los negativos que la firma de los convenios entre TELEFNICA MULTIMEDIA,
FOX y TURNER han podido generar en el mercado. Tal como mencionan Carlton y Perloff (28):
 Los Efectos de las Restricciones Verticales

En general, los productores utilizan diversas combinaciones de restricciones verticales

para reducir los problemas de double monopoly markup, free riding e interacciones competitivas.
Estas restricciones tpicamente limitan el nivel de competencia que puede surgir en un mercado y,
al mismo tiempo, incentivan la generacin de esfuerzos adicionales al momento de vender el
producto.

Una restriccin en la competencia es algo que un economista aborrece, ya que puede

incrementar el poder de mercado. Por otro lado, un incremento en los esfuerzos de ventas es algo
que un economista aplaude. Por tanto, debe un economista concluir que las restricciones
verticales son deseables o no deseables? No existe una respuesta clara para esta pregunta, pero
se pueden hacer mltiples observaciones sobre la relacin de conflicto existente entre las
restricciones y los esfuerzos adicionales en ventas (traduccin propia).

Efectos positivos de los Convenios de Exclusividad

En general, las restricciones verticales se utilizan para superar fallas que pudieran existir
en el mercado. El principal argumento que se utiliza para justificar la existencia de convenios de
exclusividad es que permiten evitar que una o algunas empresas se vean beneficiadas de las
inversiones que realiza una empresa especfica. Esto significa que una empresa sea la que
financie la provisin de un bien o servicio y no pueda apropiarse de manera exclusiva de los
beneficios que se derivan de dichas provisiones, puesto que una parte o la totalidad de dichos
beneficios terminan trasladndose a sus competidores. En otras palabras, la inversin privada
termina convirtindose en un bien pblico.

Por ejemplo, si una empresa de Televisin por Cable desea introducir un nuevo canal
dentro de su paquete de programacin, probablemente tenga que realizar inversiones en marketing
y publicidad, de tal manera que permita a los suscriptores del servicio conocer las caractersticas
de dicho canal y, asimismo, para atraer a nuevos suscriptores hacia dicha empresa. Sin embargo,
empresas competidoras podran beneficiarse de las inversiones en publicidad realizadas por la
primera empresa ofreciendo el mismo canal publicitado e incluso podran ofrecer menores tarifas
ya que no incurren en los costos de publicidad en los que s incurre la otra empresa, lo cual podra
redundar en que los nuevos suscriptores decidan utilizar los servicios de las empresas
competidoras que no realizan las inversiones.

En un caso como el anterior, las empresas de Televisin por Cable difcilmente haran
grandes esfuerzos en ofrecer nuevos canales de programacin, en tanto, finalmente sus
inversiones probablemente no tendran efectos positivos sobre ellas, sino ms bien sobre sus
competidores. Este CCO considera que este es el caso de algunos canales de deportes y en
especial el de Canal N, en donde la coinversin de TELEFNICA MULTIMEDIA se explica por la
exclusividad, pues de otra manera existira espacio para que sus competidores puedan
aprovecharse de las externalidades de la inversin realizada por TELEFNICA MULTIMEDIA en un
canal para su programacin. Este problema es conocido como el free-riding y en este caso las
empresas competidoras beneficiarias seran las free-riders que se benefician de las inversiones
realizadas por la empresa que inicialmente decide introducir un nuevo canal en su paquete de
programacin.

No permitir la exclusividad en un caso descrito como el del prrafo anterior probablemente

no contribuya a lograr el mayor bienestar de los consumidores, puesto que ninguna empresa de
Televisin por Cable tendra incentivos para mejorar la calidad de sus servicios. En casos como
ste es que se justifica la existencia de convenios de exclusividad entre el programador del nuevo
canal y la empresa distribuidora de cable. As, la empresa que realiza las inversiones para
publicitar este nuevo canal sabe de antemano que el resto de competidores no podrn ofrecer
dicho canal dentro de sus paquetes de programacin, por lo que los beneficios derivados de sus
inversiones ya no recaeran sobre el resto de empresas. En otras palabras, los convenios de
exclusividad pueden ayudar a solucionar el problema del free-riding, lo cual probablemente
contribuya a incrementar el bienestar de los consumidores al generar incentivos para que las
empresas mejoren la calidad de sus servicios. Adicionalmente, al tratarse de canales de contenido
local, es factible que ante el xito de un determinado tipo de canal, las redes de Televisin por
Cable competidoras puedan invertir en canales similares que puedan representar sustitutos
cercanos, de hecho en algn momento TELECABLE tuvo un canal local de noticias denominado
Monitor.

En su argumentacin a favor de las ganancias de eficiencia, en la presente controversia,

tanto TELEFNICA MULTIMEDIA como TURNER han utilizado como uno de sus argumentos el
que la firma de los convenios de exclusividad ha permitido introducir en el servicio de Televisin por
Cable de TELEFNICA MULTIMEDIA el canal CNN Financial Network, basndose en que de no
mediar dicho convenio, ello no hubiera resultado factible, toda vez que el problema del free-rider
sealado anteriormente hubiera eliminado los incentivos a realizar las inversiones en publicidad y
marketing que se requieren para introducir dicho canal. En otras palabras, es posible concluir que,
en opinin de TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER, los convenios de exclusividad materia de la
presente controversia han contribuido a incrementar el bienestar de los consumidores, motivo por
el cual ellos no seran objetables. El CCO no ha podido obtener mayor argumentacin a favor de
esta justificacin que la expresada por partes y considera apropiado considerarla como
justificacin, dejando constancia, sin embargo, de que no se ha tenido evidencia o medios
probatorios relativos a las supuestas inversiones realizadas en publicidad que permitan introducir el
referido canal.

Sin embargo, los contratos que han motivado la presente controversia, no slo permiten a
TELEFNICA MULTIMEDIA transmitir en exclusiva el canal CNN Financial Network, sino tambin
los canales Canal Fox, Fox Sports, Fox Kids, CNN International, CNN en Espaol, Cartoon
Network-Latin America y Turner Network Television-Latin America. Estos ltimos canales a
diferencia de CNN Financial no son nuevos para los consumidores peruanos, sino que venan
transmitindose varios aos por diversas empresas antes de la celebracin de dichos convenios.

En tal sentido, este CCO no puede considerar que la celebracin de los convenios de
exclusividad haya tenido el objetivo de evitar la presencia de free-riders para justificar la existencia
de las exclusividades, puesto que dicho argumento no puede ser utilizado en los canales que ya
eran conocidos por los consumidores peruanos desde hace varios aos, los cuales no requieren de
inversiones en publicidad o marketing para que los consumidores se enteren de sus
caractersticas.

Otro aspecto derivado de los convenios de exclusividad es que podra generar incentivos
para que las empresas programadoras creen nuevos canales para la Televisin por Cable. Esto se
dara en la medida que las empresas competidoras de cable que no participan de la exclusividad
demandasen la existencia de nuevas seales de programacin de tal manera que puedan atender
las necesidades de sus suscriptores. En otras palabras, los convenios de exclusividad generaran
una demanda por nuevos canales de programacin, lo cual podra beneficiar a los usuarios, ya que
incentivara a que las empresas compitan por niveles de calidad.

Este aspecto, sin embargo, no resultara aplicable a los mercados relevantes analizados,
en que la celebracin de los convenios de exclusividad con FOX y TURNER, difcilmente
generaran una demanda de magnitud tal que otras empresas transnacionales o nacionales
generen nuevos canales de contenido similar o sustituto de los canales contratados en exclusiva.
El reducido tamao del mercado peruano con respecto del mundial, difcilmente podra generar la
existencia de una demanda tal que las empresas programadoras internacionales decidan crear
nuevos canales nicamente para satisfacer las necesidades de los consumidores peruanos, pues
es importante sealar que este tipo de prcticas por parte de TURNER y FOX slo se habran
realizado en el Per. De esta manera, este CCO no considera que los convenios de exclusividad
materia de la presente controversia puedan incrementar el bienestar de los consumidores en este
sentido.
 TURNER ha argumentado que la exclusividad ha permitido que la publicidad sobre el
horario de transmisin de sus programas slo considere la franja horaria en la cual Per o Chile se
encuentren. De acuerdo con TURNER, esto permite que los consumidores peruanos eviten
visualizar distintas horas de programacin de un solo programa, lo cual podra generar
confusiones. Si bien este CCO considera beneficioso para los consumidores peruanos que la
publicidad de los programas considere especficamente el horario del Per, se debe dejar claro que
dicho beneficio se hubiera podido lograr sin la existencia de la clusula de exclusividad. Esto se
debe a que la creacin de publicidad dirigida especficamente a un pas (o a todos los pases que
se encuentren dentro de una zona horaria determinada) se justifica en la medida que el nmero de
usuarios en dicha zona horaria sea considerable. Sin embargo, en el presente caso, la exclusividad
ha tenido el efecto de reducir el total de usuarios con posibilidad de visualizar los canales de
TURNER (e.g. los usuarios de TELECABLE y BOGA), lo cual demuestra que el beneficio a los
consumidores no se ha derivado de la clusula de exclusividad.

En conclusin, no se ha podido probar la existencia de efectos positivos sobre los

consumidores generados producto de las clusulas de exclusividad. Por tanto, de lo actuado en el
expediente y de lo argumentado por las partes, este CCO no puede inferir la existencia alguna de
ganancias de eficiencia que permitan establecer efectos positivos generados por los convenios de
exclusividad en cuestin.

Efectos Negativos de los Convenios de Exclusividad

De acuerdo con la informacin obtenida sobre preferencias de los usuarios, se ha

encontrado que diversos canales de mayor sintona nicamente son transmitidos por TELEFNICA
MULTIMEDIA. Es as que, dentro de los canales que ocupan los cuatro primeros lugares de
sintona en rubros de Pelculas, Series, Noticias, Infantil y Deportes se encuentran: Turner Network
Television (TNT), Fox, CNN en Espaol, CNN International, Cartoon Network, Fox Kids y Fox
Sports, los cuales se ha verificado que se encuentran contratados en exclusividad por
TELEFNICA MULTIMEDIA.

Se llega a esta conclusin al analizar la encuesta Hbitos y costumbres de los usuarios

de Cable en relacin a la utilizacin de este producto, elaborada por Ginocchio A&G Asociados
(29) entre el 18 y el 21 de marzo de 2000, as como de los otros medios probatorios que obran en
el expediente como son:

- Copia de un extracto de la revista Produccin y Distribucin de fecha 15 de setiembre de

1999, en el que aparecen mediciones de rating realizadas por IBOPE en Mxico y Argentina,
ofrecida por TELECABLE como medio probatorio con su demanda en el que se muestra que el
canal Cartoon Network ha ocupado los primeros lugares de sintona en dichos pases en dichas
fechas.

- Copia del aviso publicitario publicado en la revista Produccin y Distribucin de fecha 15

de setiembre de 1999 en el que se seala que, segn fuentes de IBOPE, tomando en
consideracin el promedio ponderado de Argentina y Mxico, en horario pico: Lunes a domingo de
20:00 a 1.00 hrs., entre personas de dieciocho (18) a cuarentinueve (49) aos, los canales Fox,
Fox Sports y Fox Kids son sintonizados por el 17% de personas, medicin efectuada entre enero y
mayo de 1999, la cual ha sido ofrecida por TELECABLE como medio probatorio con su escrito de
demanda.

- Mediciones efectuadas por IBOPE PER por el perodo comprendido entre el 18 de

octubre al 12 de diciembre de 1999 que muestran los ratings de ciento cincuentin (151) canales
de cable, las cuales han sido ofrecidas por TELECABLE como medio probatorio con su escrito de
demanda y de las cuales se ha podido elaborar el siguiente cuadro:
Posicin (de un total de 151 canales) Canal Empresa Programadora Rating IBOPE
1

14

18

29

30

36 Carton Network

Fox Kids Network

Canal Fox

TNT

CNN en Espaol

Fox Sports Americas

CNN International TURNER

FOX

FOX

TURNER

TURNER

FOX

TURNER 0.50

0.21

0.14

0.13

0.09

0.09

0.01
Elaboracin Propia

- Copia del Estudio de Diagnstico y Segmentacin del mercado de Televisin por Cable
efectuado por Consumidores y Mercados, de setiembre de 1999, en el cual se muestra la alta
recordacin que tienen los canales, materia de la presente controversia, en las personas
entrevistadas, especialmente por los canales CNN en Espaol y Cartoon Network.
 - Mediciones efectuadas por IBOPE TIME PER S.A. realizadas entre marzo de 1998 a
diciembre de 1999, en las que se puede apreciar la preferencia por los canales materia de
exclusividad, presentadas por TELEFNICA MULTIMEDIA en su escrito de fecha 11 de octubre de
2000. De estas mediciones se ha podido elaborar el siguiente cuadro que muestra la preferencia
que cada canal ocupa de acuerdo con las preferencias de los consumidores de un total de ciento
cincuentin (151) canales analizados:

Canal Empresa Programadora Mar-98 Jun-98 Sep-98 Dic-98 Mar-99 Jun-99 Sep-99
Oct-99 Nov-99 Dic-99
Carton Network

TNT

Canal Fox

Fox Kids

Fox Sports Americas

CNN en Espaol

CNN International TURNER

TURNER

FOX

FOX

FOX

TURNER

TURNER 3

10

13

22

29

42 2

12

15

30
40

57 3

10

15

17

27

47 1

12

15

22

21

46 1

18

22

13

32

15

58 1

18

11

12

22

23

53 1

13

11
8

25

46 1

15

22

25

45 1

12

21

27

36

56 1

10

17

24

36

65
Elaboracin Propia

Cabe sealar que, aun cuando TELEFNICA MULTIMEDIA ha presentado junto con su
escrito de observacin al informe de la Gerencia de Relaciones Empresariales, encuestas
elaboradas por Apoyo Opinin y Mercado (30) en las que las preferencias por los canales de
Televisin por Cable varan con relacin a la informacin sealada en el mencionado informe, la
informacin elaborada por IBOPE, a diferencia de las encuestas que miden el nivel de recordacin
de canales, lo que mide es el rating de stos, razn por la cual las mediciones de IBOPE tienen un
mayor nivel probatorio. Asimismo, la encuesta elaborada por A&G Asociados resulta mucho ms
completa en lo que respecta a la Televisin por Cable, debido a que no se limita a sealar los
primeros cinco canales de cable, sino que incluye una lista mucho mayor, adems de que
desagrega los resultados por niveles de edad de los encuestados, nivel socioeconmico, entre
otros aspectos.

Respecto de la alta preferencia de los usuarios por los canales materia de la controversia,
el Sr. Julio Luque, en el informe oral de fecha 9 de setiembre de 2000, ha argumentado que ello se
debe a que TELEFNICA MULTIMEDIA cuenta con el 95% de los usuarios del servicio, motivo por
el cual las encuestas recogeran en su mayora las declaraciones de clientes de dicha empresa que
cuenta en exclusiva con dichos canales. Este aspecto, sin embargo, no reduce el hecho de que los
convenios de exclusividad materia de la presente controversia generen barreras a la entrada. Por
ejemplo, si slo TELEFNICA MULTIMEDIA cuenta con un conjunto de canales de alta preferencia
por parte de sus usuarios, resultara muy difcil que dichos usuarios decidan utilizar los servicios de
otra empresa de cable que no cuente con dichos canales. Esto implica que la suscripcin de una
exclusividad con estos canales generara una barrera a la entrada al mercado, sin embargo se
debe mencionar que dicha barrera no implica en s misma la comisin de una prctica ilcita.

Otro aspecto que muestra la importancia de los canales de FOX y TURNER es el hecho de
que TELEFNICA MULTIMEDIA paga a dichas empresas primas adicionales por concepto de las
exclusividades ms de 17% en el caso de FOX y ms de 25% en el caso de TURNER respecto
de la situacin en la que no se contemplaba la exclusividad. Una empresa nicamente estara
dispuesta a pagar ms por un insumo, si producto de ello puede obtener ms clientes. En este
caso, el contratar en exclusividad los canales de FOX y TURNER le permitiran a TELEFNICA
MULTIMEDIA captar nuevos suscriptores slo si dichos canales son importantes para los
consumidores, caso contrario el pagar ms por las seales resultara econmicamente ilgico.

Adicionalmente, en la Memoria Anual de TELEFNICA de 1999 consta el siguiente texto:

Adems, se continu buscando una diferenciacin entre los contenidos transmitidos por Cable
Mgico y los de sus competidores. Como resultado se celebraron acuerdos para la ciudad de Lima
con FOX Latin America y Turner, empresas lderes en contenidos para Amrica Latina, p. 53 (el
subrayado es nuestro).

A travs de esta publicacin, TELEFNICA reconoce la importancia del contenido de las

seales de las empresas FOX y TURNER para la Televisin por Cable. Esto desvirta los
argumentos que ella misma, directamente o a travs de la opinin de peritos, ha argumentado.
Asimismo, en el referido prrafo TELEFNICA tambin reconoce que fue dicha misma empresa la
que busc las exclusividades con los referidos canales. Estos aspectos refuerzan la conviccin del
CCO sobre la importancia de los canales de FOX y TURNER.

El principal efecto negativo que los convenios de exclusividad pueden tener sobre el
bienestar de los consumidores se deriva de una reduccin de los niveles de competencia, efectiva
o potencial, en el mercado, porque los competidores, o potenciales competidores, enfrentaran
mayores costos para poder competir con la empresa que participa de dichos convenios. De
acuerdo con lo establecido por la Office of Fair Trading de Reino Unido (31):

La exclusin de mercados se produce cuando las empresas no pueden ingresar parcial o

totalmente al mercado. Un mercado puede estar parcialmente excluido si, por ejemplo, las
empresas tuvieran una participacin de mercado mucho menor que la tendran en ausencia de la
restriccin vertical, o si las empresas ms pequeas tuvieran dificultades para ingresar al mercado.
Una exclusin parcial frecuentemente se produce cuando las restricciones verticales incrementan
los costos de las empresas rivales y por tanto erigiendo barreras de entrada o forzando a los
competidores a salir del mercado. Las restricciones verticales pueden excluir los mercados tanto al
nivel del productor como del minorista (traduccin propia).

De la informacin estadstica presentada, se aprecia que tanto la participacin de mercado

de TELEFNICA MULTIMEDIA como los ndices de concentracin en el primer grupo de mercados
relevantes se han incrementado con posterioridad a las fechas en las cuales los convenios de
exclusividad con FOX y TURNER tuvieron vigencia (32). As, mientras la participacin de mercado
de TELEFNICA MULTIMEDIA se incrementaba durante las vigencias de dichas exclusividades, la
cantidad de suscriptores de TELECABLE se redujo casi en 40%.

El siguiente grfico ha sido elaborado con la informacin proporcionada por TELECABLE y

que obra a fojas 002467 a 002470 del expediente, pero que sin embargo ha sido clasificada como
confidencial, motivo por el cual no se muestra el eje de las ordenadas de los mismos.

VER GRFICO: DESCONEXIONES DE SUSCRIPTORES DE TELECABLE

(Elaboracin propia)

Este grfico muestra, mes tras mes, el total de clientes que dejaron los servicios de
TELECABLE. Las seales de FOX se dejaron de transmitir en esta empresa el 30 de abril de 1999.
Si bien esta empresa mostraba una tendencia decreciente en el nmero de clientes, dicha
tendencia decreciente se modifica considerablemente a partir del mes de mayo de 1999, cuando se
deja de transmitir la seal de FOX en su programacin producto de la exclusividad firmada por
TELEFNICA MULTIMEDIA. Asimismo, las seales de TURNER se transmitieron en TELECABLE
por ltima vez el 31 de diciembre de 1999. En este caso, tambin puede verificarse que la
tendencia decreciente en el nmero de suscriptores de TELECABLE se modifica con posterioridad
a que se retiran las seales de TURNER de su programacin. Cabe destacar, que en los meses de
enero a junio de 2000 (barras de color negro), el nmero de desconexiones es resultado de un
efecto conjunto del retiro de las seales de FOX y de TURNER, por tanto, la comparacin en el
nmero de desconexiones debe realizarse con los meses anteriores a que se retiran las seales de
TURNER de la programacin de TELECABLE.

Tal como se ha mostrado en el informe N 002-2000/GRE, en los distritos donde

predominan los niveles socioeconmicos A, B1 y B2, la reduccin en el total de suscriptores de
TELECABLE se ha incrementado coincidiendo con las fechas del retiro de su programacin de las
seales de FOX y TURNER. Esto se puede verificar en el siguiente cuadro, en el cual se muestra
el promedio mensual en porcentaje de captacin de nuevos clientes de TELECABLE y
TELEFNICA MULTIMEDIA.

PROMEDIO MENSUAL DE CAPTACIN DE NUEVOS CLIENTES

TELECABLE TELEFNICA MULTIMEDIA

Feb - Abr 1999

May - Dic 1999

Ene - Jun 2000 -1.89%

-2.58%

-3.13% 0.24%

0.32%

0.38%
Elaboracin Propia

Los perodos para los cuales se encuentra calculado el promedio de captacin de nuevos
clientes (de febrero a abril de 1999; de mayo a diciembre de 1999; y de enero a junio de 2000)
estn basados en las fechas en las cuales se retiraron las seales de FOX y TURNER de la
programacin de TELECABLE debido al otorgamiento en exclusiva de las mismas a TELEFNICA
MULTIMEDIA (30 de abril de 1999 y 31 de diciembre de 1999 respectivamente). Cada cifra del
cuadro muestra el incremento o disminucin en el total de usuarios de TELECABLE o de
TELEFNICA MULTIMEDIA respecto del mes de enero de 1999, cuando las exclusividades an no
se encontraban en vigencia y, por tanto, ambas empresas transmitan los canales de FOX y
TURNER.

Del cuadro anterior es posible observar que desde el momento en que se retiraron las
seales de FOX de la programacin de TELECABLE, la tasa promedio de clientes que dejaban
esta empresa pas de -1.89% a -2.58%, mientras que al momento en que se retiraron las seales
de TURNER, esta tasa disminuy hasta llegar a un promedio mensual de -3.13%. En el caso de
TELEFNICA MULTIMEDIA, la tasa promedio de captacin de nuevos clientes se increment de
0.24% a 0.32% mensual cuando se retiran las seales de FOX de la programacin de
TELECABLE, mientras que, desde el momento en que TELEFNICA MULTIMEDIA empieza a
transmitir en exclusiva las seales de TURNER, esta tasa se increment a 0.38% promedio
mensual.

En general, no todas las restricciones verticales incluyendo dentro de stas a la

contratacin en exclusiva en s mismas generan efectos nocivos sobre el bienestar de los
consumidores. Sin embargo, cuando las restricciones verticales implican la presencia de una
empresa con posicin de dominio o poder de mercado, entonces, es bastante ms probable que
los efectos negativos sobre el bienestar de los consumidores dominen a los efectos positivos que
se pudieran derivar de las mismas. Al respecto, resulta pertinente recoger lo establecido por la
Comisin Europea (33):

En la mayor parte de las restricciones verticales, slo deben preocupar sus efectos sobre
la competencia si es que no existe un nivel suficiente de competencia entre marcas, es decir, si es
que existe un cierto grado de poder de mercado al nivel del proveedor, del comprador, o de
ambos.

Los convenios de contratacin en exclusiva generalmente tienen peores efectos sobre la

competencia que los acuerdos que no implican exclusividades.... (traduccin propia).

Asimismo, conviene tomar en cuenta el siguiente argumento de Carlton y Perloff (34):

Una de las restricciones verticales ms comunes es la del territorio exclusivo, en la que

un solo distribuidor puede vender un producto dentro de una regin: El distribuidor obtiene los
derechos monoplicos sobre los consumidores que adquieren los productos dentro de dicho
territorio. Los territorios exclusivos usualmente se refieren a la promesa que un productor da un
distribuidor de que a otros distribuidores no se les permitir estar localizados dentro de cierta
distancia de l. () Al otorgarle un monopolio geogrfico al distribuidor, el productor lo aisla de
competidores. Este aislamiento puede ser esencial si el distribuidor va a cosechar los beneficios de
sus esfuerzos en ventas (traduccin propia).

De otro lado, la Comisin Federal de Comunicaciones de Estados Unidos en la

resolucin mediante la cual deniega la solicitud de la empresa de Televisin por Cable Time Warner
de transmitir en exclusiva el canal Courtroom Television manifiesta lo siguiente (35):

Las provisiones para el acceso a programas en la Ley de Cable de 1992 se emitieron con
el objeto de incrementar la competencia y la diversidad en el mercado de distribucin de
programacin de vdeo multicanal. Al momento de adoptar esta ley, el descubrimiento de que la
mayor parte de los operadores de televisin por cable gozaban de un monopolio en la distribucin
de programas, preocupaba al congreso y ste concluy que la utilizacin de convenios de
exclusividad entre vendedores de programacin verticalmente integrados y los operadores de
televisin por cable permitan inhibir la existencia de competencia entre los distribuidores.
Adicionalmente, el congreso descubri que la creciente concentracin industrial de los operadores
de televisin por cable a nivel horizontal, al mismo tiempo que se incrementaba la integracin
vertical, haba creado un desbalance de poder entre los operadores de televisin por cable y los
vendedores de programacin no afiliados; y entre operadores de televisin por cable y sus
competidores de programadores multicanales, lo cual tambin impide el desarrollo de competencia.

()

Al emitir las provisiones de la Ley de Cable, el congreso reconoci que cuando los
operadores de televisin por cable controlaban el acceso a la programacin, stos desarrollaban
un monopolio sobre la distribucin de la programacin en la mayor parte de mercados (traduccin
propia).

Otro aspecto a tomar en cuenta adems de si la empresa que firma convenios de

exclusividad cuenta con posicin de dominio o no, es la magnitud de las exclusividades. En la
presente controversia, las exclusividades otorgadas a TELEFNICA MULTIMEDIA son por
perodos de tiempo considerables mayores a los tres aos en ambos casos. Ello sin perjuicio de
que los convenios slo se refieren a una seal que no era conocida en el mercado peruano (CNN
Financial Network), pero que s implicaban retirar de la programacin de otros competidores
seales ya conocidas en el mercado peruano (Canal Fox, Fox Sports, Fox Kids, CNN International,
CNN en Espaol, Cartoon Network-Latin America y Turner Network Television-Latin America).

Al respecto TELECABLE ha sealado en su demanda que TELEFNICA MULTIMEDIA

mantena la exclusividad de los canales HTV, INFINITO, UTILSIMA SATELITAL, CCN, CANAL N,
CINE LATINO, HALLMARK, LOCOMOTION, SUR, CANAL JOCKEY, PLAYBOY (PREMIUM) y
VENUS (PREMIUM). Estas alegaciones las sustenta con copia de un folleto publicitario en el que
CABLE MGICO, nombre comercial de TELEFNICA MULTIMEDIA, tiene canales exclusivos, as
como tambin en la copia de un contrato de exclusividad suscrito entre TELEFNICA (antes de
transferir la concesin a TELEFNICA MULTIMEDIA) e IMAGEN SATELITAL S.A., propietaria de la
seal VENUS en setiembre de 1996, el cual, de no haberse producido la renovacin automtica
contemplada en el contrato, habra vencido. Ninguno de estos medios probatorios han sido
tachados por las demandadas.

Asimismo, obran en el expediente cartas remitidas por las empresas SUR, de fecha 12 de
enero de 2000, CCN CABLE CANAL DE NOTICIAS de fecha 14 de enero de 2000 y Radio
Programas de fecha 24 de enero de 2000, en las que declaran tener una relacin de exclusividad
con TELEFNICA MULTIMEDIA.

Estos medios probatorios, si bien han sido tachados por TELEFNICA MULTIMEDIA, en
la presente resolucin se declara infundada dicha tacha. Adems, TELEFNICA MULTIMEDIA en
ningn momento aleg la falsedad de los mismos como causal de tacha, sino slo cuestion su
procedencia y/o pertinencia.

Por otro lado, TELEFNICA MULTIMEDIA no cumpli con el reiterado requerimiento

efectuado por el CCO de presentar todos los contratos de exclusividad suscritos con empresas
distintas de FOX y TURNER, alegando que estas relaciones de exclusividad eran impertinentes,
sin embargo, en ningn momento aleg la inexistencia de las mismas, conducta procesal que debe
ser tomada en consideracin para poder extraer conclusiones al respecto, de conformidad con el
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.

En tal sentido, tanto los medios probatorios que obran en el expediente como la falta de
cooperacin de TELEFNICA MULTIMEDIA, han hecho llegar al CCO a la certeza de que aparte
de las relaciones de exclusividad que mantiene con FOX y TURNER, mantiene o ha mantenido
como canales exclusivos los siguientes: HTV, INFINITO, UTILSIMA SATELITAL, CCN, CANAL N,
CINE LATINO, HALLMARK, LOCOMOTION, SUR, CANAL JOCKEY, PLAYBOY (PREMIUM) y
VENUS (PREMIUM) y CABLE MGICO DEPORTES.
 Tal como argumenta Shapiro (36), los contratos de exclusividad generan que sea ms
difcil para las nuevas redes el obtener una masa crtica que les permita competir con la empresa
que participa de dichos contratos. En otras palabras, los convenios de exclusividad, al generar que
sea ms difcil para otros competidores el obtener una masa crtica de clientes, generan barreras
de la entrada a dicho mercado.

Queda demostrado as que los convenios de exclusividad materia de la presente

controversia han incrementado las barreras a la entrada de competidores al mercado.

En la misma lnea de lo anterior, la magnitud de los convenios no slo es amplia en su

vigencia ms de tres aos de duracin, en cantidad de seales siete canales conocidos en el
mercado peruano ms uno para ser introducido al mismo, sino tambin en las primas adicionales
que TELEFNICA MULTIMEDIA deba pagar por los derechos exclusivos ms de 25% en el caso
del contrato con TURNER y ms de 17% en el caso de FOX, respecto de la situacin en la que no
se contemplaban las exclusividades.

Finalmente, otro aspecto relacionado con la magnitud de los convenios se refiere a si las
barreras a la entrada que se generan producto de ellos realmente implica un incremento
considerable en los costos de los competidores o potenciales entrantes. Es claro que la celebracin
de un convenio que implique la transmisin en exclusiva de una nica seal no genere
significativos niveles de barrera a la entrada o incremento en los costos de los competidores, salvo
que dicha seal sea imprescindible para la provisin final del servicio. En el presente caso, este
CCO considera que ninguno de los canales motivo de la controversia, por s solos pueden implicar
la generacin de efectos anticompetitivos. No obstante, no puede dejarse de lado que los
convenios implican la transmisin de ocho canales, muchos de los cuales son de alta preferencia
por parte de los usuarios. Pero las exclusividades no culminan con dichas ocho seales, sino que
anteriormente ya se habran celebrado otros convenios, tal como se desprende de los medios
probatorios ofrecidos por TELECABLE, los que si bien fueron cuestionados por TELEFNICA
MULTIMEDIA por impertinentes no lo fueron por ser su contenido falso, de lo que se infiere que
efectivamente TELEFNICA MULTIMEDIA adquiri dichas exclusividades.

En efecto, ninguna de las seales contratadas en exclusividad, por s sola implica la

presencia de una prctica anticompetitiva, pero cuando cada vez ms y ms seales se
encuentran en exclusividad en una sola empresa, ello s implica una elevacin considerable de
costos a los competidores o potenciales empresas entrantes. Ello es de especial importancia
cuando las exclusividades implican el retiro de las seales de empresas competidoras en lugar de
utilizarse para introducir nuevas seales al mercado. Estos factores generan que los convenios de
exclusividad celebrados puedan tener un considerable efecto negativo sobre los consumidores.

As, tomando en consideracin que:

i) TELEFNICA MULTIMEDIA goza de posicin de dominio en ambos grupos de mercados

relevantes.

ii) En los LINEAMIENTOS se ha establecido que: En los casos de posible Abuso de

Posicin de Dominio que se presenten ante OSIPTEL, y que merezcan la actuacin de dicho
organismo, sern las empresas denunciadas las encargadas de mostrar los elementos probatorios
que permitan desvirtuar, de ser el caso, la alegacin planteada. De no presentarse estos medios
probatorios, OSIPTEL podr considerar dicha situacin como un indicio de que la empresa
denunciada s ha incurrido en una prctica de abuso de posicin de dominio.

iii) TELEFNICA MULTIMEDIA no ha acreditado los efectos positivos que se hubieran

podido generar sobre el bienestar de los consumidores por la celebracin de los contratos de
exclusividad con FOX y TURNER.
 iv) Asimismo, TELEFNICA MULTIMEDIA no ha acreditado las supuestas inversiones en
publicidad que se habran realizado para introducir la seal del canal CNN Financial Network.

v) La supuesta y desestimada justificacin relativa a la introduccin de nuevas seales

al mercado peruano de ninguna manera justifica los amplios plazos de vigencia de las
exclusividades.

vi) Se ha acreditado que dichos convenios han afectado negativamente a competidores

como TELECABLE y que en el futuro podra afectar a otros concesionarios del servicio y por ende
a los consumidores o usuarios.

vii) No se han podido identificar considerables efectos positivos, ni potenciales efectos

positivos, sobre el bienestar de los consumidores derivados de los convenios de exclusividad.

viii) Se ha comprobado que los convenios de exclusividad materia de la presente

controversia han elevado los niveles de barreras a la entrada al mercado de Televisin por Cable.

ix) Por otro lado, s se han podido identificar efectos negativos sobre el bienestar de los
consumidores y potenciales efectos negativos considerables sobre dicho bienestar.

x) Los convenios de exclusividad con FOX y TURNER son adicionales a otros convenios
ya celebrados por TELEFNICA MULTIMEDIA con diversas empresas programadoras.

El CCO concluye que los efectos negativos sobre el bienestar de los consumidores
generados por los convenios de exclusividad materia de la presente controversia, son mayores que
los efectos positivos que el CCO ha podido percibir y que TELEFNICA MULTIMEDIA ha
argumentado.

Debe enfatizarse que, si bien se ha determinado que los convenios de exclusividad

celebrados con FOX y TURNER contravienen lo dispuesto en las normas de libre competencia, ello
de ninguna manera implica que cualquier convenio que contenga clusulas de exclusividad
constituya automticamente un acto prohibido segn el Decreto Legislativo N 701. En el presente
caso se ha llegado a dicha conclusin luego de analizar los alcances de los convenios de
exclusividad, su vigencia, la cantidad de canales que cada uno de ellos implica, la importancia de
los mismos, la validez de los argumentos de las partes, el efecto sobre el bienestar de los
consumidores y el contexto en el cual se han celebrado. Esto quiere decir que otros convenios de
exclusividad con distintos alcances y/o celebrados en otras circunstancias probablemente no
impliquen un acto anticompetitivo ilcito.

6. Conducta de TELECABLE

En su escrito de contestacin de demanda, TURNER ha argumentado que dicha empresa

posee razones ms que suficientes para negarse a contratar con TELECABLE, entre otros, debido
a los continuos retrasos en el pago de sus obligaciones con dicha empresa programadora.

De los medios probatorios que TURNER ha ofrecido respecto de este tema, este CCO
considera que, del historial de TELECABLE con TURNER se podra llegar a la conclusin de que
una negativa de esta ltima empresa a satisfacer las demandas de adquisicin de TELECABLE
podra ser justificada y por tanto no contraria a las normas de libre competencia. Sin embargo, los
supuestos de negativas injustificadas a satisfacer las demandas de productos o servicios se
encuentran sujetos a un anlisis sobre los efectos de la prctica, utilizando para ello la denominada
regla de la razn. Cabe destacar que este ltimo aspecto debe ser resuelto, en el presente caso,
por el INDECOPI, a fin de determinar si una supuesta negativa de TURNER resulta justificada o no.

No obstante, se debe dejar claro que la conducta o historial crediticio de TELECABLE con
TURNER, incluso en el supuesto de que se justificara una negativa a contratar (37), ello no
necesariamente justifica la suscripcin de una exclusividad con TELEFNICA MULTIMEDIA,
impidiendo as que cualquier otra empresa de Televisin por Cable aparte de TELECABLE
puedan tener acceso a la programacin de TURNER.

7. Efectos Colaterales de la Prctica

Lo expuesto en el numeral anterior ha permitido concluir que los convenios de exclusividad

celebrados con FOX y TURNER han afectado o pueden afectar negativamente el bienestar de los
consumidores del servicio de Televisin por Cable, sin embargo, los efectos de esta prctica
probablemente no slo se restrinjan a dicho mercado, sino que, tal como se mostrar a
continuacin, puede tener efectos en otros mercados relacionados.

La infraestructura de un sistema de Televisin por Cable compuesta principalmente por

cables coaxiales y fibra ptica puede ser utilizada adems para la transmisin de datos, lo cual
implica que se pueden prestar diversos servicios de telecomunicaciones a travs de dicha red.
Algunos servicios potenciales podran ser la prestacin del servicio de telefona fija local o de
servicios de internet.

De lo anterior se puede concluir que un dao a la competencia en el servicio de Televisin

por Cable potencialmente tendra efectos indirectos sobre la generacin de competencia, entre
otros, en los servicios de internet y de telefona fija.

En lo que respecta a internet, en la actualidad existen tres tecnologas que permiten la

utilizacin de tarifas planas por parte de los usuarios: los circuitos dedicados, la tecnologa ADSL
y el acceso mediante la red de Televisin por Cable. Los circuitos dedicados, debido al alto costo
que implica su utilizacin no constituyen una alternativa viable para los pequeos usuarios del
servicio (38). Un posible candidato podra ser el acceso mediante la tecnologa ADSL, sin embargo,
en la actualidad este servicio slo puede ser ofrecido por la empresa que controle la ltima milla
del servicio de telefona fija en este caso TELEFNICA. El acceso mediante la red de Televisin
por Cable podra constituir una alternativa, de esta manera, resulta deseable para la sociedad el
garantizar la existencia de competencia en esta modalidad de servicio, ya que mediante ADSL ello
no resulta previsible por el momento.

La existencia de competencia en la provisin de servicios de internet no constituye

nicamente una conclusin lgica de lo expuesto anteriormente, sino que encuentra su sustento en
que mediante la competencia en dichos servicios los usuarios podrn gozar de mejores tarifas y as
lograr una masificacin del servicio. Esto se encuentra reflejado en los Lineamientos de Apertura
del Mercado de las Telecomunicaciones (39) que en su numeral 8 inciso c) seala que uno de los
objetivos del Estado para el ao 2003 es el de Incrementar sustancialmente el acceso a internet
en el Per.

Sin embargo, para que las empresas de Televisin por Cable puedan ofrecer estos otros
servicios de telecomunicaciones, se requiere de realizar inversiones adicionales, as como de
modificaciones en su infraestructura, aspecto que puede tomar cierto tiempo. En tal sentido, es
necesario, en tanto, que estas empresas tengan una plena capacidad de competir con las otras
empresas de Televisin por Cable para lo cual se les debe garantizar el acceso a los principales
insumos que comercializan en este caso programacin y publicidad.

No obstante, un acaparamiento de los principales insumos por parte de una sola empresa
distribuidora limita las posibilidades de competir de las dems, en tanto que producto de ello se
pueden producir efectos negativos en la cantidad de suscriptores, lo cual a su vez redunda en una
disminucin en sus posibilidades de transmitir publicidad local y de brindar servicios de internet o
de telefona fija.

Finalmente, otro aspecto que se debe tomar en cuenta es que mediante la red de
Televisin por Cable no slo resulta posible ofrecer servicios de internet, sino en general cualquier
tipo de servicios pblicos de telecomunicaciones. Por ejemplo, las empresas de Televisin por
Cable, en la medida que ya han pasado por diversos hogares limeos tambin podran
convertirse en potenciales competidores de servicios de telefona u otros servicios de
telecomunicaciones (40). En tal sentido, en la medida que TELEFNICA MULTIMEDIA ha
adquirido el derecho para distribuir en exclusiva sus seales que han afectado negativamente a la
competencia y tambin a los consumidores, los mismos tambin generaran un dao potencial
sobre la generacin de competencia en el mercado de telefona fija local y acceso a internet.

En este punto es necesario hacer mencin a lo expuesto por el representante de

TELEFNICA MULTIMEDIA en el informe oral del da 9 de noviembre de 2000. De acuerdo con
sus declaraciones, no resulta pertinente analizar los efectos de los convenios de exclusividad sobre
mercados ajenos al del servicio pblico de distribucin de radiodifusin de Televisin por Cable.
Este argumento se sustentara en que los grupos de mercados relevantes determinados en el
informe de la Gerencia de Relaciones Empresariales no incluyen a los servicios de internet.

Al respecto, el CCO debe aclarar que la definicin de mercado relevante no

necesariamente debe tener relacin alguna con el o los mercados relacionados afectados por
posibles prcticas anticompetitivas. Tal como se ha mencionado anteriormente, el mercado
relevante es un concepto sobre la base del cual se va a definir si una o ms empresas cuentan con
posicin de dominio, mas no tiene que guardar relacin alguna con el o los mercados relacionados
afectados. En el mismo sentido, en los LINEAMIENTOS se estableci lo siguiente:

Es importante mencionar, que, en este tipo de prcticas, el mercado afectado no es

necesariamente el mercado en el que la empresa ostenta posicin de dominio.

De esta manera, queda clara la pertinencia de analizar los posibles efectos generados por
los convenios celebrados con FOX y TURNER en otros mercados ajenos al del servicio pblico de
distribucin de radiodifusin de Televisin por Cable. Concluyndose as que un dao injustificado
a la competencia en el servicio de Televisin por Cable puede tener efectos potenciales negativos
sobre los servicios de internet y telefona fija.

8. Sobre la infraccin cometida

El anlisis realizado en las secciones anteriores ha permitido concluir a este CCO que los
convenios materia de la presente controversia han generado efectos negativos netos sobre el
bienestar de los consumidores, a la vez que han incrementado los niveles de barreras a la entrada
al mercado debido a la importancia que dichos canales tienen para los consumidores.

En el numeral 2 de la presente seccin se mencion que las Prcticas Restrictivas de la

Libre Competencia se refieren a acuerdos, decisiones o similares realizados entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir, o falsear la competencia.

En trminos generales, los convenios celebrados con FOX y TURNER en s mismos

constituyen acuerdos entre empresas, habindose demostrado que han producido el efecto de
restringir la competencia en perjuicio de los usuarios o consumidores. De esta manera, la infraccin
podra ser calificada como una Prctica Restrictiva de la Libre Competencia, sin embargo, de
conformidad con el Primer Punto Controvertido, este CCO debe evaluar si la celebracin de los
convenios constituye una infraccin al inciso j) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

Este inciso establece que son Prcticas Restrictivas de la Libre Competencia: otros casos
de efecto equivalente. En tal sentido, para determinar si la conducta debe considerarse como una
Prctica Restrictiva, primero deben analizarse los efectos de los casos expresamente considerados
como tales.

El artculo 6 considera a diversas prcticas o conductas como Prcticas Restrictivas de la

Libre Competencia. Muchos de estos incisos se refieren principalmente a prcticas que solamente
pueden ser realizadas entre empresas competidoras, es decir que existe una relacin horizontal
entre las empresas involucradas en la prctica. Este no es el caso de la presente controversia
debido a que se refiere a una relacin vertical entre empresas programadoras (FOX y TURNER) y
una empresa distribuidora (TELEFNICA MULTIMEDIA).

Sin embargo, no todos los incisos se refieren principalmente a prcticas que slo pueden
ser realizadas en un nivel horizontal, sino que tambin pueden ser realizadas en una relacin
vertical. Por ejemplo, el mismo artculo considera como posibles prcticas restrictivas a La
aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros o
tambin a La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin
con el objeto de tales contratos.

De esta manera, en la medida que los contratos celebrados con FOX y TURNER
constituyen acuerdos entre empresas en una relacin vertical que han producido y pueden
producir el efecto de restringir la competencia en diversos mercados, a la vez que podran generar
un perjuicio potencial al bienestar de los consumidores, se concluye que dicha prctica constituye
una infraccin al inciso j) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

Sin perjuicio de lo anterior, an queda por analizar si la materia de la presente controversia

puede considerarse como una infraccin al inciso f) del artculo 5 de dicho Decreto. Tal como se ha
mencionado anteriormente, dicho artculo est referido a los casos que son considerados como
Abuso de Posicin de Dominio, mientras que el inciso j) establece que son casos de Abuso de
Posicin de Dominio: Otros casos de efecto equivalente. As, resulta necesario analizar si los
efectos derivados de la materia de la presente controversia son equivalentes a aquellos que se
pueden derivar de los otros incisos de este artculo.

Sobre ello, se ha verificado tanto la existencia de posicin de dominio, como los efectos
negativos de la prctica en el mercado, debido a lo cual corresponde determinarse (i) si los efectos
antes mencionados son los efectos equivalentes a que se refiere el inciso j) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701; y (ii) si dichos efectos hubieran sido posibles en caso TELEFNICA
MULTIMEDIA no contase con posicin de dominio.

Respecto del primer punto, algunos de los casos que expresamente se consideran como
Abuso de Posicin de Dominio son los siguientes:

i) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las

ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios;

Si bien la negativa a contratar es una decisin legtima de cualquier empresa, cuando sta
cuenta con posicin de dominio, producto de la negativa injustificada se podra afectar el nivel de
competencia en otros mercados, lo cual podra redundar en una disminucin en el bienestar de los
consumidores. En un caso como ste, los efectos de la prctica se derivan de relaciones entre
empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena comercial y que, por tanto, no
necesariamente compiten entre ellas. Esto quiere decir que los efectos de esta prctica o conducta
principalmente se pueden generar producto de una relacin vertical entre distintas empresas.

ii) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros. ()

Esto quiere decir que una empresa con posicin de dominio que, por ejemplo,
comercializa un bien o servicio a distintas empresas que compiten entre s, se encuentra impedida
de ofrecer condiciones comerciales distintas a las mismas si es que producto de ello se pone en
desventaja a una de dichas empresas frente a otra. Este caso tambin se refiere a relaciones entre
empresas que se realizan en distintos niveles de la cadena comercial, por tanto, los efectos de esta
prctica principalmente se pueden generar producto de una relacin vertical entre empresas.

iii) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin
con el objeto de tales contratos;

De manera similar que en los dos casos anteriores, se considera que las ventas atadas
slo pueden generar efectos anticompetitivos, si es que es llevada a cabo por una empresa con
posicin de dominio y si es que producto de ella, por ejemplo, se puede estar restringiendo la
competencia en otros mercados. En tal sentido, los efectos de esta prctica principalmente se
vinculan con relaciones empresariales de orden vertical.

Tomando en consideracin que en estos tres casos, los efectos de los casos que se
pueden considerar como Abuso de Posicin de Dominio implican la generacin de efectos en el
mercado producto de relaciones verticales entre empresas, entonces para determinar si la materia
de la presente controversia se puede considerar como Otros casos de efecto equivalente a los
anteriores, es necesario comprobar que los efectos tambin se generan producto de relaciones
verticales entre empresas.

Tanto FOX como TURNER son empresas que se dedican a la creacin de paquetes de
programacin y en el Per distribuyen sus servicios a travs de empresas concesionarias del
servicio de Televisin por Cable. Dentro del territorio nacional estas empresas no se dedican a esta
ltima actividad, por lo que no puede considerarse que compitan con TELEFNICA MULTIMEDIA.
Las relaciones existentes entre estas tres empresas es ms bien una relacin del tipo vendedor-
distribuidor (FOX-TELEFNICA MULTIMEDIA, TURNER-TELEFNICA MULTIMEDIA). Esto
implica que los contratos celebrados entre estas empresas son de tipo verticales y, en tal sentido,
pueden generar efectos equivalentes a los otros casos expresamente tipificados como posibles
casos de Abuso de Posicin de Dominio.

Respecto de si los efectos de la prctica hubieran sido posibles en caso TELEFNICA

MULTIMEDIA no contara con posicin de dominio en el mercado, resulta relevante sacar a colacin
el argumento de TURNER referido a que el otorgarle la exclusividad a CABLE MGICO le ha
permitido obtener un mejor pago por sus productos (foja 001084 del expediente). Esto implica que
la exclusividad entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER slo se pudo llevar a cabo debido a
que producto de ella, TURNER poda recibir un mayor pago por sus productos. Sin embargo, este
mayor pago por sus productos se produce al mismo tiempo que TURNER deja de recibir los
ingresos provenientes de las empresas excluidas por dicha exclusividad como por ejemplo
TELECABLE. En otras palabras el mayor pago que recibe TURNER proviene nicamente de
TELEFNICA MULTIMEDIA, el cual debe cubrir los ingresos que TURNER deja de percibir
provenientes de los competidores de TELEFNICA MULTIMEDIA producto de la exclusividad con
esta empresa. Es decir, este mayor pago que realiza TELEFNICA MULTIMEDIA a TURNER, al
ser mayor que el pago que los competidores realizaban a TURNER antes de la vigencia de la
exclusividad, es una muestra la necesaria existencia de una posicin dominante para que la
conducta sea rentable por ambas empresas. En tal sentido, de no contar TELEFNICA
MULTIMEDIA con una posicin dominante en el mercado, no hubiera podido realizar un pago
adicional a TURNER que sea lo suficientemente alto como para cubrir los ingresos que esta ltima
empresa perciba de los competidores de TELEFNICA MULTIMEDIA antes de la vigencia de la
exclusividad.

Adicionalmente, de acuerdo con los medios probatorios ofrecidos por TELECABLE (fojas
000320 a 000333 del expediente), as como de lo expresado en su demanda, se ha podido
comprobar que FOX solicit un pago de US$ 60,000 mensuales a TELECABLE adicionales a las
regalas mensuales usuales con el objeto de que esta ltima pudiera transmitir sus seales por un
perodo de tres meses adicionales, para posteriormente retirar definitivamente su seal de esta
empresa. As, slo pagando estas primas adicionales, TELECABLE podra seguir transmitiendo las
seales de FOX, pero nicamente hasta el 30 de junio de 1999, ya que el 1 de julio de dicho ao
empez la vigencia de la exclusividad con TELEFNICA MULTIMEDIA. Asimismo, TELEFNICA
MULTIMEDIA ha adjuntado como medio probatorio un contrato no firmado entre ella y FOX,
mediante el cual la primera podra distribuir sus seales desde el 1 de mayo de 1999. Estos datos
permiten concluir que, inicialmente FOX iba a otorgar en exclusividad sus seales a TELEFNICA
MULTIMEDIA desde antes del 1 de julio de 1999, sin embargo, este otorgamiento de exclusividad
se postergara unos meses slo si TELECABLE pagaba a FOX una prima mensual adicional a los
pagos mensuales usuales de US$ 60,000. De lo anterior se puede concluir que para FOX
aparentemente resultaba similar el exigir a TELECABLE el pago de una prima mensual adicional
de US$ 60,000 o el otorgarle la exclusividad de transmisin de su seal a TELEFNICA
MULTIMEDIA (41). No obstante, de lo expuesto en el expediente se puede concluir que esta alta
prima exigida no pudo ser afrontada por TELECABLE, mientras que TELEFNICA MULTIMEDIA s
pudo afrontar un convenio de exclusividad con FOX. Este aspecto no es extrao, ya que tal como
se ha demostrado TELEFNICA MULTIMEDIA cuenta con posicin de dominio, mientras que
TELECABLE no. Es decir que, en este caso, slo la empresa que cuenta con posicin de dominio
TELEFNICA MULTIMEDIA pudo asumir un convenio de exclusividad con FOX, aspecto que no
hubiera sido posible de no contar con dicha posicin. Un ejemplo de esto lo constituye el caso de
TELECABLE, en el que no contando con posicin de dominio, no pudo afrontar la prima solicitada
por FOX a fin de que pudiera seguir transmitiendo sus seales.

Lo expuesto en los anteriores prrafos permite concluir que de no contar con una posicin
dominante en el mercado, TELEFNICA MULTIMEDIA no hubiera podido asumir rentablemente los
convenios de exclusividad con FOX ni con TURNER, por lo que los efectos derivados de los
mismos tampoco hubieran sido posibles.

De tal manera, al haberse acreditado en el numeral anterior que los efectos negativos de
los contratos materia de la presente controversia sobre el bienestar de los consumidores superan a
los efectos positivos de los mismos sobre dicho bienestar, este CCO considera que dicha prctica
constituye un caso de Abuso de Posicin de Dominio, de conformidad con el inciso f) del artculo 5
del Decreto Legislativo N 701.

De lo expuesto en los prrafos anteriores se ha hallado que los artculos 5 y 6 del Decreto
Legislativo N 701 no son excluyentes, por lo que una prctica o conducta bien puede ser
declarada como una infraccin a ambos incisos siempre que se hayan cumplido los requisitos en
los mismos.

Finalmente, este CCO concluye que la celebracin de los convenios de exclusividad

materia de la presente controversia constituyen una Prctica Restrictiva de la Libre Competencia
de conformidad con lo establecido en el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 a la vez que es
una muestra de abuso de posicin de dominio en el mercado por parte de TELEFNICA
MULTIMEDIA de conformidad con lo establecido en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

9. Cesacin de la conducta ilcita

El CCO considera necesario ordenar a TELEFNICA MULTIMEDIA que se abstenga de

seguir realizando la conducta que ha sido calificada como ilcita y contraria al Decreto Legislativo
N 701. Es decir, se ha considerado necesario ordenar a TELEFNICA MULTIMEDIA que deje sin
efectos todas aquellas clusulas contenidas en los contratos vigentes con FOX y TURNER que de
manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusividades en la transmisin y/o
distribucin de las seales y/o programacin de dichas empresas.

Por otro lado, el CCO entiende que, estando de por medio relaciones jurdicas
contractuales que involucran a TELEFNICA MULTIMEDIA, FOX y TURNER, las cuales fueron
emplazados al procedimiento por considerarse que la presente resolucin podra afectarlos, resulta
necesario otorgar a TELEFNICA MULTIMEDIA un plazo prudencial a fin de que pueda tomar las
medidas tendientes a hacer efectiva la orden del CCO, y pueda negociar con estas empresas
nuevos contratos para la transmisin de sus seales o simplemente la modificacin de los vigentes,
en lo que respecta a la exclusividad.

Esto debido a que si se ordenara el cese inmediato de los contratos de exclusividad

materia de la controversia, TELEFNICA MULTIMEDIA no tendra el tiempo necesario para
negociar con estas empresas un contrato alternativo, y esto podra traer como consecuencia que
los usuarios puedan verse afectados ante un posible cese de la transmisin de las seales de FOX
y TURNER, seales que tal como se ha comprobado en la presente resolucin gozan de gran
preferencia en los consumidores, efecto que el CCO desea evitar.

Asimismo, de conformidad con el artculo 44 del Reglamento General de Infracciones y

Sanciones (42), los incumplimientos de las disposiciones de la presente resolucin se calificarn
como infraccin muy grave, por lo que, en dicho supuesto, correspondera aplicar una sancin
entre ciento cincuentin (151) UIT y trescientas cincuenta (350) UIT. El CCO considera necesario
declarar que el incumplimiento de la orden de cesacin de la conducta ilcita a que se refiere el
presente numeral por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA conllevar a la aplicacin de una
sancin equivalente a trescientas cincuenta (350) UIT, sin perjuicio de aplicarse multas coercitivas
de conformidad con el artculo 34 de la Ley N 27336.

10. Sobre los argumentos de las partes

Tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes a lo largo del procedimiento
si bien muchos de ellos ya han sido aclarados a lo largo de la presente resolucin, este CCO
considera relevante realizar precisiones puntuales respecto de los siguientes:

De acuerdo con la Constitucin Poltica del Per, a toda persona se le reconoce el

derecho de contratar, estando facultadas las partes para determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.

Este CCO tiene claros los derechos fundamentales que la Constitucin Poltica del Per
otorga a todas las personas. Sin embargo, tambin es consciente de que segn la misma
Constitucin Poltica: La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente
segn las normas vigentes al momento del contrato. (43). Es as, que la misma Constitucin
Poltica en su artculo 61 seala que: El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Esto ltimo se
encuentra reflejado en el Decreto Legislativo N 701, cuyo cumplimiento ha sido encargado en el
presente caso a este CCO. En tal sentido, al haberse acreditado que las exclusividades
contempladas en los contratos materia de la presente controversia contravienen lo dispuesto en
dicho Decreto, es funcin de este CCO tomar las medidas necesarias para corregir las distorsiones
generadas en el mercado, quedando claro que la libertad a contratar est sujeta a las normas
vigentes al momento del contrato.

Los contratos de exclusividad suscritos por TELEFNICA MULTIMEDIA con TURNER y

FOX constituyen un elemento de diferenciacin y son beneficiosos para el mercado, puesto que
permiten a TELEFNICA MULTIMEDIA reducir sus costos de transaccin y administrativos
derivados de las continuas negociaciones con los titulares de las licencias para la renovacin de
los contratos, y le permite alcanzar un mayor orden en su estructura de costos brindando un
servicio ms eficiente a sus clientes.

Si bien un menor nmero de negociaciones al momento de celebrar contratos permite a

las empresas reducir sus costos de transaccin y costos administrativos, ello no guarda relacin
alguna con que dichos contratos contemplen el otorgamiento de exclusividades. El principal
elemento que permite reducir dichos costos est referido con la duracin de los contratos
celebrados y no con las exclusividades otorgadas o solicitadas. Es as, que un contrato de
exclusividad suscrito por un perodo corto de tiempo implica el incurrir en repetidas negociaciones y
por ende mayores costos de transaccin y administrativos, mientras que un contrato de no
exclusividad suscrito por un perodo largo de tiempo permite evitar dichas continuas negociaciones.
De esto se desprende que la disminucin en costos de transaccin no depende de la existencia de
clusulas de exclusividad.

La celebracin de convenios de exclusividad es una prctica usual a nivel internacional.

TELECABLE tambin ha celebrado este tipo de contratos.

Respecto de esta alegacin, el CCO no ha podido encontrar dentro del expediente los
medios probatorios que permitan verificar que, al menos en Amrica Latina las empresas de
Televisin por Cable suscriben usualmente convenios de exclusividad con empresas
programadoras. Si bien en algunos mercados altamente competitivos la suscripcin de convenios
de exclusividad puede resultar una prctica usual, en el mercado de las telecomunicaciones ello
est sujeto a condiciones ms gravosas. Un ejemplo de esto ltimo lo constituye la Resolucin de
la Federal Communications Commission (FCC) de Estados Unidos, emitida el 1 de junio de 1994,
mediante la cual se deniega la solicitud de la empresa Time Warner Cable de suscribir un
convenio de exclusividad para la transmisin de las seales del canal Courtroom Television - Court
TV por considerar que ello ira en contra del inters pblico. Adicionalmente se debe destacar que
en dicho pas, de acuerdo con el Cable Act o Ley de Cable de 1992, los convenios de
exclusividad se encuentran per se prohibidos entre empresas programadoras y distribuidoras de
Televisin por Cable. nicamente se pueden suscribir estos convenios con aprobacin previa de la
FCC.

Los canales de TURNER y FOX son importantes dentro de la programacin de

TELEFNICA MULTIMEDIA, mas no son insumos esenciales, debido a lo cual la exclusividad no
genera el desplazamiento de los competidores ni la imposicin de barreras al acceso.

A lo largo del procedimiento se han mostrado diversos medios probatorios relativos a la

preferencia que los usuarios tienen sobre los canales transmitidos por la Televisin por Cable. Por
ejemplo, tanto el estudio de A&G Asociados utilizado por la Gerencia de Relaciones
Empresariales, as como los informes de Apoyo Opinin y Mercado ofrecidos por TELEFNICA
MULTIMEDIA permiten obtener el nivel de recordacin que los usuarios tienen sobre los canales
de televisin, aspecto que no necesariamente concuerda con el nivel de audiencia real de dichos
canales, ya que la medicin no se realiza en el mismo momento que los usuarios estn viendo
dichos canales. No obstante, el nivel real de audiencia s se encuentra reflejado en las mediciones
de IBOPE, motivo por el cual las mismas son preferidas por este CCO respecto del estudio de
Apoyo Opinin y Mercado. Por ejemplo, utilizando las mediciones de IBOPE ofrecidas por
TELECABLE se pueden obtener las siguientes conclusiones:

Nivel de Sintona de Cartoon Network

- Argentina (Julio 1999) 1 lugar de audiencia.

(Marzo 1999) 1 lugar de audiencia.

- Mxico (Julio 1999) 1 lugar de audiencia.

(Marzo 1999) 2 lugar de audiencia.

- Per (Diciembre 1999) 1 lugar de audiencia.

Asimismo, de las mediciones realizadas por IBOPE tomando una muestra de 151 canales
de Televisin por Cable se ha podido realizar el siguiente cuadro:

Posicin de un total de 151 canales Canal Empresa Programadora Rating IBOPE

1

14

18

29

30

36 Cartoon Network

Fox Kids Network

Canal Fox

TNT

CNN en Espaol

Fox Sports Americas

CNN International TURNER

FOX

FOX

TURNER

TURNER

FOX

TURNER 0.50

0.21

0.14

0.13

0.09

0.09

0.01
Elaboracin Propia

De los aspectos considerados en el informe N 002-2000/GRE, as como de lo mostrado en

puntos anteriores de la presente resolucin se muestra que las seales motivo de la presente
controversia s resultan de importancia para cualquier empresa que desee ofrecer servicios de
Televisin por Cable. Otro aspecto a considerar es que en otros rubros, aparte del infantil, las
exclusividades consideran diversos canales preferidos por los usuarios. Adicionalmente, en la
Memoria Anual de TELEFNICA de 1999 consta el siguiente texto: Como resultado se celebraron
acuerdos para la ciudad de Lima con FOX Latin America y Turner, empresas lderes en contenidos
para Amrica Latina, p. 53 (el subrayado es nuestro). De esta manera se refuerza el hecho de que
un convenio de exclusividad sobre estas seales genera barreras de acceso al mercado, a la vez
que ha generado efectos negativos sobre las empresas competidoras y de que la programacin de
FOX y TURNER es de suma importancia para cualquier empresa de Televisin por Cable, al
menos, en Amrica Latina.

La aceptacin de TELEFNICA MULTIMEDIA se debe a un esfuerzo constante de

TELEFNICA MULTIMEDIA de invertir con la finalidad de mantener satisfechos a los
consumidores.

El CCO deja en claro que la aceptacin de TELEFNICA MULTIMEDIA por parte de los
consumidores es un aspecto que no est en discusin en la presente controversia. Adicionalmente,
las inversiones realizadas por cualquier empresa, independientemente de su monto, no constituyen
una justificacin para la comisin de conductas ilcitas. Por otro lado, si el argumento est referido
a las inversiones que TELEFNICA MULTIMEDIA ha manifestado ha realizado para promocionar
las seales de los canales materia de la exclusividad, dentro del expediente no se ha podido
encontrar medio probatorio alguno que sustente las supuestas inversiones realizadas. Incluso, no
consta documento alguno que permita al CCO verificar las supuestas inversiones incurridas por
TELEFNICA MULTIMEDIA para la introduccin de las seales del canal CNN Financial Network,
nico canal desconocido para los consumidores peruanos al momento de la suscripcin de los
convenios de exclusividad.

La legislacin peruana no sanciona los intentos de los empresarios por conseguir una
posicin monoplica en el mercado ni el uso de sta, lo que se sanciona es el abuso de dicha
posicin.

El CCO considera totalmente legtimo el uso de una posicin dominante en el mercado

que es consecuencia de la eficiencia y aceptacin de los consumidores, sin embargo, tiene claro
que tambin se encuentran prohibidas los abusos de dicha posicin, as como de los acuerdos que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia que, tal como
se ha determinado, ha ocurrido en el presente caso.

Si el precio de los servicios de cable aumentaran como consecuencia de la celebracin

de los contratos de exclusividad, al ser dicho servicio un servicio suntuario, los consumidores se
alejaran de l.

Tal como se ha mostrado en el informe N 002-2000/GRE, el servicio de TELEFNICA

MULTIMEDIA carece de sustitutos cercanos, adems de que los usuarios tienen preferencias
marcadas por los servicios de Televisin por Cable que por la televisin de seal abierta; esto
permiti concluir que un cambio en los precios de la Televisin por Cable difcilmente generara un
incremento o disminucin significativo en el nivel de demanda por el servicio. El siguiente cuadro
permite confirmar que el servicio de Televisin por Cable no resulta un servicio del todo suntuario.

Sensibilidad de la probabilidad de suscripcin al servicio de Cable, ante cambios en la Tarifa Bsica

(44)

Situacin inicial Incremento de 10% en la tarifa Disminucin de 10% en la tarifa

Disminucin de 17% en la tarifa
Sin servicio

Slo servicio bsico

Slo servicio bsico y premiun 31.7%

39.5%

28.8% 34.1%

38.9%

27.1% 29.5%

39.9%

30.5% 28.0%

40.2%

31.8%
Elaboracin Propia

De acuerdo con el cuadro anterior, ante un incremento de 10% en el precio del servicio de
Televisin por Cable, la probabilidad de que una persona contrate el servicio bsico disminuye de
39.5% a 38.9%. Por otro lado, ante una disminucin de 10% en el precio, la probabilidad de
contratacin del servicio bsico se incrementa de 39.5% a 39.9%, mientras que si la disminucin es
de 17%, entonces la probabilidad de contratacin del servicio se incrementa a 40.2%. Estos
aspectos permiten confirmar que la decisin de contratacin del servicio de Televisin por Cable
prcticamente no se ve afectada por un incremento o disminucin de dicho servicio. Esto desvirta
el argumento de que ante un incremento en el precio del servicio, los consumidores se alejaran de
l. Si bien los datos anteriores reflejan las preferencias de un consumidor promedio en Estados
Unidos, estas preferencias son comparables a aqullas de un consumidor promedio perteneciente
a los niveles socioeconmicos A o B del Per.

Con relacin a la afirmacin de TELECABLE respecto de que los acuerdos en cuestin

generaran una restriccin al desarrollo de nuevos mercados (especficamente internet), resulta
absurdo relacionar ambos temas.

Tal como se ha mostrado en una seccin anterior de la presente resolucin, los efectos
derivados de posibles prcticas anticompetitivas no necesariamente tienen que tener relacin con
la definicin de mercado relevante, sino que deben analizarse todos los efectos actuales y
potenciales de dichas prcticas. De esta manera, al constituir las redes del servicio de Televisin
por Cable un medio mediante el cual se pueden brindar y que efectivamente ya se estn
brindando servicios de internet y mediante los cuales potencialmente se podra brindar cualquier
servicio pblico de telecomunicaciones, el CCO debe tomar en consideracin los efectos que se
podran generar en dichos mercados producto de los convenios de exclusividad. Esto tiene
especial importancia cuando las redes de Televisin por Cable son uno de los pocos medios
masivos mediante los cuales es posible ofrecer el altamente solicitado servicio de internet a un
costo fijo mensual es decir, mediante una tarifa plana. Una muestra de la relevancia de
relacionar estos temas lo constituye el hecho de que la demandada ya se encuentra ofreciendo
servicios de internet a un costo fijo mensual, mientras que la demandante ya anunci que
prximamente ofrecer este servicio. Por tanto, s podran generarse efectos en estos mercados,
por lo que resulta relevante relacionarlo con el de la Televisin por Cable.

El mercado geogrfico relevante no permite abusos de posicin de dominio por cuanto

(i) se reduce a los distritos de Lima en los que efectivamente compiten TELEFNICA MULTIMEDIA
y TELECABLE; (ii) se ha demostrado la existencia de sustitutos adecuados que no permitiran
situaciones de abuso de posicin de dominio; y (iii) no existen barreras de entrada al mercado.
 De lo expuesto en los puntos anteriores, as como en el informe N 002-2000/GRE se ha
comprobado que el servicio de Televisin por Cable, tal como es ofrecido por TELEFNICA
MULTIMEDIA carece de sustitutos cercanos, ya que la televisin satelital aparte de que es un
servicio que an no se ofrece en el Per implica un mayor costo para los usuarios, por lo que no
puede considerarse un sustituto. Respecto de las barreras de entrada, si bien los requisitos legales
para ingresar al mercado actualmente no pueden considerarse una barrera de entrada al mercado,
ha quedado demostrado que los niveles de inversin requerida, as como la contratacin en
exclusiva de diversas seales especialmente de aquellas que son de alta preferencia por los
usuarios s incrementan las barreras de acceso a los competidores. Tomando estos aspectos en
cuenta se puede concluir que dentro del mercado relevante s resulta factible la existencia de casos
de abuso de posicin de dominio, tal como ello se ha determinado en la presente resolucin.

La televisin satelital es un sustituto adecuado no incluido en las exclusividades

otorgadas por TURNER y FOX a TELEFNICA MULTIMEDIA.

En este punto cabe reiterar que al no ser la televisin satelital un servicio que actualmente
se ofrezca en el mercado, ella no puede considerarse dentro del mercado relevante. Sin perjuicio
de ello, la televisin satelital no podra ser considerada un sustituto, porque implica un mayor costo
para los consumidores, aspecto que tal como ha sido mostrado en puntos anteriores ha sido
confirmado por resoluciones emitidas por otras agencias antimonopolio como INDECOPI y la
Comisin Federal de Competencia de Mxico.

Es perfectamente justificado que si TURNER tiene un cliente en exclusiva, se niegue a

contratar con TELECABLE. Adems, TURNER no posee posicin de dominio en el mercado de
seales o de contenidos de seales, ni sus canales son facilidad esencial puesto que existen un sin
nmero de sustitutos a sus canales.

Resulta algo tautolgico que al solicitar u otorgar una exclusividad, una empresa se niegue
a contratar con otras, caso contrario no se estara cumpliendo el convenio celebrado, sin embargo,
esto de ninguna manera justifica aquellos casos en los que el bienestar de los consumidores se ve
afectado de manera negativa. Si bien existen diversos canales diferentes de aqullos incluidos en
las exclusividades, ello no necesariamente implica que sean sustitutos, ya que dichos otros canales
pueden tener un nivel de calidad distinto, lo cual genera que tengan un menor nivel de aceptacin
por parte de los usuarios, lo cual genera que no sean sustitutos. La informacin estadstica
contenida en el expediente ha permitido mostrar que los canales materia de la controversia se
encuentran entre los preferidos por los usuarios.

TURNER posee, adems, razones ms que justificadas para negarse a contratar con
TELECABLE, ya que esta empresa ha mantenido deudas con TURNER permanentemente.

El CCO considera que de los medios probatorios que se encuentran en el expediente,

podra analizarse si el hecho de que TURNER se niegue a contratar con TELECABLE resulta
justificado o no (45). En caso resultara justificado que TURNER se niegue a contratar con
TELECABLE, ello no necesariamente justifica que TURNER se niegue a contratar con todas las
dems empresas competidoras adems de TELECABLE efecto directo de la exclusividad. De lo
actuado en el expediente se deduce que la exclusividad ha sido otorgada debido al mayor pago
que TELEFNICA MULTIMEDIA realiza tanto a FOX como a TURNER siempre que sus seales
sean otorgadas en exclusiva.

El contrato con TELEFNICA MULTIMEDIA no es exclusivo en cuanto a todos los

medios existentes para distribuir las seales de TURNER en Lima.

El CCO ha podido comprobar que los convenios de materia de la presente controversia no

otorgan exclusividad en la transmisin de las seales a travs de la televisin satelital. Sin
embargo, al haberse mostrado que este ltimo servicio no constituye un sustituto cercano del cable
fsico, entonces resulta irrelevante el hecho de que la exclusividad no sea extensiva a dicho
servicio debido a que no compiten entre s.

Un ejemplo de la gran cantidad de posibilidades que existen en el mercado de la TV por

Cable constituye el caso de BOGA CABLE EXPRESS, la cual prescindi voluntariamente de la
seal de TURNER, y aprovechando una estructura de costos diferente a la de prestadores de TV
por Cable dirigidas a los mercados de niveles adquisitivos ms altos y logr expandir su
participacin en el mercado con gran xito .

El CCO ha podido comprobar que la empresa BOGA, no transmite en la actualidad los

canales de TURNER. Al momento en que BOGA dej de transmitir las seales de TURNER, el
convenio de exclusividad firmado entre TELEFNICA MULTIMEDIA y esta ltima no comprenda
los distritos en donde operaba BOGA. Sin embargo, tal como consta en el expediente (fojas
001553 a 001556), BOGA, al expandir sus rea de cobertura, empez a operar en zonas donde
TURNER ya haba otorgado la exclusividad a TELEFNICA MULTIMEDIA. Debido a esto, BOGA
dej de transmitir las seales de TURNER, ya que de lo contrario hubiera tenido que transmitir dos
seales separadas: una para los distritos donde no se haba otorgado la exclusividad a
TELEFNICA MULTIMEDIA y que inclua las seales de TURNER; y otra para el resto de distritos
donde se encontraba prohibida de transmitir dichas seales. La imposibilidad de llevar a cabo esta
separacin de las seales segn el distrito de operacin, tuvo como consecuencia que BOGA se
viera obligada a dejar de transmitir las seales de TURNER en toda su rea de cobertura,
quedando desestimado el argumento de que BOGA prescindi voluntariamente de dichas seales.
Se debe destacar que el convenio de exclusividad celebrado entre TELEFNICA MULTIMEDIA y
TURNER comprenda una ampliacin en las reas donde se otorgaba la exclusividad, por lo que
de todas maneras BOGA se hubiera visto obligada a prescindir de sus seales. Cabe sealar que
BOGA compite con TELEFNICA MULTIMEDIA en mercados relevantes distintos de donde
compite con TELECABLE. En este mercado el precio y la calidad de recepcin de la televisin de
seal abierta son un aspecto muy importante que los consumidores toman al momento de contratar
los servicios de Televisin por Cable.

El contrato de exclusividad celebrado con TELEFNICA MULTIMEDIA ha permitido a

TURNER reducir sus costos de distribucin y obtener un mejor pago por nuestros productos.
TELEFNICA MULTIMEDIA ha colaborado decididamente en hacer conocidas las seales de
TURNER y la calidad de sus productos en el Per. Con la exclusividad TURNER se garantiza que
TELEFNICA MULTIMEDIA seguir invirtiendo en sus marcas y gozando directamente de los
beneficios de su inversin. En tal sentido, la decisin de celebrar dicho contrato no fue ms que
una de eficiencia empresarial.

TURNER considera razonable el deseo de TELEFNICA MULTIMEDIA de celebrar los

contratos de exclusividad de sus seales por cuanto a pesar de que le cuesta ms, finalmente va a
permitirle una mejor eficiencia en su inversin en la promocin de los productos de TURNER.

Tal como se ha mencionado en puntos anteriores, de las cinco seales otorgadas en

exclusividad a TELEFNICA MULTIMEDIA por TURNER, cuatro de ellas ya eran conocidas en el
mercado peruano desde hace varios aos antes de la vigencia de la exclusividad, por lo que
grandes inversiones adicionales en publicidad que justifiquen dicha exclusividad no eran
necesarias. Adicionalmente, de la informacin contenida en el expediente no se han podido
encontrar medios probatorios referidos a las inversiones en publicidad realizadas por TELEFNICA
MULTIMEDIA o de las reducciones en los costos de distribucin por parte de TURNER.

La intervencin estatal que promueve TELECABLE a travs de la demanda tendra los

siguientes efectos perniciosos, pues distorsionara el mercado, creando serias ineficiencias: (i)
incentivara la integracin vertical hacia abajo de TURNER, al no poder tener una distribucin
eficiente; (ii) incentivara el desarrollo de actividades comerciales por parte de los operadores en
condiciones de impuntualidad e incumplimiento en las obligaciones de pago de regalas por los
contratos de licencia de seales; (iii) podra hacer impracticable la distribucin de las seales de
TURNER en el pas, reduciendo las opciones a los consumidores; (iv) TURNER recibira una
menor contraprestacin; (v) TELEFNICA MULTIMEDIA podra disminuir la inversin en promocin
de los productos de TURNER.

El CCO debe desestimar el argumento de que si no existiera exclusividad, entonces podra

ser impracticable la distribucin de las seales de TURNER en el pas, debido a que dicha
distribucin s result factible sin la existencia de exclusividades en Lima, al menos desde 1989.
Otro aspecto a tomar en cuenta es que, si bien la relacin comercial entre TURNER y TELECABLE
puede haber contenido impuntualidades en los pagos por parte de esta ltima, ello no implica que
otros operadores distintos a TELECABLE que no podran contratar las seales de TURNER
debido a la exclusividad tambin tengan el mismo trato. De esta manera, estos otros operadores
no tienen por qu verse afectados por el historial crediticio de TELECABLE.

VI. IMPOSICIN DE MULTAS

Habindose determinado que la suscripcin de convenios de exclusividad entre

TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER, y TELEFNICA MULTIMEDIA y FOX constituyen
infracciones al Decreto Legislativo N 701, resulta necesario pronunciarse respecto de la
pertinencia de imponer una multa.

Para tal efecto debe tenerse presente que en el transcurso de la controversia se ha

producido una modificacin del rgimen sancionador.

Al momento de la suscripcin de los contratos de exclusividad las normas que

determinaban la calificacin de la infraccin y la sancin aplicable eran el artculo 87 inciso 9 de la
Ley General de Telecomunicaciones y los artculos 3 y 26 del Reglamento General de Infracciones
y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL.

Sin embargo, dicha normativa fue modificada por la Ley N 27336, publicada en el diario
oficial El Peruano el 5 de agosto de 2000.

En efecto, de conformidad con el artculo 26 de la Ley N 27336 a las infracciones

relacionadas con la libre competencia se les aplicarn los montos establecidos por el Decreto
Legislativo N 701 y aquellos que lo modifiquen o sustituyan (46).

Por tanto, como cuestin previa el CCO debe determinar la normativa aplicable para la
calificacin de la infraccin y la imposicin de la sancin correspondiente.

Al respecto, el CCO tiene presente que la actividad sancionadora de la administracin es

una de las manifestaciones del poder punitivo del Estado, el cual se subdivide en Derecho Penal y
Derecho Administrativo Sancionador.

Si bien entre ellos no existe relacin de jerarqua o subordinacin, ello no significa que no
sea preciso acudir al Derecho Penal, en busca de instrumentos necesarios para hacer efectivo el
reconocimiento de las garantas individuales de aplicacin general en el mbito punitivo, por el gran
desarrollo dogmtico de ste y la ausencia de elaboracin de una parte general en el Derecho
Administrativo Sancionador (47).

Dado el carcter de potestad sancionadora, sta debe regirse por aquellos principios
penales que por ausencia de normativa concreta en la materia son de aplicacin a las sanciones
administrativas.

Este fundamento no slo ha sido recogido por la doctrina, sino tambin en la

jurisprudencia extranjera y nacional, tanto a nivel administrativo como judicial (48).
 En tal sentido, el CCO considera necesario recurrir al Derecho Penal a fin de comprender
la naturaleza de la infraccin cometida por TELEFNICA MULTIMEDIA.

En el presente caso la conducta materia de infraccin est constituida no slo por la

suscripcin de los convenios de exclusividad con FOX y TURNER, sino que son las relaciones de
exclusividad que mantienen estas empresas las que producen efectos negativos a la libre
competencia, relaciones cuya vigencia se iniciaron para el caso de TURNER el 1 de enero de 2000
y en el caso de FOX el 1 de julio de 1999 y que siguen mantenindose hasta la fecha.

En tal sentido la conducta ilcita de TELEFNICA MULTIMEDIA no se configura de manera

instantnea con la suscripcin de los acuerdos, sino que reviste el carcter de permanente, por lo
que es asimilable a la figura del delito permanente.

Al respecto la doctrina seala que el delito permanente supone la persistencia en el tiempo

de una situacin antijurdica, mantenimiento a travs del cual se sigue realizando el tipo, por lo que
el delito contina consumndose hasta que se abandone esta situacin antijurdica (49).

En el delito permanente se da un caso de (...) unidad de accin tpica, y, por tanto (...), los
distintos actos individuales realizados para el mantenimiento del estado antijurdico que realiza
ininterrumpidamente el tipo legal son objeto de una valoracin unitaria (50). Tal es el caso de la
detencin ilegal que sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la vctima o sta es
liberada, o en la conduccin en estado de embriaguez o el allanamiento de morada (51).

Resulta til aclarar la distincin de esta figura con la del delito continuado. Este ltimo
est integrado por distintas acciones, diferenciadas en el tiempo unas de otras, todas ellas tpicas
pero que jurdicamente se unifican para imponer la pena, como si se tratase de una sola accin
tpica (52). Es decir, aqu existe una decisin legal de por medio para considerar distintos hechos
temporalmente separados, como un supuesto de unidad de accin (53). En el Per el artculo 49
del Cdigo Penal establece lo siguiente: Cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran
sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de la
misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado y se sancionarn
con la pena correspondiente a ste.

A diferencia del delito continuado, el tratamiento que se le otorga al delito permanente, no

resulta de una ficcin legal sino que ste es consecuencia de la naturaleza misma de la accin, la
cual se produce sin solucin de continuidad, debiendo necesariamente considerarse como una sola
accin ilcita.

Por lo expuesto, no se requiere para el presente caso recurrir a una figura de creacin del
Derecho Penal para explicar el porqu se entiende que existe una nica infraccin, cometida por
TELEFNICA MULTIMEDIA, la cual se desarrolla en un periodo de tiempo y que a la fecha an no
ha cesado.

Para determinar la normativa aplicable para el presente anlisis tiene que considerarse
que la potestad sancionadora de la administracin debe tomar como referencia el ordenamiento
constitucional, el cual recoge el principio de legalidad y el de irretroactividad.

Al respecto, el artculo 2 numeral 24 inciso d) de la Constitucin Poltica del Per establece

que: Toda persona tiene derecho:A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:...
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley

Asimismo el Artculo 103 de la Constitucin establece que Ninguna ley tiene fuerza ni
efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
 En tal sentido, la aplicacin de lo dispuesto por la Ley N 27336 estara prohibida si sta
tuviera en el presente caso efectos retroactivos, salvo que fuese ms favorable que la primera (54),
por lo que habra que determinar si su aplicacin sera retroactiva o no.

El CCO considera que la aplicacin del ordenamiento sancionador vigente no constituye

de manera alguna aplicacin retroactiva de la norma sino que resulta de la aplicacin inmediata de
la misma.

Tal como se seal al explicar la naturaleza de la infraccin permanente, el acto ilcito no

se consuma con la suscripcin de los convenios de exclusividad, sino que ste se prolonga hasta
que el infractor no cese la conducta antijurdica.

En tal sentido, si la normativa es modificada en el transcurso en que TELEFNICA

MULTIMEDIA mantena la relacin de exclusividad con las empresas FOX y TURNER y sta no
cesa la conducta calificada como contraria a la libre competencia, es claro que se sigue
consumando la infraccin aun con la existencia del nuevo rgimen sancionador y que la ley
aplicable es la vigente al momento de la comisin de la infraccin.

En ese mismo sentido, el Doctor Claus Roxin seala, en relacin con la norma aplicable
en el caso del delito permanente, lo siguiente: en el caso de los delitos permanentes puede
ocurrir que se modifique la ley durante el tiempo de la comisin, p.ej. que se agrave la pena para
determinadas formas de detencin ilegal durante el transcurso de una detencin prolongada; en tal
caso se aplicar la ley que est vigente en el momento de terminacin del hecho (55).

Lo contrario implicara que no se cumplan normas que califiquen ilcitos slo con la excusa
de que la conducta que actualmente es calificada como ilcita se empez a cometer cuando no lo
era y por tanto, puede seguir ejecutndose por una errnea interpretacin de la aplicacin de la ley
ms favorable.

Por lo tanto, para la determinacin de la sancin aplicable a TELEFNICA MULTIMEDIA

por mantener relaciones de exclusividad con FOX y TURNER se debe recurrir a lo dispuesto por la
Ley N 27336, por aplicacin inmediata de la norma.

Habiendo determinado la norma aplicable, resulta necesario determinar la pertinencia de

la aplicacin de una sancin.

El CCO, de acuerdo con la legislacin vigente, tiene la facultad de imponer sanciones de

hasta el 10% del volumen de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor
correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin, dependiendo de la calificacin de la
infraccin.

Para el CCO es claro que existe intencionalidad por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA
de cometer la infraccin, es decir de mantener la exclusividad con las empresas FOX y TURNER y
que no existe en el presente caso circunstancias eximentes de responsabilidad, como sera un
supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, el CCO considera que para la calificacin
de la infraccin se debe tomar en cuenta, adems de los criterios considerados en el artculo 23 del
Decreto Legislativo N 701, a la novedad en la identificacin de este tipo de prcticas. En tal
sentido, este CCO considera necesario calificar la infraccin cometida por TELEFNICA
MULTIMEDIA como grave. De esta manera, corresponde aplicar a la infractora una multa de hasta
1000 UIT.

No obstante ello, el CCO considera que, para la graduacin de la sancin debe tomarse
en consideracin la intencin o voluntad consciente de vulnerar la norma. Esta consciencia de
vulneracin de la norma en infracciones que se califican segn la regla de la razn es mucho
menor que la que se podra dar si es que la infraccin se calificara bajo la regla per se. Esto es as
porque para determinar que un sujeto ha incurrido en una infraccin a la libre competencia, en el
caso esta infraccin sea per se ilegal, slo es necesario verificar que objetivamente se ha
producido el supuesto de hecho contenido en la norma para sancionarlo. Es decir, en este caso no
es necesario un anlisis de los costos y beneficios de las prcticas, esto se da tanto para la
administracin como por el lado de los sujetos que cometen la infraccin. Sin embargo, cuando una
prctica se debe de analizar bajo la regla de la razn para calificarla ilegal, es probable que an
cuando se haya verificado el supuesto de la norma, el sujeto no est consciente de los posibles
efectos que su conducta podra tener para los consumidores. A esto hay que sumar la novedad en
la calificacin de estas prcticas como infraccin en el Per, lo cual, debe ser tomado como un
atenuante, segn el numeral 113 de los Lineamientos de Apertura del Mercado, que establecen
que Aquellas prcticas consideradas infracciones en base a criterios de interpretacin recogidos
en precedentes aprobados luego del desarrollo de la prctica sern objeto de una sancin
atenuada, mxime cuando no existe a la fecha precedente de observancia obligatoria a la fecha
que considere a estas prcticas como infracciones.

El CCO, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 23 del Decreto Legislativo N 701,
considera que en este caso resulta suficiente ordenar el cese de la conducta ilcita, sin necesidad
de imponer una multa a la infractora. Adicionalmente, con el objeto de reducir los efectos negativos
de la infraccin y sobre todo dejar en claro (o alertar) no slo a las empresas involucradas, sino a
todos los agentes involucrados en el mercado de las telecomunicaciones que este tipo de
prcticas, es decir, la suscripcin de convenios de exclusividad, en supuestos especiales como los
analizados en la presente resolucin, pueden ser contrarios a las normas de libre competencia, el
CCO considera necesario difundir el contenido de la misma.

Por lo expuesto anteriormente, el CCO ha dispuesto no imponerle una sancin pecuniaria

a TELEFNICA MULTIMEDIA, sino una amonestacin.

VII. COSTOS DEL PROCESO

Respecto del tercer punto controvertido, el CCO no considera que deba requerirse a las
demandadas el pago por los costos procesales, quedando a salvo la facultad del demandante de
iniciar una accin civil, de considerarlo pertinente.

Por tanto, resulta improcedente la solicitud de TELECABLE en este extremo.

VIII. PUBLICACIN DE LA PRESENTE RESOLUCIN

Finalmente, el CCO considera que por razones de ejemplaridad, para evitar confusiones
en el contenido de la resolucin, as como para alertar al resto de agentes involucrados en el
mercado de que la suscripcin de convenios de exclusividad puede contravenir las normas de libre
competencia, as como para dar seales de cundo se pueden estar contraviniendo dichas
normas, debe recomendarse al Consejo Directivo de OSIPTEL, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 65 del Reglamento de Solucin de Controversias, la publicacin de la presente resolucin
en el diario oficial El Peruano o en algn otro medio de difusin.

RESUELVE

Artculo Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por TELECABLE

contra TELEFNICA.

Artculo Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE la tacha interpuesta por TELEFNICA

MULTIMEDIA con fecha 17 de agosto de 2000.

Artculo Tercero.- Declarar INFUNDADA en parte la tacha interpuesta por TELEFNICA

MULTIMEDIA con fecha 22 de agosto de 2000.
 Artculo Cuarto.- Declarar que TELEFNICA MULTIMEDIA ha celebrado convenios de
exclusividad con las empresas FOX y TURNER.

Artculo Quinto.- Declarar que la vigencia de las clusulas de exclusividad de los convenios
a que se refiere el artculo anterior constituyen infracciones a los incisos f) y j) de los artculos 5 y 6,
respectivamente, del Decreto Legislativo N 701, por lo que TELEFNICA MULTIMEDIA ha
incurrido en conductas consideradas como Prcticas Restrictivas de la Libre Competencia y, a la
vez, como actos de Abuso de Posicin de Dominio en el mercado.

Artculo Sexto.- Calificar como grave las infracciones cometidas por TELEFNICA
MULTIMEDIA.

Artculo Stimo.- Amonestar a TELEFNICA MULTIMEDIA por haber incurrido en prcticas

ilcitas.

Artculo Octavo.- Ordenar a TELEFNICA MULTIMEDIA que en un plazo no mayor de

treinta (30) das calendario deje sin efectos todas aquellas clusulas contenidas en los contratos
vigentes con FOX y TURNER que de manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de
exclusividades en la transmisin y/o distribucin de dicha programacin y/o seales.

Artculo Noveno.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de TELECABLE a fin de que se le

abonen los costos del proceso.

Artculo Dcimo.- Encargar a la Secretara Tcnica que solicite formalmente al Consejo

Directivo de OSIPTEL, evale la conveniencia y ordene, de considerarlo adecuado, la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano o en algn otro medio de difusin.

Artculo Undcimo.- Declarar que el incumplimiento de lo dispuesto en la presente

resolucin conllevar a la aplicacin de una sancin equivalente a trescientas cincuenta (350) UIT,
sin perjuicio de la aplicacin de multas coercitivas de conformidad con el artculo 34 de la Ley N
27336.

Con el voto favorable de los seores miembros del Cuerpo Colegiado Ordinario, Ral
Prez-Reyes Espejo, Jorge Fernndez-Baca Llamosas y Manuel San Romn Benavente.

VOTO EN DISCORDIA

El voto de los seores Alfredo Bullard y Pierina Pollarolo, integrantes del CCO, es como
sigue:

1. Tachas presentadas por TELEFNICA MULTIMEDIA

Los miembros del CCO que suscriben el presente voto en discordia coinciden plenamente
con los fundamentos contenidos en la decisin de la mayora referidos a las tachas interpuestas
por TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 17 y 22 de agosto del 2000 contra diversos documentos
y analizados en los puntos 2 y 3 del rubro IV (Cuestiones Procesales Previas) de la parte
considerativa de la resolucin aprobada por la mayora.

2. Celebracin de Convenio de Exclusividad

De la misma manera, los firmantes de este voto concuerdan con la conclusin referida a
que est plenamente acreditada la existencia de los convenios de exclusividad objeto de este
procedimiento, tal como se analiza en el punto 1 del rubro V (Anlisis de las Cuestiones en
Discusin).

3. Definicin de mercado relevante y existencia de posicin de dominio

 Asimismo, los firmantes de este voto coinciden con la mayora en la definicin del mercado
relevante, acogiendo la parte pertinente del informe emitido por la Gerencia de Relaciones
Empresariales de OSIPTEL N 002-2000/GRE. Asimismo, existe coincidencia con el anlisis
efectuado por la mayora en el sentido de que Telefnica Multimedia goza de posicin de dominio
en el mercado relevante de acuerdo a la definicin contenida en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 701.

4. Barreras de acceso a la entrada

Sin perjuicio de coincidir de manera general con la definicin de mercado relevante y la

existencia de posicin de dominio tal como ha sido analizada por la resolucin aprobada por la
mayora, los firmantes consideran necesario hacer algunas precisiones respecto de la conclusin
del referido informe de la Gerencia de Relaciones Empresariales, cuyo anlisis es acogido en la
resolucin de mayora, en cuanto a que los convenios de exclusividad objeto del presente
procedimiento constituyen barreras de acceso al mercado, tomando en consideracin otros
factores relevantes para su correcta comprensin.

En principio, la titularidad exclusiva de ciertos canales increment los costos de acceso al

mercado de otros competidores al servicio de televisin por cable, como ocurre en el caso de
cualquier ventaja competitiva. Sin embargo, es importante precisar que el origen de esta elevacin
de costos (que puede describirse en trminos muy amplios como una barrera) es la preferencia de
los propios consumidores: la dificultad de entrada est constituida por la preferencia que muestran
los consumidores hacia la programacin objeto del convenio de exclusividad, el que se deriva de la
titularidad de TURNER y FOX sobre su propia programacin.

El anlisis de preferencias de los consumidores como barrera debe hacerse con cautela,
en especial si se entiende que el objeto de las normas de libre competencia es precisamente
proteger a los consumidores.

La barrera est constituida por la necesidad de cambiar dichas preferencias, lo cual puede,
efectivamente, ser complejo y difcil, pero a su vez es consecuencia del propio esfuerzo, inversin
e innovacin de las empresas por ganar tales preferencias, como consecuencia de la competencia.
Y los consumidores se han beneficiado de dicho esfuerzo, inversin e innovacin, al haberse
producido una programacin que consideran adecuada y en la que depositan sus preferencias. En
tal sentido es importante destacar lo que seala Bork al respecto:

Deberamos comenzar por preguntarnos qu es una barrera de entrada. No parece haber

una definicin precisa, y en el uso corriente una barrera parecera ser siempre cualquier cosa que
haga la entrada de nuevas empresas en una industria ms difcil. () Cuando las firmas existentes
son eficientes y posee plantas, equipos, conocimientos, habilidades y reputacin valiosos, los
potenciales entrantes encontrarn como consecuencia que es ms difcil entrar a la industria,
desde el punto de vista que tendrn que adquirir tales cosas. Es ms difcil entrar a la industria del
acero que en el negocio de zapateras o pizzas (). Pero estas dificultades son naturales; son
inherentes a la naturaleza de los retos a ser enfrentados. No pueden haber objeciones a las
barreras de este tipo. (1)

Las preferencias de los consumidores son consecuencia del xito de los proveedores por
generarlas y/o captarlas. Por ello, cualquier intervencin del Estado sobre las preferencias debe
hacerse con cuidado para evitar que se enve al mercado mensajes que pongan en riesgo los
incentivos existentes para esforzarse en obtener tales preferencias. Por ejemplo, no podra
considerarse como barreras nocivas el hecho de que un canal adquiera los derechos exclusivos de
transmisin de un programa de alto rating o que contrate en exclusividad a una figura del medio
artstico. Si los canales competidores reclamaran contar con ese programa argumentando que es
muy difcil competir con el mismo se estara limitando la competencia y los incentivos para producir
programas exitosos y promover figuras atractivas para el pblico. Debe considerarse
adicionalmente que las barreras basadas en preferencias suelen ser buenas para los
consumidores porque fuerzan a los competidores a ofrecer nuevas opciones a los consumidores
para, precisamente, superar esas barreras.

La adquisicin de la titularidad exclusiva sobre cierta programacin que goza de las

preferencias de los consumidores es una estrategia de diferenciacin de producto que se
transforma en una ventaja competitiva. Esa ventaja dificulta a los competidores su participacin en
el mercado pero, precisamente, los fuerza a buscar alternativas de diferenciacin, lo que genera
ms y mejores opciones.

En el presente caso, la programacin objeto de exclusividad fue desarrollada por FOX y

TURNER. Este esfuerzo les asigna un derecho de propiedad sobre la misma que puede ser
transferido a terceros por la va contractual, tal como ha ocurrido en el presente caso. Limitar el
derecho de TELEFNICA MULTIMEDIA de adquirir dicha exclusividad implica limitar el derecho de
FOX y TURNER de disponer de su derecho de propiedad, aspecto que ser analizado ms
adelante en el presente voto.

En ese sentido, los firmantes de este voto consideran que no es objeto de la legislacin de
libre competencia limitar la capacidad de competir, menos cuando la misma se basa en las
preferencias de los consumidores. Este aspecto debe de ser cuidadosamente analizado al
momento de evaluar la barrera y sus efectos.

Un segundo aspecto relevante es que las preferencias sobre programacin son menos
estables de lo que se sugiere en la resolucin adoptada por la mayora. La programacin es
producto bsicamente de creatividad y esfuerzo para identificar preferencias de los consumidores,
que no son permanentes. Los consumidores cambian continuamente sus gustos por canales, lo
que se aprecia en la informacin de ratings y preferencias contenida en el expediente. Ello es
consistente con la dinmica del mercado de programacin, que ha multiplicado las opciones de los
consumidores de manera importante en los ltimos aos a travs de la continua entrada al
mercado de nuevos canales con diversas opciones a los consumidores.

En la misma lnea, debe considerarse que un operador de cable puede desarrollar sus
propias opciones de programacin como alternativas a otros canales, tal como ocurre
efectivamente en los operadores existentes en el mercado. Eso es especialmente notorio en el
espectro de informacin y noticias, donde canales como CANAL N o CABLE CANAL DE
NOTICIAS, o, en su momento, CANAL MONITOR, pueden ser opciones a canales como CNN. Y
ello ocurre tambin en otras reas de programacin. Otra opcin para los operadores de cable es
adquirir los derechos de transmisin de otros canales disponibles en el mercado.

Un tercer elemento a considerar es la importancia especfica de los ocho canales objeto de

los dos convenios de exclusividad en discusin. En opinin de los firmantes de este voto, estos
canales no constituyen un elemento esencial para competir pues existen otras alternativas
ofrecidas por otros proveedores de programacin. Ello se refleja en los estudios de preferencias de
los consumidores que se incluyen en el expediente y que son analizadas ms adelante.

5. Anlisis de los convenios de exclusividad

Los firmantes del voto en minora consideran que no se ha acreditado que los acuerdos de
exclusividad hayan generado efectos que daan a los consumidores mayores a los beneficios que
les generan en el largo plazo. En los puntos siguientes se desarrolla los fundamentos de esta
discrepancia con la resolucin de la mayora.

5.1 Derechos de Propiedad y Normas de Libre Competencia

El adecuado funcionamiento del mercado tiene como pilar bsico la existencia y proteccin
de los derechos de propiedad. La facultad de excluir del uso y aprovechamiento de un bien es
esencial para crear los incentivos correctos para la inversin y el uso eficiente de los recursos. Es
por ello que los sistemas legales consagran la proteccin de la propiedad como un derecho
fundamental. En esa lnea, los artculos 2 y 70 de la Constitucin establecen:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

()

16. A la propiedad y a la herencia.

Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado
haya sealado en el procedimiento expropiatorio.

Dicha proteccin no permite la afectacin ni privacin de la propiedad. Esta proteccin se

extiende no slo a la expropiacin, sino a acciones invasivas del Estado que restrinjan el derecho
de exclusin de terceros, salvo excepciones plenamente justificadas en algn otro derecho de
jerarqua constitucional.

El correlato natural del derecho de propiedad es el derecho de libre disposicin de la

misma, que se expresa y consagra por el derecho a contratar libremente, recogido en el artculo 62
de la Constitucin, segn el cual:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos
en el contrato o contemplados en la ley ( ).

No es posible entender la propiedad y su valor para el sistema econmico sin que sta
pueda ser transferida o transada en el mercado. Por ello la proteccin de la propiedad se enlaza
con la proteccin de los actos por los cuales se transfiere total o parcialmente a terceros la
posibilidad de excluir a terceros. Un ejemplo del ejercicio de esta facultad son, precisamente, los
convenios de exclusividad como los que son objeto del presente procedimiento.

As, la proteccin de la libre contratacin cumple el mismo fin que la proteccin a la

propiedad. Son las dos caras de la misma moneda y por tanto su proteccin debe ser integral.

De otra parte, el artculo 61 de la Constitucin establece:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones de dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
establecer monopolios ().

La persecucin de los abusos de posiciones dominantes y de prcticas restrictivas de la

competencia llevan implcita la posibilidad de limitar el derecho de exclusiva sobre recursos de la
empresa o empresas acusadas de la prctica considerada ilegal o, incluso, la imposibilidad de
contratar sobre ellas. As, surge una paradoja en la legislacin de libre competencia, que tiene que
limitar la propiedad, base del funcionamiento de una economa de mercado, para defender la
competencia. Esa paradoja debe resolverse evitando que las limitaciones impuestas para proteger
la competencia restrinjan injustificadamente los incentivos para competir. Cualquier limitacin a la
propiedad y a la libre contratacin debe partir debe partir de la conviccin de que el bienestar de
los consumidores est siendo afectado en el largo plazo y de manera injustificada.
 Este principio ya est recogido en la jurisprudencia administrativa de libre competencia. En
el caso Vicente Torres y otros contra Empresa de Mercados Mayoristas S.A. y otros, Expediente N
086-94-CLC, el Tribunal del Indecopi estableci, basado en el principio de la proteccin de la
propiedad, que el titular de un mercado poda excluir de la prestacin de servicio de carga por
carretilleros en el interior del mercado para evitar las externalidades que generaba la propiedad
comn. As la referida resolucin seal:

Sin embargo, la limitacin del nmero de carretilleros que pueden acceder al Mercado
puede encontrar una explicacin econmicamente lgica, que justifica la decisin de quien
administra o es propietario del Mercado para imponer dicha limitacin. El rea del Mercado es
limitada y, por tanto, las reas de circulacin y acceso al mismo no pueden soportar un nmero
infinito de carretilleros. El acceso de un nmero ilimitado de ellos generara congestin y trfico
excesivo, e impedira un control adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc. ). Ello
contribuira a generar un mal servicio al consumidor, quien percibira que la administradora o
propietaria del Mercado no est cumpliendo con ofrecer condiciones adecuadas.

()

La Sala considera que el acuerdo en cuestin conlleva una limitacin consistente con el
derecho de propiedad y que no entra en contradiccin con el principio de libre competencia...

De este anlisis se derivan dos consecuencias para este caso. La primera de ellas es que
el denunciante o en su caso la autoridad, deben demostrar que el ejercicio de un derecho de
exclusin sobre recursos de titularidad directa o indirecta de las empresas a las que se les imputa
haber realizado prcticas ilegales y/o el ejercicio a su derecho a contratar sobre tales recursos
afecta realmente la competencia generando ms perjuicios que beneficios para los consumidores
en el largo plazo. Ello porque la actuacin de la autoridad debe ser cautelosa para establecer
lmites al ejercicio de derechos de naturaleza constitucional como la propiedad y la libre
contratacin.

La segunda consecuencia es que, en caso de duda sobre si los efectos nocivos de la

prctica superen los efectos beneficiosos, la autoridad deber preferir no intervenir. As, toda
limitacin al derecho de propiedad y contratacin debe partir de la conviccin de los efectos
anticompetitivos de la prctica en el largo plazo.

A partir de estas consideraciones los firmantes consideran que debe analizarse las pruebas
existentes y determinar si stas generan o no la conviccin del efecto anticompetitivo de la
prctica.

5.2 Naturaleza de la prctica involucrada

Al inicio del procedimiento, cuando se fij el punto controvertido primero, se discuti como
un aspecto a determinar si el presente caso se trataba de una infraccin al artculo 5, inciso f ) del
Decreto Legislativo N 701 (abuso de posicin de dominio) o al artculo 6 inciso j) de la misma
norma (prctica restrictiva de la libre competencia).

Los convenios de exclusividad, como restriccin vertical, slo pueden ser considerados
como una prctica ilegal si alguna de las partes que lo celebra cuenta con posicin de dominio en
el mercado relevante. As, los meros acuerdos de exclusividad suscritos entre contratantes que no
tienen posicin de dominio no pueden afectar la competencia y, por tanto, no podran ser
considerados ilegales. En tales casos, los acuerdos no son otra cosa que mecanismos para evitar
los problemas de free riding, derivados precisamente de la naturaleza de los derechos de
propiedad y titularidades exclusivas que tienen sobre su programacin.
 As, si TELEFNICA MULTIMEDIA careciera de posicin de dominio no se le podra
imputar una infraccin, pues no estara en posibilidad de forzar a las empresas que venden
programacin a contratar con ella dicha exclusividad y, por tanto, restringir las opciones de otras
empresas competidoras de ella.

Por ello, los firmantes discrepan con la Resolucin de la mayora en el sentido de que la
prctica podra constituir una infraccin tanto al artculo 5 como al artculo 6 del Decreto Legislativo
N 701. Los meros acuerdos verticales no constituyen en s mismos infracciones a la Ley.

La decisin de la mayora seala que para evaluar los acuerdos verticales debe aplicarse
la misma metodologa utilizada para los casos de integracin vertical. Sin embargo, es importante
destacar que en el Per la legislacin general no ha previsto un control de integracin vertical, al no
existir un sistema de control de fusiones, adquisiciones o concentraciones, con la sola excepcin
del caso del sector elctrico. No existiendo un sistema de control de concentraciones, es decir no
existiendo impedimento o limitacin legal para que estas operaciones se realicen, no parece
consistente sujetar un mero acuerdo vertical (que no conlleva integracin) usando para determinar
su supuesta ilegalidad una metodologa aplicable para evaluar operaciones no prohibidas ni
ilegales.

En atencin a estas consideraciones, los firmantes de este voto consideran que el anlisis
debe restringirse a si el presente caso involucra un abuso de posicin de dominio que caiga bajo el
mbito del artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N 701.

5.3 Efectos de los convenios de exclusividad sobre el bienestar de los consumidores

Los firmantes de este voto discrepan con los siguientes aspectos de la resolucin de la
mayora:

Inversin de la carga de la prueba.

Estimacin de los beneficios para en consumidor slo en el corto plazo.

Medicin de los beneficios sin considerar el sistema de incentivos.

Evaluacin del carcter de barrera a la entrada .

A continuacin se analiza cada uno de estos aspectos.

5.3.1 La carga de la prueba

Como ya se analiz en el punto 5.1 del presente voto, la naturaleza de los derechos
involucrados, de origen constitucional, exige que la intervencin del Estado se justifique
plenamente en la demostracin de los efectos anticompetitivos de la prctica. Esto es, adems,
consistente con la presuncin de inocencia contenida en el artculo 2, inciso 24), literal e), de la
Constitucin. (2) As, no se puede presumir que existe una infraccin obligando al imputado a
descargar la existencia de responsabilidad.

Esto implica que los elementos que constituyen el supuesto de hecho de la infraccin
deben de ser demostrados en el expediente. Estos elementos, en este caso, son (1) la existencia
de posicin de dominio, (2) el desarrollo de la conducta y (3) el carcter no razonable de la misma,
es decir, su impacto negativo en los consumidores, dado que los casos de abuso de posicin de
dominio estn sujetos al anlisis de la regla de la razn.

Los firmantes de este voto consideran que est acreditada en el expediente la existencia
de posicin de dominio, tal como se ha analizado en el punto 3 y 3n 3l punto 4 del rubro V de la
resolucin de la mayora, con las precisiones efectuadas en el punto 4 de este voto. Asimismo, la
existencia de los convenios de exclusividad tambin est plenamente acreditada, no habiendo
incluso sido negado por las partes.

Es en cuanto al anlisis de la razonabilidad de los convenios de exclusividad que la opinin

de los firmantes es divergente con la de la mayora. La resolucin de la mayora, al sealar que la
empresa imputada no ha demostrado sus efectos beneficiosos, est presumiendo que stos tienen
efectos nocivo en el bienestar de los consumidores. La resolucin seala que la empresa imputada
no ha presentado pruebas que demuestren la inversin en el posicionamiento y desarrollo en el
mercado de los canales objeto de exclusividad (publicidad, promociones, etc.). Los firmantes de
este voto consideran que tal presuncin no tiene base en norma legal que la autorice, pues el
Decreto Legislativo N 701 no establece en ninguno de sus artculos la inversin de la carga de la
prueba ni la obligacin de demostrar la justificacin de la conducta desarrollada.

En este punto no se discute que la necesidad de preservar la libre competencia pueda

llevar a limitar los derechos de propiedad y de libre contratacin, sino las condiciones para que ello
ocurra. Debe quedar acreditado con mucha claridad que los efectos nocivos de la prctica superan
claramente los beneficios de la misma. Ello no puede hacerse por medio de presunciones, menos
an cuando las mismas no estn sustentadas en norma legal que la autorice de manera expresa.
El anlisis de la razonabilidad realizado por la resolucin de la mayora impone una
responsabilidad sin que se haya probado uno de los elementos del supuesto de hecho establecido
en la Ley.

5.3.2 Anlisis de largo plazo

La resolucin de la mayora seala que no se ha acreditado que los convenios de

exclusividad hayan producido ya beneficios a los consumidores. En opinin de los firmantes, el
anlisis debe abrir el espectro temporal para evaluar los impactos futuros y, a partir de ellos,
concluir si existe o no afectacin nociva en el bienestar de los consumidores.

Es evidente que la celebracin inicial de un convenio de exclusividad puede generar

restricciones de opciones a ciertos consumidores. As, los clientes de TELECABLE perdieron
acceso a ciertos canales. A su vez, ello puede conducir a una concentracin inicial mayor a favor
de TELEFNICA MULTIMEDIA. Pero tiene que analizarse tambin los efectos que ello tendr en el
desarrollo futuro o adquisicin de programacin, generado precisamente por los incentivos
generados por la exclusin derivada de la proteccin adecuada de los derechos de propiedad, es
decir la aparicin de nuevos entrantes.

Esto implica analizar el impacto en el largo plazo que tendra la no limitacin del ejercicio
de la facultad de exclusin cedida contractualmente por TURNER y FOX a TELEFNICA
MULTIMEDIA, y no slo evaluar si a la fecha se han producido o no inversiones orientadas a
promover los canales.

En esa lnea, un elemento adicional que tambin debera ser analizado en perspectiva de
largo plazo es si la prctica va a limitar la competencia, en trminos de producir un desplazamiento
de la demanda de los consumidores que finalmente deje a los mismos sin opciones como
consecuencia de la salida de todos los competidores actuales que pudiera tener TELEFNICA
MULTIMEDIA. Ello no esta acreditado ni existen elementos de juicio en el expediente que indiquen
que ello vaya a ocurrir.

Pero adicionalmente, no se a analizado ni acreditado en la Resolucin de la mayora que

las barreras de acceso existentes sean de tal naturaleza que impidan en el largo plazo la entrada
de nuevos competidores. Si bien es un punto que tambin debera considerarse, no esta
acreditado en el expediente que sea siquiera verosmil que ello pueda pasar en el largo plazo y que
TELEFNICA MULTIMEDIA pueda consolidar una posicin que se encuentre protegida por
barreras que impidan que su servicio pueda ser contestado por entrantes actuales o potenciales al
mercado.
 5.3.3 Beneficios en abstracto

Derivado del punto anterior est el hecho de que la resolucin aprobada por la mayora
busca identificar en concreto los beneficios a los consumidores a travs de hechos ocurridos. En
opinin de los firmantes, la evaluacin de los beneficios debe considerar tambin la creacin en
abstracto de un sistema de incentivos que tendr en el futuro efectos en el bienestar de los
consumidores.

La resolucin aprobada por la mayora analiza de manera conceptualmente correcta el

efecto de los convenios de exclusiva en neutralizar el problema de free riding en la inversin en
publicidad y promocin. Pero luego traslada ese anlisis a los efectos concretos de la prctica,
sealando que no se ha acreditado que las inversiones en publicidad realizadas por TELEFNICA
MULTIMEDIA se hubieran generado por el incentivo de exclusividad.

En opinin de los firmantes, sealar que no se han acreditado inversiones en ese perodo
en concreto no implica necesariamente que en abstracto esos beneficios no se puedan producir.
Adems, la existencia precisamente de este procedimiento puede haber generado los incentivos
para neutralizar los incentivos a invertir en promocin y desarrollo de los canales sealados. Dado
que existe incertidumbre sobre si los referidos convenios son o no una infraccin, los agentes
econmicos pueden haberse visto restringidos a invertir al no saber si dichos contratos podrn o no
ser finalmente ejecutados.

Por ello, la no demostracin de inversiones a la fecha no es un elemento significativo en la

demostracin de la inexistencia de beneficios a los consumidores.

Adicionalmente, debe considerarse que es importante considerar no slo los efectos de la

regla en este caso particular, sino el efecto en las estrategias empresariales de otras empresas
distintas. Los agentes econmicos vern en la decisin que adopte la instancia administrativa una
regla que motivar conductas futuras. La regla que propone la mayora sujeta los lmites del
derecho de exclusin a la demostracin de la realizacin de inversiones en publicidad y promocin
derivadas de los incentivos del convenio de exclusividad, lo que implica definir los trminos de la
validez de una decisin empresarial adoptada ex ante en funcin de poder mostrar resultados
efectivos ex post. Este mensaje que se enva al mercado debilita las facultades del derecho de
propiedad sobre la base de una regla incierta y difcilmente predecible.

Otro fundamento de la mayora se refiere a que los canales objeto de los convenios de
exclusividad no son nuevos para los consumidores sino que venan transmitindose aos antes de
la celebracin de dichos convenios, y que, por tanto, el argumento de evitar el free riding no puede
ser utilizado. En opinin de los firmantes, este fundamento no considera la naturaleza dinmica de
un mercado como el de programacin que continuamente genera nuevas alternativas. As, la
inversin no es slo para introducir el canal correspondiente, sino para mantener o incluso mejorar
el posicionamiento, lo que sigue generando beneficios para el mercado y en particular para los
consumidores. Este carcter dinmico del mercado explica por qu estos convenios son
precisamente comunes en marcas o productos bien posicionados. El valor del canal y la necesidad
de proteger su prestigio y posicionamiento agudizan el problema de free riding.

La mayora seala que un mercado como el peruano no generara incentivos para la

creacin de nuevos canales y su introduccin al mercado peruano. Pero nuevamente ello parte de
un anlisis hecho desde una perspectiva que no contempla todos los aspectos. Alternativas de
programacin deportiva o de noticias han sido desarrolladas con singular xito en el Per, lo que
demuestra que las dimensiones del mercado peruano justifican a inversin y esfuerzo para hacerlo.
Ello ocurri como ya se mencion con casos como CANAL N, MONITOR, CABLE CANAL DE
NOTICIAS, CABLE MGICO DEPORTES, entre otros casos.
 Adems, se crean incentivos para adquirir otros canales que podran estar disponibles y
que no son transmitidos en el Per. Por ejemplo el DISNEY CHANNEL podra ser una alternativa
de programacin infantil que an no est disponible en el mercado peruano, pero que convenios de
exclusividad pueden motivar a adquirir.

La diferenciacin de productos, de la misma manera como los precios o la calidad, es un

incentivo a la competencia que debe, en lo posible, ser preservado. La decisin de la mayora
enva un mensaje a favor de la estandarizacin de productos y servicios, lo que por definicin
restringe opciones a los consumidores. Este es un aspecto fundamental del voto en minora.

5.3.4 Los acuerdos de exclusividad como barrera

Finalmente, los firmantes del voto en minora consideran que la resolucin de la mayora
sobrestima el carcter de barreras que tendran los acuerdos de exclusividad reseados.

Como se seal en el punto 4, es importante analizar la naturaleza de los convenios de

exclusividad como barrera a la competencia. El origen de esta supuesta barrera es la titularidad
exclusiva sobre la programacin por parte de TURNER y FOX en cada caso, la que es transferida
parcialmente a TELEFNICA MULTIMEDIA por medio del convenio de exclusividad. Esta
titularidad recae sobre un recurso que ha sido desarrollado con esfuerzo, innovacin e inversin
por cada empresa. As, su fuente es la eficiencia de las empresas en cuestin para captar las
preferencias de los consumidores.

El sustento econmico del derecho de exclusiva, propio de cualquier derecho de

propiedad, es crear incentivos al esfuerzo, innovacin e inversin, a travs de la generacin de
beneficios que retribuyen lo invertido y el esfuerzo depositado. El convenio de exclusividad no es
sino el ejercicio de esa titularidad, a travs del derecho de disposicin de la misma ejerciendo la
libertad de contratacin que tienen FOX y TURNER, de un lado, y TELEFNICA MULTIMEDIA, del
otro y constituye una de las formas como las empresas programadoras reciben los incentivos para
el desarrollo de su programacin. Por ello, la restriccin de este derecho debe de ser analizado con
sumo cuidado. Bork advierte de tal riesgo:

La pregunta que las normas antimonopolio tratan de responder es cundo existen barreras
artificiales de entrada. Deben haber barreras que no son formas de eficiencia superior y que
previenen a las fuerzas del mercado entrada y crecimiento de empresas ms pequeas dentro de
la industria de operar para erosionar posiciones de mercado no basadas en eficiencia. Debe
tenerse cuidado para distinguir entre formas de eficiencia y barreras artificiales. De otra manera, la
ley se encontrara a ella misma (...) atacando la eficiencia en el nombre de la libertad de mercado.
(3)

En esa misma lnea, el propio Bork sostiene que es realmente inusual que los contratos de
exclusividad daen la competencia:

La verdad parece ser que nunca ha sido el caso en el que se haya demostrado que la
contratacin de exclusividad (...) daa la competencia. Un vendedor que quiera exclusividad debe
dar al comprador algo a cambio. Si le da un precio ms bajo, la razn sera que el vendedor
esperara que el acuerdo cree eficiencias que justifican el precio menor. Si l quisiera dar precios
menores slo para daar a su rival, se estara involucrando en una estrategia de predacin
deliberada por reduccin de precios, y, como hemos visto (...) sera tonto y un comportamiento
contrario a su propio inters.

Ofrecer convenios de exclusividad (...) sera una forma particularmente tonta de predacin,
porque el vendedor deber comprometerse a un precio bajo y no rentable por aos y por
adelantado, atndose a una campaa predatoria (...).
 El vendedor podra no estar ofreciendo precios ms bajos. En lugar de ello podra estar
ofreciendo nuevas eficiencias al comprador, como asegurar una fuente de suministro y la
eliminacin de los costos de venta y de compra. El incremento de eficiencia, por supuesto, no
puede ser clasificada como una exclusin impropia, y hay muchas razones para creer que la
contratacin exclusiva (...) no tienen ningn propsito o efecto distinto a la creacin de eficiencias.
(4).

Si bien el comentario de Bork se refiere a convenios de exclusividad que obligan al

distribuidor a no vender productos de competidores, la lgica es perfectamente aplicable al caso de
convenios que obligan al proveedor a no vender a otros distribuidores. En ese caso no se habla de
un precio ms bajo, sino de un precio ms alto, ofrecido en este caso por TELEFNICA
MULTIMEDIA a cambio de la exclusividad, y que tendra por propsito segn la interpretacin de la
mayora, depredar la posibilidad de otras empresas de acceder a la misma programacin. Es pues
la misma imagen, pero vista en un espejo, donde el distribuidor ocupa el lugar del proveedor y el
proveedor el del distribuidor. Pero el efecto y la lgica econmicos son los mismos.

La tesis de que el convenio de exclusividad de este caso es nocivo parte de asumir que
TELEFNICA puede convencer a FOX y TURNER de que le concedan la exclusividad por medio
de ofrecer un precio superior al que arroja el mercado, asumiendo los mayores costos. Es decir,
TM aceptara incurrir en mayores costos en beneficio de FOX y TURNER, para compensarlos con
un precio mayor por lo que pierden al no poder contratar con otros operadores de cable. Entender
de esa manera la estrategia adolece, como se ver, de las mismas inconsistencias que anota Bork.

La estrategia predatoria existente detrs de los convenios de exclusividad se orientara a

debilitar o dificultar la posibilidad de los competidores actuales o potenciales de entrar o ganar
mercados. Como toda estrategia predatoria, sta implica que quien la desarrolla debe incurrir en
costos o prdidas para sostenerla en el tiempo. Esto quiere decir que debe invertir en la predacin
del mercado con la esperanza de conseguir, una vez que la estrategia sea efectiva, quedarse en el
mercado suficiente tiempo como para, por medio de rentas monoplicas, recuperar el costo
invertido y ganar an ms dinero.

En el presente caso, en la hiptesis de que se tratara de una prctica ilegal, ese costo
sera el plus o precio adicional que TELEFNICA MULTIMEDIA paga por la exclusividad. Pero la
exclusividad tiene tambin un valor en el mercado que puede entenderse como la inversin
legtima en una estrategia de diferenciacin de producto.

Por eso los firmantes discrepan del argumento usado por la mayora segn el cual el recibir
un mayor pago por la exclusividad demuestra la existencia y aprovechamiento de una posicin de
dominio. Toda estrategia de diferenciacin de producto lleva implcita una inversin cuya
recuperacin ser intentada por medio del precio o por las ventas que se obtengan en el mercado.
Es evidente que el uso exclusivo de ciertos canales podra generar algn nivel de captacin de
preferencias que permitira obtener ms clientes o cobrarles ms. Pero ello es un efecto totalmente
natural en el mercado que no puede ser usado como base para un cuestionamiento.

El xito de una estrategia predatoria como la anotada implica el cumplimiento de ciertos

supuestos. El primero de ellos es que el costo de la estrategia de desplazamiento de competidores
sea relativamente bajo, es decir que sea relativamente sencillo doblegarlos con la estrategia para
sacarlos del mercado o desalentar su entrada.

El segundo requisito es que, logrado el xito en la estrategia, las barreras de entrada al

mercado sean lo suficientemente efectivas como para impedir la entrada de competidores por
tiempo suficiente como para recuperar los costos y la inversin efectuada en la predacin y
adems generar rentas adicionales en ejercicio del poder de mercado desarrollado con la
estrategia.
 Los firmantes del voto en minora estiman que al menos una de esas condiciones no se
cumplen en el presente caso. As, si bien se puede sostener que el costo de la exclusividad no es
excesivo ni prohibitivo, los costos de entrada de competidores tampoco lo son, en especial
respecto del recurso que es objeto de la exclusividad, es decir la programacin. De hecho, esto es
consistente con la premisa que normalmente, en aquellos mercados en los que los costos de salida
son bajos, son tambin bajos los costos de entrada y acceso. Esta circunstancia hace de la
estrategia de predacin por medio de convenios de exclusividad algo bastante inusual.

En esta lnea se pronuncia Bork al sealar:

...la facilidad de entrada es simtrica con la facilidad de salida. Cuanto ms fcil sea sacar
a una empresa del mercado, ms fcil ser para otra reingresar al mismo, una vez que el
monopolista comience a recaudar sus utilidades monoplicas. Contrariamente, cuanto ms difcil
es la entrada, ms difcil y costoso ser sacar al rival fuera del mercado (5).

Los dos costos importantes para acceder a este mercado son la inversin en la red y la
inversin en desarrollar o adquirir la programacin necesaria para capturar las preferencias de los
consumidores. En este caso, si bien la inversin en el desarrollo de la red puede ser significativa,
esta puede ser aprovechada por un nuevo entrante que la adquiera o la contrate y no hay por qu
pensar que los costos de transaccin para que esa operacin se d sean significativos.

Pero adems la resolucin de la mayora sobrestima el costo de desarrollar o adquirir

programacin. En opinin de los firmantes, ese costo, que se refiere a conseguir las preferencias
de los consumidores, no es demasiado oneroso. Ello se hace bsicamente a travs de creatividad,
innovacin y una adecuada identificacin de preferencias. La cantidad de opciones de canales
existentes, sumados al crecimiento del nmero y variedad de los mismos en los ltimos aos, es
inconsistente con la premisa de que es costoso desarrollar estas opciones. A ello hay que aadir
que, como lo muestran las propias cifras que obran en el expediente, las preferencias de los
consumidores son variables. Nuevos canales captan rpidamente las preferencias de
consumidores. Adicionalmente el mercado peruano es uno bastante sensible a precios, en especial
en uno de los grupos de mercados relevantes identificados.

Por otro lado, no aparece claro para los firmantes que la importancia de los canales objeto
de exclusividad sea tal que impida o eleve innecesariamente los costos de acceso. Ntese que
segn la propia informacin recogida por la resolucin aprobada por la mayora, citando las
mediciones efectuadas por IBOPE, slo muestran a uno de los canales involucrados dentro de los
diez primeros canales en rating y slo cuatro estn entre los veinte primeros. Es discutible que
esos niveles de preferencia sean realmente una barrera artificial.

La resolucin de la mayora estara tratando esos canales como una suerte de facilidad
esencial indispensable para competir con xito en el mercado de cable, es decir, como recursos
imprescindibles. Los niveles de rating mostrados estn lejos de confirmar la hiptesis que son
canales imprescindibles para competir. As, no se ha analizado si existe algn nivel de posicin de
dominio en el mercado de programacin (en manos de FOX y TURNER) que justifique esa
preocupacin. Mientras los consumidores puedan optar por programas distintos ofrecidos por
diversos proveedores de programacin no puede considerarse a determinados canales como una
facilidad esencial para competir.

Se sostiene adicionalmente que los convenios de exclusividad han afectado a TELECABLE

con la prdida de clientes, lo que es coincidente con el incremento de clientes de TELEFNICA
MULTIMEDIA. Sin embargo, en opinin de los firmantes de este voto, la reduccin de clientes de
TELECABLE es el resultado de una diversidad de factores anteriores y simultneos a los
convenios de exclusividad. Entre ellos est, por ejemplo, la introduccin del CANAL N en
CABLEMGICO, que ofreca noticias y anlisis poltico en una poca en ello fue de gran inters
para el pblico.
 Adems, existen numerosas pruebas en el expediente que acreditan que TELECABLE no
vena cumpliendo puntualmente sus obligaciones de pago con FOX y TURNER. TELECABLE
habra perdido los derechos a transmitir la programacin de TURNER y FOX como consecuencia
de una relacin comercial insatisfactoria para la otra parte.

Incluso la prdida de clientes luego de que TELECABLE perdiera los derechos para
explotarlos no es un hecho que en s mismo haga de la conducta una ilegal. Es de esperar que las
estrategias de diferenciacin de productos consigan que parte de la demanda por un producto
cambien las preferencias de los consumidores. De hecho ese es el objetivo legtimo de una
prctica de ese tipo. Diferenciarse implica incorporar elementos distintos que en lo posible no sean
fcilmente repetibles o utilizables por los competidores. Ello, en principio, no tiene nada de ilegal.

Estos fundamentos conducen a los firmantes a considerar que no existen elementos de

juicio de los que se pueda derivar que exista una estrategia o efecto predatorio en los convenios de
exclusividad, los que aparecen ms bien como una estrategia competitiva legtima, que crea los
incentivos adecuados para invertir en el desarrollo y/o adquisicin de canales de programacin.

En atencin a las consideraciones expuestas los firmantes del este voto en minora
consideramos que el FALLO debera ser por declarar INFUNDADA la demanda interpuesta en
todos sus extremos.

ALFREDO BULLARD
PIERINA POLLAROLO

Abuso de posicin de dominio: En caso Backus vs. Ambev Per

La negativa injustificada de acceso al sistema de intercambio de envases se encontrara tipificada

en el primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo 701, por cuanto se tratara de una
conducta ejecutada por un grupo econmico dominante (Grupo Backus) que estara actuando de
manera indebida (negativa arbitraria) con el objetivo de obtener beneficios derivados de mantener
su posicin de dominio en el mercado de cerveza, en perjuicio de la competencia potencial
representada por la supuesta entrada de Ambev Per al mercado.

RESOLUCIN N 010-2004-INDECOPI-CLC

10 de marzo del 2004

VISTO:

El escrito de denuncia del 8 de enero de 2004 presentado por la Compaa Cervecera

Ambev Per S.A.C. (en adelante Ambev Per) contra las empresas Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en lo sucesivo Backus), Compaa Cervecera del Sur S.A.A.
(en adelante Cervesur), Cervecera San Juan S.A.A. (en lo sucesivo San Juan), Maltera Lima S.A.
(en adelante Maltera Lima); el Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de
Industrias (en lo sucesivo, el Comit); y, la Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras
Peruanas (en adelante, la Confederacin); por presuntas infracciones a las normas sobre libre
competencia; y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. La Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, la SNI) es una asociacin sin fines de
lucro integrada por miembros industriales, miembros adherentes, afiliados y corresponsales. Entre
sus principales funciones se encuentran el promover el desarrollo socioeconmico del pas a travs
de la industria privada, defender y difundir los principios del sistema de libre empresa, contribuir a
la expansin econmica del pas a travs de la multiplicacin de empresas, fomentar la creacin de
nuevas industrias, entre otras (1).

2. Backus es una empresa dedicada a la elaboracin, envasado, venta y distribucin de

cerveza, bebidas malteadas y maltas, bebidas no alcohlicas y aguas gaseosas. Asimismo,
mantiene relaciones de propiedad y control sobre las siguientes empresas subsidiarias: Maltera
Lima (2), Cervesur (3) y San Juan (4), constituyendo de esta manera un mismo grupo econmico
(en lo sucesivo Grupo Backus).

3. El Comit es un rgano colegiado conformado al interior de la SNI representativa de las

industrias cervecera y maltera. Tiene como fines principales propender el desarrollo y superacin
de las industrias cervecera y maltera, encargarse de la publicidad institucional de las mismas,
procurar la cooperacin de sus asociados, entre otros (5), (6).

4. La Confederacin es una asociacin sin fines de lucro constituida por las empresas
Backus, Cervesur y San Juan (7). Entre sus principales fines se encuentran la promocin del
desarrollo del mercado cervecero; la defensa, ante los organismos correspondientes, de las
marcas y dems signos distintivos registrados por cada uno de sus integrantes; el registro de
marcas o signos distintivos, en especial aquellos que alcanzaron notoriedad por el esfuerzo
histrico e individual de sus asociados; entre otros (8).

5. El 8 de enero de 2004 Ambev Per (9) interpuso una denuncia contra las empresas
Backus, Cervesur, San Juan, Maltera Lima; el Comit y la Confederacin por supuestas
infracciones a las normas de libre competencia.

Los fundamentos de la denuncia se sustentan principalmente en los siguientes

argumentos:

(i) El objetivo de un monopolista es mantener su posicin de dominio en un mercado

determinado; este objetivo se ver afectado cuando un nuevo actor, con capacidad de competir
efectivamente, decida entrar al mismo mercado. Naturalmente el monopolista tratar de mantenerlo
fuera de "su mercado" hacindole tan difcil el acceso al mismo que el potencial competidor
descartar sus intentos de ingreso.

As, la experiencia histrica muestra un patrn que se repite en el tiempo: los

monopolistas no impiden el acceso al mercado de otros competidores de una sola forma sino que
desarrollan una pluralidad de acciones para encarecer el ingreso al entrante, lo que finalmente
incrementa el precio a los consumidores y les reduce sus opciones de eleccin.

(ii) Para tal efecto, el monopolista podr desarrollar estrategias de efectos negativos
sobre el mercado (sin perjuicio de las estrategias positivas que tambin podra realizar) que no se
encuentran sustentadas en la explotacin de ventajas legtimamente alcanzadas o que coadyuven
al proceso competitivo o a los consumidores, sino que se tratan de conductas cuyos objetivos son
impedir o retardar el ingreso del nuevo entrante en el mercado a travs de argucias ilcitas y
fraudulentas.
 (iii) En el presente caso el Grupo Backus, que ostenta posicin de dominio, intenta
impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Per en perjuicio del mercado y de los
consumidores, valindose para ello no de ventajas derivadas de un de-sempeo eficiente en el
mercado, sino del control que ejerce sobre el Comit, el cual administra, desde hace ms de treinta
aos, un sistema de distribucin eficiente de cervezas: el sistema de intercambiabilidad de envases
no personalizados o genricos entre las empresas que operan en el mercado.

(iv) El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) surgi como un

medio para facilitar la comercializacin de cerveza en el mercado, fue un desarrollo natural al cual
los distintos empresarios llegaron para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de
costos operativos.

Este sistema permite que los consumidores puedan intercambiar sus envases
vacos de una marca de cerveza X por envases llenos de una marca Y o Z. De esta manera el
consumidor podr acceder a productos de distinta marca y origen empresarial, sin que para ello
requiera adquirir o mantener un stock equivalente a tantos envases vacos como marcas existan en
el mercado. As, este sistema reduce los costos para los consumidores (se le libera de la necesidad
de comprar un nuevo envase al momento de realizar la primera compra de una cerveza de una
marca nueva), para las empresas (por ejemplo los fabricantes ahorran los costos de seleccin de
envases extraos que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de venta) y para los
minoristas o puntos de venta (la intercambiabilidad permite reducir los espacios destinados al
almacenamiento de envases vacos as como los costos asociados a la clasificacin de los
mismos). Adicionalmente, este sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para el
desarrollo de prcticas desleales entre las empresas, como por ejemplo la rotura masiva de
botellas del competidor (10).

(v) El SIE es administrado por el Comit, el mismo que es el titular de las marcas
colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo que los envases que
tengan en altorrelieve una figura constituida por un tringulo equiltero con las letras CFC, las
ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo colocada en el cuello de los envases
de cristal o vidrio que contienen cerveza elaborada por alguno de los miembros del Comit, pueden
ser intercambiados libremente sin importar la marca de la cerveza propiamente dicha (etiqueta de
papel adherida a la botella consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusquea, etc.).

Cabe mencionar que estas marcas colectivas no cumplen ninguna funcin

distintiva, no indican ni el origen ni la calidad de la cerveza; es decir, dichas marcas no significan
nada para el consumidor, pues resulta impensable que alguno de ellos compre una cerveza
orientado por las mismas. La funcin distintiva la realizan las marcas de los productos en s
(Cristal, Pilsen, Cusquea, etc.) mas no las marcas colectivas en cuestin.

(vi) En conclusin el registro de la marca colectiva constituida por el tringulo

mencionado, el estampado del mismo en los envases retornables de mayor rotacin (envases de
vidrio color mbar de 620 ml. de capacidad) y la autorizacin para el uso de dicha marca, tuvo un
objetivo bsico y fundamental: facilitar el intercambio de envases entre empresas independientes
eliminando as una serie de costos para los fabricantes, las distribuidoras, las comercializadoras y
los consumidores.

(vii) Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el uso de las botellas
del Grupo Backus, ya que Ambev Per va a encargar la fabricacin de sus propias botellas que
considere necesarias para entrar al mercado; lo que se pretende es la incorporacin al sistema de
intercambiabilidad administrado por el Comit para que una vez que las botellas de Ambev Per se
comercialicen en el mercado los consumidores puedan, en cada oportunidad de compra, elegir
libremente la marca de cerveza que deseen sin que el envase vaco que tengan en la mano sea un
limitante de su opcin. Es decir, Ambev Per no est pidiendo usar botellas ajenas, sino dejar que
sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros competidores bajo las
mismas reglas con las que ha venido funcionando por aos el mercado cervecero peruano.

Siendo ello as, no existira ningn caso de "free riding", pues no hay inversin
ajena de la que Ambev Per pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se alegue que este
aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas ello no resulta correcto, ya que se trata
de un bien que pertenece a todos los integrantes del Comit; y, si Ambev Per tiene derecho a ser
miembro del Comit porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene derecho a usar dichos
bienes comunes. Sin embargo, si las marcas colectivas identificaran un estndar de calidad o un
origen determinado de la cerveza, podra decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones
realizadas por el Comit al pretender gozar de un prestigio sin compensar las inversiones
realizadas para alcanzarlo. No obstante, ello no es as ya que est demostrado que los
consumidores no identifican siquiera la existencia de dichas marcas colectivas y menos an que
las mismas identifican una calidad u origen determinado; prueba de ello es que no se recuerda
ninguna inversin publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna caracterstica
de la cerveza. De esta manera lo nico que se hizo fue aprovechar la exclusividad concedida por
las marcas mencionadas para hacer viable la red de intercambio de botellas usndose as el efecto
exclusividad sin que existiera la funcin distintividad.

(viii) De acuerdo al artculo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual el uso regular de una

marca no puede ser considerado una prctica monoplica, de aqu se deriva que el uso irregular s
puede serlo ya que constituira un abuso de derecho (este se configura cuando se ejerce un
derecho para alcanzar fines disfuncionales con aquellos por los que este fue reconocido; esto es,
para desvirtuar su funcin). En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las medidas
necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y las de competencia a fin de evitar
que el uso indebido de las primeras ocasionen la ineficacia de la regulacin de competencia.

Adicionalmente, Ambev Per expone los siguientes hechos, los mismos que motivaron la
interposicin de la presente denuncia:

(i) El 22 de abril de 2003 Ambev Per solicit su incorporacin como miembro de la

SNI. En respuesta a ello, mediante Carta N 023-05-2003 DPA/SNI del 5 de mayo de 2003 se le
comunic su incorporacin a dicha institucin en calidad de miembro adherente.

(ii) Mediante comunicacin del 26 de mayo de 2003 Ambev Per solicit al Comit su
incorporacin como miembro del mismo, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 14 de los
Estatutos de la SNI. En respuesta a dicha solicitud, mediante carta del 30 de junio de 2003 el
Presidente del Comit le inform que su solicitud sera evaluada en la prxima sesin ordinaria de
dicho rgano.

(iii) Mediante carta del 10 de julio de 2003, el Comit inform a Ambev Per que su
solicitud de incorporacin haba sido denegada por unanimidad debido a que "ustedes (en
referencia a Ambev Per) actualmente no elaboran ni embotellan cerveza en el Per".

(iv) El 16 de setiembre de 2003, Ambev Per remiti una comunicacin al Comit en la

cual solicitaba revocar la denegatoria mencionada en el inciso anterior. Entre otros argumentos,
Ambev Per aleg que ni los Estatutos de la SNI ni los Estatutos del Comit exigen como requisito
de incorporacin elaborar o embotellar cerveza en el Per al momento de presentar la solicitud de
ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI gozaba de los mismos derechos que los socios
industriales, incluido el derecho de integrarse a un comit. Asimismo, tambin manifest su inters
y necesidad de incorporarse al sistema de intercambio de envases administrado por el Comit.

(v) En respuesta a dicha comunicacin, mediante carta del 25 de setiembre de 2003 el

Comit reiter a Ambev Per su negativa a incorporarlo como miembro de dicho rgano. En la
mencionada carta, el Comit argument lo siguiente:
 ...Al respecto, les informamos que el Comit, en su reunin de Directorio de la
fecha, ha reiterado su acuerdo, en el sentido de denegar su incorporacin mientras no elaboren
cerveza en el Per.

El Comit sustenta su decisin en los artculos 4 y 26 del Estatuto de la Sociedad

Nacional de Industrias, de los que fluye sin lugar a dudas que para ser miembro industrial y
participar en los Comits Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus
actividades, en un caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad
correspondiente en el Per, es decir en la fabricacin de cerveza.

(vi) De manera paralela, el 23 de setiembre de 2003 Backus, Cervesur y San Juan

constituyeron una nueva asociacin sin fines de lucro denominada "Confederacin de Titulares de
Marcas Cerveceras Peruanas" (constitucin elevada a Escritura Pblica el 9 de octubre de 2003)
(11).

(vii) El 14 de octubre de 2003, Ambev Per reiter su cuestionamiento a la negativa de

su incorporacin al Comit y, por ende, al SIE. Asimismo, inform su decisin de utilizar para su
produccin botellas de color mbar de 620 ml. de capacidad de idnticas caractersticas a las
existentes en el mercado debido a los motivos que expone en su carta:

...Como ustedes comprendern, para iniciar nuestra produccin de cerveza en el

pas y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para formar parte del Comit,
requerimos tener definido de antemano qu envases utilizaremos cuando salgamos con nuestro
producto al mercado.

Por ello, (...) entendiendo, de acuerdo con su carta, que en cuanto iniciemos la
produccin de cerveza en el pas seremos igualmente incorporados al Comit, les informamos que
hemos decidido utilizar para nuestra produccin, botellas de color mbar de 620 ml. de idnticas
caractersticas a las existentes, como envase de la cerveza que produciremos en el Per. Ello con
el fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto de la
industria cervecera nacional.

(viii) Mediante carta del 11 de noviembre de 2003 la SNI comunic a Ambev Per que
haban tomado conocimiento de la compra de los activos de la empresa Embotelladora Rivera S.A.
y que tal hecho les daba la calidad de miembro industrial del mencionado gremio.

(ix) El 11 de diciembre de 2003 el Comit solicit a la Oficina de Signos Distintivos del

Indecopi (en lo sucesivo, OSD) la aprobacin e inscripcin de la transferencia de las siguientes
marcas colectivas a favor de la Confederacin:

La marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con

las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir
cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohlicas y dems productos de la
Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial - Certificado N 003 (en lo sucesivo, Marca Colectiva 003).

La marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con

las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir
envases de cristal o vidrio de la Clase N 21 de la Nomenclatura Oficial - Certificado N 007 (en
adelante, Marca Colectiva 007) (12).

La marca colectiva constituida por un envase (botella pequea) para

distinguir envases de cristal o vidrio, y dems productos de la Clase N 21 de la Nomenclatura
Oficial - Certificado N 002 (en lo sucesivo, Marca Colectiva 002).

(x) Mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Per solicit al Comit que
"detalle con precisin cul es el porcentaje de la actividad" al que se refirieron en su carta del 25 de
setiembre de 2003 (13) y que seale cules eran los requisitos completos para su incorporacin al
mismo. De igual forma, solicit al Comit que, como titular de las Marcas Colectivas 003 y 007, lo
autorice para ordenar al fabricante Owens Illinois Per S.A. (en lo sucesivo, Owens Illinois) la
fabricacin de diez mil botellas (10 000) de color mbar de 620 ml. de capacidad, identificadas con
el logotipo del Comit, a fin de que pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la puesta
en operacin de los procesos productivos y de comercializacin.

No obstante, a la fecha de presentacin de la denuncia, Ambev Per no haba

recibido respuesta alguna a dicha solicitud.

6. Sobre la base de tales hechos, Ambev Per afirm que los denunciados cometieron las
siguientes infracciones:

(i) Infraccin del artculo 3 del Decreto Legislativo 701 (14) por haber establecido y
desarrollado una estrategia anticompetitiva constituida por una serie de actos coordinados
contrarios a las normas de libre competencia.

(ii) Infraccin del literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701 por abuso de
posicin de dominio derivado de la negativa injustificada de los denunciados de contratar con
Ambev Per un sistema de intercambio y permuta de envases.

(iii) Infraccin del literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701 por abuso de
posicin de dominio derivado de la generacin de barreras estratgicas por parte de los
denunciados con el propsito de impedir, retrasar o hacer ms costoso el ingreso de nuevos
competidores al mercado de cerveza; barreras que se materializaran a travs de la negativa de
acceso al SIE (conducta con efectos exclusorios).

(iv) Infraccin al literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701 por abuso de
posicin de dominio derivado de la negativa arbitraria de incorporacin de Ambev Per al Comit y,
por tanto, al SIE (conducta con efectos exclusorios).

7. En virtud a ello Ambev Per solicit a la Comisin de Libre Competencia (en lo

sucesivo, la Comisin) lo siguiente:

Pretensin Principal

(i) Declarar que las empresas integrantes del Grupo Backus han abusado de su
posicin de dominio en el mercado desarrollando una estrategia en el mercado destinada a impedir
el acceso de Ambev Per al sistema de intercambiabilidad de envases administrado -sobre la base
de un conjunto de marcas colectivas- por el Comit, constituyendo ello una barrera arbitraria de
acceso al mercado establecida por dichas empresas con el objeto de consolidar y ampliar su
posicin de dominio en el mercado, infringiendo el artculo 3 y los incisos a) y f) del artculo 5 del
Decreto Legislativo 701; y

(ii) Declarar que el Comit y la Confederacin han participado en la adopcin y

ejecucin de las prcticas y actos denunciados, por lo que tambin son responsables.

Pretensiones Accesorias

(i) Al amparo del artculo 23 del Decreto Legislativo 701 se califique las infracciones
denunciadas como MUY GRAVES;

(ii) Teniendo en cuenta que la estrategia anticompetitiva implementada debe ser

considerada como una infraccin muy grave, y al amparo de lo dispuesto por el inciso b) del
artculo 23 del Decreto Legislativo 701 se:
 Sancione a las empresas conformantes del Grupo Backus con una multa
equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el ao anterior; y

Sancione al Comit y a la Confederacin con una multa de hasta 1 000

UITs, teniendo en cuenta que estas han participado directamente en el diseo e implementacin de
la estrategia anticompetitiva desarrollada por las empresas conformantes del Grupo Backus;

(iii) En aplicacin de lo establecido en los artculos 1.3 [sic] (15) de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) y 1, 3 y 8 del Decreto Legislativo 701 se
ordene a las empresas conformantes del Grupo Backus as como al Comit y a la Confederacin la
inmediata cesacin de todas las prcticas ilegales que han venido cometiendo en contra de Ambev
Per y que son materia de la presente denuncia, ordenndoseles especficamente: (a) realizar las
acciones que resulten necesarias a efectos de permitir a Ambev Per participe de manera plena del
sistema de libre intercambiabilidad de envases administrado por el Comit, la Confederacin o de
cualquier entidad que se conforme para ejercer la titularidad de las marcas colectivas de la que
actualmente el Comit es titular; y (b) inhibirse de desarrollar cualquier acto o accin destinada a
impedir que Ambev Per pueda utilizar el sistema de intercambio referido, incluyendo la
transferencia de la marca colectiva a un ente distinto al Comit que no garantice el acceso al
sistema por parte de Ambev Per o de cualquier otro fabricante de cerveza;

(iv) De conformidad con los artculos 1.3 y 1.11 [sic] (16) de la LPAG y 1 del Decreto
Legislativo 807, se ordene a la Secretara Tcnica de la Comisin desarrollar acciones de
supervisin del mercado de cerveza, con la finalidad de evitar que las empresas conformantes del
Grupo Backus sigan desarrollando y desarrollen en el futuro conductas anticompetitivas destinadas
a entorpecer y retrasar el acceso al mercado por parte de Ambev Per y de cualquier otro agente
interesado en desarrollar actividades en el mercado de cervezas o mercados relacionados; y

(v) En aplicacin de lo dispuesto por el artculo 7 del Decreto Legislativo 807 se

condene de manera expresa a los denunciados al pago de las costas y costos del presente
procedimiento.

8. Mediante escrito del 8 de enero de 2004 Ambev Per solicit a la Comisin dictar las
siguientes medidas cautelares:

(i) Que se ordene al Comit, a las empresas denunciadas que lo integran, a la

Confederacin y a la OSD "la cesacin de cualquier acto destinado a transferir las Marcas
Colectivas de titularidad del Comit (registradas en el INDECOPI bajo los certificados de propiedad
nmeros 002, 003 y 007)".

(ii) "Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas
de conducta que la Comisin considere adecuadas para que Ambev Per obtenga diez mil (10 000)
botellas nuevas de color mbar de 620 ml. identificadas con las referidas Marcas Colectivas..." a fin
de determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de
produccin respectivas.

En sustento de tales pedidos, Ambev Per argument lo siguiente:

(i) En lo que respecta a la verosimilitud del derecho:

La estrategia de los denunciados se divide en dos etapas complementarias: la

negativa arbitraria de ingreso al Comit por parte de los denunciados y el intento de transferencia
de las Marcas Colectivas a la Confederacin. La nica finalidad de esta estrategia es la de generar
mayores costos, y en el mejor de los casos para el Grupo Backus el impedir el ingreso de Ambev
Per, generndose as barreras de entrada al mercado en cuestin.
 En lo que respecta a la primera etapa, la nica va de acceso para ingresar al SIE
es el Comit debido a que solo sus miembros estn autorizados al uso de las Marcas Colectivas.
De continuarse con la negativa arbitraria del Comit a aceptar como miembro a Ambev Per se
incrementaran los costos para las compaas cerveceras que operan o que buscan operar en el
mercado y para los consumidores (17).

En lo que respecta a la segunda etapa, es decir, a la transferencia de la marca

colectiva con fines anticompetitivos, las denunciadas han iniciado ante la OSD, el procedimiento de
transferencia de las Marcas Colectivas, que sirven como eje del SIE, del Comit a la Confederacin
(asociacin conformada ntegramente por empresas del Grupo Backus) (18). Dicha transferencia
tendra como nica finalidad evitar que Ambev Per pueda acceder al sistema de
intercambiabilidad en cuestin debido a que el Estatuto de la Confederacin imposibilitara el
ingreso de Ambev Per a la misma; circunstancia que constituira un abuso de derecho por parte
de las denunciadas (19).

De esta manera, vista las dos etapas en conjunto y como una estrategia
preconcebida, se demuestran claros indicios de una intencin de los denunciados por evitar, o al
menos hacer ms costoso, el ingreso de Ambev Per al mercado mediante la creacin de barreras
ilegales de acceso.

(ii) En lo que respecta al peligro en la demora:

El pedido cautelar resulta necesario a fin de no demorar la ejecucin del

cronograma de construccin de la fbrica y compra de los equipos necesarios para el inicio de la
actividad productiva. Aun ms all de los costos que este retraso ocasiona a Ambev Per (lucro
cesante, incremento en costos operacionales, entre otros), el impacto mayor se producira en el
mercado al retrasarse el desarrollo de la competencia en perjuicio directo de los consumidores,
quienes podran ver recortada su posibilidad de acceder a nuevos productos y a que la
competencia generada por la presencia de un nuevo competidor les procure mejores precios.

Adicionalmente, de no concederse la medida cautelar solicitada se generar un

dao irreparable a los consumidores de difcil cuantificacin e individualizacin. En este sentido
resultara muy difcil indemnizar las oportunidades perdidas por cada consumidor y el costo que
ello le signific en cada compra de cerveza debido a que hubiera podido contar con ms opciones
si se hubiera dictado la medida cautelar solicitada. Estos daos deben evitarse porque
compensarlos cuando ya se han producido no es socialmente eficiente.

De otro lado, debe tenerse presente que de concederse la medida cautelar para
que Ambev Per pueda utilizar los envases requeridos, no se generara ningn perjuicio a los
denunciados, toda vez que tales envases no seran comercializados, sino que nicamente serviran
para realizar las pruebas de produccin y calibracin de mquinas respectivas. De igual forma, de
ordenarse la paralizacin de la transferencia de las Marcas Colectivas tampoco se ocasionara
perjuicio alguno a las denunciadas ya que la titularidad de las marcas mencionadas se mantendra
en los mismos individuos a los cuales pretende transferrseles.

9. El 22 de enero de 2004 se notific al Indecopi la Resolucin N 1 del 21 de enero de

2004, expedida por el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante la cual
se concede una medida cautelar genrica a favor de Backus y se ordena:

...que la Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C. se abstenga de producir o

comercializar cerveza en el Per, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante,
sin antes contar con la voluntaria autorizacin de Backus; asimismo, se abstenga de intercambiar,
directa o indirectamente, los envases que utilice para producir o comercializar su cerveza en el
Per, con los envases de la solicitante, sin antes contar con la voluntaria autorizacin de Backus; y
adems que los emplazados en el cuarto considerando de la presente medida cautelar se
abstengan de entregar o disponer la entrega de los envases de la solicitante a personas ajenas a la
[sic] Backus y en particular a la Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C., sin que medie una
manifestacin expresa de voluntad de la solicitante para autorizar dicha entrega...

10. Mediante escrito de ampliacin de medida cautelar del 28 de enero de 2004 Ambev
Per precis que, en lo que respecta al primer extremo de su solicitud cautelar, este no se
encontraba dirigido a evitar nicamente la transferencia de las Marcas Colectivas a favor de la
Confederacin, sino que comprenda la transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona,
sin importar la modalidad bajo la cual se realice (compraventa, permuta, donacin o cualquier otro
mecanismo).

Adicionalmente, ampli este extremo solicitando la adopcin de las siguientes medidas:

(i) La cesacin de cualquier accin orientada a que se consume la transferencia de

las Marcas Colectivas del Comit sobre las cuales se sustenta el SIE.

(ii) La cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin del Reglamento de

Uso de las Marcas Colectivas de Titularidad del Comit que impida, directa o indirectamente, que
Ambev Per tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

(iii) La cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin de los requisitos de

ingreso al Comit que impida, directa o indirectamente, que Ambev Per sea incorporado al mismo
y que tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

(iv) La cesacin de cualquier otra accin orientada, directa o indirectamente, a evitar

que Ambev Per tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comit.

Respecto al segundo extremo de su solicitud cautelar consistente en el uso de 10 000

botellas de color mbar de 620 ml., la denunciante enfatiz que la totalidad de las botellas
solicitadas seran utilizadas exclusivamente para determinar las dimensiones y ajustes de sus
equipos, as como para poder dar inicio a las pruebas de produccin y transporte respectivas (20).
En este sentido seal que la Comisin podra dictar alternativamente las siguientes medidas:

(i) Autorizar a Owens Illinois para que -prescindiendo de la autorizacin del Comit-
fabrique, por cuenta y costo de Ambev Per, 10 000 botellas nuevas de color mbar de 620
mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comit, las mismas que sern
utilizadas por Ambev Per exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos;

(ii) Ordenar al Comit autorizar a Owens Illinois a fabricar, por cuenta y costo de
Ambev Per, 10 000 botellas nuevas de color mbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas
Colectivas de titularidad del Comit, las mismas que sern utilizadas por Ambev Per
exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos.

Finalmente, afirm que el nmero (10 000 botellas) y la condicin de los envases
solicitados (nuevos de fbrica) se justifican debido al tipo de pruebas a los que seran sometidos
(pruebas de llenado, resistencia, abrasividad con maquinaria, vida til, entre otras). Adicionalmente
se deba tener en consideracin que el nmero de envases solicitados equivale a 833 cajas, las
que pueden ser transportadas por un solo camin.

11. Mediante escrito del 28 de enero de 2004 Ambev Per manifest que, por medio de la
carta del 14 de enero del mismo ao, el Comit dio respuesta a su comunicacin del 18 de
diciembre de 2003 (21). En dicha misiva, se inform a Ambev Per que no cumpla con los
requisitos exigidos para ingresar al Comit, sealndose que "para integrar el Comit se requiere
entre otros requisitos: (i) ser socio industrial de la SNI; y (ii) desarrollar o ejercer en el Per las
industrias cervecera o maltera (...)", dejndose as la posibilidad de incorporar en el futuro nuevos
requisitos. Tampoco se respondi cul era el porcentaje necesario de actividad para ingresar al
Comit y se neg la autorizacin para que la empresa Owens Illinois produzca, por encargo de
Ambev Per, las 10 000 botellas identificadas con la marca del Comit debido a que este "no tiene
la capacidad de autorizar a ustedes (en referencia a Ambev Per) la fabricacin de envases...".

De otro lado, tambin manifest que, como parte de la estrategia del Grupo Backus para
retrasar el ingreso de Ambev Per al Comit, este dise la forma de mantenerlo fuera del SIE de
manera definitiva; as, el 4 de diciembre de 2003 el Comit y la Confederacin celebraron un
Contrato de Transferencia de las Marcas Colectivas en cuyas clusulas se estipula:

Primera: EL COMIT es titular de las marcas colectivas conformadas por el "LOGO

TRIANGULAR CFC" y "EL ENVASE", que le fueran concedidas por Resolucin N 041363-TIPI-
INDECOPI, Resolucin N 014523-94-INDECOPI/OSD y por Resolucin N 013792-94-
INDECOPI/OSD e inscritas bajo los certificados de propiedad nmeros 007, 003 y 002 para
distinguir productos de las clases 21 y 32, respectivamente.

Segunda: Por el presente acto, EL COMIT transfiere a LA CONFEDERACIN,

(...) el registro de las marcas colectivas conformado por "LOGO TRIANGULAR CFC" y "EL
ENVASE" a que se refiere la clusula anterior.

Tercera: Las partes convienen que el precio por la transferencia de cada uno de los
registros se fija en la suma simblica de US$1.00 (UN DLAR AMERICANO).

Cuarta: (...) se establece que el uso de las marcas colectivas objeto del presente
contrato quedar reservado a las empresas integrantes de EL COMIT, las cuales resultan ser las
mismas que integran LA CONFEDERACIN. Se deja constancia adems, que la presente
transferencia se ajusta a las normas internas de EL COMIT y a su reglamento respectivo.

(...)

Sexta: La presente transferencia deber registrarse ante la Oficina de Signos

Distintivos del INDECOPI a fin de que surta efectos ante terceros.

(...)

As, mediante este contrato se estara realizando una transferencia ficticia de las Marcas
Colectivas mencionadas ya que, al ser transferidas del Comit a la Confederacin, no se estara
cambiando realmente la titularidad de las mismas; lo que s sucedera es que dichas marcas
quedaran en dominio de un titular que las administrara "a su antojo": el Grupo Backus.

12. El 4 de febrero de 2004 funcionarios de la Secretara Tcnica de la Comisin (en

adelante, la Secretara Tcnica) realizaron una visita inspectiva al local de la SNI; en dicha
diligencia se entrevist al Gerente del Comit, Sr. Herbert Mulanovich y se recabaron fotocopias de
actas, correspondencia y otros documentos fsicos e informticos.

13. Mediante cartas nmeros 064 y 065-2004/CLC-INDECOPI del 9 de febrero de 2004

cursadas al Comit y a la SNI respectivamente, la Secretara Tcnica solicit, mediante
cuestionarios adjuntos a dichas misivas, informacin general acerca del funcionamiento del
mercado involucrado y los agentes participantes en el mismo.

14. Mediante Carta N 071-2004/CLC-INDECOPI del 12 de febrero de 2004 cursada a la

Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (en adelante, ASPEC), la Secretara Tcnica
solicit opinin respecto del SIE y los beneficios del mismo para los consumidores.

15. Mediante escrito del 17 de febrero de 2004 Ambev Per acus al Grupo Backus de
ejecutar -de manera complementaria a los hechos expuestos en su denuncia- una campaa
destinada a incrementarle arbitrariamente los obstculos para distribuir y comercializar sus
productos.
 En este sentido, Ambev Per argumenta lo siguiente:

(i) Las restricciones verticales son acuerdos entre empresas que operan en diferentes
niveles de la cadena de produccin y/o comercializacin y establecen limitaciones y restricciones al
comportamiento competitivo de una de las partes. Estas restricciones no resultan a priori
condenables; sin embargo, bajo determinadas circunstancias pueden generar efectos
anticompetitivos. En este sentido se considera que una restriccin vertical puede tener un impacto
negativo sobre la competencia cuando esta es utilizada para excluir del mercado a otros
competidores; por ejemplo, cuando una empresa con posicin de dominio introduce restricciones
en los contratos celebrados con sus distribuidores con el objeto de cerrar el acceso a los canales
de distribucin a sus competidores; el caso ms claro de esto seran los contratos de exclusividad
celebrados con todos o un nmero importante de distribuidores que existen en el mercado (22).

(ii) Los contratos de exclusividad limitan por un tiempo determinado, en una relacin
de tipo vertical, la capacidad de una de las partes para comprar o vender productos que compitan
con aquellos que son objeto del contrato en cuestin.

La celebracin de este tipo de contratos puede tener efectos positivos para el

mercado; por ejemplo, brindar incentivos a los productores para realizar algn tipo de inversin en
sus distribuidores, lograr economas de escala en la distribucin, evitar a los "free rider" en la
inversin, menores precios para el consumidor, entre otros. Sin embargo, dichos contratos tambin
pueden ser utilizados con fines anticompetitivos ya que pueden ser celebrados con la finalidad de
excluir completamente a otros competidores del mercado o de limitarles el acceso a los canales de
distribucin o comercializacin de un producto determinado; tal es el caso de los acuerdos de
exclusiva celebrados por una empresa dominante con el fin de elevar de manera arbitraria los
costos de acceso a otros competidores (23).

(iii) De esta manera, los contratos de exclusividad celebrados entre un productor y un

minorista o revendedor final pueden generar dos tipos de efectos: menores precios de reventa o
lealtad del minorista al proveedor; y/o prdida de la diversidad de marcas o productos ofrecidos al
consumidor en los puntos de ventas. Sin embargo, los efectos beneficiosos de los contratos de
exclusividad en estos casos son limitados y restringidos a circunstancias bastante particulares, por
lo que el efecto inmediato de los contratos de exclusividad a nivel de puntos de venta o minoristas
es una disminucin en las opciones de compra de los consumidores en los establecimientos de
venta.

Asimismo, Ambev Per expone los siguientes hechos; los mismos que motivaron la
ampliacin de su denuncia:

(i) A partir de los meses de junio y julio de 2003, precisamente cuando Ambev Per
hizo pblica su intencin de incursionar en el mercado peruano, el Grupo Backus empez una
estrategia destinada a cerrar el acceso a Ambev Per a los principales canales de comercializacin
de cerveza en el mercado (puntos de venta o distribuidores minoristas: bodegas, restaurantes,
licoreras, etc), para lo cual se estara "forzando" a dichos agentes a celebrar contratos de
exclusividad para la venta de los productos elaborados y comercializados por las empresas de
dicho grupo.

La celebracin de dichos contratos tiene como nica finalidad excluir a los

potenciales competidores -especficamente Ambev Per- de los principales canales de distribucin
de cerveza, cerrndose o dificultndose as, de una manera arbitraria, el acceso al mercado de los
productos comercializados por esta empresa. En este sentido no se vislumbran cules son los
efectos positivos de la celebracin de tales contratos para los minoristas, as como tampoco se
identifican cules seran los beneficios indirectos de las restricciones para los consumidores (por el
contrario se puede identificar claramente un impacto negativo para stos: la reduccin de las
opciones disponibles en los puntos de venta).
 16. En virtud a tales hechos Ambev Per ampli su denuncia en los siguientes trminos:

(i) De manera complementaria a las pretensiones principales expuestas en su

denuncia del 8 de enero de 2004 solicit a la Comisin que declare que:

...las empresas del Grupo Backus (...) han abusado de su posicin de dominio en
el mercado al forzar a las empresas dedicadas a la venta o reventa de cerveza a celebrar contratos
de distribucin exclusiva, as como al incluir en dichos contratos una serie de estipulaciones
destinadas a impedir la publicidad y comercializacin de productos distintos a los producidos y
comercializados por dichas empresas, conductas que constituyen una infraccin a lo establecido
en el artculo 3 y el inciso f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

(ii) Como parte de las pretensiones accesorias expuestas en la denuncia mencionada,

solicit que se incluya lo siguiente:

(i) Que, al amparo del artculo 23 del Decreto Legislativo N 701 se califique la
infraccin denunciada mediante el presente escrito como MUY GRAVE;

(ii) Que, teniendo en cuenta que la estrategia anticompetitiva denunciada debe

ser considerada como infraccin muy grave, y al amparo de lo dispuesto por el inciso b) del artculo
23 del Decreto Legislativo N 701, se sancione a las empresas del grupo Backus que hayan
participado en el diseo o implementacin de las conductas denunciadas con una multa
equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el ao anterior; y,

(iii) Que, en aplicacin de lo establecido en los artculos 1.3 de la Ley de

Procedimiento Administrativo General y 1, 3 y 8 del Decreto Legislativo N 701, se ordene a las
empresas conformantes del Grupo Backus que hayan participado en el desarrollo de la prctica
denunciada la inmediata cesacin de todas las prcticas ilegales que han venido cometiendo en
contra de Ambev Per y que son materia de la presente ampliacin de denuncia, ordenndoseles
especficamente: a) inhibirse de desarrollar cualquier acto destinado a ejecutar o poner en prctica
los contratos de exclusividad ya celebrados, en todo cuanto implique una vulneracin a las normas
de libre competencia; y, b) inhibirse de incluir en los contratos de exclusividad que celebre en el
futuro estipulaciones que vulneren la regulacin de competencia vigente.

17. Mediante comunicacin del 17 de febrero de 2004 la SNI cumpli con remitir la
informacin solicitada en el cuestionario enviado con la Carta N 065-2004/CLC-INDECOPI.

18. El 18 de febrero de 2004, en atencin al pedido formulado mediante escrito cautelar del
8 de enero de 2004 (24), se llev a cabo una Audiencia de Informe Oral a la que asistieron los
representantes de Ambev Per.

19. Mediante comunicacin del 19 de febrero de 2004, ASPEC cumpli con remitir la
informacin solicitada en la Carta N 071-2004/CLC-INDECOPI.

20. Mediante Carta N 072-2004/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2004 la Secretara

Tcnica solicit a Cervesur la remisin de informacin relacionada con la celebracin de contratos
de exclusividad u otros anlogos.

21. Mediante Carta N 082-2004/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2004 cursada a San

Juan, la Secretara Tcnica solicit informacin referida a los procesos de comercializacin y
rotacin de sus productos.

22. Mediante Carta N 083-2004/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2004 la Secretara

Tcnica solicit a Ambev Per la remisin de informacin referente al nmero y condiciones de los
envases solicitados para sus pruebas de produccin, y a su futuro proceso de comercializacin y
probable perodo de rotacin de envases.

23. Mediante Memorndum N 030-2004/CLC del 20 de febrero de 2004 cursado al

Gerente Legal del Indecopi, la Secretara Tcnica solicit opinin legal respecto de si eventuales
medidas cautelares dictadas por la Comisin podran o no infringir el mandato cautelar dictado por
el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

24. Mediante comunicacin del 20 de febrero de 2004, Backus cumpli con remitir la
informacin solicitada en la Carta N 074-2004/CLC-INDECOPI referida a la remisin de fotocopias
de los contratos de exclusividad.

25. El 20 de febrero de 2004 se notific a Indecopi la demanda (declarativa de propiedad)

interpuesta por Backus ante el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
(tramitada bajo el expediente N 3476-2004)(25). En dicha demanda Backus plante las siguientes
pretensiones:

Primera Pretensin Principal:

Se DECLARE a Backus propietaria de 88'330,000 (ochenta y ocho millones
trescientos treinta mil) envases de vidrio, color mbar, de 620 mililitros de capacidad, con boca
redonda, pico ranurado con ribete sobresalido, cuello delgado que se va ampliando hasta llegar a
la parte comba, tronco cilndrico y base redonda y con grafilado en alto relieve de forma triangular y
consignando las letras CFC (en adelante, nuestros ENVASES), los mismos que son empleados por
Backus para la distribucin y comercializacin de nuestra cerveza.

Segunda Pretensin Principal:

Se DECLARE que Ambev no tiene derecho a utilizar nuestros ENVASES para
producir y/o comercializar su cerveza, o a intercambiar envases de su propiedad con nuestros
ENVASES, sin que medie una autorizacin voluntaria de Backus.

Tercera Pretensin Principal:

Se ORDENE a las empresas distribuidoras Garca S.A.C., Hulume S.A., San
Ignacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C., Central del Sur S.A., y Europa S.A.C., a no
entregar o disponer la entrega de los ENVASES a personas ajenas a Backus sin la previa
autorizacin voluntaria de nuestra empresa, en particular a Ambev.

Cuarta Pretensin Principal:

Se DECLARE que el INDECOPI no puede disponer la entrega de nuestros

ENVASES a personas ajenas a Backus sin la previa autorizacin de esta, en particular a Ambev.

Dejamos constancia que nuestras pretensiones tienen como objeto eliminar la

incertidumbre jurdica generada por Ambev al pretender desconocer nuestro derecho de propiedad
sobre nuestros ENVASES. Igualmente, debe quedar claro que a travs del presente proceso no
estamos solicitando que se le impida a Ambev la libre produccin y comercializacin de su cerveza
en el Per, sino nica y exclusivamente solicitamos a vuestra judicatura se reconozca nuestro
derecho de propiedad sobre nuestros ENVASES que circulan a nivel nacional como resultado de
nuestro proceso de distribucin y comercializacin, y se adopten las medidas pertinentes para
evitar que se lesione este derecho.

26. Mediante Cartas nmeros 080 y 081-2004/CLC-INDECOPI del 20 de febrero de 2004,

la Secretara Tcnica solicit a Backus y a Cervesur, respectivamente, informacin referida a los
procesos de comercializacin y rotacin de los envases de cada una de las empresas
mencionadas.
 27. Mediante Cartas nmeros 085 y 086-2004/CLC-INDECOPI del 20 de febrero de 2004 y
Carta N 084-2004/CLC-INDECOPI del 23 de febrero del mismo ao, laSecretara Tcnica solicit
a Backus, Cervesur y San Juan, respectivamente, informacin relacionada con la celebracin de
contratos de "Distribucin, Suministro, Comodato, Fianza, Garanta Hipotecaria y Levantamiento de
Hipoteca" u otros de naturaleza similar.

28. Mediante comunicacin del 23 de febrero de 2004 el Comit cumpli con remitir la
informacin solicitada en el cuestionario enviado con la Carta N 064-2004/CLC-INDECOPI.

29. Mediante comunicacin del 26 de febrero de 2004 Cervesur cumpli con remitir la
informacin solicitada en la Carta N 072-2004/CLC-INDECOPI referida a la remisin de fotocopias
de los contratos de exclusividad.

30. Mediante comunicacin del 26 de febrero de 2004 Ambev Per cumpli con remitir la
informacin solicitada en la Carta N 083-2004/CLC-INDECOPI referida al nmero y condiciones
de los envases solicitados para sus pruebas de produccin, y a su futuro proceso de
comercializacin y probable perodo de rotacin de envases (26).

31. Mediante comunicaciones del 27 de febrero de 2004 Backus cumpli con remitir la
informacin solicitada en las Cartas nmeros 080 y 085-2004/CLC-INDECOPI referidas,
respectivamente, a los procesos de comercializacin y rotacin de sus envases; y a la celebracin
de contratos de "Distribucin, Suministro, Comodato, Fianza, Garanta Hipotecaria y Levantamiento
de Hipoteca" u otros de naturaleza similar (27).

32. Mediante comunicaciones del 27 de febrero de 2004 Cervesur cumpli con remitir la
informacin solicitada en las Cartas nmeros 081 y 086-2004/CLC-INDECOPI referidas,
respectivamente, a los procesos de comercializacin y rotacin de sus envases; y a la celebracin
de contratos de "Distribucin, Suministro, Comodato, Fianza, Garanta Hipotecaria y Levantamiento
de Hipoteca" u otros de naturaleza similar (28).

33. Mediante comunicacin del 1 de marzo de 2004, San Juan cumpli con remitir la
informacin solicitada en la Carta N 073-2004/CLC-INDECOPI referida a la remisin de fotocopias
de los contratos de exclusividad.

34. Mediante Informe N 010-2004/GEL del 1 de marzo de 2004 la Gerencia Legal absolvi
la consulta formulada mediante Memorndum N 030-2004/CLC, referido a si eventuales medidas
cautelares dictadas por la Comisin podran o no infringir el mandato cautelar dictado por el
Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

II. CUESTIN EN DISCUSIN

35. A criterio de la Comisin y considerando lo manifestado por la denunciante, el presente

pronunciamiento tiene por objeto determinar lo siguiente:

(i) si, luego de la revisin y valoracin de los medios probatorios ofrecidos en el

presente procedimiento, se aprecian o no indicios razonables de infraccin al Decreto Legislativo
N 701; y,

(ii) si corresponde otorgar la medida cautelar solicitada por la empresa denunciante.

III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1 Marco terico

III.1.1. El abuso de posicin de dominio

 36. En el contexto de una economa de mercado los agentes son libres de fijar los precios,
la calidad y cantidad de los productos o servicios que deciden ofrecer. Los consumidores o
usuarios de determinado producto o servicio se ven beneficiados por la competencia toda vez que
las empresas que buscan proveerlos, ofrecen mejores precios y calidades en el mercado.

37. En trminos econmicos, en aquellos mercados que no tengan caractersticas de

monopolios naturales (29), la existencia de competencia entre los agentes participantes del mismo
asegura el funcionamiento eficiente de dicho mercado. Esto es, las empresas participantes del
mercado competitivo poseen costos bajos y precios cercanos a esos costos. Sin embargo, la
existencia en determinado mercado de una empresa con posicin de dominio podra llevar a
resultados ineficientes si dicha empresa abusa de esa posicin privilegiada en el mercado.

38. El concepto de posicin de dominio, en trminos generales, hace referencia a la

capacidad de una empresa de fijar precios mayores a sus costos (poder de mercado), obteniendo
ganancias extraordinarias y actuando de manera independiente de sus competidores y
consumidores o usuarios. Dicha fijacin de precios por encima del nivel competitivo debe ser
factible de ser mantenida por la empresa, de tal manera que le resulte beneficiosa y no genere una
prdida importante de consumidores e ingresos.

39. En efecto, la definicin de "posicin de dominio" utilizada dentro del marco de la poltica
de competencia de la Comunidad Europea seala que la misma se refiere a una posicin de
fortaleza econmica que permite prevenir la competencia mediante el poder de comportarse con
relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en ltimo trmino, de sus
consumidores (30). Por su parte en Estados Unidos y Canad los tribunales manejan un concepto
similar denominado "poder de mercado" que hace referencia a la capacidad de una empresa de
controlar los precios del mercado (fijar sus precios por encima del nivel de competencia) o excluir
competencia (31).

40. Un abuso de posicin de dominio se da cuando una empresa que ostenta posicin de
dominio, realiza prcticas comerciales restrictivas con el fin de desplazar a sus competidores del
mercado o impedir de modo alguno la entrada de nuevos competidores.

41. Al respecto, los artculos 4 y 5 del Decreto Legislativo N 701 sealan lo siguiente:

Artculo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de
dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacin
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.

Artculo 5.- Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado,

cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior,
actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no
hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.

Son casos de abuso de posicin de dominio:

(a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o

adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios.

(b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros. No constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones
que correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen
por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u
otras y/o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales
condiciones;

(c) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no
guarden relacin con el objeto de tales contratos;

(d) (Derogado)

(e) (Derogado)

(f) Otros casos de efecto equivalente.

42. De lo estipulado en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 se entiende que,

aquellos actos o conductas merecedores de ser calificados como abusos de posicin de dominio,
necesariamente tienen que estar orientados a obtener un beneficio econmico y causar perjuicio a
otros; donde estos "otros" a los que el artculo hace referencia, no son sino otros competidores
reales o potenciales que actan en el mercado.

43. El objetivo econmico ltimo de un abuso de posicin de dominio es el cobro de

precios monoplicos por parte de la firma infractora; esto es, una firma que ejerce de manera
abusiva su posicin de dominio lo hace con la intencin de eliminar a su competencia para, luego,
poder cobrar precios monoplicos (32) por sus productos.

44. El artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 tipifica explcitamente tres modalidades de
abuso de posicin de dominio, y en su ltimo literal incluye a todas aquellas prcticas que si bien
no han sido tipificadas expresamente constituyen casos de efecto equivalente.

45. La doctrina y jurisprudencia internacional en materia de libre competencia distingue dos

grandes tipos de conductas empresariales que pueden ser consideradas como prcticas de abuso
de posicin de dominio: las conductas explotativas y las conductas exclusorias (33).

46. Las conductas explotativas son aquellas que representan el ejercicio (o uso) directo del
poder de mercado de la empresa dominante mediante la elevacin de los precios por encima del
nivel de competencia y la reduccin del nivel de produccin. Este tipo de conductas no tiene como
objetivo lesionar a los competidores actuales o potenciales sino que su objetivo es "explotar"
directamente a los consumidores y usuarios reduciendo su produccin e imponindoles mayores
precios respecto a los niveles vigentes en un mercado competitivo. La fijacin de "precios
abusivos" es la prctica explotativa ms representativa.

47. Por su parte, las conductas exclusorias son aquellas que, a travs de un abuso de
posicin de dominio, tienen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mercado o
impedir el acceso de nuevos competidores al mismo. Dicha exclusin no se realiza en funcin del
desempeo eficiente de la empresa dominante ni de su xito dentro del proceso competitivo, sino
que se da en funcin de un comportamiento anticompetitivo.

48. Las conductas exclusorias estn dirigidas a afectar a los competidores actuales o
potenciales, dificultando su permanencia o ingreso al mercado respectivamente. El objetivo final de
la prctica exclusoria es reforzar una posicin dominante y en el extremo crear un monopolio.

49. Como se aprecia ambos tipos de conductas son sustancialmente diferentes, mientras
una de ellas usa el poder de mercado en perjuicio de los consumidores y usuarios (explotativa), la
otra tiene el efecto de restringir, limitar o daar la competencia y a los competidores (exclusoria).
Tanto en el objeto como en el efecto, las conductas explotativas resultan diferentes a las
exclusorias.
 50. Conforme se ha sealado en la Resolucin N 054-2003-CLC/INDECOPI (34) del 10 de
diciembre de 2003, la legislacin de competencia en el Per sanciona aquellas prcticas que
constituyen un abuso de posicin de dominio y tienen un carcter exclusorio, no sancionando
aquellas que tienen carcter explotativo.

51. El abuso de una posicin de dominio como prctica exclusoria se puede manifestar
respecto a los competidores actuales o potenciales. En particular, las prcticas anticompetitivas
dirigidas a los competidores potenciales se caracterizan por entorpecer, desalentar o evitar la
entrada de estos al mercado, donde la realizacin de dichas prcticas equivale a establecer
barreras a la entrada al mercado. Las prcticas contenidas en las denominadas barreras a la
entrada, tambin pueden ser realizadas cuando el competidor ya ingres al mercado.

52. Si bien en ambos casos el resultado final buscado es el de eliminar la competencia, los
propsitos son distintos para cada uno de ellos, toda vez que cuando el competidor ya se
encuentra en el mercado el objetivo es excluirlo, mientras que cuando este an no ha ingresado el
objeto es impedir su ingreso.

III.1.2. Barreras a la entrada

53. La teora econmica caracteriza a la empresa como un agente maximizador de

beneficios econmicos (35). Dicha maximizacin se da en funcin del aprovechamiento que haga
la empresa de las ventajas que posee o que el entorno le ofrece, y en funcin de que elimine,
disminuya o atene las desventajas que posee o que el entorno le impone, tanto las actuales como
las futuras. Este actuar de la empresa derivado de ponderar sus ventajas y desventajas, presentes
y futuras, es conocido como comportamiento estratgico.

54. El comportamiento estratgico tiene como fin maximizar el beneficio econmico

presente y futuro, ponderando las prdidas y ganancias de un periodo respecto de las prdidas y
ganancias de los otros; adems, orienta las acciones de la empresa para intentar influir en el
entorno del mercado en el cual se desempea.

55. El comportamiento estratgico de la empresa respecto a sus competidores se puede

dar de forma cooperativa o no cooperativa. La determinacin del tipo de relacin con sus
competidores (cooperativa o no cooperativa) guarda relacin directa con los beneficios esperados,
presentes y futuros. As pues, una relacin cooperativa se desprende del hecho de que la
cooperacin acarrea mayores beneficios que el enfrentamiento, y una relacin no cooperativa se
deriva del hecho de que la competencia disminuye los beneficios descontados (presentes y
futuros).

56. Si la mejor opcin resulta ser una relacin no cooperativa con sus competidores, la
empresa realizar acciones que le permitan competir en mejores trminos o condiciones, lo que en
el caso especfico de potenciales competidores, la llevar a realizar acciones para prevenir la
competencia en su mercado. Una de las formas de prevenir la competencia es el establecimiento
de barreras a la entrada.

57. Las barreras a la entrada pueden ser entendidas como aquellos factores que impiden o
disuaden a las empresas nuevas a ingresar en un determinado mercado. Las barreras a la entrada
pueden ser estructurales o estratgicas; las barreras estructurales no dependen de la accin
directa de la empresa establecida (36), mientras que las barreras estratgicas, s.

III.1.3. Barreras estratgicas

58. Las barreras estratgicas o de conducta surgen del comportamiento estratgico de las
empresas establecidas en el mercado, su objetivo ltimo es evitar que un nuevo competidor
ingrese al mismo; para ello resulta necesario convencer al posible entrante de que los beneficios
producto de su incursin en el mercado sern menores que los esperados, nulos o negativos.
 59. Las empresas establecidas pueden llevar a cabo diversas prcticas con el objetivo de
influir negativamente sobre los beneficios esperados del o los entrantes. El xito de dichas
prcticas depender, entre otros aspectos, de que las amenazas resulten crebles para la empresa
entrante, as como de que puedan mantenerse en el tiempo sin que existan prcticas alternativas
ms convenientes para la empresa establecida. Estas prcticas pueden estar orientadas a la
reduccin o eliminacin de los beneficios esperados de la empresa entrante una vez ya ingresada
al mercado, o pueden estar orientadas a elevar los costos de entrada u operacin en el mercado.

a) Reduccin o eliminacin de los beneficios esperados

60. Entre las prcticas destinadas a reducir o eliminar el beneficio esperado de la empresa
entrante, se pueden considerar las que la literatura econmica ha definido como (37):

a.1) Precios lmite

61. Los precios lmite consisten en la fijacin de precios por parte de la empresa
establecida, a niveles que provocan que los beneficios esperados por parte del entrante sean
negativos o nulos si este considera que la empresa establecida mantendr sus niveles de
produccin inalterados luego de su ingreso (38). As, la empresa establecida podr protegerse de
la entrada de un potencial entrante, escogiendo un precio lo suficientemente bajo que haga el
beneficio esperado del entrante negativo. Existen algunas crticas que se han formulado al modelo
de precios lmite relacionadas con la dependencia de sus resultados de algunos supuestos que
pueden considerarse altamente restrictivos (39).

62. Sin embargo, durante los ltimos aos, algunos autores (40) han sealado que el
modelo de precios lmite puede reflejar situaciones en las que los potenciales entrantes no cuentan
con informacin perfecta acerca de las caractersticas de las empresas establecidas.

a.2) Sobreinversin en capacidad

63. La sobreinversin en capacidad puede permitir a las empresas establecidas la

utilizacin del exceso de capacidad como una seal disuasiva frente a la posibilidad de entrada de
terceras empresas. En efecto, el exceso de capacidad, en principio, hace posible que ante el
ingreso de un competidor al mercado la empresa establecida haga uso de dicha capacidad,
reduciendo los beneficios del entrante. Dicha posibilidad de expandir la produccin en el corto
plazo, tiene el efecto de disuadir la entrada del potencial competidor (41).

a.3) Diferenciacin de productos

64. Por lo general, las empresas buscan diferenciar sus productos del resto de
competidores a travs de diversos tipos de estrategias, como el mercadeo, desarrollo de
productos, la inversin en investigacin y desarrollo, entre otras. Dichas estrategias parten del
principio de que un mayor grado de diferenciacin en sus productos confiere a las empresas un
poder de mercado tambin mayor. Dicho poder de mercado se deriva del hecho de que, desde la
perspectiva del consumidor, el producto ofrecido cuenta con atributos y caractersticas nicas que
lo distinguen del resto de bienes y servicios en el mercado y, en esa medida, lo hacen "menos
sustituible" por otros.

65. La diferenciacin de productos y la marcada preferencia de un consumidor hacia

determinados tipos de bienes (su "fidelidad" a determinadas marcas), en ciertas industrias, puede
hacer ms costoso el ingreso de un nuevo producto al mercado.

66. Por otro lado, cuando la diferenciacin es vista como una caracterstica estructural del
mercado, genera que la entrada sea menos amenazadora para el establecido. La mayor variedad
que brinda la nueva empresa expande la demanda del mercado. Ms an, debido a que los
productos no son idnticos, la competencia posentrada ser menos intensa. En estos casos, la
entrada no ocasiona que los precios se reduzcan significativamente (42).

67. Adicionalmente, se ha sostenido que la diferenciacin de productos puede ser utilizada

por las empresas establecidas con la finalidad de agotar o reducir las posibilidades de
diferenciacin de sus rivales, estrategia conocida como la proliferacin de marcas (43).

68. Finalmente, los gastos en los que la empresa incurre para diferenciar sus productos del
resto pueden ser considerados un costo hundido, en la medida en que a travs de dichos gastos se
impone a los potenciales entrantes que deseen alcanzar niveles de diferenciacin comparables a
los del producto ofrecido por la empresa establecida, la necesidad de realizar inversiones de similar
magnitud. Por ello, un indicador de la diferenciacin de productos puede ser la existencia de
marcas reconocidas por los consumidores y/o niveles de publicidad elevados (44).

a.4) Subsidios cruzados

69. Con la finalidad de lesionar los beneficios esperados de la empresa entrante, la

empresa establecida que opera en dos mercados diferentes realiza el subsidio del producto con el
cual la empresa entrante desea competir.

70. Esta estrategia resulta creble en la medida en que el margen dejado de percibir en el
mercado del producto subsidiado, se compense con lo ganado en los otros mercados, y que los
beneficios descontados del conjunto de acciones de subsidiar sean mayores que el beneficio de
dejar entrar y competir.

a.5) Integracin y restricciones verticales

71. La integracin vertical o las restricciones verticales por parte de las empresas
establecidas pueden dificultar la entrada de competidores al mercado, toda vez que condiciona a la
empresa entrante a realizar mayores esfuerzos de coordinacin con los mercados aguas arriba o
aguas abajo.

72. Dentro de las diversas relaciones entre agentes de distintos niveles de la cadena de
comercializacin, se encuentran los relacionados a la distribucin exclusiva y a la venta exclusiva.

73. La distribucin exclusiva es realizada entre una empresa aguas arriba que ostenta
posicin de dominio, y un distribuidor que compite con otros en su mercado aguas abajo. El
contrato de distribucin exclusiva implica que el productor nicamente proveer al distribuir elegido
(sic), para que luego este a su vez traslade los productos al siguiente eslabn de la cadena de
comercializacin; el resultado de ello es que la empresa dominante traslada su posicin de dominio
al distribuidor elegido aguas abajo y pone en desventaja a los competidores del mismo, lesionando
con ello la competencia en el mercado del distribuidor (45). Por lo tanto, un potencial entrante (en
el mercado aguas abajo) se ver obligado a acceder a fuentes de aprovisionamiento alternativas o,
en el extremo, desarrollar su propia lnea de produccin de insumos. En tal sentido, la integracin o
restriccin vertical podra ser un mecanismo utilizado para excluir a competidores del mercado (ver
Grfico N 1).

74. Los contratos de distribucin exclusiva sern ilegales en tanto sean establecidos por
una empresa que cuenta con posicin de dominio, no tengan una justificacin comercial vlida,
tengan carcter exclusorio respecto de los competidores (actuales o potenciales) en el mercado
aguas abajo y sus efectos negativos sean superiores a sus efectos positivos sobre la competencia
y el mercado.

75. Por su parte, la venta exclusiva se da cuando una empresa establecida puede decidir
controlar a todos o gran parte de los distribuidores del producto a travs de la suscripcin de
contratos de venta exclusiva, obligando a los potenciales entrantes o incluso a otras empresas ya
establecidas a incurrir en gastos asociados a la creacin de redes de distribucin paralelas. En tal
sentido, dicho comportamiento podra constituirse en una barrera a la entrada si incrementa
injustificadamente el nivel de los costos hundidos requeridos o los requerimientos de capital
necesarios para acceder al mercado (ver Grfico N 2).

76. Los contratos de venta exclusiva sern ilegales en tanto sean establecidos por una
empresa que cuenta con posicin de dominio, no tengan una justificacin comercial vlida, tengan
carcter exclusorio respecto de los competidores (actuales o potenciales) en el mercado aguas
arriba y sus efectos negativos sean superiores a sus efectos positivos sobre la competencia y el
mercado.

77. Si bien en ambos casos se establece una rigidez a la relacin comercial entre agentes
de la cadena de comercializacin, el potencial efecto anticompetitivo se percibe en mercados
distintos. Los acuerdos de distribucin exclusiva podran limitar la competencia aguas abajo, esto
es, el efecto exclusorio se siente entre los agentes que distribuyen el producto, mientras que los
acuerdos de venta exclusiva podran limitar la competencia aguas arriba, esto es, el efecto
exclusorio se evidencia entre los productores.

b) Incremento de los costos de entrada u operacin

78. Entre las prcticas destinadas a incrementar el costo de ingreso y operacin en el

mercado, se pueden mencionar:

b.1) Elevacin de costos de cambio de producto (switching costs)

79. En el caso de productos que requieren guardar compatibilidad con determinados

estndares, una empresa dominante establecida puede hacer ms costosa la sustitucin de
productos por parte de sus competidores, modificando dichos estndares de forma tal que sus
competidores no puedan adecuar a costos bajos su tecnologa a dichos cambios.

b.2) Incremento del costo de los medios de produccin y comercializacin

80. Una empresa que utiliza una tecnologa de produccin diferente a la de sus rivales,
puede tener capacidad para elevar el costo de un insumo para todas las empresas en la industria.
Por ejemplo, una empresa intensiva en capital puede elevar artificialmente sus salarios de tal forma
que cause incrementos generales de las remuneraciones con el objetivo de que dicho incremento
afecte en mayor magnitud a empresas competidoras intensivas en mano de obra.

b.3) Gestin de intereses para establecer reglamentos

81. A travs de la gestin de intereses (lobby) la empresa establecida busca que la

autoridad reglamente o regule los procesos requeridos para el desarrollo de la actividad comercial,
de forma tal que estos guarden similitud con los utilizados por ella (la empresa establecida); lo que
puede incrementar el costo de operacin de la empresa entrante si esta ya hubiera invertido en el
establecimiento o conocimiento de procesos distintos al de la empresa establecida, o tambin a
travs del incremento del costo de bsqueda por la posible reduccin en el nmero de
proveedores.

b.4) Acumulacin de patentes

82. La adquisicin de patentes tanto de procesos como de productos constituye una forma
de impedir o desalentar el ingreso de nuevos competidores. La idea detrs de adjudicarse una
patente por parte de la empresa establecida es restringir el uso o elaboracin de determinados
productos o procesos, con lo cual se restringen las posibilidades de ingreso al mercado.
 83. Los efectos sobre la competencia son diversos dependiendo de la necesidad de uso
del producto o proceso en cuestin. As por ejemplo, si lo patentado es el producto sobre el cual se
quiere competir, la competencia es eliminada toda vez que la empresa entrante no podr producir
el producto; similar efecto se da cuando el producto o proceso en cuestin constituye un insumo
indispensable sin sustitutos para la elaboracin del producto final. Por otro lado, si el producto o
proceso patentado posee sustitutos, el efecto de la barrera a la entrada depender del grado de
cercana y de los costos de los mismos, lo cual determinar la decisin de ingreso al mercado.

b.5) Costo de litigar

84. La amenaza por parte de la empresa establecida de litigar con la empresa entrante
respecto a diversos aspectos relacionados a la operacin o establecimiento de esta, eleva los
costos de ingreso al mercado.

85. La participacin en procesos de litigios requiere de la utilizacin de recursos, lo cual

incrementa los costos de entrada u operacin, adems tambin influye en los beneficios
esperados, toda vez que es imposible conocer previamente el resultado del litigio; todo esto
restringe y condiciona la decisin de ingreso al mercado.

b.6) Negativa de acceso a una organizacin intermediadora

86. Una organizacin intermediadora acta relacionando a agentes del mismo o distintos
niveles de la cadena de comercializacin. Por lo tanto, se entiende que aquella funge de vehculo
facilitador de la interrelacin entre agentes que actan en el mercado.

87. Asumiendo el hecho de que la organizacin intermediadora cumple un rol facilitador en

la interrelacin, el ser parte de ella otorga ventajas competitivas a sus miembros respecto del resto
de sus competidores, lo cual se ve intensificado ms an si la organizacin intermediadora no solo
es un vehculo facilitador sino que adems se constituye en un elemento indispensable o
trascendente para la interrelacin entre agentes del mercado, esto es, que para poder operar en el
mercado de manera competitiva necesariamente se tiene que ser parte de la organizacin.

88. Sin embargo, las ventajas competitivas otorgadas a los miembros de la organizacin
intermediadora se ven limitadas en la medida de que el participar de esta no sea requisito
indispensable para operar en el mercado, o que, los beneficios percibidos por sus miembros, no
resulten significativamente diferentes respecto de los obtenidos por agentes no pertenecientes a la
organizacin.

89. As por ejemplo, en el caso de que una organizacin intermediadora agrupe a

empresas productoras de un determinado bien, y que pertenecer a dicha asociacin sea un
requisito indispensable, o por lo menos trascendente o significativo, para transar en el mercado de
manera competitiva, los problemas para participar de la misma se traducen en una barrera a la
entrada para cualquier potencial competidor de las empresas establecidas. Ms an, si existiera
una negativa injustificada de acceso a dicha organizacin, esto podra ser catalogado como una
prctica exclusoria restrictiva de la libre competencia.

90. En efecto, la negativa de acceso a una organizacin indispensable o sustancialmente

importante para operar en el mercado, podra constituir una barrera a la entrada que lesiona la
competencia (potencial) en el mercado. Dicha negativa podra ser considerada como una infraccin
a las normas de libre competencia, siempre que la misma no tenga justificacin de tipo econmico
o legal.

91. La lesin de la competencia se produce a nivel de los productores, toda vez que hay un
potencial entrante que ver reducida su capacidad de competir en el mercado a consecuencia de la
negativa de acceso a la organizacin intermediadora (efecto exclusorio). Un efecto indirecto se da
a nivel de los consumidores, pues estos pierden la posibilidad de tener mayor variedad de
productos en el mercado (ver Grfico N 3)

92. Caso distinto se da cuando la organizacin intermediadora agrupa a empresas

productoras de un determinado bien, y el pertenecer a aquella no es requisito indispensable o
trascendente para transar en el mercado, de forma tal que la organizacin no se constituye en una
barrera a la entrada.

93. Dado que pertenecer a la organizacin intermediadora no es requisito indispensable o

trascendente para comercializar, la potencial afectacin a la competencia, consecuencia de la
negativa de acceso, resulta atenuada o eliminada. El efecto exclusorio respecto de los potenciales
competidores es eliminado, incluso, a pesar de la ausencia de justificacin de tipo econmico o
legal, toda vez que la empresa entrante puede comercializar de manera competitiva sus productos
sin necesidad de pertenecer a la organizacin intermediadora (ver Grfico N 4)

III.2 La legitimidad para obrar de los denunciados

94. Ser sujeto de derecho significa ser reconocido por el ordenamiento jurdico como un
centro unitario de imputacin de derechos y obligaciones. La persona natural (incluyendo al
concebido) por s misma es sujeto de derecho y por ello tiene capacidad de goce para ser titular de
derechos u obligaciones. La persona natural tambin tiene capacidad de ejercicio respecto de sus
derechos u obligaciones, salvo los menores de diecisis aos, los que se encuentren privados de
discernimiento, los retardados mentales, los interdictados civilmente, entre otros. Los que no gozan
de capacidad de ejercicio manifiestan sus actos jurdicos a travs de representantes (tutores o
curadores).

95. Adems de las personas naturales, el ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de
derecho a determinados entes (ficciones jurdicas) capaces de ser centros unitarios de imputacin
de derechos y obligaciones, tales como las personas jurdicas (sociedades mercantiles,
asociaciones, etc.), las sociedades conyugales, los patrimonios autnomos y los organismos
pblicos que gozan de personalidad jurdica; los cuales, al no poder actuar por s mismos, se
manifiestan a travs de sus representantes legales.

96. El artculo 57 del Cdigo Procesal Civil prescribe que toda persona natural o jurdica,
los rganos constitucionales autnomos, la sociedad conyugal, la sucesin indivisa y otras formas
de patrimonio autnomo, pueden ser parte material en un proceso (46).

97. El artculo 52 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que en los
procedimientos seguidos ante los entes administrativos, la capacidad procesal corresponde a las
personas que gozan de capacidad jurdica conforme a las leyes (47).

98. En virtud del mencionado dispositivo administrativo, los sujetos de derecho con
capacidad procesal para ser parte material en un proceso judicial tambin cuentan con la
capacidad procesal requerida para comparecer en los procedimientos ante las autoridades
administrativas. De ah que, por ejemplo, una sociedad annima, una sociedad conyugal o un
patrimonio autnomo puedan ser investigados y sancionados por infracciones al Decreto
Legislativo N 701.

99. En el presente caso, la empresa Ambev Per ha dirigido su denuncia contra las
empresas Backus, Cervesur, San Juan y Maltera Lima, la Confederacin y el Comit.

100. Las empresas del Grupo Backus (sociedades mercantiles) y la Confederacin (una
asociacin sin fines de lucro) son personas jurdicas y, por ende, sujetos de derecho con capacidad
para ser parte en el presente procedimiento administrativo sancionador.
 101. El Comit, en cambio, no es una persona jurdica sino un rgano social de una
persona jurdica. En efecto, el artculo 19 del Estatuto de SNI seala lo siguiente:

Artculo 19.- Los rganos de la Sociedad Nacional de Industrias son los siguientes:

- La Asamblea General.

- El Consejo Directivo.

- El Comit Ejecutivo.

- La Presidencia.

- El Comit Econmico y Administrativo.

- Los Comits Gremiales.

- La Gerencia General.

- Las Gerencias.

(el subrayado es nuestro)

102. Como puede verse, el Comit es solo un rgano social (cuerpo colegiado) que forma
parte integrante de la estructura de una persona jurdica (la SNI). Dicho de otro modo, la naturaleza
jurdica del Comit es la misma que la del directorio o la junta de vigilancia de una sociedad
annima.

103. En ese sentido, quien en principio detentara la personalidad jurdica y como tal
calificara como sujeto de derecho es la SNI, persona jurdica inscrita en la Ficha Registral N 1312
del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao (48). En cambio, el
Comit, tal como lo ha corroborado la Secretara Tcnica, no se encuentra inscrito como persona
jurdica en dicha oficina registral (49).

104. A criterio de esta Comisin, el Comit tampoco calificara como persona jurdica no
inscrita, pues en este caso se trata de un ente que pretende regirse como una persona jurdica
pero que todava no ha obtenido su inscripcin registral. El Comit, por su parte, no pretendera
formalizarse como una persona jurdica, sino que limita su actuacin a la de un rgano social de
una persona jurdica, que es la SNI.

105. Con relacin a ello, cabe mencionar que en 1995 la Comisin inici un procedimiento
contra las empresas integrantes de un comit gremial de la SNI y no contra el comit en s mismo.
En efecto, mediante Expediente N 020-95-CLC se tramit la denuncia de parte formulada por la
Asociacin Editorial Bruo y otros contra ocho empresas integrantes del Comit de Fabricantes de
Material Didctico de la SNI por presuntas prcticas restrictivas de la libre competencia.

106. Asimismo, en el 2002 esta Comisin sancion a la Asociacin Peruana de Empresas

de Seguros-APESEG por haber participado en la concertacin de precios de las primas de las
plizas correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito-SOAT, debido a que en el
seno de dicha institucin, en especfico en un comit gremial (llamado Comit de Automviles), se
tom el acuerdo anticompetitivo. En este caso, el emplazado con la denuncia no fue el comit
gremial sino la asociacin (APESEG) en cuyo interior se alojaba dicho comit.

107. No obstante lo anterior, existen indicios para suponer que el Comit detentara una
determinada autonoma frente a la SNI. En efecto, el Comit contara con patrimonio propio (las
marcas colectivas inscritas en el Indecopi) y sus decisiones al parecer no seran controladas o
fiscalizadas por la SNI (50). En particular, en su carta del 17 de febrero de 2002, el Comit ha
enfatizado la autonoma e independencias de sus decisiones frente a la SNI, tal como se detalla a
continuacin:

1.4.1 Es el Comit un ente con personera jurdica propia, independiente de la SNI?

El Comit de Fabricantes de Cerveza no se encuentra constituido como persona jurdica.

No obstante, desde el inicio de sus actividades, el Comit ha actuado como una asociacin no
inscrita o patrimonio autnomo, actuando econmica y jurdicamente con absoluta independencia
de la SNI, conforme se desprende de las actas que corren inscritas en los libros respectivos (...).

1.4.2 Existe una relacin de control o fiscalizacin de la SNI sobre el Comit?

No existe.

1.4.3 Tiene la SNI la facultad para revisar y de ser el caso revocar las decisiones
adoptadas por el comit?

No.

(...).

2.3.1 A quin pertenecen las marcas colectivas inscritas en el Indecopi bajo los
certificados nmeros 007, 003 y 002 conformadas por un tringulo equilatero con las letras CFC,
las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo (en adelante, la marca colectiva
CFC) para distinguir envases de cristal (Nomenclatura clase N 21) y para distinguir cervezas,
aguas minerales, gaseosas y otras bebidas (Nomenclatura clase N 32)? A la SNI o al Comit?

Originalmente, las marcas colectivas a las que se hace mencin en su respuesta

pertenecieron al Comit de Fabricantes de Cerveza, quien los registr y renov a su nombre sin
intervencin de los representantes de la Sociedad Nacional de Industrias. En tanto que el Comit
no se encuentra constituido ni registrado como una persona jurdica autnoma, no gozando por
ende de personera jurdica propia, pero siendo que desde sus inicios el Comit ha venido
actuando econmica y jurdicamente con absoluta independencia de la SNI, como una asociacin
no inscrita o un patrimonio autnomo, se entiende que la marca colectiva era de copropiedad de
los miembros del Comit, de manera similar a otros bienes tangibles (v. gr. el antiguo inmueble
institucional y mobiliario de oficina) e intangibles (v. gr. lemas comerciales) (...). En ningn
momento estos bienes tangibles e intangibles integraron el patrimonio de la Sociedad Nacional de
Industrias (...).

108. Como se puede observar, pese a los pronunciamientos emitidos anteriormente por
esta Comisin, la autonoma o no del Comit es un tema relativamente incierto en este estado del
procedimiento, por lo que deber ser objeto de anlisis y dilucidacin en el transcurso del mismo,
de ah que corresponde emplazar con la denuncia planteada no solo a la SNI, que es la persona
jurdica que cuenta con capacidad procesal, sino tambin al Comit como parte involucrada e
interesada en el resultado del procedimiento y probablemente susceptible de ser sancionada.

109. Por lo tanto, esta Comisin considera que la denuncia debe ser entendida contra
Backus, Cervesur, San Juan, Maltera Lima, la Confederacin, el Comit y la SNI.

III.3 El petitorio de la denunciante

110. Para comprender el petitorio de las denunciantes conviene describir previamente lo

establecido en el Decreto Legislativo N 701 respecto a los conceptos de "posicin de dominio" y
"abuso de posicin de dominio". En tal sentido, el Decreto Legislativo N 701 seala lo siguiente:
 Artculo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en
el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacin
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.

Artculo 5.- Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando
una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de
manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido
posibles, de no existir la posicin de dominio.

Son casos de abuso de posicin de dominio:

(a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las

ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios.

(b) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros. No constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones
que correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen
por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u
otras y/o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales
condiciones;

(c) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin
con el objeto de tales contratos;

(d) (Derogado)

(e) (Derogado)

(f) Otros casos de efecto equivalente.

111. Ambev Per denuncia los siguientes hechos como supuestos de abuso de posicin de
dominio:

(i) La negativa injustificada de acceso al SIE administrado por el Comit, lo que

significa la imposicin de barreras estratgicas de acceso al mercado, cuyo efecto exclusorio se
encontrara tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

(ii) La negativa injustificada a su incorporacin al Comit con el fin de impedir su

participacin en el SIE, aprovechando el control que el Grupo Backus posee sobre el mencionado
rgano social (51), cuyo efecto exclusorio se encontrara tipificado en el literal f) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701.

(iii) (Los mismos hechos, pero desde un ngulo distinto, como) la negativa injustificada
de contratar un sistema de intercambio y permuta de envases, supuesto tipificado en el literal a) del
artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

112. A criterio de esta Comisin, los tres hechos antes descritos constituyen en realidad
una sola conducta: la negativa injustificada de acceso al SIE. En efecto, en primer lugar, la
argumentada barrera estratgica no es otra que la negativa de acceso al SIE. En segundo lugar, el
propsito de entrar al Comit por parte de Ambev Per no es otro que utilizar las marcas colectivas
y as acceder al SIE. Finalmente, el sistema de intercambio y permuta de envases no es otro que el
SIE.

113. La negativa injustificada de acceso al SIE se encontrara tipificada en el primer prrafo

del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, por cuanto se tratara de una conducta ejecutada por
un grupo econmico dominante que estara actuando de manera indebida (la negativa arbitraria),
con el objetivo de obtener beneficios derivados de mantener su posicin de dominio en el mercado
de cerveza, en perjuicio de la competencia potencial representada por la supuesta entrada de
Ambev Per al mercado (el perjuicio sera el efecto exclusorio derivado de la conducta) (52).

114. No obstante ello, para efectos de una tipificacin ms precisa es posible afirmar que el
supuesto de negativa injustificada de acceso al SIE configurara dos supuestos de infraccin
administrativa:

(i) un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de imposicin de

barreras estratgicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701.

(ii) un supuesto de abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa

injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

El siguiente grfico ilustra con claridad el petitorio de la denunciante:

Para ver GRAFICO N 5 haga clic en: GRAFICO N 5

115. Respecto a la pretensin principal sealada en el inciso (ii) del punto 7 de la presente
resolucin, y las pretensiones accesorias descritas en los incisos (i), (ii), (iii) y (v) del mismo punto,
se advierte que dichos extremos dependen de que eventualmente la Comisin detecte una
infraccin al Decreto Legislativo N 701 y aplique la sancin correspondiente en la resolucin que
ponga fin a la primera instancia administrativa. En efecto, si la Comisin detecta una infraccin
proceder a aplicar la sancin respectiva y, de ser el caso, ordenar medidas correctivas aplicables
al caso concreto.

116. Con relacin a la pretensin accesoria contenida en el inciso (iv) del punto 7 de la
presente resolucin, cabe sealar que la Secretara Tcnica tiene la obligacin legal de monitorear
y vigilar permanentemente el buen funcionamiento del proceso competitivo en los diferentes
mercados.

117. Por otro lado, mediante escrito del 17 de febrero del presente ao Ambev Per ha
ampliado su denuncia sealando que las empresas del Grupo Backus estaran obligando a las
empresas dedicadas a la venta y reventa de sus productos (cervezas, gaseosas, etc.) a celebrar
contratos de venta exclusiva, incluyendo clusulas que impediran la publicidad y comercializacin
de productos distintos a los producidos por las empresas del mencionado grupo econmico. Esta
conducta constituira un supuesto de abuso de posicin de dominio en la modalidad de restriccin
vertical tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

118. Respecto a las pretensiones accesorias formuladas en la ampliacin de denuncia,

descritas en los incisos (i), (ii) y (iii) del punto 16 de la presente resolucin, se advierte que dichos
extremos dependen de que eventualmente la Comisin detecte una infraccin al Decreto
Legislativo N 701 y aplique la sancin correspondiente en la resolucin que ponga fin a la primera
instancia administrativa. En efecto, si la Comisin detecta una infraccin proceder a aplicar la
sancin respectiva y, de ser el caso, ordenar medidas correctivas aplicables al caso concreto.

119. Por las consideraciones expuestas, esta Comisin considera que el petitorio de la
denunciante queda configurado de la siguiente manera:
 (a) Denuncia por un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de
negativa injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer prrafo del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701 y, que podra ser entendido a su vez como:

(a.1) un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de

imposicin de barreras estratgicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701.

(a.2) un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de

negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

(b) Denuncia por abuso de posicin de dominio en la modalidad de acuerdos verticales

de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

III.4. Admisin a trmite de los extremos del petitorio

III.4.1. Anlisis de admisibilidad

120. En lo que concierne al cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad

corresponde sealar que la empresa denunciante ha cumplido con los requisitos formales exigidos
por el Texto nico de Procedimientos Administrativos - TUPA de Indecopi, aprobado por Decreto
Supremo 110-2002-PCM.

III.4.2. Anlisis de procedencia

121. En este punto corresponde evaluar si la Comisin es competente para analizar los
extremos denunciados y si estos deben ser admitidos a trmite debido a la presencia de indicios
razonables de violacin de las normas de defensa de la competencia, en aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 15 del Decreto Legislativo N 701.

Resulta pertinente recalcar que se admitir a trmite cuando se aprecie, por lo menos
superficialmente, la presencia de uno o ms indicios que hagan probable la existencia de una
infraccin administrativa, o cuando existan dudas razonables acerca de la comisin de la
infraccin.

122. En ese sentido, a continuacin se procede a analizar si la Comisin es competente

para conocer una denuncia por abuso de posicin de dominio por la negativa injustificada de
acceso al SIE y los acuerdos verticales de venta exclusiva.

III.4.2.1 Competencia

123. En anteriores pronunciamientos, la Comisin ha sealado que, de acuerdo al

ordenamiento jurdico vigente, es competente solo para conocer denuncias por abuso de posicin
de dominio que tengan el objeto y efecto de desplazar a la competencia actual y potencial,
dificultando para dicho fin la permanencia o ingreso de los competidores a un mercado relevante
determinado (prcticas exclusorias).

124. En este sentido, la denuncia debe contener hechos que traduzcan un abuso de una
posicin de dominio por parte de las empresas y entes denunciados cuyos efectos sean
exclusorios y traduzcan un perjuicio para la denunciante en el mercado de la cerveza (53).

125. Sobre el particular, en el marco terico de la presente resolucin se ha sealado que

el abuso de posicin de dominio en las modalidades de barreras estratgicas a la entrada (en
general) y acuerdos verticales de venta exclusiva (en particular), en determinados supuestos,
tienen el efecto de excluir de manera anticompetitiva a la competencia potencial del mercado
relevante.
 126. Por lo tanto, esta Comisin considera que es competente para conocer los extremos
denunciados por Ambev Per respecto de la negativa de acceso al SIE (imposicin de barreras
estratgicas) y la celebracin de acuerdos verticales de venta exclusiva por parte de las empresas
e instituciones denunciadas.

127. Corresponde analizar a continuacin si existen indicios razonables para suponer como
probablemente ciertas las conductas denunciadas.

III.4.2.2 Indicios de infraccin al Decreto Legislativo N 701

a) La posicin de dominio de las empresas denunciadas

128. De manera previa al anlisis de la existencia de indicios razonables respecto a la

comisin de las conductas denunciadas (negativa de acceso al SIE y celebracin de contratos de
venta exclusiva) corresponde verificar la existencia de indicios razonables respecto a la tenencia de
posicin de dominio por parte de las empresas del Grupo Backus.

129. La existencia de posicin de dominio depende de factores tales como la participacin

de la denunciada en el mercado, las condiciones de acceso al mismo, las caractersticas de la
produccin, la existencia de exceso de capacidad, la situacin del mercado (estable o en
crecimiento), las barreras legales a la entrada, entre otros.

130. Una participacin de mercado alta o estable en el tiempo no evidencia por s sola
posicin de dominio, a no ser que existan barreras de acceso que limiten la competencia potencial.
Dichas barreras deben evaluarse en trminos del costo y del tiempo relativo que tomar a las
empresas el entrar al mercado, y en funcin a la probabilidad de que los potenciales entrantes
estn dispuestos a correr con el costo y el riesgo que ello implica.

131. Al respecto, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 701 establece que:

Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado,
cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de
las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los
bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.

132. Respecto a la supuesta posicin dominante del Grupo Backus, la empresa

denunciante ha afirmado que este concentra casi el 100% del mercado de cerveza en el Per. En
efecto, en su escrito de denuncia Ambev Per seal:

En los ltimos diez (10) aos, el mercado cervecero peruano registr un intensivo proceso
de concentracin empresarial que llev a que a finales de los noventa un solo grupo empresarial
concentrara casi el 100% del mercado de cerveza peruano: el Grupo Backus...

133. Ambev Per reforz su afirmacin en virtud de informacin estadstica que acreditara
que a lo largo del tiempo, el mercado nacional de cervezas sufri un proceso de concentracin
empresarial, la produccin anual de cerveza ha disminuido (-21% entre 1995 y 2002 (54)), el precio
de sus productos ha aumentando (al respecto la denunciante seala que el precio en el Per es
uno de los ms altos de la regin) y la inversin en publicidad tambin ha disminuido (-38.5% entre
1996 y 2003 (55)).

134. Un paso previo a la determinacin de la existencia de una posicin de dominio es la

determinacin del mercado relevante en donde la empresa o grupo econmico denunciado
ostentara tal posicin de privilegio en el mercado. A su vez, el mercado relevante se define en
funcin de un producto relevante (el producto analizado y sus sustitutos) y un mbito geogrfico
relevante (rea geogrfica de factibles alternativas de provisin del producto relevante).

135. Para el presente caso, respecto al producto relevante, resulta razonable que este sea
la cerveza, dadas las preferencias del consumidor peruano por la misma y la diferencia de
caractersticas (sabor, grado alcohlico, patrones de consumo, etc.) entre este producto y otras
bebidas alcohlicas. Respecto al mbito geogrfico relevante, resulta razonable que este sea el
territorio peruano considerando los altos costos de transporte asociados al traslado de un producto
de bajo valor en relacin a su volumen y a la escasa evidencia de transacciones de comercio
exterior en este mercado (tanto importaciones desde otros pases como exportaciones desde el
Per). Sobre esto ltimo, como se aprecia del Cuadro N 1, a lo largo del periodo 1995-2002 el
ratio importacin/produccin local no ha superado el orden de 0.3% y el ratio
exportacin/produccin local el orden de 0.8%.

Para ver CUADRO N 1 haga clic en: CUADRO N 1

136. De lo anterior esta Comisin considera que existen indicios razonables, en este
momento del procedimiento, de que el mercado relevante est delimitado a la venta de cerveza en
el Per. Lo anterior sin perjuicio de que dentro del procedimiento y en virtud del anlisis de
mayores elementos de juicio se demuestre que el mercado relevante incluye productos sustitutos
de la cerveza y/o est referido a un mbito geogrfico diferente al del territorio geogrfico nacional.

137. Respecto a la supuesta posicin de dominio del Grupo Backus en el mercado de

venta de cerveza en el Per cabe analizar a continuacin, siguiendo los criterios tradicionales para
dicha evaluacin, la participacin de mercado del grupo econmico denunciado, los niveles de
concentracin del mercado y la existencia de barreras a la entrada, con objeto de determinar si
existen indicios razonables de que el Grupo Backus ostenta posicin de dominio en el mercado
relevante antes sealado.

138. En cuanto a la participacin de mercado del grupo econmico denunciado, se tiene

que en la actualidad el mismo est compuesto por las tres ms importantes productoras de cerveza
en el territorio nacional: Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Cervecera San
Juan S.A.A. y Ca. Cervecera del Sur del Per S.A., que concentran casi la totalidad de la
produccin de cerveza en el Per (56). En el Anexo N 1 se presenta, sobre la base de informacin
estadstica del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), la evolucin de las ventas y de
las participaciones de mercado de las empresas cerveceras nacionales y de sus respectivos
grupos econmicos en el perodo 1990-2001. Del mismo se puede apreciar el proceso de
concentracin experimentado por la industria, primero, mediante la adquisicin del control de la
Compaa Nacional de Cerveza S.A. y la Sociedad Cervecera de Trujillo S.A. por parte del Grupo
Backus en 1994 y posteriormente mediante la adquisicin de Cervecera del Sur del Per S.A. por
el mismo grupo empresarial en el 2000, que ha determinado que en la actualidad Backus posea el
100% del mercado y, por ende, que este sea uno altamente concentrado (IHH=10 000) (57).

139. La calidad de monopolio o cuasi monopolio de Backus quedara confirmada por el

propio grupo econmico que seal en su escrito de solicitud de conciliacin del 27 de enero de
2004 remitido al Centro de Resolucin de Conflictos de Miraflores que "actualmente Backus es el
fabricante del 100% de la cerveza nacional, produciendo y comercializando cerveza de las marcas
Cristal, Pilsen Callao, Pilsen Trujillo, Cuzquea, Arequipea, San Juan, entre otras, a nivel
nacional". (El subrayado es nuestro).

140. En el mismo sentido se han pronunciado empresas como la clasificadora de riesgo

Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C., quien en el anlisis de riesgo realizado para la Unin
de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. en octubre de 2003 seal que:

"El Grupo Backus es el nico grupo cervecero del pas que posee ms del 99% del
mercado nacional a travs de sus tres empresas productoras: Unin de Cerveceras Peruanas
Backus y Johnston S.A.A. (83.0%), Cervesur (15.2%) y San Juan (1.8%). El saldo (menos del 1%
del mercado) es abastecido por cervezas importadas principalmente de Holanda (Heineken),
Alemania (Holsten y Dressler), y Mxico (Corona)".

(...)

Luego de sucesivas adquisiciones y fusiones, el Grupo Backus mantiene el monopolio del

mercado cervecero nacional (...)" (58). (El subrayado es nuestro).

141. Hasta este momento, la alta participacin de mercado de Backus que determinara
que este grupo empresarial es un monopolio o cuasi monopolio en la venta de cerveza en el
territorio nacional, resulta un indicio razonable fuerte de la tenencia de posicin de dominio por
parte del grupo econmico en cuestin (59).

142. Adicionalmente a la evaluacin de la participacin de mercado al momento de analizar

la existencia de una posicin de dominio en determinado mercado relevante, resulta necesario
evaluar la existencia de barreras a la entrada. El anlisis de barreras a la entrada se da respecto a
que la existencia de altas o medianas barreras a la entrada de nuevos competidores representara
la posibilidad para la empresa dominante de ejercer su poder de mercado o abusar de dicha
posicin de dominio, puesto que no recibir una respuesta competitiva de un potencial entrante,
que discipline su comportamiento, en el corto o mediano plazo.

143. En el presente mercado, a criterio de esta Comisin, la posibilidad de ingreso de un

nuevo competidor involucra altas necesidades de inversin en la adquisicin de activos
productivos, en el establecimiento de una red de distribucin y en la introduccin de nuevos
productos.

144. Sobre esta materia, de acuerdo a Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C.:

"[Backus] Cuenta con una amplia capacidad de produccin descentralizada (10.3 millones
de Hl) distribuidas en seis plantas productivas (incluyendo a sus subsidiarias Cervesur y
Cervecera San Juan), que le permite duplicar su actual nivel de produccin.

(...)

Asimismo, cuenta con una fuerza importante de distribucin considerada como una de las
ms amplias del pas, llegando semanalmente a ms de 294 mil puntos de venta en todo el
territorio peruano, y ejerciendo control directo del 70% de sus canales mayoristas a quienes les
proporciona facilidades como activos, vehculos, etc. Lo anterior, sumado al liderazgo de sus
marcas, as como la alta carga impositiva a la cerveza (siendo el Per uno de los pases menos
competitivos por este concepto), permiten crear barreras de entrada naturales para los potenciales
competidores extranjeros. Actualmente, Backus cuenta con seis plantas en todo el territorio
nacional que le permite operar eficientemente (el transporte es un componente importante del
costo). La baja utilizacin de la planta (57.5%) la coloca en una posicin ventajosa para expandir
su mercado sin mayor requerimiento de inversin.

(...)

Con una participacin de casi el 100% del mercado nacional, el Grupo Backus ha creado
fuertes barreras de entrada para un posible competidor extranjero, dados los elevados costos que
implica establecer una red de distribucin y de ingresar una nueva marca al mercado peruano.

(...)

Respecto de los canales de distribucin, la Compaa cuenta con 53 centros de

distribucin y 143 canales mayoristas a nivel nacional. Adems, mantiene una estructura
organizada de 550 territorios de venta con 535 vehculos de reparto, lo que le permite llegar a 294
mil puntos de venta semanales en todo el Per. El Grupo Backus se caracteriza por tener una
integracin vertical a travs de sus empresas afiliadas que le proveen total o parcialmente de
malta, botellas, cajas plsticas y etiquetas" (60).

(el resaltado es nuestro)

145. La tenencia de un sistema de distribucin desarrollado, de capacidad de produccin

en plantas descentralizadas en distintos puntos del pas, de capacidad instalada ociosa y la
identificacin de los consumidores con las marcas de la empresa, en efecto, a entender de esta
comisin, representan ventajas para el agente econmico establecido en el mercado nacional de
cerveza (Backus) y representan indicios razonables de que este ostenta una posicin dominante en
dicho mercado.

146. Como ejemplo de los altos costos en los que una empresa debera incurrir a efectos
de ingresar a operar en el mercado de produccin y venta de cerveza, basta hacer referencia a
algunos datos de la industria que dan cuenta de los volmenes de inversin necesarios para
competir en este mercado como que (i) la valorizacin de Backus es del orden de US$ 1,500
millones (61); (ii) la adquisicin de Ca. Cervecera del Sur S.A.A. en el 2000 se dio por US$ 164
millones incluyendo la adquisicin de activos de una embotelladora (Embotelladora Frontera) (62);
o que (iii) Ambev tiene planes de inversin del orden de US$ 80 millones en la adquisicin de una
red de distribucin en el norte del pas (inversin ya realizada en la adquisicin de Embotelladora
Rivera) y la construccin de su planta de produccin en Lima (63).

147. Considerando la alta participacin de mercado de la denunciada; el alto grado de

concentracin de la industria; la tenencia por parte de Backus de un sistema de distribucin
desarrollado, capacidad productiva significativa y, en general, los altos costos de ingreso al
mercado, esta comisin concluye la presente seccin declarando que existen indicios razonables
respecto a que Backus ostenta posicin de dominio en el mercado de venta de cerveza en el Per.

b) Denuncia por imposicin de barreras estratgicas de acceso al mercado

148. Respecto a este extremo de la denuncia, Ambev Per ha afirmado que las empresas
del Grupo Backus han abusado de su posicin de dominio al negar su acceso al SIE a travs del
uso de las marcas colectivas que administra el comit.

Para tal fin el Grupo Backus habra utilizado el control exclusivo que ejerce sobre dicho
rgano de la SNI para impedir a Ambev Per su ingreso formal como miembro del comit.

149. No obstante que las conductas deben ser evaluadas en conjunto, para un mejor
anlisis de la estrategia anticompetitiva denunciada se ha considerado que esta podra ser
analizada dividiendo tal estrategia en dos etapas complementarias entre s. As tenemos:

Una primera etapa en la cual el Grupo Backus se estara negando a incorporar a la

denunciante como miembro del comit, aprovechndose para ello del control que ejerce sobre
dicho rgano. Lo cual resultara relevante si tenemos en cuenta que solo los miembros del comit
pueden hacer uso de las Marcas Colectivas que permiten el sistema de libre intercambiabilidad de
envases; y

Una segunda etapa en la cual se estaran transfiriendo las Marcas Colectivas del
Comit a favor de la Confederacin conformada ntegramente por empresas del mismo Grupo
Backus, con el fin posiblemente de cerrar definitivamente el acceso de la denunciante al SIE.

150. Con relacin a la primera etapa, Ambev Per ha sealado que hizo pblica su
intencin de ingresar al mercado peruano de cerveza en febrero de 2003. Por ello el 22 de mayo
del mismo ao solicit su incorporacin como miembro de la SNI, gremio que mediante
comunicacin del 5 de mayo de 2003 inform a la denunciante que su solicitud haba sido
aprobada por la Comisin de Admisin de Asociados, siendo incorporada a dicha institucin en
calidad de miembro adherente. En el anexo de dicha misiva la SNI seal que:

"...le comunicamos, que su actividad como empresa dedicada a la comercializacin de

cerveza, etc., est considerada en el rubro de la Clasificacin Industrial Uniforme de las Naciones
Unidas (CIIU) con los guarismos: 1553-5122".

151. Luego de su incorporacin a la SNI, mediante carta del 26 de mayo de 2003 la

denunciante solicit su ingreso al Comit, en virtud de lo estipulado en el artculo 14 del Estatuto de
la SNI, el cual prescribe que "Los miembros adherentes gozarn de los mismos derechos y
beneficios establecidos para los miembros industriales, con excepcin del derecho de elegir, ser
elegido y participar en las Asambleas Generales".

152. Con relacin a lo anterior, mediante comunicacin del 10 de julio de 2003 el

presidente del Comit inform a la denunciante que en sesin ordinaria del 7 de julio del mismo
ao se haba resuelto por unanimidad denegar la incorporacin de Ambev Per como miembro del
Comit, porque "no elaboran ni embotellan cerveza en el Per".

Sobre dicho argumento, Ambev Per ha sostenido que para elaborar y embotellar cerveza
en el mercado peruano se requerira participar en el SIE administrado por el Comit, puesto que
ms del 80% de la cerveza consumida en el Per (64) se comercializa a travs de los envases
protegidos con las marcas colectivas 003 y 007. En tal sentido, una empresa entrante como Ambev
Per no podra iniciar sus actividades de produccin y envasado de cerveza sin las licencias sobre
dichas marcas, pues estaran excluidos de una porcin importante del mercado de cerveza.

153. Ante la negativa de ingreso, el 16 de setiembre de 2003 Ambev Per solicit al Comit
que reconsidere su decisin argumentando que ni el Estatuto de la SNI ni del Comit exigen como
un requisito de ingreso, el que las empresas elaboren o embotellen cerveza en el Per al momento
de presentar su solicitud de incorporacin. Adems, agreg que el artculo sexto del Estatuto del
Comit solo exige para el ingreso de los nuevos miembros los siguientes requisitos:

Estatuto del Comit

Artculo sexto.- La Compaa que desee ser miembro del Comit requiere:

a) Pertenecer a la Sociedad de Industrias.

b) Presentar solicitud de admisin al Comit.

c) Obtener pronunciamiento aprobatorio del Directorio del Comit.

154. Asimismo, la denunciante reiter que en virtud del artculo 14 del Estatuto de la SNI se
reconoca a los miembros adherentes los mismos derechos y beneficios que les eran reconocidos
a los miembros industriales del gremio de industriales, a excepcin de los derechos polticos de
elegir, ser elegido y participar en las asambleas generales de socios. En este sentido, la
denunciante enfatiz que el literal c) del artculo 5 del Estatuto de la SNI, que es de aplicacin a los
miembros adherentes, establece de manera expresa que:

Estatuto de la SNI

Artculo 5

Son derechos de los miembros industriales:

(...)
 c) Integrar los Comits Gremiales de acuerdo al Estatuto o Reglamentos
correspondientes y ser elegidos como miembros de sus Mesas Directivas, y como representantes
ante el Consejo Directivo de la Sociedad.

155. En respuesta a dichos argumentos, mediante carta del 25 de setiembre de 2003 el

Comit reiter su decisin de negar a Ambev Per el acceso al mencionado gremio, argumentando
que la negativa de acceso se encontraba sustentada en los artculos 4 y 26 de los Estatutos de la
SNI. Al respecto, seal que de la interpretacin de tales normas se infera que para ser miembro
industrial y participar en los Comits Gremiales se requiere que el interesado haya iniciado
actividades industriales, en un caso, y en el otro, que produzca un porcentaje determinado de la
actividad correspondiente en el Per, es decir, la elaboracin de cervezas.

156. Sobre tales argumentos, la denunciante ha sostenido que de la lectura de la clusula

4 del Estatuto de la SNI se advierte que dicha disposicin slo se refiere a aquellos requisitos
exigibles para ser considerado miembro industrial de la SNI y no a los requisitos para integrar
comits gremiales. Ello, sin embargo, no negara la posibilidad de que exista otra clase de
miembros dentro de ella, como es el caso de los miembros adherentes, ni negara la posibilidad de
otorgarles a dichos miembros los mismos derechos y beneficios que corresponden a los miembros
industriales (a excepcin de los derechos polticos). Por ello, el artculo 4 debera ser interpretado
de manera sistemtica con lo dispuesto en los artculos 5 y 14 del mencionado dispositivo
estatutario.

El artculo 4 dispone lo siguiente:

Estatuto de la SNI

Artculo 4

Podrn ser miembros industriales, las personas naturales o jurdicas, establecidas en el

territorio nacional, que sean industriales manufactureros, de acuerdo con la Clasificacin Industrial
Internacional Uniforme de las Naciones Unidas -CIIU-, y que posean su respectivo Registro o la
Constancia oficial que se exija para iniciar sus actividades, y que hayan iniciado stas, deseen
incorporarse a la Sociedad y sean aceptadas por la Institucin.

(el subrayado es nuestro)

157. Respecto al segundo requisito, la denunciante ha sostenido que el artculo 26 del

Estatuto de la SNI se estara refiriendo solo a los requisitos de participacin de mercado para
efectos de constituir Comits Gremiales y que de ninguna manera se tratara de requisitos para
integrar o ser incorporados como miembros de tales comits. En efecto, el artculo 26 dispone que:

Estatuto de la SNI

Artculo 26

Los miembros industriales de la Sociedad que ejerzan la misma industria o actividades

afines, pueden constituir su propio Comit Gremial, tomando como base la Clasificacin de la
Clase CIIU de las Naciones Unidas que est vigente, previa aprobacin del Comit Ejecutivo, y su
ratificacin por el Consejo Directivo. Son requisitos para los Comits Gremiales, contar por lo
menos, con tres miembros dedicados a la misma actividad y cuya produccin en conjunto,
represente ms de 50% de la correspondiente actividad respectiva en el pas.

Excepcionalmente, se podrn constituir Comits Gremiales, con un mnimo de dos

miembros industriales, siempre y cuando, entre las dos empresas, superen el 60% de la actividad
correspondiente en el pas.
 Tambin se podr constituir Comits Gremiales con un mnimo de dos miembros, que no
alcancen en conjunto ms del 50% de la produccin nacional, siempre y cuando, una empresa
cuya actividad industrial, corresponda al Sector del Comit, supere el 40% de la produccin
nacional y no desee integrar el Comit.

Asimismo, se podr constituir Comits Gremiales, tomando como base la Clasificacin de

la Clase CIIU, cuando existan miembros industriales registrados en la Sociedad, cuya produccin,
en conjunto, exceda el 50% de la correspondiente a la actividad respectiva en el pas, debiendo
mantenerse el requisito de que integren el Comit, por lo menos, 3 miembros.

(...)

(el subrayado es nuestro)

158. Ante la reiterada negativa de los miembros del Comit, la denunciante remiti la carta
del 18 de diciembre de 2003, en la cual solicit al Comit detallar con precisin cul era "el
porcentaje de la actividad" que haban establecido como un requisito para ser incorporada a dicho
gremio, a pesar de su discrepancia con respecto a la racionalidad y legalidad de dicho requisito.
Asimismo, solicit al Comit que autorice a la empresa Owens Illinois la fabricacin de 10 000
envases de vidrio color mbar de 620 ml. identificados con las Marcas Colectivas 003 y 007, con la
finalidad de producir cerveza y hacer viable su incorporacin al Comit, sin retrasar
injustificadamente el inicio de sus operaciones, poniendo nfasis en que los mencionados envases
seran utilizados solo para sus operaciones de prueba.

159. Mediante Carta Notarial del 14 de enero de 2003 el Comit reiter su negativa de
incorporar a Ambev Per al mencionado gremio, argumentando que para integrar el Comit se
requiere (i) ser socio industrial de la SNI y (ii) desarrollar o ejercer en el Per las industrias
cerveceras o malteras. Asimismo, manifest que no tiene la facultad de autorizar a las empresas la
fabricacin de ningn tipo de envases, razn por la cual no tendra ninguna responsabilidad por el
eventual retraso de las operaciones de la denunciante.

160. Una primera aproximacin podra dar a entender que la negativa del Grupo Backus,
negativa expresada a travs del Comit, no estara fundada en las disposiciones estatutarias del
propio Comit, sino ms bien de la interpretacin de normas estatutarias de la SNI, donde
precisamente Ambev Per ya es miembro. Es as que, de manera preliminar, no parecera claro por
qu razn no se permite el acceso de Ambev Per al Comit sobre la base nicamente de las
disposiciones estatutarias de este rgano social.

Lo anterior pondra en evidencia que, dado que los requisitos para ser miembro del Comit
son bastante laxos, la nica forma de evitar la entrada de Ambev Per a este rgano social sera
recurriendo posiblemente a los requisitos para ser miembro de la SNI o para constituir un comit
gremial.

161. En sntesis, en esta primera etapa, la negativa sistemtica del Grupo Backus de
incorporar a la denunciante en el seno del Comit podra hacer inferir la existencia de un indicio
razonable que revelara la intencin de las empresas denunciadas de impedir el acceso de Ambev
Per al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) a travs de su exclusin del Comit.

162. Esta Comisin considera que la negativa de acceso al Comit no es tanto por el
Comit en s mismo, sino debido a que este es titular de las Marcas Colectivas y solo a travs de
estas se accede al SIE. De modo que la intencin de la empresa Ambev Per sera ingresar al
Comit solo para acceder a las Marcas Colectivas y as automticamente formar parte del SIE.
Precisamente por tal razn, la otra estrategia que estara implementando el Grupo Backus sera
transferir las Marcas Colectivas con el nico propsito de impedir a Ambev Per su acceso al SIE.
 163. En efecto, respecto de la segunda etapa de la estrategia denunciada (65), Ambev
Per ha sealado que el Grupo Backus habra aprovechado su control absoluto sobre el Comit
para transferir las Marcas Colectivas a una Confederacin constituida por empresas del
mencionado grupo econmico (Backus, Cervesur y San Juan), con la finalidad de impedir
definitivamente que las Marcas Colectivas sean utilizadas por la denunciante y as cerrar su acceso
al SIE.

164. Por un lado, la denunciante ha manifestado su extraeza respecto a que el 23 de

setiembre de 2003 (fecha posterior a la presentacin de la solicitud de Ambev Per para
incorporarse al Comit) las empresas denunciadas hayan constituido una Confederacin
conformada solo por empresas del Grupo Backus (66), cuyos estatutos, segn la denunciante,
habran sido elaborados con la nica finalidad de impedir que Ambev Per pueda integrar la
mencionada asociacin civil y, por lo tanto, evitar el uso de las Marcas Colectivas si se ejecuta su
transferencia a favor de dicha Confederacin. En efecto, el artculo 7 de los Estatutos de la
Confederacin que a continuacin se transcribe estipula que:

Artculo 7.- Sern admitidos como asociados aquellos [sic] personas naturales o jurdicas
que a juicio del Consejo Directivo, hayan coadyuvado a lograr los objetivos de la mismo [sic], es
decir, hayan contribuido decisivo [sic] e histricamente al desarrollo de las marcas y signos
distintivos pertenecientes a la industria cervecera nacional, haciendo que dichos signos alcancen,
como producto de su esfuerzo e inversin, notoriedad, renombre y bien ganado prestigio entre los
consumidores nacionales y extranjeros.

(el subrayado es nuestro)

165. De otro lado, si bien la constitucin de la Confederacin no sera cuestionable por s

misma, resulta bastante extrao el hecho de que se haya celebrado un contrato con la
Confederacin, recientemente creada, transfirindole las Marcas Colectivas en las cuales se
sustenta el SIE. Al parecer, esta operacin se habra realizado con el nico propsito de impedirle a
Ambev Per la utilizacin de las Marcas Colectivas, dado que realmente no habra un cambio de
titularidad respecto de las marcas: los miembros del Comit son los mismos miembros de la
Confederacin.

166. El 4 de diciembre de 2003 se suscribi un Contrato de Transferencia (67) de Marcas

Colectivas entre el Comit y la Confederacin. En el mencionado contrato se establece que el
Comit es titular de las Marcas Colectivas 002, 003 y 007 y que el objeto del contrato es la
transferencia del registro de las mencionadas marcas del Comit a favor de la Confederacin, a un
precio "simblico" por cada una de las Marcas Colectivas. Asimismo, se establece que las
empresas que conforman el Comit y la Confederacin son las mismas, siendo las nicas que
pueden hacer uso de las tales marcas, tal como lo estipulan las clusulas del contrato citadas a
continuacin:

TERCERA: Las partes convienen que el precio por la transferencia de cada uno de los
registros se fija en la suma simblica de US$ 1.00 (UN DLAR AMERICANO).

CUARTA: Dando cumplimiento a los requisitos sealados en el artculo 199 de la Ley de

Propiedad Industrial - Decreto Legislativo N 823, se establece que el uso de las marcas colectivas
objeto del presente contrato quedar reservado a las empresas integrantes de EL COMIT [sic],
las cuales resultan ser las mismas que integran LA CONFEDERACION (...)

(el subrayado es nuestro)

167. La celebracin del Contrato de Transferencia de Marcas Colectivas podra formar

parte de una estrategia desarrollada por el Grupo Backus con el fin de impedir que Ambev Per
acceda al uso de las Marcas Colectivas. As, de operar la transferencia, no tendra sentido que
posteriormente se acepte el ingreso de la denunciante al Comit pues el efecto seguira siendo el
mismo: la negativa de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).

168. Del anlisis conjunto de los hechos relatados existen indicios suficientes para
presumir que el Grupo Backus podra estar desarrollando una serie de actos destinados a impedir
que Ambev Per acceda al SIE, lo cual podra constituir una infraccin al Decreto Legislativo N
701.

169. Por lo tanto, corresponde admitir a trmite el extremo de la denuncia presentada por
Ambev Per contra Backus, Cervesur, Maltera Lima, San Juan, la Confederacin, el Comit y la
SNI por presunto abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa de acceso al SIE en
perjuicio de Ambev Per, de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701, as como en los literales a) y f) de dicho artculo.

c) Acuerdos verticales de venta exclusiva

170. Con relacin a este extremo, la denunciante ha argumentado que existen indicios de
que Backus (y probablemente el resto de empresas integrantes del Grupo Backus (68)), luego de
haber tomado conocimiento de la entrada de Ambev Per al mercado peruano, habra estado
cerrando el acceso de dicha empresa a los puntos de venta de cerveza (bodegas, restaurantes,
licoreras, etc.).

171. En efecto, la denunciante ha argumentado que las empresas del Grupo Backus,
abusando de su posicin de dominio, estaran obligando a los distribuidores minoristas a celebrar
contratos de venta exclusiva de los productos elaborados y comercializados por dichas empresas,
en los cuales se habran incluido clusulas prohibiendo la comercializacin y publicidad de
cualquier otra marca.

172. Sobre el particular, la denunciante ha presentado copia de los contratos de

exclusividad que Backus habra celebrado con sus distribuidores minoristas, los cuales se habran
suscrito entre junio y julio de 2003, esto es, luego de que Ambev presentara su solicitud de
incorporacin al Comit de la SNI. La denunciante ha sealado que Backus no haba celebrado
dichos contratos anteriormente por cuanto consideraba que los establecimientos comerciales y los
consumidores estaban atados a los productos fabricados por Backus.

173. La denunciante ha manifestado que los referidos contratos expresamente establecen

como obligacin principal que los establecimientos comerciales no vendan, publiciten o permitan la
promocin de marcas de cerveza distinta a las producidas por el Grupo Backus en sus locales
comerciales. En efecto, la clusula Segunda de los contratos de exclusividad sealan que:

SEGUNDA.- Por el presente acto, EL CLIENTE se obliga a vender en forma exclusiva en

EL LOCAL (...), as como en todas las actividades que se realicen en l, los productos elaborados y
comercializados por LA CERVECERA (...); quedando prohibida la venta y publicidad de cualquier
otra marca de cerveza.

La exclusividad materia del presente contrato comprende los siete das de cada semana,
en todas las actividades normales y eventos extraordinarios, presentaciones artsticas, servicios de
restaurantes, etc., que tenga a su cargo o sean organizadas por EL CLIENTE y/o terceras
personas en EL LOCAL indicado en la clusula primera, as como en el caso de que esta ceda su
local a otras personas o el uso de su nombre comercial.

174. Segn la denunciante, la finalidad anticompetitiva de excluir a Ambev Per de los

principales canales de distribucin a travs de la celebracin de dichos contratos quedara
corroborada segn lo expresado en la clusula tercera:
 TERCERA.- En atencin a lo expuesto en las clusulas anteriores, LA CERVECERA y EL
CLIENTE convienen que los nicos productos que se expendern y publicitarn, ya sea mediante
ventas o mediante promociones, obsequios y exhibicin, sern los enumerados en la clusula
segunda, por consiguiente en EL LOCAL (...), no podr expenderse, publicitarse, promocionarse, ni
permitir el obsequio, degustacin y/o de las cervezas que no sean las fabricadas por LA
CERVECERA (...)

175. Adicionalmente, la denunciante ha sostenido que la intencin exclusoria del Grupo

Backus se observa tambin en las siguientes obligaciones contenidas en el contrato de
exclusividad: (i) el contrato no solo surte efectos sobre las partes contratantes, sino que en caso se
transfiera o entregue en uso el establecimiento comercial a un tercero, el distribuidor deber
comunicar al tercero la existencia del convenio de exclusividad, es decir, que la transferencia del
negocio continuara sujeta al convenio de exclusividad celebrado anteriormente; y, (ii) la obligacin
del distribuidor de extender los efectos del contrato de exclusividad a futuros establecimientos o
locales comerciales que inaugure, sin que ello signifique la obligacin de una contraprestacin
adicional a cargo del Grupo Backus.

176. Por otro lado, Ambev Per seala que si bien los contratos de exclusividad tienen un
plazo de duracin de tres aos, dicho plazo en realidad no es tal porque en la prctica se extienden
por un periodo ms debido a que se ha pactado una prrroga automtica del contrato si al
vencimiento del referido plazo la distribuidora minorista no ha adquirido un determinado nmero de
cajas de cerveza de los mayoristas autorizados por Backus, prrroga que durar hasta por el
tiempo que resulte necesario para cumplir con dicha cantidad de cajas.

177. En efecto, sobre este punto la denunciante ha sostenido que probablemente en

muchos casos el nmero de cajas exigido en los contratos de exclusividad podra resultar muy alto
en comparacin con aquel monto que regularmente comercialice el distribuidor minorista obligado
por el contrato, por lo tanto, el volumen mnimo de venta establecido podra estar actuando como
un mecanismo para asegurar la exclusin de los competidores respecto a dicho punto de venta por
un plazo mayor a los tres aos estipulados.

178. La denunciante ha sostenido que los supuestos beneficios que reciben los
distribuidores minoristas por la suscripcin de los mencionados contratos de exclusividad, no son
otros que seguir recibiendo el suministro de los productos que Backus fabrica y comercializa de
manera monoplica. En efecto, a pesar de que el contrato prescribe que Backus entregar como
contraprestacin por el convenio de exclusividad un determinado nmero de cervezas a ttulo
gratuito, segn la denunciante, dicho monto sera equivalente, dependiendo del caso, a un 2%
4% del nmero de cajas que como mnimo el distribuidor minorista est obligado a vender.

179. En otras palabras, la denunciante sostiene que los operadores de los establecimientos
minoristas no estaran recibiendo mayores beneficios por obligarse a la venta exclusiva de las
marcas de cervezas que produce el Grupo Backus, como por ejemplo el equipamiento de local,
publicidad, capacitacin especial, etc., sino que estaran asegurndose el suministro de cerveza
que el monopolista podra suspender como "sancin" en el caso de que dicho distribuidor minorista
se niegue a la suscripcin del contrato de exclusividad.

180. Por otro lado, la denunciante ha sealado que el incumplimiento de los contratos de
exclusividad no slo obliga al distribuidor minorista a la devolucin de aquello que fue recibido en
ejecucin del contrato ms el pago de intereses con la Tasa Activa en Moneda Nacional - TAMN (la
ms alta del mercado), sino que adems lo obliga al pago de una penalidad equivalente al doble de
lo recibido durante la ejecucin del mencionado contrato, tal como se seala en la clusula stima
que a continuacin se transcribe:

STIMA.- En el improbable caso que en EL LOCAL mencionado en la clusula primera se

vendiera, publicitara, obsequiara o promocionara cervezas no fabricadas por la CERVECERA, y
esta ltima hubiera optado por resolver el presente convenio en virtud de los previstos en el primer
prrafo del punto precedente, EL CLIENTE se obliga por la presente a pagar adicionalmente una
penalidad que ser igual al doble del importe que EL CLIENTE est obligado a devolver en
aplicacin de la Clusula Sexta.

El pago por concepto de penalidad debe hacerse en un plazo que no exceder de tres das
tiles contados a partir del da siguiente de la comunicacin por la que LA CERVECERA da por
resuelto el convenio (...)

181. Sobre el particular, la denunciante ha sostenido que las penalidades pactadas en el

contrato de exclusividad slo coadyuvaran al objetivo perseguido por las empresas del Grupo
Backus, que son el retrasar el ingreso de Ambev Per e incrementar sus costos de acceso al
mercado. Segn la denunciante, dichos objetivos no tendran efectos positivos para la
competencia, sino por el contrario tendran la finalidad de impedir el acceso de un competidor
potencial.

182. La evaluacin de los hechos evidencia la existencia de indicios razonables para

suponer que los contratos de venta exclusiva celebrados por Backus tienen efectos
anticompetitivos, por lo que corresponde admitir a trmite el extremo de la denuncia presentada por
Ambev Per referido a un presunto abuso de posicin de dominio de las empresas Backus,
Cervesur y San Juan en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, de conformidad
con lo establecido en el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

183. En conclusin, conforme al anlisis realizado en los acpites anteriores, los extremos
de la denuncia que deben admitirse a trmite son los siguientes:

(a) Denuncia contra Backus, Cervesur, Maltera Lima, San Juan, el Comit, la
Confederacin y la SNI por un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa
injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo
N 701, y que podra ser entendido a su vez como:

(a.1) Un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de imposicin

de barreras estratgicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701.

(a.2) Un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa

injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

(b) Denuncia contra Backus, Cervesur y San Juan por abuso de posicin de dominio
en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 701.

III.5 La medida cautelar

184. En un primer momento Ambev Per solicit a la Comisin dictar las siguientes
medidas cautelares:

Que se ordene al Comit, a las empresas denunciadas que lo integran, a la

Confederacin y a la OSD la cesacin de cualquier acto destinado a transferir las Marcas
Colectivas.

Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de

conducta que la Comisin considere adecuadas para que Ambev Per obtenga diez mil (10 000)
botellas nuevas de color mbar de 620 ml. identificadas con las Marcas Colectivas, a fin de
determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de produccin
respectivas.
 185. En lo que respecta al primer extremo de su solicitud cautelar, mediante escrito del 28
de enero de 2004, Ambev Per precis que este no se encontraba dirigido a evitar nicamente la
transferencia de las Marcas Colectivas a favor de la Confederacin, sino que comprenda la
transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona, sin importar la modalidad bajo la cual se
realice.

Adicionalmente, ampli la solicitud cautelar solicitando la adopcin de las siguientes

medidas:

La cesacin de cualquier accin orientada a que se consume la transferencia de

las Marcas Colectivas del Comit sobre las cuales se sustenta el sistema de intercambiabilidad de
envases (SIE).

La cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin del Reglamento de

Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comit que impida, directa o indirectamente, que
Ambev Per tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

La cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin de los requisitos de

ingreso al Comit que impida, directa o indirectamente, que Ambev Per sea incorporado al mismo
y que tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

La cesacin de cualquier otra accin orientada, directa o indirectamente, a evitar

que Ambev Per tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comit.

Finalmente, respecto al segundo extremo de su solicitud cautelar consistente en el uso de

10 000 botellas de color mbar de 620ml, la denunciante enfatiz que la totalidad de las botellas
solicitadas seran utilizadas exclusivamente para determinar las dimensiones y ajustes de sus
equipos, as como para poder dar inicio a las pruebas de produccin y transporte respectivas. En
este sentido seal que la Comisin podra dictar alternativamente las siguientes medidas:

Autorizar a Owens Illinois para que -prescindiendo de la autorizacin del Comit-

fabrique, por cuenta y costo de Ambev Per, 10 000 botellas nuevas de color mbar de 620
mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comit, las mismas que sern
utilizadas por Ambev Per exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos;

Ordenar al Comit autorizar a Owens Illinois a fabricar, por cuenta y costo de

Ambev Per, 10 000 botellas nuevas de color mbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas
Colectivas de titularidad del Comit, las mismas que sern utilizadas por Ambev Per
exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos.

186. Corresponde analizar a continuacin si la medida cautelar solicitada respecto de las

pretensiones antes mencionadas cumple o no con los requisitos necesarios para ser admitida de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 146.1 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (69).

187. Como ya se ha sealado en otras ocasiones, la finalidad de una medida cautelar es

permitir al titular de una pretensin solicitarle a la autoridad administrativa emita un acto que
asegure el cumplimiento efectivo de la resolucin definitiva. En este contexto, una medida cautelar
implica siempre un adelanto sobre lo que es objeto de controversia en el procedimiento. De all que
todo procedimiento de esta naturaleza, por su funcin de accin aseguradora, no pueda
considerarse como accesorio al derecho garantizado, toda vez que no se sabe si el derecho
garantizado existe (70), bastando que este sea verosmil luego de analizarse los fundamentos y las
pruebas aportadas por el solicitante.

188. Por esta razn, es necesario tener en cuenta el carcter autnomo de la medida
cautelar, es decir, si esta por s misma implica el ejercicio de una accin independiente de la accin
o solicitud principal (71). El carcter autnomo de una pretensin cautelar se pone en evidencia
aun en aquellos procedimientos en los cuales se adoptan medidas cautelares y posteriormente la
pretensin principal es declarada infundada.

189. El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (72), norma de aplicacin supletoria a las
normas generales de procedimiento, establece que corresponde al juzgador dictar una medida
cautelar siempre que de lo expuesto y de las pruebas presentadas se acredite: i) el carcter
verosmil del derecho invocado y ii) la necesaria intervencin preventiva, en caso de peligro por la
demora de la decisin final; o por cualquier otra razn justificable.

190. Sobre esta base, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto
Legislativo N 701, modificado por el Decreto Legislativo N 807, en cualquier etapa del
procedimiento y dentro del mbito de su competencia, de oficio o a pedido de parte, la Comisin
est facultada para dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva para evitar el dao que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se
refiere.

191. Asimismo, segn lo establecido en el artculo 10 del Decreto Legislativo N 807, para
que sea procedente la medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar la verosimilitud
del carcter ilegal del dao que pudiera causar la conducta denunciada, as como el peligro en la
demora.

192. En el caso particular de las infracciones previstas en el Decreto Legislativo N 701,

hay un requisito adicional a tener presente, que es la posibilidad de ejecutar la medida cautelar. En
efecto, dada la naturaleza aseguradora de la medida cautelar, mediante esta solo se puede solicitar
aquello que podra imponerse como medida correctiva al final del procedimiento.

As por ejemplo, tratndose de una negativa injustificada de venta, es factible imponer

como medida cautelar la venta provisional del bien o servicio cuya negativa de venta se arguye al
mismo precio que es vendido a otros competidores; sin embargo, ante una concertacin de
precios, no es viable imponer como medida cautelar la venta del bien o servicio a un precio distinto
al del supuestamente fruto de la concertacin, como sera un hipottico precio de mercado (precio
igual al costo marginal), es decir, el precio derivado de un autntico proceso competitivo, dado que
la agencia de competencia no tiene facultades para fijar precios. Un precio en competencia ser
producto de la interaccin de la oferta con la demanda.

193. Como puede verse, en un procedimiento administrativo por infraccin a las normas de
libre competencia, son tres los requisitos que se deben cumplir de manera concurrente para el
otorgamiento de la medida cautelar solicitada:

(a) Verosimilitud de la denuncia;

(b) Peligro en la demora; y,

(c) Posibilidad de lo pedido.

III.5.1. Verosimilitud de la denuncia

194. Para analizar si procede o no el otorgamiento de una medida cautelar solicitada en un

procedimiento administrativo cualquiera, es necesario tener en cuenta si los hechos denunciados
se presentan como verosmiles; vale decir, la autoridad administrativa no busca, en esta etapa del
procedimiento, tener un elemento de certeza que le cree conviccin respecto del hecho
denunciado; por el contrario, bastar con que este sea verosmil, es decir, que tenga apariencia de
ser cierto, para que motive el otorgamiento de una medida cautelar.
 195. Son tres los grados de cognicin a que puede arribar la autoridad administrativa
respecto de la comisin de una prctica anticompetitiva. En un primer nivel, sustentado
simplemente en indicios razonables (73), la autoridad llega al convencimiento de que existe una
probabilidad, aunque sea remota, de que la parte denunciada ha cometido una o ms de las
infracciones previstas en el Decreto Legislativo N 701. Este primer nivel de conocimiento permite
la admisin a trmite de la denuncia.

En un segundo nivel, el grado de cognicin se acenta originando en la autoridad el

convencimiento de que la denuncia es verosmil, lo cual significa que existe una probabilidad
relativamente alta de que la parte denunciada ha cometido la infraccin administrativa. En el
procedimiento administrativo seguido ante esta Comisin la exigencia de una probabilidad
relativamente alta cobra importancia por el hecho de no existir la figura de la contracautela -la cual
tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda causar su ejecucin-, requisito que s exige en otros ordenamientos
procesales para otorgar una medida cautelar. Ahora bien, el que se exija una probabilidad
relativamente alta no significa que el pronunciamiento final deba coincidir con la medida cautelar,
es decir, que en el pronunciamiento final se declare fundada la denuncia. Como se ha sealado
lneas atrs, es jurdicamente posible que en un procedimiento en el que se ha dictado medida
cautelar, se declare al final infundada la denuncia.

Finalmente, el tercer grado de cognicin es el de la plena conviccin, estado mental en el

cual la autoridad administrativa tiene certeza sobre si la parte denunciada ha realizado o no el
supuesto tipificado como infraccin administrativa en el Decreto Legislativo N 701. Llegar a este
nivel de conocimiento implica haber evaluado todos los medios y sucedneos probatorios que
obran en el expediente, tanto los aportados por las partes como los recabados de oficio por la
Secretara Tcnica en la etapa de instruccin. La evaluacin conjunta de las pruebas directas e
indirectas que obran en el expediente, de los argumentos esgrimidos por la autoridad instructora (la
Secretara Tcnica) en su informe y los descargos a dicho informe por parte de las empresas
denunciadas (74), resulta suficiente para que la Comisin llegue a una plena conviccin sobre la
materia denunciada.

196. Una presente medida cautelar tiene como finalidad evitar que la duracin misma del
procedimiento administrativo cause un dao irreparable al denunciante, por lo que, a efectos de
evitar dicha posibilidad, esta Comisin se centrar bsicamente en lo sealado por el solicitante de
la medida cautelar (75).

III.5.1.1. Posicin dominante

197. Al momento de analizarse si existan o no indicios de una posicin dominante para

efectos de la admisin a trmite, se advirti que el Grupo Backus detenta una alta participacin en
el mercado de venta de cerveza (aproximadamente el 98% (76)); que este mercado, en principio
circunscrito al territorio nacional, se encuentra altamente concentrado; que el Grupo Backus
detenta un sistema de distribucin bastante desarrollado; que su capacidad productiva es
significativa; y que los costos de acceso a dicho mercado son bastante altos.

198. A criterio de la Comisin, la realidad econmica antes expuesta adems de

representar indicios razonables de una posicin de dominio por parte del Grupo Backus, dota de
verosimilitud a la existencia de dicha posicin, por lo que este requisito se encuentra debidamente
acreditado.

III.5.1.2. Anlisis de la prctica

199. Obra en el expediente documentacin que acreditara que Ambev Per es miembro
industrial de la SNI(77). Considerando esto, en principio no resultara justificado que el Comit y/o
el Grupo Backus utilice como argumentos para denegar el acceso de la denunciante al Comit, el
cumplimiento de requisitos para acceder a la SNI. En efecto, si Ambev Per ya es miembro
industrial de la SNI, carece de sentido que para entrar a un rgano social de la misma (el Comit)
se le exijan requisitos que ya cumpli al asociarse a dicha asociacin (SNI).

200. En este sentido el Comit justific la negativa de ingreso a Ambev basndose en el

artculo 4 del estatuto de la SNI; sin embargo, de una interpretacin literal de esta norma se colige
que dicha disposicin se refiere a aquellos requisitos exigibles para ser considerado miembro
industrial de la SNI, mas no para formar parte de un comit gremial, que es lo que intenta Ambev
Per (78).

201. Asimismo, en principio, no resultara justificado que se exija a Ambev Per el

cumplimiento de los requisitos para la conformacin de un nuevo Comit; sino que lo que resultara
adecuado es la exigibilidad de requisitos para incorporarse a un Comit ya existente. Para
constituir un comit gremial el artculo 26 del Estatuto de la SNI exige como mnimo 3 miembros
dedicados a la misma actividad y cuya produccin en conjunto represente ms del 50% de la
actividad respectiva (79). Al respecto, resulta razonable que para formar un comit sus
participantes deban tener un porcentaje significativo de la produccin nacional, toda vez que se
busca que los comits gremiales sean representativos de la industria nacional.

202. Sin embargo, en la carta del 25 de setiembre de 2003 el Comit le comunic a Ambev
Per que debe cumplir con lo establecido en el artculo 26 del Estatuto de la SNI para entrar al
Comit. Sobre el particular, corresponde mencionar que el Comit de Fabricantes de Cerveza ya
existe y no tiene que constituirse, sus miembros son ms de 3 (aunque de un mismo grupo
econmico) y estos tienen el 100% de la produccin nacional. En consecuencia, de manera
preliminar carece de sentido que se exija a Ambev Per, como condicin para acceder al Comit,
que deba cumplir con los requisitos previstos en el referido artculo 26.

203. El nico artculo que regula el acceso al Comit es el artculo sexto del Estatuto del
Comit, el cual exige solo el cumplimiento de tres requisitos: (i) pertenecer a la SNI, (ii) presentar
su solicitud de admisin y (iii) obtener pronunciamiento aprobatorio del Directorio del Comit. Es
as que, a criterio de esta Comisin, estos deberan ser los nicos requisitos que debera cumplir
quien pretenda entrar o acceder al Comit. Est claro que entre estos requisitos hay uno (el
tercero) que parece otorgar un nivel de discrecionalidad al Comit. Sin embargo, dicho supuesto
debera interpretarse armnicamente con el artculo stimo del Estatuto del Comit, el cual seala
que no podrn formar parte del Comit o dejarn de serlo las compaas que se encuentren
incursas en cualquiera de las siguientes causales: (a) falta de solvencia moral, (b) incumplimiento
de los acuerdos aprobados por el Directorio, (c) comisin de actos dolosos, (d) inobservancia de
los reglamentos de elaboracin de cerveza y malta y/o (e) quiebra o suspensin de pagos.

204. En un contexto de buena fe comercial y en el que las reglas de juego para los agentes
econmicos deben ser claras y predecibles, una posible interpretacin de los supuestos en los
cuales el Directorio del Comit desaprobara una solicitud de admisin sera cuando dicho rgano
colegiado advierta la verificacin de una o ms de las causales previstas en el artculo stimo del
Estatuto del Comit.

205. En este estado del procedimiento, a la luz de los alegatos de la empresa denunciante
y sobre la base de analizar nicamente disposiciones estatutarias, esta Comisin considera como
verosmil que la negativa del Comit y, por ende, del Grupo Backus, para la incorporacin de
Ambev Per a dicho Comit, es injustificada, cumplindose por lo tanto este segundo presupuesto.

III.5.2 Peligro en la demora

206. Para efectos de analizar el presupuesto del peligro en la demora conviene detenerse
previamente en el sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).

207. Como se ha mencionado, el propsito de Ambev Per de ingresar al Comit no es

otro que utilizar las Marcas Colectivas cuya titularidad recae en dicho rgano. Asimismo, el
propsito de utilizar las Marcas Colectivas no es otro que acceder al sistema de intercambiabilidad
de envases (SIE), pues, al parecer, quien es titular de estos derechos de propiedad industrial
automticamente accede al mencionado sistema.

208. En el pronunciamiento de fondo, uno de los temas a dilucidar ser si, en trminos de
la poltica de competencia, es beneficioso o contraproducente que Ambev Per ingrese al SIE. En
efecto, el acceso de Ambev Per al SIE puede repercutir en beneficios para la competencia o, por
el contrario, puede significar un desincentivo a la inversin. Al momento de analizarse el fondo del
asunto, la Comisin deber efectuar el anlisis de razonabilidad propio de los casos de abuso de
posicin de dominio, que a nivel mundial son analizados bajo la denominada regla de la razn.

209. As, en el anlisis costo-beneficio que en su momento se efecte, esta Comisin

deber sopesar los efectos procompetitivos y anticompetitivos de la eventual entrada de Ambev
Per al SIE. Si los efectos procompetitivos son mayores a los anticompetitivos, la actuacin de los
denunciados ser legal y, por tanto, exenta de sancin. Por el contrario, si los efectos
anticompetitivos son mayores a los procompetitivos, la Comisin declarar ilegal la conducta y
proceder a imponer la sancin que corresponda.

210. Por el lado de los efectos procompetitivos se analizar si el acceso de Ambev Per al
SIE genera o generar eficiencias productivas e innovativas en el mercado de la produccin y
comercializacin de cerveza que a su vez maximicen el bienestar de los consumidores. Por el lado
de los efectos anticompetitivos se analizar si el acceso de Ambev Per al SIE traducir
comportamientos oportunistas que desincentivan la inversin. Para la agencia de competencia, los
recursos escasos del mercado deben ser asignados eficientemente de usos de menor valor a usos
de mayor valor, con el objeto de movilizarlos hacia situaciones en las que el beneficio social sea
mayor que el costo social, reconociendo que los agentes econmicos no solo deben maximizar sus
beneficios sino tambin internalizar sus costos.

(a) Ventajas econmicas del SIE

211. El SIE implica que la totalidad de fabricantes que participan en l tienen la posibilidad
de envasar sus productos en botellas exactamente iguales (80) y al momento de comercializar sus
productos las botellas, propiedad de cada productor, se intercambian libremente, dinamizando el
mercado y permitiendo la recoleccin de botellas a un menor costo. Desde el punto de vista de los
consumidores el sistema permite que estos al momento de realizar una nueva compra adquieran
cualquiera de las marcas disponibles en el mercado sin la necesidad de contar con un envase
particular para cada diferente productor.

212. El SIE funciona no slo con envases exactamente iguales, sino utilizando un conjunto
de marcas colectivas de titularidad del Comit de Fabricantes de Cervezas de la SNI que distingue
aquellas botellas que participan del sistema (81).

213. El SIE fue desarrollado en el mercado peruano de cervezas por empresas

competidoras hace ms de 30 aos. Es de suponer que dicho sistema ha funcionado
adecuadamente redundando en el bienestar de los consumidores por largo tiempo hasta la
actualidad. Su permanencia en un entorno competitivo y su sostenimiento a lo largo del tiempo son
elementos que daran cuenta de los beneficios que este sistema ha generado para las empresas
dentro de la industria, para la competencia y para los consumidores de cervezas en el Per.

214. Al respecto, de acuerdo a Bork:

En cualquier negocio, los patrones de distribucin desarrollados a lo largo del tiempo sern
razonablemente pensados como ms eficientes que los patrones alternativos de distribucin que
no se desarrollaron. Los patrones que se desarrollaron y persisten podemos llamarlos los patrones
ptimos. Mediante la distorsin de los patrones ptimos de distribucin un rival puede imponer
costos sobre otro, esto es, forzar al otro a aceptar costos ms altos (82).

(Traduccin propia).

215. De acuerdo a lo anterior, si el SIE en el mercado nacional ha sido el sistema de

interaccin entre los competidores que ha generado el consenso entre los mismos mantenindose
por varias dcadas operativo en funcin de un diseo y las Marcas Colectivas, es probable que
este sea el sistema ptimo y ms eficiente para la comercializacin de cervezas en el Per,
aunque, claro est, no el nico.

216. Desde el punto de vista de la teora econmica se podra afirmar que el SIE es un
acuerdo entre competidores que redunda en eficiencias productivas para los mismos y para el
mercado en general, puesto que el sistema permitira una disminucin en los costos de
comercializacin de los productos de la industria. El ahorro de costos que representa para las
empresas intercambiar libremente sus envases puede ser trasladado al consumidor a travs de
menores precios de las cervezas o mejor calidad o variedad de las mismas dado que el sistema
preserva la competencia entre sus participantes (puesto que no es materia del acuerdo el precio, la
calidad o variedad de los productos que ofrece cada participante, sino nicamente el envase en los
que dichos productos son ofrecidos en el mercado). Ms an nada impide que los productores
opten por comercializar sus productos con distintos envases fuera del SIE.

217. Asimismo, se podra identificar una ganancia en el bienestar del consumidor de la

utilizacin del SIE debido a que sistemas alternativos como el que cada empresa posea sus
propios envases generan que los consumidores desven sus recursos para la adquisicin de
envases vacos de cada una de las marcas existentes en el mercado para posibilitar la adquisicin
de los productos de cada uno de los diferentes fabricantes. Con un sistema como el SIE el
consumidor con una nica botella podr elegir qu producto (de diferentes productores) adquirir
entre la variedad que le ofrezca el mercado. En efecto con el SIE se reducen los "switching costs".

218. Al parecer, seran beneficios del sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) los
siguientes:

(i) Ahorro de costos para las empresas productoras, distribuidoras y

comercializadoras: al no utilizar sistemas alternativos que involucran costos de bsqueda,
recoleccin, almacenamiento e intercambio de envases diferentes.

(ii) Ahorro de costos para los consumidores: quienes no debern invertir, bajo el
supuesto que las empresas tengan envases distintos, en envases vacos correspondientes a tantas
empresas existan en el mercado para poder adquirir el producto de su preferencia en cada compra.

(iii) Promocin de la competencia en precios y calidad: desde el momento en que el

consumidor no se ve limitado a intercambiar el envase del producto que vena consumiendo, por no
contar con el envase correspondiente al nuevo producto que desea consumir. Los costos de
cambiar de proveedor ("switching cost") se reducen y todo consumidor reserva su decisin de
elegir el producto que desea adquirir hasta el ltimo momento previo a su compra en funcin del
precio y la calidad que le ofrezcan los distintos competidores en dicho momento.

(iv) Disciplina conductas de competencia desleal: al operar el intercambio con envases

exactamente iguales no existen incentivos para que las empresas competidoras incurran en
conductas de competencia desleal destinadas a destruir las botellas (diferenciadas) de los
competidores.

(v) No restringe la competencia entre los participantes del sistema: Dado que cada
empresa mantiene su independencia para decidir el precio y la calidad de su producto y preserva la
libertad de cada uno de los participantes para que fuera del sistema mantengan ofertas distintas en
precio, calidad e incluso envase.

(b) Comportamientos oportunistas vinculados al acceso al SIE

219. El entorno en el que una empresa desarrolla su actividad comercial influye

directamente en el beneficio esperado u obtenido por esta. Dentro de los factores que constituyen
el entorno estn los que la teora econmica ha denominado externalidades. Desde el punto de
vista econmico y comercial una externalidad es la afectacin que el actuar de un agente realiza
sobre los costos o beneficios de otro (83).

220. El comportamiento oportunista (free riding) se encuentra incluido en las externalidades

que afectan el resultado comercial de un agente que opera en el mercado (84). Este consiste en el
aprovechamiento por parte de una empresa (o individuo) de la accin y esfuerzo realizados por
otra (u otro (85)), lesionando con ello su resultado comercial y desalentando su inversin.

221. El aprovechamiento de la inversin realizada por otro agente con la finalidad de

reducir los costos de produccin o distribucin propios, constituye un comportamiento oportunista y
convierte a la empresa aprovechadora en un free rider de la inversin de otro.

222. El SIE podra ser entendido como un sistema de distribucin sobre el cual se ha
invertido a lo largo de los aos y que ha sido internalizado por el Grupo Backus a travs de las
sucesivas adquisiciones de las empresas conformantes del Comit. Asimismo podra entenderse
que este sistema de distribucin facilita la entrada de posibles competidores, por lo que podra
argumentarse que el entrante debera internalizar las externalidades positivas que el SIE genera.
De lo contrario, podra desincentivarse la inversin en sistemas de distribucin eficientes.

223. Sin embargo, el comportamiento oportunista puede ser limitado o eliminado en la

medida que la empresa que realiza la inversin tenga la posibilidad de monitorear y restringir la
accin oportunista del potencial free rider. En efecto, si la empresa inversora (establecida o
entrante) es capaz de monitorear y restringir el comportamiento oportunista del potencial free rider,
entonces limitar la accin de este, con el objetivo ltimo de que el efecto de su inversin sobre su
beneficio sea mximo. El monitoreo consiste en obtener informacin relevante del
aprovechamiento que el free rider hace o puede hacer de la inversin realizada por la empresa; las
restricciones estarn referidas a realizar o gestionar el cese del comportamiento oportunista, o de
prevenir la realizacin del mismo.

224. Tanto el monitoreo como la restriccin de las acciones del free rider en lo que respecta
al comportamiento oportunista, pueden ser realizadas por la propia empresa o por un tercero
especializado responsable de ello. El anlisis costo-beneficio, la estrategia comercial y el marco
legal determinarn la accin a seguir. En el caso particular que el comportamiento oportunista est
reglamentado por el marco legal vigente, el monitoreo y la restriccin son parte de las condiciones
estructurales del mercado (86).

(c) La conservacin del SIE

225. En los prrafos precedentes se ha visto que el acceso de Ambev Per al SIE puede
ser entendido tanto como un comportamiento eficiente que beneficia al mercado y a los
consumidores, como una conducta oportunista que desincentiva la inversin. En su momento, la
Comisin sopesar, mediante un anlisis costo-beneficio, los efectos procompetitivos y los
anticompetitivos de permitir a Ambev Per el acceso al SIE.

226. Ahora bien, en el momento en que la Comisin efecte el anlisis de razonabilidad

respecto del acceso al SIE es necesario que dicho SIE exista en las mismas condiciones que rigen
actualmente. En efecto, para que en el futuro la Comisin pueda llegar a la conviccin de que, en
trminos competitivos, conviene la entrada de Ambev Per (y de cualquier otro agente econmico)
al SIE, conviene resguardar en este estado del proceso que dicho sistema sobreviva en beneficio
de la sociedad.

227. La transferencia de las Marcas Colectivas, la modificacin del Estatuto del Comit y la
modificacin del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comit, podran
enervar la eficacia del SIE e incluso podran facilitar su extincin. Una situacin as no solo
perjudicar a Ambev Per, sino a cualquier otra empresa que pretenda ingresar al Comit con el fin
de aprovechar los beneficios del sistema de intercambiabilidad de envases.

228. Asimismo, dada la verosimilitud de que la negativa de acceso al Comit en contra de

Ambev Per es injustificada y que a criterio de esta Comisin la transferencia de las Marcas
Colectivas del Comit hacia la Confederacin podran entorpecer la decisin final de este cuerpo
colegiado en el presente procedimiento, dado que se estara buscando la transferencia de las
marcas de un ente gremial abierto a la totalidad de industriales que operan en el Per a otro
nicamente reservado para las actuales empresas productoras, es decir, para las empresas del
Grupo Backus, esta Comisin considera necesario el otorgamiento de la medida cautelar solicitada
por Ambev Per en el extremo referido a que se emita una decisin cautelar con el fin de conservar
la situacin actual de la titularidad de las Marcas Colectivas y de las disposiciones del Estatuto del
Comit y del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de titularidad del Comit; ya que con
ello se preserva la posibilidad de que, en el futuro, y en el caso de que esta Comisin considera
que esa es la decisin ms eficiente para el mercado y que redunda en el bienestar de los
consumidores, Ambev Per cuente con dichas Marcas Colectivas y participe en el SIE.

229. Por tales razones, esta Comisin considera pertinente que se dicte una medida
cautelar con el fin de conservar la situacin actual de la titularidad de las Marcas Colectivas y de
las disposiciones del Estatuto del Comit y del Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas de
titularidad del Comit.

230. Dicho de otro modo, hasta el momento en que se tenga que dilucidar los efectos
procompetitivos o anticompetitivos del acceso de Ambev Per al SIE, conviene que el Comit siga
manteniendo la titularidad de las Marcas Colectivas y que el Estatuto del Comit y el Reglamento
de Uso de las Marcas Colectivas no se alteren.

231. En consecuencia, procede dictar una medida cautelar ordenando al Comit y a la SNI
(87) el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

(a) No transferir las Marcas Colectivas vinculadas al SIE a la Confederacin o a

cualquier otra persona (natural o jurdica), entidad o institucin. Este mandato implica dejar en
suspenso los efectos del Contrato de Transferencia.

(b) No modificar los Estatutos del Comit.

(c) No modificar el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas.

232. Los otros extremos solicitados por Ambev Per se reducen en rigor a autorizar a
Owens Illinois para que fabrique, por cuenta y costo de Ambev Per, 10 000 botellas nuevas de
color mbar de 620 mililitros identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del Comit, las
que sern utilizadas por Ambev Per exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos.

Sobre el particular, considerando que dicho extremo implica un riguroso anlisis tcnico
respecto al procedimiento, etapas y condiciones para la instalacin y operatividad de los equipos
de Ambev Per, esta Comisin, en ejercicio de su potestad para dictar medidas cautelares,
considera pertinente pronunciarse respecto al extremo en mencin solo despus de evaluar los
descargos de las empresas e instituciones investigadas, por lo que dicho pronunciamiento se
reserva para una etapa posterior del presente procedimiento administrativo.
 III.5.3 Posibilidad de lo pedido

233. A continuacin corresponde determinar si el otorgamiento de la medida cautelar, en

los trminos descritos en el numeral 231 de la presente resolucin, contraviene lo dispuesto en la
Resolucin N 1 emitida el 21 de enero de 2004 por el juez del Vigsimo Sexto Juzgado Civil de
Lima, que seala en su parte resolutiva lo siguiente:

SE CONCEDE LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA, en consecuencia, SE ORDENA que

la COMPAA CERVECERA AMBEV PER S.A.C. se abstenga de producir o comercializar
cerveza en el Per, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante, sin antes
contar con la voluntaria autorizacin de Backus; asimismo, se abstenga de intercambiar, directa o
indirectamente, utilizando los envases que utilice para producir o comercializar su cerveza en el
Per, con los envases de la solicitante, sin antes contar con la voluntaria autorizacin de Backus; y
adems que los emplazados (88) en el cuarto considerando de la presente medida cautelar [entre
los que se encuentra Indecopi] se abstengan de entregar o disponer la entrega de los envases de
la solicitante a personas ajenas a la Backus y, en particular, a AMBEV PER S.A.C., sin que medie
una manifestacin expresa de voluntad de la solicitante para autorizar dicha entrega...

(el agregado es nuestro)

234. Sobre el particular, debe tenerse presente que, en primer lugar, los emplazados con
las medidas cautelares, administrativa y judicial, son distintos. En efecto, en el caso de la medida
cautelar dictada por esta Comisin, los emplazados son la SNI y el Comit. En cambio, los
emplazados con la medida cautelar judicial son Ambev Per, Indecopi y las empresas Distribuidora
Garca S.A.C., Hulume S.A., San Ignacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C., Central del
Sur S.A. y Europa S.A.C.

235. De otro lado, la medida cautelar que se otorga en el presente procedimiento consiste
en que la SNI y el Comit (entidades distintas a Backus) se abstengan de transferir las Marcas
Colectivas vinculadas al SIE y de modificar el Estatuto del Comit y el Reglamento de Uso de las
Marcas Colectivas. En cambio, la medida cautelar judicial est ordenando que Indecopi (as como
los distribuidores de cerveza antes mencionados) se abstengan de entregar o disponer la entrega
de los envases de Backus a personas ajenas a esta empresa.

Se puede advertir con claridad que lo ordenado por el juez es que el Indecopi se abstenga
de disponer la entrega de bienes muebles corpreos y fungibles (los envases), que podran ser de
propiedad de Backus, a Ambev Per; mandato completamente distinto al que se est ordenando en
la medida cautelar dictada por esta Comisin, que es que el Comit y la SNI no transfieran un
derecho de propiedad intelectual (las Marcas Colectivas) y que no modifiquen normas jurdicas
privadas (el Estatuto del Comit y el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas).

236. La finalidad de la medida cautelar judicial se encuentra en impedir que un tercero

ajeno a Backus utilice sus envases mientras se define si esta empresa es o no propietaria de los
envases que ella utiliza para distribuir y comercializar la cerveza que produce, tal como lo seala el
quinto considerando de la Resolucin N 1:

QUINTO: Que, como se desprende de la presente solicitud cautelar, la futura pretensin

que se planteara sera aquella para que se declare que Backus es la propietaria de
aproximadamente 88'330,000 envases cilndricos de vidrio color mbar, de 620 mililitros de
capacidad, los mismos que Backus emplea para la comercializacin de cerveza; y que Ambev est
prohibida de utilizar los envases de la accionante en su propio beneficio y sin la autorizacin de la
solicitante;
 237. Como puede verse, el anlisis que se realice en el referido proceso judicial de
declaracin de propiedad se centrar en determinar, desde el punto de vista de las normas del
Derecho Civil, si Backus es o no propietario de un nmero determinado de bienes muebles
corpreos y fungibles (los envases) actualmente existentes. De ah la importancia de cautelar que
un tercero no explote uno o ms de los atributos de dicha propiedad, como por ejemplo el uso. En
definitiva, el mandato judicial pretende evitar que el Indecopi disponga que Ambev Per puede
ejercer la posesin sobre los bienes muebles corpreos y fungibles que supuestamente son de
propiedad de Backus y que actualmente estn en el mercado.

238. Por el contrario, en el procedimiento seguido ante esta Comisin, uno de los temas
centrales de discusin ser el determinar si el libre acceso al sistema de intercambiabilidad de
envases (SIE) es beneficioso para la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores y si
genera comportamientos oportunistas en desmedro de la inversin, y ello al margen de quin sea
el propietario de los actuales envases. En efecto, para dilucidar bajo la regla de la razn los efectos
procompetitivos y anticompetitivos del acceso por parte de cualquier agente econmico al SIE, no
resulta consustancial el anlisis de la propiedad de los envases que actualmente se encuentran en
el mercado.

239. El anlisis que se realizar en el presente procedimiento tendr como objeto

determinar, desde el punto de vista de las normas que protegen la libre competencia, si la conducta
desarrollada por el Comit respecto a negarse a que Ambev Per integre dicho rgano social -lo
cual implica que no pueda utilizar las Marcas Colectivas y, por ende, tampoco pueda participar en
el SIE-, constituye o no un acto que restringe la competencia.

240. A mayor abundamiento, la Secretara Tcnica consult a la Gerencia Legal del

Indecopi respecto de si, ante la eventualidad de que la solicitud de medida cautelar de Ambev fuera
procedente, cules de los siguientes mandatos de la Comisin violara lo dispuesto por el juez del
Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima: (i) ordenar la suspensin de los efectos
del Contrato de Transferencia de las Marcas Colectivas del Comit as como la cesacin de
cualquier acto destinado a la transferencia de dichas marcas; (ii) ordenar que el Comit se
abstenga de modificar sus Estatutos y/ o requisitos para ingreso al Comit as como cualquier otra
accin destinada a evitar que Ambev acceda al Comit; y (iii) ordenar que el Comit autorice a
Owen Illinois que a riesgo y costo de Ambev Per fabrique 10 000 envases nuevos de 620 ml. con
las Marcas Colectivas, destinados a operaciones de calibrados y pruebas de planta y transporte.

241. Al respecto, mediante Informe N 010-2004/GEL del 1 de marzo de 2004, la Gerencia

Legal manifest que los dos primeros mandatos no transgrediran la medida cautelar dictada por el
juez del Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, toda vez que el mandato
judicial se refiere a la propiedad y uso de las botellas que Backus seala son de su propiedad;
mientras que el pronunciamiento que podra emitir la Comisin, en los dos primeros casos, estara
referido al uso de las marcas colectivas cuya titularidad recae en el Comit (89).

242. En efecto, en las conclusiones y recomendaciones del informe antes mencionado, la

Gerencia Legal manifest que lo dispuesto por el rgano jurisdiccional incide sobre una facultad de
derecho real (uso) de un bien en concreto existente al momento (botellas). Por el contrario, las
virtuales medidas cautelares de la Comisin inciden en un aspecto muy distinto: el referido a la
titularidad de una determinada marca colectiva que aparece inserta en los envases (90).

243. Por lo expuesto, el presente pronunciamiento no contraviene el mandato cautelar

contenido en la Resolucin N 1 emitida el 21 de enero de 2004, toda vez que los sujetos, el objeto
y los fundamentos de ambos pronunciamientos son completamente distintos.

Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, el Decreto Legislativo N 701 y la

Ley N 27444, la Comisin de Libre Competencia, en su sesin del da 10 de marzo de 2004;
 RESUELVE:

Primero: Admitir a trmite la denuncia presentada por la Compaa Cervecera Ambev Per
S.A.C. por las conductas que se mencionan a continuacin supuestamente realizadas por las
personas jurdicas que se sealan seguidamente, las cuales seran susceptibles de ser
sancionadas conforme a lo previsto en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 701:

(a) Contra las empresas Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.,
Compaa Cervecera del Sur S.A.A., Cervecera San Juan S.A.A. y Maltera Lima S.A.; el Comit
de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias, la Confederacin de Titulares de
Marcas Cerveceras Peruanas y la Sociedad Nacional de Industrias, por abuso de posicin de
dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al sistema de intercambiabilidad de
envases, tipificado en el primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 y, que podra
ser entendido a su vez como:

(a.1) un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de imposicin

de barreras estratgicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701.

(a.2) un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa

injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

(b) Contra las empresas Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.,
Compaa Cervecera del Sur S.A.A. y Cervecera San Juan S.A.A. por abuso de posicin de
dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del
artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

Segundo: Otorgar en parte la medida cautelar solicitada por la empresa Compaa

Cervecera Ambev Per S.A.C. y, en consecuencia, disponer que desde la fecha de notificacin de
la presente resolucin y hasta el momento en que esta medida cautelar quede sin efecto, la
Sociedad Nacional de Industrias y el Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional
de Industrias debern cumplir con las siguientes obligaciones:

(a) No transferir las Marcas Colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del
Indecopi bajo los Certificados nmeros 003 (marca colectiva constituida por la figura de un
tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de
lpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohlicas y dems
productos de la Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva constituida por la
figura de un tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura
de la flor de lpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase N 21 de la Nomenclatura
Oficial) a la Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas o a cualquier otra
persona, entidad o institucin.

Este mandato implica la suspensin de los efectos del Contrato de Transferencia

del 4 de diciembre de 2003 celebrado entre el Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad
Nacional de Industrias y la Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas.

(b) No modificar los Estatutos del Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad

Nacional de Industrias.

(c) No modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos

del Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias.

Tercero: Respecto de los dems extremos de la solicitud cautelar planteada por Compaa
Cervecera Ambev Per S.A.C., postergar el pronunciamiento hasta despus de evaluar los
descargos de las empresas e instituciones denunciadas.
 Cuarto: Disponer que la presente resolucin sea puesta en conocimiento de la Oficina de
Signos Distintivos y de la Gerencia Legal del Indecopi y del juez del Vigsimo Sexto Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima.

Quinto: En atencin a la importancia del tema, encargar a la Secretara Tcnica que realice
las acciones necesarias para que la presente resolucin se publique en la pgina web del Indecopi.

Con el voto favorable de los seores miembros de la Comisin de Libre Competencia:

Martn Reao Azpilcueta, Pablo Montalbetti Solari y Ana Cecilia Mac Lean Martins.

MARTN REAO AZPILCUETA, Presidente.

VOTO EN DISCORDIA

El voto del seor Luis Felipe Arizmendi Echecopar, es como sigue:

El miembro de Comisin que suscribe el presente voto en discordia coincide con los
fundamentos contenidos en la decisin de la mayora referidos a la admisin a trmite de la
denuncia.

Sin embargo, en lo que concierne a la medida cautelar dictada por la mayora, este
miembro de Comisin la considera innecesaria. Nos explicamos.

El voto en mayora considera pertinente ordenar que las Marcas Colectivas vinculadas al
sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) no se transfieran y que el Estatuto del Comit y el
Reglamento de Uso de la Marcas Colectivas no se modifiquen, con el fin de evitar que en el futuro
el SIE pierda su eficacia o, incluso, quede extinto.

En efecto, podra pensarse que si las Marcas Colectivas se transfieren a la Confederacin

y los Estatutos de esta contienen requisitos de admisin imposibles de cumplir por parte de Ambev
Per o cualquier otra empresa, va a ser imposible que el SIE acoja a otros agentes econmicos, lo
cual podra, eventualmente, restringir la competencia.

Sin embargo, as las Marcas Colectivas se transfirieran a la Confederacin, en el supuesto

de que la Comisin, al resolver el fondo de la controversia, determine que los beneficios en
eficiencias econmicas y bienestar a los consumidores son mayores que los posibles costos
derivados de comportamientos oportunistas que desincentiven la inversin, y por tanto ilegal la
conducta denunciada, la Comisin cuenta con las atribuciones suficientes para incorporar a Ambev
Per a la Confederacin, estableciendo que determinadas clusulas del Estatuto de esta no surten
sus efectos frente a la empresa denunciada. Asimismo, de no optar por una solucin como la
mencionada sino por una que ordene la directa participacin de Ambev Per en el SIE, la Comisin
cuenta con las facultades necesarias para hacer efectivo su mandato.

En efecto, la agencia de competencia, frente a supuestos anticompetitivos (abusos de

posicin de dominio o prcticas colusorias) puede establecer en su pronunciamiento final medidas
correctivas destinadas a restablecer la competencia en los mercados, tales como ordenar la venta
de productos (ante negativas injustificadas de trato), suspender los efectos de contratos (por
ejemplo contratos de distribucin exclusiva anticompetitivos), dejar sin efecto clusulas de
estatutos de asociaciones (ante la negativa injustificada a sistemas de comercializacin), incorporar
a agentes a sistemas de distribucin o comercializacin (ante conductas exclusorias), etc.

LUIS FELIPE ARIZMENDI ECHECOPAR, miembro de Comisin.

Para ver ANEXO N 1 haga clic en: ANEXO N 1

Abuso de posicin de dominio: Negativa de publicar avisos de marca

Para medir el impacto y la trascendencia de la negativa realizada es que el denunciado tuvo y tiene
pleno conocimiento de que no existe la posibilidad de acceder a otros medios alternativos de
publicacin de avisos de marcas y patentes que no sean en El Peruano. Al tener ste un monopolio
legal, no existe la posibilidad de que ante una posible ineficiencia o aumento vertiginoso de los
precios ingrese algn otro competidor al mercado.

Exp. N 007-2002-INDECOPI-CLC

Lima , 29 de mayo de 2002

VISTO

La denuncia presentada por Fernandini Abogados Asociados S.A.C. contra el Empresa

Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Diario Oficial El Peruano, por presunto abuso de posicin
de dominio en la modalidad de negativa injustificada de publicar avisos de marcas y patentes con
artes propias.

Despus de haberse ofrecido a las partes la oportunidad para dar a conocer sus puntos de
vista con relacin al asunto materia del presente procedimiento; luego de actuarse las pruebas
ofrecidas; tomando en cuenta el informe de la Secretara Tcnica Informe N 002-2002-
INDECOPI/CLC y

Considerando:

ANTECEDENTES

1. Fernandini Abogados Asociados S.A.C. (en adelante, Fernandini Abogados), es un

estudio de abogados que se dedica principalmente a brindar asesora jurdica en temas de
propiedad industrial, estando obligada con ello, a la utilizacin del servicio de publicacin de avisos
de patentes y marcas que brinda la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A., a travs del
Diario Oficial El Peruano (en adelante, El Peruano), como parte del procedimiento de registro de
estos derechos.

2. A mediados de diciembre de 2000, Fernandini Abogados le solicit un cambio del

formato de las publicaciones de registro de marcas y patentes a El Peruano con la finalidad de
disminuir sus costos de publicacin. Ante esta solicitud, El Peruano manifest que si bien ellos no
podan cambiar sus formatos, aceptara artes elaborados por los usuarios, que seran escaneados
para su publicacin. En este sentido, El Peruano permiti desde finales de diciembre de 2000 hasta
el 29 de marzo de 2001 la publicacin de avisos de Fernandini Abogados con artes propias (1).

3. El 2 de marzo de 2001, El Peruano envi una carta a Fernandini Abogados negndose a

publicar los avisos de patente de invencin con las artes otorgadas por el estudio, aduciendo la
ilegibilidad de los mismos. En particular, se les condicion la reprogramacin de publicacin de los
avisos, al uso de tipo de letra helvtica 7.5 e interlineado 7.5, previo pago de la diferencia de los
costos de publicacin, debido a que las artes proporcionados por Fernandini Abogados tenan un
tipo de letra helvtica 6.

4. Fernandini Abogados solicit a travs de varias comunicaciones a El Peruano que se

publiquen dichos avisos, argumentando que los mismos eran legibles. Las comunicaciones no
tuvieron una respuesta directa, pero El Peruano public dichos avisos luego con artes propias el 04
y 22 de marzo del 2001.
 5. El 29 de marzo del 2001, El Peruano faxe una proforma a Fernandini Abogados en la
cual manifest que por orden de la Gerencia de Comercializacin no se iban a recibir artes propias
para este tipo de avisos (refirindose en este caso particular, al de dos avisos de patentes), por lo
que de no pagar el diferencial, los avisos no seran publicados.

6. Ante la negativa de publicar avisos con artes propias, el mismo 29 de marzo Fernandini
Abogados solicit a la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas del Indecopi (en adelante,
OINT (2)) ordenar a El Peruano publicar el aviso de patente con sus artes y que en caso no se
efecte, se le conceda un plazo excepcional para la publicacin, con el objeto que el expediente no
sea declarado en abandono (3). La pretensin de Fernandini Abogados fue denegada por la OINT.

7. El 30 de marzo del 2001, Fernandini Abogados efectu el pago del diferencial del costo
de los avisos, dejando constancia que lo hacan en contra de su voluntad y con el objeto que las
publicaciones se efecten en el plazo que la ley establece.

DENUNCIA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

8. El 17 de abril del 2001, Fernandini Abogados present una denuncia ante la Comisin de
Libre Competencia (en adelante, la Comisin) en contra de El Peruano por presunto abuso de
posicin de dominio consistente en la negativa injustificada de satisfacer la demanda de
publicacin de avisos de marcas y patentes con artes propias.

9. De acuerdo a la denunciante, la negativa de la publicacin de avisos de marcas y

patentes con artes propias habra sido originada porque al publicar los avisos de acuerdo a los
parmetros establecidos por El Peruano los costos de publicacin eran mayores entre un 37 y
42%, siendo El Peruano el directo beneficiado.

10. La denunciante present copias de las facturas y de los avisos de marcas y patentes
que evidencian que, en el periodo diciembre 2000-marzo 2001, El Peruano permiti la publicacin
de avisos con artes propias por parte de Fernandini Abogados.

11. El 09 de mayo del 2001 mediante la Resolucin N 013-2001-INDECOPI/CLC, la

Comisin dispuso admitir a trmite la denuncia presentada por Fernandini Abogados por supuesto
abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de satisfacer la demanda
de publicacin de avisos de marcas y patentes, conforme a lo dispuesto en el artculo 5 literal a) del
Decreto Legislativo N 701.

12. El 28 de mayo del 2001, mediante la Resolucin N 016-2001-INDECOPI/CLC, la

Comisin deneg las medidas cautelares solicitadas por Fernandini Abogados, dejando a salvo el
derecho de la denunciante para solicitarla en otro estado del procedimiento.

13. El 31 de mayo del 2001, El Peruano present sus descargos y solicit se declare
infundada la denuncia argumentando que la negativa de la publicacin de avisos de marcas y
patentes con artes propias estaba justificada. Como justificaciones El Peruano argument lo
siguiente:

a) El arte propio es digitalizado (escaneado), razn por la cual el aviso trado por el usuario
debe reunir ciertas condiciones tcnicas, como legibilidad, calidad de impresin y ajustarse a las
medidas solicitadas. Asimismo, en el proceso de digitalizado se pierde nitidez, por lo que dicha
imagen debe ser digitalizada en reiteradas oportunidades, hasta que se logre un resultado
satisfactorio; y que este procedimiento se vuelve ms complicado y prolongado en la medida que el
tamao de los avisos, y particularmente el tamao de los caracteres sea ms pequeo. En ese
sentido no le era posible aceptar los avisos con artes propias de Fernandini Abogados por utilizar
un tamao de letra muy pequeo.
 b) Un tipo diminuto de letra dificulta de manera excesiva la labor de digitalizacin de los
avisos y hace pesada la labor de correccin de avisos, teniendo efectos negativos en su proceso
productivo y en el personal de correccin afectando su capacidad de visin, causando excesivo
cansancio y estrs.

c) Las caractersticas ideales de publicacin que permiten la mejor legibilidad de avisos de

marcas y patentes son el tipo de letra helvtica de tamao 8 puntos, con interlineado de 8.5. Sin
embargo, a efectos de reducir costos a sus usuarios, sus publicaciones de avisos de patentes y
marcas son realizadas en letra helvtica de tamao 7 puntos, con un interlineado de 7.5, por lo que
dichas medidas son las medidas mnimas que permiten una impresin clara y de fcil lectura.

d) Las tarifas de El Peruano estn dentro de los parmetros del mercado, estando incluso
por debajo de las tarifas cobradas por el diario La Repblica, Gestin, Expreso y El Comercio.

e) El Peruano, como Diario Oficial, tiene una labor especial, ya que publica disposiciones
constitucionales y legales. En este sentido, debe asegurar la adecuada difusin de informacin
oficial; razn por la cual los avisos deben tener las caractersticas descritas en prrafos anteriores,
ya que de lo contrario le impedira a El Peruano garantizar la calidad de la impresin, con el
consiguiente riesgo para el pblico en general. Asimismo agreg que la denunciante ha
demostrado un desmedido inters por publicar avisos en los formatos ms pequeos posibles, as
como evitar dejar espacios en blanco dentro de los avisos, pretendiendo privilegiar su inters
particular por encima del inters general de cualquier interesado en conocer las solicitudes de
registro de marcas y patentes.

f) Los avisos con artes propias presentados por la denunciante fueron publicados, pero en
vista que se presentaron casos en que la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi (4) en adelante,
OSD y la OINT no aceptaron dichas publicaciones, dejaron de aceptar artes propias.

g) En referencia a la supuesta indiferencia a los reclamos de Fernandini Abogados,

manifestaron que estaban elaborando una respuesta por parte de su departamento tcnico
defendiendo su posicin, pero en vista de la denuncia presentada, optaron por abocarse a la
absolucin de la misma.

14. Mediante escrito de fecha 14 de junio del 2001, la denunciante se reafirm en sus
acusaciones y manifest que:

a) El Peruano es el nico medio para cumplir una orden de publicacin emitida por
INDECOPI. Adicionalmente, precis que INDECOPI no tiene un formato preestablecido para la
publicacin de avisos de patentes y marcas y que sus artes si bien utilizan menos espacio en
blanco, no perjudican la legibilidad del aviso y si lo hiciere tendra que responderle directamente a
INDECOPI.

b) Los equipos de El Peruano s estaran en la capacidad de publicar avisos ms

pequeos, como edictos, resoluciones, avisos societarios, entre otros.

c) El formato utilizado por El Peruano no es el adecuado por resaltar aspectos de menor

importancia e incluir informacin administrativa, lo cual incrementa la medida de los avisos y por
ende sus costos. Seal adems que si bien sus tarifas estn dentro del promedio del mercado, las
dems empresas no brindan el mismo servicio que el Diario Oficial.

d) El Peruano se contradice en sus descargos ya que manifest que s aceptara artes

propias en letra helvtica 7, mientras que el 29 de marzo, mediante un fax, se retract y expres
que no se aceptaran artes para este tipo de avisos. Por otro lado, reiteraron que se les propuso
verbalmente el tipo de letra helvtica 6.
 e) Cuando se escanean los avisos no existe una labor de correccin porque no hay
digitacin.

f) La OSD y la OINT no han objetado la legibilidad de las publicaciones hechas por la

demandante en artes propias.

EMPRESAS INVOLUCRADAS

15. Fernandini Abogados Asociados S.A.C. es un estudio de abogados que tiene como
reas de prctica legal el derecho corporativo, el derecho comercial, el registro de marcas y
patentes, la proteccin de derechos de autor, la defensa del consumidor, entre otras.

16. El Diario Oficial El Peruano (en adelante, El Peruano), conjuntamente con dos
empresas, La Crnica y Variedades y Editorial Vir forman parte de la Empresa Peruana de
Servicios Editoriales S.A EDITORA PER, la cual fue fundada el 11 de febrero de 1976, por la
fusin de estas tres empresas. EDITORA PER es una empresa del Estado de derecho privado
regida por el Decreto Ley N 181 (Ley Orgnica de Constitucin). En El Peruano se publican todos
los avisos considerados oficiales, segn la Ley N 9311 artculo 2 (5).

OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

17. El objeto del presente procedimiento consiste en determinar si El Peruano ha incurrido

en un abuso de posicin de dominio cometiendo una infraccin al Decreto Legislativo N 701,
consistente en negarse injustificadamente a brindar el servicio de publicacin de avisos de
patentes y marcas con artes propias a Fernandini Abogados.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

18. Para analizar la existencia de un posible abuso de posicin de dominio, la Comisin

considera que resulta necesario establecer previamente si la empresa denunciada en este caso,
El Peruano goza de posicin de dominio en el mercado. Para determinar si la empresa
denunciada goza de posicin de dominio ser necesario determinar previamente el mercado
relevante, el mismo que ser definido estableciendo cul es el servicio relevante, evaluando si
presenta sustitutos por el lado de la oferta y la demanda y, por ltimo, delimitar geogrficamente el
mercado.

Posteriormente, una vez determinada la posicin de dominio, ser necesario analizar la

prctica que configurara el supuesto abuso de posicin de dominio, en este caso, la negativa de
publicar avisos de marcas y patentes con artes propias, evaluando las condiciones en que dicha
negativa se produjo, en tanto que podran existir situaciones que legalmente la justifiquen.

Finalmente, si la prctica no se encontrara justificada, sera necesario analizar los efectos

de la misma sobre el mercado y la competencia.

1. MERCADO RELEVANTE

19. El mercado relevante se define sobre la base de la determinacin del servicio relevante
y de la delimitacin geogrfica. El servicio relevante comprende todos los servicios que son
considerados por el comprador como intercambiables ya sea por sus caractersticas, precio o usos
(servicios que satisfacen las mismas necesidades en condiciones similares). De otro lado, la
delimitacin geogrfica del mercado considera el rea geogrfica en donde se encuentran las
fuentes o proveedores alternativos a los que el comprador podra acudir bajo las mismas o
similares condiciones de mercado.

1.1. EL SERVICIO Y SUS SUSTITUTOS

 20. El servicio demandado por Fernandini Abogados a El Peruano es el de publicacin de
avisos de registros de marcas y patentes. Dicho servicio puede ser satisfecho mediante la
publicacin con artes propias o con las artes de El Peruano. La negativa a contratar en este caso
se refiere nicamente a la publicacin con artes propias, ya que El Peruano no le ha negado el
servicio de publicacin de avisos de marcas y patentes, cuando stos se realizan con sus artes.

21. De acuerdo a lo anterior, el servicio relevante incluira todos aquellos servicios de

publicacin que cumplan con la finalidad de publicacin oficial de marcas y patentes a costos y
condiciones similares al de la publicacin con artes propias

22. Para determinar cul es el servicio relevante primero debe evaluarse qu otros
servicios existen en el mercado que puedan sustituir al servicio provisto por la empresa
investigada, atendiendo a factores como la utilidad final del producto, caractersticas fsicas y
tcnicas del producto, costos implicados en el cambio, relacin de los precios y la evolucin de los
mismos, entre otros.

23. En el mercado de publicacin de avisos en los distintos diarios de circulacin nacional

es una prctica comn que no se separen los cobros por publicacin de avisos de la digitalizacin
de los mismos. Sin embargo, El Peruano, cobra sobre la base del espacio que ocupe el anuncio.

24. En el Per, el mercado del servicio de publicacin oficial de marcas y patentes tiene
caractersticas monoplicas, dado que de acuerdo a Ley, solo existe un ofertante del servicio en el
mercado, El Peruano; existen barreras de entrada que impiden la libre entrada de competidores al
mercado, leyes inexistencia de servicios sustitutos.

25. La obligatoriedad de la publicacin de avisos oficiales en El Peruano hace que no

exista sustituibilidad alguna de este servicio.

26. Sin embargo, como se seal anteriormente, a lo que se refiere la denuncia es a la

negacin del servicio de publicacin oficial con artes propias, mas no el de publicacin en general.
En ese sentido, resulta necesario precisar que se tratara de un solo servicio brindado de dos
maneras distintas, a travs de artes propias y a travs de las artes de El Peruano.

27. Cabe resaltar que la principal diferencia entre publicar con artes propias y publicar con
artes de El Peruano radica en el espacio utilizado por el aviso. Quien usa sus propias artes busca
disminuir los espacios en blanco, reduciendo por ende el tamao del aviso; asimismo, por lo
general, utiliza un tamao de letra menor, siendo la diferencia de costos an mayor.

28. En el siguiente cuadro se muestran los diferentes costos con diferentes modos de artes propias
y con las artes de El Peruano, basndose en el aviso N 719-2001 como ejemplo.

Cuadro N 1
Costo de publicacin con artes de El Peruano y
con artes de Fernandini Abogados

Tamao de letra Con artes propias

6 S/. 161.07
6.5 S/. 173.46
7 S/. 198.24
7.5 S/. 210.63
Sin artes propias
7.5 S/. 275.58

El tipo de letra utilizada es helvtica.

Elaboracin: ST/CLC-INDECOPI
 29. Por lo anteriormente expuesto esta Comisin considera que, en el presente caso se
considerar como servicio relevante a la publicacin de avisos de marcas y patentes en El
Peruano.

1.2. DELIMITACIN GEOGRFICA DEL MERCADO RELEVANTE

30. Para delimitar geogrficamente un mercado se debe determinar el rea geogrfica en

donde se encuentran las fuentes o proveedores alternativos a los que el consumidor podra acudir
si el precio del producto relevante se incrementa en un monto pequeo pero significativo y no
transitorio. Si el consumidor puede adquirir el servicio desde otra rea geogrfica, entonces dicha
rea se incluye dentro del mercado relevante.

31. De acuerdo a la legislacin vigente el registro de marcas y patentes es territorial; es

decir si se registra una marca o patente en el Per; la misma est protegida solo en el Per.

32. No existen fuentes alternativas donde el consumidor que quisiese registrar una marca o
patente en el Per pueda acudir para la publicacin de la orden de publicacin emitida por el
INDECOPI (requisito legal indispensable para el registro de una marca o patente) que no sea El
Peruano (6).

33. En conclusin, los hechos anteriormente descritos llevan a establecer que el mercado
relevante para el caso en cuestin, es la publicacin de avisos de marcas y patentes en El Peruano
en el territorio peruano.}

2. POSICIN DE DOMINIO

34. De conformidad con lo establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 701, Se

entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado cuando
pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores,
clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas
en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes
de financiamiento y suministros, as como redes de distribucin .

35. En el presente caso, as como tampoco ha sido negado por la empresa denunciada, es
claro que sta goza de posicin de dominio, como consecuencia del monopolio otorgado por el
Estado para la publicacin de avisos oficiales, no pudiendo el demandante del servicio optar por
otra alternativa que no sea la expuesta.

36. Por lo tanto, El Peruano ostenta posicin de dominio en el mercado de publicacin de

avisos de marcas y patentes.

3. EL ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO DE EL PERUANO

37. Habindose determinado la existencia de posicin de dominio, corresponde analizar si

la empresa denunciada abusa de su posicin dominante al negarse a la publicacin de avisos de
marcas y patentes con artes propias. Para ello se debe: (i) corroborar la existencia de la negativa;
(ii) de existir, analizar la justificacin y (iii) si no fuese justificada, los efectos de la misma sobre la
competencia del mercado.

(I) EXISTENCIA DE LA NEGATIVA

38. Como se ha sealado anteriormente en el periodo diciembre 2000 marzo 2001 El

Peruano le permiti a Fernandini Abogados la publicacin de avisos con artes propias.
 39. El 29 de marzo del 2001, El Peruano se neg a aceptar artes propias para avisos de
marcas y patentes a travs de una proforma, en la cual le comunicaba a Fernandini Abogados que
ya no se aceptaran artes propias para este tipo de avisos.

Por orden de la Gerencia de Comercializacin no se recibirn artes para este tipo de aviso
(en referencia a avisos de patentes). Asimismo, el aviso cancelado segn factura 007-FA-0056541
debe publicarse a la medida 7X2 CM/COL por lo que se deber cancelar la diferencia segn la
proforma adjunta. De publicarse el aviso para el da 30 del mes en curso debern apersonarse a
cancelar la diferencia hasta las 13:00 horas del da 29 de marzo.

40. En consecuencia, la negativa s se suscit y es necesario precisar que durante todo el

presente procedimiento se ha mantenido, por lo que le corresponde a la Comisin de Libre
Competencia determinar si la misma fue justificada o no.

(II) JUSTIFICACIN DE LA NEGATIVA

41. De acuerdo a lo que obra en el expediente esta Comisin puede concluir que son OSD
y OINT las oficinas que se encargan de verificar si los avisos de marcas y patentes cumplen con
las regularidades que exige la Ley; por lo que en caso, los avisos no cumplan con los
requerimientos de la Ley, se le obliga al usuario a volver a publicar dicho aviso. Por consiguiente,
sta no sera una tarea de El Peruano y por tanto no sera una justificacin vlida para la negativa.

42. Respecto a la ilegibilidad de los avisos de marcas y patentes en artes propias esta
podra ser pertinente para justificar una negativa de publicacin en cierto tamao de letra mas no
sera una justificacin vlida para la negativa de publicar con artes propias al margen del tamao
de letra utilizado. As tambin ha quedado acreditado que tanto con artes propios o con artes de El
Peruano pueden presentarse problemas de ilegibilidad y que la OSD y la OINT en ambos casos
podran rechazar los avisos y ordenar que se publique nuevamente.

43. Si bien El Peruano no se encuentra integrado con ninguna empresa competidora de la

denunciante, por lo que no se puede afirmar que el mismo haya querido poner a Fernandini
Abogados en una situacin desventajosa con respecto a una empresa vinculada a este Diario
Oficial. La negativa s afecta a la competencia porque la conducta de El Peruano evitara que una
empresa busque y consiga ser ms competitiva, disminuyendo sus costos de publicacin, con la
nica intencin de cobrar un precio mayor por sus publicaciones.

44. En consecuencia, esta Comisin considera que los argumentos que justifican la
conducta de El Peruano (7), presentados por ste para negarse a publicar avisos de marcas y
patentes con artes propias como razones tcnicas, ilegibilidad de los avisos, funcin del diario
oficial, problemas con la OSD y con la OINT, no constituyen motivos econmicos suficientes para
justificar la negativa denunciada; pudiendo generar una limitacin para la competencia, para captar
este tipo de clientes, entre los estudios de abogados.

(III) EFECTOS DE LA PRCTICA CON OBJETO DE IMPONER UNA SANCIN

45. Al haber sido considerada la negativa de publicacin de avisos de marcas y patentes

con artes propias injustificada, es necesario hacer una evaluacin de los efectos de dicha prctica,
para determinar la gravedad de la infraccin y la sancin correspondiente, conforme al artculo 23
del Decreto Legislativo N 701, norma que establece los criterios que deben seguirse a fin de
definir si debe aplicarse una sancin y la cuanta de la misma.

46. Respecto a la modalidad y alcance de la negativa, debemos mencionar que sta se ha

producido frente al requerimiento de un solo cliente. No se ha acreditado la existencia de una
conducta sostenida en contra de varios usuarios. Con lo cual el mercado afectado solo habra sido
el mercado de los servicios que presta Fernandini. Como un efecto en contra de la competencia
podemos mencionar que la utilizacin de artes propias por Fernandini Abogados implica un aviso
donde el espacio est mejor aprovechado y por ende deja menos espacios en blanco, por lo que el
aviso es de menor tamao, lo cual se traduce en un menor costo de publicacin. Esta reduccin de
costos de publicacin podra ser utilizada como una herramienta que les permitiese ser ms
competitivos en el mercado, tal que estara en la posibilidad de disminuir sus tarifas, originando un
aumento en el excedente del consumidor. Asimismo, si bien es cierto que los dems estudios de
abogados y clientes en general de El Peruano no efectan sus publicaciones de avisos de marcas
y patentes con artes propios esta situacin no significa que en un futuro, existiendo la posibilidad
de hacerlo utilice artes propios para la publicacin de sus avisos.

47. Un elemento adicional para medir el impacto y la trascendencia de la negativa realizada

por El Peruano es que este tuvo y tiene pleno conocimiento que no existe la posibilidad de acceder
a otros medios alternativos de publicacin de avisos de marcas y patentes que no sean en El
Peruano. Al tener ste un monopolio legal, no existe la posibilidad de que ante una posible
ineficiencia o aumento vertiginoso de los precios ingrese algn otro competidor al mercado.

48. Respecto a la duracin de la prctica, es necesario precisar que la negativa a aceptar

publicaciones con artes propias se ha mantenido constante durante todo el procedimiento y se ha
mantenido hasta el momento de emitir la presente Resolucin.

49. Sin embargo, tambin es importante resaltar el hecho de que sta es la primera
infraccin a las normas de libre competencia de parte de El Peruano

Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto Legislativo N 701,

en el Decreto Legislativo N 807 y en el Decreto Supremo N 02-94-JUS, la Comisin de Libre
Competencia, en su sesin del da 29 de mayo de 2002;

RESUELVE:

Artculo Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por Fernandini Abogados

Asociados S.A.C. contra la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Diario Oficial El
Peruano por abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada a la
publicacin de los avisos de marcas y patentes con artes propias

Artculo Segundo.- Sancionar a Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. Diario

Oficial El Peruano con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias

Artculo Tercero.- Remitir la presente Resolucin al Directorio del Indecopi con el objeto
que ste evale la celebracin de un convenio Institucional con la Empresa Peruana de Servicios
Editoriales S.A. - Diario Oficial El Peruano con miras a buscar soluciones similares a las
implementadas por otros organismos pblicos cuyos usuarios deben utilizar exclusivamente los
servicios de publicacin de El Diario Oficial El Peruano.

Con el voto favorable de los seores miembros, Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla, Geoffrey
Cannock Torero, Carlos Adrianzn Cabrera, Jos Luis Sardn de Taboada y Edgar Zamalloa
Gallegos.

CSAR GUZMN-BARRN SOBREVILLA

Presidente

Abuso de posicin de dominio: Negativa injustificada a contratar

Para que la negativa injustificada a contratar por parte de una empresa concesionaria constituya un
supuesto de abuso de posicin de dominio, de acuerdo a lo previsto por el artculo 5, inciso a) del
Decreto Legislativo N 701 (Eliminan las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia), es necesario que concurran dos requisitos: que dicha empresa ostente una posicin
de dominio en el mercado; y que la referida negativa de contratar implique una restriccin del
ingreso al mercado de un potencial competidor.

RESOLUCIN N 019-2003-TSC-OSIPTEL

ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIN PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES

TRIBUNAL DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

EXPEDIENTE : 009-2000

PARTES : Empresa de Telecomunicaciones Multimedia Alfa E.I.R.L. (Alfatel)

contra Telefnica del Per S.A.A. (Telefnica).

MATERIA : Supuesto acto de abuso de posicin de dominio en la modalidad de

negativa injustificada de trato.

APELACIN : Resolucin N 039-2003-CCO/OSIPTEL, que declar fundada la

demanda de Alfatel e impuso una multa de 25 UIT a Telefnica.

Lima, 30 de junio del ao 2003.

VISTO:

El recurso de apelacin, del 29 de enero del ao 2003, presentado por Telefnica mediante
el cual solicita que el Tribunal de Solucin de Controversias revoque la Resolucin N 039-2003-
CCO/OSIPTEL, del 20 de enero del ao 2003, en los extremos que declar que la demandada
cuenta con posicin de dominio en el mercado y que consider que Telefnica obtena un beneficio
a travs de la negativa de trato denunciada.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de septiembre del ao 2001, Alfatel envi a Telefnica una comunicacin para

solicitarle que le arriende sus postes para el tendido de su red para prestar el servicio pblico de
distribucin de radiodifusin por cable (en adelante televisin por cable) en el Centro Poblado de
Huaycn del distrito de Ate-Vitarte (en adelante Huaycn)1.

2. Al no recibir una respuesta de parte de Telefnica, el 16 de octubre del ao 2001 Alfatel

volvi a remitirle una comunicacin reiterndole el pedido de arrendamiento de sus postes en
Huaycn.

3. El 29 de noviembre del ao 2001, Alfatel interpuso una demanda ante OSIPTEL contra
Telefnica por supuesto abuso de posicin de dominio al negarse injustificadamente a suscribir con
la demandante un contrato de arrendamiento de postes. Los principales argumentos de la
demanda fueron los siguientes:

- Telefnica no ha dado respuesta a sus solicitudes para el arrendamiento de sus postes de

Huaycn, lo cual perjudica a la demandante por no poder iniciar sus operaciones.

- Esta conducta constituye una negativa injustificada a contratar, lo que implica un acto de
abuso de posicin de dominio.
 - La instalacin de postes por parte de Alfatel en Huaycn no resulta conveniente ya que lo
que debe buscarse es el abaratamiento de costos y no exigir que cada empresa instale su propia
plante de postes, por los costos que ello involucrara. Asimismo, esto generara un problema de
ornato de las ciudades.

- Existe una empresa vinculada de Telefnica que presta servicios de televisin por cable y
a la que la demandada s le arrienda sus postes, con lo cual es posible que Telefnica desee
beneficiar a su vinculada evitando que hayan empresas que puedan competir con ella.

4. El 8 de enero del ao 2002, Telefnica contest la demanda presentada por Alfatel

sustentndose principalmente en los siguientes argumentos:

- Alfatel podra solicitar indistintamente el alquiler de postes tanto a Telefnica como a Luz
del Sur S.A.A.

- A diferencia de Telefnica, Luz del Sur S.A.A. alquila su infraestructura, por lo que esta
empresa se encuentra en mejores condiciones que Telefnica para la prestacin del servicio en
cuestin.

- La capacidad de los postes de Telefnica en Huaycn no permite introducir peso adicional

de otros cables que no sean los de la propia empresa; Telefnica tendra que incurrir en costos o
riesgos adicionales no previstos comercialmente para prestar el servicio requerido por Alfatel
(cambiar el diseo de niveles de anclaje, mayor inversin econmica para reforzar la estructuras,
costos de seguridad y mantenimiento).

- No puede considerarse que Telefnica participa en el mercado de arrendamiento de

postes por las limitaciones tcnicas, comerciales y administrativas existentes y que pueden retardar
su ingreso en dicho mercado.

- El silencio de Telefnica ante las solicitudes de arrendamiento de postes de Alfatel es

legtimo y no puede ser calificado a priori como ilegal. Para ello tendra que demostrarse que
exista una intencin de depredar el mercado. Telefnica no ha previsto como lnea de negocio el
alquiler de su red de postes por lo que no puede presumirse que su conducta tenga una intencin
anticompetitiva.

5. Con fecha 20 de enero del ao 2003, el Cuerpo Colegiado Ordinario encargado de

conocer la presente controversia (en adelante el CCO) emiti la Resolucin N 039-2003-
CCO/OSIPTEL, mediante la cual decidi lo siguiente:

- El bien requerido por Alfatel es la cobertura de red de Telefnica -producto en cuestin-

por lo que deben identificarse los sustitutos de dicha cobertura.

- El mercado relevante es el de alquiler de espacio en postes de Telefnica y de Luz del

Sur S.A.A. que puede ser utilizado por Alfatel para el servicio de televisin por cable en Huaycn,
restringido a la cobertura de la red de Telefnica; incluyendo adems el servicio de arrendamiento
de red (transporte de seal).

- Telefnica y Luz del Sur cuentan con posicin de dominio conjunta en el mercado
relevante.

- Existi una negativa de trato de Telefnica constituida inicialmente por la demora en la

respuesta a las solicitudes de Alfatel, a pesar que en otros casos similares haba respondido
brevemente y, posteriormente, por su decisin de no alquilar espacio en sus postes a Alfatel,
manifestada dentro del procedimiento.
 - Telefnica incurri en una negativa injustificada de trato ya que los postes de su
propiedad ubicados en Huaycn contaban con capacidad disponible para soportar mayor carga de
cables u otros equipos como los de la demandante. Telefnica no acredit que requera utilizar
dicha capacidad disponible para los planes de expansin de su red, segn sus estimaciones de
crecimiento. Tampoco demostr que incurrira en costos excesivos por prestar el servicio solicitado
por Alfatel.

- La negativa de trato de Telefnica limit la posibilidad que ingrese un nuevo agente a

prestar el servicio de televisin por cable en Huaycn, que potencialmente podra haberse
constituido en competencia de su empresa vinculada (Telefnica Multimedia S.A.C.). En tal virtud,
corresponde sancionar a Telefnica con una multa ascendente a 25 UIT.

6. El 29 de enero del ao 2003, Telefnica present recurso de apelacin contra la

Resolucin N 039-2003-CCO/OSIPTEL, respecto de los extremos en que declar que Telefnica:
(i) contaba con posicin de dominio en el mercado; y (ii) consider obtena un beneficio a travs de
la negativa de trato denunciada. Los argumentos que sustentaron su apelacin fueron los
siguientes:

- La resolucin viola el derecho de defensa al haber no haber realizado un correcto anlisis

para determinar el verdadero poder de mercado de Telefnica.

- La instalacin de postes propios por parte de Alfatel s constituyen sustitutos de los postes
de Telefnica, y el MMDS es una modalidad que compite vlidamente con el cable almbrico u
ptico de Telefnica.

- El mercado geogrfico relevante debe delimitarse en funcin al rea de concesin de

Alfatel, es decir, Huaycn.

- El mercado relevante es el de arrendamiento de infraestructura til para el servicio de

televisin por cable en el distrito de Ate-Vitarte.

- Luz del Sur S.A.A. cuenta con una red de postes ms amplia en Huaycn, por lo que es
indiferente utilizar esta red o la de Telefnica. Dicha empresa cuenta con una cobertura de red
mucho mayor que la de Telefnica, por lo que es ella quien tiene posicin de dominio en el
mercado.

- Para que exista posicin de dominio conjunta necesariamente las empresas analizadas
deben tener incentivos de actuar conjuntamente de manera coordinada y en el presente caso no se
ha determinado que Telefnica y Luz del Sur S.A.A. tengan tales incentivos, por el contrario tienen
incentivos encontrados.

- No existe evidencia que Telefnica pretenda monopolizar el mercado de cable con su

negativa a arrendar, incluso el nmero de empresas de cable ha aumentado sin necesidad de
contar con la red area de Telefnica.

- La filial de Telefnica en televisin por cable no tiene presencia en el mercado relevante

por lo que ni Telefnica ni su filial pueden haber obtenido beneficios de ninguna naturaleza a raz
de la prctica denunciada.

7. El 6 de febrero del ao 2003, Alfatel absolvi el traslado de la apelacin manifestando lo

siguiente:

- Telefnica no precis cul fue la violacin de su derecho de defensa, lo cual constituye

actuacin temeraria por parte de esta empresa.
 - La actitud de Telefnica constituye una negativa injustificada de trato an cuando esta
empresa haya recurrido a formas de negativa ms sofisticadas como fue omitir dar respuesta a
las solicitudes de Alfatel.

- Alfatel no puede instalar sus propios postes porque no puede despilfarrar infraestructura
cuando lo que se necesita es dar mayor cantidad de servicios a buenos precios y de buena calidad.

- Telefnica tiene posicin de dominio en el mercado ya que goza de la suficiente fuerza

econmica como para tener la posibilidad de actuar de manera independiente de sus
competidores.

8. Mediante Resolucin N 041-2003-CCO/OSIPTEL, del 10 de febrero del ao 2003, el

CCO concedi el recurso de apelacin presentado por Telefnica contra la Resolucin N 039-
2003-CCO/OSIPTEL. El expediente fue elevado al Tribunal de Solucin de Controversias el 14 de
febrero del ao 2003.

II. CUESTIN PROCESAL PREVIA

9. En la apelacin la recurrente sostuvo que se haba vulnerado su derecho de defensa al

no haberse realizado un correcto anlisis para determinar el verdadero poder de mercado de
Telefnica.

10. El principio del debido procedimiento garantiza el ejercicio del derecho de defensa
protegiendo al administrado de cualquier estado de indefensin frente a los rganos
administrativos2. La garanta de defensa como efectiva posibilidad de participacin en el
procedimiento comprende el derecho a exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas,
obtener una decisin motivada y fundamentada en derecho e impugnar dicha decisin3.

11. En el presente caso, Telefnica ha tenido oportunidad de exponer su posicin y ejercer

plenamente su derecho de defensa en las distintas etapas del procedimiento. En efecto, no slo ha
planteado su posicin sino que ha ofrecido las pruebas correspondientes durante la etapa
probatoria, ha tomado conocimiento del informe de la Secretara Tcnica del CCO y ha presentado
sus alegatos respecto del mismo, teniendo la oportunidad de realizar un informe oral ante el CCO
antes que ste emitiera la resolucin materia de apelacin. Asimismo, ha obtenido una decisin
final de primera instancia motivada y fundamentada en derecho. Finalmente, ha tenido la
oportunidad de cuestionar la referida decisin del CCO, como lo demuestra la apelacin
presentada.

12. Si Telefnica no se encuentra de acuerdo con la valoracin de la prueba efectuada por

el CCO respecto del poder de mercado de la demandada, ello no supone una violacin del principio
del debido procedimiento, sino una distinta valoracin de la prueba producida dentro del
procedimiento, constituyendo una cuestin de fondo materia de la apelacin que ser objeto de
posterior anlisis.

13. En tal sentido, el Tribunal de Solucin de Controversias considera que Telefnica no se

ha encontrado en ningn momento en estado de indefensin dentro del presente procedimiento de
solucin de controversias. En consecuencia, no corresponde admitir los argumentos de Telefnica
en el sentido que se ha violado su derecho de defensa.

III. CUESTIONES EN DISCUSIN

14. La cuestin en discusin, en el presente caso, consiste en determinar si Telefnica

ostenta posicin de dominio en el mercado relevante.

15. Tambin es cuestin en discusin determinar si la negativa injustificada de trato de

Telefnica tuvo como efecto una restriccin de la competencia, en beneficio de la demandada.
 IV. ANLISIS

4.1 Posicin de dominio de Telefnica

16. El CCO concluy en la resolucin apelada que el mercado relevante era el alquiler de
espacio en postes de Telefnica y de Luz del Sur S.A.A. que pueden ser utilizados por Alfatel para
el servicio de televisin por cable en la zona de Huaycn pero restringida a la cobertura de la red
de Telefnica. Adicionalmente, en opinin del CCO, el mercado relevante tambin inclua el servicio
de arrendamiento de red que prestaba la demandada a Telefnica Multimedia S.A.C. (transporte de
seal), en caso que Alfatel recin fuera a decidir si prestaba sus servicios a travs de su propia
infraestructura de cables y equipos o si lo hacia solicitando el transporte de seal de otra empresa.

Adicionalmente, el CCO concluy que Telefnica y Luz del Sur S.A.A. contaban con
posicin de dominio conjunta en el mercado relevante porque: (i) Luz del Sur S.A.A. tena la misma
cobertura de red en el rea de Huaycn que Telefnica, por lo que la presencia de ambas en el
mercado es equivalente; (ii) existan barreras a la entrada y a la salida del mercado, por lo que el
mismo era poco dinmico; (iii) dichas empresas tenan suficiente informacin como para considerar
que no existan incentivos para que compitieran; y, (iv) la capacidad de respuesta de los clientes
del servicio relevante era bastante limitada.

17. En la apelacin Telefnica plante diversos argumentos para cuestionar la definicin

del mercado relevante que haba considerado el CCO, as como el anlisis realizado por ste para
concluir que la demandada y Luz del Sur S.A.A. tenan posicin de dominio conjunta en dicho
mercado.

18. El primer argumento planteado por Telefnica fue que aunque cuenta con postes
instalados en Huaycn ello no es prueba o condicin suficiente para considerar que participa en el
mercado, puesto que nunca ha ofrecido sus postes en arrendamiento a ninguna empresa ni ha
planeado dedicarse a esta actividad.

19. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la definicin del mercado relevante en
procedimientos por infraccin a las normas de libre competencia se sustenta en una metodologa
generalmente aceptada y aplicada por las autoridades de defensa de la competencia. Dicha
metodologa incluye dentro del mercado relevante no slo al producto o servicio materia de la
denuncia, sino a bienes no idnticos pero que bajo determinadas circunstancias principalmente
ligadas con el precio de los mismos y a la elasticidad de demanda- pueden constituir sustitutos de
aquellos. En tal sentido, deben considerarse como parte del mercado relevante a todas aquellas
empresas que proveen o pueden proveer el bien en cuestin as como los sustitutos del mismo4.

20. Uno de los criterios tomados en cuenta para identificar a las empresas proveedoras,
actuales o potenciales, del bien en cuestin y de sus sustitutos, es analizar si empresas que no se
encuentran actualmente ofreciendo dichos bienes pueden hacerlo en el corto plazo y sin mayores
dificultades o, en otras palabras, sin incurrir en costos significativos para ello. Esto sucede, por
ejemplo, cuando la produccin conjunta de diversos bienes por parte de una empresa resulta
menos costosa que si slo produjera uno o algunos de ellos5.

En tal sentido, debe considerarse como parte del mercado relevante no slo a las
empresas que ofrecen efectivamente el bien requerido, sino tambin a aquellas que aunque no lo
brindan actualmente pueden hacerlo potencialmente, en especial si cuentan con la capacidad
instalada para hacerlo sin incurrir en costos significativos.

21. En el presente caso se ha probado que la infraestructura de postes de propiedad de

Telefnica instalada en Huaycn tiene capacidad disponible para soportar mayor carga de cables u
otros equipos. Adems, se ha acreditado que la demandada no requiere utilizar dicha capacidad
disponible para los planes de expansin de red que pretende ejecutar segn sus estimaciones de
crecimiento. Cabe agregar que tales hechos no han sido materia de cuestionamiento en la
apelacin.

En tal virtud, corresponde considerar que Telefnica participa en el mercado de

arrendamiento de postes de Huaycn.

22. El segundo argumento de Telefnica fue que el CCO haba desechado incorrectamente
como sustitutos del arrendamiento de postes tanto la instalacin de postes propios por parte de
Alfatel, como la utilizacin del MMDS. Telefnica sostuvo que el tiempo requerido para la
instalacin de postes propios no constitua un elemento relevante considerando el tipo de negocio
de Alfatel y que, adems, existan otras empresas de televisin por cable que cuentan con postes
propios, lo que indicaba que era una posibilidad viable. Asimismo, seal que el canon pagado
para utilizar el sistema MMDS no es muy superior al monto que pagara Alfatel por el alquiler de
postes de terceros o por la instalacin de postes propios.

23. Respecto de la posibilidad de instalacin de postes propios por parte de Alfatel, ha

quedado demostrado durante la tramitacin del procedimiento en primera instancia, que los costos
vinculados con dicha instalacin son considerables y que el tiempo requerido para ello hace que en
el corto plazo no puedan considerarse efectivamente como sustitutos de los postes existentes en
Huaycn. El anlisis de sustitucin busca definir si existen hechos que limitan dicha sustitucin en
un plazo razonable, dado que ello podra hacer que la sustitucin no fuera posible en lo econmico.
Dadas las caractersticas de la instalacin de una red de postes, si bien no puede afirmarse que
sea una opcin imposible, debe reconocerse que esta alternativa no podra darse en el corto plazo,
lo cual limita evidentemente el nivel de sustitucin.

24. Adems, si bien existen empresas de televisin por cable que han instalado postes
propios para la prestacin de sus servicios, son muy pocas en comparacin con las empresas
concesionarias que utilizan postes de terceras empresas para instalar sus redes de cables. De
acuerdo con la informacin que obra en el expediente y la disponible en otro expediente elevado en
apelacin al Tribunal de Solucin de Controversias6, se ha estimado que slo 4 de 138 empresas
de televisin por cable en el Per han instalado postes propios, y stas slo los utilizan en parte de
su red, requiriendo arrendar postes de terceras empresas7.

25. En cuanto al sistema MMDS como alternativa a la prestacin del servicio a travs de
cables, debe precisarse que esta modalidad de prestacin del servicio utiliza el espectro
radioelctrico. Dada su naturaleza de recurso escaso, la asignacin del espectro radioelctrico
debe efectuarse necesariamente a travs de una convocatoria pblica para el otorgamiento del
permiso correspondiente. Hace varios aos que no se realiza una convocatoria para otorgar el uso
del espectro radioelctrico para MMDS en la ciudad de Lima y no existen fechas programadas por
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la realizacin de tal convocatoria. En tal
sentido, la utilizacin del sistema MMDS enfrenta una limitacin de carcter legal, por lo que en los
hechos no puede considerarse como un sustituto del arrendamiento de postes.

26. De acuerdo con lo sealado, no puede afirmarse que la instalacin de postes propios
por parte de Alfatel o la utilizacin del sistema MMDS sean sustitutos adecuados del uso de postes
de propiedad de terceras empresas que ya se encuentran instalados en Huaycn.

27. Otro argumento de la recurrente fue que deba considerarse como mercado geogrfico
todo Huaycn, por ser el rea de concesin otorgada a Alfatel y por ser la zona a la que se
circunscribi el pedido de arrendamiento de postes formulado por la demandante.

28. El mercado geogrfico en procedimientos por abuso de posicin de dominio es el rea

donde se transa el bien en cuestin y los sustitutos del mismo en condiciones de venta similares
para el comprador. As, en el caso de productos, el mercado geogrfico incluye las zonas donde se
encuentran los proveedores alternativos del comprador, es decir, aquellos que pueden venderle el
producto relevante en vez de la empresa denunciada, considerando para ello los costos en que
incurrira el comprador por adquirirlos de dichos proveedores por ejemplo, los costos de
transporte requeridos para llegar al lugar de venta del proveedor alternativo-8.

No obstante, en el caso de servicios y en particular de aquellos relacionados con el uso de

infraestructuras fijas, el mercado geogrfico se circunscribe al rea donde se encuentra instalada
dicha infraestructura y en la que puede encontrarse instalada otra infraestructura de similares
caractersticas que le sirva de sustituto.

29. ste es el caso del servicio de arrendamiento o uso de postes por parte de las
empresas de televisin por cable. Los postes tienen la naturaleza de bien fijo y constituyen una red
de infraestructura que permite atender a los usuarios domiciliados en los inmuebles ubicados
donde se encuentra dicha red. Adicionalmente, en estos casos el mercado geogrfico tambin
queda determinado por el rea de concesin que ha sido otorgada para brindar el servicio de
televisin por cable, ya que la empresa slo podr sustituir la red de postes requerida dentro de su
rea de concesin9.

30. Como insumo para la prestacin del servicio de televisin por cable, los postes
permiten ofrecer el servicio en los domicilios ubicados en el rea en que se encuentran instalados
los postes requeridos. En tal sentido, el inters de una concesionaria de televisin por cable al
solicitar el arrendamiento de postes es prestar servicios a los residentes domiciliados en el rea de
cobertura de red de los postes que utiliza. Siendo ello as, el mercado geogrfico en este tipo de
casos debe circunscribirse al rea de cobertura de la red de postes requerida.

31. Alfatel tiene concesin para brindar servicios en Huaycn y su intencin era brindar
servicios en el rea en que se encontraban instalados los postes de Telefnica, de acuerdo con los
requerimientos efectuados a esta empresa y segn los trminos de la demanda10. En tal virtud,
debe concluirse que el mercado geogrfico para la presente controversia se restringe al rea de
cobertura de la red de postes de Telefnica en Huaycn.

32. Un cuarto argumento de Telefnica fue que, an si se consideraba que la recurrente

participa en el mercado relevante, no contara con posicin de dominio ya que la red de postes de
Luz del Sur S.A.A. en Huaycn tiene una cobertura mucho mayor que la red de la demandada. En
opinin de Telefnica, considerando todo Huaycn como mercado relevante y el nmero de postes
instalados en dicha zona como criterio para definir la cobertura, Luz del Sur S.A.A. tendra el
81.65% de participacin mientras que la recurrente slo contara con el porcentaje restante11.

33. Sobre el particular, debe sealarse que el clculo efectuado por Telefnica considera
como mercado relevante todo Huaycn, por lo que toma en cuenta todos los postes instalados en
dicha rea por Luz del Sur S.A.A. Sin embargo, como ya se ha indicado, el mercado relevante se
encuentra circunscrito al rea de cobertura de la red de Telefnica y es en funcin de ella que debe
determinarse la presencia de las empresas en el mercado.

As, lo relevante para medir la presencia de las empresas en el mercado relevante es

considerar el rea cubierta por la red de Telefnica, que es la red que Alfatel requiere utilizar red
en cuestin-, y luego identificar a las otras empresas que cuentan con una red que cubra esa
misma extensin o al menos parte de ella, definiendo su presencia en funcin de la red en
cuestin.

34. En el presente caso, se encontr que las nicas empresas que tienen postes instalados
en Huaycn son Luz del Sur S.A.A. y Telefnica. Asimismo se defini que la red de la primera de
ellas cubre la misma extensin que la red de Telefnica y que, adems, tambin abarca otras
zonas a las que no se extiende la red de esta ltima.

Estas zonas no pueden considerarse para determinar la presencia de dichas empresas en

el mercado relevante como pretende Telefnica-, puesto que ello supondra incluir dentro del
mercado una cobertura de red no deseada por la demandante, es decir, ampliar sin justificacin el
servicio relevante para la controversia. Utilizar la mayor cobertura de Luz del Sur S.A.A. para medir
la presencia de las empresas no tiene otro efecto que diluir la presencia de la recurrente en el
mercado relevante, lo cual dara lugar a poner en tela de juicio la posicin de dominio de la
recurrente al incluir una cobertura de red no deseada por la demandante.

35. Considerando lo anterior, debe concluirse que la presencia de Telefnica y Luz del Sur
S.A.A. en el mercado relevante es similar, en tanto que ambas empresas tienen una red de postes
con una cobertura equivalente.

36. Por ultimo, Telefnica seal tambin que la posicin de dominio conjunta requiere que
las empresas que se encuentren en dicha situacin tengan incentivos para actuar de manera
coordinada, pero en el presente caso no se ha determinado que Telefnica y Luz del Sur S.A.A.
tuvieran dichos incentivos sino que, por el contrario, tenan intereses encontrados.

37. Al respecto, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 701 reconoce que una o varias
empresas pueden ostentar posicin de dominio cuando se encuentran en capacidad de actuar
independientemente de sus competidores, clientes o proveedores12, lo que supone que tengan la
capacidad de imponerles condiciones de venta o de restringir la competencia en el mercado.

Para que se constituya una posicin de dominio colectiva o conjunta el mercado debe
presentar elevadas barreras de acceso13, firmas con importantes participaciones as como un alto
nivel de concentracin, fluidez de informacin entre los agentes econmicos para conocer la
capacidad e inters por competir de los rivales, condiciones que generen poco dinamismo en el
mercado(como la existencia de bienes homogneos o una reducida importancia de la innovacin),
limitada capacidad de respuesta de los clientes para trasladar su demanda a otros proveedores,
entre otros elementos14.

38. El criterio de posicin de dominio conjunta ha sido desarrollado principalmente en el

mbito de los procesos de autorizacin de concentraciones empresariales. En efecto, en estos
procesos se evala si luego de una fusin o adquisicin de empresas, los agentes del mercado
quedan en posibilidad de actuar de manera concientemente paralela colusin tcita- evitando
competir. Es decir, se define si dichas operaciones de concentracin crean o refuerzan una
posicin de dominio conjunta entre dos o ms empresas que les permita actuar concertadamente y,
en tales casos, se imponen ciertas condiciones a las empresas que pretenden concentrarse o, en
el extremo, se prohben tales operaciones, de manera que se evita que puedan actuar
coordinadamente en el mercado.

De acuerdo con lo sealado, el concepto de posicin de dominio utilizado en los procesos

de autorizacin de concentraciones empresariales se utiliza para fines preventivos, es decir, para
definir ex-ante si una fusin o adquisicin puede dar lugar a que luego se cometan prcticas
restrictivas de la competencia.

39. Sin embargo, en los procesos por abuso de posicin de dominio, lo que se busca es
determinar expost si la empresa denunciada cuenta con posicin de dominio y si cometi un acto
abusivo aprovechando dicha situacin. As, en el contexto de procesos por abuso de posicin de
dominio, la identificacin de una posicin de dominio conjunta no tiene por finalidad evaluar si las
empresas podrn actuar coordinadamente a futuro, sino que su objetivo es determinar si existen
empresas que pueden actuar independientemente en el mercado es decir que tienen posicin de
dominio conjunta- y si dichas empresas impusieron condiciones abusivas a sus clientes o
restringieron la competencia.

40. En consecuencia, no se requiere determinar si Telefnica y Luz del Sur S.A.A. tienen
incentivos para actuar coordinadamente como sostuvo la recurrente- puesto que no se trata de un
proceso de autorizacin de concentraciones empresariales. En este caso, lo que corresponde es
definir, si el mercado ofrece suficiente informacin a las empresas para darles cierto grado de
seguridad de que no existir competencia entre ellas si alguna incurre en actos abusivos; es decir,
que ante una conducta abusiva no corren riesgo de que otra empresa ofrezca el bien al cliente
afectado. En otras palabras, el mercado debe ser transparente sobre los incentivos que pueden
tener las empresas para competir.

41. En el presente caso, el mercado tiene caractersticas que limitan los incentivos que
pueden tener las empresas para competir15 y, adicionalmente, las dos empresas existentes han
demostrado falta de inters por arrendar sus postes en Huaycn. En consecuencia, debe
concluirse que en el caso bajo anlisis el mercado ofrece suficiente informacin para dar lugar a la
existencia de una posicin de dominio conjunta.

42. De acuerdo con lo anteriormente sealado, el Tribunal de Solucin de Controversias

considera que corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo que determin que
Telefnica y Luz del Sur S.A.A. ostentan posicin de dominio conjunta en el mercado relevante.

4.2 Efectos anticompetitivos de la negativa de trato

43. En la resolucin materia de apelacin el CCO concluy que Telefnica haba incurrido
en una negativa injustificada de trato que haba limitado la posibilidad de que ingrese un nuevo
agente a prestar el servicio de televisin por cable en Huaycn, lo que constitua una infraccin al
artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo N 701, ya que dicho agente podra haber constituido
potencialmente competencia para Telefnica Multimedia S.A.C. En tal virtud, el CCO impuso a
Telefnica una sancin de 50 UIT.

44. En la apelacin Telefnica sostuvo que no exista evidencia de que pretendiera

monopolizar el mercado de televisin por cable a travs de la negativa de arrendar sus postes en
Huaycn y que deba considerarse que, en general, el nmero de empresas que prestaban dicho
servicio haba aumentado sin necesidad de contar con la red area de Telefnica. Asimismo, la
recurrente afirm que Telefnica Multimedia S.A.C. no tena presencia en Huaycn por lo que ni
Telefnica ni su empresa vinculada podan haber obtenido beneficios con la prctica denunciada.

45. Al respecto, la existencia de poder de mercado o de una posicin de dominio no

constituye violacin de la norma de libre competencia, pero los actos de abuso de dicho poder o
posicin s se encuentran sancionados por la ley16.

No se sanciona la estructura del mercado, es decir, que existan empresas con posicin de
dominio, sino las conductas abusivas que pueden cometer aprovechando tal situacin para impedir
el desarrollo de competencia, a travs de conductas que excluyen al rival o que restringen la
competencia en mercados relacionados. As, se requieren pruebas de la realizacin de conductas
-como una discriminacin o una negativa injustificada de tratoque indiquen la intencin o tengan el
efecto de restringir la competencia17.

La integracin vertical puede constituir un importante incentivo para monopolizar o

restringir la competencia en mercado relacionados hacia arriba o hacia abajo, ya que puede
impulsar a que una empresa trate de privilegiar o beneficiar a las empresas vinculadas, colocando
en desventaja a los competidores de stas o retardando su acceso al mercado (Leverage
theory)18.

46. En el presente caso no slo se encontr que Telefnica contaba con posicin de
dominio en el mercado de arrendamiento de postes de Huaycn, sino que adems se concluy que
la demandada se haba negado injustificadamente a contratar con Alfatel. Como se ha sealado,
para ser sancionable por el Decreto Legislativo N 701, esta conducta debe tener por objeto o
efecto una restriccin de la competencia; y este efecto puede ser actual o potencial.

47. La negativa de trato de la recurrente limit el acceso de Alfatel a un insumo importante

para la prestacin de sus servicios. Esta situacin tuvo por efecto una restriccin actual de la
competencia en el mercado de televisin por cable de Huaycn, en tanto que retras el acceso de
un nuevo agente.

48. De otro lado, Telefnica pertenece al mismo grupo econmico de Telefnica Multimedia
S.A.C., empresa que tiene concesin para brindar el servicio de televisin por cable en todo el
departamento de Lima19. Esta empresa presta sus servicios utilizando el transporte de seal que
le brinda Telefnica y aunque no ofrece actualmente sus servicios en Huaycn, constituye un
competidor potencial de Alfatel, ya que podra ingresar en este mercado dado el mbito de su
concesin.

Siendo ello as, la negativa de Telefnica tambin gener una restriccin potencial de la
competencia, en tanto que obstaculiz el ingreso al mercado de Huaycn de un competidor
potencial de Telefnica Multimedia S.A.C. Adicionalmente, dicha conducta limit la posibilidad que
Alfatel se afianzara en Huaycn y pudiera expandirse a distritos o incluso a otras zonas del distrito
de Ate-Vitarte donde s opera Telefnica Multimedia S.A.C.

En tal sentido, si bien Telefnica no se benefici directamente de la negativa de trato,

puede afirmarse que obtuvo un beneficio indirecto al proteger de competencia potencial a una
empresa de su grupo econmico.

49. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal de Solucin de Controversias considera que

corresponde confirmar la resolucin apelada en los extremos que concluy que la negativa
injustificada de trato de parte de Telefnica tuvo efectos restrictivos sobre la competencia, por lo
que constituye una infraccin de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo N 701,
que dispuso que la demandada satisfaga la solicitud de arrendamiento de postes de la demandante
y que impuso a Telefnica una multa de 25 UIT.

RESUELVE:

Confirmar la Resolucin N 039-2003-CCO/OSIPTEL en los extremos que declar fundada

la demanda presentada por Empresa de Telecomunicaciones Multimedia Alfa E.I.R.L. contra
Telefnica del Per S.A.A. por abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa
injustificada de trato, que dispuso que la demandada satisfaga la solicitud de arrendamiento de
postes efectuada por la demandante y que impuso a Telefnica del Per S.A.A. una multa de 25
UIT.

Con el voto favorable de los seores vocales: Luz Mara del Pilar Freitas Alvarado, Luis
Alberto Marav Sez, Dante Mendoza Antonioli y Juan Carlos Valderrama Cueva.

DANTE MENDOZA ANTONIOLI

Presidente

Acuerdos ilegales: Regla de la razn (A)

Los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando tengan
como finalidad nica y esencial restringir la competencia. Si los acuerdos son accesorios o
complementarios a una integracin o asociacin convenida deber analizarse su racionalidad
aplicando la regla de la razn.

Resolucin 003-97-INDECOPI-CLC

Exp. N 077-95-CLC

Lima, 11 de febrero de 1997

VISTO:

La denuncia presentada por la empresa Miguel Ciccia Vsquez E.I.R.L. contra Empresa Turstica
Mariscal Cceres S.A. por presuntas prcticas restrictivas de la libre competencia;

Despus de haberse ofrecido a las partes la oportunidad para dar a conocer sus puntos de vista en
relacin al asunto materia del presente procedimiento; luego de actuarse las pruebas ofrecidas;

Previo informe de la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia - Informe N 02-

97/CLC; y,

CONSIDERANDO:

I. Hechos

1. Con fecha 19 de abril de 1994, la empresa de transportes Miguel Ciccia Vsquez E.I.R.L. - en
adelante "Civa" - suscribi un "Contrato de Servicios de Agencia de Transportes" con la Empresa
Turstica Mariscal Cceres S.A. - en adelante Empresa Mariscal Cceres -, por el que esta ltima
se comprometa frente a la primera a "...servir con sus instalaciones los servicios de venta de
pasajes, recepcin y entrega de encomiendas, embarque y desembarque de pasajeros,
manteniendo la posesin y disposicin sobre el inmueble". As mismo, Mariscal Cceres se
comprometa a "...acondicionar un counter de venta ... a LA EMPRESA [Civa] para la venta de
pasajes, siendo de sta su [sic] responsabilidad, el control y venta de sus boletos". Como
contraprestacin Civa abonara una suma mensual de S/. 1,500.00 ms I.G.V.

Por la clusula sptima del referido contrato Civa se comprometi a respetar el Reglamento Interno
-que declar conocer-, y las decisiones que tomara el responsable de la administracin del
terminal, siendo el incumplimiento de esta obligacin causal de resolucin del contrato.

2. El Reglamento Interno -que segn la denunciada nunca suscribi- seala que la empresa
Mariscal Cceres es arrendataria del local ubicado en la interseccin de la Av. Carlos Zavala y
Loayza Ns. 211-221 y Jr. Montevideo Ns. 508-524, Cercado de Lima - en adelante el Terminal
Terrestre-, el mismo que cuenta con instalaciones propias para el funcionamiento de un terminal de
transporte terrestre de pasajeros. En dicho Reglamento se especifica que la empresa Mariscal
Cceres "ser la Administradora de los servicios que se brinden en el referido local a fin de regular
las relaciones entre las empresas usuarias del mismo...".

En cuanto a las rutas de las empresas usuarias del Terminal Terrestre en la clusula octava del
referido reglamento se seala que:

"Los usuarios, en cuanto al uso de la terminal son cuatro empresas de transporte interprovincial,
que poseen las siguientes rutas:

. Transportes Soyuz S.A.: Lima-Ica e intermedios;

. Civa: Lima-Chiclayo y otros puntos al norte y noreste de Chiclayo.

. Empresa de Transportes Mariscal Cceres S.A.: Lima - Huancayo; y,

. Expreso Cruz del Sur S.A.: Lima- Chimbote- Trujillo- Chiclayo- Piura- Tumbes, Lima- Ica-
Arequipa- Moquegua- Tacna, Lima- Juliaca- Puno- Yunguyo- Sicuani- Cusco- Cotahuasi-
Orcopampa, Lima- Huacho- Barranca.

As mismo en la clusula dcimo segunda se seala:

"Las empresas usuarias al someterse al presente reglamento se comprometen a no hacer uso de
las rutas del otro usuario; salvo que mediara acuerdo escrito en el cual una de las empresas
concediera a la otra un nmero determinado de frecuencias, dicho documento formar parte del
presente".

Finalmente, en cuanto al tema de las rutas, en la clusula dcimo quinta se establece que:

"La empresa de transportes SOYUZ S.A. y Expreso CRUZ DEL SUR S.A., que brindan el servicio
Lima-Ica declaran que el nmero de frecuencias ser en la proporcin de 5 a 1, respectivamente.

Para el incremento de las rutas se tendr en cuenta lo siguiente:

Slo cuando transportes SOYUZ S.A., haya elevado sus frecuencias de 26 a 30 y de 31 a 35,
Expreso CRUZ DEL SUR S.A. puede incrementarlas a 6 y 7 sus frecuencias, respectivamente.

Esta proporcin se mantendr sucesivamente".

En cuanto a las tarifas y sus rebajas en las clusulas dcimo tercera y dcimo cuarta se estableci
lo siguiente:

"En cuanto, a las tarifas, stas sern determinadas por la administracin".

"Slo en los casos indicados en el punto dcimo segundo, las empresas podrn reducir las tarifas
despus de haber demostrado tal necesidad con el estudio tcnico-econmico y obtenido la
aprobacin por parte de la administracin."

Las sanciones establecidas por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Reglamento

Interno son:

1. Suspensin por un da, la primera vez.

2. Suspensin por cinco das, en el caso de reincidencia; y,

3. Restriccin de ingreso al terminal en caso de reiterancia; sta durar hasta que el infractor
garantice que no incurrir nuevamente en la falta.

3. Por Resolucin Directoral N 213-94-MTC/15.15, el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,

Vivienda y Construccin - en adelante el Ministerio de Transportes - otorg a Civa la concesin del
servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en la ruta Lima-Tacna-Lima.
Este hecho fue puesto en conocimiento de la empresa Mariscal Cceres mediante comunicacin
de fecha 1 de setiembre de 1994, adems se hizo notar el incumplimiento del Reglamento Interno
por parte de la empresa Cruz del Sur S.A. quien -a decir de la denunciante- ampli sus servicios a
las ciudades de Talara y Cajamarca "sin comunicar previamente a los socios interesados".

4. El 15 de setiembre de 1994, la empresa Mariscal Cceres comunic notarialmente a Civa el

otorgamiento de un plazo de 72 horas "a fin de que retire el servicio de la ruta Lima-Tacna-Lima, la
cual despacha de nuestro terminal" en tanto no se encontraba autorizado ni por el Reglamento
Interno del referido terminal, ni por el directorio de la empresa.

5. Mediante comunicacin de fecha 20 de setiembre de 1994, la empresa Mariscal Cceres

comunic a Civa que dada su insistencia en seguir despachando la ruta de Lima-Tacna-Lima (no
autorizada por la administracin), se vea en la necesidad de ordenar que se impida el ingreso o
salida del Terminal Terrestre a los buses que despachaban la mencionada ruta. En dicha
comunicacin se sealaba que de continuar con tal actitud la empresa Mariscal Cceres se vera
en la obligacin de suspender el servicio de todas las rutas de Civa.
6. Con fecha 2 de octubre de 1994, Civa dio inicio a una accin de amparo en contra de la empresa
Mariscal Cceres, con el objeto de que la denunciada se abstuviera de obstaculizar el desarrollo
del servicio de transporte interprovincial de pasajeros de Civa.

7. El 17 de octubre de 1994, la empresa Mariscal Cceres comunic notarialmente a Civa la

resolucin del "Contrato de Servicios de Agencia de Transporte", por haber transgredido en forma
reiterada los Artculos Octavo y Dcimo Segundo del Reglamento Interno al despachar desde el
Terminal Terrestre la ruta Lima-Tacna-Lima sin haber obtenido previamente autorizacin de la
administracin. Adicionalmente Mariscal Cceres le otorg un plazo de 30 das para desocupar y
devolver el sector del terminal que haba arrendado, vencido el cual sus vehculos quedaran
impedidos de ingresar.

8. El 19 de octubre de 1994, Civa comunic notarialmente a la empresa Mariscal Cceres que no

tena conocimiento de la existencia y, menos an, del contenido del Reglamento Interno. En dicha
comunicacin Civa seal que era un error pretender que la administracin del Terminal Terrestre
tena la facultad para autorizar la atencin de determinadas rutas, pues dicha facultad era privativa
del Ministerio de Transportes.

9. El 15 de diciembre de 1994, la empresa Mariscal Cceres dio inicio a un proceso de desalojo en

contra de Civa.

II. Denuncia y Procedimiento Administrativo

10. Con fecha 22 de noviembre de 1995, Civa present denuncia ante la Comisin de Libre
Competencia contra la empresa Mariscal Cceres -en su calidad de administradora del terminal-
por infraccin al Decreto Legislativo N 701, afirmando que la denunciada "viene cometiendo en
nuestro agravio (de Civa) un ilcito al ejercer un abuso de Poder econmico al impedir o limitar la
libre competencia valindose de un documento inexistente ...[el Reglamento Interno]".

La modalidad de la prctica restrictiva de la competencia denunciada seria la existencia de un

acuerdo restrictivo materializado en el Reglamento Interno del terminal ubicado en la Esquina de la
Av. Carlos Zavala y Loayza con Jr. Montevideo Lima, mediante el cual se limitara la operacin de
las empresas usuarias del mismo en rutas de transporte pblico de pasajeros servidas por
cualquiera de las empresas usuarias. Civa sostiene en la denuncia que se le impide trabajar en la
ruta Lima-Tacna-Lima, con el propsito de beneficiar a la empresa Expreso Cruz del Sur S.A. a la
cual se le asign dicha ruta en aplicacin de la clusula octava del Reglamento Interno.

Finalmente, a decir de la denunciante, el Reglamento Interno tambin estara creando una

limitacin a la competencia al establecer en la clusula dcimo tercera que las tarifas por los
servicios seran determinadas por la administracin del terminal.

11. La empresa denunciante, Civa, al momento de presentar su denuncia, se encontraba

autorizada por el Ministerio de Transportes para prestar el servicio de transporte pblico de
pasajeros por va terrestre, en las rutas Lima-Chiclayo y otros puntos al norte y noreste de
Chiclayo, como tambin en la ruta Lima-Tacna-Lima.

12. La empresa denunciada, Mariscal Cceres, adems de encontrarse autorizada por el Ministerio
de Transportes para prestar el servicio de transporte pblico de pasajeros por va terrestre en la
ruta Lima-Huancayo, es la administradora del Terminal Terrestre ubicado en la interseccin del Jr.
Montevideo Ns. 508-524 y la Av. Carlos Zavala y Loayza Ns. 211-221, Cercado de Lima, calidad
esta ltima en la cual ha sido denunciada en el presente procedimiento.

III. Cuestin Procesal Previa

13. La empresa denunciada ha sostenido que la Comisin de Libre Competencia debe abstenerse
de tramitar la presente denuncia en cumplimiento del Artculo 139 Inc. 2) de la Constitucin, en
tanto que al momento de formularse la presente denuncia, exista ya una accin de amparo en
trmite ante el Poder Judicial iniciada por la denunciante contra la empresa Mariscal Cceres,
sobre idntica materia.

14. La imposibilidad de acoger a trmite una denuncia que estara pendiente de resolucin ante el
Poder Judicial depende de la existencia de identidad de procesos, lo que requiere de identidad
tanto entre las partes como en la materia controvertida. La Comisin de Libre Competencia
considera que si bien existe identidad entre las partes del presente procedimiento, la materia
controvertida no es idntica por lo que no resulta de aplicacin el Artculo 139, Inc. 2) de la
Constitucin.

Mediante la accin de amparo se buscaba eliminar una eventual vulneracin del derecho
constitucional al desarrollo de una actividad econmica, obligando a la empresa Mariscal Cceres
a permitir el ingreso de los buses de Civa al terminal, tanto de los que realizaban la ruta establecida
en el Reglamento Interno como la ruta Lima-Tacna-Lima. Por su parte, la denuncia presentada ante
la Comisin de Libre Competencia tiene por objeto determinar si las clusulas contenidas en el
Reglamento Interno del terminal que administra la empresa Mariscal Cceres y los acuerdos que le
dieron lugar, constituyen prcticas restrictivas de la libre competencia en la modalidad de acuerdos
de fijacin de precios y reparto de mercado de rutas de transporte de pasajeros.

IV. Objeto del Procedimiento

15. La Comisin considera que en el presente procedimiento se encuentra en discusin si las

clusulas del Reglamento Interno del Terminal Terrestre cuestionadas -clusulas dcimo segunda y
dcimo tercera- y los acuerdos que le dieron origen, constituyen prcticas restrictivas de la libre
competencia prohibidas y sancionables por el Decreto Legislativo N 701.

16. Asimismo es claro que escapa a la competencia de la Comisin y, por tanto, no constituye
objeto del presente procedimiento, determinar a quin corresponde la legtima posesin o
propiedad del terminal, o si la conducta desarrollada por la empresa Mariscal Cceres al impedir el
ingreso de Civa al terminal, es o no legtima, en tanto ambos temas constituyen una cuestin de
ndole netamente contractual que debern ser dilucidadas en las instancias judiciales
correspondientes. Tampoco constituye objeto del presente procedimiento determinar si la empresa
denunciante suscribi o no el Reglamento Interno, ya que se trata de un hecho que tambin tendra
que ser materia de los procedimientos judiciales correspondientes.

V. Anlisis de las Cuestiones en Discusin

5.1. Marco Terico.

17. De acuerdo al Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 son prcticas restrictivas de la libre
competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. Dentro de los casos especficos de prcticas restrictivas de la competencia
dicha norma incluye la fijacin injustificada de precios y el reparto de mercado.

18. En la denuncia se ha planteado la existencia de una restriccin de la competencia constituida

por la limitacin injustificada de acceso a rutas de transporte para beneficiar a ciertas empresas.
Esta situacin podra constituir un reparto de cuotas de mercado, figura que se presenta cuando
las empresas que actan en determinado mercado lo compartimentan ya sea creando divisiones
geogrficas, estableciendo cuotas de mercado, o en relacin con ciertos productos o clientes,
limitando de esta forma la competencia entre ellas en cada una de las subdivisiones creadas
mediante el acuerdo. Esta modalidad produce barreras artificiales a la competencia, dando lugar a
submercados donde a pesar que participan varias empresas no existe competencia.
19. Respecto a la fijacin centralizada de precios por la empresa Mariscal Cceres, administradora
del Terminal Terrestre, se debe tener en cuenta que los acuerdos de fijacin de precios entre
competidores tienen como objeto restringir la competencia respecto del precio de los bienes o
servicios, que es el principal vehculo para promover la oferta de los mismos; su objetivo es
eliminar la diferenciacin entre las diversas ofertas de las empresas, uniformizndolas en una sola.
Este tipo de restriccin de la competencia es considerado per secomo invlida, sin necesidad de
recurrir al anlisis de los efectos que produzcan en el mercado.

5.2. Reparto y Lmites para la Operacin de Nuevas Rutas.

20. Segn la denuncia las clusulas octava y dcimo segunda del Reglamento Interno del Terminal
Terrestre reflejan un acuerdo -supuestamente adoptado por las empresas que suscribieron el
referido reglamento- que implicara un reparto geogrfico del mercado de transporte terrestre
interprovincial de pasajeros y un lmite para operar rutas diversas a las establecidas. Sin embargo,
la Comisin de Libre Competencia considera que el acuerdo contenido en dichas clusulas no
constituye en s mismo una prctica restrictiva de la libre competencia, por las razones que se
detallan a continuacin.

21. De la sola redaccin de la clusula dcimo segunda no se desprende que la facultad de las
empresas usuarias del terminal para operar las rutas autorizadas por el Ministerio de Transportes
se encuentre limitada; menos an se desprende la existencia de una restriccin que impida a las
empresas usuarias del Terminal Terrestre solicitar a dicho Ministerio autorizacin para operar rutas
distintas a las consignadas en la clusula octava del Reglamento Interno. Finalmente, de la
redaccin de dichas clusulas no se desprende -como se afirma en la denuncia- que la empresa
denunciada, como administradora del terminal, haya asumido la facultad de otorgar la autorizacin
de uso de las rutas, facultad que corresponde exclusivamente al Ministerio de Transportes.

22. Por otro lado, la aplicacin del referido reglamento en los hechos materia del procedimiento
tampoco revela la existencia de una limitacin de la competencia actual o potencial en el servicio
de determinadas rutas. Al respecto, en las comunicaciones de fechas 15 y 20 de setiembre
remitidas por la empresa Mariscal Cceres a Civa, se requiri a esta ltima suspender el servicio
de la ruta Lima-Tacna-Lima amenazndola con impedir el ingreso de los buses que operaban en la
referida ruta al Terminal Terrestre. Sin embargo, nada hace suponer que mediante dichos actos se
tratara de limitar en forma absoluta la competencia en la referida ruta, en tanto exista la posibilidad
de cubrirla desde un terminal distinto, sin que ello implicara la resolucin del "contrato de servicios
de agencia de transportes".

La nica limitacin que establecen las clusulas octava y dcimo segunda del Reglamento Interno
a las empresas usuarias del Terminal Terrestre, es la imposibilidad de atender desde dicho terminal
rutas distintas a las consideradas para cada empresa en dichas clusulas (por ejemplo la ruta
Lima-Tacna-Lima, como pretenda Civa). En tal sentido, esas clusulas no impiden a Civa cubrir
otras rutas autorizadas por el Ministerio, slo que la obligan a hacerlo desde otro terminal.

23. Dicho tipo de acuerdos son frecuentes en el mercado cuando empresas que brindan servicios
complementarios comparten un mismo espacio fsico y, por lo general, se encuentran orientados al
logro de una mayor eficiencia -reduccin de costos de transaccin, nuevos servicios y productos,
etc.- y a la generacin de competencia a nivel de organizaciones mayores. En tal sentido, no
resulta por s mismo contrario a las normas del Decreto Legislativo N 701, que en el reglamento
interno de cualquier terminal terrestre, que agrupa a empresas que cubren rutas diferentes, se
establezca una limitacin respecto de las rutas que podrn ser atendidas por las empresas desde
el referido terminal, pues las empresas son libres de atender otra ruta diferente desde otros
terminales. Incluso en algunos casos esta situacin puede contribuir a incrementar la competencia.

5.3. Limitacin a la Libre Determinacin de la Tarifas.

24. De acuerdo a la denuncia, la clusula dcimo tercera del Reglamento Interno, dispone que la
determinacin de las tarifas ser realizada por la administracin del terminal. Al respecto, la
Comisin de Libre Competencia considera que dicha disposicin no vulnera las normas que
regulan el desarrollo de la libre competencia, en tanto la mencionada clusula no contiene un
acuerdo sobre precios que restrinja la competencia efectiva en el mercado, salvo el caso particular
que se analiza posteriormente.

25. En efecto, de la redaccin de la clusula dcimo tercera del Reglamento Interno se desprende
que la administracin del terminal se encuentra facultada para fijar las tarifas; pero debe
entenderse que ello se refiere slo a aquellas rutas que son operadas por los usuarios desde el
Terminal Terrestre. En tal sentido, dicha clusula no impide a Civa, ni a ninguna de las otras
empresas usuarias del Terminal, fijar tarifas diferentes a las establecidas por la empresa Mariscal
Cceres como administradora del Terminal Terrestre para rutas diversas a las que se despachan
desde este Terminal o incluso para las mismas rutas pero cuando sean despachadas desde otro
terminal.

26. El nico supuesto en el que la determinacin de las tarifas por la empresa Mariscal Cceres
podra vulnerar las normas de libre se producira cuando las rutas que cubren las empresas
usuarias del Terminal fueran similares, es decir, si se tratara de servicios sustitutos. Al respecto, la
mayora de las empresas usuarias del Terminal Terrestre materia del presente procedimiento
cubren rutas diferentes, por lo cual dicha clusula, en general, no podra restringir la competencia.

27. De acuerdo a las autorizaciones y frecuencias de rutas concedidas por el Ministerio de

Transportes, dos rutas cubiertas desde el referido Terminal Terrestre s son equivalentes, ya que
incluyen dentro de su itinerario las mismas ciudades, dichas rutas son las siguientes:

. Lima-Ica, que es cubierta por Transportes Soyuz S.A. y Expreso Cruz del Sur S.A.; y,

. Lima-Chiclayo, que es cubierta por Civa y Expreso Cruz del Sur S.A.

Sin embargo, la Comisin de Libre Competencia considera que en este caso no existe una
infraccin al Decreto Legislativo N 701 ya que, finalmente, las empresas que cubren dichas rutas
continan siendo totalmente libres para despachar las mismas rutas desde otros terminales
terrestres y con tarifas distintas. Por otro lado, la participacin de las empresas que cubren dichas
rutas no es significativa en el mercado tal como se analiza a continuacin.

28. Ruta Lima-Ica. En lo que se refiere a las empresas que tienen autorizado el servicio en la ruta
Lima-Ica-Lima, la participacin en el mercado de las empresas antes sealadas es la siguiente:
Soyuz S.A. participa con el 42% y Expreso Cruz del Sur S.A. con un 2%. Por otro lado, analizando
conjuntamente a las empresas que prestan el servicio de transporte en la ruta Lima-Ica-Lima y a
las que prestan el servicio partiendo de Lima e incluyen dentro de su itinerario la ciudad de Ica, la
participacin de las empresas mencionadas en la siguiente: Soyuz S.A. participa con el 34% del
mercado y Expreso Cruz del Sur S.A. se mantiene en 2%. De acuerdo a estos niveles de
participacin en el mercado, la participacin de las empresas Soyuz S.A. y Expreso Cruz del Sur
S.A. en conjunto es la siguiente: considerando solamente la ruta Lima-Ica-Lima es de 44%, y
considerando esta ruta pero tambin las rutas que incluyen a Ica dentro de su itinerario la
participacin conjunta es de 36%.

29. Ruta Lima-Chiclayo. En lo que se refiere a las empresas que tienen autorizado el servicio en la
ruta Lima-Chiclayo-Lima, Civa participa con el 2% del mercado y Expreso Cruz del Sur S.A. no
tiene autorizada esta ruta de forma separada. Por otro lado analizando conjuntamente a las
empresas que prestan el servicio de transporte en la ruta Lima-Chiclayo-Lima y a las que partiendo
desde Lima incluyen dentro de su itinerario la ciudad de Chiclayo, la participacin de las empresas
mencionadas en la siguiente: Civa participa con el 10% del mercado y Expreso Cruz del Sur S.A.
slo llega al 2%. de acuerdo a estos datos, la Comisin de Libre Competencia considera que la
participacin en el mercado de ambas empresas es bastante reducida.
30. Por las razones antes expuestas, la Comisin de Libre Competencia concluye que si bien las
referidas empresas compiten directamente en los mencionados mercados, la aplicacin de la
clusula dcimo tercera del Reglamento Interno tampoco podra implicar una restriccin a la
competencia que deba analizarse segn los supuestos del Decreto Legislativo N 701. En tal
sentido, la determinacin de los precios se limita slo a las rutas que son despachadas desde el
Terminal Terrestre; lo que no impide que las empresas involucradas recurran a otro terminal para
despachar desde ah sus unidades fijando libremente los precios que estimen convenientes, lo que
resulta an ms evidente si se toma en cuenta que las empresas que estaran involucradas en el
acuerdo no ostentan una participacin significativa en los mercados respectivos.

Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto Legislativo N 701,

modificado por el Decreto Legislativo N 807; la Comisin de Libre Competencia en su sesin del
da 7 de febrero de 1997;

RESUELVE:

Artculo Unico.- Declarar infundada en todos sus extremos la denuncia presentada por la empresa
Miguel Ciccia Vsquez E.I.R.L contra Empresa Turstica Mariscal Cceres S.A, por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo N 701.

ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ-LARRAIN

ITALO MUOZ BAZAN

LUIS MORALES BAYRO

CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVILLA

RUFINO CEBRECOS REVILLA

Cobro de tributos municipales: Anuncio y publicidad

De acuerdo a las normas vigentes los municipios no pueden efectuar cobro alguno por anuncios y
publicidad, ms an cuando no existe ninguna prestacin efectiva de un servicio pblico
administrativo. En consecuencia cualquier norma que disponga lo contrario, deviene en inaplicable
y tambin en ilegal.

Resolucin 054-95- INDECOPI/CLC

Lima, 29 de diciembre de 1995

VISTO, el informe de la Secretara Tcnica N 054-95-CLC, en relacin a la investigacin de oficio
iniciado contra la Municipalidad de Brea por presuntas violaciones al Decreto legislativo N 776.

CONSIDERANDO:
Que, con fecha 15 de octubre del presente ao fue publicado en el Diario oficial El Peruano el
Edicto N 002-95-MB, mediante el cual se crea la denominada Tasa por Licencia de Anuncios y
Publicidad;
Que, el Artculo 61 del Decreto legislativo N 776 establece que las Municipalidades no podrn
imponer ningn tipo de tasa o contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas,
bienes, mercadera, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al
mercado, as como que no est permitido el cobro por pesaje, fumigacin o el cargo al usuario por
el uso de vas, puentes y obras de infraestructura, ni ninguna otra carga que impida el libre acceso
a los mercados y a la libre comercializacin en el territorio nacional;
Que, de conformidad con el Artculo 66 del Decreto Legislativo N 775, las tasas son aquellos
tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por la Municipalidad de
un servicio publico administrativo, y describe cules son aqullas para los que los Municipios tienen
facultades;
Que, el cobro de la Licencia por Anuncios y Publicidad, no slo no se encuentra entre stos
lineamientos generales, sino que adems de ello la Municipalidad no otorga ninguna
contraprestacin;
Que, la Comisin de Libre Competencia en las Resoluciones N 005-95-INDECOPI/CLC, y N 006-
95-INDECOPI/CLC y N 024-95-INDECOPI/ CLC, entre otras ha expresado que dicho cobro
trasgrede lo dispuesto por el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776;
Que, de conformidad con el Artculo 65 inciso 18) de la Ley N 23853 Ley Orgnica de
Municipalidades, son funciones de las municipalidades regular y autorizar la ubicacin de avisos
luminosos, y publicidad comercial y propaganda poltica;
Que, de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 776, las potestades tributarias
que tenan los gobiernos locales, consagradas en los Artculos 91 y 92 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, han sido expresamente derogadas por el literal y) de la Primera Disposicin Final
de ese Decreto Legislativo, por lo que la Municipalidad de Lima Metropolitana carece de facultad
de establecer tasas por anuncios y publicidad, razn por la cual exigir cobros por tal concepto
resulta injustificado, ms an cuando no existe ninguna prestacin efectiva de un servicio publico
administrativo por parte de la municipalidad;
Que, es opinin de la Comisin que, de acuerdo a las normas vigentes las municipalidades no
pueden efectuar cobro alguno por este concepto, en consecuencia cualquier norma que disponga
lo contrario, deviene en inaplicable y adems en ilegal;
Que, la Comisin de Libre Competencia es de la opinin que la publicidad comercial es un
elemento importante en el proceso de comercializacin, y muchas veces indispensable para la
actividad mercantil de hoy en da, donde tener el acceso a ella significa la posibilidad de llegar a un
mayor nmero de consumidores;
Que, el pago de la tasa por anuncios y publicidad es un costo adicional para la actividad del
comerciante, quien adems de asumir los costos de la publicidad ntegramente, se ve
sobrecargado con la cobranza de un derecho inexigible legalmente;
Que, al no estar prevista la posibilidad de cobrar suma alguna por concepto de anuncios y
publicidad, el realizarlos deviene en una carga que impide o restringe la libre comercializacin en el
territorio nacional;
Que, al instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual, INDECOPI, le ha sido encargada la tarea de velar por el cumplimiento de lo previsto en
el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776, correspondiendo a otras instituciones, tales como el
Ministerio Pblico, garantizar que las Municipalidades cumplan con el resto de obligaciones y
prescripciones que en el mencionado Decreto Legislativo se establecen;
Que, el Municipio de Brea fue notificado de acuerdo a ley, no habindose apersonado al
procedimiento;
Estando a lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 776 y el Decreto
Supremo N 002-94-JUS;

RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar fundada las investigaciones de oficio en contra de la Municipalidad de
Brea por el cobro por anuncios y publicidad, ya que, de conformidad con lo previsto en el Decreto
Legislativo N 776 ni la Municipalidad de Brea ni ningn otro Gobierno Local, sea Provincial o
Distrital, puede efectuar cobros por concepto de anuncios y publicidad.
Artculo Segundo.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copia de todo lo actuado al Ministerio
Pblico, a fin que esta institucin adopte las medidas que considere pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese,

ALEJANDRO ALFAGEME; RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO; CESAR GUZMAN-

BARRON SOBREVILLA; ITALO MUOZ BAZAN.
Cobro de tributos municipales

Es fundada la denuncia por cobro de derecho de sisa, puesto que no se encuentra comprendida en
los supuestos de tasas que los municipios pueden imponer.

Resolucin 027-96- INDECOPI/CLC

Lima, 26 de julio de 1995

Visto, el Informe de la Secretara Tcnica N 027-95-CLC, en relacin a la denuncia presentada por
el Frente Unico de Trabajadores Informales del Distrito de Pueblo Libre, por presuntas violaciones
a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 776, consistentes en el cobro por derecho de Sisa y por
excesivo cobro por carnet sanitario;

CONSIDERANDO:
Que, al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual INDECOPI, le ha sido encargada la tarea de velar por el cumplimiento de lo previsto en
el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776.
Que, el Frente Unico de Defensa de Trabajadores Informales del Distrito de Pueblo Libre present
una denuncia contra la Municipalidad de Pueblo Libre, por el cobro por derecho de Sisa y por el
elevado costo del impuesto al carnet sanitario creado mediante Decretos de Alcalda N 042 y N
043 MDPL.
Que, el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 establece que las municipalidades no podrn
imponer ningn tipo de tasa o contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas,
bienes, mercadera, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al
mercado, as como que no est permitido el cobro por pesaje, fumigacin o el cargo al usuario por
el uso de vas, puentes y obras de infraestructura, ni ninguna otra carga que impida el libre acceso
a los mercados y a la libre comercializacin en el territorio nacional;
Que, en cuanto al comercio ambulatorio la orde-nanza N 002 de la Municipalidad de Lima
Metropolitana del 2 de abril de 1985 publicada el 17 de abril de 1985, en su Artculo 10 establece
que los vendedores ambulantes debern abonar a la Municipalidad donde ejercen su comercio los
derechos por Licencia o Autorizacin Municipal y por concepto de Sisa o uso del espacio urbano
que ocupa;
Que, adems est vigente la ordenanza N 082 de la Municipalidad de Lima Metropolitana del 26
de mayo de 1995 publicada el 18 de junio de 1995, cuyo Artculo 35 define como comercio
informal "... toda actividad comer-cial que se realiza sin cumplir los requisitos exigidos por las leyes,
para el desarrollo de su giro comercial";
Que, la Comisin considera que la licencia o autorizacin municipal se encuadra en el concepto de
Licencia de Funcionamiento del Artculo 68 inciso c) que seala que las licencias de
funcionamiento son tasas que debe pagar todo contribuyente para operar un establecimiento
industrial, comercial o de servicios.
Que, por lo expuesto el cobro de este concepto escapa los alcances del Artculo 61 y por tanto
rebasa la competencia de la Comisin;
Que, en lo que respecta al cobro por Sisa la Comisin considera que ste no se encuentra
comprendido entre los supuestos de tasas que los municipios puedan imponer y, en cambio,
configura un tributo cuya imposicin estara violando el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776.
Que, el Decreto Legislativo N 776, establece que los nicos tributos que pueden ser establecidos
por los municipios son las tasas y la Contribucin Especial por obras pblicas.
Que, las Municipalidades, de acuerdo al Decreto Legislativo N 776, tienen la potestad de imponer
tasas en los casos sealados en el Artculo 68, y en ningn caso se podrn imponer tasas por la
fiscalizacin o control de actividades sin autorizacin legal expresa para ejercer dicha funcin.
Que, la restriccin a la libertad de comercializacin a la cual se refiere el Artculo 61 del Decreto
Legislativo N 776, entendemos que est en funcin a que la tasa impida el comercio tanto formal
como informal o que para acceder al mercado se impongan trabas burocrticas como la cobranza
indebida de derechos, ms an cuando no impliquen contraprestacin alguna de parte de la
Municipalidad.
Que, la Ley Orgnica de Municipalidades en su Artculo 10 establece que los municipios tienen la
potestad de planificar el desarrollo de sus circunscripciones y ejecutar los planes correspondientes,
entendindose que est dentro de sus facultades el regular las reas y condiciones en que se
realiza el comercio ambulatorio, pero en ningn momento seala que esta potestad conlleve el
derecho a efectuar cobro alguno;
Que, sobre el derecho de Sisa la Comisin de Libre Competencia considera que constituye una
restriccin a la libre comercializacin dado que la actividad comercial de los denunciantes se
realiza en la va pblica y su cobro no se encuentra previsto en el Decreto Legislativo N 776.
Que, en relacin al cobro por carnet sanitario, el Cdigo Sanitario establece que este tipo de
comerciantes s se encontrara obligado a contar con dicho documento para comercializar sus
productos, escapando dicho anlisis legal a la materia de la competencia de la Comisin.
Que, en lo que respecta al monto excesivo que los denunciados alegan tener que pagar para la
obtencin del carnet, esto no es materia de competencia de la Comisin por lo que recomendamos
la remisin de lo actuado a la Contralora General de la Repblica, rgano competente para
conocer cualquier tipo de exceso en el cobro, en los que incurran las instituciones pblicas;
Estando a lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 776 y el Decreto
Supremo N 002-94-JUS;

RESUELVE:
Primero.- Declarar fundada la denuncia interpuesta por el Frente de Defensa de Trabajadores
Informales del Distrito de Pueblo Libre por cobro de Derecho de Sisa, por lo que dicha
Municipalidad deber abstenerse de seguir cobrando dicho tributo.
Segunda.- Declarar infundada la denuncia en el caso de los cobros excesivos para la obtencin del
carnet sanitario.
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copia de todo lo actuado al Ministerio Pblico,
y a la Contralora General de la Repblica, a fin que estas instituciones adopten las medidas que
consideren pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.

ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO; CESAR GUZMAN

BARRON SOBREVILLA; ITALO MUOZ BAZAN.

Concertacin de condiciones de comercializacin (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N 5 de Dilogo con la Jurisprudencia

La Sala de Defensa de la Competencia establece que el acuerdo por el cual se limita a un nmero
determinado de carretilleros la prestacin de transporte manual de carga en el Mercado, es una
limitacin consistente con el derecho de libre contratacin, con el derecho de propiedad y no entra
en contradiccin con el principio de libre competencia (no es concertacin de condiciones de
comercializacin), ms an cuando coincide con una propuesta de Defensa Civil respecto al riesgo
producido por la tugurizacin de corredores y puertas como consecuencia del exceso de
transportistas manuales en el Mercado.

RESOLUCION 034-96-INDECOPI/CLC

Comisin Multisectorial de la Libre Competencia

Lima, 7 de diciembre de 1994.

Visto, el informe del Secretario Tcnico N 034-94-CLC, en relacin a la investigacin seguida a

peticin de parte, con base en la denuncia que formulara el seor Vicente Torres Marcani y otros
en contra del Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1, la
Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A.
EMMSA, por presunta prctica restrictiva de la libre competencia;
CONSIDERANDO:

Que, la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia recibi una denuncia presentada
por un grupo de transportistas manuales de carga (carretilleros) del Mercado Mayorista N 1,
encabezados por el Sr. Alejo Cari Chambi y el Sr. Vicente Torres Marcani, en contra de la Empresa
de Mercados Mayoristas S.A. (EMMSA), el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del
Mercado Mayorista No 1 (SICUTRAM) y la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru,
por incurrir en presuntas prcticas restrictivas de la libre competencia consistentes en concertar
condiciones de comercializacin en la actividad de transporte manual en el Mercado Mayorista N
1;

Que, el 17 de agosto de 1994, la Comisin de Libre Competencia ha expedido la Resolucin N

019-94-CLC, en la que deniega la concesin de medida cautelar solicitada por los actores;

Que, ha quedado plenamente acreditado la existencia de un Acta de Concertacin, de fecha 15 de

mayo de 1992, suscrita por EMMSA, SICUTRAM y la Asociacin Tpac Amaru, en la que se
precisa que slo podrn trabajar 2,500 carretilleros en el mercado, asignndose a SICUTRAM
1,328 trabajadores y a la Asociacin Tpac Amaru, los restantes 1,172;

Que, la misma acta de concertacin seala expresamente que el Sindicato y la Asociacin

designaran, dentro de sus afiliados, a los trabajadores que seran los nicos que trabajaran en el
Mercado Mayorista N 1;

Que, tambin se estableci que el Sindicato y la Asociacin colaboraran con EMMSA en el control
de las puertas de ingreso y de las operaciones de los trabajadores de esta actividad;

Que, la Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista N 1

interpuso una Accin de-Amparo a fin de que se declarara inaplicable la mencionada acta de
concertacin, siendo que esta pretensin fue amparada por el Poder Judicial, declarndose
inaplicable a la accionante el Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo de 1991, constando ello
en las resoluciones de fechas 15 de setiembre de 1991 (primera instancia), 13 de agosto de 1992
(Sala Civil de la Corte Superior) y 15 de febrero de 1993 (Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema);

Que, no obstante lo dispuesto por el Poder Judicial, existe el parte policial N 093-VIIRPNP/JSE-
DAS-2 (de fecha 21 de febrero de 1994), en que la polica declara que el personal de EMMSA
afirma no impedir el ingreso a ningn carretillero, y que se ha observado que aproximadamente 15
sujetos pertenecientes a SICUTRAM y la Asociacin Tpac Amaru, vestidos con chalecos azul y
rojo, respectivamente, controlan el ingreso al mercado;

Que, mediante diversos documentos que obran en el expediente, as como por una visita de
inspeccin sorpresiva realizada por personal de la Secretara Tcnica de la Comisin se ha
verificado la existencia de un grupo de vigilantes que impiden el ingreso de carretilleros libres al
Mercado Mayorista N 1;

Que, el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros que operan en el Mercado Mayorista N

1, establece entre las obligaciones de los carretilleros, el evitar el ingreso de carretilleros libres al
recinto del mercado;

Que, ha quedado demostrado que la empresa EMMSA permite que sean los gremios de
carretilleros denunciados quienes controlen el ingreso en las puertas del mercado, mostrando su
conformidad con que slo se permita el ingreso de los afiliados a estos gremios;

Que el Decreto Legislativo N 701 estatuye como una prctica restrictiva de la libre competencia,
prohibida por Ley, a la concertacin injustificada de condiciones de comercializacin;
Que, ha quedado demostrado que ha existido una concertacin en las condiciones de
comercializacin del servicio de transporte de carga mediante carretilla, que ha tenido como
resultado que slo los afiliados al Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista N 1 y la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru puedan prestar dicho
servicio al interior del Mercado Mayorista N 1;

Estando lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 701 y el Decreto

Supremo No 002-94-JUS;

RESUELVE:

Primero.- Declarar que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista N 1, la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru y la Empresa de Mercados
Mayoristas S.A. EMMSA han concertado injustificadamente condiciones para la prestacin del
servicio de carretilla al interior del Mercado Mayorista N 1.

Segundo.- Disponer que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista N 1, la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru y la Empresa de Mercados
Mayoristas S.A. EMMSA permitan el libre acceso al Mercado Mayorista N 1, de personas que se
dedican al transporte de carga con carretilla.

Tercero.- Disponer que, tan pronto como sea notificada con la presente Resolucin, la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. perifonee durante tres meses seguidos todos los das, en el horario de
06.00 a 12.00 horas, una vez por hora, el siguiente mensaje: Se recuerda al pblico en general
que pueden contratar el transporte de sus compras mediante carretilla con cualquier persona que
brinde este servicio. El ingreso de carretilleros al Mercado Mayorista N 1 es libre.

Cuarto.- Notificarcon esta Resolucin a la Polica Nacional del Per, con el fin que esta entidad
tutelar, preste el apoyo que sea necesario para el cumplimiento de lo previsto en la presente
Resolucin.

Regstrese, comunquese y publquese.

ALEJANDRO ALFAGEME R.L.

LUIS MORALES BAYRO

RUFINO CEBRECOS REVILLA

CESAR GUZMAN BARRON

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENClA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION 081-96-TDC

Expediente N 086-94-CLC

PROCEDENCIA: COMISION DE LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTES: VICENTE TORRES Y OTROS

DENUNCIADOS: EMPRESA DE MERCADOS MAYORISTAS S.A. Y OTROS

CONCERTACION
Lima, 6 de noviembre de 1996

I. ANTECEDENTES

El 23 de junio de 1994 Vicente Torres Marcani, y otros -en adelante los denunciantes- denuncian
ante la Comisin Multisectorial de la Libre Competencia, hoy Comisin de Libre Competencia -a la
que se denominar para los efectos de esta resolucin la Comisin- a la Empresa de Mercados
Mayoristas SA. -EMMSA -en adelante EMMSA- al Sindicato Central Unico deTransportistas
Manuales del Mercado Mayorista N 1 -en adelante el Sindicato- y a la Asociacin de
Transportistas Manuales Tpac Amaru -en adelante la Asociacin-, a los que se denominar en
conjunto los denunciados por prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia en la prestacin del servicio de transporte de carga dentro del Mercado Mayorista N
1 -en adelante el Mercado.

Los denunciantes afirman que desde mediados de 1990 el administrador del Mercado autoriz al
Sindicato y a la Asociacin para que controlen las puertas de acceso a dicho establecimiento,
impidiendo el ingreso a los transportistas manuales que no se encuentran afiliados al Sindicato o a
la Asociacin y que el 15 de mayo de 1991 los denunciados firmaron un acta de concertacin en la
que consta el acuerdo tomado en ese sentido. En virtud de estos hechos, las puertas del Mercado
se encuentran controladas por miembros de ambas agrupaciones que no dejan ingresar a los
carretilleros no afiliados, lo que est incidiendo en un alza de los precios del servicio.

Como sustento de sus afirmaciones, los denunciantes presentan copia del acta de concertacin en
la que se determina, tanto el nmero total de transportistas manuales que desempearn sus
funciones dentro del Mercado, como el nmero de stos que corresponder a los integrantes del
Sindicato y de la Asociacin.

Asimismo, presentan copia de la Resolucin emitida el 15 de febrero de 1993 por la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia por la que se declara no haber nulidad en
la sentencia que declar fundada la Accin de Amparo interpuesta por la Asociacin de Propietarios
de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista N 1 con la EMMSA por violacin de los
derechos constitucionales de libertad de trabajo, libertad de sindicalizacin y al trabajo en general
y, por tanto, declar inaplicable, respecto de la accionante, el acta de concertacin del 15 de mayo
de 1992 (lase 1991).

Finalmente, los denunciantes solicitaron que se dicte una medida cautelar para que se permita el
libre acceso al mercado, la misma que fue denegada por la Comisin mediante Resolucin N 019-
94-INDECOPI-CLC de fecha 17 de agosto de 1994, atendiendo al informe emitido por su
Secretara Tcnica.

EMMSA en su descargo del 1 de agosto de 1994, seala que su empresa no ha intervenido en

ninguno de los actos de restriccin de la libre competencia, lo que es reiterado por el seor Gilme
Cabrera Cacho, administrador del Mercado, en escrito de la misma fecha.

El Sindicato, contradiciendo la denuncia, seal que los denunciantes no representan a ningn

transportista manual, que han incluido dentro de los suscriptores de la denuncia a trabajadores de
su organizacin y que sus actos estn supeditados a las disposiciones de la empresa que
administra el mercado. En el mismo sentido se pronunci la Asociacin.

La Asociacin y el Sindicato amplan su contestacin sosteniendo que el Decreto Legislativo N

701 no es aplicable a este caso, por cuanto a su entender este dispositivo legal est referido a los
actos contra la libre competencia en cuanto a la fijacin de precios, exclusivamente.

Revisado el informe de su Secretara Tcnica, el 7 de diciembre de 1994 la Comisin emiti la

Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC por la que declara que los denunciados han concertado
injustificadamente condiciones para la prestacin del servicio de carretilla al interior del Mercado,
ordena a los denunciados que permitan el libre acceso al Mercado de personas que se dediquen al
transporte de carga con carretilla y dispone que EMMSA perifonee durante 3 meses seguidos, cada
hora, de 06.00 a 12.00 un mensaje manifestando que la contratacin de servicios de carretillas es
libre.

La Comisin argumenta que expide su pronunciamiento atendiendo a que ha quedado acreditada

la existencia del Acta de Concertacin del 15 de mayo de 1991 en la que se concede exclusividad
para el desarrollo del servicio de transporte manual de carga a los afiliados de la Asociacin y el
Sindicato, encargndoles tambin el control de las puertas para evitar el ingreso de otros
trabajadores de esta actividad; y tomando en consideracin que la Accin de Amparo interpuesta
por la Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista N 1 con el fin
de que se declare inaplicable a sta el Acta de Concertacin del 15 de mayo de 1991, fue
amparada por el Poder Judicial.

Adicionalmente, la Comisin manifiesta que con la visita inspectiva realizada por la Secretara
Tcnica ha comprobado que quienes controlan el ingreso al Mercado no son los empleados de
EMMSA, sino los miembros de la Asociacin y el Sindicato, con el asentimiento de la primera; y
que el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros del Mercado Mayorista N 1 establece,
entre las obligaciones a cargo de stos, evitar el ingreso de carretilleros no afiliados a alguna de
dichas organizaciones.

Notificada las partes, EMMSA formula recurso de reconsideracin sosteniendo que su actual
directiva, cuyos integrantes desempean sus cargos desde 1994, se encuentra reestructurando los
mercados mayoristas 1 y 2 y que est de acuerdo con la libre competencia de los carretilleros, pero
con un control de stos por seguridad y por motivos de infraestructura, motivo por el cual solicitan
la suspensin de la ejecucin de la resolucin hasta que se concluyan las labores que desarrollar
una comisin que estara integrada por representantes de EMMSA y de la Comisin, para la
solucin del problema.

Con fechas 6 y 10 de febrero de 1995, el Sindicato y la Asociacin, respectivamente, formulan

recurso de apelacin contra la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC, argumentando que los
denunciantes no son trabajadores carretilleros y que el control en la puerta del mercado es para el
orden y seguridad de los comerciantes y usuarios, habiendo sido acordado entre EMMSA, los
comerciantes y otros usuarios del mercado. Asimismo sealan que los denunciantes no son los que
interpusieron la Accin de Amparo contra la aplicacin del acta de concertacin y que los
recurrentes permiten el ingreso de cualquier carretillero si ste se encuentra debidamente
identificado. Adicionalmente sealan que su actuar fue en cumplimiento del reglamento de
EMMSA.

Con fecha 13 de febrero de 1995 la Comisin concedi los recursos de apelacin interpuestos,
suspendiendo la elevacin del expediente al Tribunal hasta que se resuelva la reconsideracin
formulada por EMMSA.

Por Resolucin N 032-95-INDECOPI/CLC de fecha 4 de agosto de 1995, la Comisin declara

infundado el recurso de reconsideracin formulado por EMMSA, toda vez que sta no present una
propuesta concreta de solucin ni cumpli con reunirse con los denunciantes, tal como se haba
comprometido.

El 4 de setiembre de 1995 EMMSA apela de la Resolucin N 032-95-INDECOPI/CLC por

considerar que se ha probado que no es ella la que impide el ingreso al mercado, que si existi
concertacin esto fue en el pasado ya que actualmente no sucede, que la visita sorpresiva de la
Secretara carece de valor probatorio, que el supuesto reglamento de transportistas manuales en
que se fundamenta la resolucin no fue emitido por EMMSA, que ha quedado clara la intencin de
colaboracin de la empresa y que la resolucin apelada lesiona el derecho a la libre empresa. La
Comisin concedi el recurso de apelacin mediante resolucin de fecha 18 de setiembre de 1995.
El 12 de setiembre de 1995, la Asociacin y el Sindicato solicitan la conclusin del procedimiento
sin pronunciamiento sobre el fondo por haberse promulgado el Decreto Supremo N 025-95-ITINCI,
el cual dispone que la actividad de los Mercados Mayoristas y Minoristas de Lima, deben
desenvolverse sin imposiciones y con la menor intervencin posible por parte del Estado por lo que
se deroga el Decreto Supremo N 012-93-ITINCI, que en su Artculo 2 dispona que la actividad de
estiba y desestiba era libre y que poda ser realizada por cualquier particular, por lo que
actualmente esta actividad ha quedado bajo potestad exclusiva de EMMSA.

Conforme a la solicitud de EMMSA, el 9 de octubre de 1996, dicha empresa, el Sindicato y la

Asociacin rindieron informe oral ante la Sala.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

A criterio de la Sala, las cuestiones en discusin en el presente procedimiento son las siguientes:

a) S es posible que la Sala se pronuncie sobre este caso toda vez que en una Accin de Amparo
la Corte Suprema ya ha emitido un pronunciamiento sobre el particular, declarando la inaplicacin
del Acta de Concertacin.

b) S es vlido el criterio aplicado por la Comisin al considerar los hechos materia de la denuncia
como una prctica restrictiva de la libre competencia, consistente en concertar las condiciones de
comercializacin, que caera dentro de los alcances del Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701
(aun cuando la Comisin no menciona expresamente en su resolucin cul es el artculo aplicado.)

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III. 1. El pronunciamiento previo de la Corte Suprema

El 15 de febrero de 1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema se pronunci sobre la

inaplicacin del Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo de 1991, en la que los denunciados
EMMSA, el Sindicato y la Asociacin acordaban limitar el acceso al Mercado de carretilleros
distintos a los afiliados a las dos ltimas entidades nombradas. El pronunciamiento de la Corte se
origina en la Accin de Amparo interpuesta por Asociacin de Propietarios de Carretillas del
Complejo del Mercado Mayorista

La Sala considera que la accin de naturaleza constitucional versa sobre materia distinta al
procedimiento administrativo que llega a su conocimiento. Mientras que la accin constitucional se
refiere a la eventual violacin de los derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libre
sindicalizacin y al trabajo mismo, el presente procedimiento se refiere al cumplimiento o no de las
normas de libre competencia contenidas en el Decreto Legislativo N 701. Ello hace que el
resultado del presente caso no sea implicante ni entre en contradiccin con lo ya declarado por la
Corte Suprema. As esta Sala debe, como lo hizo la Comisin, pronunciarse sobre la denuncia
formulada.

Aun cuando la falta de identidad en la materia discutida es suficiente para que el Indecopi se
encuentre en capacidad de conocer y pronunciarse respecto del tema en controversia,
adicionalmente no existe identidad de sujetos entre la Accin de Amparo reseada y la presente
denuncia administrativa. Mientras que en la primera la demandante es la Asociacin de
Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista N 1, en el presente caso los
denunciantes son un conjunto de personas naturales.

El razonamiento expuesto no quiere decir que la opinin y decisin de esta Sala pueda privar de
eficacia ni modificar lo ya decidido en el Poder Judicial. Lo que decida el Indecopi, como ente
administrativo, no tendr como efecto, en su caso, que el Acta de Concertacin pueda ser aplicable
contra quien demand en la va de Amparo. Simplemente calificar los hechos como contrarios o
no al Decreto Legislativo N 701, y aplicar las sanciones y medidas que correspondan segn sus
propias competencias y facultades, sin que ello implique pronunciarse sobre un tema ya discutido
en la va judicial.

III.2. El criterio aplicado por la Comisin: la existencia de una concertacin de condiciones de

comercializacin

La Comisin ha considerado en la resolucin apelada que el acuerdo al que arribaron los

denunciados con fecha 15 de mayo de 1991 (y no 1992 como se indica en dicha resolucin), para
que slo un nmero determinado de carretilleros de las dos entidades gremiales involucradas
pueda prestar sus servicios en el Mercado, constituye una concertacin de condiciones de
comercializacin y como tal, es una prctica restrictiva de la libre competencia a la luz de lo
sealado en el Artculo 6, inciso a) del Decreto Legislativo N 701(1) .

As el punto a analizar es si el acuerdo al que arriben -el proveedor de un servicio (en este caso
EMMSA como administrador del Mercado) y otras entidades o personas que brinden servicios
complementarios (como el de carretilleros, prestado por los afiliados a las entidades gremiales
involucradas) constituye una concertacin ilegal de condiciones de comercializacin.

El acuerdo en cuestin busca limitar el nmero de carretilleros que pueden prestar sus servicios en
el Mercado. Tal limitacin lleva implcita una reduccin en la oferta del servicio, y sera este
elemento el que preocup a la Comisin y que la llev a declarar como ilegal la prctica.

Sin embargo, la limitacin del nmero de carretilleros que pueden acceder al Mercado puede
encontrar una explicacin econmicamente lgica, que justifica la decisin de quien administra o es
propietario del Mercado para imponer dicha limitacin. El rea del Mercado es limitada y, por tanto,
las reas de circulacin y acceso al mismo no pueden soportar un nmero infinito de carretilleros.
El acceso de un nmero ilimitado de ellos generara congestin y trfico excesivo, e impedira un
control adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc.). Ello contribuira a generar un mal
servicio al consumidor quien percibira que la administradora o propietaria del Mercado no est
cumpliendo con ofrecer condiciones adecuadas.

Algunos ejemplos pueden ilustrar mejor el argumento. Un supermercado privado se encuentra en

absoluta libertad de restringir el nmero de personas que prestan el servicio de cargado de bolsas
a sus clientes. De hecho los supermercados slo admiten que tal servicio sea prestado por sus
propios trabajadores evitando, a travs de sus vigilantes, que terceros ajenos a la empresa puedan
brindarlo. Ello por que quiere evitar un mal servicio y congestin o quiere brindar seguridad a sus
consumidores. El hecho de que utilice a sus propios trabajadores no hace la diferencia respecto del
caso que analizamos. El supermercado podra haber contratado con una o ms empresas para que
le brinden el servicio o con una o ms asociaciones de cargadores si, por ejemplo, estas
entidades estuviesen en mejor situacin de evaluar la idoneidad de los cargadores a un menor
costo que el supermercado. De aceptarse que estamos en este caso ante un caso de concertacin
ilegal de condiciones de comercializacin, deberamos aceptar que los contratos del supermercado
con sus trabajadores o con empresas de servicios son concertaciones ilegales de condiciones de
comercializacin y estaramos obligando al supermercado a contratar a todos los cargadores de
bolsas o empresas de servicios que se lo soliciten. Ello, sin duda, atentara contra la libertad de
contratacin y derecho de propiedad del supermercado.

Otro ejemplo bastante grfico es el de los vendedores ambulantes en los estadios de ftbol. Si el
acuerdo objeto del presente procedimiento fuera una concertacin ilegal, tambin lo sera un
acuerdo entre el administrador de un estadio y los vendedores que pueden ofrecer su producto
durante la realizacin de un evento. Es evidente que dar el ingreso a todos los vendedores que lo
soliciten aumentar la oferta disponible y quizs disminuya los precios dentro del estadio. Pero
tambin generar problemas graves de congestin que causarn fastidio y molestias a los
espectadores y contribuirn a su alejamiento del espectculo, en perjuicio del propietario del
estadio.
Los ejemplos citados grafican cul sera la consecuencia de considerar un acuerdo como el que es
objeto de discusin como una prctica restrictiva. La Sala considera que el acuerdo en cuestin
conlleva una limitacin consistente con el derecho de libre contratacin, con el derecho de
propiedad y que no entra en contradiccin con el principio de libre competencia, ms an cuando
coincide con una propuesta formulada por Defensa Civil, en atencin al riesgo producido por la
tugurizacin de corredores y puertas como consecuencia del exceso de transportistas manuales en
el Mercado.

Es importante aadir que el hecho que EMMSA sea una empresa municipal (es decir estatal) no
altera el argumento expuesto. EMMSA administra un bien que podra estar perfectamente sujeto a
un rgimen de propiedad privada. EMMSA, como sociedad annima, administra el mercado como
lo podra hacer cualquier otra empresa de similares caractersticas, por lo que el hecho de que sus
accionistas sean privados o sean parte del Estado, no es una diferencia relevante para los fines de
aplicacin del Decreto Legislativo N 701.

Un argumento que podra utilizarse en contra de la posicin de la Sala es que el Acta de

Concertacin de fecha 15 de mayo de 1991 contiene no slo un acuerdo vertical entre el
administrador del Mercado y los carretilleros, sino horizontal, entre competidores (es decir entre las
entidades gremiales representantes de los carretilleros), quienes concuerdan con limitar la oferta
en el mercado a un nmero determinado de competidores. En principio un acuerdo entre
competidores podra ser considerado como una prctica restrictiva y por tanto sancionable. Sin
embargo esa no es, en opinin de esta Sala, la naturaleza del acuerdo que estamos discutiendo.
Para la Sala el acuerdo en cuestin persigue reglamentar la necesidad de EMMSA de limitar el
acceso al Mercado a un nmero determinado de carretilleros. A ello hay que aadir que el Acta de
Concertacin es de fecha 15 de mayo de 1991, es decir varios meses anterior a la fecha en que
entr en vigencia el Decreto Legislativo N 701 (11 de abril de 1993), con lo que incluso podra
estarse aplicando de manera retroactiva la ley.

En el contexto de la fundamentacin desarrollada, la Sala discrepa de la posicin de la Comisin

en considerar la prctica desarrollada por los denunciados como una restrictiva de la libre
competencia a la luz del Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

Teniendo en consideracin que la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC de la Comisin de Libre

Competencia fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de enero de 1995 por disposicin
de dicha Comisin, y atendiendo a que la presente Resolucin es de importancia para la actuacin
de los agentes econmicos en el mercado, en especial para proteger los derechos de los
consumidores, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(2) corresponde publicar
ambas en forma conjunta en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Revocar en todos sus extremos la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC de fecha 7 de

diciembre de 1994 y en consecuencia declarar infundada la denuncia presentada por Vicente
Torres y otros contra la Empresa de Mercados Mayorista SA. -EMMSA-, el Sindicato Central Unico
de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1 y la Asociacin de Transportistas
Manuales Tpac Amaru por infraccin a las normas de libre competencia.

Segundo.- Declarar insubsistente la Resolucin N 032-95-INDECOPI/CLC, por los efectos del

pronunciamiento emitido en el numeral Primero de la presente resolucin.

Tercero.- Remitir copias de la presente Resolucin y de la de primera instancia al Directorio de

Indecopi para que ste proceda a su publicacin dentro de los alcances del Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge Vega Castro.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.

Conciliacin al interior del mercado (C) (*)

MONTUFAR SARMIENTO, JUAN GARCIA (**)

(*)Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N 5 de Dilogo con la Jurisprudencia

En el presente anlisis el autor sostiene que la conciliacin es considerada como el ms efectivo

de los mtodos de solucin de conflictos, pues asegura una adecuada interaccin entre las partes,
quienes ayudadas por el conciliador arriban a un acuerdo ptimo que maxinciza sus beneficios,
asegurando una eficiente transaccin en el mercado. Destaca que la efectividad de la conciliacin
depender en gran medida de la labor que efecte el conciliador.

RESOLUCION 085-96-TDC

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

EXPEDIENTE N 005-96-CPC
PROCEDENCIA: COMISION DE
PROTECCION AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE: HUMBERTO TORI
FERNANDEZ
DENUNCIADO: KOUROS E.L.R.L.
MATERIA: PROTECCION AL
CONSUMIDOR.
PRODUCTO DEFECTUOSO.
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL
DEFECTO GARANTIA IMPLICITA
VALOR PROBATORIO DE LOS OFRECIMIENTOS DE CONCILIACION.
GRADUACION DE LA SANCION PRECEDENTE DE OBSERVANCIA
OBLIGATORIA.

Lima, 13 de noviembre de 1996.

I.- ANTECEDENTES

El 4 de enero de 1996, el seor Humberto Tori Fernndez -en adelante el seor Tori- denunci ante
la Comisin de Proteccin al Consumidor -en adelante la Comisin- a Kouros E.I.R.L. -en adelante
Kouros- toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compr a dicha empresa por S/.
65.64, se rompi en la parte superior luego de slo dos meses de uso, lo que constituira una
violacin a las normas sobre proteccin al consumidor.

Ante la rotura, el seor Tori manifiesta que formul su reclamo a Kouros. Una empleada de Kouros
recibi el zapato dejando constancia de ello en la correspondiente boleta de venta. Luego de varias
semanas, cuando fue a recoger el zapato, vio que como consecuencia de la reparacin ste tena
un aspecto inapropiado para su uso, por lo cual lo rechaz. Ante ello, se comunic con el Gerente
de Tiendas de Kouros, quien encarg a un segundo funcionario solucionar el problema, pero ms
adelante este ltimo le manifest que su reclamo no podra ser atendido y que le ofreca un
descuento del 30% (treinta por ciento) en cualquier producto que comprara en la tienda, lo que
rechaz.

Asimismo, el seor Tori sostiene que el zapato qued en poder de Kouros y que sta lo debe poner
a disposicin del Indecopi para que se constate la reparacin as como el poco desgaste de las
suelas y tacos, lo cual demostrara su poco uso.

El 14 de febrero de 1996 se llev a cabo la audiencia de conciliacin sin concretarse ningn

acuerdo, toda vez que en dicho acto, ante la propuesta hecha por Kouros para el cambio del par de
zapatos o la devolucin de su valor, el seor Tori solicit, adems, que se le paguen los gastos en
que incurri para iniciar el procedimiento ante Indecopi y en la asesora de su abogado.
Posteriormente, el seor Tori present un escrito sosteniendo que con el ofrecimiento realizado en
la audiencia de conciliacin, Kouros reconoci que el zapato estaba fallado.

Por su parte, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto Legislativo N 716, que el
producto adquirido por el seor Tori guardaba justa equivalencia con su precio, y que la duracin
del mismo dependa del uso que se le daba, sin que ello significara su menor calidad.

El 11 de abril de 1996, mediante Resolucin N 2, la Comisin declar fundada la denuncia,

sancionando a Kouros con multa equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva
Tributaria por infringir el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716, toda vez que en base a la
informacin presentada en el procedimiento la nica explicacin a la rotura del zapato eran su mala
calidad y su falta de idoneidad para los fines para los cuales fue adquirido. La Comisin sustenta
su pronunciamiento en los siguientes fundamentos: (i) Kouros quien tiene experiencia para
determinar la causa probable del desperfecto del zapato, no ha esgrimido a lo largo del
procedimiento ningn argumento que pueda, razonable y legtimamente, justificarlo; y (ii) el
carcter defectuoso del producto es evidente atendiendo al poco tiempo que duraron.

Asimismo, la Comisin consider que en la audiencia de conciliacin Kouros, con su ofrecimiento,

acept tcitamente la calidad defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos y que actu con
intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infraccin pudiendo hacerlo cuando el seor
Tori puso los hechos en su conocimiento antes de iniciar el presente procedimiento.

El 16 de mayo de 1996, Kouros apel de la resolucin de la Comisin, argumentando que no se ha

probado la infraccin habindose resuelto sin establecer la causa del deterioro del producto, en
base a la presuncin de que se produjo por causa ajena al propio denunciante, cuando podra
haber sido causado por mal uso de los zapatos.

Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron salvaguardadas al haber sido
debidamente informado sobre el producto antes de su adquisicin y que no ha sido determinada la
finalidad para la que el producto fuera adquirido por el seor Tori, quien podra haberlo destinado a
un uso distinto al de un calzado de vestir, causando as su deterioro. Asimismo, sostiene que la
intencin de llegar a un acuerdo con el seor Tori no implica el reconocimiento de responsabilidad
por la calidad del producto, sino una decisin en armona con su poltica de lograr la satisfaccin
del cliente aun en desmedro de su economa. En relacin a la sancin impuesta, sostiene que
resulta exorbitante y contradictoria con el considerando 23 de la resolucin apelada en el que se
dice: "... en este caso los daos resultantes de la infraccin y los beneficios obtenidos por el
proveedor por razn del hecho infractor son sumamente reducidos".

El seor Tori absolvi el traslado de la apelacin reafirmndose en sus argumentos de primera

instancia y adhiriendo a los de la resolucin apelada.

II.- CUESTIONES EN DISCUSION

De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los hechos expuestos, esta Sala debe
determinar:
a) Los alcances de la responsabilidad del proveedor por la idoneidad y calidad de los bienes y
servicios que pone a disposicin de los consumidores, segn lo establecido en el Artculo 8 del
Decreto Legislativo N 716.

b) A quin corresponde la carga de la prueba sobre las causas del deterioro del producto y, a la luz
de ello, si existe o no responsabilidad de la empresa denunciada por el deterioro del zapato en
cuestin.

c) Si los ofrecimientos conciliatorios efectuados por las partes pueden utilizarse como pruebas en
su contra.

d) Si el monto de la sancin impuesta por la Comisin guarda proporcin con la infraccin cometida
por Kouros.

III.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1. La responsabilidad del proveedor por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que
pone a disposicin de los consumidores.

En aplicacin del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716, los proveedores son responsables por
la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ponen a disposicin de los consumidores en
el mercado, debiendo los productos o servicios responder a la finalidad para la cual el bien ha sido
fabricado o el servicio ha sido ideado. Esta norma contiene el principio de garanta implcita, esto
es, la obligacin del proveedor de responder por el bien o servicio en caso ste no resultara idneo
para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables.

La garanta implcita no implica que el proveedor deba responder cuando el producto no ofrece la
mejor calidad posible. Ello podra, en ltima circunstancia, perjudicar a los propios consumidores,
pues los proveedores se veran obligados a colocar en el mercado productos a mayores precios
para responder a dicha calidad ideal. Los consumidores estn en la posibilidad de elegir entre
productos de distintas calidades y precios, y no es funcin de la Comisin decidir cul es la calidad
estndar que deberan reunir los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. En tal
sentido la garanta implcita a la que se refiere esta Sala es la obligacin de responder cuando el
bien o servicio no es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren o contratan stos en el mercado, debiendo considerarse para ello las condiciones en las
cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. As, un lapicero es adquirido
para escribir razonablemente bien por un tiempo a su vez razonable, dadas las circunstancias en
las cuales fue adquirido. Un electrodomstico es adquirido para su uso en el hogar, esperndose
que el mismo funcione adecuadamente por un tiempo razonable, nuevamente teniendo en
consideracin las circunstancias en que fue adquirido. En el caso de un zapato de cuero, es de
esperar que el mismo sea idneo para ser utilizado como calzado, teniendo una duracin
mnimamente razonable, dada las circunstancias que rodean su adquisicin.

Si las condiciones y trminos expresos (contenidos en los documentos, envases, boletas recibos,
garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al consumidor) no sealan algo
distinto, se presume que el producto es idneo para los fines y usos previsibles para los cuales
normalmente stos se adquieren en el mercado, considerando las condiciones en los cuales los
productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Sin embargo, el proveedor podra limitar
esta obligacin si es que informa que vende el bien al consumidor en condiciones distintas a las
que se derivan de la garanta implcita. Por ejemplo, si se informa al consumidor claramente que no
se ofrece ninguna garanta por el bien, o si se limita temporalmente la obligacin de garanta, o si
se excluye cierto tipo de problemas de la obligacin de garanta o se ofrecen garanta expresas
que excluyen expresamente las garantas implcitas o cualquier otra limitacin similar, entonces
responder en los trminos ofrecidos expresamente, siempre y cuando dichos trminos y
condiciones hayan sido conocidos o conocibles por el consumidor razonable usando su diligencia
ordinaria.

La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es
considerando lo que normalmente esperara un consumidor razonable salvo que de los trminos
acordados o sealados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.

Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las circunstancias que rodean la
adquisicin est asumiendo que elementos como el lugar de compra, la informacin dada en el
momento de la adquisicin, la publicidad existente, la presentacin del producto, o los trminos y
condiciones ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas en un consumidor
razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de la garanta implcita.

Atendiendo a que Kouros no ha invocado, ni menos an demostrado, haber establecido limitacin

alguna a su deber de garanta sobre la calidad e idoneidad del calzado que vendi al seor Tori,
esta Sala debe determinar su responsabilidad en base a la garanta implcita que corresponde a
dicho bien, la misma que en el presente caso alcanza al tiempo mnimo razonable en que se puede
esperar pueda utilizarse un zapato de cuero segn las condiciones que rodearon la adquisicin.

La Sala considera que el tiempo que, tal como ha sido reconocido por las partes, dur uno de los
zapatos de cuero (dos meses) no es el que un consumidor razonable puede esperar teniendo en
cuenta el local y condiciones en que se adquiri el bien en cuestin.

III.2. La carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato

El hecho de que exista una garanta implcita no implica que el proveedor sea siempre
responsable. Podra ser que el deterioro haya sido causado por un factor diferente como puede ser
el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio
consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podra hacerse responsable al denunciado
de lo ocurrido.

Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las partes responsabiliza a la otra
por el deterioro del zapato, debe determinarse si existe un hecho o acto que pueda invocarse como
fractura del nexo de causalidad entre la fabricacin y el defecto. Esto implica, a su vez, determinar
quin soporta la carga de la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no las condiciones en
las cuales el bien fue fabricado. Para este problema existe slo dos posibles soluciones. La primera
es que la carga de la prueba recaiga en el denunciante, esto es en el consumidor, quien tendra
que demostrar para estos efectos que el defecto se origin en la fabricacin, manipuleo o
comercializacin del producto por el proveedor. La segunda es que dicha carga recaiga en el
proveedor, quien tendra que demostrar que l no ocasion el defecto sea demostrando que existi
otra causa distinta, o sea demostrando que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la
fabricacin, manipuleo o comercializacin del bien.

La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes es el proveedor el que se
encuentra en mejor posicin para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello
porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o a de comercializacin y su
propia experiencia de mercado le permiten, en el comn de los casos, ser quien puede determinar
a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayora de los casos no contar con
elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.

Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida
por aqul que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posicin para producir
prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar
qu fue lo que realmente ocasion el defecto (lo que de lograrse lo exoneraria de responsabilidad)
sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, as no se llegue a probar con toda precisin
cul fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultara imposible efectuar un anlisis que, partiendo del supuesto
contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para
lo cual tendra que contar con la misma informacin que tiene el proveedor respecto del bien, lo
que supondra elevar excesivamente sus costos de prueba.

Atendiendo a que en el presente caso no se puede hacer un examen de los zapatos comprendidos
en el procedimiento, ya que no han sido entregados ni a la Comisin ni al Tribunal por ninguna de
las partes, el anlisis a cargo de esta Sala, debe limitarse a los hechos y argumentos que obran en
el expediente. Sobre el particular, el seor Tori sostiene que us los zapatos durante unas pocas
semanas, lo que podra apreciarse del poco desgaste de las suelas y tacos, por lo que la rotura en
la parte superior de uno de ellos debe atribuirse a su mala calidad. Por su parte, Kouros ha
manifestado en su apelacin que no se ha determinado con claridad la causa del deterioro del
producto, lo que puede obedecer al mal uso que le habra dado el seor Tori.

De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos
aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompi luego de dos meses de uso. La
discrepancia no est en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que segn lo establecido
anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo
probado ste que el zapato era idneo segn lo expresado anteriormente, entonces debe
concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo.

III.3. Valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios

Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, la Comisin concluye en su resolucin que el

ofrecimiento hecho por Kouros al seor Tori durante la audiencia de conciliacin constituye una
aceptacin tcita de la calidad defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos, sin tener en cuenta
que puede responder a la voluntad de llegar a un arreglo o resolver el conflicto de intereses de la
manera menos costosa, o a polticas empresariales de atencin a los clientes.

Atendiendo a que el criterio adoptado por la Comisin contiene una apreciacin subjetiva sobre el
origen o la motivacin de los agentes del mercado para efectuar ofertas conciliatorias, esto podra
desincentivar al uso de los mecanismos de conciliacin como medio arbitrativo de solucin de
conflictos. La audiencia de conciliacin o las ofertas de conciliacin hechas fuera de ella, no tienen
la naturaleza de pruebas ni implican una confesin de responsabilidad. Bajo tal supuesto las
empresas que tienen polticas de total satisfaccin al cliente y que aceptan cambios sin expresin
de causa podran ser hechas siempre responsables por aceptar los cambios. La conciliacin es un
mecanismo que ha permitido solucionar la inmensa mayora de los casos que en el rea de
produccin al consumidor ha recibido el INDECOPI. Se debe por tanto reforzar dicho mecanismo.
El criterio de usar el ofrecimiento conciliatorio en s como prueba, por el contrario, debilita la
institucionalizacin de la conciliacin.

As, salvo que en el Acta de Conciliacin exista un reconocimiento expreso e indubitable de

responsabilidad por parte de quien los formula, los ofrecimientos que se hagan no pueden ser
considerados como prueba de la existencia o aceptacin de responsabilidad. Incluso, a fin de
fomentar la vocacin de conciliacin de las partes, esta Sala considera que los ofrecimientos de
conciliar hechos de buena fe s podran ser considerados como elementos que deben ser
merituados al momento de graduar y atenuar la sancin aplicable a quienes resulten responsables
de los hechos materia de denuncia en un procedimiento.

III.4. La graduacin de la sancin

En el Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 se establece que, al momento de aplicar y graduar
la sancin, la Comisin deber atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, al
dao resultante de la misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho
infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor, a lo que debe agregarse, como ya se dijo,
un anlisis de la voluntad conciliadora de las partes.

En el presente caso, al graduar la sancin, la Comisin consider especialmente que, como

resultado de la infraccin tanto los beneficios obtenidos por Kouros como el dao sufrido por el
seor Tori eran reducidos.

La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como atenuante al momento de
determinar las sanciones a imponer: Pero a su vez, la conducta previa a la apertura del presente
procedimiento denota un desinters por parte de Kouros para corregir el problema planteado, ya
que su voluntad conciliadora no fue manifestada con anterioridad. Ello, que contrasta con la
voluntad conciliadora mencionada al inicio de este prrafo, tambin debe ser considerado para
graduar la sancin que corresponde, puesto que, tal como sucedi en el presente caso, Kouros
recin manifest un inters por conciliar cuando fue emplazado en este procedimiento. Por este
motivo, tal como lo consider la Comisin, Kouros infringi lo dispuesto en el Artculo 8 del
Decreto Legislativo N 716 y actu con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la
infraccin oportunamente.

Por ello, esta Sala concuerda con la Comisin en cuanto a la graduacin de la sancin impuesta,
correspondiendo su confirmacin.

Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y atendiendo a que la
presente Resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
corresponde declarar que sta constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de
los principios que se enuncian en la parte resolutiva.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolucin N 2 emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor que

declara fundada la denuncia formulada por el seor Humberto Tori Fernndez contra la empresa
Kouros E.I.R.L. por infraccin del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716 y la sanciona con multa
equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,

considerar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin de los siguientes principios:

a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716, se
presume que todo proveedor ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de
la transaccin comercial con el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes
vendidos. Sin embargo, si las condiciones y trminos puestos en conocimiento del consumidor o
que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de ste, contenidos en los
documentos, envases, boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se
informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta implcita,
estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.

b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo.
Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de un
defecto, sino simplemente que ste no es atribuible a causas imputables a la fabricacin,
comercializacin o manipuleo.

c) La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los ofrecimientos que se hacen
en las audiencias de conciliacin o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio probatorio de
su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento
expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.

Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copias de la presente resolucin as como de
la resolucin de la Comisin al Directorio de Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.

Con la intervencin de los seores vocales. Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortiz de Zevallos.

ALFREDO BULLARD GONZALES

Presidente de la Sala de Defensa de

la Competencia.

COMENTARIO

A. Introduccin

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual

(INDECOPI) fue creado con el propsito de difundir y proteger los principios de una economa de
mercado.

Dentro de las labores que desarrolla el INDECOPI para cumplir con el propsito antes mencionado
est la de ayudar a resolver los conflictos que se generan entre los diversos agentes econmicos
(proveedores o consumidores), ya sea actuando como rbitro o como conciliador.

La Resolucin N 085-96-TDC expedida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI

ha establecido como precedente de observancia obligatoria para los rganos funcionales del
INDECOPI lo siguiente:

La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los ofrecimientos que se hacen en
las audiencias de conciliacin o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio probatorio de su
responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento
expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.

El precedente antes citado es de vital importancia para el desarrollo de la conciliacin como un

mtodo eficiente para resolver los conflictos generados como consecuencia de la interaccin en el
mercado, como analizaremos en el presente artculo.

B. Importancia de la Conciliacin

Existe una gran variedad de mtodos de solucin de controversias, cuya eleccin puede depender
de la voluntad de las partes o de la eleccin del legislador.

En el caso de los procedimientos administrativos que se ventilan ante el INDECOPI la conciliacin

fue elegida como mtodo de solucin de controversias por el legislador, al establecer dentro del
procedimiento nico, regulado por el Decreto Legislativo N 807, la Audiencia de Conciliacin.

La eleccin del legislador no fue antojadiza, sino por el contrario se sustent en los hechos y la
experiencia recogida por los funcionarios del INDECOPI. En efecto, de acuerdo a las estadsticas
recogidas al ao 1995 (antes de la promulgacin del Decreto Legislativo N 807) un 64% de los
expedientes eran resueltos por va de conciliacin, reduciendo de esta manera los costos de
transaccin para las partes y permitiendo que la solucin fuese el resultado de la voluntad de los
propios interesados, no la decisin de la administracin.

La eficiencia demostrada al emplear la conciliacin ha llevado a que legislativamente no slo se

reconozca este mtodo, sino tambin se faculte a los funcionarios a utilizar cualquier otro mtodo
de solucin de controversias a lo largo del procedimiento.

Sin embargo, debemos precisar que la Conciliacin es considerada como el ms efectivo de los
mtodos de solucin de conflictos, pues asegura una adecuada interaccin entre las partes,
quienes ayudadas por el conciliador arriban a un acuerdo ptimo que maximiza sus beneficios,
asegurando una eficiente transaccin en el mercado.

Es importante destacar que la efectividad de la conciliacin depender en gran medida de la labor

que efecte el conciliador, quien deber colaborar con las partes en buscar una solucin
satisfactoria al problema suscitado.

C. Labor del Conciliador

Podemos considerar que la labor del conciliador es la de un entrenador, alguien que analiza la
situacin concreta en la que se encuentran las partes en conflicto, y en base a dicho anlisis
propone el desarrollo de determinadas actividades y formula una propuesta de solucin.

Decimos que el conciliador realiza la funcin de un entrenador porque est interesado en que sus
pupilos alcancen una meta, como es la solucin de su conflicto y para ello los prepara, les
explica cuales son los errores que han cometido y formula una estrategia (propuesta) que
considera puede serles de utilidad para poner fin al problema que todos tienen entre manos.

Al igual que un entrenador evala a sus alumnos para conocer cules son los defectos en su
tcnica para poder corregirlos, el conciliador debe partir por verificar la existencia de alguno de
estos problemas:

1. Las partes no son conscientes de sus alternativas.

Al momento de sentarse a negociar las partes cuentan con una alternativa frente a un posible
acuerdo negociado, conocida por la doctrina como Mejor Alternativa Para un Acuerdo Negociado o
MAPAN.

Puede ser que alguna de las partes haya sobre valorado su MAPAN o subestimado el de la otra
parte y en ese caso es probable que a una no le interese llegar a un acuerdo porque considera que
ello no le va a reportar ningn beneficio, es decir lo que le propone la otra parte no mejora la
alternativa que tiene.

As por ejemplo, un proveedor puede considerar que el reclamo de un consumidor no es

importante, porque cuenta con una gran cartera de clientes satisfechos con su producto. Sin
embargo, si el proveedor toma conciencia del hecho que un reclamo no atendido puede tener un
efecto domin, lo cual repercutira negativamente en su negocio, o que como consecuencia de su
falta puede ser objeto de una multa de hasta 100 UIT, es probable que cambiara su mentalidad
frente al proceso negociador.

La capital importancia de la percepcin de las alternativas de las partes tiene que llevar al
conciliador a conocerlas y, de ser el caso, explicarlas a cada una de las partes, a fin de determinar
si tiene sentido que la conciliacin contine o si las posiciones de cada uno son en efecto
irreductibles.

Es importante tener en mente que la discusin sobre las alternativas de las partes no siempre
podr llevarse a cabo cuando las dos estn presentes, por lo que el conciliador debe ser claro
desde un principio para explicar que tiene el derecho de reunirse separadamente con cada una de
ellas si eso fuese necesario durante la negociacin.

2. Las partes no identifican sus intereses.

Todo negociador tiene una posicin, una forma en que l considera que el problema debe
resolverse. Sin embargo, dicha posicin es una manera tambin de satisfacer sus intereses,
aquello que realmente quiere obtener.

As por ejemplo, imaginemos un consumidor que haba adquirido un saco de color negro, el mismo
que dej para que le fueran introducidos ciertos arreglos, pero que es extraviado por el proveedor.
El consumidor no quiere llegar a un acuerdo con su proveedor, a pesar de que este ltimo le ofrece
vales por consumo y descuentos en la compra de otros productos. Esta discusin podra ser eterna
si el proveedor no descubre que el inters del consumidor es adquirir un saco negro porque es
exactamente del mismo color de un pantaln que ya tena y que deseaba combinar con el saco.

Si las partes no conocen sus respectivos intereses es muy difcil que puedan generar propuestas
de solucin que satisfagan sus expectativas y en esa medida pongan fin al conflicto.

3. No se desarrollan opciones creativas de solucin.

Una vez identificados los intereses de cada una de las partes y determinadas sus alternativas
frente al problema planteado es necesario avocarse a resolver el conflicto.

Para poder arribar a una solucin eficiente es recomendable elegir dentro de un gran nmero de
posibilidades, para lo cual es fundamental contar con diversas opciones que hayan sido
desarrolladas a travs de una labor de conjunto, una relacin de trabajo creada por las propias
partes con la ayuda del conciliador.

Dentro de las opciones desarrolladas las partes elegirn una que satisfaga sus intereses, mejore
sus alternativas y en consecuencia permita poner fin a la controversia.

As por ejemplo, en el caso del consumidor cuyo saco ha sido extraviado por el proveedor, el
proveedor podra ofrecerle un saco de otro color, pero eso no satisface el inters del consumidor, al
menos que tambin se ofrezca un pantaln del mismo color o que haga juego con el nuevo saco,
lo que s podra satisfacer el inters del consumidor de contar con ropa nueva.

Ntese que la opcin satisface el inters de ambas partes y no slo el de una de ellas, lo cual es
necesario para que pueda ser aceptada, ya que de otro modo, de satisfacer slo a uno el otro no
aceptara.

Este es un punto fundamental en la labor del conciliador, quien a diferencia del mediador tiene una
participacin ms activa en la solucin del conflicto, estando facultado para proponer frmulas de
solucin o propuestas conciliatorias que las partes podran aceptar a efectos de poner fin a la
controversia.

4. No se manejan criterios objetivos.

A toda persona le cuesta trabajo aceptar que cometi un error o que la percepcin que tena de un
problema determinado no era la correcta. Esto es lo que se conoce como el costo de reinterpretar
las propias creencias, el mismo que debe ser reducido si se pretende llegar a un acuerdo.

Un forma de permitir que se reinterpreten las propias creencias y de elegir entre las diversas
opciones que las partes hayan propuesto es utilizar criterios objetivos, independientes de la
voluntad de las partes, como son la ley, la costumbre, las tarifas o precios internacionales, etc.
El uso de alguno de estos criterios permite cambiar la ptica de las partes, alejndolas de las
propias posiciones y del deseo de imponer su voluntad por una visin ms racional, basada en cul
es el criterio que mejor se aplica al caso concreto.

Se trata de buscar que la discusin sea menos subjetiva y ms objetiva, labor en la que el
conciliador debe prestar un continuo apoyo. De esta manera, evitando que primen las
subjetividades, se pretende no perder el motivo principal de la conciliacin, enfrentar un problema
comn como un equipo a fin de obtener una solucin satisfactoria para todos.

5. No hay comunicacin eficiente.

Todo lo anteriormente expuesto carece de sentido si la comunicacin entre las partes no es lo

suficientemente fluida como para intercambiar ideas, criterios y puntos de vista, as como para
explorar opciones de solucin que culminen en un acuerdo.

Por consiguiente, una de las mayores preocupaciones del conciliador debe ser la de servir como un
vaso comunicante, una va que siempre pueda ser utilizada por las partes a fin de agilizar el
proceso de negociacin.

Muchos expertos negociadores han sostenido que los problemas no estn en la realidad, sino en la
cabeza de las personas. Con esto se quiere dar a entender que la raz de muchos problemas est
bsicamente en la manera en que vemos las cosas o en la forma en que las describimos a los
dems, de ah la necesidad de contar con un tercero imparcial (conciliador) que nos ayude a
identificar dnde nuestra visin es parcial o inexacta.

6. No se tiene conciencia del tipo de relacin.

Toda relacin de consumo es por definicin una de largo plazo. En efecto, un proveedor que desee
ver prosperar su negocio tiene que considerar lo importante que resulta un consumidor satisfecho,
pues es alguien que volver para adquirir un nuevo producto o contratar un servicio.

En vista de lo expuesto, las partes deberan afrontar un proceso de conciliacin con una actitud
positiva y conscientes de la importancia de satisfacer los intereses de cada uno. Sin embargo, son
raras las ocasiones en que esto se manifiesta, por lo que el conciliador tendr que actuar,
esclareciendo cul es la real situacin de las partes, a fin de conseguir un acercamiento, paso
previo para poder llegar a un acuerdo.

No obstante, es posible que en algunos casos la relacin entre las partes, por determinadas
razones, sea de corto plazo y en esa medida a alguna de ellas no le interese cooperar con la otra
en llegar a una solucin. En estos casos el conciliador debe estar tambin atento a este hecho,
para evitar un discurso estril que slo traiga consigo un gasto intil de recursos.

Finalmente, hay un elemento sin el cual todo lo que hemos estado comentando resultara
intranscendente, el compromiso.

Por compromiso se entiende todos aquellos mecanismos que aseguren el cumplimiento del
acuerdo al que las partes han arribado, tales como clusulas penales, clusulas de contingencia,
etc.

En el caso especfico de los procedimientos seguidos ante INDECOPI, el artculo 18 del Decreto
Legislativo N 807, que modific el artculo 38 del Decreto Legislativo N 716, establece sanciones
especficas que el propio INDECOPI puede establecer en el caso que un acuerdo conciliatorio no
sea cumplido por una de las partes.

D. Efectos de la Resolucin comentada en la labor del conciliador

La resolucin bajo comentario se centra en proteger la institucin conciliadora al asegurar a las
partes un clima de cooperacin dentro del cual la labor de conjunto orientada al desarrollo de
opciones creativas no se vea frustrada por la aparicin del fantasma del compromiso.

En efecto, muchas conciliaciones resultan exitosas cuando ambas partes empiezan a desarrollar
ingeniosas frmulas de solucin, lo cual se consigue cuando existe la seguridad de que esas
frmulas no sern consideradas como un reconocimiento de responsabilidad que la autoridad
recoger en su fallo.

Con buen criterio la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI ha rescatado la

conciliacin de la obsolescencia en la que pudo caer como resultado de una interpretacin errada
de la Comisin de Proteccin al Consumidor, cuya resolucin de primera instancia converta todas
las frmulas de solucin que un proveedor poda desarrollar en reconocimientos fictos de
responsabilidad que slo tendan a convertir a la audiencia de conciliacin en una etapa
administrativa ms y no en una verdadera fuente de solucin de los conflictos en el mercado.

La conciliacin tiene diferentes etapas: primero las partes se conocen, comprenden sus
alternativas e intercambian informacin sobre sus intereses; luego pasan a una etapa creativa en la
que no pueden crearse barreras, sino por el contrario debe permitirse que las ideas fluyan
libremente; finalmente se pasa a una etapa de discusin, de confrontacin de ideas, no de
posiciones, para determinar cul de todas las opciones ser la que ponga fin al conflicto.

Una conciliacin exitosa pasa por todas estas etapas y por consiguiente restringir la libertad en una
de ellas es igual a quitarle las alas a la conciliacin, limitndola a una gris existencia de lastre
burocrtico y no a su sitial verdadero, esto es el de herramienta clave en la formacin de la
economa de mercado.

Derecho de sisa

Es fundada la denuncia por cobro de derecho de sisa, puesto que no se encuentra comprendida en
los supuestos de tasas que los municipios pueden imponer.

Resolucin 027-96- INDECOPI/CLC

Lima, 26 de julio de 1995

Visto, el Informe de la Secretara Tcnica N 027-95-CLC, en relacin a la denuncia presentada por
el Frente Unico de Trabajadores Informales del Distrito de Pueblo Libre, por presuntas violaciones
a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 776, consistentes en el cobro por derecho de Sisa y por
excesivo cobro por carnet sanitario;

CONSIDERANDO:
Que, al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual INDECOPI, le ha sido encargada la tarea de velar por el cumplimiento de lo previsto en
el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776.
Que, el Frente Unico de Defensa de Trabajadores Informales del Distrito de Pueblo Libre present
una denuncia contra la Municipalidad de Pueblo Libre, por el cobro por derecho de Sisa y por el
elevado costo del impuesto al carnet sanitario creado mediante Decretos de Alcalda N 042 y N
043 MDPL.
Que, el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 establece que las municipalidades no podrn
imponer ningn tipo de tasa o contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas,
bienes, mercadera, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al
mercado, as como que no est permitido el cobro por pesaje, fumigacin o el cargo al usuario por
el uso de vas, puentes y obras de infraestructura, ni ninguna otra carga que impida el libre acceso
a los mercados y a la libre comercializacin en el territorio nacional;
Que, en cuanto al comercio ambulatorio la ordenanza N 002 de la Municipalidad de Lima
Metropolitana del 2 de abril de 1985 publicada el 17 de abril de 1985, en su Artculo 10 establece
que los vendedores ambulantes debern abonar a la Municipalidad donde ejercen su comercio los
derechos por Licencia o Autorizacin Municipal y por concepto de Sisa o uso del espacio urbano
que ocupa;
Que, adems est vigente la ordenanza N 082 de la Municipalidad de Lima Metropolitana del 26
de mayo de 1995 publicada el 18 de junio de 1995, cuyo Artculo 35 define como comercio
informal "... toda actividad comercial que se realiza sin cumplir los requisitos exigidos por las leyes,
para el desarrollo de su giro comercial";
Que, la Comisin considera que la licencia o autorizacin municipal se encuadra en el concepto de
Licencia de Funcionamiento del Artculo 68 inciso c) que seala que las licencias de
funcionamiento son tasas que debe pagar todo contribuyente para operar un establecimiento
industrial, comercial o de servicios.
Que, por lo expuesto el cobro de este concepto escapa los alcances del Artculo 61 y por tanto
rebasa la competencia de la Comisin;
Que, en lo que respecta al cobro por Sisa la Comisin considera que ste no se encuentra
comprendido entre los supuestos de tasas que los municipios puedan imponer y, en cambio,
configura un tributo cuya imposicin estara violando el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776.
Que, el Decreto Legislativo N 776, establece que los nicos tributos que pueden ser establecidos
por los municipios son las tasas y la Contribucin Especial por obras pblicas.
Que, las Municipalidades, de acuerdo al Decreto Legislativo N 776, tienen la potestad de imponer
tasas en los casos sealados en el Artculo 68, y en ningn caso se podrn imponer tasas por la
fiscalizacin o control de actividades sin autorizacin legal expresa para ejercer dicha funcin.
Que, la restriccin a la libertad de comercializacin a la cual se refiere el Artculo 61 del Decreto
Legislativo N 776, entendemos que est en funcin a que la tasa impida el comercio tanto formal
como informal o que para acceder al mercado se impongan trabas burocrticas como la cobranza
indebida de derechos, ms an cuando no impliquen contraprestacin alguna de parte de la
Municipalidad.
Que, la Ley Orgnica de Municipalidades en su Artculo 10 establece que los municipios tienen la
potestad de planificar el desarrollo de sus circunscripciones y ejecutar los planes correspondientes,
entendindose que est dentro de sus facultades el regular las reas y condiciones en que se
realiza el comercio ambulatorio, pero en ningn momento seala que esta potestad conlleve el
derecho a efectuar cobro alguno;
Que, sobre el derecho de Sisa la Comisin de Libre Competencia considera que constituye una
restriccin a la libre comercializacin dado que la actividad comercial de los denunciantes se
realiza en la va pblica y su cobro no se encuentra previsto en el Decreto Legislativo N 776.
Que, en relacin al cobro por carnet sanitario, el Cdigo Sanitario establece que este tipo de
comerciantes s se encontrara obligado a contar con dicho documento para comercializar sus
productos, escapando dicho anlisis legal a la materia de la competencia de la Comisin.
Que, en lo que respecta al monto excesivo que los denunciados alegan tener que pagar para la
obtencin del carnet, esto no es materia de competencia de la Comisin por lo que recomendamos
la remisin de lo actuado a la Contralora General de la Repblica, rgano competente para
conocer cualquier tipo de exceso en el cobro, en los que incurran las instituciones pblicas;
Estando a lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 776 y el Decreto
Supremo N 002-94-JUS;

RESUELVE:
Primero.- Declarar fundada la denuncia interpuesta por el Frente de Defensa de Trabajadores
Informales del Distrito de Pueblo Libre por cobro de Derecho de Sisa, por lo que dicha
Municipalidad deber abstenerse de seguir cobrando dicho tributo.
Segunda.- Declarar infundada la denuncia en el caso de los cobros excesivos para la obtencin del
carnet sanitario.
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copia de todo lo actuado al Ministerio Pblico,
y a la Contralora General de la Repblica, a fin que estas instituciones adopten las medidas que
consideren pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO; CESAR GUZMAN
BARRON SOBREVILLA; ITALO MUOZ BAZAN.

Discriminacin de precios : Sustentada en la naturaleza especial del servicio

La Sala de Libre Competencia del Indecopi consider que la diferenciacin de tarifas aplicada por
la denunciada se explicaba por la naturaleza especial del servicio prestado, siendo adems que no
existan elementos de juicio que en la prctica materia de denuncia hubiesen tenido una finalidad
restrictiva de la competencia.

Exp. 005-97-CLC

Resolucin 0078-1999/TDC-Indecopi - Expediente 005-97-CLC

PROCEDENCIA : COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIN)

DENUNCIANTE : EMPRESA EDITORA EL COMERCIO S.A. (EL COMERCIO)

DENUNCIADA : AERO CONTINENTE S.A. (AERO CONTINENTE)

MATERIA : LIBRE COMPETENCIA MERCADO RELEVANTE ABUSO DE

POSICIN DE DOMINIO

DISCRIMINACIN DE PRECIOS Y CONDICIONES

ACTIVIDAD : TRANSPORTE POR VA AREA

SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 004-98-INDECOPI/CLC de fecha 30 de

setiembre de 1998 emitida por la Comisin de Libre Competencia, que declar infundada la
denuncia planteada por Empresa Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. por la
realizacin de presuntas prcticas de abuso de posicin de dominio consistentes en la
discriminacin de las tarifas de transporte areo aplicables a los diarios de la denunciante. En este
caso, la Sala consider que la diferenciacin de tarifas aplicada por la denunciada se explicaba por
la naturaleza especial del transporte de carga de diarios, siendo adems que no existan elementos
de juicio en el sentido que la prctica materia de denuncia hubiese tenido una finalidad restrictiva
de la competencia.

Lima, 5 de marzo de 1999.

I ANTECEDENTES

El 29 de abril de 1997, El Comercio denunci ante la Comisin a Aero Continente

empresa dedicada al transporte areo de pasajeros y de carga por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 701. Admitida a trmite la denuncia y presentados los descargos
correspondientes, la Comisin, mediante Resolucin N 004-98-INDECOPI-CLC del 30 de
setiembre de 1998, declar improcedente la denuncia en el extremo referido al incremento
injustificado de las tarifas de transporte areo de carga realizado por Aero Continente en diciembre
de 1996 e infundada la misma en el extremo relativo a los presuntos actos de abuso de posicin de
dominio atribuidos a la empresa denunciada en la modalidad de discriminacin de precios. El 23 de
octubre de 1998, la denunciante apel de la resolucin antes mencionada, elevndose el
expediente a esta Sala.
 En su escrito de denuncia, El Comercio seal que sus actividades consistan en la edicin
y comercializacin del diario del mismo nombre, para cuya distribucin recurra a los servicios de
transporte de carga area que brinda la empresa denunciada. Agreg que, desde inicios del ao
1997, Aero Continente adquiri y consolid una posicin dominante en el mercado de transporte
aerocomercial de pasajeros y de carga a nivel nacional, especialmente en las principales ciudades
del norte del pas. El Comerci seal que Aero Continente haba infringido las normas contenidas
en el Decreto Legislativo N 701, en base a los siguientes argumentos:

(i) En el perodo comprendido entre los meses de junio de 1996 y abril de 1997, Aero
Continente increment sus tarifas de carga de transporte de peridicos en 241.04%, a diferencia de
las alzas efectuadas por las lneas areas competidoras, que solo incrementaron sus tarifas en un
45%. Este incremento resultaba perjudicial para El Comercio, toda vez que Aero Continente es la
nica lnea con servicio regular a varios destinos del pas donde la empresa denunciante distribuye
sus peridicos.

(ii)La retraccin de las dems compaas de aviacin locales coloc a Aero Continente en
una posicin de dominio en el mercado de transporte areo, de la cual dicha empresa vena
abusando, toda vez que el incremento de sus tarifas no tena ningn sustento e indicadores
macroeconmicos o en la realidad interna de la empresa.

(iii) El abuso de la posicin de dominio por parte de la denunciada se manifestaba en una

prctica de discriminacin de precios, mediante la cual Aero Continente fijaba condiciones
desiguales para el transporte de peridicos frente a otras cargas, sin contar con un adecuado
sustento tcnico-econmico.

(iv) As, desde el ao 1997, Aero Continente impuso una tarifa para peridicos diferente de
la correspondiente a courier y animales vivos, no obstante que siempre haban estado sujetos a
una misma categora de tarifas. Este hecho motiv que el transporte de un kilogramo de peridico
fuese 200% ms caro que la carga comn, tarifa que no guardaba proporcin alguna con los
costos de las actividades de Aero Continente.

Por su parte, Aero Continente seal en su descargo que haba logrado alcanzar un lugar
reconocido en el mercado de transporte areo comercial de pasajeros, carga y correos gracias al
esfuerzo y profesionalismo de todo el personal de la empresa, sin que en ningn momento hubiera
abusado de la posicin adquirida. En este sentido, solicit que la Sala declare infundada la
denuncia en virtud de los siguientes argumentos:

(i) El hecho de fijar una tarifa por el transporte de diarios y revistas, diferente de la
establecida por otras compaas areas, no atentaba contra el inters econmico general, sino que
daba lugar a una mayor competencia entre las lneas areas comerciales, de modo tal que sean
los usuarios quienes decidan qu aerolnea utilizar.

(ii) La tarifa fijada para el transporte de diarios y revistas es mayor a la de carga regular,
courier o animales debido a que los diarios y revistas tienen un peso y volumen mayor, de modo
que ocupan un mayor espacio en las bodegas de los aviones, limitando el transporte de otro tipo de
carga diariamente.

(iii) Al parecer, sera la empresa denunciante la nica que se ha visto perjudicada con el
incremento de la tarifa en cuestin, toda vez que la misma se aplica a todas las empresas editoras
que utilizan los servicios de Aero Continente.

(iv) Finalmente, las tarifas eran fijadas tomando en consideracin el costo mnimo que
implicaba realizar el transporte de diarios y revistas, a fin de no perjudicar a los usuarios.

Con fecha 16 de julio de 1997, El Comercio present un escrito ampliando su denuncia, en

el cual manifest que Aero Continente le cobraba tarifas mayores que aquellas existentes para el
transporte de los diarios de otras empresas editoras que utilizaban los mismos servicios de
transporte de carga.

La ampliacin de la denuncia fue analizada por la Comisin como cuestin previa a la

evaluacin del fondo de la cuestin controvertida. Sobre el particular, en la resolucin apelada, se
tom en cuenta que la referida ampliacin fue puesta oportunamente en conocimiento de la
denunciada a fin de que sta ejerciera su derecho de defensa, por lo que no se produjo desviacin
del trmite establecido en las normas procesales. En este sentido, la Comisin concluy que le
corresponda pronunciarse sobre todos los extremos controvertidos del presente procedimiento,
incluyendo la ampliacin antes mencionada.

El 30 de setiembre de 1998, la Comisin declar improcedente la denuncia en el extremo

referido al incremento injustificado de las tarifas de transporte areo de carga realizado por Aero
Continente en diciembre de 1996 e infundada la denuncia en el extremo referido a la existencia de
abuso de posicin de dominio por parte de Aero Continente en la modalidad de discriminacin de
precios. La Comisin tuvo en cuenta los siguientes fundamentos:

(i) El servicio de transporte areo de diarios desde Lima prestado por la empresa
denunciada carece de sustitutos adecuados, toda vez que el transporte de dichos bienes no puede
realizarse por va terrestre debido a que no existen vas adecuadas y por la dimensin de las
distancias involucradas.

(ii) El contenido de los diarios es de naturaleza perecible, toda vez que la informacin
pierde valor rpidamente al poderla adquirir el consumidor por otros medios.

En este sentido, la demanda del servicio de transporte de los diarios se caracterizaba por
los horarios el primer vuelo de la maana y la regularidad transporte diario.

(iii) Si bien la empresa denunciante haba utilizado servicios alternativos al ofrecido por la
empresa denunciada, tales como charters areos y transporte terrestre, stos no resultaban
sustitutos adecuados debido a la falta de tales servicios en todas la rutas, la irregularidad en los
vuelos o la demora en la llegada de los diarios en el caso del transporte terrestre.

(iv) La Comisin estableci que el mercado geogrfico relevante para el presente

procedimiento deba estar circunscrito al servicio de transporte areo de diarios que se presta
desde la ciudad de Lima hacia las ciudades de Ayacucho, Chiclayo, Ilo, Iquitos, Juliaca, Piura,
Pucallpa, Puerto Maldonado, Tacna, Talara, Tarapoto y Tumbes.

(v) A fin de determinar la existencia o no de posicin de dominio, se consider que, en abril

de 1997, la empresa denunciada cre una tarifa especial para el transporte de diarios y revistas, lo
cual coincidi con que, durante el primer semestre de 1997, Aero Continente se encontraba en una
situacin en el mercado que le permiti elevar las tarifas de transporte areo, debido a la menor
competencia que enfrent. Posteriormente, en enero de 1998, la empresa denunciada redujo sus
tarifas, hecho que coincide a su vez con la etapa en que dicha empresa disminuy su participacin
en el mercado de transporte areo, como consecuencia de la mayor competencia que tuvo que
enfrentar.

(vi) Del anlisis de dicha informacin, la Comisin concluy que los casos en que la
reduccin de tarifas ocurrida en enero de 1998 fue menor, coincidi con aquellas rutas en que El
Comercio no encontr sustitutos adecuados. Por ello, consider que Aero Continente haba
mantenido posicin de dominio en las rutas Lima-Iquitos, Lima-Pucallpa, Lima-Puerto Maldonado y
Lima-Tarapoto.

(vii) Sin embargo, la cuestionada diferencia en la tarifa aplicada a los diarios era explicable
debido a la naturaleza especial del servicio de transporte de dichos bienes. Dicho servicio se
circunscribe a los primeros vuelos de la maana, su demanda se encuentra limitada a envos
desde Lima sin retorno y se trata de un servicio con pocas posibilidades de sustitucin. La
Comisin indic tambin que los primeros vuelos de la maana se encuentran ms congestionados
que los dems, por lo que el transporte de carga en dichos vuelos constitua un servicio
diferenciado al servicio de carga en los vuelos siguientes.

(viii) La Comisin concluy entonces que la tarifa aplicada por Aero Continente al
transporte de diarios se explicaba por la naturaleza distinta de los servicios prestados a El
Comercio y que, en consecuencia, la fijacin de una tarifa diferenciada para el transporte de diarios
ms elevada que la de transporte de otros productos perecibles se encontraba explicada en los
trminos del inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

(ix) Por otro lado, el hecho de que la empresa denunciada hubiera fijado tarifas
diferenciadas para la empresa denunciante y otras empresas editoras, responda a que sta haba
celebrado contratos de cuenta canje mediante los cuales intercambiaba servicios de publicidad
por transporte de carga y de pasajeros. En atencin a ello, los servicios de transporte prestados a
las empresas con las que Aero Continente haba celebrado contratos de canje y los prestados a
aquellos que no haban suscrito este tipo de contratos, constituan dos prestaciones distintas, por lo
que la imposicin de tarifas diferenciadas para el transporte areo de los diarios de la denunciante
se encontraba justificada.

(x) Si bien la conducta desarrollada por la empresa denunciada haba causado una
afectacin de tipo econmico a la empresa denunciante, resultaba poco probable que dicha
conducta hubiese impuesto lmites a la actuacin de El Comercio en el mercado, en beneficio de
sus competidores. Asimismo, a lo largo del procedimiento no se acredit que haya existido una
afectacin al inters econmico general, lo que es, en ltima instancia, el bien jurdicamente
protegido por la legislacin de libre competencia.

En su escrito de apelacin, El Comercio argument que la Comisin no haba valorado

adecuadamente los medios probatorios presentados a los largo del procedimiento y que haba
realizado una interpretacin de las normas legales vigentes que no se ajustaba a derecho.
Asimismo, seal que, a su criterio, las prcticas desarrolladas por la empresa denunciada
constituan un claro abuso de posicin de dominio en la modalidad de discriminacin de precios.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente

caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) Si la diferencia de tarifas establecida por Aero Continente entre la carga de diarios y
revistas y la carga conformada por bienes perecibles y courier, constituye una infraccin al inciso b)
del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, y

(ii) si la diferencia entre las tarifas que aplicaba Aero Continente a las distintas empresas
editoras y aquella que cobraba a El Comercio constituye una discriminacin de condiciones
sancionable conforme al inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. El mercado relevante y la posicin de dominio de Aero Continente

El Decreto Legislativo N 701 tiene por finalidad reprimir las prcticas controlistas y
restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y servicios, a fin
de permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores. En este orden de ideas, dicha ley tipifica determinados actos o conductas
que se encuentran prohibidos, debido a que restringen o distorsionan la libre competencia.
 Sin embargo, previamente al anlisis de los supuestos especficos de abuso de posicin de
dominio, el Decreto Legislativo N 701 ha establecido determinados pasos que deben adoptarse
para determinar el poder de mercado con el que cuenta la empresa investigada.

As, el artculo 4 de dicha ley establece que:

se entiende que existe una o varias empresas que gozan de una posicin de dominio en el
mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de
las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los
bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de distribucin (el subrayado es nuestro).

En tal sentido, la definicin del mercado relevante (tanto geogrfico como de producto)
busca determinar el mbito dentro del cual una empresa puede actuar con relativa independencia
al establecer precios y condiciones de comercializacin, al no estar sujeta a competencia real y
efectiva que limite su posicin en el mercado.

a) El mercado relevante.

Delimitar el mercado relevante consiste en definir el producto y el mbito geogrfico que

resultan relevantes para efectos de la investigacin. El producto relevante comprende la totalidad
de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio
o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables
por un nmero significativo de clientes y consumidores. Ello implica determinar las fuentes
alternativas de aprovisionamiento a las que puede acudir el consumidor o usuario en el corto plazo
si el precio del producto o servicio se incrementa en un monto significativo.

La Sala considera que el producto relevante para efectos del presente caso es el servicio
de transporte de peridicos hacia determinadas ciudades en el interior del pas. Sobre este punto,
debe tenerse en cuenta que El Comercio circunscribi su denuncia al transporte de diarios hacia
las ciudades de Chiclayo, Piura, Ilo, Tumbes, Talara, Tacna, Ayacucho, Juliaca, Iquitos, Pucallpa,
Puerto Maldonado y Tarapoto. Dicho servicio, adems, posee como rasgo principal el tener que ser
distribuido todas las maanas, lo ms temprano posible (1).

Geogrficamente, debe tenerse en cuenta que El Comercio realiza la edicin e impresin

de su peridico en la ciudad de Lima. Tal como seal la Secretara Tcnica de la Comisin en su
Informe, la determinacin del mercado geogrfico relevante debe considerar la capacidad del
consumidor para acudir a proveedores en o fuera (2) del lugar donde se encuentre. Esta Sala
comparte dicho criterio. As, siguiendo el criterio expuesto y tomando en cuenta la informacin que
obraba en el expediente, la Secretara Tcnica de la Comisin defini el mercado geogrfico
relevante como el lugar de origen del despacho de los peridicos, esto es, la ciudad de Lima.

b) La posicin de dominio.

Una vez definido el mercado relevante, debe determinarse si Aero Continente gozaba de
posicin de dominio en dicho mercado. De acuerdo a lo sealado por la empresa denunciante, el
servicio prestado por Aero Continente a las ciudades mencionadas en el punto precedente
carecera de sustitutos adecuados, toda vez que si se utilizaba el transporte terrestre la distribucin
de los diarios no sera oportuna y dichos bienes perderan su valor comercial, debido a la
inexistencia de vas terrestres adecuadas y a las distancias involucradas.

Conforme a lo indicado por la Comisin, durante el perodo en que se produjeron los

hechos materia de denuncia, El Comercio utiliz los servicios de transporte de otras lneas areas
comerciales y de vuelos tipo charter como medios alternativos para la distribucin de sus diarios.
Sin embargo, la denunciante no logr sustituir por completo los servicios de Aero Continente o lo
hizo de forma muy irregular en las siguientes rutas: Lima-Iquitos, Lima-Puerto Maldonado, Lima-
Tarapoto y Lima-Pucallpa.

Para efectos de este anlisis, la Comisin analiz tambin la evolucin de las tarifas de
Aero Continente. As, en abril de 1997, dicha empresa cre una tarifa especial para el transporte de
diarios y revistas que era 100% superior a la tarifa aplicable a otras cargas perecibles. Ello ocurri
durante el perodo en que la denunciada enfrent una menor competencia por la reduccin en la
oferta de servicios de transporte areo. Posteriormente, en enero de 1998, Aero Continente redujo
dicha tarifa para algunas de las rutas materia de denuncia, hecho que coincidi con la disminucin
de la participacin de la empresa denunciada en dichos mercados. La Comisin advirti que en las
rutas en las cuales la reduccin de tarifas de enero de 1998 fue menor o no se produjo, coincida
con aquellas rutas en las cuales El Comercio no encontr sustitutos adecuados para el servicio de
transporte areo (3).

De este modo, en base a la informacin recolectada durante el proceso de investigacin, la

Comisin estableci que Aero Continente mantuvo posicin de dominio en las rutas Lima-Iquitos,
Lima-Pucallpa, Lima-Puerto Maldonado y Lima-Tarapoto, toda vez que en dichas rutas El Comercio
no encontr sustitutos adecuados para el servicio de transporte areo de sus diarios.

En efecto, como se ha indicado en el punto III.1. de la presente resolucin, existe posicin

de dominio cuando una empresa puede actuar con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores. Dicho poder de mercado, en este caso, se determina por la
carencia de sustitutos adecuados (esto es, de proveedores alternativos que brinden un servicio de
naturaleza similar al prestado por Aero Continente) en las rutas identificadas por la Comisin, lo
cual se ve confirmado por la evolucin de las tarifas en dichas rutas. En consecuencia, la Sala
coincide con el anlisis efectuado por la Comisin.

III.2. La discriminacin de precios como supuesto de abuso de posicin de dominio.

El inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 tipifica a la discriminacin de

condiciones en las relaciones comerciales como supuesto de abuso de posicin de dominio, en los
siguientes trminos:

La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No
constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras
y/o que se otorguen con carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones.
(El subrayado es nuestro).

Del supuesto de hecho previamente descrito, se desprende que el anlisis de una

conducta de discriminacin requiere determinar, en primer lugar, la existencia de dos o ms
competidores a los cuales se ofrecen prestaciones de naturaleza equivalente bajo condiciones
desiguales, de modo tal que se coloque a uno (o unos) de ellos en desventaja frente a otro (u
otros). Sin embargo, este solo hecho no hace a la conducta de por s ilcita. Por el contrario,
constituye el punto de partida para determinar la licitud o no de la prctica.

Entre los supuestos a los que alude la ley, a manera de ejemplo, como razones que
explicaran establecer condiciones diferentes, se encuentran los descuentos y bonificaciones por
volumen, por pago anticipado o por otros motivos generalmente aceptados en el mercado. Sin
embargo, no debe entenderse que stas sean las nicas explicaciones posibles.

Debe tenerse en cuenta que este tipo de supuestos forman parte de la poltica de precios
de las empresas y que, sobre este particular, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757 ha
establecido que La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta
y la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, siendo adems que Los
nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios pblicos
conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repblica.

Resulta claro, entonces, que las autoridades administrativas en general carecen de

competencia para evaluar la poltica de precios que decida adoptar una determinada empresa, lo
que guarda concordancia con lo dispuesto en el artculo 9 del Decreto Legislativo N 757, conforme
al cual toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que
juzgue conveniente.

En consecuencia, la Sala considera que el criterio fundamental para establecer en qu

supuestos se dan las conductas que la ley busca reprimir es cuando la prctica tiene una finalidad
restrictiva de la competencia, esto es, en trminos de la ley, cuando se busca perjudicar a algunos
competidores y favorecer a otros, obstaculizando la permanencia de los primeros en el mercado.
En efecto, la ley no reprime el solo hecho de poseer posicin de dominio en un determinado
mercado, sino el abuso de dicha posicin. En este sentido, el artculo 5 del Decreto Legislativo N
701 seala que se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando una
o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de
manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido
posibles, de no existir la posicin de dominio. (El subrayado es nuestro).

El Decreto Legislativo N 701 tiene por objeto sancionar aquellas prcticas que restringen
la libre competencia en el mercado. En tal sentido, la discriminacin de precios nicamente debe
ser sancionada cuando tiene efectos restrictivos de la competencia y no cuando es resultado
natural del proceso de obtencin de beneficios y de ajuste de los precios a las condiciones
variables del mercado. De modo que si el empresario investigado puede explicar en trminos
razonables a qu se debe la diferenciacin de precios establecida y, por otro lado, si de los hechos
del caso no se aprecia una clara finalidad de favorecer a algunos competidores desplazando a sus
rivales, la denuncia debera ser declarada infundada.

Dar mayores alcances a los supuestos de abuso de posicin de dominio regulados en el

Decreto Legislativo N 701, significara convertir a la legislacin contra las prcticas restrictivas de
la libre competencia en un mecanismo velado de control de precios.

En efecto, si la regla a adoptar fuese la de obligar a uniformizar los precios en cualquier

tipo de mercado en que un vendedor mantenga posicin de dominio, salvo excepciones muy
limitadas, ello significara establecer un esquema continuo de control de precios para el
monopolista, lo que, adems de no estar permitido por la ley, creara mayores distorsiones en la
asignacin de recursos en el mediano y largo plazo.

III.3. Las prcticas de discriminacin de precios materia de denuncia

En base a los criterios expuestos en el punto anterior del anlisis, corresponde proceder al
anlisis de las prcticas que han sido objeto de pronunciamiento por parte de la Comisin y que
han sido materia del recurso de apelacin planteado por El Comercio.

a) La tarifa diferenciada para el transporte de diarios y revistas.

En relacin a este punto, El Comercio seal que la creacin de una nueva tarifa para el
transporte areo de diarios y revistas, careca de justificacin alguna, ya que dicho tipo de carga no
generaba un costo de transporte adicional ni requera de condiciones especiales para su
embarque, conservacin ni manipuleo.

Por su parte, Aero Continente indic que la nueva tarifa aplicada al transporte de diarios y
revistas responda al mayor volumen y peso que representaba este tipo de carga, frente a la carga
de animales o courier. De otro lado, segn dicha empresa, en la medida que su principal actividad
es el transporte de pasajeros, el transporte de los diarios y revistas restringa su capacidad de
transportar otro tipo de carga, como es el caso del equipaje de sus pasajeros, debido a que se
requera de espacio en el primer vuelo de cada una de sus rutas.

La Comisin estableci que en este caso deban considerarse las caractersticas propias
de la demanda bien transportado. Los diarios son bienes que deben ser consumidos el da mismo
de su edicin, cuyo transporte se circunscribe a envos en los primeros vuelos desde Lima sin
trfico inverso y con pocas posibilidades de sustitucin. Por otro lado, los primeros vuelos
probablemente cumplan el horario establecido puntualmente, siendo que los siguientes vuelos
dependan de la sincronizacin de horarios y del retorno oportuno de los aviones. Por ello, dichos
vuelos tenan la mayor congestin en el transporte de carga, lo cual diferenciaba el servicio
prestado en los primeros vuelos de aqul que se presta en los siguientes vuelos.

La Comisin seal que la congestin antes referida se agudiz con la salida del mercado
y la reduccin de rutas de varias aerolneas, lo que gener un aumento en la demanda del servicio
de transporte de carga y de pasajeros prestado por Aero Continente. Esta situacin gener un
incremento de los costos de oportunidad de Aero Continente, debido a que el aumento de la
demanda del servicio de transporte de pasajeros disminuy la capacidad de bodega de sus
aereonaves para transportar otro tipo de carga diferente al equipaje.

En consecuencia, para la Comisin, la diferenciacin en la tarifa de transporte de diarios y

revistas que estableci Aero Continente se encontraba justificada en las caractersticas singulares
del servicio brindado en estos casos, motivo por el cual, el establecimiento de una tarifa
diferenciada ms elevada para el transporte de diarios, era explicable en los trminos del artculo 5
inciso b) del Decreto Legislativo N 701.

La Sala considera, en efecto, que la naturaleza especial del servicio de transporte de carga
de diarios y revistas tiene especial relevancia para el anlisis del presente caso.

Dicha carga, como se ha sealado, tiene que ser distribuida todos los das por la maana y
de manera inmediata. Ello, desde ya, constituye una justificacin razonable para que se produzca
una diferenciacin en los precios, como ocurre en mercados similares al que es materia del
presente anlisis. As por ejemplo, en el mercado de correos, pueden encontrarse distintos
servicios que se diferencian por la rapidez en la entrega, de modo que en este caso habra que
distinguir entre un servicio regular, un servicio rpido y uno de tipo inmediato o de urgencia,
dependiendo de las necesidades del cliente. En dichos casos, resultar lgico que se cobre un
precio mayor por el servicio ms rpido.

En el caso del transporte de carga area, debe tenerse en cuenta adems que la
capacidad de bodega de los aviones es limitada, de modo tal que la carga compuesta por diarios y
revistas compite, para acceder al servicio, con la carga de productos perecibles y courier, con la
carga en general y con el equipaje de los pasajeros.

Al darse una situacin de restriccin en la oferta del servicio, las condiciones del mercado
antes descritas determinan que aquellas empresas que requieren contratar servicios de transporte
de carga area de naturaleza inmediata estn dispuestas a pagar un mayor precio por este tipo de
servicio. Este mayor precio refleja el costo de excluir a todos los dems tipos de carga que
compiten por acceder al servicio de transporte areo. Ello ocurre en el caso del servicio de
distribucin de diarios y revistas. Las empresas que distribuyen este tipo de productos estn
dispuestas a pagar ms por el transporte en los vuelos de la maana que el precio que estn
dispuestas a pagar aquellas empresas que envan otro tipo de carga (incluso en el caso de bienes
perecibles como los mariscos).

Esto explica por qu el alza de precios afecta ms al transporte de carga de diarios y

revistas.
 En consecuencia, la Sala considera que la diferenciacin de tarifas cuestionada por El
Comercio se explica en que Aero Continente ha identificado una demanda de servicios de
naturaleza especial, constituida por el transporte areo de carga de diarios y revistas.

Dicha demanda requiere de un despacho de mercancas diario y de carcter inmediato, en

los primeros vuelos de la maana. As, dadas las condiciones particulares del servicio requerido, la
denunciada ha establecido una tarifa especial para el transporte de diarios y revistas que la Sala
considera que es justificada.

De esta manera, conforme al criterio expuesto en el punto III.2. de la presente resolucin,

s existen explicaciones razonables para la poltica de precios diferenciados establecida por una
empresa y si, de otro lado, del anlisis de los hechos no se aprecia una finalidad restrictiva de la
competencia, la prctica debera ser considerada lcita. Debe tenerse en cuenta que, de no ser as,
la aplicacin de la normativa contenida en el Decreto Legislativo N 701 conducira a un sistema
velado de control de precios que, finalmente, producira una mayor distorsin en la asignacin de
recursos dentro del mercado.

En este orden de ideas, la Sala es de la opinin que la prctica materia de denuncia se

encuentra explicada por las caractersticas del mercado analizado, siendo adems que lo actuado
en el expediente no permite suponer que la prctica materia de denuncia hubiera tenido una
finalidad restrictiva de la competencia, motivo por el cual la denuncia es infundada por la infraccin
del inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.

b) Las tarifas diferenciadas para las distintas empresas editoras.

La empresa denunciante manifest que Aero Continente aplicaba una tarifa ms elevada
para el transporte de carga de los diarios editados por El Comercio que para el transporte de la
carga de otras empresa editoras. Sobre este tema, Aero Continente manifest que la diferencia de
las tarifas aplicadas se hallaba justificada por los contratos cuenta canje (4) que haba suscrito
con varias empresas editoras, a las que aplicaba una tarifa congelada.

En la resolucin apelada, la Comisin seal que las empresas editoras otorgaban a Aero
Continente descuentos sobre la tarifa de lista de la publicidad en diarios y otros beneficios, a
cambio de una reduccin de la tarifa congelada del servicio de transporte que otorgaba Aero
Continente. Del anlisis de dicha informacin, se apreci que los descuentos otorgados por Aero
Continente, en algunos casos, resultaban mayores a los descuentos que le otorgaban las
empresas editoras, hecho que, segn la Comisin, reflejaba las diferencias existentes a nivel de los
servicios materia de intercambio o una distinta valoracin de los servicios.

En este orden de ideas, la Comisin consider que desde el punto de vista de la empresa
denunciada existan dos prestaciones diferenciadas: los servicios de transporte prestados a
empresas editoras de diarios con las que tiene celebrados contratos de canje y los servicios
prestados a aquellas empresas con las que no tienen.

Adicionalmente a lo expuesto, la Sala considera pertinente sealar que los contratos de

cuenta canje fueron celebrados por Aero Continente con anterioridad al incremento de tarifas
materia de denuncia y a la creacin de una nueva tarifa para el transporte de carga de diarios y
revistas. Esta prctica vena desarrollndose, por ejemplo, con los diarios Expreso y La Repblica
desde 1993, con el diario Gestin desde 1994 y con el diario Sntesis desde 1995. Por otro lado,
tampoco existen pruebas en el expediente que permitan determinar si a la denunciante se le neg
la posibilidad de acceder a dichos contratos, siendo que Aero Continente ha sealado a lo largo del
procedimiento que durante este perodo, invit en reiteradas oportunidades a El Comercio a
suscribir un contrato de prestacin de servicios con tarifa congelada, sin que la empresa
denunciada hubiese aceptado suscribir contrato alguno.
 Este elemento de juicio tiene importancia para el anlisis del presente caso, toda vez que,
como se ha indicado previamente, la poltica de diferenciacin de precios para el transporte de
diarios y revistas se dio en una coyuntura de restriccin de la oferta, ante la cual la empresa
denunciada increment los precios de todas sus tarifas de carga, habiendo recado el mayor
aumento en las tarifas para el transporte de diarios y revistas.

Sin embargo, la diferenciacin de precios efectuada por Aero Continente entre las distintas
empresas periodsticas halla su justificacin en el hecho que, antes de la aplicacin de su nueva
poltica de precios para el transporte de diarios y revistas, dicha empresa haba celebrado los
referidos contratos de cuenta canje, de modo que no le fue posible aplicar en forma uniforme el
incremento de tarifas establecido para este tipo de servicios.

De este modo, debe concluirse que el extremo de la denuncia referido a la diferenciacin

de tarifas entre empresas editoras tambin resulta infundado, toda vez que dicha prctica se
encuentra justificada por las relaciones contractuales que la denunciada haba establecido con
anterioridad frente a sus clientes, siendo adems que de los hechos analizados no se desprende
una finalidad restrictiva de la competencia por parte de Aero Continente. Por lo tanto, debe
confirmarse la resolucin apelada en el extremo en que declar infundada la denuncia por
presuntas infracciones al inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, como consecuencia
de la aplicacin de tarifas diferenciadas a las empresas editoras para el transporte de diarios.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolucin N 004-98-
INDECOPI/CLC del 30 de setiembre de 1998 emitida por la Comisin de Libre Competencia, que
declar infundada la denuncia interpuesta por Empresa Editora El Comercio S.A. contra Aero
Continente S.A. por presuntas prcticas de abuso de posicin de dominio en la modalidad de
discriminacin de precios.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del
Sante, Luis Hernndez Berenguel y Liliana Ruiz de Alonso.

Ilegalidad de los acuerdo de fijacin de precios

Los acuerdo de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando tengan como
finalidad y efectos nicos y escenciales restringir la competencia, es decir ucando sean acuerdos
destinados o puros

RESOLUCION N 206-97-TDC

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION N 206-97-TDC

EXPEDIENTE : N 0077-95-CLC

PROCEDENCIA : COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISION)

DENUNCIANTE : MIGUEL SEGUNDO CICCIA VASQUEZ E.I.R.L (CIVA)

DENUNCIADO : EMPRESA TURISTICA MARISCAL CACERES S.A. (MARISCAL

CACERES)
MATERIA : PRACTICAS RESTRICTIVAS REPARTO DEL MERCADO
CONCERTACION DE PRECIOS PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

Lima, 13 de agosto de 1997.

Sumilla: Se confirma la Resolucin N 003-97-INDECOPI-CLC de la Comisin de Libre

Competencia que declar infundada en todos sus extremos la denuncia formulada por Miguel
Ciccia Vsquez, toda vez que los acuerdos de reparto de mercado y fijacin de tarifas estipulados
en el reglamento interno del terminal, no constituyen prcticas restrictivas de la libre competencia
en los trminos establecidos en el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 al tratarse de acuerdos
accesorios o complementarios a un acuerdo de prestacin conjunta de servicios.

Adicionalmente, se dispone que la presente resolucin constituye precedente de observancia

obligatoria respecto a qu reglas aplicar a acuerdos de fijacin de precios o reparto de mercado
que sean accesorios o complementarios a otros acuerdos lcitos.

I. ANTECEDENTES

Con fecha 22 de noviembre de 1997, Civa interpuso una denuncia contra Mariscal Cceres ante la
Comisin por la presunta comisin de prcticas restrictivas de la libre competencia sancionadas
por el Decreto Legislativo N 701. Presentados los descargos correspondientes mediante
Resolucin N 003-97-INDECOPI-CLC del 11 de febrero de 1997, la Comisin declar infundada la
denuncia interpuesta. El 12 de marzo de 1997, Civa interpuso recurso de apelacin contra la
resolucin antes mencionada, elevndose el expediente a esta Sala.

De la revisin del expediente se desprende que con fecha 19 de noviembre de 1994, Civa celebr
un "Contrato de Servicios de Agencia de Transportes" (en adelante el contrato) con Mariscal
Cceres por medio del cual sta se comprometa a arrendarle una parte de sus instalaciones
ubicadas en la Avenida Carlos Zavala y Loayza esquina con Jirn Montevideo (en adelante el
terminal) para que brinde los servicios de venta de pasajes de recepcin y entrega de
encomiendas, embarque y desembarque de pasajeros.

En la clusula stima del contrato, se estableci que Civa se comprometa a respetar el reglamento
interno de Mariscal Cceres, el mismo que declar conocer, as como las decisiones que tomara el
responsable de la administracin, pactndose que el incumplimiento de cualquiera de estas
obligaciones acarreara la resolucin inmediata del contrato(1).

En reglamento interno mencionado anteriormente, que obra en el expediente a fojas 38 y

siguientes, se seal que la empresa Mariscal Cceres era la administradora de los servicios que
se brindaban en el referido local "a fin de regular las relaciones entre las empresas usuarias del
mismo..". Asimismo, se indic cules eran las empresas usuarias del terminal y las rutas de
transporte que tenan las mismas(2), sealndose posteriormente que dichas empresas se
comprometan a no hacer uso de las rutas de otro usuario, salvo que la titular de la ruta respectiva
lo autorizara por escrito(3) .

En cuanto a las tarifas a ser cobradas por las usuarias del terminal, se seal en la clusula
dcimo tercera del mencionado reglamento que seran fijadas por la administracin(4) .

Para efectos de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones se pact un rgimen de

sanciones aplicables a los infractores, el mismo que estaba contenido en la clusula dcimo
sptima del reglamento interno(5).

En su escrito de denuncia, Civa manifest que nunca suscribi el reglamento interno mencionado y
que el mismo constitua un "acuerdo de cartel" mediante el cual la denunciada buscaba restringir
su actividad econmica, toda vez que no le permita operar en la ruta Lima-Tacna-Lima, a pesar
que haba obtenido la concesin del Ministerio de Transportes para operar en la misma(6). Segn
el dicho de la denunciante, lo que buscaba Mariscal Cceres con "dichos actos" era beneficiar a la
empresa Expreso Cruz del Sur S.A. "a fin de que logre una posicin dominante en el mercado del
sur del pas". Finalmente, indic que "la restriccin no slo se (limitaba) a las rutas que (poda)
operar sino tambin a los precios a cobrar" pues al dejar la determinacin de las tarifas a cargo de
la administracin "no les dejaran establecer los precios en base a la ley de la oferta y la demanda".

En sus escritos de descargo, Mariscal Cceres seal que el 2 de octubre de 1994 Civa interpuso
una accin de amparo contra ella invocando como pretensin la misma que dio origen al presente
procedimiento y que "en estos momentos, va Recurso de Nulidad, se (encontraba) a nivel de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica". En ese
sentido, manifest que "de acogerse a trmite la presente denuncia..." la Comisin estara
avocndose a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, por lo que la denuncia deba ser
archivada.

Por su parte Civa manifest que no habla "duplicidad de acciones" como lo sealaba la
denunciada, toda vez que la mencionada accin de amparo estaba referida a las acciones
desarrolladas por Mariscal Cceres con el fin de impedir el ingreso de los buses de Civa al
terminal, mientras que la denuncia interpuesta ante INDECOPI buscaba un pronunciamiento
respecto a la legalidad del reglamento interno mencionado. De otro lado, reiter que no se le poda
obligar a cumplir con las disposiciones establecidas en dicho reglamento, toda vez que, tal y como
constaba en la pericia grafotcnica emitida por peritos judiciales, dicho documento no habla sido
firmado por su representante.

En la resolucin impugnada, la Comisin consider que la materia controvertida en el presente

procedimiento no era idntica a aqulla que estaba pendiente de resolucin ante el Poder Judicial,
por lo que no habla identidad de procesos y, en consecuencia, le corresponda pronunciarse
respecto de las clusulas del reglamento interno mencionado y los acuerdos que le dieron origen.
En ese sentido, seal que "no resulta por s mismo contrario a las normas del Decreto Legislativo
N 701, que en el reglamento interno de cualquier terminal terrestre, que agrupa a empresas que
cubren rutas diferentes, se establezca una limitacin respecto de las rutas que podrn ser
atendidas por las empresas desde el referido terminal, pues las empresas son libres de atender
otra ruta diferente desde otros terminales. Incluso en algunos casos esta situacin puede contribuir
a incrementar la competencia." Finalmente, con respecto a la fijacin de las tarifas por parte del
denunciado, manifest que "se limita slo a las rutas que son despachadas desde el Terminal
Terrestre; lo que no impide que las empresas involucradas recurran a otro terminal para despachar
desde ah sus unidades fijando libremente los precios que estimen convenientes, lo que resulta an
ms evidente si se toma en cuenta que las empresas que estaran involucradas en el acuerdo no
ostentan una participacin significativa en los mercados respectivos."

En el recurso de apelacin, Civa reiter los argumentos expuestos en su denuncia sealando que
el reparto de rutas y el establecimiento de tarifas previstos en el reglamento interno constituan una
prctica restrictiva de la libre competencia.

Por su parte, Mariscal Cceres seal que no era una empresa competidora respecto al servicio
pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros, toda vez que slo se dedicaba a la
administracin del terminal. Asimismo, indic que la fijacin de tarifas prevista en el reglamento
interno "jams entr en vigencia en razn a que se dictaron dispositivos que prohiban tales actos",
en ese sentido, "los precios los imponen las mismas empresas que alquilan el Terminal". Por otro
lado, seal que el reparto de las rutas previstas en el contrato obedeca a la poca capacidad de
las instalaciones del terminal.

II. CUESTION EN DISCUSIONCUESTION EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
la cuestin en discusin consiste en determinar si las clusulas previstas en el reglamento interno
respecto al reparto de las rutas entre las empresas usuarias del terminal y el establecimiento de las
tarifas por parte de la denunciada, constituyen prcticas restrictivas de la libre competencia
sancionadas por el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIONANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1.Alcances del Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 y la regla per se.

En el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 se establece que se entiende por prcticas
restrictivas de la libre competencia, los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones
paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia. Dentro de los casos especficos de prcticas restrictivas
de la competencia dicha norma incluye en los incisos a) y b)(7) la fijacin injustificada de precios y
el reparto de mercado.

De la revisin del expediente se desprende que en la prctica, 4 empresas que ofrecan el servicio
pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros, acordaron juntarse para brindar dicho
servicio desde el terminal, para lo cual convinieron en repartirse las rutas a ser cubiertas y que la
tarifa del servicio sea fijada por la administradora de dicho local segn los trminos de los contratos
suscritos por ellas y del reglamento interno que declararon conocer.

En opinin de esta Sala, el acuerdo mencionado en el prrafo anterior, no constituye una prctica
restrictiva de la libre competencia en los trminos establecidos en el Artculo 6 de la norma
anteriormente transcrita por las razones que a continuacin pasamos a exponer.

Se puede realizar una distincin entre las restricciones a la competencia: por un lado estn las
restricciones puras, que son aqullas consideradas per se ilegales, es decir que se prohben
objetivamente, independientemente que pueda o no generar daos al mercado; y, de otro lado
estn las restricciones accesorias o complementarias.

En ese sentido, Robert H. Bork(8), al referirse al acuerdo horizontal de precios y reparto de

mercado, seala que las restricciones de la competencia pueden darse de dos maneras: de un
lado estn aquellas restricciones causadas por acuerdos desnudos o puros ("naked cartel") y de
otro lado las restricciones que se derivan de acuerdos accesorios o complementarios ("ancilliary") a
otros acuerdos considerados principales. De acuerdo a dicho autor, ser per se ilegal el acuerdo de
fijar precios y reparto de mercado cuando dicho acuerdo no se d como consecuencia de una
unin convenida entre los integrantes del mismo para mejorar determinada actividad productiva.
As, los acuerdos desnudos o puros son considerados per se ilegales, toda vez que tienen como
finalidad y efecto restringir la produccin, y, en consecuencia, restringir la competencia. Son a
estos acuerdos a los que se refiere el Artculo 6, incisos a) y b) del Decreto Legislativo N 701.

En cambio, aquellos acuerdos accesorios o complementarios si bien de alguna manera reducen

rivalidades entre las empresas, no son considerados per se ilegales ya que pueden implicar una
integracin en una determinada actividad productiva y, en tal sentido, tienen la posibilidad de crear
eficiencia y reduccin de costos en beneficio del consumidor. En tal caso no se puede hablar
realmente de un acuerdo de fijacin de precios o de reparticin de mercado, sino de un acuerdo de
asociacin, de "joint venture" u otra forma de integracin productiva.

As, los acuerdos accesorios o complementarios pueden ser equiparados a los contratos de
integracin que no son considerados ilegales y que tambin tienen la facultad de lograr eficiencia
en el mercado. A manera de ejemplo, un estudio de abogados est compuesto por miembros que
pueden competir entre si pero, sin embargo, acuerdan eliminar esa rivalidad o competencia y
prefieren integrar sus actividades con la finalidad de brindar un servicio ms efectivo compartiendo
costos. As, los miembros, en muchos casos, no slo se encuentran prohibidos de trabajar por
cuenta propia, sino que estn divididos en reas determinadas y deben cobrar por sus servicios
una tarifa comn establecida por acuerdo de todos. En ese sentido, los miembros fundadores o
socios de dichos estudios acuerdan los honorarios profesionales a ser cobrados por cada abogado,
dependiendo del status que tenga, (acuerdo de precios) y usualmente, de manera tcita, deciden
las reas de especializacin del estudio, as como la asignacin de los clientes (acuerdo de reparto
de mercado).

Ello no llevara a suponer que los estudios de abogados fijan los honorarios profesionales o que
controlan la especializacin de las reas del Derecho y sus clientes con el propsito de restringir la
produccin. Cada estudio de abogados debe competir con todos los otros que existen en el
mercado, por ello, el suponer que la unin de los miembros tiene como fin restringir la produccin
no es sostenible. Lo que sucede es que en realidad no estamos hablando propiamente de un
acuerdo de precios, sino de un contrato de asociacin profesional del cual el establecimiento de
una tarifa comn es slo un acuerdo accesorio y complementario para hacer viable la asociacin o
para hacerla ms eficiente. Por ello consideramos, que ese tipo de acuerdos son adoptados porque
sus miembros consideran que de esa manera pueden brindar un servicio ms eficiente y reducir los
costos de brindarlos a los usuarios. Lo que se acuerda es integrarse, no restringir la competencia.
Por ello no pueden ser considerados per se ilegales, saliendo fuera del mbito de la regla per se.

En ese orden de ideas, los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se
ilegales cuando no son consecuencia o no forman parte de un contrato de integracin o no resultan
efectivos para lograr la eficiencia de dicha integracin. Lo que se pretende explicar es que dichos
acuerdos saltan la barrera de ser per se ilegales y su legalidad debe ser analizada desde la
perspectiva de la regla de la razn.

III.2. Tratamiento de acuerdos accesorios o complementarios.

As, establecida la distincin entre acuerdos de fijacin de precios y distribucin de mercado que se
consideran per se ilegales de aquellos acuerdos de fijacin de precios y distribucin de mercado
destinados a complementar un acuerdo de cooperacin con la finalidad primordial de optimizar las
posibilidades de competencia del grupo integrante, es necesario indicar cules son las condiciones
que seala Robert H. Bork, compartidas por esta Sala, que deben reunir este tipo de acuerdos
accesorios o complementarios para ser considerados legales.

Dicho autor seala que cuando, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se
determina que el acuerdo es esencial para que dicha actividad se pueda llevar a cabo, entonces
dicho acuerdo as como las restricciones de la competencia que se generaran para que dicha
actividad sea eficiente, estarn permitidos. Sin embargo, cuando el acuerdo pueda ser beneficioso
pero no sea considerado esencial para llevara cabo determinada actividad productiva, el acuerdo
de integracin y los acuerdos accesorios o complementarios que restrinjan la competencia estarn
permitidos si renen tres caractersticas:

i) Los acuerdos de fijacin de precios o de divisin de mercado se realizan como consecuencia de

un contrato de integracin, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada
actividad econmica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de
incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los lmites necesarios
para lograr dicha eficiencia;

ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar
que la restriccin de la competencia derivada de la integracin vaya a ocasionar un dao;

iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsito o intencin restringir la
competencia.

III.3. Aplicacin de los criterios desarrollados al caso concreto.

En el presente caso, se desprende que las empresas Transportes Soyuz S.A., Civa, Mariscal
Cceres y Expreso Cruz del Sur S.A. decidieron unirse para brindar de forma conjunta el servicio
pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros desde el terminal. En ese sentido, de
acuerdo al reglamento interno que obra en el expediente, el mismo que Civa declar conocer en el
contrato de servicios celebrado con Mariscal Cceres, se realiz una divisin de las rutas a ser
cubiertas entre las empresas. Asimismo, se acord que cada empresa tendra exclusividad en las
rutas que le fueron asignadas, salvo que la empresa titular de una ruta autorizara por escrito a otra
el uso de la misma. De otro lado, se acord que las tarifas del servicio a ser brindado por cada
empresa seran fijados por Mariscal Cceres, administradora del terminal.

Atendiendo a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinin que los acuerdos

materializados en el reglamento interno no son per se ilegales, toda vez que se han realizado entre
empresas que cooperan entre s brindando el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial
de pasajeros en un lugar comn y que, en ese sentido, tienen como finalidad brindar un servicio
ms completo a los consumidores compitiendo en mejores condiciones en el mercado.

A mayor abundamiento, a criterio de esta Sala, los acuerdos en cuestin han sido realizados para
que contribuyan a la eficiencia de la actividad econmica que de manera conjunta es brindada
desde el terminal por las referidas empresas. As, lo que se busca a travs de ellos no es
esencialmente restringir la competencia, sino hacer de dicho terminal una entidad slida y
altamente competitiva en el mercado.

A manera de ejemplo, esta Sala es de la opinin que los acuerdos contemplados en el reglamento
interno son similares a aquellos adoptados por los miembros de un estudio de abogados, los
mismos que han sido mencionados anteriormente. En ese sentido, si bien en dicho reglamento
interno se acuerda el reparto del mercado entre las empresas que lo integran y una fijacin de la
tarifa a ser cobrada, los mismos han sido adoptados con la finalidad de brindar un servicio pblico
de transporte terrestre interprovincial de pasajeros ms eficiente.

En ese orden de ideas, esta Sala considera que los acuerdos en cuestin entran dentro de la
calificacin de aqullos que hemos denominado accesorios o complementarios.

Debemos sealar que, si bien el acuerdo de las 4 empresas mencionadas para brindar el servicio
pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros desde el terminal es beneficiosa para los
consumidores, a criterio de esta Sala, no puede ser considerado como esencial para llevar a cabo
dicho servicio, toda vez que cada empresa puede brindar el mismo por cuenta propia o desde otro
terminal, sin que sea necesario que restrinjan su derecho a fijar tarifas o dividirse rutas. Pero que el
acuerdo no sea esencial al uso comn del terminal, no implica que sea ilegal, debiendo pasarse a
analizar los otros elementos sugeridos por Bork. Es por ello, que, atendiendo a lo expuesto en el
punto III.2 de la presente resolucin, la legalidad de los acuerdos en cuestin depender de la
concurrencia de las tres caractersticas expuestas en dicho punto.

La primera de las caractersticas que deben concurrir en los acuerdos accesorios o

complementarios se encuentra presente en los acuerdos de reparto de mercado y fijacin de tarifas
en cuestin. En efecto, tal y como se mencion anteriormente, dichos acuerdos fueron adoptados
por empresas que venan prestando el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de
pasajeros de manera conjunta desde el terminal. Asimismo, dichos acuerdos, en opinin de la Sala,
contribuyen a lograr una mayor eficiencia del servicio que se brindaba desde dicho lugar, toda vez
que permiten ofrecer a los consumidores una mayor variedad de destinos y rutas a ser recorridas,
brindando un servicio integral. La idea era potenciar la capacidad de competir del terminal como un
conjunto, respecto de otros terminales. Por ello la variedad de rutas es importante. Al reducir la
competitividad entre las empresas usuarias del terminal se orientan los recursos y esfuerzos a
potenciar el terminal entre s. Por ejemplo en el caso del estudio de abogados, el mismo pretende
potenciar su capacidad de competir con otros estudios haciendo un mejor uso de los recursos que
si competieran entre los propios integrantes del mismo y, por tanto, generando beneficios para los
consumidores.

De otro lado, tal y como se ha expresado anteriormente, a criterio de esta Sala, el propsito o
intencin esencial de los acuerdos entre las empresas que operaban desde dicho terminal no fue
restringir la competencia. En efecto, si bien dichas empresas acordaron dejar de competir entre
ellas, lo hicieron con el fin de que el servicio a ser brindado por las mismas desde el terminal fuera
ms completo y beneficioso para los usuarios, mejorando la imagen y el servicio brindado por el
terminal en su conjunto.

Finalmente, debemos sealar que, tal y como lo indica la Comisin, los acuerdos en cuestin slo
restringan la competencia entre las empresas mencionadas respecto de aqullos servicios de
transporte interprovincial que eran brindados desde el terminal. En tal sentido, la restriccin de la
competencia entre las mencionadas empresas producto de dichos acuerdos no ocasiona un dao
al mercado, toda vez que aqullas pueden inclusive prestar ese mismo servicio desde otro terminal
o por cuenta propia, con lo cual actuaran libremente en el mercado, es decir sin restriccin alguna,
como efectivamente viene sucediendo.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, esta Sala considera importante sealar que distinto
hubiera sido el caso si es que la empresa Mariscal Cceres, poseedora y administradora del
terminal, tuviese una posicin de dominio en el mercado.

A manera de ejemplo, supongamos que una empresa propietaria del nico aeropuerto internacional
y que a su vez sea propietaria de una lnea area determinada, hubiera celebrado los mismos
acuerdos con otras empresas internacionales de aviacin. En este caso, por tratarse del nico
aeropuerto internacional, podra decirse que la empresa propietaria del mismo podra estar
cometiendo un abuso de posicin de dominio al pretender imponerles el cumplimiento de dichos
acuerdos a las dems empresas, toda vez que stas no tendran otra opcin ms que someterse a
los mismos para poder llevar a cabo sus actividades.

Sin embargo, en el presente caso no ha quedado acreditado que la empresa Mariscal Cceres
ostente una posicin de dominio en el mercado con respecto al terminal. Existen muchos otros
terminales que brindan el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros e
inclusive, tal y como se ha sealado anteriormente, muchas de las empresas que brindan este
servicio cuentan con un terminal propio. Por tanto la tesis de la existencia de posicin de dominio
de Mariscal Cceres carece por completo de sustento.

Es por lo expuesto, que esta Sala considera que los acuerdos de reparto de mercado y fijacin de
tarifas plasmado en el reglamento interno de dicho terminal, constituyen acuerdos vlidos, y en tal
sentido, no infringen las normas de libre competencia establecidas en el Decreto Legislativo N
701, al ser accesorios o complementarios de un acuerdo asociativo principal.

III.4. Divisin de la presente resolucin.

Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y atendiendo a que la
presente Resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
corresponde declarar que sta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.

V. RESOLUCION DE LA SALARESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolucin N 003-97-
INDECOPI-CLC de la Comisin de Libre Competencia que declar infundada en todos sus
extremos la denuncia formulada por Miguel Ciccia Vsquez E.I.R.L.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,

considerar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto
establece que:
"Los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando tengan
como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean
acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto de
mercado que sean accesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida y que
hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate,
debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De
ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad.

Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se determina que la integracin
acordada entre las empresas es esencial para que dicha actividad se pueda llevar a cabo,
entonces dicho acuerdo de integracin as como las restricciones de la competencia que se
generaran para que dicha actividad sea eficiente, estarn permitidos. Sin embargo, cuando la
integracin pueda ser beneficiosa pero no sea considerada esencial para llevar a cabo
determinada actividad productiva, el acuerdo de integracin y los acuerdos accesorios y
complementarios que restrinjan la competencia estarn permitidos si renen tres caractersticas:

i) Los acuerdos de fijacin de precios o de divisin de mercado se realizan como consecuencia de

un contrato de integracin, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada
actividad econmica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de
incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los lmites necesarios
para lograr dicha eficiencia;

ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar
que la restriccin de la competencia derivada de la integracin vaya a ocasionar un dao.

iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsito o intencin restringir la
competencia.

De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo ser considerado

ilegal."

Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la presente resolucin al Directorio de
INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los trminos
establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.

Cuarto.- Incluir el Anexo que se acompaa como parte integrante de la presente resolucin.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro y Jos Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente

HAGA CLICK AQUI PARA VER ANEXO

Libre competencia: Prcticas Restrictivas (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 13 de Dilogo con la Jurisprudencia

Establecen que los Colegios Profesionales por realizar actividades econmicas, sern pasibles de
sancin en la medida que sus decisiones, recomendaciones y cualquier de sus actividades
produzcan o puedan producir limitaciones, restriccin o distorsiones a la libre competencia, en los
trminos establecidos en el Decreto Legislativo N 701.
Expediente : 0016-96-CLC/Indecopi

(Publicado el 17 de setiembre de 1997)

Resolucin : 229-97-TDC/Indecopi
Expediente : 0016-96-CLC/Indecopi
Procedencia : Comisin de Libre Competencia (La Comisin)
Denunciante : Carlos Len Madalengoitia (El Seor Len Madalengoitia)
Denunciados : Doctora Qumica Farmacutica Estela Vargas Lacarnaque (Doctora
Vargas)
Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte Colegio Qumico Farmacutico del Per
Materia : Prcticas Restrictivas Ambito de Aplicacin de la Ley Colegios Profesionales
Precedente de Observancia Obligatoria
Actividad : Fabricacin de Productos Farmacuticos, Sustancias Qumicas y
Productos Botnicos

Se confirma en parte la Resolucin N 068-96-Indecopi-CLC de la Comisin de Libre

Competenciaque declar improcedente la denuncia interpuesta por el seor Carlos Len
Madalengoitia respecto al Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la doctora Qumica
Farmacutica Estela Vargas Lacarnaqu de Lpez y fundada la accin iniciada de oficio contra el
Colegio Qumico Farmacutico del Per por el desarrollo de prcticas o conductas restrictivas de la
libre competencia prohibidas por el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, al fijar los sueldos
mnimos para los profesionales Qumicos Farmacuticos, reformndola en el sentido que tambin
han infringido la norma mencionada al fijar el sueldo mnimo de dichos profesionales que laboran
en relacin de dependencia.

Asimismo, se dispone que la parte resolutiva de la presente resolucin constituye precedente de

observancia obligatoria en lo referente a que los Colegio Profesionales se encuentran
comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.

Lima, 12 de setiembre de 1997

I. ANTECEDENTES
Con fecha 7 de febrero de 1996, el seor Len Madalengoitia interpuso una denuncia contra el
Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la Doctora Vargas ante la Comisin, por la
presunta comisin de prctica restrictivas de la libre competencia y abuso de posicin de dominio
sancionados por el Decreto Ley N 701. Posteriormente, con fecha 10 de junio de 1996, la
Comisin dispuso de oficio comprender como denunciado en el presente procedimiento al Colegio
Qumico Farmacutico del Per. Mediante Resolucin N 068-96-Indecopi-CLC de fecha 17 de
setiembre de 1996, la Comisin declar improcedente la denuncia interpuesta por el seor Len de
Madalengoitia respecto al Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la Doctora Vargas, y
fundada respecto al Colegio Qumico Farmacutico del Per por el desarrollo de prcticas o
conductas restrictivas de la libre competencia, al fijar los denominados "sueldos o remuneraciones
mnimas", ordenando el cese inmediato de dicha conducta e imponiendo una multa de dos (2)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

Con fecha 16 de octubre de 1996, Colegio Qumico Farmacutico del Per interpuso recurso de
apelacin contra la resolucin antes mencionada, elevndose el expediente a esta Sala.

De la revisin del expediente se desprende que el seor Len Madalengoitia con fecha 1 de agosto
de 1991, contrat los servicios de la Doctora Vargas para cumplir con los requisitos de
funcionamiento de su botica "La Espaola" ubicada en el departamento de Cajamarca, pactando
como remuneracin mensual S/. 135.00 (Ciento Treinticinco y 00/100 Nuevos Soles). Luego de dos
meses de concluido el vnculo laboral, esto es en mayo de 1995, la Doctora Vargas inici un
proceso laboral contra el seor Len de Madalengoitia reclamando el reintegro del pago de
remuneraciones y beneficios sociales, alegando que las remuneraciones mnimas establecidas por
el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte no haban sido respetadas por el denunciante.

En su escrito de denuncia el seor Len Madalengoitia manifest que tanto el Colegio Qumico
Farmacutico Regional del Norte como la Doctora Vargas "estn pretendiendo valerse de
situaciones prohibidas especficamente por el Decreto Legislativo N 701 (sic) en cuanto por
tratarse de una entidad que agrupa a todos los Qumicos Farmacuticos pretende imponer en el
mercado precios nicos a los servicios que prestan estos profesionales...", prctica que, segn el
dicho del denunciante, sera contraria al principio segn el cual los precios son fijados por el
mercado.

Asimismo, indic que el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte tena "un grado
sustancial de influencia sobre sus afiliados mxime si les establece sancin en caso de
incumplimiento de su decisin". Como sustento a sus afirmaciones, el denunciante acompa a su
denuncia diversas comunicaciones emitidas por el Colegio Qumico Farmacutico Regional del
Norte, en los cuales se establecan los sueldos mnimos o bsicos para los Qumicos
Farmacuticos que laboraban en la actividad privada, y en donde, adicionalmente, se recordaba a
dichos profesionales que "ser pasible de sancin percibir una remuneracin menor a la sealada
por el Colegio", sustentado dicha advertencia en la Ley N 15266, Ley de Creacin del Colegio
Qumico Farmacutico del Per (en adelante la Ley) y en el Decreto Supremo N 187-65,
Reglamento de la Ley de Creacin del Colegio Qumico del Per(en adelante el Reglamento).

En sus escritos de descargo, el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte afirm que en
virtud al inciso j) del artculo 4 de la Ley(1) y el inciso 1.1.05.11 del artculo 1.1.05 del
Reglamento(2), se encontraba facultado para establecer los sueldos mnimos de los Qumicos
Farmacuticos del Per. Asimismo, seal que a travs de la Resolucin N 005-95, el Colegio
Qumico Farmacutico del Per acord el sueldo mnimo del profesional Qumico Farmacutico
vigente desde el 1 de octubre de 1995 ascendente a S/. 1,000.00 (mil y 00/100 Nuevos Soles),
monto que como Colegio Regional vena acatando.

Por otro lado, la Doctora Vargas seal que, de acuerdo a la Ley, tena derecho a cobrar el ntegro
de su remuneracin y beneficios sociales y que, en caso de no hacerlo, sera pasible de sancin
por el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte.

Asimismo, manifest que el denunciante no slo haba "abusado del derecho" sino que "(pretenda)
escudarse en una norma que (...) haba entrado en vigencia luego de los hechos materia de (su)
demanda...."

Por su parte el Colegio Qumico Farmacutico del Per manifest que conforme a lo establecido en
la Ley y su Reglamento, se encontraba facultado para "recomendar el arancel de los sueldos y
honorarios profesionales, en forma peridica, en concordancia con la funcin social de la profesin
y el costo de vida" y que, en tal sentido, no actuaba indebidamente al fijar la remuneracin de la
Doctora Vargas ni causaba "perjuicio econmico y/o moral (al denunciante), menos pues (sic) al
inters econmico general en el territorio nacional."

En la resolucin impugnada, la Comisin consider que, atendiendo a que la determinacin del

salario mnimo para los trabajadores que laboraban en el sector privado en relacin de
dependencia se encontraba a cargo del Estado -en especial la de los profesionales Qumicos
Farmacuticos-, los actos de la Doctora Vargas con ocasin de la relacin laboral que tuvo con la
denunciante se encontraban fuera del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.

Asimismo, seal que el Colegio Qumico Farmacutico del Per a travs de las recomendaciones
formuladas a los profesionales Qumicos Farmacuticos, como a sus empleadores "ilegalmente
pretende establecer "Honorarios Mnimos" (...) prctica que resulta sancionable en virtud de las
normas que regulan la libre competencia (...), en tanto se trata de una recomendacin que busca
regular un servicio".
El 17 de octubre de 1996, el Colegio Qumico Farmacutico interpuso recurso de apelacin contra
la resolucin emitida por la Comisin, argumentando que "no existe en el presente procedimiento
documento alguno, en que aparezca alguna directiva efectuada por el Colegio Qumico
Farmacutico del Per dirigido a sus colegiados, que los coacciones estatutariamente a ser
sancionados sino cobran el sueldo mnimo sealado" y que "la RECOMENDACIN es solamente
eso una RECOMENDACIN."

II. CUESTIN EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de esta Sala, en el presente
caso, se debe determinar si el Colegio Qumico Farmacutico del Per ha venido desarrollando
prcticas restrictivas de la libre competencia al recomendar los sueldos mnimos que deben percibir
los profesionales Qumicos Farmacuticos, en los trminos establecidos en el artculo 6 del
Decreto Legislativo N 701.

III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1 Sujetos comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701

Los gremios profesionales son agrupaciones de personas que desarrollan diversas funciones, las
que comprenden el desarrollo de la profesin mediante la prestacin de servicios a los propios
agremiados, y, eventualmente, labores de colegiacin de acuerdo a lo establecido en la ley que los
regula.

Sin embargo, en un contexto como el que se viene desarrollando actualmente, varias de las
funciones de dichas organizaciones deben ser conciliadas con los principios que rigen la economa
de mercado, toda vez que son los propios miembros de aqullas los que determinan, de la forma
que ms satisface sus intereses, la manera cmo llevar a cabo la actividad respectiva.

En efecto, los profesionales desarrollan como tales una actividad econmica, sea de manera
independiente, dependiente o asociada, y como tal quedan sujetos a las mismas reglas a las que
se sujetan todas las empresas que desarrollan actividad econmica.

En tal sentido, pueden llevar a cabo de manera individual o en conjunto conductas prohibidas por el
Decreto Legislativo N 701 que afecten la libre competencia y a los consumidores de los servicios
que prestan.

Esta Sala considera pendiente citar lo expuesto por la Comisin en el sentido que los Colegio
Profesionales en el desarrollo de sus actividades pueden actuar tanto como "empresas"(3), como
tambin en el rol de "agrupaciones de empresas"(4).

As, un Colegio Profesional ser una empresa respecto de la actividad econmica que realice por
s misma, pero actuar como una agrupacin de empresas en tanto adopte, por medio de sus
correspondientes rganos, decisiones que vinculen a las "empresas miembros".

En ese sentido, los Colegios Profesionales, como agrupaciones de profesionales, son importantes
en el mbito del Derecho de la Competencia no slo por la actividad empresarial desarrollada por
s mismos, sino sobre todo por que cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en
normas legales o convencionales, constituye el medio para la adopcin de decisiones que
determinan o influyen la conducta de sus miembros.

A mayor abundamiento, de acuerdo a lo que se establece en el artculo 2 del Decreto Legislativo

N 701, dicha ley es de aplicacin a todas las personas naturales o jurdicas, sean de derecho
pblico o privado, que realicen actividades econmicas y se aplica tambin a las personas que
ejerzan la direccin o la representacin de las empresas, instituciones o entidades en cuanto stas
participen en la adopcin de los actos y las prcticas sancionadas por dicha Ley(5).
Al respecto, de acuerdo al artculo 20 de la Constitucin Poltica del Per de 1993(6), al igual
como se sealaba en el artculo 33 de la Constitucin Poltica del Per de 1979(7), los Colegios
Profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. Asimismo, en la
Ley y el Reglamento se establece que el Colegio Qumico Farmacutico del Per es una institucin
autnoma con personara jurdica de derecho pblico interno que tiene como finalidad, entre otras,
la de organizar, regularizar, orientar y supervigilar el ejercicio de la profesin Qumico
Farmacutica(8).

En ese orden de ideas, esta Sala considera que el Colegio Qumico Farmacutico del Per se
encuentra dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701, toda vez que su
actuacin incide de manera directa en el desarrollo de las actividades econmicas de sus afiliados
y puede afectar la competitividad del mercado de servicios profesionales y con ello perjudicar
ilegalmente los derechos de los consumidores de tales servicios. En tal sentido, se encuentra
obligado a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia.

III.2 Prcticas restrictivas de la libre competencia

El concepto de economa de mercado se sustenta en el rgimen de libre competencia, que resulta

de la concurrencia en el mercado tanto de ofertantes como de consumidores, quienes finalmente,
como resultado de una interaccin continua, son los que establecen las reglas de juego que regirn
en dicho mercado. Es fundamental para la real existencia de un rgimen de libre competencia que
los agentes econmicos participantes acten con libertad de eleccin, es decir que, por un lado, los
consumidores por cuenta propia puedan tomar una decisin de consumo que mejor satisfaga sus
expectativas, y por otro lado, que los ofertantes de forma autnoma tomen decisiones en funcin
de lo que consideren ms apropiado a sus intereses.

La libertad de eleccin del consumidor y la del productor u ofertante son inseparables y de ellas
depende en gran medida que se logre una asignacin adecuada de recursos en la economa que
mejore el bienestar de la sociedad en su conjunto.

As, en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 701(9), se establece que la funcin primordial de
dicha ley es permitir que la libre iniciativa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores. De all que el objeto de la ley mencionada es eliminar toda conducta que
se encuentre encaminada a limitar la libertad de accin de los agentes econmicos, toda vez que
ello implicara que el rgimen de libre competencia se distorsione.

Una de las conductas que distorsionan el rgimen de libre competencia y que, en consecuencia, se
encuentran sancionadas por el Decreto Legislativo 701, se establece que se entiende por prcticas
restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir o impedir la competencia(10).

En el presente caso, se desprende de las pruebas acompaadas por las partes(11) que el Colegio
Qumico Farmacutico del Per recomienda el sueldo de los profesionales Qumicos
Farmacuticos de manera tal que limita la competencia de los mismos en el mercado, toda vez
que, incluso, les advierte, a travs de los Colegios Regionales, que sern pasibles de sancin en
caso de percibir una remuneracin menor a la establecida. Ello tomando en cuenta que, de
acuerdo al artculo 2 de la Ley, la inscripcin en el Colegio es obligatoria para el ejercicio de la
profesin de Qumico Farmacutico.(12)

Cabe reiterar que el propio artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 tiene previsto como conducta
contraria a la libre competencia las recomendaciones que produzcan o puedan producir
restricciones a la libre competencia.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que el Colegio Farmacutico del Per viene
realizando una prctica restrictiva de la libre competencia, ya que al fijar el sueldo mnimo de sus
afiliados, que trabajan ya sea en relacin de dependencia o de manera independiente, est limitado
la libertad de eleccin de los mismos y de quienes los contratan, de forma tal que provoca un
comportamiento uniforme de aqullos en el mercado. Ello, en perjuicio de los consumidores de
tales servicios, toda vez que restringe las opciones a que tienen derecho para poder tomar una
decisin adecuada.

Esta Sala discrepa con lo mencionado por la Comisin en el sentido que la prestacin subordinada
de servicios se encuentra excluida del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701. En
efecto, los profesionales que laboran en forma dependiente realizan una actividad econmica de la
misma manera como lo hacen aqullos que trabajan de forma independiente.

As, al fijar el sueldo mnimo de los profesionales Qumicos Farmacuticos que laboran en relacin
de dependencia, el Colegio Qumico del Per tambin limita la competencia de ellos en el mercado,
toda vez que se ven obligados a exigir a sus empleadores un monto mnimo preestablecido que no
podra ser modificado por los propios prestadores del servicio mencionado.

Es por lo expuesto que el inciso j) del artculo 4 de la Ley y el inciso 1.1.05.11 del artculo 1.1.05
del reglamento, deben ser entendidos en el sentido que el Colegio Qumico Farmacutico del Per
est facultado para formular recomendaciones respecto de los honorarios de los profesionales
Qumicos Farmacuticos al rgano estatal encargado de efectuar la determinacin de los mismos,
mas no en el sentido que puede determinarlos directamente.

Debe recordarse que la ley mencionada fue puesta en vigencia cuando el Estado se reservaba el
derecho a regular las remuneraciones de ciertos grupos, situacin que ya no est prevista en la
legislacin vigente, con la nica excepcin de la Remuneracin Mnima Vital tal y como se
establece en el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per de 1993(13).

En consecuencia, el Colegio Qumico del Per, al fijar la remuneracin mnima de los profesionales
Qumico Farmacuticos incurri en prcticas restrictivas de la libre competencia, sancionadas por
el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, debiendo, por tanto, confirmarse la resolucin
apelada.

III.3 Difusin de la presente resolucin

Finalmente, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y atendiendo a que la
presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
corresponde declarar que sta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva.

Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin
de la misma en el Diario Oficial el Peruano.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 068-96-INDECOPI-CLC de fecha 17 de setiembre

de 1996 emitida por la Comisin de Libre Competencia , que declar improcedente la denuncia
presentada por el seor Carlos Len Madalengoitia y declar fundada la denuncia de oficio
interpuesta contra el Colegio Qumico Farmacutico del Per por la realizacin de prcticas
restrictivas de la libre competencia sancionadas por el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701,
ordenando el cese inmediato de dicha conducta e imponiendo una multa de dos (2) UIT,
reformndola en el sentido que dicho Colegio tambin ha infringido la norma mencionada al fijar los
sueldos mnimos de los profesionales Qumicos Farmacuticos que laboran en relacin de
dependencia.
SEGUNDO : De conformidad con lo establecido en el artculo 423 del Decreto legislativo N 807,
considerar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto
establece que:

"Siendo que los Colegios Profesionales realizan actividades econmicas, de acuerdo a lo

establecido en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 701, se encuentran comprendidos dentro del
mbito de aplicacin de dicha ley. En tal sentido, sern pasibles de sancin en la medida que sus
decisiones, recomendaciones y cualesquiera de sus actividades produzcan o puedan producir
limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre competencia, en los trminos establecidos en la
ley mencionada."

TERCERO: Disponer que la Secretara Tcnica pase copia de la presente resolucin al Directorio
de Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los trminos
establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro, Luis Hernndez Berenguel y Gabriel Ortz de Zevallos.

Prcticas restrictivas y/o abuso de posicin dominante en el mercado (A)

Constituye abuso de posicin de dominio el pretender subordinar la celebracin de un contrato de

distribucin de revistas y diarios, a la aceptacin de prestaciones suplementarias adicionales; y
constituye prestacin suplementaria adicional a la prestacin sustantiva el pretender la exclusividad
en la distribucin de diarios y revistas.

Resolucin 028-94- INDECOPI/CLC

Lima, 5 de diciembre de 1994

Visto, el informe del Secretario Tcnico N 028-94-CLC, en relacin a la investigacin seguida de
oficio contra la Federacin Nacional de Vendedores de Diarios, Revista y Loteras del Per, por
presuntas violaciones a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701;

CONSIDERANDO:
Que, en la sesin de la Comisin Multisectorial de la Libre Competencia correspondiente al 19 de
agosto, el Secretario Tcnico dio cuenta que haba tomado conocimiento que la Federacin
Nacional de Diarios, Revistas y Loteras del Per (FEVENDRELP), impeda que el diario La
Maana pueda ser distribuido por un mecanismo distinto al establecido por la aludida Federacin;
Que, ante esta situacin, la Comisin adopt la Resolucin N 020-94-INDECOPI/CLC, por medio
de la cual se dispuso que su Secretara Tcnica realice un procedimiento de investigacin de oficio,
en contra de la Federacin de Vendedores de Diarios, Revistas y Loteras del Per, por la
realizacin de prcticas restrictivas de la Libre Competencia, y/o de abuso de posicin de dominio
en el mercado de distribucin y venta de diarios en la ciudad de Lima;
Que, en la misma Resolucin, se dispuso en forma provisional, que en tanto dure el proceso de
investigacin, la Federacin se abstenga de impedir la libre comercializacin y venta del diario "La
Maana, permitiendo que ste sea distribuido y vendido por cualquier empresa o medio que
considere conveniente;
Que, la FEVENDRELP en su escrito de descargos manifest que en ningn momento ha impedido
la distribucin, circulacin y venta del diario La Maa-na, basando su afirmacin en que el diario
sigue vendindose por canales alternativos al de sus afiliados;
Que, la FEVENDRELP solicit tambin que a su escrito se le d el trmite previsto en el Artculo
20 de la Ley suspendindose el procedimiento porque "(...) no existe ni ha existido acto alguno de
nuestros agremiados y de la Federacin Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y Loteras
del Per, para impedir la libre y absoluta libertad del diario La Maana para su distribucin y venta
(...)";
Que, de acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, uno o varios agentes econmicos
gozan de posicin de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con
prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales
como la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas
de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios
involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como a
redes de distribucin;
Que, los propietarios de casi el 100% de puestos de venta de peridicos son afiliados a la
FEVENDRELP lo que genera que no se encuentren sujetos a una situacin de competencia
efectiva;
Que, al no estar sujeta a relaciones de competencia significativa, la FEVENDRELP puede tomar
sus decisiones de empresa con completa independencia del resto de agentes econmicos en el
mercado, por lo que se cumple con el supuesto exigido por Ley para determinar una posicin de
dominio en el mercado;
Que, se ha comprobado en el proceso de investigacin que ante una recomendacin dada por los
seores Jess Cartagena, Jorge Manrique Talattino y Jos Paredes Soncco, dirigentes de la
FEVENDRELP, la mayor parte de los vendedores de diarios y revistas de Lima, que son afiliados a
dicho gremio, se niegan a vender al pblico el diario La Maana;
Que, la referida recomendacin ha sido dada ante la intencin del diario La Maana de distribuir
sus ejemplares a travs de una empresa distinta a la FEVENDRELP, situacin que es claramente
demos-trada por el tenor del Oficio N 080-CEN-94, suscrito por los seores Cartagena, Manrique y
Paredes y dirigido al Gerente General del diario La Maana, en el que expresan, entre otras cosas
que "(.. .) con suma extraeza hemos constatado el lamentable "error" cometido por vuestra
representada en otorgar la distribucin a la distribuidora Diselpesa, toda vez que nuestro gremio ha
venido luchando, y seguir luchando con el fin de impedir que la distribucin de los diarios se
efecte mediante una distribuidora (...)";
Que, por lo expresado, queda demostrado que la FEVENDRELP exige al diario La Maana que le
conceda el monopolio en su distribucin, como condicin indispensable para que sus afiliados
procedan a la venta al pblico consumidor de los ejemplares que dicha casa editora coloca
diariamente en el mercado;
Que, no existe ningn convenio entre la FEVENDRELP y el diario La Maana, en el que se estipule
una exclusividad en el mecanismo de distribucin por el que deban llegar diarios a los canillitas o a
los puntos de distribucin;
Que, el Artculo 5 inciso c) del Decreto Legislativo N 701 establece que es un caso de abuso de
posicin de dominio: "La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones suplementarias que por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no
guarden relacin con tales contratos";
Que, el pretender la exclusividad en la distribucin, como condicin para la normal venta y voceo
del diario La Maana, constituye la imposicin de una prestacin suplementaria adicional a la
prestacin sustantiva consistente en la venta al pblico consumidor de diarios en la ciudad de
Lima;
Que, si bien es cierto, el caso de los mecanismos de distribucin de diarios en nuestro pas es uno
que est basado fundamentalmente en costumbres antes que en leyes, tambin lo es que la
costumbre como fuente de derechos, tiene sus lmites, siendo que no es posible admitir la vigencia
de costumbres que generan derechos a algunos agentes econmicos en perjuicio directo de otros
agentes, y menos an, cuando ello se opone a las normas legales vigentes;
Que, al tener la FEVENDRELP y sus afiliados una posicin de dominio en el mercado de diarios y
revistas de la ciudad de Lima, no pueden negarse a la venta de ningn diario, por cuanto ello
implicara un acto de abuso de posicin dominante en el mercado, prohibido y sancionado por el
Decreto Legislativo N 701;
Que, la doctrina jurdica reconoce a la figura del Boicot, como aquella consistente en que un grupo
de comerciantes se niegue a vender, o dificulten la venta de algn producto, de forma tal que se
pretenda obligar al proveedor a aceptar alguna condicin de comercializacin. Ello est recogido
en el Artculo 6 inciso a) del Decreto Legislativo N 701 (1) ;
Que, de acuerdo a lo expresado precedentemente la conducta de la FEVENDRELP y sus
dirigentes se enmarca tambin como la de un boicot a la comercializacin del diario La Maana;
Que, a pesar de haber solicitado acogerse a lo previsto en el Artculo 20 del Decreto Legislativo N
701, la FEVENDRELP ha continuado obstaculizando la libre comercializacin del diario La
Maana, por lo que no se debe acceder a su solicitud, por lo que la Secretara Tcnica ha opinado
por la no aceptacin de dicho ofrecimiento;
Estando lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 701 y el Decreto
Supremo N 002-94-JUS;

RESUELVE:
Primero.- Rechazar la solicitud de suspensin del procedimiento, segn el Artculo 20 del Decreto
Legislativo N 701 presentado por la Federacin Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y
Loteras del Per (FEVENDRELP) (2).
Segundo.- Declarar que la FEVENDRELP, a travs de sus dirigentes Jorge Manrique Talattino
Jess Cartagena Quispe y Jos Paredes Soncco, ha incurrido en prcticas de abuso de posicin
de dominio, contempladas en el Artculo 5 inciso a) y c) (3) y en prcticas restrictivas de la libre
competencia contempladas en el Artculo 6 inciso a) del Decreto Legislativo N 701, en contra del
diario "La Maana".
Tercero.- Ordenar la cesacin inmediata de cualquier conducta de la FEVENDRELP, sus dirigentes
o sus afiliados, que tenga por efecto restringir o impedir la libre comercializacin, distribucin y
venta del diario La Maana, a travs de los puestos de diarios y revistas o por cualquier otro
mecanismo que considere conveniente, bajo apercibimiento de serles aplicada la multa ms alta
prevista en el Decreto Legislativo N 701.

Regstrese, comunquese y publquese.

LUIS MORALES BAYRO, ALEJANDRO ALFAGEME R. L., RUFINO CEBRECOS REVILLA,
CESAR GUZMAN BARRON.

Prcticas restrictivas de la libre competencia (Concertacin y acuerdo de precios) (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 2 de Dilogo con La Jurisprudencia

La Comisin Multisectorial de la Libre Competencia declar la existencia de una concertacin de

precios de algunas empresas comercializadoras de harina de trigo. Tal resolucin se fundament
en el paralelismo de precios por parte de las empresas investigadoras, que si bien es cierto por si
slo no constituye infraccin ante la ley, pero acompaado de otras pruebas indirectas, resultan
estas suficientes para establecer una presunta infraccin; debido a que en la concertacin de
precios las empresas son conscientes de la ilegalidad de su condicin y es poco probable que se
cuente por escrito con este acuerdo.

RESOLUCION 407-95-INDECOPI/CLC

Lima, 23 de noviembre de 1995

VISTO, el Informe N 047-95-CLC de la Secretara Tcnica sobre la investigacin de oficio en

contra del Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y de dieciocho
empresas molineras por presunta concertacin de precios en la harina de trigo;

CONSIDERANDO:

Que, por Resolucin N 031-95-INDECOPI/CLC de fecha 31 de julio pasado, la Comisin de Libre

Competencia decidi dar inicio a una investigacin de oficio con respecto a una posible
concertacin de los precios del pan y de la harina de trigo, Resolucin en base a la cual su
Secretara Tcnica realiz investigaciones preliminares, encontrando cierto paralelismo en los
precios de lista de harina de trigo de distintas empresas; conclusiones que fueron incorporadas en
el Informe Tcnico N 031-95-CLC de fecha 14 de agosto de 1995.
Que, la Comisin de Libre Competencia, acogiendo el sentido del informe precitado, autoriz a su
Secretara Tcnica a iniciar un procedimiento por infraccin a lo previsto en el Decreto Legislativo
N 701 [T.18S, Pg.2C], consistente en la investigacin sobre una presunta concertacin en el
precio de la harina de trigo, en contra de las siguientes empresas y entidades:

- Alimentos Procesados S.A.

- Ca Molinera del Centro S.A.
- Ca Molinera del Per S.A.
- Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico
S.A.
- Corporacin Molinera S.A.
- Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A.
- Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A.
- Fbrica de Fideos Npoli S.A.
- Industrias Teal S.A.
- Kuennen & Duanne S.R.L.
- Molinera Inca S.A.
- Molinera Iquitos S.A.
- Molinera Valencia Sucesores S.A.
- Molinera Tacna S.A.
- Molinera El Triunfo S.A.
- Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A
- Molino Italia S.A.
- Nicolini Hermanos S.A.
- Comit de Molinos de la Sociedad Na
cional de Industrias.

Que, el Decreto Legislativo N 701 considera la concertacin de precios como una prctica
restrictiva de la competencia; existiendo consenso generalizado, en la doctnna y legislacin
internacional, acerca de la necesidad de perseguir los acuerdos a recomendaciones dirigidos a
evitar o dificultar que el libre ejercicio de la competencia sea el mecanismo que fije tanto los precios
como las condiciones de produccin y circulacin de bienes y servicios, lo que recoge el Artculo
61 de la Constitucin Poltica del Per(1) [T.211,213], al establecer que el Estado combate toda
prctica que limite la libre competencia;

Que, la presencia simultnea de paralelismo en los precios y de elementos indiciarios, evaluados

en conjunto, puede constituir una evidencia de que se ha producido un comportamiento en el
mercado ajeno a las leyes de la oferta y la demanda, lo que constituye el marco terico de anlisis
de esta investigacin;

Que, dentro del proceso de investigacin la Secretara solicit a las empresas investigadas
informacin sobre sus precios y niveles de ventas a clientes en el perodo agosto 1994 - setiembre
1995, en base a la cual se analiz el comportamiento de los precios de cada una de las empresas
involucradas y se reconstruy la secuencia de los precios en el perodo investigado, a fin de
confirmar o descartar los indicios de paralelismo detectados en la investigacin preliminar;

Que, asimismo, se realiz entrevistas, grabadas en cinta magnetofnica, con los jefes de ventas,
gerentes de comercializacin o ventas o supervisores de ventas de las empresas investigadas, as
como con clientes seleccionados de estas y dueos de panaderas, segn fuera el caso, con el fin
de identificar la forma como hubiera podido ejecutarse un acuerdo de precios;

Que, segn la informacin estadstica presentada por las empresas investigadas se ha

comprobado la existencia de movimientos paralelos en los precios de mercado de la harina de trigo
y la reduccin en la dispersin de los mismos a partir del mes de marzo de 1995; lo que es
evidente en las operaciones de venta referidas al segmento de 300 a ms sacos, observndose
que la diferencia entre el precio mximo y mnimo se reduce sustancialmente a partir de mediados
del mes de marzo de 1995;

Que, la reduccin observada de la dispersin de los precios de lista y precios efectivos del trigo,
resulta consistente con un comportamiento de tipo colusorio. Asimismo, se observa para las
operaciones de venta superiores a 300 sacos una cada brusca de la varianza de precios de lista y
precios efectivos, a partir de la primera quincena del mes de marzo de 1995. La evidencia, sin
embargo, no es clara en el segmento de 1 a 299 sacos, lo cual es indicativo de las dificultades para
hacer cumplir el acuerdo de precios para operaciones de menor volumen;

Que, asimismo, se observa una reduccin de la brecha entre el precio de lista y el precio efectivo
de la harina de trigo en transacciones superiores a 300 sacos (ver grfico adjunto). La reduccin de
dicha brecha constituira un mecanismo para facilitar la venficacin del cumplimiento del acuerdo
por parte de las empresas involucradas pues al basar la poltica de precios en listas de precios por
todos conocidas se reduce el margen de las empresas para aplicar discrecionalmente polticas de
descuentos;

Que, de la investigacin realizada se ha verificado la existencia de criterios uniformes a partir del

mes de marzo de 1995, por parte de las principales empresas del sector. Esto tambin sera
compatible con la necesidad de supervisar el acuerdo, dado que una mayor uniformidad en la
poltica de descuentos permite detectar a quienes incumplen el acuerdo;

Que, tambin se ha demostrado un incremento simultneo de los precios de la industria de harina

de trigo a partir del mes de marzo de 1995, con anterioridad a la tendencia alcista de los precios
internacionales del trigo, es decir que el precio de la harina de trigo continu incrementndose
antes que sus costos se vieran afectados por la tendencia alcista de las cotizaciones
internacionales del trigo;

Que, el movimiento uniforme de precios y la reduccin de las varianzas de precios de la harina de

trigo demuestran un cambio en la poltica de precios de las empresas, a partir del mes de marzo de
1995 y ponen en evidencia la existencia de una prctica concertada por parte de las empresas
involucradas;

Que, la informacin estadstica proporcionada por las mismas empresas involucradas confirma la
hiptesis de concertacin, y plantea elementos probatorios adicionales consistentes con dicha
hiptesis. Dicho acuerdo de precios habra tenido vigencia para las transacciones superiores a 300
sacos, por la posibilidad de controlar mejor el cumplimiento del acuerdo;

Que, ha sido reconocido por las propias empresas, y consta en la prueba instrumental que obra en
el expediente, que hasta fines de 1994 existi en el mercado de harina de trigo una fuerte
competencia calificada como "guerra de precios", la misma que condujo, a la mayora de las
empresas a una difcil situacin financiera;

Que, segn consta a fojas 299 del Libro de Actas de Directorio de la empresas Industrias Teal S.A.,
el da 16 de marzo de 1995, la Presidenta de Directorio de dicha empresa, Sra. Alicia Lugn viuda
de Brescia, sostuvo que "dado que a raz de la venta del Complejo Industrial La Fabril a la empresa
Per Pacfico, subsidiaria del Banco de Crdito, se haba llegado a un acuerdo con las firmas
competidorasa fin de hacer un reajuste, elevar los precios de los productos a niveles razonables(el
subrayado es nuestro), ya que el fenmeno con nuestra empresa no es un caso aislado sino que
se ha reflejado en todas las compaas". Esto es concordante con lo expresado por la misma
persona en la sesin de Directorio correspondiente al 24 de julio del presente ao, en el sentido
que "(...) las prdidas ocasionadas durante los 4 primeros meses no se debi a la ineficiencia ni a
la incapacidad del personal administrativo laboral sino a la enorme competencia que se haba
originado en este tiempo producto de la incomprensin de algunas empresas similares" (el
subrayado es nuestro); lo cual acredita en la existencia de un acuerdo de precios entre las
empresas involucradas. as como un vnculo causal entre dicho acuerdo y el reajuste de precios
experimentado;

Que, los descargos presentados por Industrias Teal S.A., en el sentido que la Presidenta de
Directorio es una persona de avanzada edad sin capacidad de decisin gerencial, no desvirtan la
conclusin desarrollada en el considerando precedente, dado que a pesar de las connotaciones
que podra tener el afirmar la existencia de un acuerdo de precios, ninguno de los dems
asistentes a la reunin de Directorio objeto, cuestion, o aclar el sentido de las frases vertidas, lo
que demuestra una comprensin clara por parte de los asistentes acerca de aqullo que se quera
decir con el trmino "acuerdo";

Que, tambin se encuentra acreditado a fojas 284 y 285 del Libro deActas de Directorio de la
empresa Molinera Valencia Sucesores S.A. de Arequipa, en la sesin correspondiente al 27 de
marzo de 1995, lo siguiente "(...) el Gerenteinform que el da 23 de marzo de 1995 ha tenido una
reunin con los seores empresarios molineros que en esa oportunidad tambien se realiz con los
seores de LaFabril S.A. se trat sobre las positivas perspectivas que seavizoran para la industria
molinera a partir de este mes ya que la guerra de precios desatada por La Fabril S.A.ha terminado"
(el subrayado es nuestro), lo cual, al ser coincidente en fecha con el acta de la empresa Industrias
Teal S.A. resultara una prueba adicional que sera consistente con la concertacin efectivamente
realizada entre las empresas involucradas;

Que, la empresa Consorcio de Alimentos La Fabril Pacfico S.A., sostiene en su descargo que s
hubo una reunin del 23 de marzo de 1995, sealando que la misma fue una "parrillada" de
camaradera en la que no hubo ninguna discusin sobre precios. Sin embargo, esta afirmacin
carece de sustento frente a la evidencia contenida en las actas antes sealadas. Esta ltima
apreciacin se ve reforzada ante el hecho que ninguna de las otras empresas investigadas haya
mencionado la realizacin de dicha reunin y que, incluso el entonces Gerente General de
Molinera Valencia Sucesores S.A., -quien segn el Libro de Actas de Directorio de su empresa
inform de los acuerdos tomados en aquella ocasin-, haya declarado, en el curso de la presente
investigacin, que no recordaba que se hubiere realizado alguna reunin, salvo las llevadas a cabo
en el Comit de Molinos de la Sociedad Nacional de Industrias;

Que, consta en el expediente una comunicacin de fecha 8 de mayo de 1995, dirigida por el
Supervisor de Harinas de la empresas Molino Italia S.A. a su Gerente de Ventas, en la cual se
refleja claramente el seguimiento de un acuerdo de precios y de acuerdos complementanos que
viabilicen su ejecucin, guardando dicho documento estricta coherencia con las actas de directorio
ya citadas, y con las conclusiones del estudio econmico realizado. En dicha comunicacin se
detall lo siguiente:

Nicolini : Respeta los precios.

Per : Respeta los precios.
Sta. Rosa : Respeta los precios.
Cogorno : Respeta los precios.
Triunfo : Respeta los precios, pero en algunos casos recibe cheques diferidos por las
compras al contado.

Cogorno

Trujillo : Sus precios son como sigue:

1 a 100 49.50 crdito
100 a + a 48.40 crdito
1 a 100 48.10 contado
ch dif. 15 das
100 a + 47.40 contado
ch dif. 15 das
Inca : Respeta los precios pero a partir de 200 sacos no le cobra flete al cliente.
 El contado lo trabajan con cheques diferidos a una semana.
Sayn : Sus precios son como sigue:
45.20 contado sin escalas
48.20 crdito sin escalas
Firma : Respeta los precios. A partir de 200 sacos no cobraflete al cliente".

Que, en el reporte semanal de ventas al 22 de julio de 1995 de la empresa Molinera Inca S .A.,
(cuya entrega le fue negada a la Secretara Tcnica en el momento de su visita, en un incidente
grabado en cinta magnetofnica, y cuya transcripcin obra en el expediente correspondiente), se
informa que "En lo que refiere a los precios, en lo que es Lima, se nos informa que los molinos
Nicolini, Molitalia, Cogorno y Fabril, han hecho efectivo el aumento de precio a partir del da 24 tal
como se haba acordado(el subrayado es nuestro). Para Molinera Per, Finna, Lugn y Triunfo se
indica que cambiarn sus precios a partir del da 27. Para el caso de Huacho y Barranca todos los
molinos en esa regin han subido sus precios sin excepcin, no habiendo ninguna marca que halla
diferido la decisin de aumentar". Esto constituye una prueba adicional de la existencia de
acuerdos de precios entre las empresas investigadas, sobre todo si se tiene en consideracin la
coincidencia en la mencin a estas empresas con la mencin que se hace de las mismas en la
comunicacin de fecha 8 de mayo de 1995, de Molino Italia S.A., a que se hizo alusin
precedentemente;

Que, como se seala en la doctrina y la jurisprudencia extranjera sobre la materia, en las

investigaciones por prcticas concertadas la prueba es predominantemente indiciaria, esto es
basada en un conjunto de elementos que unidos y comparados unos con otros y analizados
globalmente llevan a la conclusin que la infraccin se cometi. Tal medio probatorio se encuentra
recogido en el Artculo 276 del Cdigo Procesal Civil(2) , que establece que el indicio el acto,
circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios que
adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno a un hecho
desconocido relacionado con la controversia. El mismo que resulta de aplicacin supletoria,
confonme a lo dispuesto en el Artculo 2 del Texto Unico ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS(3) ;

Que, la diversidad en cuanto a las fuentes de donde se han obtenido las pruebas, les concede una
mayor validez, pues se hace difcil imaginar la intencin de las distintas empresas a perjudicar a
sus competidoras si con ello se perjudican ellas mismas. Es tambin difcil imaginar que se trate de
expresiones poco claras, atribuibles a una mala compresin del problema por parte de alguna
empresa;

Que, teniendo en consideracin el conjunto de pruebas encontradas y los indicios de la existencia

de una concertacin que fluye de ellas, lo que adems es consistente con el anlisis econmico, ha
quedado demostrado la existencia de una perodo en que los precios fueron manejados
concertadamente, lo que se inici en el mes de marzo de 1995 y se mantuvo,con diversos niveles
de incumplimiento, hasta el momento de apertura de la investigacin de oficio, siendo las empresas
participantes en dicho acuerdo de precios las siguientes: Nicolini Hermanos S.A.. Ca Molinera del
Per S.A., Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A.,
Molinera El Triunfo S.A., Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A., Industrias Teal S.A., Corporacin
Molinera S.A., Molino Italia S.A. y Molinera Inca S.A.;

Que, de las actas revisadas en Molinera Valencia Sucesores S.A. y el "aparente" olvido de su ex
Gerente respecto a la reunin a la que asisti el 23 de marzo, se concluye que dicha empresa
tambin particip en el acuerdo, y que su no inclusin en los dos documentos internos de las
empresas antes mencionadas se explica en el hecho de tratarse de una empresa regional, ubicada
en la ciudad de Arequipa y con un mercado slo importante en el sur del pas;

Que, respecto de la empresa Alimentos Procesados S.A. ha quedado acreditado en el expediente

que esta empresa no produce harina de trigo desde el mes de junio de 1994. Ello se comprueba
con la comunicacin que dirigiera dicha empresa a la Superintendencia Regional de Administracin
Tributaria, con fecha 1 de diciembre de 1994, por lo que ha sido posible que dicha empresa
participe en el acuerdo de precios;

Que, la empresa Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. present un Convenio de

Transparencia de Mercado, solicitando acogerse a los tnminos del Artculo 20o del Decreto
Legislativo No 701, el mismo que ha sido considerado insatisfactorio por la Secretara Tcnica, por
cuanto no cumple con los requisitos del citado artculo;

Que, no se ha encontrado pruebas suficientes que atribuyan responsabilidad o participacin en el

acuerdo a las empresas: Ca. Molinera del Centro S.A., Fbrica de Fideos Npoli S.A., Kuennen &
S.R.L., Molinera Iquitos S.A., Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A. y Molinera Tacna S.A.;

Que, asimismo, no se han encontrado pruebas que involucren en esa prctica colusoria restrictiva
de la libre competencia al Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias;

Que, la infraccin cometida, de concertacin de precios, es de carcter muy grave por el perjuicio
originado al sistema de libre competencia vigente en nuestro pas, al haberse evitado que los
precios se formen de acuerdo al libre juego de oferta y demanda en el mercado, del principal
insumo de un bien de consumo masivo, con el efecto negativo que esto significa para los
consumidores y para el conjunto de la economa del Per, teniendo adems en cuenta el elevado
nivel de participacin de las empresas infractoras en el mercado nacional, por lo que corresponde
aplicar, a cada una de stas, el mximo de la sancin pecuniaria establecida en el Decreto
Legislativo No 701;

Que, con respecto a la investigacin iniciada de oficio por presuntas prcticas colusorias
restrictivas de la libre competencia en la determinacin del precio del pan por parte del seor
Gilberto Hinojosa Teves y de la Asociacin de Industriales en Panadera, la Comisin de Libre
Competencia por Resolucin N 033-95-INDECOPI-CLC del 23 de agosto de 1995, si bien aprob
el compromiso que, al amparo del Artculo 20 del Decreto Legislativo N 701, presentaron dichas
personas de no efectuar recomendaciones sobre incrementos en el precio del pan decidi
continuar la investigacin sobre una posible concertacin en el precio de ese producto;

Que, en la investigacin a que se refiere el considerando anterior la Secretara Tcnica realiz un

seguimiento de la evolucin de precios en distintas panaderas de la ciudad de Lima, pudiendo
apreciar una gran heterogeneidad en los precios de venta del pan, lo que responde a la
desconcentracin que existe en este mercado, siendo difcil de materializar un acuerdo de precios.
En todo caso el incremento del precio del pan respondi, en un contexto de libre juego de la oferta
y de la demanda, al alza en el precio de su principal insumo la harina de trigo. La infonmacin
obtenida por al Secretara Tcnica es conroborada, con los datos estadsticos del Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica - INEI;

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, Decreto SupremoN 002-94-JUS, Decreto

Supremo N 01394-ITINCI [T.218,129];

RESUELVE:

Artculo Primero. Declarar que las empresas Nicolini Hermamos S.A.. Ca Molinera del Per S.A..
Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A., Molinera El
Triunfo S.A., Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A., Industrias Teal S.A., Corporacin Molinera S.A.,
Molino Italia S.A., Molinera Inca S.A. y Molinera Valencia Sucesores S.A. han concertado precios
en la comercializacin de harina de trigo, en infraccin a lo previsto en el Artculo 6, inciso a) del
Decreto Legislativo N 701(4) ;

Artculo Segundo.- Declarar la infraccin cometida como Muy Grave y por tanto, sancionar a cada
una de las empresas investigadas Nicolini Henmanos S.A., Ca. Molinera del Per S .A., Consorcio
de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A., Molinera El Triunfo S.A.,
Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A., Industrial Teal S.A., Corporacin Molinera S.A., Molino Italia
S.A., Molinera Inca S.A. y Molinera Valencia Sucesores S.A. con una multa de 50 Unidades
Impositivas Tributarias.

Artculo Tercero. Declarar que la empresa Alimentos Procesados S.A. no ha participado del
acuerdo de precios, y que no existen pruebas suficientes que atribuyan participacin en el acuerdo
a las empresas Ca Molinera del Centro S.A., Fbrica de Fideos Npoli S.A., Kuennen & Duanne
S.R.L., Molinera Iquitos S.A., Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A. y Molinera Tacna S.A., as
como al Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias.

Regstrese, comunquese y publquese.

ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ LARRAIN, LUIS MORALES BAYRO, CESAR GUZMAN

BARRON SOBREVILLA, ITALO MUOZ BAZAN.

Prcticas restrictivas de la libre competencia y abuso de posicin de dominio en el mercado

La organizacin mundial de la propiedad intelectual tiene establecido que las sociedades de

gestin colectiva que se encuentren en "posicin de dominio" abusan de esta posicin cuando se
presenta cualquiera de los tres siguientes supuestos: 1) negarse a otorgar la autorizacin para la
ejecucin de una obra; 2) realizar discriminaciones entre los usuarios; 3) fijar arbitrariamente las
tarifas.

Resolucin 015-95- INDECOPI/CLC

Lima, 17 de abril de 1995.

Visto, el informe de la Secretara Tcnica N 015-95-CLC, en relacin a la investigacin iniciada en
base a la denuncia interpuesta por la empresa de espectculos Chomin's Promotion S.R. LTDA. en
contra de la Asociacin Peruana de Autores y Compositores y la Sociedad Peruana de Autores y
Compositores, por la comisin de diversas infracciones a las normas de libre competencia; y,

CONSIDERANDO:
Que, el 26 de setiembre de 1994, la empresa de espectculos Chomin's Promotion S.R.L. present
una denuncia en contra de la Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) y la
Sociedad Peruana de Autores y Compositores (SPAC), sus Consejos Directivos y Directores
Gerentes, por presuntas prcticas restrictivas de la libre competencia y abuso de posicin de
dominio en el mercado, consistentes en:
1) Concertar entre las dos asociaciones autorales las tarifas y aranceles para el cobro de los
derechos de autor.
2) Abuso de posicin dominante al aplicar en las relaciones comerciales condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes.
3) Abuso de posicin dominante al exigir la contratacin del 100% del repertorio que representan,
sin permitir el fraccionamiento, en el caso de la presentacin del tenor espaol Plcido Domingo.
Que, en su mismo escrito de denuncia, Chomin's solicita a la Comisin que deje sin efecto las
tarifas establecidas por la APDAYC-SPAC, que se denuncie penalmente a los infractores y que se
aplique una multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias a cada uno de los que resulten
responsables;
Que, ambas asociaciones denunciadas se han presentado en forma conjunta, negando las
conductas que se les atribuyen, precisando que los actos que desarrollan no son de abuso de
posicin de dominio sino el actuar comn de una sociedad autoral, y que la Comisin de Libre
Competencia no es competente para conocer del caso al no ser ellos sujetos de las normas de
competencia;
Que, si bien es correcta la afirmacin de los denunciados en el sentido que, en principio, no se
pueden aplicar las reglas de la competencia a la labor de creacin intelectual, no lo es menos que
la actividad que realizan las Sociedades de Gestin Colectiva, al comerciar los repertorios que
representan, puede generar distorsiones en el mercado, por lo que a esta actividad s le son
plenamente aplicables las normas destinadas a evitar la presencia de prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia, contempladas en el Decreto Legislativo N 701;
Que, el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 701 establece que su mbito de aplicacin se
extiende a todas las personas naturales o jurdicas, sean de derecho pblico o privado, que
realicen actividades econmicas;
Que, la organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual a travs de la publicacin "Administracin
Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos" editada por su oficina Internacional, en
1991, ha reconocido que existe la posibilidad que una Sociedad de Gestin Colectiva que se
encuentra en "posicin de dominio", abuse de ella, llegndose a establecer en la misma
publicacin, hasta tres posibles formas en las que se puede presentar la situacin de abuso:
Negarse a otorgar la autorizacin, discriminar entre usuarios y fijar arbitrariamente las tarifas (pg.
82);
Que, la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores, CISAC organismo
internacional que agrupa alrededor de 158 Sociedades de Gestin Colectiva, en 86 pases ha
reconocido en su "Declaracin Sobre la Gestin Colectiva de los Derechos de los Autores", que la
actuacin de estas Sociedades est sometida tambin a las reglas de la libre competencia, al
establecer en su punto 12 que "La oportunidad de recurrir al derecho de la competencia o
legislacin antitrust para evaluar las acciones llevadas a cabo por los Organismos de gestin
colectiva, deber valorarse en todo momento teniendo en cuenta el carcter especfico de las
obras del intelecto que, sumndose en el tiempo y en el espacio sin jams sustitucin, se
diferencian as de otros bienes dentro del comercio, de ah las modalidades particulares
especficas de la gestin de los derechos existentes sobre esas obras".
Que, el principio reconocido por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea, en el caso de
Centrafarm BV con Sterlin Drug Inc. en el sentido que el ejercicio de los derechos de propiedad
industrial no puede propender a la extensin del monopolio que tales derechos otorgan, es
plenamente aplicable, en general, a todos los derechos de propiedad intelectual, entre los cuales
estn los derechos de autor;
Que, tanto la legislacin nacional como la internacional sobre derechos de autor, reconocen que en
cada pas pueda existir una o ms Sociedades de Gestin Colectiva, las mismas que, de manera
gremial, estn encargadas de cautelar los derechos patrimoniales de los autores y compositores
que formen parte de la misma, as como de aquellos que constituyan otras Sociedades de Gestin
Colectiva con las que se tengan suscritos convenios de representacin recprocos;
Que, esta facultad que tienen los autores y compositores, tiene su razn de ser en la imposibilidad
material de stos para, de manera individual, recaudar los beneficios econmicos que producen
sus obras y no los autoriza, de ninguna manera, a aplicar extensivamente este beneficio,
ponindose de acuerdo entre las distintas Sociedades de Gestin Colectiva en una tarifa nica,
generando con ello un monopolio en perjuicio del consumidor;
Que, la existencia en el mercado de ms de una Sociedad de Gestin Colectiva genera que los
interesados en obtener autorizaciones de ejecucin pblica, estn en capacidad de elegir entre los
distintos repertorios y precios que stas puedan ofrecer, impidiendo la fijacin unilateral de tarifas,
ajustando los derechos que deben cobrar los autores y compositores a la realidad del mercado en
el que se desenvuelven, al tener que someterse como todos los dems oferentes de bienes y
servicios, materiales e inmateriales, a las reglas de la oferta y la demanda;
Que, cuando existe ms de una Sociedad de Gestin Colectiva actuando en el mercado, y entre
ellas se ponen de acuerdo y cobran una tarifa igual, el efecto es el mismo que si slo existiese una,
anulando cualquier oportunidad de eleccin que pueda tener el usuario;
Que un grueso sector econmico compuesto de establecimientos comerciales que utilizan la
msica como parte de su servicio, o peas, discotecas y empresarios artsticos, depende de las
autorizaciones que las Sociedades de Gestin Colectiva otorgan, los mismos que ante una
concertacin de precios se veran imposibilitados de elegir entre los distintos repertorios ofrecidos;
Que, es preciso diferenciar entre el autor y la Sociedad de Gestin Colectiva, ya que a los autores
individualmente considerados, o sus representantes en principio, no se les podra aplicar las reglas
de la competencia y el mercado. Sin embargo, a las sociedades autorales que manejan grandes
"repertorios" no se les puede sustraer del mbito de aplicacin de la libre competencia, an cuando
adopten formas asociativas de carcter especial, dado que ellas cuentan con la fuerza suficiente
como para generar serias distorsiones en actividades tales la de discotecas bares, restaurantes,
entre otros;
Que, la satisfaccin que se puede experimentar al escuchar la obra musical de un determinado
autor es nico e irrepetible, no siendo posible compararlo con aquel que se experimenta con la
obra musical de otro autor;
Que, cuando lo que se compara no es la obra de un autor, sino todo un conjunto de obras que
pueden ser miles o millones, incluso, con otro conjunto de miles o millones de obras, ya se puede
hablar de la posibilidad de eleccin por parte de los usuarios, as como de una cierta capacidad de
negociacin tarifaria, la misma que est negada en el sistema de una sola entidad recaudadora;
Que, la existencia de ms de una sociedad autoral en el mercado puede no ser querida ni deseada
por la disciplina de los derechos de autor, pero cuando ello se presenta en la realidad, debe
generarse una natural competencia entre ambas por captar la mayor cantidad de asociados, as
como por ser los beneficiados con la preferencia de los usuarios, ya que con esto se vern
obligados a prestar cada vez un mejor servicio a un mejor precio. No debe olvidarse que el hecho
que en esta materia no sea posible escoger entre la msica de dos autores, no implica que ello no
se pueda hacer entre dos "repertorios";
Que, no existe una justificacin vlida para sustraer del mbito de accin de la Comisin de Libre
Competencia a la actividad que desarrollan las Sociedades de Gestin Colectiva, siendo que stas
no pueden concertar tarifas entre s;
Que, la concertacin de tarifas est plenamente acreditada en el expediente, dado que obran en el
mismo diversos recibos de cobranza en que el emisor es la conjuncin de APDAYC y SPAC, un
Reglamento de Tarifas Unificado y un contrato de representacin recproca, suscrito entre ambas
sociedades, en base al cual, no slo acuerdan representarse entre ellos para el cobro de los
derechos patrimoniales que les asiste como autores y compositores de sus obras, sino tambin se
comprometen, en la clusula stima, a unificar tarifas;
Que, tanto APDAYC como SPAC ostentan una posicin de dominio en el mercado, dado que al ser
los nicos entes con facultades de cobrar por la utilizacin de obras musicales, detentan poder
econmico siendo que pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores (no tienen competencia), compradores (stos no tienen posibilidad de elegir) y
proveedores (si no se asocian es prcticamente imposible que puedan cobrar sus derechos de
autor);
Que, al ostentar ambas Sociedades de Gestin Colectiva, una posicin de dominio en el mercado,
no pueden cobrar tarifas diferenciadas a aquellos que desean utilizar su repertorio, siendo que
incluso, no pueden negarse, sin razones justificadas, a otorgar la autorizacin correspondiente,
actitud sta que si podra adoptar el autor individualmente considerado;
Que, segn la denunciante, cuando trajo al pas a Julio Iglesias se le pretendi cobrar una tarifa
diferente a la que se vena cobrando al resto de empresarios artsticos. Sin embargo, toda la
documentacin presentada con el fin de sustentar este extremo de su denuncia est referida a
sucesos que ocurrieron en 1991, cuando an no entraba en vigencia el Decreto Legislativo N 701;
Que, obran en el expediente distintos recibos que acreditan que por espectculos semejantes,
entre 1992 y 1994 se han cobrado distintas sumas a distintos empresarios, infringiendo la
prohibicin de establecer condiciones diferentes para prestaciones semejantes, establecida en el
inciso b) del Artculo 5 de la Ley que elimina las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas
de la libre competencia;
Que, con respecto a la aseveracin de la denunciante, en el sentido que la tarifa que le exigen las
Sociedades de Gestin Colectiva es excesiva, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo
establecido en el Decreto Legislativo N 757, los precios en el pas son libres y tanto aquellos con
posicin dominante, como aquellos, que compiten en el mercado, tienen el derecho de fijar el
precio que consideren ms conveniente por los bienes y servicios que ofrecen;
Que, la disciplina de los derechos de autor en el Per reconoce que ante la ejecucin pblica de
obras que son de dominio pblico no cabe el pago de suma alguna por concepto de derechos de
autor, en tanto que ante la presentacin de obras que son de dominio privado, se debe solicitar la
previa autorizacin de la Sociedad de Gestin Colectiva correspondiente, as como verificar el pago
que sta tenga establecido en su tarifario;
Que, cuando se ejecutan pblicamente en forma conjunta, obras de dominio publico y obras de
dominio privado se debe pagar en forma proporcional a la cantidad de obras protegidas que son
utilizadas, dado que de otro modo se estara infringiendo lo previsto en el Artculo 5 inciso c) del
Decreto Legislativo N 701 al obligar la contratacin del 100% del repertorio cuando slo se
precisan de algunas obras determinadas, as como excediendo largamente el principio de derechos
de autor consistente en que "el autor sigue la suerte de su obra";
Que, de conformidad con lo establecido en el Artculo 48 de la Decisin 351, las tarifas a cobrar
por las entidades de gestin colectiva, deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan
por la utilizacin de las obras;
Que, en consecuencia en el caso de la actuacin del tenor espaol Plcido Domingo, el accionante
debi solicitar la autorizacin y cumplir con el pago de la alcuota correspondiente, en funcin de la
ejecucin de las obras protegidas de dominio privado que se hubiesen hecho efectivas en dicha
oportunidad;
Que, existe en el expediente abundante documentacin que demuestra que las Sociedades de
Gestin Colectiva denunciadas pretendieron cobrar por la ejecucin de un nmero mnimo de
obras protegidas en la actuacin del tenor espaol Plcido Domingo la misma cantidad que si el
100% de la actuacin hubiese estado compuesta de obras protegidas;
Que, por tanto, ha quedado acreditada la concurrencia de varias infracciones a las normas de libre
competencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 23 del Decreto Legislativo
N 701 y el Decreto Supremo N 013-94-ITINCI, la Comisin califica estas infracciones como
graves;
Estando a lo previsto en el Decreto Ley N 25868, los Decretos Legislativos Ns. 701 y 757, y el
Decreto Supremo N 025-93-JUS;

RESUELVE
Primero.- Declarar Fundada la denuncia interpuesta por la empresa Chomin's Promotion S.R.
Ltda., en cuanto que ha existido una violacin de las normas de libre competencia por parte de las
Sociedades de Gestin Colectiva APDAYC y SPAC, al concertar injustificadamente tarifas y abusar
de posicin de dominio en el mercado al imponer condiciones discriminatorias entre usuarios de las
obras que representan y al imponer la obligacin de contratar el 100% del repertorio protegido.
Segundo.- Declarar Infundada la denuncia en lo referente a la imposicin de tarifas excesivas por
la utilizacin de obras protegidas y su solicitud que la Comisin deje sin efecto dichas tarifas, en
concordancia con lo establecido en el Decreto Legislativo N 757.
Tercero.- Declarar que, de conformidad con lo establecido en el Artculo 5 inciso a) del Decreto
Legislativo N 701, las Sociedades de Gestin Colectiva denunciadas no se pueden negar
injustificadamente a otorgar la autorizacin para el uso de los repertorios que administran.
Cuarto.- Disponer que las denunciadas apliquen en lo sucesivo, su tarifa sin discriminar a ningn
usuario de una misma categora; y, que los cobros que realicen sean proporcionales a la utilizacin
de obras protegidas por parte de los usuarios, debiendo obligatoriamente aplicar este criterio en el
caso de la presentacin del tenor espaol Plcido Domingo. A estos efectos, encrguese a la
Secretaria Tcnica notificar con el texto de la presente Resolucin a la oficina de Derechos de
Autor.
Quinto.- Declarar las infracciones cometidas como Graves, y por tanto Sancionar a las
denunciadas Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) y Sociedad Peruana de
Autores y Compositores (SPAC), con multas de 10 Unidades Impositivas Tributarias, cada una,
estableciendo que en caso de reincidencia o no cesar de inmediato con las conductas infractoras,
de conformidad con lo establecido en los Artculos 23 y 19, estas multas se duplicarn y se
formular la respectiva denuncia penal por delito de abuso de poder econmico.

Regstrese, comunquese y publquese.

ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ LARRAIN.- LUIS MORALES BAYRO.- CESAR GUZMAN

BARRON SOBREVILLA.- RUFINO CEBRECOS REVILLA

Prcticas restrictivas de la libre competencia: Fijacin de sueldos mnimos para profesionales (A)
La fijacin de un sueldo mnimo para sus agremiados efectuada por el Colegio Qumico
farmacutico del Per determin que el Tribunal declare que los Colegios Profesionales se
encuentran comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701. Sern
pasibles de sancin en la medida que cualquiera de sus actividades produzcan o puedan producir
limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre competencia.

Resolucin 068-96-INDECOPI-CLC

Lima, 17 de setiembre de 1996

VISTO:

La denuncia presentada por el Sr. Carlos Len Madalengoitia en contra de la Dra. qumico
farmacutica Estela Vargas L. y el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte, ampliada de
oficio contra el Colegio Qumico Farmacutico del Per, por la realizacin de presuntas prcticas
restrictivas de la competencia y el abuso de posicin de dominio consistente en el establecimiento
de honorarios mnimos en la prestacin de servicios realizada por los profesionales qumico
farmacuticos.

Despus de haberse ofrecido a las partes la oportunidad para dar a conocer sus puntos de vista en
relacin al asunto materia del presente procedimiento; luego de actuarse las pruebas ofrecidas y,
previo informe de la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia - Informe N 059-96-
CLC-; y,

CONSIDERANDO

I. HECHOS ANTECEDENTESHECHOS ANTECEDENTES

1. El seor Carlos Len Madalengoitia y su esposa, propietarios de la botica "La Espaola" ubicada
en la ciudad de Cajamarca, contrataron el 1 de agosto de 1991 los servicios de la doctora qumico -
farmacutica Estela Vargas Lecarnaque de Lpez, relacin que se mantuvo hasta el 31 de marzo
de 1995.

2. Luego de dos meses de concluida la relacin, la indicada profesional inici un proceso laboral
contra el seor Carlos Len Madalengoitia y seora reclamndoles el reintegro del pago de
remuneraciones y de beneficios sociales. La doctora Estela Vargas aleg en su demanda que las
remuneraciones mnimas establecidas por el Colegio Qumico Farmacutico no haban sido
respetadas por los propietarios de la botica.

DENUNCIA Y PROCESO ADMINISTRATIVO

3. El 7 de febrero de 1996, el Sr. Carlos Len Madalengoitia interpuso ante la Comisin de Libre
Competencia denuncia por prctica restrictiva de la competencia y abuso de posicin econmica
contra el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la doctora Qumico farmacutica
Estela Vargas.

El denunciante sostuvo que el mencionado Colegio pretendera imponer en el mercado precios

nicos a los profesionales que prestan dichos servicios, hecho que constituira, una prctica
contraria al principio segn el cual los precios se fijan en funcin del libre juego de la oferta y la
demanda, principios recogidos en el Decreto Supremo N 226-90-EF y en el Artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701.

Asimismo, sostuvo que resultaba innegable que el Colegio ostenta una gran influencia sobre sus
afiliados, ms an si se toma en cuenta que se imponen sanciones en caso de incumplimiento de
sus decisiones o recomendaciones.
Finalmente, el denunciante seal que si bien la Ley de Creacin del Colegio Qumico
Farmacutico faculta a los Colegios a efectuar recomendaciones sobre sueldos y honorarios
profesionales, dicha norma habra sido derogada tcitamente por el Decreto Legislativo N 701.

4. El 11 de marzo de 1996, la doctora qumico farmacutica Estela Vargas L. present sus

descargos, expresando que no ostenta ninguna posicin de dominio, ni ha incurrido en prctica
restrictiva alguna que viole la libre competencia; asimismo haciendo uso de su derecho, reclam el
reintegro del sueldo que le corresponda, en tanto que el percibido era menor al fijado por el
Colegio Qumico Farmacutico del Per, solicitando se declare improcedente la denuncia
presentada en su contra.

5. El 12 de marzo de 1996, el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte present sus
descargos expresando que el Colegio recomienda los honorarios profesionales que deben percibir
los profesionales qumico farmacuticos de acuerdo con lo sealado en el inciso j) del Artculo 4
de la Ley N 15266 y en el Artculo 1.1.05.11 del Decreto Supremo N 187. Asimismo, seal que a
travs de la Resolucin N 005-95, el Colegio Qumico Farmacutico del Per acord aprobar el
sueldo mnimo del profesional qumico farmacutico vigente desde el 1 de octubre de 1995
fijndolo en S/. 1,000.00 (MIL NUEVOS SOLES), monto que como Colegio Regional venan
acatando.

6. El 15 de abril de 1996, la doctora Estela Vargas L. present copias de diversos oficios enviados
por el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte, en los cuales se sealaba que, segn lo
establecido en la Ley N 15266 y su reglamento, es "pasible de sancin percibir una remuneracin
menor a la sealada por el Colegio".

7. Mediante escrito de fecha 23 de abril de 1996, el Colegio Qumico Farmacutico Regional del
Norte seal que la Ley N 15266, en su Artculo 4 literal j) concordante con el Artculo 1.1.05.11
del Reglamento, establece como una de las finalidades del Colegio el "recomendar el arancel de
sueldos y honorarios profesionales, en forma peridica en concordancia con la funcin social de la
profesin y el costo de vida", en cumplimiento del cual el Colegio haba venido determinando el
sueldo mnimo para los qumico farmacuticos; finalmente solicit se declare improcedente la
denuncia presentada en su contra.

8. Mediante Informe N 055-96-CLC, de fecha 10 de junio de 1996, la Secretara Tcnica

recomend comprender dentro del procedimiento al Colegio Qumico Farmacutico del Per.

En su Sesin de esa misma fecha la Comisin de Libre Competencia dispuso comprender como
denunciado al Colegio Qumico Farmacutico del Per. El hecho que motiv dicha ampliacin fue
la existencia de una presunta prctica restrictiva -recomendacin de precios por los servicios
profesionales- que vendra siendo desarrollado por el Colegio Qumico Farmacutico del Per, a
travs de su Consejo Nacional, hecho que a criterio de la Comisin constituira una prctica
prohibida, en virtud de lo establecido en el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

9. Mediante escrito de fecha 3 julio de 1996, el Colegio Qumico Farmacutico del Per efectu
sus descargos sosteniendo, entre otros, lo siguiente:

(i) Mediante Resolucin N 005-95-CNQF, se aprob como sueldo del profesional qumico
farmacutico a partir del 1.10.95 la suma de S/. 1,000 equivalente al 50% de la UIT.

(ii) Conforme a lo establecido por la Ley N 15266 y al Decreto Supremo N 187/65-DGS, el

Colegio Qumico Farmacutico del Per se encuentra facultado para: "recomendar el arancel de
sueldos y honorarios profesionales, en forma peridica, en concordancia con la funcin social de la
profesin y el costo de vida".

(iii) Al sealarse el sueldo mnimo de los profesionales colegiados se permite una mayor eficiencia
en sus servicios profesionales.
(iv) No se encuentra probado que la regulacin de los sueldos y honorarios mnimos por parte de
los Colegios Profesionales haya perjudicado el inters econmico general, no existiendo denuncia
en contra del Colegio de Notarios de Lima, el Colegio de Abogados de Lima, entre otros, por
infraccin al Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

10. Finalmente mediante escrito de fecha 17 de julio de 1996, el Colegio Qumico Farmacutico
Regional del Norte seal que al cumplir con la Ley N 15266, recomendando una remuneracin
bsica, no est infringiendo el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

PERSONAS Y ENTIDADES INVOLUCRADAS EN EL PROCEDIMIENTO

11. El seor Carlos Len Madalengoitia y esposa eran propietarios de la botica denominada "La
Espaola", localizada en Cajamarca, en donde la doctora qumico - farmacutica Estela Vargas
Lecarnaque de Lpez, fue contratada como Regente.

12. De conformidad con lo establecido en la Ley N 15266, la inscripcin en el Colegio Qumico

Farmacutico constituye un requisito obligatorio para el ejercicio de la profesin, la misma que, a
partir del Decreto Ley N 25873, puede ser hecha en cualquiera de los Colegios Regionales para
encontrarse habilitado para ejercer la profesin en todo el territorio nacional.

El Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte forma parte integrante del Colegio Qumico
Farmacutico del Per . Este ltimo fue creado mediante la Ley N 15266 y es una institucin
autnoma, representativa de los profesionales qumico - farmacuticos, que tiene como finalidad
organizar y regularizar el ejercicio de la profesin Qumico - Farmacutica en todo el pas.

El Colegio Qumico Farmacutico del Per est formado por un Colegio Nacional, con sede en la
ciudad de Lima y por los siguientes Colegios Regionales :

Colegio Regional del Norte: que comprende a los departamentos de Tumbes, Piura, La Libertad,
Lambayeque, y Cajamarca, con sede en Trujillo.

Colegio Regional del Oriente: que comprende a los departamentos de Loreto, San Martn y
Amazonas, con sede en Iquitos.

Colegio Regional del Centro: que comprende a los departamentos de Lima, Callao, Ica, Ancash,
con sede en Lima.

Colegio Regional del Centro Andino: que comprende a los departamentos de Hunuco, Pasco,
Junn, Huancavelica y Ayacucho, con sede en Huancayo.

Colegio Regional del Sur: que comprende a los departamentos de Moquegua, Tacna y Arequipa,
con sede en la ciudad de Arequipa.

Colegio Regional del Sur Andino: que comprende a los departamentos de Apurmac, Cusco, Puno y
Madre de Dios, con sede en el Cusco.

Dentro de este contexto, el Colegio Nacional funciona como un organismo superior, en relacin con
los Colegios Regionales.

Dentro de los fines del Colegio Qumico Farmacutico del Per se encuentran:

Organizar y regularizar el ejercicio de la profesin Qumico - Farmacutica en todo el pas; y,

Recomendar los honorarios profesionales en forma peridica en concordancia con la funcin social
de la profesin y el costo de vida.
Finalmente, la Ley N 15266 establece sanciones -dentro de las que se incluye la suspensin y
expulsin del Colegio- a los profesionales colegiados que no cumplan con sus disposiciones.

II. PLANTEAMIENTO Y ANALISIS DEL PROBLEMAPLANTEAMIENTO Y ANALISIS DEL

PROBLEMA

13. En el presente procedimiento se encuentra en cuestin por un lado, si la actuacin de la Dra.

Estela Vargas Lecarnaque de Lpez configura una prctica restrictiva sancionable en virtud del
Decreto Legislativo N 701. Por otro lado, con respecto del Colegio Qumico Farmacutico del Per
y del Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte debe determinarse, en primer lugar, si ste
ha recomendado el "Sueldo Bsico" o "Sueldo Mnimo" para los profesionales qumico
farmacuticos y, en segundo lugar, si dicha prctica constituye o no una prctica restrictiva
prohibida y, por tanto, sancionable en virtud de los dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo
N 701.

No constituye objeto del presente procedimiento, en tanto excede el mbito de competencias de la

Comisin, el determinar la existencia o inexistencia de una deuda entre el denunciante y la Dra.
Estela Vargas Lecarnaque de Lpez, hecho que por lo dems viene siendo objeto de un
procedimiento particular ante el Juez Titular de Trabajo de la ciudad de Cajamarca.

CUESTIONES PROCESALES PREVIAS.

14. Con relacin a las objeciones formuladas por el Colegio Qumico Farmacutico del Per en su
escrito de descargos debemos sealar, en primer lugar, que la notificacin de la ampliacin de la
denuncia ha sido efectuada de acuerdo a ley, pues, tal como consta en el expediente, fue
notificada por va notarial, en vista de la negativa del personal del Colegio a recibirla.

Por otro lado, el oficio mediante el cual se notifica la ampliacin de la denuncia, contena los
recaudos correspondientes, debindose precisar que si bien no se solicit a las entonces partes
intervinientes ni el auto admisorio de la demanda de reintegro de beneficios sociales, ni la denuncia
interpuesta por el Sr. Carlos Len Madalengoitia ante la Segunda Fiscala Provincial Mixta de
Cajamarca, por no ser elementos relevantes para resolver la cuestin planteada en el presente
procedimiento.

PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES Y REGLA DE LA COMPETENCIADE

SERVICIOS PROFESIONALES Y REGLA DE LA COMPETENCIA

15. Los Profesionales en general pueden desarrollar su profesin de manera independiente o

subordinada, como asalariados. La prestacin independiente de servicios profesionales se
encuentra incluida dentro del mbito de aplicacin de las normas que regulan la competencia
(Decreto Legislativo N 701), en tanto que dicha actividad constituye una actividad econmica de
ndole empresarial.

La actuacin independiente de cualquier profesional en cuanto prestadores de servicios, se

encuentran, en principio, dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701. En tal
sentido, acciones como la determinacin o recomendacin del precio de los servicios
profesionales, por parte de una entidad que agrupe a un conjunto de dichos profesionales as como
el establecimiento de restricciones territoriales al ejercicio de la profesin, o al desarrollo y
contenido de la publicidad, podran ser objeto de las sanciones establecidas en el referido
dispositivo.

LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA COLEGIOS

PROFESIONALES Y LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA
16. Los Colegios Profesionales en el desarrollo de sus actividades pueden actuar tanto como
"empresas", como tambin en el rol de "agrupaciones de empresas". As, un Colegio ser una
empresa respecto de la actividad econmica que realice por s misma, pero actuar como una
agrupacin de empresas en tanto, adopte por medio de sus correspondientes rganos, decisiones
que vinculen a las "empresas miembros".

En este sentido los Colegios Profesionales, como agrupacin de empresas, son importantes en el
mbito del Derecho de la Competencia no slo por la actividad empresarial desarrollada por s
mismos, sino sobre todo porque cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en normas
legales o convencionales, constituye el medio para la adopcin de decisiones y el fundamento de la
obligatoriedad de las mismas para sus miembros.

En tal sentido, acciones desarrolladas por el Colegio tales como la determinacin o recomendacin
del precio por los servicios profesionales -honorario profesional-, el establecimiento de restricciones
territoriales al ejercicio de la profesin as como al desarrollo y contenido de la publicidad, pueden
ser objeto de las sanciones establecidas en el Decreto Legislativo N 701.

PRESTACION SUBORDINADA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS QUIMICOS

FARMACEUTICOSPRESTACION SUBORDINADA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS
QUIMICOS FARMACEUTICOS

17. El rgimen legal aplicable a la prestacin subordinada de servicios por parte de los
profesionales qumico farmacuticos, es el que corresponde a los trabajadores en general
-descanso vacacional, beneficios sociales, seguro de vida, etc.-. Sin embargo, por sus
caractersticas y particularidades -el ejercicio de la profesin farmacutica est sujeto a un rgimen
de incompatibilidad que conduce al puesto nico en la Regencia Profesional o en la funcin que, al
margen de dicha Regencia, pueda desempear el qumico farmacutico-, dichos servicios han sido
objeto de una especial regulacin por parte del Estado, sobre todo en cuanto se refiere al salario
mnimo.

En efecto, mediante el Decreto Supremo N 103 del 26 de abril de 1962, se hizo extensivo a los
qumico farmacuticos que prestan servicios en los Laboratorios de la Industria Qumico
Farmacutica, Drogueras, Agencias Importadoras de Drogas, farmacias y boticas de todo el pas,
los efectos del sueldo mnimo que fije el Estado para los profesionales de este ramo que se
encuentren a su servicio. En el Artculo 2 del referido dispositivo se estableci que los Laboratorios
de la Industria Qumico Farmacutica as como los Establecimientos de Farmacias no pueden
abonar un sueldo menor de S/. 3,273.32 por cuatro horas de trabajo mnimo diario, equivalente a la
cantidad sealada por la Resolucin Ministerial de 31 de enero del ao en curso para los cargos
pblicos desempeados por Qumico Farmacuticos...".

Posteriormente, mediante Decreto Supremo N 146-62-D.F. del 7 de julio de 1962, se estableci

que para que un Farmacutico tenga derecho a percibir el sueldo mnimo debe desempear
necesariamente actividades tcnicas y laborar un mnimo de cuatro horas diarias. Adicionalmente,
dicha norma precisa que "los establecimientos de Farmacia no estn obligados a abonar
cantidades superiores a lo establecido en el sueldo mnimo por mucho que el profesional trabaje
ms de las cuatro horas diarias, siendo todo aumento facultativo o resultante de acuerdo de ambas
partes."

Finalmente mediante el Decreto Ley N 14199, del 13 de agosto de 1962, se dio fuerza de Ley a
los mencionados Decretos Supremos, establecindose adicionalmente que "dicho sueldo mnimo
ser regulado en el futuro, equiparndolo en su monto a las regulaciones sobre haberes mnimos
que el Estado, a travs del Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social establezca en favor de
los Farmacuticos a su servicio".
Resulta necesario destacar que la prestacin subordinada de servicios se encuentra excluida del
mbito de aplicacin de las normas que regulan la competencia (Decreto Legislativo 701), en tanto
que no constituye el desarrollo de una actividad de ndole empresarial.

NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LA DENUNCIADADE LOS SERVICIOS

PRESTADOS POR LA DENUNCIADA

18. Tal como se ha reconocido expresamente a lo largo del procedimiento, la Dra. qumico
farmacutica Estela Vargas se desempe como Regente de la botica "La Espaola", prestando
sus servicios profesionales en relacin de dependencia desde el 1 de agosto de 1991 hasta el 31
de marzo de 1995.

En tal sentido, los actos y conductas que hubiere podido desarrollar la denunciada antes
mencionada con ocasin de la relacin laboral mantenida con el denunciante y que habran
motivado el inicio del presente procedimiento, se encuentran fuera del mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 701 y, por tanto, del mbito de competencia de la Comisin.

EL COLEGIO QUIMICO FARMACEUTICO Y EL PRECIO DE LOS SERVICIOS

PROFESIONALESEL COLEGIO QUIMICO FARMACEUTICO Y EL PRECIO DE LOS SERVICIOS
PROFESIONALES

19. El Artculo 4 de la Ley N 15266, Ley de Creacin del Colegio Qumico Farmacutico del Per,
establece que el Colegio tiene como finalidad el "recomendar los honorarios profesionales en forma
peridica en concordancia con la funcin social de la profesin y el costo de vida". En el Artculo
1.1.05.11 del Decreto Supremo N 187-65 -Reglamento de la Ley de Creacin del Colegio - se
seala que constituye uno de los fines del Colegio "recomendar el arancel de sueldos y honorarios
profesionales en forma peridica, en concordancia con la funcin social de la profesin y el costo
de vida".

Como hemos mencionado anteriormente, la determinacin del salario mnimo de los profesionales
qumico farmacuticos que laboran en el sector privado en relacin de dependencia se encuentra a
cargo del Estado. En tal sentido, el artculo sealado en el prrafo precedente debe ser entendido
como la facultad con que cuenta el Colegio Qumico Farmacutico del Per -como cualquier otra
organizacin que agrupa a trabajadores dependientes - para formular "recomendaciones" o
sugerencias al rgano estatal encargado de efectuar la determinacin del sueldo mnimo.

En consecuencia, el Artculo 4 de la Ley N 15266 no puede ni debe ser interpretado como el

otorgamiento de la facultad de determinar las Remuneraciones Mnimas al Colegio Qumico
Farmacutico del Per, no slo porque dicha interpretacin no resulta posible a la luz de la
redaccin del referido artculo -se utiliza el verbo "recomendar" y no "determinar"- sino que, aun
cuando fuere posible hacerla, dicha interpretacin sera contraria a lo establecido en el Artculo 24
de la Constitucin de 1993, en el cual seala que: "Las remuneraciones mnimas se regulan por el
Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los
empleadores". Dichos dispositivos tampoco habilitan al Colegio a formular recomendaciones
dirigidas a los qumico farmacuticos y/o a sus empleadores respecto del nivel de sus
remuneraciones, que por lo dems no seran de carcter obligatorio.

Por otro lado, aun cuando ese hubiere sido su sentido inicial los dispositivos antes mencionados no
facultan actualmente al Colegio a formular recomendaciones respecto al nivel del precio de los
servicios prestados por los qumicos farmacuticos en forma independiente dado que ante este
supuesto nos encontraramos ante una prctica restrictiva de la competencia, prohibida por el
Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.

EL COLEGIO QUIMICO FARMACEUTICO Y LOS HECHOS MATERIA DE LA

DENUNCIACOLEGIO QUIMICO FARMACEUTICO Y LOS HECHOS MATERIA DE LA DENUNCIA
20. En el presente procedimiento, el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte ha sido
denunciado por pretender imponer en el mercado precios nicos por los servicios prestados por los
qumico farmacuticos mediante el establecimiento de "Salarios o Remuneraciones Mnimas".

En parte de prueba de los hechos denunciados a lo largo del procedimiento han sido presentadas
diversas comunicaciones dirigidas por el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte, tanto a
la propia denunciada como al Ministerio de Salud. En dichas comunicaciones el Colegio da a
conocer el "sueldo mnimo" o "sueldo bsico" del qumico farmacutico que labora en laboratorios,
clnicas, drogueras, farmacias y boticas. Asimismo, recuerda a los profesionales qumico
farmacuticos que constituye una infraccin sancionable el percibir una remuneracin inferior a la
sealada por el Colegio (comunicaciones de fecha setiembre de 1991 y setiembre de 1993).

21. Inicialmente podra considerarse que dichas comunicaciones cumplen nicamente la funcin de
informar o recordar la vigencia de un determinado "sueldo mnimo", el mismo que es determinado
por el Estado. En efecto, en la comunicacin de fecha 22 de junio de 1995 dirigida al Juez Titular
del Trabajo se seala expresamente que "...EL SUELDO BASICO DEL QUIMICO
FARMACEUTICO, que labora en la actividad privada (laboratorios, clnicas, drogueras, farmacias y
boticas), se regula equiparndolo en su monto con los haberes que el Estado establece en favor de
los profesionales de la Salud,...".

Sin embargo, los sueldos mnimos fijados por el Colegio Qumico-Farmacutico del Per no
guardan correlacin, con los sueldos que perciben los profesionales qumico farmacuticos que
laboran para el Estado, tal como se aprecia en el cuadro elaborado en el Informe N 059-96-CLC
de la Secretara Tcnica.

Adems, tal como obra en el expediente, el Colegio Qumico Farmacutico del Per, a travs de
su Consejo Nacional, ltimamente habra determinado los "salarios mnimos" en funcin de la UIT.

En consecuencia dicho Colegio, a travs de la recomendacin formulada a los profesionales

qumico - farmacuticos asalariados as como a los empleadores de los mismos, ilegalmente
pretende establecer "Honorarios Mnimos" a los Profesionales Qumico -Farmacuticos, prctica
que resulta sancionable en virtud de las normas que regulan la libre competencia (Decreto
Legislativo N 701) en tanto se trata de una recomendacin que busca regular el precio de un
servicio.

DE LA SANCION APLICABLELA SANCION APLICABLE

22. A efectos de la determinacin de la sancin aplicable a los denunciados, resulta necesario

tomar en cuenta lo siguiente:

Al ser el infractor un Colegio con carcter nacional, el alcance de la prctica restrictiva abarca todo
el territorio peruano.

La aplicacin de sanciones a los profesionales por el incumplimiento de las recomendaciones

formuladas por el Colegio -expulsin, por ejemplo- resultara siendo un elemento de juicio adicional
para apreciar los efectos negativos de la ya mencionada prctica restrictiva, dado que a travs de
dicho mecanismo se estara impidiendo el desarrollo de actividades empresariales a los
profesionales qumico farmacuticos.

De lo actuado se deduce que la recomendacin formulada por el Colegio Qumico Farmacutico

del Per, proviene de una interpretacin defectuosa del Artculo 4 de la Ley N 15266,
probablemente originada en un desconocimiento de las normas vigentes sobre libre mercado; en
consecuencia, dicho Colegio carecera de intencionalidad manifiesta por lo que la multa a aplicar
debe ser leve.
23. Por otro lado, debe precisarse que en el presente caso no resulta aplicable las normas del
Decreto Legislativo N 807 que agravan las sanciones establecidas por el Decreto Supremo N
013-9 4-ITINCI, en tanto los actos materia de la investigacin fueron realizados antes de la
vigencia del mencionado Decreto Legislativo.

Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto Legislativo N 701 y en el

Decreto Supremo N 013-94-ITINCI; la Comisin de Libre Competencia en su sesin del da 17 de
noviembre de 1996.

RESUELVE:

Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la denuncia presentada por el seor Carlos Len

Madalengoitia en contra del Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la doctora
qumico farmacutica Estela Vargas Lecarnaque de Lpez, al demostrarse que dichos agentes no
han intervenido en el establecimiento de prcticas restrictivas de la competencia.

Segundo.- Declarar FUNDADA la investigacin de oficio en contra del Colegio Qumico

Farmacutico del Per por el desarrollo de prcticas o conductas restrictivas de la libre
competencia, prohibidas por el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, al fijar de los
denominados "sueldos o remuneraciones mnimas", y en consecuencia, ORDENAR el cese
inmediato de dicha conducta y SANCIONAR a la denunciada con dos (2) UIT de multa, monto que
deber ser cancelado en la tesorera del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, en el plazo de 10 (diez) das contados a partir de la notificacin de la
presente Resolucin, bajo apercibimiento de ser cobrado en la va coactiva.

Adicionalmente se le recuerda al Colegio que si bien es cierto la multa impuesta por la Comisin es
leve, ella podr duplicar su monto sucesiva e ilimitadamente en caso de reincidencia.

ALEJANDRO ALFAGEME R.L / LUIS MORALES BAYRO / CESAR GUZMAN BARRON S. /

ARMANDO CACERES.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: Sala

de Defensa de la Competencia

RESOLUCION N 229-97-TDC

EXPEDIENTE N 0016-96-C.L.C.

PROCEDENCIA : COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISION)

DENUNCIANTE : CARLOS LEON MADALENGOITIA (EL SEOR LEON
MADALENGOITIA)
DENUNCIADOS : DOCTORA QUIMICA FARMACEUTICA ESTELA VARGAS
LACARNAQUE (DOCTORA VARGAS) COLEGIO QUIMICO FARMACEUTICO REGIONAL DEL
NORTE COLEGIO QUIMICO FARMACEUTICO DEL PERU
MATERIA : PRACTICAS RESTRICTIVAS AMBITO DE APLICACION DE LA LEY
COLEGIOS PROFESIONALES PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

SUMILLA: Se confirma en parte la Resolucin N 068-96-INDECOPI-CLC de la Comisin de Libre

Competencia que declar improcedente la denuncia interpuesta por el seor Carlos Len
Madalengoitia respecto al Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la doctora qumico
farmacutica Estela Vargas Lacarnaque de Lpez, y fundada la accin iniciada de oficio contra el
Colegio Qumico Farmacutico del Per por el desarrollo de prcticas o conductas restrictivas de la
libre competencia prohibidas por el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, al fijar los sueldos
mnimos para los profesionales qumico farmacuticos, reformndola en el sentido que tambin ha
infringido la norma mencionada al fijar el sueldo mnimo de dichos profesionales que laboran en
relacin de dependencia.
Asimismo, se dispone que la parte resolutiva de la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en lo referente a que los Colegios Profesionales se encuentran
comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.

Lima, 12 de setiembre de 1997

I. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTES

Con fecha 7 de febrero de 1996, el seor Len Madalengoitia interpuso una denuncia contra el
Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la doctora Vargas ante la Comisin, por la
presunta comisin de prcticas restrictivas de la libre competencia y abuso de posicin de dominio
sancionados por el Decreto Ley N 701. Posteriormente, con fecha 10 de junio de 1996, la
Comisin dispuso de oficio comprender como denunciado en el presente procedimiento al Colegio
Qumico Farmacutico del Per. Mediante Resolucin N 068-96-INDECOPI-CLC de fecha 17 de
setiembre de 1996, la Comisin declar improcedente la denuncia interpuesta por el seor Len
Madalengoitia respecto al Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte y la doctora Vargas, y
fundada respecto al Colegio Qumico Farmacutico del Per por el desarrollo de prcticas o
conductas restrictivas de la libre competencia, al fijar los denominados "sueldos o remuneraciones
mnimas", ordenando el cese inmediato de dicha conducta e imponiendo una multa de dos (2)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Con fecha 16 de octubre de 1996, el Colegio Qumico
Farmacutico del Per interpuso recurso de apelacin contra la resolucin antes mencionada,
elevndose el expediente a esta Sala.

De la revisin del expediente se desprende que el seor Len Madalengoitia con fecha 1 de agosto
de 1991, contrat los servicios de la doctora Vargas para cumplir con los requisitos de
funcionamiento de su botica "La Espaola" ubicada en el departamento de Cajamarca pactando
como remuneracin mensual la suma de S/. 135.00 (Ciento Treinticinco y 00/100 Nuevos Soles).
Luego de dos meses de concluido el vnculo laboral, esto es en mayo de 1995, la doctora Vargas
inici un proceso laboral contra el seor Len Madalengoitia reclamando el reintegro del pago de
remuneraciones y beneficios sociales, alegando que las remuneraciones mnimas establecidas por
el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte no haban sido respetadas por el denunciante.

En su escrito de denuncia el seor Len Madalengoitia manifest que tanto el Colegio Qumico
Farmacutico Regional del Norte como la doctora Vargas "estn pretendiendo valerse de
situaciones prohibidas especficamente por el D. Leg. N 701 (sic) en cuanto por tratarse de una
entidad que agrupa a todos los qumico farmacuticos pretende imponer en el mercado precios
nicos a los servicios que prestan estos profesionales", prctica que, segn el dicho del
denunciante, sera contraria al principio segn el cual los precios son fijados por el mercado.

Asimismo, indic que el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte tena "un grado
sustancial de influencia sobre sus afiliados mxime si les establece sancin en caso de
incumplimiento de su decisin." Como sustento a sus afirmaciones, el denunciante acompa a su
denuncia diversas comunicaciones emitidas por el Colegio Qumico Farmacutico Regional del
Norte en los cuales se establecan los sueldos mnimos o bsicos para los qumico farmacuticos
que laboraban en la actividad privada, y en donde, adicionalmente, se recordaba a dichos
profesionales que "ser pasible de sancin percibir una remuneracin menor a la sealada por el
Colegio", sustentando dicha advertencia en la Ley N 15266, Ley de Creacin del Colegio Qumico
Farmacutico del Per (en adelante la Ley) y en el Decreto Supremo N 187-65, Reglamento de la
Ley de Creacin del Colegio Qumico del Per (en adelante el Reglamento).

En sus escritos de descargo, el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte afirm que en
virtud al inciso j) del Artculo 4 de la Ley(1) y el inciso 1.1.05.11 del Artculo 1.1.05 del
Reglamento(2), se encontraba facultado para establecer los sueldos mnimos de los qumico
farmacuticos. Asimismo, seal que a travs de la Resolucin N 005-95, el Colegio Qumico
Farmacutico del Per acord el sueldo mnimo del profesional Qumico Farmacutico vigente
desde el 1 de octubre de 1995 ascendente a S/. 1,000.00 (mil y 00/100 Nuevos Soles), monto que
como Colegio Regional vena acatando.

Por otro lado, la doctora Vargas seal que, de acuerdo a la Ley, tena derecho a cobrar el ntegro
de su remuneracin y beneficios sociales y que, en caso de no hacerlo, sera pasible de sancin
por el Colegio Qumico Farmacutico Regional del Norte. Asimismo, manifest que el denunciante
no slo haba "abusado del derecho" sino que (pretenda) escudarse en una norma que (...) haba
entrado en vigencia luego de los hechos materia de (su) demanda..."

Por su parte el Colegio Qumico Farmacutico del Per manifest que conforme a lo establecido en
la Ley y su Reglamento, se encontraba facultado para "recomendar el arancel de los sueldos y
honorarios profesionales, en forma peridica, en concordancia con la funcin social de la profesin
y el costo de vida" y que, en tal sentido, no actuaba indebidamente al fijar la remuneracin de la
doctora Vargas ni causaba "perjuicio econmico y/o moral (al denunciante), menos pues (sic) al
inters econmico general en el territorio nacional."

En la resolucin impugnada, la Comisin consider que, atendiendo a que la determinacin del

salario mnimo para los trabajadores que laboraban en el sector privado en relacin de
dependencia se encontraba a cargo del Estado - en especial la de los profesionales qumico
farmacuticos-, los actos de la doctora Vargas con ocasin de la relacin laboral que tuvo con la
denunciante se encontraban fuera del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.
Asimismo, seal que el Colegio Qumico Farmacutico del Per a travs de las recomendaciones
formuladas a los profesionales qumico farmacuticos como a sus empleadores "ilegalmente
pretende establecer "Honorarios Mnimos" (...) prctica que resulta sancionable en virtud de las
normas que regulan la libre competencia (...), en tanto se trata de una recomendacin que busca
regular un servicio."

El 17 de octubre de 1996, el Colegio Qumico Farmacutico del Per interpuso recurso de

apelacin contra la resolucin emitida por la Comisin, argumentado que "no existe en el presente
procedimiento documento alguno, en que aparezca alguna directiva efectuada por el Colegio
Qumico Farmacutico del Per dirigido a sus colegiados, que los coaccione estatutariamente a ser
sancionados sino cobran el sueldo mnimo sealado" y que "la RECOMENDACION es solamente
eso una RECOMENDACION."

II. CUESTION EN DISCUSIONCUESTION EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de esta Sala, en el presente
caso, se debe determinar si el Colegio Qumico Farmacutico del Per ha venido desarrollando
prcticas restrictivas de la libre competencia al recomendar los sueldos mnimos que deben percibir
los profesionales qumico farmacuticos, en los trminos establecidos en el Artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1 Sujetos comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.

Los gremios profesionales son agrupaciones de personas que desarrollan diversas funciones, las
que comprenden el desarrollo de la profesin mediante la prestacin de servicios a los propios
agremiados, y, eventualmente, labores de colegiacin de acuerdo a lo establecido en la ley que los
regula. Sin embargo, en un contexto como el que se viene desarrollando actualmente, varias de las
funciones de dichas organizaciones deben ser conciliadas con los principios que rigen la economa
de mercado, toda vez que son los propios miembros de aqullas los que determinan, de la forma
que ms satisface sus intereses, la manera como llevar a cabo la actividad respectiva.

En efecto, los profesionales desarrollan como tales una actividad econmica, sea de manera
independiente, dependiente o asociada, y como tal quedan sujetos a las mismas reglas a las que
se sujetan todas las empresas que desarrollan actividad econmica. En tal sentido, pueden llevar a
cabo de manera individual o en conjunto conductas prohibidas por el Decreto Legislativo que
afecten la libre competencia y a los consumidores de los servicios que prestan.

Esta Sala considera pertinente citar lo expuesto por la Comisin en el sentido que los Colegios
Profesionales en el desarrollo de sus actividades pueden actuar tanto como "empresas"(3), como
tambin en el rol de "agrupaciones de empresas"(4). As, un Colegio Profesional ser una empresa
respecto de la actividad econmica que realice por s misma pero actuar como una agrupacin de
empresas en tanto adopte, por medio de sus correspondientes rganos, decisiones que vinculen a
las "empresas miembros".

En ese sentido, los Colegios Profesionales, como agrupaciones de profesionales, son importantes
en el mbito del Derecho de la Competencia no slo por la actividad empresarial desarrollada por
s mismos, sino sobre todo porque cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en
normas legales o convencionales, constituye el medio para la adopcin de decisiones que
determinan o influyen la conducta de sus miembros.

A mayor abundamiento, de acuerdo a lo que se establece en el Artculo 2 del Decreto Legislativo

N 701, dicha ley es de aplicacin a todas las personas naturales o jurdicas, sean de derecho
pblico o privado, que realicen actividades econmicas y se aplica tambin a las personas que
ejerzan la direccin o la representacin de las empresas, instituciones o entidades en cuanto stas
participen en la adopcin de los actos y las prcticas sancionadas por dicha Ley(5).

Al respecto, de acuerdo al Artculo 20 de la Constitucin Poltica del Per de 1993(6), al igual

como se sealaba en el Artculo 33 de la Constitucin Poltica del Per de 1979(7), los Colegios
Profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. Asimismo, en la
Ley y el Reglamento se establece que el Colegio Qumico Farmacutico del Per es una institucin
autnoma con personera jurdica de derecho pblico interno que tiene como finalidad, entre otras,
la de organizar, regularizar, orientar y supervigilar el ejercicio de la profesin qumico
farmacutica(8).

En ese orden de ideas, esta Sala considera que el Colegio Qumico Farmacutico del Per se
encuentra dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701, toda vez que su
actuacin incide de manera directa en el desarrollo de las actividades econmicas de sus afiliados
y puede afectar la competitividad del mercado de servicios profesionales y con ello perjudicar
ilegalmente los derechos de los consumidores de tales servicios. En tal sentido, se encuentra
obligado a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia.

III.2. Prcticas restrictivas de la libre competencia.

El concepto de economa de mercado se sustenta en el rgimen de libre competencia, que resulta

de la concurrencia en el mercado tanto de ofertantes como de consumidores, quienes finalmente,
como resultado de una interaccin continua, son los que establecen las reglas de juego que regirn
en dicho mercado. Es fundamental para la real existencia de un rgimen de libre competencia que
los agentes econmicos participantes acten con libertad de eleccin, es decir que, por un lado, los
consumidores por cuenta propia puedan tomar una decisin de consumo que mejor satisfaga sus
expectativas, y, por otro lado, que los ofertantes de forma autnoma tomen decisiones en funcin
de lo que consideren ms apropiado a sus intereses. La libertad de eleccin del consumidor y la
del productor u ofertante son inseparables y de ellas depende en gran medida que se logre una
asignacin adecuada de recursos en la economa que mejore el bienestar de la sociedad en su
conjunto.

As, en el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 701(9), se establece que la funcin primordial de
dicha ley es permitir que la libre iniciativa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores. De all que el objeto de la ley mencionada es eliminar toda conducta que
se encuentre encaminada a limitar la libertad de accin de los agentes econmicos toda vez que
ello implicara que el rgimen de libre competencia se distorsione.

Una de las conductas que distorsionan el rgimen de libre competencia y que, en consecuencia, se
encuentran sancionadas por el Decreto Legislativo N 701, son las denominadas prcticas
restrictivas de la libre competencia. En ese sentido, en el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701
se establece que se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos,
decisiones, recomendaciones que produzcan o puedan producir el efecto de restringir o impedir la
competencia(10).

En el presente caso, se desprende de las pruebas acompaadas por las partes(11) que el Colegio
Qumico Farmacutico del Per recomienda el sueldo de los profesionales qumico farmacuticos
de manera tal que limita la competencia de los mismos en el mercado, toda vez que, incluso, les
advierte, a travs de los Colegios Regionales, que sern pasibles de sancin en caso de percibir
una remuneracin menor a la establecida. Ello tomando en cuenta que, de acuerdo al Artculo 2
de la Ley, la inscripcin en el Colegio es obligatoria para el ejercicio de la profesin de Qumico
Farmacutico.(12)

Cabe reiterar que el propio Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 tiene previsto como conducta
contraria a la libre competencia las recomendaciones que produzcan o puedan producir
restricciones a la libre competencia.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que el Colegio Qumico Farmacutico del
Per viene realizando una prctica restrictiva de la libre competencia, ya que al fijar el sueldo
mnimo de sus afiliados, que trabajan ya sea en relacin de dependencia o de manera
independiente, est limitando la libertad de eleccin de los mismos y de quienes los contratan de
forma tal que provoca un comportamiento uniforme de aqullos en el mercado. Ello, en perjuicio de
los consumidores de tales servicios, toda vez que restringe las opciones a que tienen derecho
para poder tomar una decisin adecuada.

Esta Sala discrepa con lo mencionado por la Comisin en el sentido que la prestacin subordinada
de servicios se encuentra excluida del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701. En
efecto, los profesionales que laboran en forma dependiente realizan una actividad econmica de la
misma manera como lo hacen aqullos que trabajan de forma independiente. As, al fijar el sueldo
mnimo de los profesionales Qumico Farmacuticos que laboran en relacin de dependencia, el
Colegio Qumico del Per tambin limita la competencia de ellos en el mercado, toda vez que se
ven obligados a exigir a sus empleadores un monto mnimo preestablecido que no podra ser
modificado por los propios prestadores del servicio mencionado.

Es por lo expuesto que el inciso j) del Artculo 4 de la Ley y el inciso 1.1.05.11 del Artculo 1.1.05
del Reglamento, deben ser entendidos en el sentido que el Colegio Qumico Farmacutico del Per
est facultado para formular recomendaciones respecto de los honorarios de los profesionales
qumico farmacuticos al rgano estatal encargado de efectuar la determinacin de los mismos,
mas no en el sentido que puede determinarlos directamente. Debe recordarse que la ley
mencionada fue puesta en vigencia cuando el Estado se reservaba el derecho a regular las
remuneraciones de ciertos grupos, situacin que ya no est prevista en la legislacin vigente, con
la nica excepcin de la Remuneracin Mnima Vital tal y como se establece en el Artculo 24 de la
Constitucin Poltica del Per de 1993(13).

En consecuencia el Colegio Qumico del Per, al fijar la remuneracin mnima de los profesionales
qumico farmacuticos incurri en prcticas restrictivas de la libre competencia sancionadas por el
Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 debiendo, por tanto, confirmarse la resolucin apelada.

III.3. Difusin de la presente resolucin.

Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y atendiendo a que la
presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
corresponde declarar que sta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALARESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar en parte la Resolucin N 068-96-INDECOPI-CLC de fecha 17 de septiembre

de 1996 emitida por la Comisin de Libre Competencia, que declar improcedente la denuncia
presentada por el seor Carlos Len Madalengoitia y declar fundada la denuncia de oficio
interpuesta contra el Colegio Qumico Farmacutico del Per por la realizacin de prcticas
restrictivas de la libre competencia sancionadas por el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701,
ordenando el cese inmediato de dicha conducta e imponiendo una multa de dos(2) UIT,
reforzndola en el sentido que dicho Colegio tambin ha infringido la norma mencionada al fijar los
sueldos mnimos de los profesionales Qumico Farmacuticos que laboran en relacin de
dependencia.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,

considerar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto
establece que:

"Siendo que los Colegios Profesionales realizan actividades econmicas, de acuerdo a lo

establecido en el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 701, se encuentran comprendidos dentro del
mbito de aplicacin de dicha ley. En tal sentido, sern pasibles de sancin en la medida que sus
decisiones, recomendaciones y cualesquiera de sus actividades produzcan o puedan producir
limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre competencia, en los trminos establecidos en la
ley mencionada."

Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la presente resolucin al Directorio de
INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los trminos
establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro, Luis Hernndez Berenguel y Gabriel Ortiz de Zevallos.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente

Renovacin de contrato : Arrendamiento de postes

Cualquier agente podra negarse a renovar el contrato con una empresa que tiene antecedentes de
incumplimiento de sus obligaciones

RESOLUCIN N 041-2002-CCO-OSIPTEL

Lima, 25 de marzo de 2002

El Cuerpo Colegiado a cargo de la controversia entre Pedro Juan Laca Buenda (en
adelante Sr. Laca) y Electronorte S.A. (en adelante ELECTRONORTE) por la supuesta comisin de
actos contrarios al Decreto Legislativo 701 en la utilizacin de postes para el tendido de red de
cable.
 VISTO:

El expediente N 005-2001, correspondiente a la controversia entre el Sr. Laca contra

ELECTRONORTE por la supuesta comisin de actos contrarios al Decreto Legislativo 701 en la
utilizacin de postes para el tendido de red de cable.

CONSIDERANDO:

I. EMPRESAS E INSTITUCIONES INVOLUCRADAS

1. Demandante

Mediante Resolucin Ministerial N 104-2000-MTC/15.03, de fecha 29 de febrero de 2000,

el Sr. Laca obtuvo la concesin para prestar el servicio pblico de distribucin de radiodifusin por
cable (en adelante televisin por cable) en la ciudad de Lambayeque, de la provincia y
departamento de Lambayeque (en adelante Lambayeque).

2. Demandada

ELECTRONORTE es una empresa que, mediante Resolucin Suprema 003-95-EM, de

fecha 6 de enero de 1995, obtuvo la concesin definitiva para desarrollar las actividades de
distribucin de energa elctrica con carcter de servicio pblico en diversas ciudades que
conforman su zona de concesin entre las que se encuentra Lambayeque.

3. Tercero

La Asociacin Peruana de Televisin por Cable (en adelante APTC) es una entidad que
representa a personas jurdicas o naturales que son concesionarias del servicio pblico de
radiodifusin por cable.

Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2002 la APCT comunic al Cuerpo Colegiado

que se adhera y apoyaba institucionalmente la demanda del Sr. Laca, por lo que mediante
Resolucin N 028-2002-CCO/OSIPTEL, de fecha 1 de febrero de 2002, este Cuerpo Colegiado
incorpor al procedimiento a la APTC como tercero coadyuvante de la demandante.

II. POSICIONES DE LAS PARTES

Con fecha 17 de julio de 2001, el Sr. Laca interpuso una demanda contra
ELECTRONORTE por la supuesta comisin de actos contrarios a la libre competencia, a fin de que
se renueve el contrato de uso de postes anteriormente suscrito entre las partes, fijando un precio
de alquiler justo en funcin a la utilizacin y mantenimiento de los postes.

1. Posicin del Sr. Laca

El Sr. Laca fundamenta su demanda principalmente en virtud de los siguientes argumentos:

a) El Sr. Laca y ELECTRONORTE celebraron un contrato de uso de postes de

distribucin como soporte de cables de seal de televisin por un plazo de vigencia de un ao que
venca el 1 de diciembre de 2000 y con un precio de alquiler mensual de US$ 1.50 ms IGV por
poste.

b) Con fecha 29 de noviembre de 2000 el Sr. Laca solicit a ELECTRONORTE la

renovacin del contrato, sin embargo esta empresa se neg injustificadamente a renovarlo, en
tanto que no le dio ninguna respuesta formal sino hasta el 7 de agosto de 2001, es decir, con
posterioridad a que se les notificara con la demanda que ha dado origen a la presente controversia.
 c) No obstante no haberse renovado el citado contrato, el Sr. Laca pag por el alquiler
de los postes correspondientes a los meses de diciembre de 2000, as como de enero y febrero de
2001.

d) El precio de alquiler mensual de US$ 1.50 ms IGV que cobraba

ELECTRONORTE por el uso de cada uno de sus postes constituye una negativa indirecta a
contratar, por constituir un precio excesivo y alejado del costo efectivo de utilizacin y
mantenimiento de los postes que corresponde a los cables de televisin.

e) ELECTRONORTE cobra al Sr. Laca por el alquiler de sus postes un precio mayor
que aquel que cobra a otras empresas de televisin por cable por el mismo concepto.

f) ELECTRONORTE coaccion al Sr. Laca a firmar el contrato de uso de postes de

televisin por cable y le impuso el contenido del mismo, no admitiendo discusin alguna de sus
alcances, como la duracin, el precio de alquiler, entre otros.

g) La conducta de ELECTRONORTE encuadra en la figura de abuso de posicin de

dominio tipificada en los artculos 3 y 5 del Decreto Legislativo N 701, la misma que debe ser
sancionada por OSIPTEL.

h) Asimismo, para establecer si el precio de arriendo exigido por ELECTRONORTE

constituye un caso de abuso de posicin de dominio, OSIPTEL debe precisar el precio que se
justifique con relacin a los costos por la utilizacin y mantenimiento de los postes.

2. Posicin de ELECTRONORTE

ELECTRONORTE contest la demanda, negndola y contradicindola en todos sus

extremos, principalmente, en virtud de los siguientes argumentos:

a) No es cierto que ELECTRONORTE se haya negado a renovar el contrato, pues fue

el Sr. Laca el que nunca se aperson al local de la empresa demandada para suscribir la
renovacin del mismo, en vista que le convena seguir operando sin contrato escrito y sin cumplir
con el pago por el alquiler de los postes.

b) Sin embargo, el contrato ha sido renovado, puesto que ELECTRONORTE s

respondi afirmativamente la solicitud de renovacin que le envi el Sr. Laca, lo cual queda
confirmado por el pago de los meses de diciembre de 2000, as como de enero y febrero de 2001
que hizo el Sr. Laca, una vez que haba vencido el contrato. Ms an si el Sr. Laca ha continuado
haciendo uso de los postes de ELECTRONORTE hasta la fecha de presentacin de la demanda.

c) No es cierto que haya existido por parte del Sr. Laca discrepancia respecto del
precio de US$ 1.50 por el alquiler de los postes, sino que es una maniobra suya para dilatar las
obligaciones de pago pendientes que tiene frente a ELECTRONORTE. As, cuando el Sr. Laca
solicit la renovacin del contrato, mediante carta de fecha 29 de noviembre de 2000, no manifest
tener divergencias con el precio de alquiler y adems pag las mensualidades de diciembre de
2000, as como de enero y febrero de 2001 al mencionado precio.

d) ELECTRONORTE alquil originalmente 111 postes al Sr. Laca para el tendido de

su red de cable, sin embargo el Sr. Laca ha extendido el cableado de su red a un mayor nmero de
postes sin la autorizacin de ELECTRONORTE y sin pagar la renta convenida por ese mayor
nmero de postes.

e) Existen razones objetivas por las cuales ELECTRONORTE cobra distintos precios
por el alquiler de sus postes a las empresas de televisin por cable, puesto que otorga mejores
condiciones econmicas a aquellas empresas arrendatarias que alquilan un mayor nmero de
postes o lo hacen por un perodo de tiempo mayor.

En ese sentido, ELECTRONORTE no ha aplicado condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes.

i) OSIPTEL no es competente para pronunciarse respecto de la determinacin de la

tarifa que ELECTRONORTE debera de cobrar al Sr. Laca por el uso de sus postes.

III. PUNTOS CONTROVERTIDOS

De acuerdo con lo sealado por la Resolucin N 006-2001-CCO/OSIPTEL, de fecha 24 de

septiembre de 2001, los puntos controvertidos materia de la presente controversia son los
siguientes:

1. Primer punto controvertido

Determinar si la empresa ELECTRONORTE ha incurrido en una negativa injustificada de

renovar contrato de uso de sus postes al Sr. Laca de acuerdo al inciso a) del artculo 5 del Decreto
Legislativo 701.

2. Segundo punto controvertido

Determinar si la tarifa que pretende aplicar la empresa ELECTRONORTE por el uso de sus
postes al Sr. Laca constituye un trato discriminatorio de acuerdo con el inciso b) del artculo 5 del
Decreto Legislativo 701.

IV. CUESTIN PROCESAL PREVIA

ELECTRONORTE sostiene que la negativa injustificada de trato se habra sustrado del

mbito administrativo de OSIPTEL, debido a que ella s respondi al Sr. Laca aceptando la
renovacin del contrato, con lo cual ya no existira controversia sobre la materia. Sin embargo, los
hechos ocurridos en el presente procedimiento contradicen dicha afirmacin, ya que en la etapa
conciliatoria las partes no llegaron a un acuerdo sobre la validez de la contestacin que habra
remitido ELECTRONORTE y el Sr. Laca ha mantenido su posicin respecto de la existencia de una
negativa de trato debido a que, en su opinin, ha sido necesario que presente una demanda ante
OSIPTEL para que la demandada d una respuesta a su pedido.

De otro lado, aun asumiendo que la respuesta de ELECTRONORTE hubiera dado fin al
problema de la negativa de trato demandada, ello no elimina la posibilidad de que se haya
producido una infraccin a las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 701 con efectos
dainos sobre la competencia. En tal sentido, la existencia o no de una infraccin a las normas de
libre competencia no se encuentra supeditada al acuerdo de las partes sobre la misma,
correspondiendo a la autoridad administrativa determinar si la conducta materia de investigacin ha
ocasionado perjuicios en el mercado mientras no existi el acuerdo entre las partes o inclusive a
pesar de dicho acuerdo.

En tal virtud, aun asumiendo como vlida la afirmacin de la demandada, el Cuerpo

Colegiado concluye que la materia controvertida en el presente procedimiento no se ha sustrado
del mbito de OSIPTEL.

V. MERCADO RELEVANTE Y POSICIN DE DOMINIO

1. Mercado relevante
 Los puntos controvertidos suponen determinar si ELECTRONORTE ha incurrido en actos
de abuso de posicin de dominio, de conformidad con lo establecido en los incisos a) y/o b) del
artculo 5 del Decreto Legislativo 701.

Tal como se seala en los Lineamientos Generales para la Aplicacin de las Normas de
Libre Competencia en el mbito de las Telecomunicaciones (1) y en el Informe Instructivo
elaborado por la Secretara Tcnica (2) (en adelante Informe Instructivo), a fin de analizar si la
conducta de una empresa constituye un acto de abuso de posicin de dominio, previamente debe
determinarse lo siguiente:

El Servicio en Cuestin, es decir, aqul sobre la base del cual se desea conocer la
existencia de posibles servicios sustitutos.

La Delimitacin de Producto, es decir, la determinacin de aquellos servicios que

son buenos sustitutos, desde el punto de vista de los compradores, del Servicio en Cuestin que
previamente se haya definido.

La Delimitacin Geogrfica, para lo cual se requiere hallar aquel espacio en el cual

la empresa demandante puede adquirir el Servicio en Cuestin o alguno de sus sustitutos en
trminos comercialmente similares.

La Delimitacin del Nivel Comercial, lo cual implica identificar el nivel de la cadena

comercial en el cual los consumidores adquieren los servicios respectivos.

El Mercado Relevante, es decir, la relacin de servicios que puede considerarse

que compiten con el Servicio en Cuestin en un mbito geogrfico y un nivel de la cadena
comercial determinados, para lo cual se requiere analizar de manera conjunta la delimitacin de
producto, la geogrfica y la del nivel comercial.

Al respecto, el Cuerpo Colegiado suscribe lo desarrollado en el Informe Instructivo y, en

virtud de los fundamentos all establecidos, concluye lo siguiente:

El Servicio en Cuestin aplicable a la presente controversia viene constituido por el

servicio de alquiler de postes que ELECTRONORTE podra ofrecer al Sr. Laca para el tendido de
su red de cable.

La Delimitacin de Producto est conformada por la utilizacin de postes de

ELECTRONORTE y de TELEFNICA, por cuanto se ha hallado principalmente que: i) existen
restricciones municipales que impediran al Sr. Laca instalar postes en determinadas zonas de la
ciudad de Lambayeque (3); ii) los costos involucrados no pareceran justificar la instalacin de
postes propios para sustituir la utilizacin del Servicio en Cuestin; y, iii) otros medios de difusin
mediante los cuales no se requiere del uso de postes para la prestacin del servicio de televisin
por cable (tales como televisin satelital o la tecnologa MMDS) son considerablemente ms
costosos y por tanto no constituyen un sustituto del Servicio en Cuestin.

La Delimitacin Geogrfica aplicable a la presente controversia est constituida por

la ciudad de Lambayeque, provincia de Lambayeque, del departamanto de Lambayeque.

La Delimitacin del Nivel Comercial corresponde a la prestacin del Servicio en

Cuestin a concesionarios que lo utilizan como insumo para tender sus redes de cables y prestar
un servicio de difusin.

El Mercado Relevante aplicable a la presente controversia es el de postes de

ELECTRONORTE y de Telefnica del Per S.A.A. que pueden ser utilizados, bajo la figura del
arrendamiento, en la ciudad de Lambayeque por los concesionarios del servicio de televisin por
cable como insumo para prestar este servicio de difusin.
 2. Posicin de dominio

La supuesta posicin dominante de ELECTRONORTE ha sido tambin materia de anlisis

en el Informe Instructivo. Para ello, la Secretara Tcnica ha tomado en consideracin los
siguientes aspectos: i) la presencia de la empresa investigada en el mercado relevante; ii) la
existencia de barreras de entrada a dicho mercado; y, iii) el control de recursos esenciales. Estos
aspectos se desarrollan en mayor detalle a continuacin:

a) Presencia en el mercado

Mediante el presente indicador se busca determinar si ELECTRONORTE tiene una

participacin significativa en lo que se refiere a postes dentro del mercado relevante determinado.
Al respecto, el Cuerpo Colegiado considera apropiados los argumentos sealados en el Informe
Instructivo por los cuales se justifica utilizar, en valores absolutos, el nmero de postes que tiene
cada empresa participante en el mercado relevante como medio para determinar si la presencia de
ELECTRONORTE es significativa.

En el siguiente cuadro se muestra el nmero de postes que cada empresa participante del
mercado relevante posee en el mismo:

Nmero de postes
ELECTRONORTE 2934
Telefnica del Per 556
Fuente : Informacin presentada por las propias

Como se puede apreciar, ELECTRONORTE es la empresa que cuenta con un mayor

nmero de postes, siendo dicho nmero mayor en cinco (5) veces que el nmero de postes que
Telefnica del Per S.A.A. tiene en la ciudad de Lambayeque.

Considerando dicha diferencia, el Cuerpo Colegiado considera que ELECTRONORTE

ostenta una presencia significativa en el mercado relevante en lo que a posesin de postes se
refiere.

b) Existencia de barreras de entrada

Las barreras de entrada en un mercado se refieren en general a todos aquellos costos en

los que debe incurrir una empresa que desea ingresar a proveer un servicio en un mercado
determinado y que de cierta manera puede dificultarle el ingreso a dicho mercado.

En el presente caso, se debe determinar si existen barreras para que alguna empresa,
aparte de Telefnica del Per S.A.A. y de ELECTRONORTE, pueda instalar postes propios en la
ciudad de Lambayeque.

Al respecto, el Cuerpo Colegiado considera que, en general, la instalacin de postes

presenta las llamadas economas de escala (4) por cuanto el principal costo asociado est
constituido por el costo mismo de los postes y por el costo de instalacin, mientras que los costos
de mantenimiento son relativamente menores (5). Esto genera que una vez instalados los postes,
conforme sea mayor el nmero de empresas a quienes se les da en arrendamiento espacio en los
mismos, el costo medio incurrido disminuye debido a que la inversin inicial es considerablemente
mayor que los costos de mantenimiento.

Las economas de escala, dependiendo del nivel de las mismas, pueden generar la
existencia de los llamados monopolios naturales en los que solo resulta eficiente que una nica
empresa ofrezca el servicio. En el mejor de los casos, las economas de escala generan que los
mercados se comporten no como monopolios, sino ms bien como oligopolios naturales, es decir
que solo resulta eficiente y por tanto factible que unas pocas empresas ofrezcan un determinado
servicio. Debido a ello, las economas de escala son reconocidas como un aspecto que puede
generar barreras de entrada a un mercado (6).

Adicionalmente a las economas de escala, tambin debe considerarse que en el caso de

instalacin de postes existe un lmite al nmero que puede existir en una determinada zona
geogrfica. Debido a ello, las Municipalidades suelen establecer restricciones al nmero de postes
que pueden instalarse en un determinado distrito o provincia, puesto que en su ausencia podra
afectarse el ornato de las ciudades, afectndose as a los propios usuarios a quienes se desea
atender (7). En el presente caso, se ha identificado que la Municipalidad Provincial de Lambayeque
limita la instalacin de postes adicionales, dependiendo del lugar donde se deseen instalar (8).

De lo sealado en los prrafos anteriores se podra concluir que una empresa que desee
instalar su propia planta de postes en Lambayeque enfrentara barreras de entrada, tanto
econmicas como administrativas. En tal sentido, se concluye que en la ciudad de Lambayeque
existen barreras de entrada que impediran a otras empresas instalar postes propios.

c) Control de recursos esenciales

Un aspecto adicional a tomar en cuenta al momento de analizar la supuesta posicin

dominante de una empresa es el referido a si sta controla un recurso esencial, tambin
denominado facilidad esencial o instalacin esencial. En general puede considerarse que un
recurso es esencial si es que cumple con la caracterstica de que no puede ser duplicado por otra
empresa.

Al respecto, los LINEAMIENTOS sealan que un recurso esencial se define como aquel
servicio o infraestructura que cumple con las siguientes caractersticas:

i) es suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por un solo proveedor o

por un nmero limitado de proveedores; y,

ii) cuya sustitucin con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo econmico o
en lo tcnico (9).

Esta definicin de facilidad esencial puede llevar a confusin con el concepto de posicin
de dominio puesto que si se cumplen los dos requisitos contenidos en dicha definicin,
necesariamente debe concluirse que la empresa que controla una facilidad esencial ostenta una
posicin dominante en el mercado (10). Sin embargo, lo contrario es decir una empresa que
ostenta una posicin dominante no necesariamente obtiene dicha posicin por controlar un
recurso esencial. El control de un recurso esencial puede entenderse como un caso particular de
posicin dominante. Esto puede entenderse ms claramente con el siguiente grfico:

Como puede verse en el grfico anterior, el concepto de Posicin de Dominio es ms

amplio que contar con el control de un recurso esencial. De conformidad con la agencia
antimonopolio del Reino Unido, una facilidad puede ser considerada como esencial si es
indispensable acceder a la misma con el objeto de competir en el mercado y si su duplicacin es
imposible o extremadamente difcil debido a restricciones fsicas, geogrficas o legales (11).

El principal aspecto que puede diferenciar ambos conceptos es el referido a la posibilidad

de sustituir el bien o servicio en cuestin. En el caso de facilidades esenciales no basta con
determinar que ello no es conveniente, sino que se debe mostrar que ello es muy difcil o
prcticamente imposible de realizar. As lo seala la doctrina sobre la materia:
 El segundo elemento, que la duplicacin sea imprctica o no razonable es un
estndar ms elevado que el ser ms econmico que otras alternativas (12).

() las cortes tienen claro que el estndar para que un bien sea esencial debe ser
necesariamente elevado, puesto que un monopolista siempre tendr algo que sus competidores o
potenciales competidores querrn. Generalmente, las cortes han acordado que la facilidad debe
ser ms que til para ser esencial (13).

Muchos de los casos en los que se ha encontrado una facilidad esencial requieren
ms que la mera dominacin de un mercado relevante de la que se requiere en casos ms
generales de monopolizacin (14).

Cabe sealar que incluso en el caso de que las posibles alternativas de sustitucin del
Servicio en Cuestin sean ms costosas que ste, ello no necesariamente lo califica como una
facilidad esencial. Es decir, para calificar un bien o servicio como esencial se debe concluir que no
existen alternativas prcticas, debindose demostrar que incluso aquellas que son ms costosas
no constituyen una alternativa posible (15).

Tomando en cuenta lo anterior, el Cuerpo Colegiado considera que a fin de determinar si

en un mercado relevante determinado los postes instalados constituyen una facilidad esencial la
evaluacin debe seguir los siguientes niveles de anlisis de forma consecutiva:

a) Existencia de restricciones legales o administrativas

El primer aspecto a analizar est referido a la existencia de limitaciones generadas por el

marco legal que dificultan la duplicacin del bien al que se desea acceder.

Dichas limitaciones se encuentran constituidas por las restricciones legales o

administrativas que pueden ser ejecutadas o impuestas por las autoridades competentes dentro del
mercado relevante, de forma que se debe analizar caso por caso si en la zona donde se tendra
que duplicar el bien requerido es decir donde se instalaran postes adicionales existe alguna
disposicin legal o administrativa que restrinja dicha posibilidad. Al respecto, pueden presentarse
dos supuestos:

i) que la restriccin sea relativa, es decir que la autoridad permita la instalacin de postes
adicionales bajo determinadas condiciones o bien nicamente en determinadas zonas del mercado
relevante (por ejemplo, en carreteras o avenidas amplias en las que se considere que el ornato de
la ciudad no se vera afectado).

ii) que la restriccin sea absoluta, es decir cuando la autoridad no permite que se instalen
postes adicionales dentro de toda la extensin del mercado relevante.

b) Costos involucrados en la instalacin

En caso de verificarse que no existen restricciones legales o administrativas absolutas que

impidan duplicar el bien requerido en el mercado relevante, debe procederse a analizar los costos
involucrados en dicha instalacin. Es decir, las empresas deben demostrar que en trminos
econmicos resulta prcticamente imposible duplicar los postes requeridos. De cumplirse esta
condicin, podra considerarse que los postes ya existentes constituyen una facilidad esencial.

Los costos que deben ser considerados en este nivel de anlisis son aquellos en los que
incurren las empresas que tendran que instalar sus propios postes costos privados y aquellos
que se generan al resto de agentes econmicos costos sociales (16). En tal sentido, la
naturaleza de facilidad esencial de los postes ya existentes no depender de un anlisis costo-
beneficio puramente privado, sino que tambin deber considerar los costos sociales involucrados
(17).
 c) Empresas que ostentan la facilidad y presencia en el mercado

Finalmente, de existir restricciones legales o administrativas absolutas o, a falta de ellas,

habindose demostrado que por los costos involucrados, la duplicacin de los postes es
prcticamente imposible, debe procederse a analizar la cantidad de empresas que se encuentran
en posibilidad de permitir el uso de los postes ya existentes (o de alguno de los medios sustitutos)
por parte de un tercero, analizndose su presencia en el mercado relevante en trminos de
cobertura.

En caso de existir mltiples empresas que se encuentren en capacidad de permitir el uso

de sus postes (o de uno de los medios sustitutos) por parte de un tercero, entonces es menos
probable que los postes puedan ser calificados como una facilidad esencial, por cuanto podra
existir competencia en la prestacin de dicha facilidad. Sin embargo, si el nmero de proveedores
no es considerable, resulta ms probable que la facilidad pueda ser calificada como esencial (18).

Asimismo, en ambos casos debe tomarse en cuenta la presencia de las empresas en el

mercado relevante, es decir, la cantidad del recurso que es controlado por una empresa respecto
de las otras que tambin lo ostentan.

Habindose planteado los niveles de anlisis que deben considerarse para definir si los
postes constituyen una facilidad esencial, a continuacin se proceder a aplicarlos al caso de la
presente controversia.

a) Existencia de restricciones legales o administrativas

Respecto de las restricciones impuestas por las autoridades, en el caso especfico del Sr.
Laca se ha verificado que la Municipalidad Provincial de Lambayeque ha impuesto restricciones
relativas para la instalacin de postes en el mercado relevante, permitindose nicamente en
determinadas zonas de la ciudad. Es decir, existen restricciones administrativas relativas.

b) Costos involucrados en la instalacin

No existiendo restricciones legales o administrativas que restrinjan de manera absoluta la

instalacin de postes en la ciudad de Lambayeque, se deben analizar los costos involucrados en la
instalacin de postes, para determinar si en trminos econmicos los postes existentes se
constituyen como una facilidad esencial.

En la medida que el anlisis sobre facilidades esenciales debe ser ms riguroso que el de
la definicin de posicin de dominio, el Sr. Laca tendra que haber demostrado que no puede
instalar postes propios en las zonas donde ello le era permitido por la Municipalidad, debido a los
costos privados y sociales involucrados. Sin embargo, el demandante no ha demostrado que le
resulte imposible o extremadamente difcil instalar infraestructura propia (19).

c) Empresas que ostentan la facilidad y presencia en el mercado

Finalmente, en cuanto a la cantidad de empresas que tienen infraestructura de postes en el

mercado relevante y a su presencia en el mercado, debe indicarse que al no haberse demostrado
que los costos involucrados en la instalacin de postes generan que los postes ya existentes sean
una facilidad esencial, carecera de sentido analizar este aspecto.

Tomando en cuenta lo desarrollado en estos tres acpites, el Cuerpo Colegiado considera

que no se ha acreditado que los postes de ELECTRONORTE en la ciudad de Lambayeque
constituyan una facilidad esencial para poder prestar el servicio de televisin por cable por parte
del Sr. Laca.
 Habindose analizado hasta el momento los aspectos referidos a participacin en el
mercado, barreras de entrada y control de recursos esenciales, los resultados son lo siguientes:

i) ELECTRONORTE es la empresa con mayor presencia en lo que a posesin de postes

en el mercado relevante se refiere.

ii) Existen barreras de entrada que impediran a otras empresas instalar postes propios.

iii) El acceso a postes, en el caso especfico de la presente controversia, no constituye una

facilidad esencial.

De acuerdo con los argumentos anteriormente sealados, el Cuerpo Colegiado concluye

que ELECTRONORTE tiene posicin de dominio en el mercado relevante anteriormente
determinado, aun cuando ello no implique que controle un recurso o facilidad esencial.

VI. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: NEGATIVA DE TRATO

De conformidad con el artculo 5 inciso a) del Decreto Legislativo 701, se considera como
un caso de abuso de posicin de dominio, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de
compra o adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios (20).

El requisito bsico para que una negativa de trato sea considerada anticompetitiva es que
provenga de una empresa con posicin de dominio en el mercado. Si el proveedor no ostenta
posicin de dominio, el afectado podra acudir a fuentes alternativas de suministro para impedir que
la negativa le ocasione un perjuicio, con lo cual la conducta no habra ocasionado un dao en el
mercado. Comnmente, las negativas de trato se consideran prcticas ilcitas si tienen alguno de
los siguientes efectos en el mercado:

Cuando la negativa busca evitar el trato con competidores. En este caso, la

empresa con posicin de dominio niega la venta porque la afectada tambin le compra a su
competidor. Bajo este supuesto la negativa funciona como una sancin para quienes son clientes
del competidor y busca perjudicar a este ltimo restndole clientela.

Cuando la negativa busca restringir la competencia que enfrenta una empresa

integrada verticalmente. La figura ms comn bajo este supuesto es la de una empresa con
posicin de dominio que se encuentra integrada verticalmente y niega la venta a las empresas que
compiten con su vinculada, incrementando as las barreras de acceso al mercado para las
competidoras de esta ltima.

Cuando la negativa busca monopolizar un segundo mercado a travs de un precio

excesivo (price squeeze) (21). En este caso, una empresa con posicin de dominio que se
encuentra verticalmente integrada vende, por un lado, el bien en el que ostenta posicin de
dominio a un precio muy elevado y, por otro, el bien en el que enfrenta competencia a un precio
bastante bajo, de manera que sus competidoras tienen que comprar el insumo a un precio muy alto
pero vender el producto terminado a un precio muy bajo para poder competir. En este caso, se
considera que la venta del bien a un precio muy elevado podra constituirse en una negativa
indirecta de venta, cuya finalidad sera restringir la competencia en el mercado aguas abajo (22).

De acuerdo al marco legal vigente en el Per, la negativas injustificadas de trato prohibidas

son aquellas que ocasionan un perjuicio a un tercero y a la vez un beneficio al infractor. En efecto,
el primer prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo 701 establece expresamente lo siguiente:

Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando una o ms

empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de manera
indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles,
de no existir la posicin de dominio (el resaltado es nuestro).
 Dicha situacin solo ocurre cuando el infractor compite con el afectado o si la negativa es
un mecanismo de sancin para que el cliente no contrate tambin con el competidor del infractor.

En el informe de la Secretara Tcnica se sealaba lo siguiente: (...) la empresa

demandada no es competidora del Sr. Laca ni existen pruebas de que se encuentre vinculada a un
competidor del demandante. Ms an, ni siquiera existen indicios de que la demandada tenga
algn inters por incursionar en el mercado del Sr. Laca. En consecuencia, mal podra sostenerse
que ELECTRONORTE tenga incentivos anticompetitivos para negar el alquiler de postes al
demandante.

En tal virtud, la Secretara Tcnica concluy que el presente caso se trataba de una
negativa de trato arbitraria (23), por lo que no poda ser analizada segn el artculo 5 inciso a) del
Decreto Legislativo 701, pero que sin embargo poda ser evaluada segn el artculo 3 de dicha ley
(24), siempre que se demostrara que a pesar de la falta de incentivos anticompetitivos del infractor
dicha conducta ocasionaba un dao de magnitud considerable a la competencia (25).

Dichas afirmaciones fueron cuestionadas por el representante del Sr. Laca en el informe
oral realizado el 19 de marzo del presente, as como mediante el escrito de ampliacin de alegatos
presentado en la misma fecha. El demandante seala que ELECTRONORTE s tena intencin de
incursionar en la prestacin del servicio de televisin por cable en el mercado relevante y para
demostrarlo present como prueba copia de un encarte editado por el grupo de empresas al que
pertenece ELECTRONORTE. En dicho encarte se indica, bajo el ttulo El Futuro, lo siguiente:

Nuestra visin es de una empresa multiservicio en la bsqueda de la satisfaccin del

cliente. Tenemos los siguientes programas para desarrollar: Sistemas de transmisin de voz y data
a travs de las redes elctricas (...) y desarrollo de telecomunicaciones.

Adicionalmente, en el grfico contenido en dicha seccin del encarte se incluye el servicio

de televisin por cable (26).

Sobre el particular, se encuentra en discusin si es vlido considerar como competidor

potencial a una empresa que no participa en absoluto en una determinada actividad pero ha
manifestado su intencin de incursionar en ella. Identificar a una empresa como competidor
potencial permite asumir que puede tener incentivos para restringir la competencia en el mercado
al que pretende ingresar. Para considerar a una empresa como competidora potencial cuando no
participa del mercado relevante, se suele analizar si su voluntad de ingresar al mismo no se
manifiesta solamente en intenciones, sino en decisiones especficas adoptadas a nivel directivo
para desarrollar los proyectos requeridos o, incluso, en medidas que se hayan adoptado para
implementar los planes de ingreso al mercado (27).

En el caso bajo anlisis, la prueba presentada por el Sr. Laca se limita a demostrar una
intencin a futuro de ELECTRONORTE, no as que esta empresa haya adoptado decisiones
especficas a nivel directivo para desarrollar el proyecto, menos an que se hayan adoptado
medidas para asegurar el inicio de los servicios de televisin por cable (28). Adicionalmente, la
prueba en referencia tampoco contiene informacin que indique la existencia de fechas o perodos
tentativos para el inicio del proyecto, ni tampoco que el mismo vaya a desarrollarse en la zona de
concesin de ELECTRONORTE o en la ciudad de Lambayeque en particular. En tal sentido, dicha
prueba podra calificarse como insuficiente para considerar que ELECTRONORTE era un
competidor potencial del Sr. Laca y que tuviera incentivos para incurrir en una negativa injustificada
de trato que le reportara beneficios.

A pesar de ello, considerando la tendencia a que la infraestructura de empresas de energa

elctrica sea aprovechada para la prestacin de servicios de telecomunicaciones (29) y a efectos
de continuar con el anlisis, el Cuerpo Colegiado considerar como si la prueba aportada fuera
suficiente para considerar que ELECTRONORTE es un competidor potencial del Sr. Laca. En tal
sentido, la prctica denunciada se analizar de acuerdo con lo establecido por el artculo 5 inciso a)
del Decreto Legislativo 701, evaluando si ELECTRONORTE se neg a contratar el uso de sus
postes con el Sr. Laca y, de demostrarse esto, si dicha negativa tuvo una justificacin de negocios.

1. Existi una negativa de trato?

ELECTRONORTE suscribi un contrato de alquiler de postes con el Sr. Laca por el precio
de US$ 1.50 mensual ms IGV por poste, cuyo plazo venca el 1 de diciembre de 2000.

El Sr. Laca sostiene que solicit a ELECTRONORTE la renovacin del contrato el 29 de

noviembre de 2000 y que esta empresa no le dio ninguna respuesta formal sino hasta el 7 de
agosto de 2001, es decir con posterioridad a que se notificara la demanda que ha dado origen a la
presente controversia, lo cual ocurri el 1 de agosto. ELECTRONORTE seala que no se neg a la
renovacin del contrato y que s dio respuesta afirmativa a la solicitud de renovacin que le envi el
Sr. Laca, pero que fue ste quien nunca se aperson al local de su empresa para suscribir la
renovacin del mencionado contrato.

En cuanto a la renovacin del contrato, lo primero que debe mencionarse es que de

acuerdo con la clusula segunda del mismo, la renovacin tena que constar necesariamente por
acuerdo escrito de las partes y de vencerse el plazo sin que se hubiera ampliado o renovado el
contrato, el Sr. Laca quedaba obligado a retirar sus cables de los postes de ELECTRONORTE en
un plazo no mayor de 15 das calendario, sujetndose a una penalidad de US$ 10.00 diarios por la
demora (30).

Al respecto, mediante comunicacin remitida el 29 de noviembre de 2000, es decir dos

das antes de su vencimiento, el Sr. Laca solicit a ELECTRONORTE la renovacin del contrato,
expresando lo siguiente:

1.-) Que, conforme a la nmina que debe estar en su correspondiente Cartera de Clientes,
debe figurar el suscrito como tal, empero con un aspecto ms, el de ser deudor de su representada
de los servicios que presta la misma correspondientes a los meses de setiembre, octubre,
noviembre del presente ao (...).

2.-) Que, es menester sealar a su representada que el suscrito siempre ha buscado la

confiabilidad negociable en sus aspectos de transacciones comerciales, ello ha dado un resultado
positivo, en consecuencia me permito sealar que entre el primero y quince de diciembre del
presente ao ABONAR LA TOTALIDAD DE LO ADEUDADO DINERARIAMENTE. Que,
igualmente es menester invocar que los derechos al Trabajo, la libre competencia, a la
conformacin de empresa con el riesgo de ostentar Cartera Pesada, por motivos expresamente
ajenos a la voluntad del usuario, subsiguientemente al vencerse el contrato el da primero de
diciembre del presente ao, SOLICITO SE SIRVA

RENOVAR EL CONTRATO entre su representada y el suscrito, para y por los fines

sealados en la presente misiva (las maysculas son del texto original).

De acuerdo con lo actuado en el expediente, ELECTRONORTE habra dado respuesta a la

mencionada comunicacin mediante carta recibida el 7 de agosto de 2001, sealando lo siguiente:

Me es grato dirigirme a usted y dar respuesta a su carta S/N presentada con fecha 29 de
noviembre, solicitando plazo hasta el 15 de diciembre para la cancelacin total de su deuda por
alquiler de postes. Comunicamos que estando dispuestos a otorgarle el plazo solicitado,
esperamos el cumplimiento del mismo teniendo en cuenta que nos encontramos ya a da 6 de
diciembre, y esperando no tener que rescindir su contrato por incumplimiento como lo estipula la
Clusula Sptima del contrato de Uso de Postes de Distribucin. As mismo con respecto a la
renovacin de su contrato le indicamos que este queda automticamente renovado desde el 1 de
diciembre del presente.
 Sobre el particular, debe sealarse que ELECTRONORTE ha sealado a lo largo del
procedimiento que s dio respuesta oportuna a la solicitud de renovacin del contrato que le enviara
el Sr. Laca, pero no ha llegado a demostrar que su respuesta haya sido recibida por el demandante
antes de la fecha indicada lneas arriba (31).

Considerando que ELECTRONORTE demor ms de nueve meses en dar respuesta al

pedido de renovacin del contrato del Sr. Laca y, adems, que su respuesta lleg con fecha
posterior a la notificacin de la demanda, podra entenderse, en principio, que se produjo una
negativa de trato (32).

Sin embargo, debe tomarse en cuenta tambin que si al vencimiento del plazo el contrato
no se renovaba o ampliaba el Sr. Laca tendra que haber retirado sus cables de los postes de
ELECTRONORTE dentro de los 15 das de vencido el plazo, de acuerdo con lo previsto en la
segunda clusula del contrato; sin embargo, el demandante no retir sus cables. Ms an, el Sr.
Laca pag a ELECTRONORTE por el alquiler de los postes correspondiente a los meses de
diciembre de 2000 as como de enero y febrero de 2001 (33). De otro lado, ELECTRONORTE
podra haber hecho efectiva la penalidad de US$ 10.00 diarios establecida en dicha clusula, por la
demora en el retiro de los cables; sin embargo, la demandada no ejerci ese derecho.

Adems, tampoco existen pruebas en el expediente que permitan suponer que

ELECTRONORTE haya exigido al Sr. Laca el retiro de sus cables una vez que concluy el plazo
del contrato.

De acuerdo con lo anterior, tendra que entenderse que se produjo la continuacin del
contrato inicialmente suscrito entre las partes, en virtud de lo establecido por el artculo 1700 del
Cdigo Civil, que dispone que si el arrendatario contina en uso del bien una vez vencido el plazo
del contrato se entiende que se produce la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas
estipulaciones hasta que el arrendador solicite la devolucin (34).

Es decir que si bien ELECTRONORTE no dio respuesta oportuna a la solicitud de

renovacin del contrato que le remiti el Sr. Laca, no podra sostenerse que se haya negado a
seguir permitindole el uso de sus postes, dado que en la prctica el Sr. Laca continu
utilizndolos, pagando a la demandada el arrendamiento mensual incluso hasta febrero de 2001 y
desde ah sin el pago correspondiente.

Al parecer, habra sido la presentacin de la demanda la que motiv un cambio de actitud

de ambas partes, en tanto que ELECTRONORTE habra requerido el retiro de los cables del
demandante y, por su parte, el Sr. Laca expres que no pagara los arriendos mientras no hubiera
firmado la renovacin del contrato (35). Posteriormente, en setiembre de 2001 ELECTRONORTE
requiri formalmente al Sr. Laca el retiro de sus cables bajo cargo de hacerlo ella misma
retenindolos en calidad de parte de pago de lo adeudado (36). Ante esto el Sr. Laca rechaz la
pretensin de ELECTRONORTE de retirar sus cables de los postes, amenazndolo con iniciar
acciones penales en su contra y manifestando que repeleran con la fuerza dicho intento (37).

Considerando lo anteriormente descrito, el Cuerpo Colegiado concluye que si bien

ELECTRONORTE no dio respuesta oportuna a la solicitud de renovacin del contrato remitida por
el Sr. Laca, no puede sostenerse que la demandada se haya negado a continuar permitindole el
uso de sus postes. En efecto, de acuerdo con lo sucedido, el Sr. Laca continu en uso de los
postes sin que ELECTRONORTE haya requerido la devolucin del bien, a pesar incluso de que el
demandante dej de pagarle el arriendo desde marzo de 2001.

2. Si existi una negativa de trato fue injustificada?

 Sin embargo, aun bajo el supuesto de que ELECTRONORTE se hubiera negado a
continuar permitiendo el uso de sus postes por el Sr. Laca, dicha negativa tendra que haber sido
injustificada para que se configure una infraccin al artculo 5 del Decreto Legislativo 701 (38).

Al respecto, lo primero que debe sealarse es que de acuerdo con los trminos del
contrato suscrito entre las partes, la renta mensual (US$ 1.50 ms IGV por poste) deba ser
pagada por el Sr. Laca dentro de los 15 primeros das del mes siguiente o de la emisin de la
factura correspondiente y que el incumplimiento del pago era causal de resolucin del contrato
(39). Sin embargo, tal como indicaba el propio Sr. Laca en la carta remitida a ELECTRONORTE el
29 de noviembre de 2000, que ha sido anteriormente transcrita, el demandante no haba cumplido
con pagar la renta correspondiente a los tres meses previos (septiembre, octubre y noviembre de
2000) y, sin embargo, solicitaba la renovacin del contrato ofreciendo el pago de dichas
mensualidades en los prximos das.

En trminos generales, cualquier agente podra negarse a renovar el contrato con una
empresa que tiene antecedentes de incumplimiento de su obligacin de pago (40). De acuerdo con
ello, ELECTRONORTE habra tenido razones vlidas para negarse a renovar el contrato con el Sr.
Laca. Sin embargo, la demandada permiti que el Sr. Laca se mantuviera en uso de sus postes.

Por otro lado, el contrato suscrito entre las partes estableca que antes de la instalacin de
los cables el Sr. Laca deba proporcionar a ELECTRONORTE el plano de distribucin que tendran
sus redes de cable. Asimismo, segn el contrato, el Sr. Laca no poda instalar sus cables en ningn
poste de ELECTRONORTE sin la revisin y aprobacin expresa de los planos por parte de esta
ltima. Finalmente, el contrato sealaba como derecho de ELECTRONORTE determinar cules
eran los postes aptos y/o disponibles, por cuestiones tcnicas o de seguridad, para la instalacin
de cables de televisin y, tambin, que si durante el plazo del contrato el Sr. Laca necesitaba
utilizar ms postes de los pactados inicialmente se encontraba obligado a solicitar la autorizacin
de ELECTRONORTE, obteniendo su conformidad por escrito (41).

Considerando que una vez vencido el plazo de un ao el contrato habra continuado bajo
sus mismos trminos, cualquier ampliacin del nmero de postes que utilizaba el Sr. Laca tendra
que haberse realizado con la autorizacin previa de ELECTRONORTE. Segn lo sealado por la
empresa demandada, si bien el nmero de postes pactado inicialmente fue de 111, posteriormente
el Sr. Laca ampli su red de cable a 261 postes sin la autorizacin de ELECTRONORTE (42). De
acuerdo a la informacin que obra en el expediente desde junio de 2001 el Sr. Laca fue
incrementando mensualmente el nmero de postes utilizados, pasando a ocupar 160 postes en
julio y llegando a 254 postes en diciembre de 2001.

En tal sentido, se encuentra probado que el demandante increment el nmero de postes

que utilizaba para el tendido de su red a ms del doble de los inicialmente pactados, sin contar con
la autorizacin de ELECTRONORTE, que permita a esta empresa evaluar las condiciones
tcnicas y de seguridad en que se encontraban sus postes para resistir el tendido de cables que
pretenda realizar el Sr. Laca.

De acuerdo a lo anterior, se concluye que el Sr. Laca incumpli con obligaciones

contractuales que l mismo haba pactado y que resultaban sustanciales (pago del precio y
autorizacin para utilizar un nmero mayor de postes), lo cual constituye justificacin suficiente
para que ELECTRONORTE se negara a continuar permitindole el uso de sus postes.

3. Existi una negativa de trato indirecta?

Por ltimo, el Sr. Laca ha mencionado que el precio de US$ 1.50 ms IGV por poste que le
cobraba la empresa demandada constituye una negativa indirecta a contratar, por constituir un
precio excesivo. En tal sentido, la demandante sostiene que el precio debera fijarse en relacin
con el costo de utilizacin y mantenimiento de los postes que generan los cables de televisin.
 Al respecto, el marco legal vigente establece expresamente que los precios resultan de la
oferta y la demanda. La nica excepcin son los servicios pblicos, cuyas tarifas pueden ser fijadas
por el Estado siempre que exista una ley del Congreso que as lo permita (43). En tal sentido, la
regla general es que las empresas puedan fijar libremente el precio que consideren adecuado por
los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, sin que ninguna autoridad administrativa pueda
cuestionarlos o atribuirse la facultad de fijarlos en sustitucin de aquellas.

En algunos casos, por mandato legal expreso, la autoridad administrativa debe evaluar los
precios cobrados por las empresas para determinar si a travs de los mismos se ha incurrido en
una infraccin sancionable. Tal es el caso de OSIPTEL, que para dar cumplimiento a las
disposiciones del Decreto Legislativo 701 debe evaluar el precio cobrado por las empresas y
determinar si han incurrido en una prctica anticompetitiva. Sin embargo, dicha facultad se limita
nicamente a la posibilidad de evaluar si a travs del precio fijado las empresas incurren en una
infraccin y, si se demuestra tal hecho, a sancionarla. La mencionada facultad no se extiende, de
ningn modo, a la posibilidad de analizar los costos en que incurren las empresas con el objeto de
fijar el precio que deberan cobrar en una transaccin determinada.

Entender lo contrario supondra asumir que los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL tienen
una funcin reguladora de precios para cualquier tipo de bien que se transe en el mercado como
por ejemplo el uso de postes de empresas elctricas. Ello no solo resulta incoherente con la
funcin de aplicar las normas de libre competencia, sino tambin contrario al marco legal vigente
que otorga dicha funcin exclusivamente al Consejo Directivo del OSIPTEL y solo respecto de los
servicios pblicos de telecomunicaciones (44).

Considerando que la regla es la libertad de precios, el Decreto Legislativo 701 no

contempla el establecimiento de precios excesivos o abusivos como conducta sancionable. No
obstante, en casos excepcionales, el establecimiento de un precio excesivo podra convertirse en
una negativa indirecta de trato que restringe la competencia en el mercado. Sin embargo, es
necesario precisar que, como consecuencia de su carcter excepcional, la consideracin de esta
prctica como prohibida debe limitarse nicamente a aquellos casos en que sea evidente que el
establecimiento de un precio excesivo tiene una intencin anticompetitiva. De lo contrario, se
pondra en riesgo la autonoma que ha sido reconocida legalmente a las empresas para fijar sus
precios.

De acuerdo con lo anterior, un precio excesivo solo debe considerarse como una negativa
indirecta a contratar cuando se demuestre que el agente que fija dicho precio tiene la intencin de
restringir la competencia a travs de dicha prctica o, cuando menos, que tiene algn incentivo
para negar la venta a travs de un precio excesivo.

Tal sera el caso, por ejemplo, de empresas integradas verticalmente, ya que en tales
supuestos el infractor se encuentra vinculado a un competidor del cliente a quien pretende aplicar
dicho precio.

En el presente caso, el Sr. Laca suscribi el contrato en el que se fijaba el precio de US$
1.50 ms IGV por poste y pag la renta convenida hasta febrero de 2001 (es decir por 15 meses),
sin cuestionar que se tratara de un precio excesivo. Si bien el demandante ha manifestado
posteriormente que el contrato le habra sido impuesto por ELECTRONORTE, no existe ninguna
prueba al respecto ms all de sus afirmaciones. En tal sentido, de acuerdo a la regla general debe
presumirse que todo contrato es pactado entre las parte libremente y por propia voluntad, por lo
cual debe entenderse que el contrato entre ELECTRONORTE y el Sr. Laca fue acordado en
ejercicio de su libertad de contratar.

Ms an, cuando el Sr. Laca solicit la renovacin del contrato mediante comunicacin del
29 de noviembre de 2000 no cuestion el precio que se encontraba pagando (US$ 1.50 por poste),
ni sostuvo que lo consideraba excesivo. Asimismo, en la carta fechada el 7 de agosto de 2001 en la
que comunic a ELECTRONORTE que mientras no tuviera un documento que lo respaldara no
cancelara ninguna mensualidad, el Sr. Laca tampoco cuestion el precio, a pesar de que en esa
fecha ya haba presentado la demanda ante OSIPTEL.

Los hechos descritos muestran que el Sr. Laca no solo pact el precio de US$ 1.50 ms
IGV por poste y lo pag durante 15 meses, sino que adems no expres su disconformidad con
dicho precio al solicitar la renovacin del contrato. En tal sentido, el demandante no consider
dicho precio como una negativa indirecta de contratar sino hasta que present la demanda. Al
respecto, el Sr. Laca ha sealado en sus alegatos cul fue su intencin al presentar la demanda:
(...) al no ser atendido, me vi obligado a iniciar la presente accin con la ilusa esperanza de
negociar un nuevo contrato, en igualdad de condiciones, con la intervencin de OSIPTEL (...).

En consecuencia, no puede considerarse que se haya producido una negativa indirecta de

trato a travs del cobro de un precio excesivo, cuando el propio demandante acept dicho precio y
lo pag sin cuestionar que se tratara de una infraccin a las normas de libre competencia.
Adicionalmente, debe quedar claro que la finalidad de los procedimientos de solucin de
controversias seguidos ante OSIPTEL por infraccin a las normas de libre y leal competencia no es
que las partes puedan negociar sus condiciones contractuales con la participacin del organismo
regulador, sino investigar y, de ser el caso, sancionar dichas infracciones.

De acuerdo con todo lo anteriormente sealado, el Cuerpo Colegiado concluye que en el

presente caso no se ha producido una negativa injustificada de trato prohibida por el artculo 5
inciso a) del Decreto Legislativo 701. En ese sentido, la validez de las conclusiones del informe de
la Secretara Tcnica se mantiene, a pesar de que la prctica denunciada haya sido analizada a la
luz del artculo 5 del Decreto Legislativo 701.

VII. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: DISCRIMINACIN DE PRECIOS

De conformidad con el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701, constituye abuso de
posicin de dominio la aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros.

Al respecto, se considera que la discriminacin de precios es posible si se cumplen los

siguientes requisitos bsicos:

La empresa debe tener posicin de dominio en el mercado, de lo contrario el

afectado podra acudir a fuentes alternativas de suministro y as neutralizar los efectos de la
discriminacin.

La empresa con posicin de dominio debe contar con suficiente informacin sobre
la disponibilidad de pago de sus clientes (su precio de reserva), para cobrarle a cada uno o al
menos a cada grupo de clientes aquel precio que estn dispuestos a pagar como mximo antes de
dejar de comprar el bien.

No debe ser posible el arbitraje (reventa) o al menos la empresa debe estar en

capacidad de evitarlo; de lo contrario quien adquiere al precio ms bajo podra tratar de venderle el
bien a quien lo adquiere al precio mayor, impidiendo as que se produzca efectivamente la
discriminacin (45).

No toda diferencia de precios constituye una discriminacin, mientras que un precio igual
para todos los compradores puede resultar discriminatorio si las transacciones tienen distintas
caractersticas. En tal sentido, el mercado puede generar situaciones espordicas de
discriminacin de precios, ya sea por las condiciones naturales de cada actividad, por las distintas
condiciones contractuales que se hayan pactado, o segn los costos en que debe incurrir el
vendedor para atender a cada cliente (46). As, las fluctuaciones del tipo de cambio pueden
ocasionar precios distintos en cuestin de minutos en la compraventa de dlares; igualmente,
condiciones contractuales como la compra por volumen pueden justificar precios de venta distintos;
de la misma forma, los precios pueden ser diferentes dependiendo del costo de atender a cada
comprador (por ejemplo si se encuentran en distintas ciudades y el vendedor debe incluir el costo
del transporte en el precio). En estos casos no puede hablarse vlidamente de una conducta
discriminatoria prohibida por el Decreto Legislativo 701 (47).

Existen dos tipos de discriminacin de precios. Por un lado, la discriminacin perfecta se

produce cuando el vendedor conoce con exactitud la disponibilidad de pago de cada cliente y le
cobra a cada uno su precio de reserva (48). De otro lado, la discriminacin de precios imperfecta
se produce cuando los proveedores pueden llegar a identificar grupos de clientes con similar
capacidad de pago a fin de aplicarles precios distintos. Esta ltima es la discriminacin que se
produce normalmente en el mercado y si bien puede generar distintos tipos de ineficiencias (49),
algunos autores consideran que ninguna de ellas supone una restriccin de la competencia, por lo
cual cuestionan que deba analizarse como una conducta anticompetitiva (50).

Sin embargo, ante la imposibilidad de definir con certeza los efectos que puede llegar a
tener la discriminacin imperfecta en el mercado y considerando que en algunos casos la
discriminacin podra generar una desventaja a algunos competidores respecto de otros, tal como
lo establece el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701, debe realizarse un anlisis caso por
caso y segn la regla de la razn.

En tal sentido, el anlisis de la discriminacin de precios debe seguir los siguientes pasos:
i) definir si en el caso concreto existe posibilidad de discriminacin, es decir si se cumplen los tres
requisitos bsicos; ii) verificar si se produjo efectivamente una discriminacin y no solo una
diferenciacin producto de las caractersticas de la transaccin; y, iii) analizar si la conducta
discriminatoria tuvo efectos perjudiciales sobre la competencia y el mercado.

En cuanto a los tres requisitos bsicos, se ha concluido que ELECTRONORTE cuenta con
posicin de dominio en el mercado relevante. Asimismo, puede afirmarse que no existe posibilidad
de arbitraje o reventa, ya que el bien transado es un derecho de uso, lo cual restringe la posibilidad
de reventa. Ms an, ELECTRONORTE tena los medios para impedir cualquier transaccin
adicional a la inicialmente pactada sobre dicho bien, puesto que ni el Sr. Laca ni otras empresas de
cable podran haber subarrendado el uso o cedido la posicin contractual a un tercero sin contar
con su autorizacin (51).

Finalmente, respecto de la informacin con que cuenta ELECTRONORTE para establecer

la capacidad de pago de cada cliente, podra tomar en cuenta la actividad para la que cada
empresa arrienda sus postes, igualmente el tamao o densidad poblacional de la ciudad o zona en
la que opera cada una de las arrendatarias e incluso el nmero de usuarios con que cuenta cada
empresa, si es que pudiera acceder a esta ltima informacin. Esta informacin le podra permitir
realizar una discriminacin de precios imperfecta.

En tal virtud, puede concluirse que los tres requisitos para la existencia de una
discriminacin se encuentran presentes, por lo que seguidamente resulta necesario determinar si
se produjo efectivamente la discriminacin de precios que es objeto de la demanda.

Al respecto, el cuadro siguiente muestra los precios que cobr ELECTRONORTE a las
distintas empresas que arrendaron sus postes. En dicho cuadro se puede observar que dicha
empresa cobra distintos precios y tambin que el precio aplicado al Sr. Laca se encuentra entre los
ms elevados. En efecto, de los ocho contratos suscritos por ELECTRONORTE, el precio pactado
en cuatro de ellos fue de US$ 1.50 ms IGV (incluido el contrato del demandante), mientras que
dos son por US $ 0.85 ms IGV y otros dos por US $ 1.00 ms IGV, observndose tambin una
variacin en los plazos y el nmero de postes utilizados.

En cuanto a las razones que podran sustentar la diferenciacin de precios,

ELECTRONORTE ha sostenido que su poltica de precios en el caso del alquiler de postes
depende del plazo del contrato y de la cantidad de postes utilizados, lo cual en su opinin resulta
una prctica comercial vlida y atendible. En tal sentido, ELECTRONORTE seala que otorga
precios menores a quienes suscriben contratos por plazos ms extensos y/o utilizan ms postes,
ya que ello no solo le genera mayores ingresos sino que reduce los costos de transaccin
correspondientes a la negociacin de nuevos contratos (52).

Como se puede apreciar del cuadro antes referido, en los casos de Yomel Per S.A. y
Boga Comunicaciones se cumplen los dos criterios planteados por la empresa demandada, puesto
que el contrato es por cinco aos frente al plazo de un ao del contrato del Sr. Laca y por una
cantidad superior a los 5,000 postes frente a los 268 que utiliza el Sr. Laca. En tal sentido, la
diferenciacin de precios existente se encontrara justificada en razn a las distintas condiciones
contractuales, las mismas que reflejaran prcticas comerciales vlidas.

Condiciones de los Contratos de Alquiler de Postes de ELECTRONORTE

Inicio del Contrato Fin del Contrato Postes Utilizados Precio por Poste
Yomel Per S.A. 01/08/1996 01/08/2001 5623 $ 0.85
Boga Comunicaciones 01/08/2001 31/07/2006 5623 $ 0.85
Tele Cable Motupe S.R.L 01/08/1999 01/08/2000 315 $ 1.50
RKUTV S.R.L. 01/08/2000 31/12/2001 193 $ 1.50
Pedro Juan Laca Buenda 01/12/1999 01/12/2000 268 $ 1.50
TV Cable Satlite Bagua 24/06/1999 24/06/2004 132 $ 1.00
Supercable Televisn S.R.Ltda. 01/05/1998 01/05/2003 754 $ 1.00
Cable Visin Chachapoyas E.I.R.Ltda. 19/03/2001 31/12/2001 160 $ 1.50
Precios sin IGV
Fuente : Informacin presentada por ELECTRONORTE
Elaboracin : Secretaria Tcnica

En los otros dos contratos cuyo precio es menor, el criterio preponderante sera el plazo de
vigencia (5 aos) ya que el nmero de postes contratados es notoriamente inferior, 754 en el caso
de Supercable Televisin y 109 en el de TV Cable Satlite Bagua. El mayor plazo justifica, en
opinin de ELECTRONORTE, fijar un precio menor a esas empresas (US$ 1.00 ms IGV).

Sin embargo, no queda claro el motivo por el cual ELECTRONORTE solo suscribi
contratos por 5 aos con las cuatro empresas antes mencionadas y no con las otras cuatro a las
que aplica un precio de US$ 1.50 ms IGV. Ms an si se considera que estas ltimas empresas
contrataron un nmero mayor de postes que TV Cable Satlite Bagua y que dos de ellas el Sr.
Laca y Tele Cable Motupe S.R.L. suscribieron su contrato tambin en el mismo ao y con pocos
meses de diferencia a la fecha en que lo hizo dicha empresa.

De acuerdo a la empresa demandada un plazo mayor reduce los costos de transaccin y

por ello amerita un precio menor. A pesar de ello, ELECTRONORTE habra decidido suscribir
cuatro contratos solo por un ao, lo cual podra incrementar sus costos de transaccin a futuro. En
tal sentido, los planteamientos de ELECTRONORTE no sustentan por qu en dichos casos no
plante a su contraparte un plazo mayor para reducir tales costos. De otro lado, no existen pruebas
ni indicios de que ELECTRONORTE haya propuesto al Sr. Laca un plazo de 5 aos, ni menos que
este ltimo se haya negado a suscribir un contrato con dicho plazo.

En consecuencia, puede afirmarse que las justificaciones de ELECTRONORTE no

llegaran a explicar las razones por las cuales suscribi el contrato con TV Cable Satlite Bagua en
condiciones ms beneficiosas que las del Sr. Laca. Si bien esta situacin podra considerarse, en
principio, una situacin discriminatoria, para efectos de definir si existi una infraccin al artculo 5
inciso b) del Decreto Legislativo 701 sera necesario que hubiera puesto en desventaja al Sr. Laca
frente a sus competidores.
 En cuanto a los competidores que enfrentaba el Sr. Laca, debe mencionarse en primer
lugar que a la fecha de presentacin de la demanda, la nica empresa que tena concesin para
operar en Lambayeque era el Sr. Laca. Sin embargo, durante el tramite de la controversia
Telefnica Multimedia S.A.C. solicit la ampliacin de su rea de concesin a la zona de operacin
del Sr. Laca, lo cual le fue concedido en octubre de 2001 mediante Resolucin N 486-2001-
MTC/15.03UECT, por lo que debe considerarse como competidora del demandante (53). De otro
lado, el Sr. Laca tambin enfrentaba la competencia potencial de las empresas de televisin por
cable que contrataron el uso de los postes de ELECTRONORTE en zonas distintas a Lambayeque,
que podran haber ampliado sus servicios a esta zona, aprovechando que la empresa elctrica les
cobraba un precio menor al que aplicaba al Sr. Laca por el alquiler de postes. Finalmente, y a pesar
de las salvedades anteriormente sealadas, tambin podra considerarse como competencia
potencial del Sr. Laca a ELECTRONORTE.

Como se mencion antes, para que la diferenciacin de precios sea considerada contraria
a la normativa sobre libre competencia, la misma tendra que haber colocado en desventaja al Sr.
Laca frente a Telefnica Multimedia S.A.C. o a la competencia potencial que enfrentaba.

Segn la informacin que obra en el expediente, ninguno de los competidores potenciales

del Sr. Laca inici operaciones en el mercado relevante. Asimismo, la competencia que pudiera
haberle ocasionado Telefnica Multimedia S.A.C. tampoco limit el crecimiento del Sr. Laca, ya que
su nmero de usuarios se increment consecutivamente y sin retrocesos desde junio del 2000 (110
usuarios) hasta noviembre del 2001 (400 usuarios). Adicionalmente, debe agregarse que el Sr.
Laca dej de pagar el precio de los postes que utilizaba desde marzo de 2001, con lo cual dicho
precio tampoco podra haberlo puesto en desventaja competitiva desde esa poca. En
consecuencia, aun de no encontrarse justificada la diferenciacin de precios para uno de los
contratos de ELECTRONORTE, la misma no habra puesto en desventaja competitiva al Sr. Laca
frente a sus competidores actuales o potenciales.

De acuerdo con todos los argumentos previamente expuestos, el Cuerpo Colegiado

concluye que la tarifa fijada por ELECTRONORTE por el uso de sus postes al Sr. Laca tampoco
constituye un precio discriminatorio prohibido por el artculo 5 inciso b) del Decreto Legislativo 701.

VIII. PUBLICACIN DE LA PRESENTE RESOLUCIN

El Cuerpo Colegiado considera que los temas analizados en la presente controversia

podran presentarse con otras empresas autorizadas para prestar el servicio de televisin por
cable. En tal sentido, se considera conveniente difundir el contenido de la presente resolucin con
el objeto de hacer ms predecibles futuras decisiones que pudieran adoptar las instancias de
solucin de conflictos de OSIPTEL, contribuyendo as con la seguridad jurdica y reduciendo los
costos que pudieran implicar a las empresas el inicio de procedimientos de solucin de
controversias.

En tal sentido, de conformidad con el artculo 65 del Reglamento General de OSIPTEL para
la Solucin de Controversias, Resolucin N 027-99-CD/OSIPTEL, debe recomendarse al Consejo
Directivo de OSIPTEL la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano.

Adicionalmente, tal como se ha sealado lneas arriba, el espacio en el cual se ubican los
postes (aceras y calzadas de la va pblica) es limitado y, en tal sentido, constituye un recurso
escaso para efectos del trnsito de personas y bienes as como de la instalacin de dichas
infraestructuras. Ello hace que exista un lmite al nmero de postes que pueden ser instalados en
la va pblica.

La utilizacin de postes y de otras instalaciones tales como ductos subterrneos

constituyen un insumo importante para la prestacin de diversos servicios pblicos.
 Como existe un lmite a la cantidad que puede instalarse en cada zona geogrfica, el
Cuerpo Colegiado considera que sera conveniente evaluar la posibilidad de adoptar medidas de
carcter general que permitan el uso eficiente de dichas infraestructuras para la provisin de
servicios de telecomunicaciones mejorando las condiciones de competencia en el mercado.

En tal sentido, se considera necesario poner en conocimiento de la Gerencia General de

OSIPTEL la presente resolucin a fin de que coordine con las instancias competentes y se evale
la posibilidad de proponer las medidas sealadas en el prrafo anterior, ponderando los intereses
de los usuarios y de las empresas del sector elctrico y de telecomunicaciones.

RESUELVE:

Artculo Primero.- Declarar INFUNDADA la alegacin de Electronorte S.A. en el sentido de

que la supuesta negativa injustificada de trato se habra sustrado del mbito administrativo de
OSIPTEL.

Artculo Segundo.- Declarar INFUNDADA la demanda planteada por el seor Pedro Juan
Laca Buenda contra Electronorte S.A. en el sentido de que esta ltima habra infringido el artculo
5, incisos a) y b), del Decreto Legislativo 701, en la prestacin del servicio de arrendamiento de
postes para el tendido de red de cable.

Artculo Tercero.- Encargar a la Secretara Tcnica que solicite formalmente al Consejo

Directivo de OSIPTEL, evale la conveniencia de la publicacin de la presente Resolucin en el
diario oficial El Peruano.

Artculo Cuarto.- Poner en conocimiento de la Gerencia General de OSIPTEL la presente

resolucin.

REGSTRESE Y COMUNQUESE.

Con el voto favorable de los seores miembros del Cuerpo Colegiado, Armando Cceres
Valderrama, Galia Mac Kee Briceo y Liliana Ruiz de Alonso.

Sancionan a colegio de abogados por abuso de posicin de dominio: imposicin de la papeleta de

habilitacin a los miembros de la Orden (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 11 de Dilogo con la Jurisprudencia

Sancionan al Colegio de Abogados de Loreto por haber impuesto la "Papeleta de Habilitacin" a los
miembros de la Orden para poder ejercer la profesin en el Distrito Judicial de Loreto, por lo que se
obligaba a anexarla en el primer escrito o informe oral que como abogados presenten los
agremiados, ante autoridades judiciales, administrativas o policiales, constituyendo dicha
imposicin un abuso de la posicin de dominio que ostenta el Colegio de Abogados de Loreto en el
mercado relevante de su Distrito Judicial.

Expediente 008-98-CLC-Lima

NOTA DEL EDITOR

COMISION DE LIBRE COMPETENCIA

Denunciante : AFP Integra

Denunciado : Colegio de Abogados de Loreto
Asunto : Abuso de Posicin de Dominio
Fecha : 9 de diciembre de 1998

VISTO:

La denuncia presentada por la AFP Integra S.A. en contra del Colegio de Abogados de Loreto por
presunta infraccin al Decreto Legislativo N 701 en la modalidad de abuso de posicin de dominio,
que vendra siendo cometida por dicha entidad al haber internamente acordado el establecimiento
de una "Papeleta de Habilitacin", cuyo previo pago debe ser realizado a efectos de permitir la
presentacin de cualquier demanda ante cualquier Juzgado del Distrito Judicial de Loreto.

Luego de actuarse las pruebas ofrecidas, y habindose ofrecido a las partes la oportunidad de dar
a conocer sus puntos de vista en relacin al asunto materia del presente procedimiento; tomando
en cuenta el informe de la Secretara Tcnica - Informe N 008-98-CLC; y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.

1. Mediante Decreto Ley N 25873, publicado el 27 de noviembre de 1992, se dispuso el libre

ejercicio de las profesiones universitarias liberales en todo el territorio nacional exigindose como
requisito la inscripcin en uno de los Colegios Departamentales de la Profesin correspondiente.

2. El 20 de febrero de 1996, mediante Resolucin Administrativa N 052-CME-PJ, se dispuso que

los Magistrados del Poder Judicial "autoricen el ejercicio de la Defensa ante los rganos
jurisdiccionales, de aquellos abogados patrocinantes que acrediten la sola inscripcin en uno de los
Colegios de Abogados de la Repblica; sin ser exigible por autoridad alguna que el Colegio
Profesional se ubique o sea cercano al Distrito Judicial en el que se ejerce la abogaca".

3. Asimismo, mediante Resolucin Administrativa N 104-CME.PJ del 31 de mayo de 1996, se

precis lo dispuesto en la resolucin referida en el prrafo precedente disponindose "(...) que la
inscripcin en un Colegio de Abogados otorga el derecho a ejercer ocasionalmente la profesin en
otros Distritos Judiciales, bastando para ello la presentacin del respectivo carn y la constancia de
estar hbil y al da en el pago de sus cotizaciones en el Colegio de Abogados de origen."

4. Posteriormente, mediante acuerdo adoptado en Asamblea General Extraordinaria el 20 de

agosto de 1996, el Colegio de Abogados de Loreto -en adelante el Colegio- aprob la creacin de
un Fondo Mutual para la prestacin de los servicios de asistencia mdica, sepelio y seguro de vida
a sus miembros, el cual sera financiado con los fondos que hubiera de reportar la venta de la
denominada "Papeleta de Habilitacin".

Sobre el particular, en el artculo 7 del Reglamento del referido Fondo Mutual se establece: "La
papeleta de habilitacin es el nico documento que acredita en el Distrito Judicial de Loreto en
forma indubitable que el miembro de la Orden se encuentra hbil para efectos a que se refiere el
inciso 2) del artculo 286 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Slo para efectos de ejercer la
profesin ocasionalmente en un Distrito Judicial distinto al de Loreto se expedir la constancia a
que se refiere la Resolucin Administrativa N 104-CME-PJ que sustituye la papeleta de
habilitacin." De acuerdo a lo establecido por el referido reglamento, la papeleta debera se
acompaada al primer escrito de intervencin de los abogados en el proceso judicial, administrativo
o policial, debiendo tambin anexar la papeleta a su escrito cuando el abogado haga un informe
oral al iniciar la defensa ante cualquier instancia".

Asimismo, se acord sancionar la evasin de dicho pago "(...) con una multa equivalente a 5 veces
el valor del derecho de la papeleta de habilitacin; sin perjuicio del pago del derecho al que est
obligado. La multa y el derecho debern ser abonados dentro de las 24 horas de su requerimiento,
bajo apercibimiento de dar cuenta a la Junta Directiva del Colegio para que disponga su
inhabilitacin en el ejercicio profesional (...)".

5. De otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 35 y siguientes del Decreto Ley N
25897, as con lo dispuesto en la Resolucin N 467-94-EF/SAFP, las administradoras de fondos
de pensiones tienen la obligacin de demandar en la va judicial a aquellos empleadores que
incumplan con el pago de los aportes previsionales de los trabajadores afiliados a la AFP
respectiva. Dichos dispositivos disponen que los procesos sean iniciados, cualquiera fuere la
cuanta, ante el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado.

II. DENUNCIA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

6. Con fecha 25 de setiembre de 1997, AFP Integra present una denuncia en contra del Colegio
de Abogados de Loreto por presunto abuso de posicin de dominio, del Decreto Legislativo N 701.

Segn lo afirmado por la denunciante, el pago de la denominada "Papeleta de Habilitacin"

constituira requisito previo e indispensable para la tramitacin de demandas judiciales en la ciudad
de Iquitos. Dicho pago habra sido fijado por acuerdo del Colegio de Abogados de Loreto, pese a
no existir ninguna disposicin legal que faculte a los Colegios Profesionales a cobrar arancel o tasa
alguna en cada apersonamiento o interposicin de demanda.

A decir de la empresa denunciante, el Colegio estara abusando de su posicin de dominio "por

cuanto en su calidad de Colegio Profesional, al haber adoptado el acuerdo que motiva la presente
denuncia y tomando en consideracin que de acuerdo con el artculo 131 del Cdigo Procesal Civil
la defensa ante el rgano judicial es cautiva, las personas que se ven en la situacin de acudir al
Poder Judicial deben de pagar necesariamente la as llamada Papeleta de Habilitacin a efectos de
conseguir la autorizacin de abogado colegiado para la presentacin del recurso correspondiente
en la localidad de Iquitos.

De igual modo seal que el mencionado Colegio estara infringiendo lo dispuesto en el Decreto
Ley N 26092 que estableci el autofinanciamiento de los Colegios Profesionales con el objeto de
evitar que terceros ajenos a dichas entidades sean los que financien su presupuesto.

7. Por su parte, mediante escrito de fecha 7 de enero de 1998, el Colegio de Abogados de Loreto
solicit se desestime la denuncia debido a que "(...)" el Colegio de Abogados de Iquitos, para poder
cumplir con sus fines (...) por voluntad propia de sus agremiados y con la necesidad de contar con
medios o recursos econmicos propios para autofinanciar su vida orgnica y gremial ha creado la
"Papeleta de Habilitacin" (...) lo que de ninguna manera constituye una tasa o arancel como
afirma la denunciante. "Asimismo, el Colegio sostuvo que dicha papeleta permitir ejercer un mejor
control del ejercicio ilegal de la profesin ("tinterillaje").

8. Finalmente seal que "... la Papeleta de Habilitacin no significa una carga para el justiciable
que requiere de los servicios profesionales del miembro de la Orden, vale decir, que no constituye
una obligacin recada en tercero, ya que la misma no es un requisito de admisibilidad del petitorio
o reclamacin judicial a la que est obligado a cumplir, por ende no se puede hablar de
sobrecostos o sobrecarga pasibles de ser observados o cuestionados por la entidad protectora del
consumidor (...) la obligacin de pago de la papeleta de habilitacin es privativa a los miembros de
la Orden (...), por cuanto stos en ejercicio de su derecho han tomado el acuerdo, como medio de
recaudar fondos econmicos para sufragar los gastos del Fondo Mutual (...)".

9. Con relacin a lo anterior, mediante escrito de fecha 30 de enero de 1998, la denunciante seal
que cada vez que un abogado interponga una demanda sin adjuntar la Papeleta de Habilitacin
automticamente ser sujeto de ser inhabilitado en el ejercicio de la profesin. As mismo, dado
que los abogados solicitan a los usuarios el pago de la Papeleta de Habilitacin; en consecuencia
son los usuarios los que, ante la falta de abogados habilitados se encontrarn en una situacin de
indefensin.
III. EMPRESAS Y ENTIDADES INVOLUCRADAS.

Denunciante:

10. AFP Integra S.A. es una Administradora de Fondos de Pensiones, creada de conformidad con
lo dispuesto en el Texto Unico Ordenado del Decreto Ley N 25897, su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 206-92-EF - y dems normas complementarias, cuyo funcionamiento ha sido
autorizado por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante
Resolucin N 066-93-EF/SAFP.

Denunciado:

11. El Colegio de Abogados de Loreto es una institucin de Derecho Pblico Interno, que agrupa a
los abogados del Distrito Judicial de Loreto. Al mes de diciembre de 1997, el nmero de abogados
agremiados en dicho Colegio era de 519, de los cuales 196 se encontraban registrados como
miembros habilitados para ejercer la profesin.

IV. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

12. El objeto del procedimiento es determinar si el establecimiento y cobro desde agosto de 1997
de la denominada "Papeleta de Habilitacin" por parte del Colegio constituye un caso de abuso de
posicin de dominio previsto como una infraccin en el Decreto Legislativo N 701.

No constituye objeto del presente procedimiento determinar si la creacin de la citada papeleta

contraviene lo dispuesto en la Ley N 26092, norma que determina el autofinanciamiento de los
Colegios Profesionales; tampoco lo es determinar si la limitacin geogrfica al ejercicio profesional
de los abogados, impuesta por Resolucin Administrativa N 104- CME-PJ constituye o no una
barrera de acceso al mercado.(*)

V. CUESTIN PROCESAL PREVIA: LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y EL DERECHO

DE LA COMPETENCIA.

13. Antes de abordar el anlisis de la prctica materia del presente procedimiento, resulta
conveniente analizar si los actos realizados por una entidad como la denunciada se encuentran
dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701, en tanto que se trata de una entidad
de Derecho Pblico (Colegio Profesional) y podra cuestionarse que dicha norma le sea aplicable.

14. Los Colegios Profesionales son agrupaciones de profesionales a los cuales el Estado les ha
conferido una funcin de carcter pblico: habilitar a ciertas personas, mediante otorgamiento de la
"colegiatura", para la prestacin de determinados servicios. En tal sentido, los Colegios
Profesionales detentan un monopolio en el otorgamiento de colegiaturas a los profesionales
titulados. En el caso de los Colegios de Abogados, la situacin se hace ms compleja ya que los
profesionales no colegiados se encuentran impedidos de ejercer la profesin en el mbito de la
defensa legal: es decir, el Colegio de Abogados controla el acceso de los profesionales a dicho
mercado.

15. Los Colegios Profesionales pueden afectar la competencia en el desarrollo de sus funciones ya
que actan como "empresas"(1) y tambin en el rol de "agrupaciones de empresas"(2). As, un
Colegio Profesional ser un empresa respecto a la actividad econmica que realice por s mismo,
pero actuar como una agrupacin de empresas en tanto adopte, por medio de sus
correspondientes rganos, decisiones que vinculen a las "empresas miembros".

En tal sentido, los Colegios Profesionales, como agrupaciones de profesionales, son importantes
en el mbito del Derecho de la Competencia no slo por la actividad empresarial desarrollada por
s mismos, sino sobre todo por que cuentan con un estructura organizativa que, apoyada en
normas legales o convencionales, constituye el medio para la adopcin de decisiones que
determinan o influyen en la conducta competitiva de sus miembros.

16. Sobre el particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, con ocasin de la
investigacin seguida de oficio por la Comisin de Libre Competencia en contra del Colegio
Qumico Farmacutico del Per por presunta realizacin de prcticas restrictivas de la libre
competencia, estableci el siguiente precedente:

"Siendo que los Colegios Profesionales realizan actividades econmicas, de acuerdo a lo

establecido en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 701, se encuentran comprendidos dentro del
mbito de aplicacin de dicha ley. En tal sentido, sern pasibles de sancin en la medida que sus
decisiones, recomendaciones y cualesquiera de sus actividades produzcan o puedan producir
limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre competencia, en los trminos establecidos en la
ley mencionada"(3).

17. En ese orden de ideas, la actuacin del Colegio de Abogados de Loreto se encuentra dentro
del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701, toda vez que su actuacin incide de
manera directa en el desarrollo de las actividades econmicas de sus afiliados y puede afectar la
competencia en el mercado de servicios jurdicos. En tal sentido, se encuentra obligado a respetar
las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia.

VI. ANLISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIN.

18. El servicio materia de la denuncia es el servicio de defensa legal prestado por abogados en los
procedimientos seguidos ante autoridades, el mismo que, de acuerdo con lo dispuesto por los
artculos 284 y 285 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, slo puede ser proporcionado por
abogados que se encuentran colegiados y se encuentran habilitados. Dicho servicio no cuenta con
sustitutos cercanos, en tanto que no existe la posibilidad de recurrir a los servicios de abogados
que no se encuentren colegiados. En otras palabras, de acuerdo con las disposiciones legales
vigentes, la demanda de los usuarios de dichos servicios nicamente puede ser satisfecha por
profesionales colegiados y hbiles.

19. La empresa denunciante tiene la obligacin legal de demandar judicialmente el pago de los
aportes impagos de las empresas privadas, empresas pblicas e instituciones pblicas sujetas al
Sistema Privado de Pensiones(4), demanda que necesariamente deber efectuarse en el lugar del
domicilio de los deudores. Dadas las caractersticas de su demanda as como de las limitaciones
impuestas por disposiciones internas del Poder Judicial -de acuerdo con la Resolucin
Administrativa N 104-CME-PJ, el ejercicio profesional en Distritos Judiciales distintos al Distrito en
el que obtuvo su colegiatura, slo puede ser ocasional- dicha empresa se encuentra obligada a
contratar con abogados colegiados en el Distrito Judicial de Loreto no pudiendo optar por contratar
permanentemente con abogados colegiados en Distritos Judiciales diferentes.

En tal sentido, el mercado geogrficamente relevante en el presente procedimiento se circunscribe

al Distrito Judicial de Loreto.

20. Como solamente existe un Colegio de Abogados en el Distrito Judicial de Loreto, este Colegio
ostentara posicin de dominio en el otorgamiento de la licencia para la prestacin de servicios de
defensa legal en dicho mercado.

21. En lo que se refiere a la imposicin que el Colegio exige a sus agremiados

-adquisicin y pago de la "Papeleta de Habilitacin" como requisito indispensable para el patrocinio
en los procedimientos tramitados en el Distrito Judicial de Loreto- debe sealarse que si bien es
cierto que se trata de una obligacin formalmente impuesta por el Colegio a sus agremiados,
tomando en cuenta la forma en que sta ha sido diseada -pago individualizado por demanda
judicial- en mayor o menor grado el costo de la misma resulta en la realidad siendo trasladado a los
usuarios de los servicios jurdicos. Por lo tanto no resulta cierta la afirmacin del Colegio en el
sentido que la Papeleta de Habilitacin "(...) no constituye una obligacin recada en tercero, (...) a
la que est obligado a cumplir, por ende no se puede hablar de sobrecostos o sobrecarga pasibles
de ser observados o cuestionados por la entidad protectora del consumidor".

22. Por otro lado, si bien no es cuestionable que al interior de un gremio se adopten acuerdo
dirigidos al establecimiento de un fondo para la adquisicin de determinados bienes (casa, autos,
viajes, etc.) o la prestacin de servicios (seguros de salud, sepelio y vida, etc.) para sus miembros,
lo que constituira una expresin bsica del derecho constitucional a la libre asociacin, s resulta
cuestionable que se condicione la habilitacin para el desarrollo de una actividad econmica
-prestacin de servicios jurdicos, por ejemplo-, cuyo monopolio ha sido conferido a los Colegios
por el Estado, al cumplimiento de la obligacin de aportar a dicho fondo, ms an cuando los
referimos bienes o servicios vinculados con el fondo mutual no guardan directa relacin con la
habilitacin para el desarrollo de los servicios profesionales.

23. En tal sentido, el establecimiento por parte del Colegio de Abogados de Loreto de la "Papeleta
de Habilitacin" y la obligacin de los abogados de sufragarla -obligacin cuyo incumplimiento
puede ser sancionado con la inhabilitacin para el desarrollo de la actividad profesional- constituye
un abuso de la posicin de dominio del Colegio de Abogados de Loreto en perjuicio no slo de los
abogados -aqullos que no estn interesados en los beneficios otorgados por el fondo, por
ejemplo- sino de los usuarios que requieren el servicio de defensa legal.

24. Tomando en cuenta que el mercado afectado es de carcter regional, que la prctica
denunciada ha sido producto del desconocimiento de las normas vigentes en materia de libre
competencia y que es la primera vez que se detecta el desarrollo de prcticas restrictivas de la
competencia por parte de la entidad denunciada, la Comisin de Libre Competencia considera que
no se justifica esta vez aplicar la sancin pecuniaria que correspondera a una infraccin como la
desarrollada por el Colegio de Abogados de Loreto.

25. Finalmente, como mediante la Resolucin N 104-CME-PJ, se habra establecido una limitacin
geogrfica para la prestacin de servicios profesionales vinculados con procedimientos judiciales,
hecho que estara limitando vinculados con el libre ejercicio de la abogaca y con ello la
competencia entre profesionales del derecho, la Comisin de Libre Competencia considera
necesario poner en conocimiento de la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi lo actuado,
para que la misma, adopte las medidas que considere convenientes.

Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto Legislativo N 701 y en el

Decreto Legislativo N 807; la Comisin de Libre Competencia, en su sesin del da 11 de
diciembre de 1998;

RESUELVE

Primero.- Declarar fundada la denuncia interpuesta por AFP Integra en contra del Colegio de
Abogados de Loreto por abuso de posicin de dominio consistente en el establecimiento de la
"Papeleta de Habilitacin", mediante el acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria del 20 de
agosto de 1996, forzando su adquisicin por parte de sus agremiados para el ejercicio profesional.

Segundo.- Ordenar al Colegio de Abogados de Loreto el cese inmediato de la emisin y cobro de la

"Papeleta de Habilitacin" para el ejercicio de la profesin de abogados en Loreto, aprobada
mediante acuerdo adoptado por el Colegio de Abogados de Loreto en Asamblea General
Extraordinaria del 20 de agosto de 1996, as como de cualquier otro cobro de similares
caractersticas.

Tercero.- Remitir copia de la presente Resolucin as como del Informe Tcnico a la Comisin de
Acceso al Mercado, para que adopte las medidas que considere pertinentes(**).

RUFINO CEBRECOS REVILLA

ALEJANDRO ALFAGEME RODRGUEZ LARRAN

CESAR GUZMAN BARRIOS SOBREVILLA

ARMANDO CCERES VALDERRAMA

LUIS MORALES BAYRO

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIN N 0237-1999/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE : 008-97-CLC

PROCEDENCIA : COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIN)

DENUNCIANTE : AFP INTEGRA S.A. (INTEGRA)

DENUNCIADA : COLEGIO DE ABOGADOS DE LORETO (EL COLEGIO)

MATERIA : LIBRE COMPETENCIA

MERCADO RELEVANTE

ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

CLUSULA DE ATADURA

COLEGIOS PROFESIONALES

IMPOSICIN DE SANCIONES

GRADUACIN DE LA SANCIN

ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE ORGANIZACIONES PROFESIONALES

SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 012-98-INDECOPI/CLC emitida el 9 de diciembre de 1998

por la Comisin de Libre Competencia, a travs de la cual dicho rgano funcional declar fundada
la denuncia planteada por AFP Integra S.A contra el Colegio de Abogados de Loreto por prcticas
de abuso de posicin de dominio.

Al respecto, se precisa que el Colegio de Abogados de Loreto ha abusado de su posicin de

dominio frente a sus agremiados -en la modalidad de clusula de atadura, infraccin prevista en el
artculo 5, inciso c) del Decreto Legislativo N 701-, al subordinar la prestacin del servicio de
habilitacin para el ejercicio profesional a la aceptacin de prestaciones suplementarias derivadas
del Fondo Mutual del Abogado -financiado a travs de la expedicin de la "Papeleta de
Habilitacin", que deban adquirir los abogados inscritos en dicho colegio profesional- las cuales no
guardaban relacin con el objeto del servicio de habilitacin prestado por la entidad denunciada. En
consecuencia, se sanciona al Colegio de Abogados de Loreto con una multa ascendente a 1 UIT y
se dispone su inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto
Legislativo N 807.
Finalmente, por considerar que la presente resolucin es de importancia para proteger los
derechos de los consumidores, se solicita al Directorio del INDECOPI su publicacin.

Sancin: 1 UIT.

Lima, 7 de julio de 1999.

I. ANTECEDENTES.

El 25 de setiembre de 1997, Integra present ante la Comisin una denuncia contra el Colegio por
presuntas infracciones al Decreto Legislativo N 701. Admitida a trmite la denuncia y presentados
los descargos correspondientes, mediante Resolucin N 012-98-INDECOPI/CLC del 9 de
diciembre de 1998, la Comisin declar fundada la denuncia interpuesta contra el Colegio por
abuso de posicin de dominio, consistente en el establecimiento de la "Papeleta de Habilitacin" y
la exigencia de adquisicin de dicho documento a sus agremiado para el ejercicio profesional. En
consecuencia, la Comisin orden a la entidad denunciada el cese inmediato de la emisin y cobro
de dicho documento para el ejercicio de la profesin de abogados en Loreto, as como de cualquier
otro cobro de similares caractersticas. El 7 de enero de 1999, el Colegio apel de la resolucin
antes mencionada, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala. El 17 de marzo de
1999 se atendi el informe oral solicitado por Integra, el mismo que se llev a cabo nicamente con
la asistencia del denunciante, por lo que el expediente se encuentra expedito para ser resulto.

De la revisin del expediente y de lo manifestado por las partes se desprende que en Asamblea
General Extraordinaria del 20 de agosto de 1996, el Colegio aprob la constitucin del Fondo
Mutual del Abogado - en lo sucesivo, el Fondo Mutual - para la prestacin de los servicios de
asistencia de salud, seguro de vida y sepelio a favor de los agremiados a dicha entidad. De
acuerdo a lo establecido en el Reglamento del Fondo Mutual, ste se financiara a travs de los
ingresos provenientes de la venta de la denominada "Papeleta de Habilitacin" que los abogados
deban adquirir en el ejercicio de su actividad profesional, las multas impuestas por su
incumplimiento y las donaciones.

En su escrito de denuncia, Integra seal que en su condicin de Administradora de Fondos de

Pensiones, tiene la obligacin legal de demandar en la va judicial a los empleadores que
incumplieran con el pago de los aportes previsionales de los trabajadores afiliados a dicha entidad.
As, de acuerdo a disposiciones legales expresas, tales demandas deban interponerse, cualquiera
sea la cuanta, ante el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandante. En el caso de los
procesos judiciales entablados en la ciudad de Iquitos, seal que sus abogados le informaron que
previamente a la presentacin de demandas, deba adquirir la "Papeleta de Habilitacin", cuyo
establecimiento y cobro haba sido fijado por acuerdo del Colegio.

De acuerdo a lo sealado por la denunciante, dicho acuerdo significaba un abuso de la posicin de

dominio que ostentaba el Colegio, dado que siendo la defensa ante el rgano judicial cautiva."Las
personas que se ven en la situacin de acudir ante el Poder Judicial deben de pagar
necesariamente la as llamada Papeleta de Habilitacin a efectos de conseguir la autorizacin de
abogado colegiado para la presentacin del recurso correspondiente en la localidad de Iquitos".

En tal sentido, Integra expres que el Colegio estara actuando de manera indebida con el fin de
obtener beneficios -recursos para su financiamiento- causando un perjuicio a los consumidores
-encareciendo y limitando el acceso al servicio de defensa legal-, lo cual no sera posible si es que
dicha entidad no ostentara una posicin de dominio en el mercado. Ello, pese a no existir ninguna
disposicin legal que faculte a los Colegios Profesionales a cobrar arancel alguno para la
realizacin de diligencias judiciales, por lo que el colegio estara infringiendo lo dispuesto en el
Decreto Ley N 26092, que estableci el autofinanciamiento de tales entidades con el objeto de
evitar que terceros ajenos a ellas sean los que financien su presupuesto.
En su escrito de descargos, el Colegio explic que la obligacin de pago de la "Papeleta de
Habilitacin" estaba dirigida nicamente a sus agremiados, dado que en ejercicio de sus derechos,
ellos haban adoptado la decisin de crear dicho documento con el objeto de financiar el Fondo
Mutual.

En tal medida, el Colegio manifest que la adquisicin de dicho documento no constitua una carga
para el justiciable que requera los servicios profesionales de un abogado colegiado, esto es, que
no recaa sobre terceros ajenos al Colegio, dado que aqul no constitua un sobrecosto pasible de
ser cuestionado ante el INDECOPI. Por el contrario, precis que el establecimiento de la "Papeleta
de Habilitacin" responda a la necesidad de generar recursos econmicos propios para
autofinanciar su vida orgnica y gremial, conforme a lo establecido en el Decreto Ley N 26092.

En la resolucin apelada, la Comisin seal que el establecimiento de la "Papeleta de

Habilitacin" y la obligacin de los abogados de sufragarla, constitua un abuso de la posicin de
dominio que ostentaba el Colegio en el otorgamiento de licencias para la prestacin de servicios de
defensa legal en el Distrito Judicial de Loreto. En tal sentido, si bien dicha exigencia constitua una
obligacin formalmente impuesta por el Colegio a sus agremiados como requisito indispensable
para el patrocinio de los procesos tramitados en dicho Distrito Judicial, deba tenerse en cuenta
que tal exigencia se traduca en un pago individualizado por demanda judicial interpuesta, lo cual
originaba que el costo de la papeleta resultara siendo trasladado a los usuarios de los servicios
jurdicos.

En consecuencia, la Comisin declar fundada la denuncia presentada por Integra contra el

Colegio por abuso de posicin de dominio y orden a dicha entidad el cese inmediato de la emisin
y cobro de la "Papeleta de Habilitacin" para el ejercicio de la profesin de abogados en Loreto, as
como cualquier otro cobro de similares caractersticas.

En su escrito de apelacin, el Colegio argument que la "Papeleta de Habilitacin" no significaba

una carga para los usuarios que requeran los servicios profesionales de sus agremiados, dado
que su costo deba ser cubierto por los honorarios profesionales pactados por las partes en un
sistema de libre mercado. Asimismo, agreg que resultaba impreciso sealar que se estuviera
perjudicando a los abogados con la "imposicin" del pago de la Papeleta de Habilitacin. En la
medida en que fueron los mismos abogados, miembros de dicha orden, los que acordaron el
establecimiento de la referida papeleta, en Asamblea General Extraordinaria del 20 de agosto de
1996.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 1999, el Colegio inform a la Sala que en Junta General
Extraordinaria del 19 de marzo de 1999 se aprob el nuevo Reglamento del Fondo Mutual,
establecindose que el mismo sera financiado a travs de la expedicin de la "Papeleta de
Mutual", documento que voluntariamente deban adquirir los abogados que desearan acceder a los
beneficios que brindaba el referido Fondo. As mismo, seal que en el nuevo Reglamento no se
prevea ningn tipo de sancin ni inhabilitacin para el ejercicio de la profesin. En atencin a ello,
el Colegio solicit a esta Sala que en aplicacin supletoria del artculo 321 del Cdigo Procesal
Civil, declare la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo, por haberse producido la
sustraccin de la materia controvertida en el presente procedimiento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN.

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) si corresponde que esta Sala emita pronunciamiento sobre la presunta infraccin cometida
por el Colegio contra las normas del Decreto Legislativo N 701, teniendo en cuenta el pedido de
conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo planteado por la entidad denunciada;
(ii) si, de acuerdo a lo anterior, el Colegio ha incurrido en abuso de posicin de dominio frente
a sus agremiados al subordinar la prestacin del servicio de habilitacin para el ejercicio
profesional a la aceptacin de prestaciones suplementarias derivadas del Fondo Mutual, financiado
a travs de la expedicin de la "Papeleta de Habilitacin"; y,

(iii) si, de ser el caso, corresponde sancionar al Colegio por haber incurrido en infraccin al artculo
5, inciso c) del Decreto Legislativo N 701.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN.

III.1 Los hechos materia de denuncia.

De acuerdo a la documentacin que obra en el expediente, se desprende que en Asamblea

General Extraordinaria llevada a cabo el 20 de agosto de 1996, el Colegio acord la creacin del
Fondo Mutual para la prestacin de los servicios de asistencia de salud, seguro de vida y sepelio a
favor de los agremiados a dicha entidad.

Conforme a lo establecido en el artculo 6 del Reglamento del Fondo Mutual, ste deba financiarse
a travs de los ingresos provenientes de la expedicin de la Papeleta de Habilitacin -documento
que deban adquirir los abogados para el ejercicio de su actividad profesional- las multas impuestas
por su incumplimiento y las donaciones(1).

La Papeleta de Habilitacin fue definida por el Reglamento como el nico documento que
acreditaba en el Distrito Judicial de Loreto que el abogado agremiado se encontraba habilitado
para el ejercicio de la defensa legal(2). Tal documento deba ser adjuntado a todo primer escrito
que el abogado presentaba en un proceso judicial o administrativo, o cada vez que participara en
un informe oral(3). Caso contrario, si el abogado afiliado al Colegio eluda el pago de la Papeleta
de Habilitacin, sera pasible de una multa equivalente a cinco veces el valor de dicho documento,
sin perjuicio del pago del derecho a que se encontraba obligado.

Cabe sealar que la multa y el derecho anteriormente referidos deban ser abonados dentro de las
24 horas de formulado su requerimiento, bajo apercibimiento de que el Colegio dispusiera la
inhabilitacin del abogado en el ejercicio profesional(4).

III.2 El pedido de conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo planteado por el
Colegio.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 1999, el Colegio inform a la Sala que en Junta General
Extraordinaria del 19 de marzo de 1999 se aprob el nuevo Reglamento del Fondo Mutual, a travs
del cual se sustituy la "Papeleta de Habilitacin" por la "Papeleta Mutual", como el documento que
acredita el derecho del abogado para acceder a las prestaciones brindadas por el referido fondo.
De acuerdo a lo sealado por el Colegio, la adquisicin de la "Papeleta Mutual" era voluntaria para
los abogados agremiados, de modo que no existan sanciones ni inhabilitacin para el ejercicio
profesional a aqullos que decidieran no comprar dicho documento.

Por ello, dado que a juicio del Colegio careca de objeto que la Sala se pronuncie sobre los hechos
materia de denuncia, dicha entidad gremial solicit a esta instancia que, en aplicacin supletoria
del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil(5), disponga la conclusin del presente proceso sin
declaracin sobre el fondo por haberse producido la sustraccin de la materia controvertida.

Al respecto, contrariamente a lo indicado por el Colegio, debe precisarse que si bien los actos
atribuidos al Colegio como presuntas infracciones a las normas que protegen la libre competencia
pueden haber cesado, ello no implica que la Sala deba reservar su pronunciamiento sobre los
hechos que motivaron la interposicin de la denuncia, dado que el presente proceso tiene por
objeto determinar si dicha entidad incurri en infracciones al Decreto Legislativo N 701, al hacer
uso, en determinado perodo de tiempo, de prcticas de abuso de posicin de dominio
sancionables bajo el marco de la ley antes citada.

Sobre este punto, debe precisarse que el Decreto Legislativo N 701 tiene por finalidad reprimir las
prcticas controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de
bienes y servicios, a fin de permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el
mayor beneficio de los usuarios y consumidores. A tal efecto, dicha ley ha establecido
determinados actos o conductas que se encuentran prohibidos, debido a que limitan, restringen o
distorsionan la libre competencia o porque constituyen abuso de una posicin de dominio en el
mercado.

En tal sentido, lo que corresponde evaluar, es la eventual sancin de infracciones que ya se

hubieran cometido, sin perjuicio que la conducta en cuestin hubiera cesado. En atencin a ello,
dado que en el presente caso la Sala considera que no se ha producido la sustraccin de la
materia controvertida, corresponde efectuar el anlisis correspondiente a fin de determinar si el
Colegio incurri en infracciones al Decreto Legislativo N 701.

III.3 La regulacin de los Colegios de Abogados.

Los gremios profesionales son agrupaciones de personas que desarrollan diversas funciones, las
que comprenden el desarrollo de la profesin mediante la prestacin de servicios a los propios
agremiados, y, eventualmente, labores de colegiacin de acuerdo a lo establecido en la ley que los
regula. La Constitucin Poltica del Per(6) establece que los colegios profesionales son
instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico, precisando que la colegiacin es
obligatoria en los casos en que la propia ley lo seale.

En el caso del patrocinio legal en procesos judiciales, el artculo 132 del Cdigo Procesal Civil(7)
establece que la defensa ante la autoridad jurisdiccional es cautiva, lo cual significa que los escritos
que se presenten al interior de un proceso deben ser autorizados por Abogado colegiado; caso
contrario, se denegar el trmite respectivo.

Sobre el particular, debe indicarse que a travs del Decreto Ley N 25873, se dispuso el libre
ejercicio de las profesiones universitarias liberales en todo el territorio nacional, bastando la sola
inscripcin en uno de los Colegios Departamentales de la profesin correspondiente(8).

As, de acuerdo a lo establecido en el artculo 285 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder
Judicial -en adelanteLey Orgnica del Poder Judicial-, aprobado por Decreto Supremo N 017-93-
JUS, el ejercicio del patrocinio legal requiere -adems de tener ttulo de Abogado y hallarse en
ejercicio de los derechos civiles- la inscripcin en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial
correspondiente(9). Adicionalmente a ello, conforme a lo dispuesto en artculo 28 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial(10), se encuentra impedido de patrocinar el abogado que, entre otros
supuestos, haya sido suspendido en el ejercicio profesional por medida disciplinaria del Colegio de
Abogados en donde se encuentre inscrito, o no se halle hbil conforme al estatuto del respectivo
Colegio.

La Sala considera necesario precisar en este punto que la colegiatura -esto es, la inscripcin del
abogado en el Colegio Profesional respectivo- implica la habilitacin del abogado para ejercer la
defensa legal en procesos judiciales. De ello puede concluirse que la inhabilitacin en el ejercicio
profesional se origina en el incumplimiento de obligaciones establecidas en el estatuto del Colegio
Profesional correspondiente, las mismas que son contradas por el profesional al momento de
colegiarse.

Mediante Resolucin Administrativa N 052-CME-PJ, del 20 de febrero de 1996, se dispuso que los
magistrados del Poder Judicial deban autorizar el ejercicio de la defensa a aquellos abogados que
acrediten su inscripcin en alguno de los Colegios de Abogados de la Repblica, sin exigir que
stos se ubiquen o sean cercanos al Distrito Judicial en el que se ejerce la abogaca(11).
Posteriormente, por Resolucin Administrativa N 104-CME-PJ de fecha 31 de mayo de 1996, se
precis la resolucin antes citada, en el sentido que la inscripcin en un Colegio de Abogados
otorga el derecho a ejercer ocasionalmente la profesin en otros Distritos Judiciales, bastando para
ello la presentacin del respectivo carn y la constancia de estar hbil y al da en el pago de las
cotizaciones en el Colegio de Abogados de origen(12).

Debe indicarse que el marco de regulacin de los Colegios de Abogados antes descrito se
encontraba vigente al momento en que sucedieron los hechos denunciados por Integra. Sin
embargo, en la actualidad, con la entrada en vigencia de la Ley N 27020 de fecha 23 de diciembre
de 1998, para la prestacin del servicio de defensa legal ante rganos judiciales a nivel nacional,
basta acreditar la sola inscripcin en una Corte Superior de Justicia y en un Colegio de Abogados
de cualquier Distrito Judicial del pas(13).

Esto implica que si bien, anteriormente, la defensa legal en un determinado Distrito Judicial poda
ejercerse siempre que el abogado se encontrara inscrito y habilitado por el Colegio de Abogados
existente en dicho Distrito Judicial, en la actualidad, la sola inscripcin en cualquier Colegio de
Abogados otorga el derecho de ejercer el patrocinio legal en instancias judiciales, aun en Distritos
Judiciales distintos a aqul en donde se encuentre ubicado el colegio profesional en el que
estuviere inscrito.

Ahora bien, cabe sealar que de acuerdo a lo establecido en el precedente de observancia

obligatoria aprobado por esta Sala mediante Resolucin N 0229-1997/TDC-INDECOPI(14), en la
medida en que los Colegios Profesionales realizan actividades econmicas, se encuentran
comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701. Por ello, sern
pasibles de sancin cuando sus decisiones, recomendaciones y cualesquiera de sus actividades,
produzcan o puedan producir limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre competencia, en
los trminos establecidos en dicho cuerpo legal.

De lo antes expuesto se desprende que los Colegios de Abogados no slo cumplen una funcin de
representacin orgnica de los profesionales afiliados a tales entidades, sino que adicionalmente a
ello, a travs de un poder pblico conferido por el Estado, prestan servicios de colegiacin y
habilitacin para el ejercicio de la profesin. Si bien los Colegios de Abogados manejan su
economa a travs de rentas que perciben para financiar su vida institucional, el costo de dicho
financiamiento no debe recaer en terceros ajenos a dichas entidades.

As, a travs del Decreto Ley N 26092 del 2 de febrero de 1992(15), norma en la cual se
determin la necesidad de que los Colegios Profesionales en general se autofinancien, fueron
derogadas, entre otras normas, la Ley N 23323 y la Octava Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N 757, referidos a la Boleta nica del Litigante y al Fondo Mutual del Abogado.

III. 4 La posicin de dominio del Colegio.

El Decreto Legislativo N 701 ha establecido como posicin de dominio aqul supuesto en que una
empresa o entidad puede actuar con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores. De este modo, el artculo 4 de dicha norma establece textualmente lo siguiente:

"Se entiende que existe una o varias empresas que gozan de una posicin de dominio en el
mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de
las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de las empresas en los mercados
respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo
tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y
suministros, as como redes de distribucin" (El subrayado es nuestro).
En tal sentido, a fin de determinar la existencia de posicin de dominio en el mercado por parte de
un productor ser necesario determinar previamente cul es el mercado relevante en que el mismo
compite. La definicin del mercado relevante (tanto geogrfico como de producto) busca
determinar la esfera dentro de la cual una empresa puede actuar con relativa independencia al
establecer precios y condiciones de comercializacin, al no estar sujeta a competencia real o
efectiva.

As, tal como lo ha sealado la Sala en anterior oportunidad(16), la definicin de mercado relevante
implica determinar qu otras alternativas reales y econmicamente viables tiene el consumidor o el
proveedor, segn sea el caso, frente a la empresa denunciada, a fin de poder establecer, a su vez,
si dicha empresa tiene o no la posibilidad de actuar con independencia de sus clientes o
proveedores, segn sea el caso.

El mercado relevante se determina en base a la identificacin del producto relevante y del mercado
geogrfico relevante. El mercado del producto relevante comprende la totalidad de productos o
servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus
caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Este anlisis debe hacerse desde
el punto de vista de los agentes econmicos que constituyen la demanda de dichos productos
(consumidores).

De otro lado, dentro del mercado geogrfico relevante debe considerarse a aquellos proveedores a
los que el consumidor local puede acceder sin costo adicional significativo (por ejemplo, derivado
de un costo transporte) en el precio de compra. Si ello resulta una operacin fcil, dichos
proveedores deben se incluidos en el mercado, porque los consumidores locales pueden acceder a
esos productos; y no existir posicin de dominio de los productores locales al no tener la
capacidad de ejercer poder sobre el mercado ante la existencia de los otros proveedores.

En la resolucin apelada, la Comisin defini el mercado del producto relevante como "el servicio
defensa legal prestado por abogados en los procedimientos seguidos ante autoridades", el mismo
que, de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 284 y 285 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
slo puede ser proporcionado por abogados que se encuentren colegiados y habilitados.

Sin embargo, la Sala discrepa con la definicin anteriormente referida, dado que si bien para
acceder al servicio de justicia, Integra deba contratar con abogados colegiados que le
proporcionaran el servicio de defensa legal, debe notarse que eran estos agentes -los abogados
colegiados- los usuarios de los servicios que brindaba la entidad denunciada(***). En tal sentido, a
fin de ejercer su actividad profesional permanentemente en el Distrito Judicial de Loreto, los
abogados inscritos en el Colegio necesitaban ser provedos del servicio de habilitacin que
prestaba dicha entidad, servicio cuyo monopolio le fue conferido en dicha circunscripcin por las
normas referidas en el acpite III. 3 precedente.

En efecto, tal como se desprende de los actuados en el expediente, los hechos que motivaron la
presente denuncia se refieren a la exigencia impuesta por el Colegio a sus agremiados para la
adquisicin de la "Papeleta de Habilitacin", documento que no slo serva para financiar el Fondo
Mutual, sino tambin para acreditar que el abogado patrocinante se encontraba habilitado para
ejercer su actividad profesional. Ello implicaba que si el abogado colegiado en la entidad
denunciada incumpla con dicha obligacin, poda ser inhabilitado en el ejercicio de la defensa legal
en procesos judiciales.

Teniendo en cuenta ello, esta Sala es del criterio que el mercado del producto relevante debe
definirse como el servicio de habilitacin prestado por el Colegio a sus agremiados. De otro lado,
considerando que la habilitacin permitir al abogado colegiado autorizar demandas
permanentemente en el Distrito Judicial de Loreto, el mercado geogrfico relevante se circunscribe
al territorio del Distrito Judicial de Loreto.
Ahora bien, dado que el servicio de habilitacin prestado por el Colegio para el ejercicio de la
defensa legal en el Distrito Judicial de Loreto no poda ser sustituido ni intercambiado por ningn
otro durante el perodo en que se produjeron los hechos materia de denuncia, y teniendo en cuenta
que dentro de dicho Distrito Judicial, el Colegio era la nica entidad que prestaba dicho servicio,
puede inferirse que el denunciado contaba -durante el perodo investigado- con el monopolio legal
en el mercado del otorgamiento de la habilitacin para la prestacin de servicios de defensa legal
en el Distrito Judicial de Loreto, y con ello, posicin de dominio en dicho mercado.

En consecuencia, corresponde determinar si el Colegio ha abusado de su posicin de dominio

frente a sus agremiados al subordinar la prestacin del servicio de habilitacin para el ejercicio
profesional a la aceptacin de prestaciones suplementarias derivadas del Fondo Mutual, financiado
a travs de la expedicin de la "Papeleta de Habilitacin".

III. 4 El abuso de la posicin de dominio del Colegio.

El artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 seala que "se considera que existe abuso de posicin
de dominio en el mercado, cuando un a o ms empresas que se encuentran en la situacin
descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y
causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio".

En tal sentido, el inciso c) del artculo 5 bajo comentario, tipifica la clusula de atadura en las
relaciones comerciales como supuesto de abuso de posicin de dominio, en los siguientes
trminos:

"La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias

que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de
tales contratos".

De dicho supuesto se desprende que subordinar la celebracin de un contrato a la aceptacin de

una prestacin adicional supone una infraccin en la medida en que dicha prestacin -producto
atado- no guarde relacin alguna con el objeto del contrato -producto al que se ata-, conforme a la
naturaleza de dicha transaccin o a los usos mercantiles imperantes.

En el presente caso, tal como se desprende de la revisin del expediente, el Colegio acord en
Asamblea General Extraordinaria llevada a cabo el 20 de agosto de 1996, la creacin del Fondo
Mutual para la prestacin de los servicios de asistencia de salud, seguro de vida y sepelio en favor
de los agremiados a dicha entidad. El Fondo Mutual se financiaba a travs de la expedicin de la
"Papeleta de Habilitacin", documento que deba ser adquirido por los abogados colegiados a fin
de acompaarlo al primer escrito de su intervencin en los procesos judiciales y administrativos, o
cuando actuaran como informantes.

De tal modo, si el agremiado incumpla dicha obligacin, era pasible de ser sancionado con una
multa equivalente a cinco veces el valor de la papeleta de habilitacin, sin perjuicio del pago del
derecho al que estaba obligado. As, la multa y el derecho deban ser abonados por el agremiado
bajo apercibimiento de ser inhabilitado en el ejercicio profesional. De ello se desprende que la
"Papeleta de Habilitacin" cumpla sustancialmente dos funciones: financiar el Fondo Mutual que
brindaba diversas prestaciones de salud, seguro de vida y sepelio a los agremiados, y acreditar
que el abogado se encontraba habilitado para prestar el servicio de defensa legal.

Durante el procedimiento, el Colegio seal que el establecimiento de la "Papeleta de Habilitacin"

responda a la necesidad de generar recursos econmicos propios para autofinanciar su vida
orgnica y gremial, conforme a lo establecido en el Decreto Ley N 26092. En tal sentido, dado que
fueron los propios abogados miembros de la Orden los que acordaron -en el ejercicio de sus
derechos- la creacin del Fondo Mutual que deba financiarse a travs de los recursos econmicos
generados por la expedicin de la "Papeleta de Habilitacin", resultaba contradictorio afirmar que
los propios abogados estn limitando su libre ejercicio profesional.
Al respecto, cabe sealar que si bien los Colegios de Abogados se encuentran facultados a
generar recursos propios para autofinanciar su organizacin gremial y promover el desarrollo de la
actividad profesional, ello no implica que les sea posible establecer mecanismos a travs de los
cuales se subordine la prestacin de determinados servicios a la aceptacin de prestaciones
adicionales que no se hallen vinculados a aqullos. En tal sentido, la Sala coincide con lo
expresado por la Comisin en la resolucin apelada, en el sentido que resulta cuestionable que la
entidad denunciada condicione la habilitacin para el desarrollo de una actividad econmica al
cumplimiento de la obligacin de aportar al Fondo Mutual, ms an cuando los servicios derivados
de dicho fondo no guardan directa relacin con la habilitacin para el desarrollo de los servicios
profesionales.

En efecto, no obstante que los Colegios pueden acceder a diversas fuentes de financiacin, entre
las que se encuentra, evidentemente, el pago de cuotas obligatorias por parte de sus afiliados ,
tales entidades se encuentran impedidas de imponer la prestacin de servicios coactivamente y
condicionar su aceptacin a la prestacin del servicio de habilitacin, cuyo monopolio ha sido
conferido a los Colegios por normas legales especficas.

En este orden ideas, debe puntualizarse que en el presente caso se ha acreditado que el
cumplimiento de la obligacin impuesta por el Colegio de aportar al Fondo Mutual a travs de la
adquisicin de la "Papeleta de Habilitacin", estuvo condicionada a la prestacin del servicio de
habilitacin provedo a sus agremiados, pese a que las prestaciones derivadas del Fondo Mutual -
asistencia de salud, seguro de vida y sepelio - no guardaban relacin con el objeto del servicio de
habilitacin para el ejercicio profesional prestado por la entidad denunciada, incurriendo con ello en
prcticas de abuso de posicin de dominio en la modalidad de clusula de atadura.

Resulta evidente que dicha prctica, consistente en forzar a los abogados colegiados a adquirir la
"Papeleta de Habilitacin", es susceptible de haber producido efectos econmicos perjudiciales en
los clientes de tales profesionales, quienes como Integra, se vieron obligados a asumir el
incremento del costo del servicio de defensa legal prestado por abogados colegiados en el entidad
denunciada.

En atencin a ello, esta Sala considera que debe confirmarse la resolucin apelada en este
extremo y, en consecuencia, declarar fundada la denuncia interpuesta contra el Colegio por
infraccin al artculo 5, inciso c) del Decreto Legislativo N 701.

III.5 La imposicin de sanciones.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 701, la Comisin podr

imponer sanciones a quienes transgredan las disposiciones contenida en los artculos 3, 5 y 6 de
dicho cuerpo legal, estableciendo que la sancin deber ser graduada atendiendo a la modalidad y
el alcance de la restriccin de la competencia, la dimensin del mercado afectado, la cuota de
mercado de la empresa correspondiente, el efecto de la restriccin de la competencia, la dimensin
del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, el efecto de la
restriccin de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en
el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios, la duracin de la restriccin de la
competencia y al reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas(17).

En la resolucin apelada, la Comisin consider que en el presente caso no se justificaba imponer

una sancin pecuniaria al Colegio, teniendo en cuenta que la infraccin desarrollada por dicha
entidad afectaba un mercado de carcter regional, que la prctica denunciada ha sido producto del
desconocimiento de las normas vigentes en materia de libre competencia y que era la primera vez
que se detectaba el desarrollo de prcticas restrictivas de la competencia por parte de la entidad
denunciada. En atencin a ello, la Comisin orden al Colegio el cese inmediato de la emisin y
cobro de la Papeleta de Habilitacin para el ejercicio de la profesin de abogados en Loreto, as
como cualquier otro cobro de similares caractersticas.
Esta Sala considera que al haberse acreditado que el Colegio incurri en actos que transgredan
las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 701, corresponda a dicho rgano
funcional imponer las sanciones previstas en el artculo 23 del referido cuero legal. En atencin a
ello, y considerando los criterios establecidos para la determinacin de sanciones, corresponde a
esta Sala graduar la sancin que debe imponerse a la entidad denunciada.

Sobre el particular, debe indicarse que el hecho de que la prctica restrictiva desarrolla por el
Colegio afectar un mercado de carcter regional, constituye un factor que agrava la conducta
infractora, teniendo en cuenta las especiales caractersticas que rodeaban la prestacin del servicio
de habilitacin profesional analizadas en el acpite III. 4 de la presente resolucin.

Asimismo, debe considerarse que el Colegio denunciado posea -durante el perodo investigado- el
monopolio legal en el mercado de la prestacin del servicio de habilitacin para abogados en el
Distrito Judicial de Loreto, de modo que la prctica no solamente fue desarrollada en perjuicio de
los propios agremiados a la entidad denunciada, sino tambin en detrimento de los usuarios del
servicio de defensa legal prestado por aqullos, como el caso de Integra.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que es la primera vez que la entidad denunciada incurre en
infracciones de este tipo, lo cual atena la conducta desarrollada por el Colegio, elemento que
debe ser tomado en cuenta a efectos de graduar la sancin a imponerse.

De otro lado, debe considerarse que la prctica desarrollada por el Colegio ces luego que, en
Junta General Extraordinaria del 19 de marzo de 1999, dicha entidad aprobara el nuevo
Reglamento del Fondo Mutual. De acuerdo a lo establecido en tal normatividad, el Fondo Mutual se
financiara a travs de la "Papeleta Mutual", documento adquirido voluntariamente por los
abogados afiliados a fin de acceder a los servicios ofrecidos por dicho fondo. En la medida que tal
documento no cumplira la funcin de acreditar que el abogado agremiado se encuentra habilitado
para ejercer el patrocinio judicial, no existen sanciones ni inhabilitacin para el ejercicio profesional
a aqullos abogados que decidan no adquirir la referida papeleta.

En atencin a ello, puede inferirse que al dejar sin efecto el cobro de la "Papeleta de Habilitacin"
subordinado a la prestacin del servicio de habilitacin profesional, el Colegio ha mostrado un
conducta tendiente a corregir los efectos originados por los actos contrarios a la libre competencia
desarrollados durante el perodo investigado, consciente de los efectos nocivos que ellos
generaron.

En atencin a lo expuesto, esta Sala es del criterio que corresponde sancionar al Colegio con una
multa ascendente a 1 UIT y disponer su inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

III.6 Publicacin de la presente resolucin.

En el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley de Facultades. Normas y Organizacin del
INDECOPI, se establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales
pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en
el Diario Oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores(18).

De acuerdo al anlisis desarrollado en la presente resolucin, se ha determinado que la conducta

desarrollada por el Colegio durante el perodo materia de denuncia ha implicado la transgresin a
las normas del Decreto Legislativo N 701, al forzar a los abogados colegiados en dicha entidad a
adquirir la "Papeleta de Habilitacin" con la finalidad de financiar el Fondo Mutual y habilitarlos para
el servicio de defensa legal.
En tal sentido, dado que dicha conducta es susceptible de haber generado efectos perjudiciales en
el mercado, encareciendo el costo del servicio de defensa legal en detrimento de los consumidores
que debieron hacer uso de dicho servicio, la Sala considera que corresponde proponer al Directorio
de INDECOPI la publicacin de la resolucin apelada y del presente pronunciamiento en el Diario
Oficial El Peruano, conforme lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley de
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar la Resolucin N 012-98-INDECOPI/CLC emitida el 9 de diciembre de 1998

por la Comisin de Libre Competencia, que declar fundada la denuncia interpuesta por AFP
Integra S.A. contra el Colegio de Abogados de Loreto por prcticas de abuso de posicin de
dominio. En consecuencia, se sanciona al Colegio de Abogados de Loreto con una multa
ascendente a 1 UIT, ordenado su inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

Segundo.- Proponer al Directorio del INDECOPI la publicacin de la resolucin apelada y del

presente pronunciamiento en el Diario Oficial El Peruano.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Liliana Ruiz de Alonso.

ALFREDO BULLARD GONZLEZ.

Presidente

Sistema de acreditacin de entidades ante INDECOPI: Criterios relativos

Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin de Organismo de

Certificacin, Organismos de Inspeccin y Laboratorios de Ensayo y Calibracin, el cumplimiento
de las obligaciones establecidas en las Guas Peruanas y reglamentos correspondientes por parte
de las entidades acreditadas no puede afectarse por clusula contractual alguna cuando dichas
entidades acten en calidad de acreditadas. En este sentido, los trminos en los que se estructuren
las bases de una licitacin no enervan las obligaciones de las entidades acreditadas cuando su
participacin se realiza en el marco de esta calificacin. Los servicios prestados por entidades
acreditadas fuera del alcance de su acreditacin deben comunicarse inicialmente y en forma
expresa a los usuarios o destinatarios del servicio, destacando que ste no posee valor oficial y
que no est respaldado por el Sistema de Acreditacin que administra el INDECOPI.

RESOLUCION N 0207-2001/TDC-INDECOPI

Sala de defensa de la Competencia

RESOLUCION: 0207-2001/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE: 0006-99-CRT/C
PROCEDENCIA: COMISION DE REGLAMENTOS TCNICOS Y COMERCIALES (LA
COMISIN)
DENUNCIANTE: MOLINERA PROGRESO S.A. (MOLINERA)
DENUNCIADO: INTERNATIONAL ANALYTICAL SERVICES S.A. (INASA)
MATERIA: REGLAMENTOS TECNICOS INFRACCIONES A LAS NORMAS DE
ACREDITACIN
ACTIVIDAD: ENSAYOS Y ANALISIS TECNICOS

Lima, 06 de abril de 2001

 I. ANTECEDENTES:

I.1. La Licitacin Pblica OSP/PER/148/576

En el mes de enero de 1999, tuvo lugar la convocatoria a licitacin pblica

OSP/PER/148/576 destinada a adquirir 7 927 788,60 kilogramos de alimento preelaborado del tipo
Papilla. El proceso estuvo sujeto al sistema de evaluacin internacional contemplado en la Ley N
25565 y en el Decreto Supremo N 36-97-EF, normas que establecen las caractersticas tcnicas
de los bienes, entre las cuales se encuentra la verificacin de la calidad de los mismos en los
laboratorios acreditados para tal efecto por el Indecopi.

Uno de los requisitos contemplados en las bases de dicha licitacin consista en la

obtencin de 12 certificaciones del producto a ser adquirido
1 Los certificados que deban obtenerse eran los siguientes:

a. Certificado de Aceptabilidad

b. Certificado de Anlisis de Calidad del Producto (microbiolgico, fsico-qumico proximal)

c. Certificado de Gelatinizacin

d. Certificado de Viscosidad

e. Certificado de Control Radiactivo

f. Certificado de Anlisis de Lactosa en producto final

g. Certificado de Anlisis de Aflatoxina

h. Certificado de Anlisis de Saponinas

i. Certificado de Capacidad Real y de Laboratorio de Control de Calidad

j. Certificado de Inspeccin Higinico Sanitario

k. Aminograma

l. Certificado de Antioxidante Fenlicos1. De ellas, 11 deban ser emitidas por certificadoras

distintas a efectos de la confrontacin de los respectivos resultados, mientras que, en el caso
especfico de la Certificacin de Aceptabilidad en el pblico consumidor, se estableci la
intervencin de una nica certificadora, la misma que deba subcontratar la participacin del Centro
Nacional de Alimentacin y Nutricin - CENAN
2 Dependiente del Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud.2 para la realizacin de
los anlisis de ensayo.

Con posterioridad, mediante una modificacin de las bases de la licitacin, se precis que
la obtencin de la Certificacin de Aceptabilidad deba contar, adems, con el requisito previo de la
idoneidad de la cantidad del antioxidante fenlico TBHQ en el producto, tambin por el CENAN.
Slo si el producto se encontraba en los lmites permitidos de antioxidante TBHQ, corresponda
que el propio CENAN procediera a la prueba de aceptabilidad para efectos de que, en virtud a
dicho reporte, la certificadora emitiera, de ser el caso, el Certificado de Aceptabilidad
correspondiente
3 Sobre este ltimo aspecto, cabe sealar que los Organismos de Certificacin acreditados
emplean Laboratorios de Ensayos para efectos del proceso de certificacin a su cargo, dichos
laboratorios analizan - a indicacin de los Organismos de Certificacin - caractersticas especficas
en el producto cuyas muestras son proporcionadas por el organismo y tambin deben estar
acreditados. Slo ante la ausencia de Laboratorios acreditados el rgimen de acreditacin permite
a los Organismos de Certificacin emplear otro tipo de laboratorios, siempre que aseguren en ellos
requisitos mnimos de competencia tcnica (equipos y materiales calibrados, personal competente
y procedimientos de ensayo documentados y validados).3.

Para su intervencin como postor, Molinera contrat los servicios de Inasa y SGS del Per
S.A., encomendando expresamente a Inasa la expedicin de la Certificacin de Aceptabilidad del
producto y las tratativas con CENAN para tales efectos, de acuerdo con las condiciones de las
bases antes referidas
4 Conforme se mencion, en las bases se exiga que unos de los certificados que se tena
que emitir era el Certificado de Antioxidantes Fenlicos pero posteriormente, con la variacin de las
bases de la licitacin, el anlisis de antioxidantes se realizara dentro de la prueba de aceptabilidad
que hara el CENAN.4.

En cumplimiento de los compromisos adquiridos, Inasa procedi a tomar muestras del

producto para remitirlas a los laboratorios de ensayo donde se practicaran los anlisis
correspondientes
5 Inasa tambin contaba en su poder con contramuestras para realizar nuevas pruebas a fin
de contrastarlas con los resultados anteriores.5. En cuanto al ensayo de antioxidante TBHQ las
muestras fueron remitidas al CENAN tal como lo exigan las bases de la licitacin. El CENAN,
luego de los anlisis del caso, se pronunci sealando que la cantidad de antioxidante TBHQ
existente en el producto superaba el lmite mximo permitido.

Atendiendo a dicho resultado, Inasa comunic a Molinera que no poda extender la

Certificacin de Aceptabilidad de producto pues ste no cumpla con las condiciones requeridas.
Por su parte, Molinera le solicit la realizacin de nuevas pruebas, las mismas que, una vez ms,
fueron efectuadas por el propio CENAN en va del denominado Acto de Comprobacin y
culminaron con la confirmacin de los resultados iniciales.

Ante la disconformidad con los resultados de la prueba efectuada y comprobada, Molinera

solicit a Inasa informacin que le asegurara que el producto que haba sido evaluado por el
CENAN era realmente el suyo; que le proporcionara informacin sobre las evaluaciones que debi
realizar previamente al CENAN para emplear sus servicios de anlisis de antioxidante TBHQ; y,
finalmente, que le efectuara un nuevo ensayo, esta vez utilizando los laboratorios acreditados de la
propia Inasa, empleando las muestras del producto que mantena en su poder.

El ltimo de los pedidos de Molinera se debi a que en algn momento Inasa le haba
ofrecido la realizacin directa del ensayo de antioxidante TBHQ en el producto. Al respecto, Inasa
inform a Molinera que sus laboratorios no tenan acreditado un mtodo de ensayo para analizar el
antioxidante TBHQ requerido, por lo que se encontraba impedida de realizar esa prueba y que, en
todo caso, Molinera poda solicitar su realizacin en el extranjero, empleando para tal efecto las
muestras que Inasa dej precintadas en su poder.

Finalmente, Molinera solicit a SGS del Per S.A. que certifique la cantidad de antioxidante
TBHQ empleado en su producto utilizando para ello las muestras que posea como consecuencia
de haberlas tomado para las otras certificaciones que le fueron contratadas. Para efectos del
anlisis, Molinera solicit a SGS del Per S.A. que contratara los servicios de los Laboratorios de la
Fundacin Chile. El reporte emitido con los resultados de esta prueba indicaba que las cantidades
de antioxidante en el producto eran nfimas por lo que, SGS del Per S.A. emiti un Certificado de
Conformidad del producto aunque sin valor oficial.

I.2. La denuncia de Molinera contra Inasa y la sancin impuesta

 El 7 de julio de 1999, Molinera denunci a Inasa como organismo de certificacin
acreditado
6 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE CERTIFICACIN,
ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN, Artculo 3.
- El solicitante puede acceder a la acreditacin como:

a) Organismo de Certificacin

b) Laboratorios de Ensayo o Calibracin

c) Organismos de Inspeccin6 por no haber otorgado seguridad y garanta a su

participacin en la licitacin pblica antes referida. Segn Molinera la responsabilidad de Inasa se
haba configurado al no haber evaluado adecuadamente y de manera previa a su contratacin los
servicios de ensayo que el CENAN brindaba para efectos de la Certificacin de Aceptabilidad de su
producto, situacin que haba determinado que no obtuviera la certificacin requerida para
intervenir como postor en la licitacin.

Mediante Resolucin N 0083-2000/INDECOPI-CRT del 10 de diciembre de 1999, la

Comisin declar fundada la denuncia al haber identificado infracciones a las normas de
acreditacin cometidas por Inasa en el curso de su prestacin de servicios a Molinera y sancion a
la responsable con una multa de 6 UIT. Adicionalmente, en su pronunciamiento la Comisin
estableci un precedente de observancia obligatoria con respecto a las obligaciones de las
entidades acreditadas en los procesos en que sus servicios son requeridos.

La Comisin identific la responsabilidad de Inasa como organismo de certificacin en el

hecho de haber ofrecido servicios que no estaba en capacidad de prestar, toda vez que sus
laboratorios no contaban con la acreditacin para realizar anlisis de antioxidante TBHQ; en no
haber evaluado previamente al CENAN, pese a que intervena como laboratorio de ensayo a su
cargo; y, en no encauzar el reclamo de su cliente de acuerdo a los mecanismos previstos al interior
del sistema de acreditacin.

El 12 de enero del 2000, Inasa interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N

0083-2000/INDECOPI-CRT argumentando lo siguiente:

(i) la resolucin apelada estableca una sancin que desconoca el derecho que le
asista en virtud a lo dispuesto en la Gua ISO/IEC 65, Requisitos Generales para los Organismos
que Operan Sistemas de Certificacin de Productos; la Constitucin Poltica del Per y el Cdigo
Civil, a percibir el pago por los servicios que Molinera le haba contratado y respecto de los cuales
no le fue cancelado ni siquiera el 50% convenido como adelanto. Segn Inasa, la falta de pago
respecto del servicio contratado haca imposible que Molinera pudiera cuestionar los resultados del
mismo;

(ii) no exista documento ni prueba alguna en el que Inasa se haya comprometido a

realizar el anlisis de antioxidante TBHQ, por lo que, en ningn momento se gener una falsa
expectativa respecto del cumplimiento de dicho servicio;

(iii) Inasa haba cumplido con evaluar al CENAN para los servicios que fue
subcontratado entre los que no se encontraba el anlisis de antioxidantes TBHQ. En el caso
especfico, lo que se evalu fue la capacidad del CENAN para expedir la prueba de aceptabilidad,
con la excepcin del anlisis de antioxidante TBHQ que se tratara de un ensayo complementario
que formara parte de un procedimiento interno del CENAN;

(iv) la Comisin haba utilizado el informe oral como un medio para sustentar la
culpabilidad de Inasa. Lo anterior significaba una afectacin a su derecho de defensa toda vez que
el informe se haba convertido en un interrogatorio respecto del cual no haba tenido la oportunidad
de revisar la correspondiente transcripcin;
 (v) los resultados obtenidos por SGS del Per S.A. no eran adecuados pues se haban
empleado mtodos indebidos para su realizacin; y,

(vi) no atendi la solicitud de Molinera para que se realizara un anlisis de verificacin

de los resultados en el exterior por Fundacin Chile porque Molinera tena conocimiento de la
posibilidad de plantear una dirimencia ante la disconformidad con los resultados y porque no haba
recibido de esta empresa el pago correspondiente a los servicios contratados.

Posteriormente, el 23 de febrero, el 28 de abril y el 16 de junio del 2000, Inasa ampli los

trminos de su apelacin y solicit la comparecencia del CENAN en el procedimiento debido a su
participacin en los hechos, as como la exhibicin de la documentacin que obraba en poder de
dicha institucin con relacin al caso.

En sus escritos ante esta instancia, Inasa ha destacado que la licitacin pblica fue
elaborada y conducida por el Instituto Nacional de Salud y el propio CENAN en su condicin de
organismo tcnico, segn las bases del concurso. En virtud a ello, las bases exigieron a todos los
postores que fuera el propio CENAN la nica entidad encargada de realizar el ensayo de
antioxidantes fenlicos en el producto. Inasa tambin inform de la existencia de evaluaciones
posteriores realizadas al mismo producto de Molinera por el propio CENAN que repetan los
insatisfactorios resultados iniciales.

De otro lado, Inasa seal que en su oportunidad haba dejado constancia de su

disconformidad con los resultados obtenidos por el CENAN y que nunca lleg a expedir documento
alguno sobre el anlisis de antioxidantes fenlicos, pues la propia Molinera anul el pedido de
dicho anlisis. Igualmente, Inasa reiter sus cuestionamientos a los resultados de los laboratorios
de Fundacin Chile por deficiencias en las condiciones de la prueba.

Finalmente, Inasa inform que en una reciente auditora realizada por la Comisin no se le
habra detectado no conformidades en su proceso de certificacin, lo cual habra dado lugar a que
se le renueve la acreditacin otorgada por 3 aos.

Por su parte, el 29 de febrero y el 16 de marzo de 2000, Molinera seal que el pedido de

Inasa para la comparecencia del CENAN resultaba impertinente; reiter que la actuacin de Inasa
no haba tutelado los intereses de su empresa, a lo que debi haberse dedicado en virtud del
contrato celebrado entre ambas; y, finalmente, que Inasa ofreci servicios que, incluso a la fecha,
no estaba en condiciones de validar en el sistema de certificacin.

El 4 de abril de 2001 se llev a cabo el informe oral solicitado por Inasa contando con la
participacin de su representante, por lo que el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.

II. CUESTION EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente caso, las cuestiones
en discusin consisten en determinar lo siguiente:

i) si la empresa denunciada ha cometido infracciones a las normas de acreditacin

que justifiquen la imposicin de una sancin; y,

ii) si, de ser el caso, corresponde confirmar el extremo de la resolucin que aprob el
precedente de observancia obligatoria.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1.1 Naturaleza de la Acreditacin

 La acreditacin es un acto administrativo a travs del cual la Comisin, en su calidad de
Organismo Nacional de Acreditacin
7 LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artculo 26.- Corresponde a la
Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales (...) calificar y autorizar a las empresas e
instituciones a fin de facultarlas para ejercer funciones de certificacin de calidad de los productos
y de su conformidad con normas tcnicas, asumiendo para tal efecto las funciones de la Comisin
creada por el Artculo 3 del Decreto Legislativo N 658. (...)

La Comisin de Reglamentos Tcnicos es el Organismo Nacional de Normalizacin y

Acreditacin.

DECRETO LEGISLATIVO N 658.- Establecen nuevo mecanismo para la certificacin de

calidad de los productos o de su conformidad con normas tcnicas, Artculo 1.- Las certificaciones
de calidad de los productos o su conformidad con normas tcnicas sern otorgadas por
instituciones pblicas facultadas para tal efecto, indistintamente del sector al que pertenezcan.
Para ello cada una de las instituciones Pblicas que actualmente otorga este tipo de calificaciones
ser evaluada por la Comisin a que se refiere el Artculo 3 del presente Decreto Legislativo, a fin
de determinar las certificaciones que, por su dotacin profesional y de equipos estar autorizada a
otorgar.

Artculo 2.- Alternativamente, las Instituciones Privadas debidamente calificadas y

autorizadas por la Comisin a que se refiere el Artculo 3 del presente Decreto Legislativo tambin
emitirn certificados de calidad de productos y/o de su conformidad con normas tcnicas, las
mismas que tendrn validez para cualesquiera de los propsitos exigibles de acuerdo a Ley.

Artculo 3.- Crase una Comisin encargada de evaluar solicitudes que deben presentar
las entidades a que se refieren los artculos anteriores a fin de que sean calificadas para el ejercicio
de la funcin de certificacin de calidad y/o conformidad con normas tcnicas. La citada Comisin
estar integrada por un representante de cada uno de los siguientes Ministerios: de Industrias,
Comercio Interior, Turismo e Integracin, quien la presidir; de Agricultura, de Energa y Minas, de
Pesquera; de Salud; y de Vivienda y Construccin. Actuar como Secretara Ejecutiva la Direccin
General de Industrias del Ministerio de Industrias, Comercio Interior, Turismo e Integracin.

(...)7, faculta a empresas e instituciones a prestar servicios de evaluacin sobre calidad con
valor oficial.

La acreditacin traslada prerrogativas o funciones pblicas a los particulares

8 La emisin de documentos oficiales no es un derecho preexistente en los administrados,
por ello la acreditacin no debe entenderse como una actividad limitadora del ejercicio de
derechos.8, otorgando un valor agregado a sus servicios de evaluacin en comparacin con
servicios tcnicos equivalentes, prestados por entidades no acreditadas. Los derechos conferidos
por la acreditacin generan tambin obligaciones, que deben ser observadas permanentemente
por las entidades acreditadas como condicin para el mantenimiento de las atribuciones
conferidas.

Las reglas del sistema de acreditacin exigen la observancia de lo dispuesto en las

denominadas Guas Internacionales ISO/IEC las que, entre otras exigencias, establecen la
aplicacin de un sistema de gestin que asegure el mantenimiento de la competencia tcnica de
las entidades y la transparencia e imparcialidad de sus servicios. En el caso especfico de los
Organismos de Certificacin resulta de aplicacin la Gua Peruana ISO/IEC 65. Adicionalmente,
tambin constituyen trminos especficos bajo los cuales deben prestarse los servicios de
acreditacin los Manuales de Calidad y Procedimientos elaborados por las certificadoras sobre la
base de la referida Gua Peruana.

El Reglamento de Acreditacin de Organismos de Certificacin, Organismos de Inspeccin

y Laboratorios de Ensayo y Calibracin comprende los derechos y obligaciones de las entidades de
certificacin y habilita una potestad sancionadora a cargo de la Comisin. Esto ltimo, consistente
en la posibilidad de amonestar, suspender y cancelar la acreditacin o, alternativamente, imponer
multas de hasta 25 UIT, teniendo en cuenta para ello los criterios establecidos en el Artculo 44 del
Reglamento de Acreditacin para determinar la gravedad de las infracciones.

La prestacin de servicios de evaluacin de calidad no requiere de autorizacin previa,

pues las empresas pueden ingresar al mercado de dichos servicios sin mayores exigencias de
orden tcnico que las relativas a la aptitud de los equipos e instrumentos empleados
9 DECRETO SUPREMO N 026-93-ITINCI.- Dictan normas reglamentarias de la Ley del
Sistema Legal de Unidades de Medida del Per, Artculo 7.- Todo medio de medicin utilizado en
operaciones de carcter comercial, valorizacin de servicios de trabajos, pruebas periciales,
oficinas pblicas y en todas aquellas actividades que determinen los organismos competentes,
deber encontrarse aferido. Los proveedores o propietarios de medios de medicin son
responsables por el correcto funcionamiento de los mismos, los cuales debern estar calibrados
(...).9. El ingreso al sistema de acreditacin es voluntario ya que ste slo otorga un valor agregado
al servicio que los miembros brindan
10 Los servicios de evaluacin de entidades no acreditadas tienen validez en el mercado, slo
que sta no es oficial, hecho que no afecta su valor tcnico.10.

El carcter voluntario del sistema tiene directa vinculacin con las funciones de supervisin
conferidas a la Comisin
11 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE CERTIFICACIN,
ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN, Artculo
25.- En cumplimiento de su funcin de fiscalizacin del Sistema de Acreditacin, la Comisin
podr llevar a cabo visitas de supervisin cuando lo estime conveniente o cuando se presente
alguna de las siguientes situaciones:

a) Cambios en la estructura o en los procedimientos de los organismos acreditados;

b) Cambios en los requisitos de la acreditacin;

c) Ampliacin del alcance de la acreditacin;

d) Verificacin de la acciones correctivas solicitadas por la Comisin;

e) Quejas de los usuarios de los organismos acreditados;11, las mismas que no

restringen en modo alguno la libertad contractual de las entidades acreditadas, pues el rgano
administrativo slo sanciona las acciones u omisiones de dichas entidades, en tanto constituyan un
incumplimiento de las obligaciones del rgimen a su cargo voluntariamente asumido.

III.1.2 La participacin de las certificadoras en la Licitacin OSP/PER/148/576

De conformidad con las bases de la licitacin y sus precisiones, uno de los certificados a
obtener por los distintos postores era el de aceptabilidad del producto, para lo cual, como condicin
previa, deba efectuarse la prueba de antioxidantes fenlicos. Por exigencia de las propias bases
de la licitacin, ambos anlisis, el de aceptabilidad y el de antioxidantes, deban ser otorgados por
el CENAN lo que significaba que los resultados de su evaluacin determinaran la expedicin del
Certificado de Aceptabilidad. En febrero de 1999, la entidad licitante precis que el ensayo
antioxidante fenlico a ser analizado era el TBHQ.

Los numerales 4.2 y 4.4 de la Gua ISO/IEC 65, as como el Artculo 10 del Reglamento de
Certificacin de Prototipo o Lote de Productos, establecen que el organismo de certificacin es el
responsable de todas las decisiones relacionadas con el otorgamiento, mantenimiento, ampliacin,
suspensin y cancelacin de la certificacin, para lo cual puede subcontratar laboratorios de
ensayo acreditados y, en defecto de ellos, laboratorios previamente evaluados, asumiendo la
responsabilidad total por dichos servicios de terceros. En otras palabras, en el proceso de
certificacin el organismo de certificacin mantiene responsabilidad sobre todo el proceso, inclusive
con respecto a los servicios de ensayo acreditados que pudiera tener que subcontratar por efectos
de alguna exigencia especfica que no estuviere en condiciones de satisfacer directamente.

El propio Artculo 10 del Reglamento de Certificacin exige que para el empleo o

subcontratacin de laboratorios no acreditados el organismo de certificacin asegure que stos
cumplan con satisfacer tres requisitos mnimos: 1) equipos y materiales calibrados; 2) personal
competente; y, 3) procedimientos de ensayo documentados y validados.

En este caso, Inasa fue contratada por Molinera para expedir la certificacin requerida a su
participacin en el procedimiento de adquisicin de bienes por parte del Estado, quedando
obligada, en ese sentido, a evaluar y asumir la responsabilidad por los servicios que para tal efecto
tuvo que subcontratar con el CENAN, independientemente del hecho de que la eleccin del
CENAN viniera impuesta por la propia licitacin. Lo anterior, es una consecuencia de la obligacin
que imponen las normas de acreditacin a los organismos de certificacin como Inasa referida a
evaluar previamente la idoneidad de los servicios de los laboratorios de ensayo.

Dentro del marco de obligaciones descrito, Inasa no puede sustraerse a la responsabilidad

que le corresponde por efecto de la subcontratacin de Cenan, al margen de los procesos internos
de esta ltima para efectuar el ensayo de aceptabilidad requerido pues, en todo caso, como ya se
ha sealado, Inasa tena la obligacin de evaluar previamente la idoneidad de dichos procesos y,
en su defecto, informar a Molinera de su imposibilidad de atender la acreditacin solicitada. Lo
sealado es de aplicacin tanto al Certificado de Aceptabilidad como a la prueba de antioxidante
fenlico requerida como condicin previa de la misma.

La documentacin que obra en el expediente da cuenta de lo sealado en la medida en

que es posible identificar la existencia de un contrato de prestacin de servicios entre Inasa y
Molinera y, asimismo, la existencia del subcontrato de Inasa respecto de los servicios prestados
por el Cenan, por lo que, Inasa es directamente responsable por los servicios que Molinera le
contratara con ocasin de la licitacin antes referida.

Sin embargo, sta no habra sido la falta ms grave o determinante por parte de Inasa que
haya dado mrito a la sancin impuesta, conforme ser analizado a continuacin.

III.1.3 Los ensayos de antioxidante ofrecidos por Inasa

La resolucin que es objeto de la presente apelacin sancion a Inasa por haber ofrecido
servicios para los cuales no contaba con la capacidad requerida previamente acreditada. Los
referidos servicios correspondan, especficamente, al ensayo de antioxidantes en la modalidad
TBHQ, condicin expresamente fijada en la propia licitacin.

Es necesario sealar que en el curso de la relacin de contratacin de servicios entre

Molinera e Inasa se produjo una anulacin del servicio de ensayo correspondiente al antioxidante
fenlico por parte de la propia Molinera. Sin embargo, ese hecho resulta irrelevante para efectos de
determinar la responsabilidad de Inasa sobre la aptitud del ensayo de TBHQ del CENAN, en tanto
dicho servicio finalmente fue requerido como parte del proceso de certificacin a su cargo. En todo
caso, la decisin de Molinera para anular el pedido del ensayo adicional de antioxidante no
determin la afectacin de su pedido sobre la contratacin de servicios en el proceso de
certificacin.

En su apelacin, Inasa ha sostenido que nunca ofreci servicios de ensayo para el

antioxidante fenlico TBHQ a Molinera pues dicha exigencia obedeca a una modificacin de las
bases originales que ella desconoca. Segn sostuvo Inasa, lo ofrecido inicialmente a Molinera fue
una determinacin general de antioxidantes fenlicos pues estaba en capacidad de determinar y
certificar el antioxidante fenlico BHT.
 Contrariamente a lo sealado por Inasa, en la Cotizacin 080/99/Q del 22 de enero de
1999 que obra a fojas 89 del expediente dirigida a Molinera, se incluy el servicio de anlisis de
distintos antioxidantes, entre los cuales se encontraba el antioxidante fenlico TBHQ.

Asimismo, el 5 de febrero de 1999, mediante Fax 156/99/C, Inasa remite a Molinera una
nueva cotizacin, en la que le menciona la necesidad de contar con un ensayo de antioxidantes
adicional al que iba a realizar el CENAN en los siguientes trminos: "(...) a su vez les informamos
que en la cotizacin se ha incluido el anlisis de antioxidantes fenlicos por 01 va, debido a que
ste ser prerrequisito para el anlisis de aceptabilidad en el Cenan y es recomendable tener otro
anlisis de comparacin de un laboratorio acreditado"
12 La referencia corresponde al antioxidante fenlico TBHQ.12.

Los documentos sealados desvirtan las afirmaciones de Inasa y acreditan que antes y
despus de los cambios operados en las bases de la licitacin dicho organismo ofreci a Molinera
la realizacin del ensayo de antioxidante fenlico TBHQ, as como acreditan su pleno conocimiento
sobre las variaciones producidas en las bases de la licitacin, pues slo en la modificacin
producida en las bases se indic que el anlisis de antioxidante sera pre-requisito del ensayo de
aceptabilidad y tambin que estara a cargo del CENAN, tal como afirm Inasa expresamente en
su comunicacin.

Conforme se seala en la resolucin apelada, Inasa gener una falsa expectativa en

Molinera sobre las condiciones de certificar la presencia de TBHQ en su producto, infraccin que
se agrava con los resultados de la validacin solicitada por la propia Comisin (ver fojas 897 y 898
del expediente).

Uno de los argumentos de Inasa en su apelacin es que la Comisin utiliz la audiencia de

informe oral como un interrogatorio pues se utilizaron sus respuestas en su contra, lo cual
desnaturalizaba los informes tcnicos y jurdicos y que, en todo caso, la Comisin debi darle el
derecho a revisar lo que se haba transcrito.

Sobre el particular, cabe sealar que en las audiencias de informe oral la Comisin puede
realizar las preguntas que considere pertinentes para el pronunciamiento que debe emitir con
posterioridad y las grabaciones que se hagan de las declaraciones realizadas por las partes ante
los miembros de la Comisin pueden ser cotejadas posteriormente con la transcripcin de las
mismas a fin de comprobar su exactitud
13 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI, Artculo 4.-
Toda la informacin que se presente o proporcione a los funcionarios de una Comisin, de una
Oficina o de una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
Indecopi dentro de un procedimiento administrativo tendr el carcter de declaracin jurada.

Las transcripciones de las grabaciones o filmaciones de las declaraciones realizadas ante

los funcionarios de una Comisin o una Oficina del Indecopi requieren ser certificadas por el
funcionario autorizado de stas, constituyendo instrumentos pblicos. Los interesados, sin
embargo, podrn solicitar el cotejo de la transcripcin con la versin grabada o filmada, a fin de
comprobar su exactitud. La exactitud de las copias de los documentos y registros tomadas por una
Comisin u Oficina sern certificadas por el funcionario autorizado de sta (...).13.

En ese sentido, la Comisin s estaba facultada a preguntar y a utilizar con posterioridad

las declaraciones que emitieron los representantes de Inasa en la audiencia de informe oral para el
pronunciamiento que deba emitir en el presente caso, pudiendo la denunciada solicitar el cotejo de
la transcripcin de la grabacin de su declaracin en dicha audiencia a fin de comprobar su
exactitud. Sin embargo, en este caso Inasa no solicit durante la tramitacin del procedimiento en
primera instancia copia de la transcripcin de sus declaraciones.

Sin perjuicio de que los hechos descritos en el presente acpite revelen, asimismo, que
Inasa ha cometido una infraccin a las normas de acreditacin a las cuales est sometida, en el
acpite III.1.5 se describir otra conducta por parte de la denunciada que resulta de mayor
gravedad.

III.1.4 Resultados de la prueba emitidos por el laboratorio extranjero

Para efectos de demostrar que su producto contena los niveles apropiados de antioxidante
fenlico Molinera present ante la Comisin el Certificado de Conformidad N 3915/262848 emitido
por SGS del Per S.A. a su solicitud. La prueba que dio lugar a dicho certificado fue elaborada por
los Laboratorios de la Fundacin Chile aplicando - segn se menciona en el informe - el mismo
mtodo de ensayo empleado por el CENAN. Los resultados de estos ensayos concluyeron que el
antioxidante fenlico TBHQ no era detectable en el producto analizado y que, consiguientemente,
el producto era apto para el consumo humano.

Por su parte, Inasa ha cuestionado dichos resultados sealando que stos se practicaron
con posterioridad a los efectuados por el CENAN y que no se habra aplicado estrictamente el
mtodo de ensayo empleado por ste ltimo.

No obstante lo expuesto por ambas partes, la resolucin que es objeto de apelacin no

tuvo en consideracin dicha certificacin, ni se pronunci sobre la validez de un resultado u otro,
situacin por la cual tampoco corresponde en esta instancia pronunciarse al respecto. Es necesario
destacar que la prueba de ensayo efectuada por Molinera no se enmarca dentro de los procesos
previstos en la legislacin sobre la materia para la dirimencia, por lo que, independientemente de la
validez o no del mtodo de evaluacin empleado, dicha certificacin no constituye un elemento de
probanza a los efectos de este pronunciamiento.

Finalmente, con relacin a la renovacin de la acreditacin de Inasa - que sta ha

argumentado como prueba de la aptitud de sus servicios, cabe sealar que dicha renovacin no es
relevante para la tramitacin del presente procedimiento, toda vez que ha recado sobre su
actuacin como laboratorio de ensayo y no como organismo de certificacin, que es la calidad bajo
la cual se han cuestionado sus servicios.

III.1.5 Actuacin de Inasa frente al reclamo de Molinera

El sistema de acreditacin respalda la prestacin transparente e imparcial de servicios de

competencia tcnica probada. Uno de los mecanismos previstos por la reglamentacin de la
materia para asegurar ese perfil de servicios es la denominada dirimencia, pues es a travs de
dicho mecanismo que la Comisin resuelve las quejas que le presentan los usuarios del sistema de
acreditacin
14 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE CERTIFICACIN,
ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN, Artculo 2.-
Para los propsitos de este Reglamento son de aplicacin las definiciones contenidas en la Gua
Peruana GP-ISO/IEC 2, en la NTP-ISO 8402 y adicionalmente las siguientes: (...) Dirimir: Resolver
un conflicto de acuerdo al procedimiento que para tal fin establece la Comisin.

Articulo 47.- Las quejas y dirimencias que se deriven a la Comisin sern atendidas de
acuerdo a los procedimientos que sta haya establecido para tal efecto.14. La intervencin de la
autoridad consiste en la realizacin de una nueva evaluacin sobre el mismo producto, a fin de
corroborar los resultados que sean objeto de observacin y se realiza bajo la supervisin de
representantes de la Comisin y la contratacin de los servicios de otras entidades acreditadas.

El Artculo 9 del Reglamento de Certificacin

15 REGLAMENTO DE CERTIFICACIN POR PROTOTIPO O LOTE DE PRODUCTOS,
Artculo 9.- En todos los casos, el Organismo de Certificacin debe conservar una de las muestras
para dirimencia, almacenada y lacrada convenientemente, indicndose en el certificado, el tiempo
que dicha muestra permanecer a disposicin de los interesados para efectos de dirimencia,
dependiendo de la perecibilidad y caractersticas del producto. En todo caso se debe almacenar
muestras de dirimencia por un plazo no menor de tres meses.15 establece la obligacin de las
entidades de certificacin de conservar una muestra dirimente, es decir, una muestra sobre la cual
se pueda efectuar la dirimencia, la misma que debe permanecer debidamente almacenada y
lacrada, indicndose en el certificado el tiempo en que dicha muestra permanecer a disposicin
de los interesados para efectos de plantear la dirimencia.

Al respecto, si bien Inasa nunca otorg documento de certificacin alguno sobre el anlisis
de antioxidantes fenlicos, el servicio fue efectivamente prestado y el proceso se inici con la toma
de muestras del producto y su remisin al CENAN para los anlisis respectivos. El Reglamento de
Certificacin establece que cuando el producto no cumple con las especificaciones solicitadas por
el cliente, el organismo de certificacin emitir un informe de evaluacin en el que conste su
observacin al producto
16 Resolucin N 040-97/INDECOPI-CRT Lineamientos para la interpretacin del Artculo 14
del Reglamento de Certificacin de prototipo o lotes de productos, Cuarto.- Cuando el producto no
cumpla con las especificaciones solicitadas por el cliente (contenidas en una Norma Tcnica, parte
de ella, u otras proporcionadas por el propio cliente) el Organismo de Certificacin no podr emitir
un certificado de conformidad, en ese caso solo emitir un Informe de Evaluacin. El contenido de
este informe ser similar al de un Certificado, excepto por el ttulo del documento.

REGLAMENTO DE CERTIFICACIN DE PROTOTIPO O LOTE DE PRODUCTOS. Artculo

14.- El certificado de conformidad slo puede ser emitido en los casos en que se haya evidenciado
el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el producto en la norma o
especificaciones tcnicas con respecto a las cuales se solicita la certificacin. El certificado de
conformidad slo es vlido:

a) Para los requisitos sealados en l, no pudiendo vincularse implcita o

explcitamente a otras caractersticas que no se sealen,

b) En el caso de certificacin de prototipo, exclusivamente para la muestra del

producto objeto de anlisis, no pudiendo extenderse las conclusiones del certificado a ninguna otra
unidad.

c) En el caso de certificacin de lote, exclusivamente para el lote motivo de la

certificacin, no pudiendo extenderse las conclusiones del certificado a ningn otro lote que no
haya intervenido en el proceso de muestreo.16.

En el presente caso, Inasa tampoco emiti el informe de evaluacin para formalizar el

incumplimiento de aceptabilidad del producto, por lo que Molinera slo pudo impugnar los
resultados de dicha prueba cuando Inasa le inform de los mismos va fax el 2 de marzo de 1999.

En dicha comunicacin, Inasa tampoco cumpli con informar a Molinera sobre la

posibilidad de solicitar una dirimencia para corroborar los resultados iniciales, lo que constituye una
infraccin a lo dispuesto por el Reglamento de Acreditacin
17 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE CERTIFICACIN,
ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN. Artculo
46.- Las entidades acreditadas deben establecer procedimientos para atender las quejas que le
formulen sus clientes.17 y por su Manual de Calidad
18 Manual de Calidad Abril 1999. 5ta. ed. Revisin 4. Seccin 7. Apelaciones quejas y
reclamos. Pg. 2.: (...) Sino est de acuerdo con los resultados (el cliente) puede presentar su
reclamo. La Divisin de certificacin realizar las investigaciones necesarias para la pronta
atencin del reclamo informando al cliente mediante la rectificacin o confirmacin del documento
emitido. (...) De persistir el reclamo el cliente podr acercarse al Indecopi a presentar su queja.18,
normas que detallan la existencia de procedimientos para la tramitacin de quejas formuladas por
sus clientes dejando a salvo la posibilidad de presentar los reclamos ante el Indecopi
19 En el caso de Organismos de Certificacin es de aplicacin la Gua Peruana ISO/IEC 65, y
los Manuales de Calidad y Procedimientos elaborados por las entidades, y aprobados por la
Comisin constituyen los trminos especficos bajo las cuales stas deben prestar sus servicios.19.

Adicionalmente, conforme se aprecia en la Gua para Obtener Certificaciones de Productos

remitida por Inasa a Molinera el 7 de marzo de 1998, no se le inform sobre la posibilidad de
solicitar la dirimencia ante la Comisin en el apartado de Quejas, reclamos y apelaciones.

A mayor abundamiento, conviene tener en cuenta que inicialmente, ante la solicitud de Molinera
motivada por los resultados desfavorables del CENAN, la denunciante solicit a Inasa que realizara
un anlisis del antioxidante fenlico en su producto sobre la base de las contramuestras que
mantena en su poder en sus laboratorios. Ante su negativa, argumentando que el anlisis
realizado por el CENAN haba sido el adecuado, Molinera solicit a Inasa que remita alguna de las
muestras a laboratorios del exterior y que luego certifique los resultados, respondiendo esta ltima
que se encontraba impedida de realizar ensayos en cualquier otro laboratorio que no hubiese
evaluado previamente. Es recin cuando la denunciante acude a la Comisin que este rgano
funcional solicita a Inasa validar el mtodo AOAC que prestaba para la determinacin de TBHQ en
el producto papilla
20 Inasa tena acreditado el Mtodo de Anlisis AOAC-983 para determinar antioxidante
fenlico del tipo BHT. Esto le habra llevado a ofrecer a Molinera sus servicios para analizar el
antioxidante fenlico TBHQ en su producto papilla (requerido en la licitacin) a travs del proceso
de validacin. La validacin permite aplicar un mtodo de ensayo creado para evaluar un producto
(o una caracterstica determinada de ste) a otros. Ello requiere la ejecucin de pruebas repetitivas
empleando materiales de referencia calibradas para verificar si el mtodo resulta confiable para la
evaluacin de estos nuevos productos. De esta manera, la validacin del mtodo garantiza la
confiabilidad de sus resultados y otorga la posibilidad de no restringir la aplicacin de un mtodo a
un solo producto si en la prctica el laboratorio demuestra la eficiencia de su aplicacin a otros.20.
Sin embargo, Inasa respondi que esa validacin demandara 60 das, un perodo que una vez
vencido terminara por afectar la vida til de las muestras. Incluso, conforme se seala en la
resolucin apelada, Inasa remiti los resultados mucho despus de ese perodo (y porque la
Comisin se lo requiri por segunda vez). De esa manera las nicas pruebas que podan acreditar
el contenido real del antioxidante del producto de Molinera perdieron valor probatorio.

A criterio de la Sala, la conducta de Inasa descrita anteriormente muestra un grave

proceder por parte de este organismo certificador. Dicha actuacin, conjuntamente con las
anteriormente descritas, constituyen prcticas que podran terminar distorsionando el
funcionamiento del Sistema de Acreditacin que administra la Comisin, razn por la cual debe
confirmarse la resolucin apelada que impuso una multa a Inasa de 6 UIT.

III.2 El precedente de observancia obligatoria

La resolucin objeto de la apelacin formulada estableci un precedente de observancia obligatoria

relativo a las obligaciones de las entidades acreditadas en licitaciones pblicas, precisando los
trminos de la disposicin contenida en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin
21 REGLAMENTO DE ACREDITACIN DE ORGANISMOS DE CERTIFICACIN,
ORGANISMOS DE INSPECCIN, Y LABORATORIOS DE ENSAYO Y CALIBRACIN. Artculo
24.- La acreditacin tendr una vigencia de tres (3) aos, perodo durante el cual est sujeta al
cumplimiento permanente de los requisitos establecidos en los Reglamentos y Guas
correspondientes.

(...)21.

El principio aprobado como precedente establece textualmente lo siguiente:

Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin de

Organismo de Certificacin, Organismos de Inspeccin y Laboratorios de Ensayo y Calibracin, el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en las Guas Peruanas y reglamentos
correspondientes por parte de las entidades acreditadas no puede afectarse por clusula
contractual alguna cuando dichas entidades acten en calidad de acreditadas. En este sentido, los
trminos en los que se estructuren las bases de una licitacin no enervan las obligaciones de las
entidades acreditadas cuando su participacin se realiza en el marco de esta calificacin. Los
servicios prestados por entidades acreditadas fuera del alcance de su acreditacin deben
comunicarse inicialmente y en forma expresa a los usuarios o destinatarios del servicio,
destacando que ste no posee valor oficial y que no est respaldado por el Sistema de
Acreditacin que administra el INDECOPI.

La Sala coincide con la Comisin que la resolucin bajo anlisis interpreta de modo
expreso y con carcter general el sentido de la reglamentacin, por lo que, en aplicacin de lo
establecido en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807
22 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI, Artculo 43.-
Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la propia
Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar

la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano
cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el
prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los
consumidores.22, corresponde declarar que sta constituye precedente de observancia obligatoria
en la aplicacin del principio anteriormente citado.

IV . RESOLUCION DE LA SALA:

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente confirmar en todos sus
extremos la Resolucin N 0083-1999/INDECOPI-CRT emitida por la Comisin de Reglamentos
Tcnicos y Comerciales del Indecopi del 10 de diciembre de 1999, que declar fundada la
denuncia por infracciones a las normas de acreditacin formulada por Molinera Progreso S.A.
contra International Analytical Services S.A.C., impuso a sta ltima una multa de 6 UIT y aprob
como precedente de observancia obligatoria los criterios relativos a las obligaciones de las
entidades acreditadas en licitaciones pblicas, conforme al texto contenido en la misma resolucin,
debiendo seguirse el trmite correspondiente.

Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard
Gonzlez, Mario Pasco Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE

Presidente

Sistema de intercambiabilidad de envases : inexistencia

La accin de intercambiar implica la existencia de dos o ms personas o grupos econmicos

distintos. En el presente caso, la accin de intercambiar envases implicara la existencia de por lo
menos dos empresas productoras de cerveza operando en el mercado peruano, requisito este
ltimo que no se presenta en la realidad ya que, tal como se ha sealado lneas arriba, nicamente
el Grupo Backus opera actualmente en el mercado cervecero peruano. Incluso, en el caso que se
asumiera la existencia del sistema de intercambiabilidad de envases, el mismo no estara operando
en la actualidad, puesto que es un nico grupo econmico el que lo estara utilizando.
Res. N 0282-2004/TDC-INDECOPI

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

EXPEDIENTE N 001-2004-MC1/CLC

PROCEDENCIA : COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIN)

DENUNCIANTE : COMPAA CERVECERA AMBEV PER S.A.C. (AMBEV)

DENUNCIADOS : UNIN DE CERVECERAS PERUANAS BACKUS Y

JOHNSTON S.A.A. (BACKUS)

COMPAA CERVECERA DEL SUR S.A.A. (CERVESUR)

CERVECERA SAN JUAN S.A.A. (SAN JUAN)

MALTERA LIMA S.A. (MALTERA LIMA)

COMIT DE FABRICANTES DE CERVEZA DE LA SOCIEDAD NACIONAL DE

INDUSTRIAS (EL COMIT)

CONFEDERACIN DE TITULARES DE MARCAS CERVECERAS PERUANAS (LA

CONFEDERACIN)

SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS (SNI)

MATERIA : LIBRE COMPETENCIA

MEDIDA CAUTELAR PROCESAL

ACTIVIDAD : ELABORACIN DE BEBIDAS MALTEADAS Y DE MALTA

Lima, 2 de julio de 2004

I. ANTECEDENTES

El 8 de enero de 2004, Ambev interpuso denuncia contra Backus, Cervesur, San Juan,
Maltera Lima, el Comit, la Confederacin y la SNI, por presuntas infracciones a las normas de
libre competencia.

En su denuncia, Ambev manifest lo siguiente:

(i) el Grupo Backus (1), que ostenta posicin de dominio, intentaba impedir o retrasar
injustificadamente la entrada de Ambev al mercado, valindose para ello del control que ejerce
sobre el Comit, el cual administra, desde hace ms de treinta aos, un sistema de
intercambiabilidad de envases cerveceros entre las empresas que operan en ese mercado;

(ii) el sistema de intercambiabilidad de envases se soporta en el hecho que el Comit es

titular de las marcas colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema, las cuales
pueden ser intercambiadas libremente, sin importar la marca de la cerveza propiamente dicha;
 (iii) el 22 de abril de 2003, Ambev haba solicitado su incorporacin como miembro de la
SNI, la misma que se le concedi en calidad de miembro adherente, tal como se fue comunicado
mediante Carta N 023-05-2003 DPA/SNI del 5 de mayo de 2003.

(iv) el 26 de mayo de 2003, Ambev haba solicitado su incorporacin al Comit. Sin

embargo, el 10 de julio de 2003, el Comit le inform que su solicitud de incorporacin haba sido
denegada debido a que, tal como se sealaba textualmente en la comunicacin, actualmente no
elaboran ni embotellan cerveza en el Per;

(v) el 16 de setiembre de 2003, Ambev haba solicitado al Comit que se revoque la

negativa mencionada en el punto anterior. El 25 de setiembre de 2003, el Comit reiter a Ambev
su negativa a incorporarla como miembro de dicho rgano;

(vi) el 23 de setiembre de 2003, Backus, Cervesur y San Juan constituyeron una nueva
asociacin sin fines de lucro denominada Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras
Peruanas. Dicha constitucin fue elevada a Escritura Pblica el 9 de octubre de 2003;

(vii) el 11 de noviembre de 2003, la SNI comunic a Ambev que haban tomado

conocimiento de la compra efectuada de los activos de la empresa Embotelladora Rivera S.A. y
que tal hecho le daba la calidad de miembro industrial de la SNI; y,

(viii) el 11 de diciembre de 2003, el Comit solicit a la Oficina de Signos Distintivos del

Indecopi, la aprobacin e inscripcin de la transferencia de las marcas colectivas a favor de la
Confederacin, la misma que, a decir de Ambev, es la esencia que permite el funcionamiento del
sistema de intercambiabilidad de envases.

El 8 de enero de 2004, Ambev solicit a la Comisin dictar las siguientes medidas

cautelares:

(i) Que se ordene al Comit, a las empresas denunciadas que lo integran, a la

Confederacin y a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi, la cesacin de cualquier acto
destinado a transferir las Marcas Colectivas de titularidad del Comit (registradas en el INDECOPI
bajo los certificados de propiedad nmeros 002, 003 y 007).

(ii) Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de
conducta que la Comisin considere adecuadas para que Ambev Per obtenga diez mil (10 000)
botellas nuevas de color mbar de 620 ml. identificadas con las referidas Marcas Colectivas... a fin
de determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de
produccin respectivas.

En relacin con la verosimilitud del derecho invocado, Ambev seal que la estrategia de
las denunciadas se divide en dos etapas complementarias: (i) la negativa arbitraria de ingreso al
Comit; y, (ii) el intento de transferencia de las marcas colectivas a la Confederacin.

En cuanto a lo primero, Ambev indic que la nica va para beneficiarse del sistema de
intercambiabilidad de envases era el ingreso al Comit, debido a que solo sus miembros estaban
autorizados al uso de las marcas colectivas. En cuanto a lo segundo, Ambev seal que la
transferencia de las marcas colectivas del Comit a la Confederacin tena fines anticompetitivos,
en particular, evitar que Ambev pueda acceder al sistema de intercambiabilidad, puesto que el
estatuto de la Confederacin, restrictivo para empresas extranjeras, imposibilitara el ingreso de
Ambev a la misma.

Con relacin al peligro en la demora, Ambev seal que el pedido cautelar resulta
necesario a fin de no demorar la ejecucin del cronograma de construccin de la fbrica y compra
de los equipos necesarios para el inicio de la actividad productiva del grupo. De acuerdo con lo
manifestado por Ambev, el impacto mayor se producira en el mercado al retrasarse el desarrollo
de la competencia, en perjuicio directo de los consumidores, quienes podran ver recortada su
posibilidad de acceder a nuevos productos y a beneficiarse en precios ms bajos con la
competencia generada por la presencia de un nuevo competidor.

El 28 de enero de 2004, Ambev ampli su solicitud de medida cautelar, aclarando que el

primer punto de su pedido no se encontraba dirigido solo a evitar la transferencia de las marcas
colectivas a favor de la Confederacin, sino que comprenda la transferencia a favor de cualquier
otra entidad o persona, sin importar la modalidad bajo la cual se realice (compraventa, permuta,
donacin o cualquier otro mecanismo). Adicionalmente, Ambev solicit la adopcin de las
siguientes medidas:

(i) la cesacin de cualquier accin orientada a que se perfeccione jurdicamente la

transferencia de las marcas colectivas sobre las cuales se sustenta el sistema de
intercambiabilidad de envases;

(ii) la cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin del Reglamento de Uso de

las marcas colectivas, que impida, directa o indirectamente, que Ambev tenga acceso al uso de
dicha marcas colectivas;

(iii) la cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin de los requisitos de ingreso

al Comit que impida, directa o indirectamente, que Ambev sea incorporado al mismo y que tenga
acceso al uso de las marcas colectivas; y,

(iv) la cesacin de cualquier otra accin orientada, directa o indirectamente, a evitar que
Ambev tenga acceso al uso de las marcas colectivas de titularidad del Comit.

El 28 de enero de 2004, Ambev indic a la Comisin que mediante carta del 14 de enero
de 2004, el Comit le inform que no cumpla con los requisitos exigidos para ser admitido en dicho
rgano, los cuales consistiran en: (i) ser socio industrial de la SNI; y, (ii) desarrollar o ejercer en el
Per actividades econmicas propias de las industrias cervecera o maltera.

Mediante Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004, la Comisin

admiti a trmite la denuncia presentada por Ambev contra Backus, Cervesur, San Juan, Maltera
Lima, el Comit, la Confederacin y la SNI por presunto abuso de posicin de dominio en el
mercado en la modalidad de negativa injustificada de acceso al sistema de intercambiabilidad de
envases y contra Backus, Cervesur y San Juan por presunto abuso de posicin de dominio en la
modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva. Asimismo, la Comisin dict la medida
cautelar solicitada por Ambev, imponiendo a la SNI y al Comit las siguientes obligaciones:

(i) no transferir a la Confederacin o a cualquier otra persona, entidad o institucin, las

marcas colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi bajo los certificados
nmeros 003 (marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con las letras
CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir cervezas,
aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohlicas y dems productos de la Clase N 32 de
la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero
con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir
envases de cristal o vidrio de la Clase N 21 de la Nomenclatura Oficial), lo cual, segn la propia
Comisin, implica la suspensin de los efectos del Contrato de Transferencia del 4 de diciembre
de 2003 celebrado entre el Comit y la Confederacin o a cualquier otra persona, entidad o
institucin;

(ii) no modificar los estatutos del Comit; y,

(iii) no modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del

Comit.
 En dicho pronunciamiento, el seor comisionado Luis Felipe Arizmendi Echecopar vot en
discordia en lo que concierne a la medida cautelar dictada por la mayora, al considerarla
innecesaria debido a que, en caso que la Comisin llegara a determinar el carcter anticompetitivo
de la conducta de las denunciadas, contaba con las atribuciones suficientes para incorporar a
Ambev a la Confederacin o disponer el acceso de la misma al sistema de intercambiabilidad de
envases.

El 16 de marzo de 2004, el Comit present recurso de apelacin contra la medida cautelar

dictada en la Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC, sealando que la Comisin no observ los
requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora a efectos de otorgar la medida
cautelar solicitada, tomando en cuenta que la denuncia se sustenta en una presunta denegacin
para acceder al sistema de intercambiabilidad de envases. Al respecto, el Comit seal que no
administra ni supervisa dicho sistema ni ningn otro sistema que posea tal naturaleza. De acuerdo
con lo manifestado por el Comit, la medida cautelar dictada por la Comisin presume la existencia
del denominado sistema de intercambiabilidad de envases, el cual no existe en la realidad.

El 16 de marzo de 2004, Backus interpuso recurso de apelacin contra la medida cautelar

dictada por la Comisin en la Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC, manifestando que dicha
medida cautelar poda ocasionar severos daos a todas las empresas y entidades denunciadas y
no solo a las entidades a las que formalmente va destinada, debido a que al recaer sobre un bien
aprovechado econmicamente por todos los denunciados que forman parte del grupo econmico,
restringa injustificadamente los derechos constitucionales de propiedad, libre contratacin y
libertad de empresa de todos ellos.

De acuerdo con lo manifestado por Backus, Ambev no haba probado la verosimilitud del
derecho invocado. A decir de Backus, lo que persegua Ambev era acoplarse parasitariamente a la
red de comercializacin desarrollada por las empresas del Grupo Backus, aprovechndose de los
canales de distribucin de esta y, en particular, del parque de envases existente y de los valiosos
intangibles asociados a dicha red. Segn Backus, la manera en que Ambev lograra dicho
propsito, sera recurriendo a la figura de un ficticio sistema de intercambiabilidad de envases
administrado por el Comit, que convertira su red de comercializacin en una suerte de
infraestructura pblica de libre acceso convertida en facilidad esencial.

En su apelacin, Backus seal que no exista el sistema de intercambiabilidad de envases

supuestamente administrado por el Comit y cuestion que la Comisin hubiera asumido como
cierta la existencia de dicho sistema, a pesar de que no obra en el expediente evidencia alguna
que la acredite. Segn Backus, la Comisin no analiz ni explic de qu manera el sistema de
intercambiabilidad de envases sera viable en un escenario en el cual, de acuerdo con lo sealado
por la propia Comisin, existe un solo productor nacional de cerveza, en este caso, el Grupo
Backus.

Con relacin a la transferencia de las marcas colectivas del Comit a la Confederacin,

Backus indic que dicha operacin fue realizada con total transparencia, resaltando que las marcas
colectivas s cumplen una clara funcin distintiva pues garantizan al consumidor un determinado
estndar de calidad, resultado del esfuerzo conjunto que, a lo largo de los aos, desarrollaron las
empresas que hoy conforman el Grupo Backus.

De otro lado, Backus aleg que la Comisin otorg la medida cautelar sin exigir la
presentacin de una contracautela adecuada y suficiente. Finalmente, Backus seal que la
medida cautelar dictada por la Comisin constitua un imposible jurdico, puesto que pretenda
suspender los efectos de un contrato ejecutado -el contrato de transferencia de las marcas
colectivas-, cuyos efectos ya se haban perfeccionado.

Mediante Resolucin N 014-2004-INDECOPI/CLC del 25 de marzo de 2004, la Comisin

concedi el recurso de apelacin interpuesto por Backus contra la medida cautelar. Mediante
Resolucin N 015-2004-INDECOPI/CLC del 25 de marzo de 2004, la Comisin concedi el
recurso de apelacin interpuesto por el Comit contra la medida cautelar. Mediante Memorndum
N 069-2004/CLC del 6 de abril de 2004, el Cuaderno Cautelar fue elevado a esta Sala.

El 18 de junio de 2004 se realiz la audiencia de informe oral con la asistencia de Ambev,

Backus, el Comit y la Confederacin.

II. CUESTIN EN DISCUSIN

Determinar si corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Comisin

consistente en la imposicin a la SNI y al Comit de las siguientes obligaciones: (i) no transferir a la
Confederacin o a cualquier otra persona, entidad o institucin, las marcas colectivas inscritas en
la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi bajo los certificados nmeros 003 (marca colectiva
constituida por la figura de un tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada
entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y
otras bebidas no alcohlicas y dems productos de la Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y
007 (marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con las letras CFC, las
ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir envases de cristal o
vidrio de la Clase N 21 de la Nomenclatura Oficial), lo cual implica la suspensin de los efectos del
Contrato de Transferencia del 4 de diciembre de 2003 celebrado entre el Comit y la
Confederacin; (ii) no modificar los estatutos del Comit; y, (iii) no modificar el Reglamento General
de Uso de Marcas Colectivas de Productos del Comit.

III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

El artculo 21 del Decreto Legislativo N 701 establece que en cualquier etapa del
procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisin podr dictar medidas cautelares
destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (2). De conformidad con lo
dispuesto por el artculo 10 del Decreto Legislativo N 807, para que proceda el dictado de una
medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar conjuntamente la verosimilitud del
carcter ilegal del dao y que la intervencin preventiva sea necesaria para evitar que el dao
ocasionado se torne en irreparable (3).

En su recurso de apelacin, Backus cuestion la aplicacin del artculo 10 del Decreto

Legislativo N 807 al presente procedimiento, en los siguientes trminos:

Finalmente, cabe sealar que, contrariamente a lo sealado por la Comisin, las normas
referidas a medidas cautelares contenidas en el Decreto Legislativo N 807, Ley Sobre Facultades,
Normas y Organizacin del Indecopi, no son de aplicacin para los procedimientos administrativos
sancionadores tramitados conforme a la Ley de Libre Competencia. Ello es as, puesto que las
normas que regulan el Procedimiento nico de la Comisin de Proteccin al Consumidor y de la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal desarrolladas en el Decreto Legislativo N 807,
son normas especiales que, por el principio de especialidad y de legalidad, nicamente son
aplicables a los procedimientos seguidos ante los rganos funcionales expresamente sealados
por la ley (4).

Al respecto, cabe indicar que el artculo 10 del Decreto Legislativo N 807 no se encuentra
en el Ttulo V, referido al Procedimiento nico de la Comisin de Proteccin al Consumidor y de la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, sino en el Ttulo I, referido a las Facultades de
las Comisiones y Oficinas del Indecopi, es decir, es una norma de aplicacin general a todos los
procedimientos tramitados ante las comisiones y oficinas del Indecopi y de ninguna manera
limitada a los procedimientos sujetos al Procedimiento nico regulado en el Ttulo V del Decreto
Legislativo N 807, por lo que la alegacin de Backus al respecto carece de fundamento.

El primer requisito para el dictado de una medida cautelar -referido a la verosimilitud del
carcter ilegal del dao-, exige que para el dictado de una medida cautelar solo se requiera
acreditar la verosimilitud de la existencia de una infraccin al Decreto Legislativo N 701, no la
certeza de la existencia de dicha infraccin. El mandato cautelar implica por parte de la
Administracin un razonamiento sobre la probabilidad de que la infraccin imputada realmente
exista -lo que se establecer en la resolucin final-, siendo tal posibilidad lo que amerita el mandato
cautelar.

De otro lado, el segundo requisito -que la intervencin preventiva sea necesaria para evitar
que el dao ocasionado se torne en irreparable- se refiere al peligro en la demora. Al respecto, la
doctrina reconoce que el peligro en la demora consiste en el riesgo de ineficacia de la resolucin
final a dictarse en el procedimiento, en caso de no expedirse en forma inmediata la medida cautelar
que asegure el cumplimiento de dicha resolucin final.

Adicionalmente, atendiendo a la naturaleza cautelar del pronunciamiento resulta

consustancial al mandato que este guarde relacin directa con el contenido final del probable
pronunciamiento. As, la autoridad administrativa al dictar una medida cautelar debe tener siempre
a la vista los posibles alcances del pronunciamiento final y la relacin del dictado cautelar con dicho
pronunciamiento. Dejar de lado esta consideracin, desnaturalizara cualquier medida cautelar.

Esta Sala considera que el dictado de una medida cautelar en los trminos que este caso
exige, es decir, la afectacin de derechos de propiedad de un actor del mercado, implicara la
identificacin de indicios suficientes y razonables que permitan apreciar en la conducta de Backus
-destinada a cautelar los envases con los que realiza sus actividades econmicas y excluir a otros
agentes de su probable uso no autorizado- una accin de abuso de posicin de dominio destinada
a obstaculizar la operacin de nuevos entrantes y la competencia.

En vista de lo anterior, es necesario verificar si en el presente caso concurren los requisitos

indispensables para el dictado de una medida cautelar.

En relacin con la verosimilitud de la posible existencia de una posicin de dominio en el

mercado en poder del Grupo Backus (5), la Comisin seal lo siguiente:

197. Al momento de analizarse si existan o no indicios de una posicin dominante para

efectos de la admisin a trmite, se advirti que el Grupo Backus detenta una alta participacin en
el mercado de venta de cerveza (aproximadamente el 98%); que este mercado, en principio
circunscrito al territorio nacional, se encuentra altamente concentrado; que el Grupo Backus
detenta un sistema de distribucin bastante desarrollado; que su capacidad productiva es
significativa; y que los costos de acceso a dicho mercado son bastante altos.

198. A criterio de la Comisin, la realidad econmica antes expuesta adems de

representar indicios razonables de una posicin de dominio por parte del Grupo Backus dota de
verosimilitud a la existencia de dicha posicin, por lo que este requisito se encuentra debidamente
acreditado (6).

En su recurso de apelacin, Backus no neg la determinacin de la existencia de posicin

de dominio efectuada por la Comisin, es ms, la ha utilizado como argumento de defensa contra
la medida cautelar dictada por la Comisin, en los siguientes trminos:

En efecto, la Comisin no analiza ni explica de qu manera el supuesto sistema de

intercambiabilidad sera viable en un escenario en el cual, de acuerdo con lo sealado por la
Comisin, existe un solo productor nacional de cerveza. Ciertamente, en la Resolucin la Comisin
enfatiza el hecho de que, a su criterio, nuestra empresa mantiene el monopolio del mercado
nacional y est conformada por Backus, Cervesur, y San Juan. Cita a Interbrew Ambev cuando
manifiesta que En los ltimos diez (10) aos el mercado cervecero peruano registr un intensivo
proceso de concentracin empresarial que llev a que a finales de los noventa un solo grupo
empresarial concentrara casi el 100% del mercado de cerveza peruano: el Grupo Backus. Siendo
ello as, la Comisin no ha cumplido con explicar cmo es que existe un sistema de
intercambiabilidad de envases entre competidores si es que, desde finales de los noventa -es
decir hace ya unos buenos aos- el Grupo Backus es el nico productor nacional de cerveza? En
este supuesto, quines seran las partes del sistema de intercambiabilidad? (7).

Puede observarse que el argumento planteado por Backus en su apelacin no discute la

existencia de una posicin de dominio en el mercado ostentada por el Grupo Backus sino que, ms
bien, discute la existencia de un sistema de intercambiabilidad de envases al tratarse de un nico
grupo, es decir, la denunciada alega que un nico grupo cervecero viene utilizando sus propios
envases, lo que no puede constituir el ejercicio abusivo de una posicin de dominio en el mercado
por parte del Grupo Backus.

De acuerdo con lo alegado por Ambev en su denuncia, el presunto abuso de posicin de

dominio en el mercado consistira en una negativa injustificada a brindarle acceso al denominado
sistema de intercambiabilidad de envases. De otro lado, tal como se ha indicado lneas arriba, la
sola existencia de dicho sistema de intercambiabilidad de envases es negada por Backus, con lo
que tambin niega la posible existencia de un ejercicio abusivo de su posicin de dominio en el
mercado.

Tanto el Comit como Backus, en sus respectivos recursos de apelacin contra la medida
cautelar dictada por la Comisin, negaron la existencia de un sistema de intercambiabilidad de
envases, basndose en que el Grupo Backus cuenta con una participacin de tal magnitud en el
mercado peruano de la cerveza desde finales de la dcada de 1990, que hace innecesaria la
existencia de un sistema en el que se requiere un nivel de asociacin entre -como mnimo- dos
empresas diferentes.

De las alegaciones de Ambev y las denunciadas, puede concluirse que ambas partes han
concordado en que el Grupo Backus ostenta una posicin de dominio en el mercado de tal
naturaleza que lo convierte, en los hechos, en el nico productor nacional de cerveza.

Atendiendo a lo sealado, es decir la posicin de dominio del Grupo Backus, esta Sala
considera que hoy no es verosmil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que
esto significara que dicho sistema estara operando entre empresas pertenecientes al mismo
grupo econmico, en este caso, el Grupo Backus. Esto ltimo no corresponde al significado del
verbo intercambiar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola:

intercambiar. 1. tr. Dicho de dos o ms personas o entidades: Cambiar entre s ideas,

informes, publicaciones, etc. (8)

La accin de intercambiar implica la existencia de dos o ms personas o grupos

econmicos distintos. En el presente caso, la accin de intercambiar envases implicara la
existencia de por lo menos dos empresas productoras de cerveza operando en el mercado
peruano, requisito este ltimo que no se presenta en la realidad ya que, tal como se ha sealado
lneas arriba, nicamente el Grupo Backus opera actualmente en el mercado cervecero peruano.
Incluso, en el caso que se asumiera la existencia del sistema de intercambiabilidad de envases, el
mismo no estara operando en la actualidad, puesto que es un nico grupo econmico el que lo
estara utilizando.

De otro lado, aun si esta Sala asumiera la existencia del sistema de intercambiabilidad de
envases y su operacin en la actualidad, de la lectura del cuaderno cautelar, no existen indicios
suficientes y razonables que permitan apreciar en la conducta de Backus -destinada a cautelar los
envases con los que realiza sus actividades econmicas y excluir a otros agentes de su probable
uso no autorizado- un ejercicio abusivo de su posicin de dominio, destinada a obstaculizar el
ingreso y la operacin de nuevos entrantes. En efecto, de la informacin que obra en el cuaderno
cautelar y de las alegaciones de Ambev dirigidas a mostrar la presunta conducta exclusoria de
Backus, manifestada en su negativa de uso de la marca colectiva, lo que se aprecia es la conducta
de un grupo econmico destinada a proteger activos que considera de su propiedad, sin que exista
referencia alguna a la necesidad insustituible de utilizar un sistema de intercambiabilidad de
envases como condicin indispensable de acceso al mercado. Es ms bien este ltimo tema el que
deber ser objeto del tratamiento principal de la denuncia.

Por lo tanto y atendiendo a lo sealado, no puede afirmarse que sea verosmil el carcter
ilegal del dao, por lo que no se ha logrado satisfacer el primer elemento necesario para dictar una
medida cautelar.

En cuanto al segundo requisito -que la intervencin preventiva sea necesaria para evitar
que el dao ocasionado se torne en irreparable-, al emitir pronunciamiento la autoridad debe
determinar si existe peligro en la demora que justifique el dictado de una medida cautelar. El
peligro en la demora consiste en el riesgo de ineficacia de la resolucin final a dictarse en el
procedimiento, en caso de no expedirse en forma inmediata la medida cautelar que asegure el
cumplimiento de dicha resolucin final.

Al respecto, cabe sealar que, tal como lo afirmara el seor comisionado Luis Felipe
Arizmendi Echecopar, en su voto en discordia -el cual es compartido por la Sala-, en el presente
caso no existe peligro en la demora, puesto que la autoridad de competencia tiene la facultad de
imponer las sanciones que la ley contempla a los efectos de revertir las conductas infractoras, en el
hipottico caso que se llegara a determinar, al concluir el procedimiento administrativo, que la
conducta de las denunciadas constituye un abuso de posicin de dominio en el mercado.

Es preciso llamar la atencin sobre el voto en discordia del seor comisionado Luis Felipe
Arizmendi Echecopar, en el cual se observa una clara identificacin de la cuestin controvertida en
el presente procedimiento. El referido voto en discordia considera innecesaria la medida cautelar
dictada por la Comisin, debido a que la autoridad de competencia cuenta con la facultad para
revertir la conducta ilegal de las denunciadas -en caso llegara a determinarse que dicha conducta
es ilegal- y garantizar el acceso a cualquier tipo de intercambiabilidad de envases que fuera
necesario. Dado que, en efecto, la Comisin cuenta con las facultades suficientes para sancionar
cualquier conducta infractora y, de este modo, revertir cualquier conducta ilegal de las empresas
investigadas que pudiera detectarse al final del procedimiento administrativo sancionador, la
medida cautelar impuesta resulta excesiva e innecesaria.

Finalmente, en el presente caso, Ambev aleg que el dictado de la medida cautelar

resultaba necesario a fin de no demorar la ejecucin del cronograma de construccin de la fbrica
y compra de los equipos necesarios para el inicio de la actividad productiva del grupo. De acuerdo
con lo manifestado por Ambev, el impacto mayor se producira en el mercado al retrasarse el
desarrollo de la competencia, en perjuicio directo de los consumidores, quienes podran ver
recortada su posibilidad de acceder a nuevos productos y a beneficiarse con precios ms bajos
originados en la competencia generada por la presencia de un nuevo competidor. No obstante las
alegaciones anteriores, de la lectura del cuaderno cautelar, esta Sala ha podido observar que
Ambev no ha acreditado en forma alguna sus afirmaciones que apuntaran a establecer un peligro
real en la demora, en la medida que no ha documentado su proceso de inversin.

En resumen, puesto que para que proceda el dictado de una medida cautelar es necesario
que se cumpla con acreditar conjuntamente la verosimilitud del carcter ilegal del dao y que la
intervencin preventiva sea necesaria para evitar que el dao ocasionado se torne en irreparable,
al no haberse verificado la concurrencia de los requisitos para el dictado de una medida cautelar -la
verosimilitud del carcter ilegal del dao y el peligro en la demora-, corresponde revocar la medida
cautelar dictada por la Comisin mediante Resolucin N010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de
marzo de 2004.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Revocar la medida cautelar dictada por la Comisin de Libre Competencia mediante

Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004, consistente en la imposicin a
la Sociedad Nacional de Industrias y al Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional
de Industrias de las siguientes obligaciones: (i) no transferir a la Confederacin o a cualquier otra
persona, entidad o institucin, las marcas colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del
Indecopi bajo los certificados nmeros 003 (marca colectiva constituida por la figura de un tringulo
equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para
distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohlicas y dems productos
de la Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva constituida por la figura de un
tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de
lpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase N21 de la Nomenclatura Oficial), lo
cual implica la suspensin de los efectos del Contrato de Transferencia del 4 de diciembre de 2003
celebrado entre el Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias y la
Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas; (ii) no modificar los estatutos del
Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias; y, (iii) no modificar el
Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del Comit de Fabricantes de
Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias. En consecuencia, se deja sin efecto la medida
cautelar.

Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand
Carrin, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO, Presidente.

Tasa por anuncios publicitarios (A)

La Municipalidad de Lima Metropolitana carece de facultad para establecer tasas por anuncios y
publicidad, ms aun cuando no existe ninguna prestacin efectiva de un servicio pblico
administrativo por parte de la Municipalidad.

Resolucin 034-95-INDECOPI/CLC

Lima, 28 de agosto de 1995

VlSTO, el informe de la Secretaria Tcnica N 034-95-CLC, en relacin a la denuncia interpuesta
por Parrillada a la Brasa Casablanca E.I.R.L. y el Restaurante Casablanca de Fernando Oyakawa
Oyakawa en contra de la Municipalidad Provincial de Lima, por el cobro de licencia de anuncios y
publicidad creada mediante Edicto N 179-93-MLM.

CONSIDERANDO:
Que, Parrillada a la Brasa Casablanca E.I.R.L., y el Restaurante Casablanca de Fernando
Oyakawa Oyakawa presentaron una denuncia en contra de la Municipalidad Provincial de Lima,
por el cobro de la Licencia de Anuncios y Publicidad, creada mediante Edicto N 179-93-MLM,
calificando dicho tributo como una limitacin o restriccin al libre acceso al mercado
Que, el artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 establece que las municipalidades no podrn
imponer ningn tipo de tasa o contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas,
bienes, mercadera, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al
mercado, as como que no est permitido el cobro por pesaje, fumigacin o el cargo al usuario por
el uso de vas, puentes y obras de infraestructura, ni ninguna otra carga que impida el libre acceso
a los mercados y a la libre comercializacin en el territorio nacional;
Que, de conformidad con el artculo 66 del Decreto Legislativo N 776, las tasas son aquellos
tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por la Municipalidad de
un servicio pblico administrativo, y describe cules son aqullas para los que los municipios tienen
facultades;
Que, el cobro de la Licencia por Anuncios y Publicidad, no slo no se encuentra entre estos
lineamentos generales, sino que adems de ello la Municipalidad no otorga ninguna
contraprestacin.
Que, la Comisin de Libre Competencia en las Resoluciones N 005-95-INDECOPI/CLC, y N 006-
95-INDECOPI/CLC y N 024-95-INDECOPI/CLC ha expresado que dicho cobro trasgrede lo
dispuesto por el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776;
Que, de conformidad con el artculo 65 inciso 18) de la Ley N 23853 Ley Orgnica de
Municipalidades, son funciones de las municipalidades regular y autorizar la ubicacin de avisos
luminosos, y publicidad comercial y propaganda poltica;
Que, de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 776, las potestades tributarias
que tenan los gobiernos locales, consagradas en los Artculos 91 y 92 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, han sido expresamente derogadas por el literal v) de la Primera Disposicin Final
de ese Decreto Legislativo, por lo que la Municipalidad de Lima Metropolitana carece de facultad
de establecer tasas por anuncios y publicidad, razn por la cual exigir cobros por tal concepto
resulta injustificado, ms an cuando no existe ninguna prestacin efectiva de un servicio pblico
administrativo por parte de la municipalidad.
Que, es opinin de la Comisin que, de acuerdo a las normas vigentes las municipalidades no
pueden efectuar cobro alguno en consecuencia cualquier norma que disponga lo contrario, deviene
en inaplicable y adems en ilegal.
Que, la Comisin de Libre Competencia es de la opinin que la publicidad comercial es un
elemento importante en el proceso de comercializacin, y muchas veces indispensable para la
actividad mercantil de hoy en da, donde tener el acceso a ella implica la posibilidad de llegar a un
mayor nmero de consumidores;
Que, al no estar prevista la posibilidad de cobrar suma alguna por concepto de anuncios y
publicidad, el realizarlos deviene en una carga que impide o restringe la libre comercializacin en el
territorio nacional;
Que, al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual, INDECOPI, le ha sido encargada la tarea de velar por el cumplimiento de lo previsto
en el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 (1), correspondiendo a otras instituciones tales
como la Contralora General de la Repblica, o el Ministerio Pblico, garantizar que las
Municipalidades cumplan con el resto de obligaciones y prescripciones que en el mencionado
Decreto Legislativo se establecen;
Estando a lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 776 y el Decreto
Supremo N 002-94-JUS;

RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por Parrillada a la Brasa Casablanca
E.I.R.L., y al Restaurante Casablanca de Fernando Oyakawa Oyakawa en contra de la
Municipalidad Provincial de Lima por el cobro por anuncios y publicidad, ya que, de conformidad
con lo previsto en el Decreto Legislativo N 776 ni la Municipalidad de Lima, ni ningn otro
Gobierno Local, sea Provincial o Distrital, puede efectuar cobros por concepto de anuncios y
publicidad.
Artculo Segundo.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copia de todo lo actuado al Ministerio
Pblico, y a la Contralora General de la Repblica, a fin que estas instituciones adopten las
medidas que consideren pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.

ALEJANDRO ALFAGEME RODRGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO; RUFINO

CEBRECOS REVILLA; CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVlLLA; ITALO MUOZ BAZAN

Teoras de las estructuras esenciales : Aplicacin

La doctrina de las infraestructuras esenciales (essential facilities doctrine) establece que el

propietario de una infraestructura que es declarada esencial para la competencia tiene la
obligacin de compartir dicha infraestructura con terceros. Si bien la aplicacin de la doctrina de las
infraestructuras esenciales a las leyes de competencia ha sido utilizada solo para casos de
negativa de trato, en los que se demostraba una relacin de competencia entre las partes, existe la
posibilidad de incluir dentro del anlisis a los casos de negativa que no involucren una relacin de
competencia (arbitrary refusals to deal).

Res. N 011-2000-INDECOPI-CLC

9 de octubre de 2000

VISTO:

Visto la denuncia presentada por la empresa Cab Cable S.A. en contra de la empresa
Electrocentro S.A. por presunto abuso de posicin de dominio consistente en la negativa
injustificada de alquiler de postes de electricidad para la instalacin de cables para transmitir
seales de televisin.

Tomando en cuenta el Informe de la Secretara Tcnica Informe N 004-2000-CLC; y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.Con fecha 15 de enero de 1998, la empresa Cab Cable S.A., dedicada a la prestacin
del servicio de televisin por cable, adquiri parte de la infraestructura que vena utilizando la
empresa Cable Visin Huancayo S.A. para prestar el servicio de televisin por cable en la ciudad
de Huancayo.

2. La empresa Cable Visin Huancayo S.A. tena celebrado con la empresa de distribucin
elctrica Electrocentro S.A. un contrato de alquiler de postes para el tendido de la red de cable.
Dicho contrato tena un plazo de duracin de un ao, debiendo renovarse anualmente hasta por
cinco aos y en forma automtica.

3. Con fecha 5 de marzo de 1998, Cab Cable S.A se dirigi a la empresa Electrocentro con
el objeto de informarle la adquisicin del cableado de la empresa Cable Visin Huancayo S.A. y,
asimismo, solicitarle la firma de un contrato de alquiler de postes que incluyera los postes donde
actualmente se encontraba la red y la ampliacin que planeaba realizar. Para ello adjuntaron un
modelo de contrato.

4. El 27 de marzo de 1998, la empresa Electrocentro S.A. inform a Cab Cable la

imposibilidad de celebrar el contrato de alquiler de postes en razn de (...) las actuales
circunstancias y exigencias de las Normas sobre Calidad del Servicio Elctrico, en razn de que
nuestros sistemas de distribucin no estn adecuados para brindar este tipo de servicios
colaterales.

5. El 30 de marzo de 1998, Cab Cable nuevamente se dirigi a Electrocentro y le ofreci

contratar un seguro que cubriera los posibles accidentes. Asimismo, con relacin a los problemas
que pudieron ocasionarse por el recorte de luz y la consecuente compensacin monetaria que
Electrocentro tendra que pagar a los usuarios afectados, Cab Cable ofreci constituir una carta
fianza.

6. Por otro lado, el 28 de abril de 1998, la Municipalidad Provincial de Huancayo emiti la

Ordenanza Municipal N 06-98-MPH/CM mediante la cual se dispuso restringir el cableado areo y
que ste fuera reemplazado por cableado subterrneo (1). Dicha ordenanza fue derogada el 13 de
mayo de 1999 por acuerdo de Consejo N 05-9-OR-99-MPH/CM.

7. El 13 de agosto de 1998, la empresa Electrocentro S.A. firm un contrato de alquiler de

postes con la empresa Telecable Pichanaki S.R.L. para el rea de concesin de esta empresa,
ubicada en el Valle de Pichanaki. Entre las clusulas del contrato se estableca que la empresa de
clable asumira totalmente la responsabilidad en caso de accidentes de usuarios del servicio de
energa elctrica y del personal de la empresa elctrica, en la realizacin de maniobras de
instalacin, mantenimiento y servicio.

8. El 25 de agosto de 1998, Electrocentro se dirigi a sus Gerentes de Operaciones,

Gerentes Zonales y Jefes de Unidades Operativas con el objeto de informarles que la vigencia de
los contratos de alquiler de postes solo era hasta el 31 de diciembre de 1998 y, adems, la
prohibicin de suscribir nuevos contratos/convenios y ampliaciones.

II. DENUNCIA

1. Con fecha 1 de octubre de 1998, la empresa Cab Cable S.A. present una denuncia en
contra de la empresa Electrocentro S.A. por presunto abuso de posicin de dominio, consistente en
la negativa injustificada de alquilar los postes de su propiedad para que la denunciante tendiera sus
cables de televisin.

2. La denunciante afirm que sin la posibilidad de acceder a los postes de Electrocentro, no

podra operar en el mercado de cable, hecho que no solo le ocasionaba perjuicios econmicos,
sino que perjudicaba a los consumidores de la ciudad de Huancayo que se vean impedidos de
contar con otra empresa que prestara el servicio de televisin por cable, que pudiera ser una
alternativa interesante de seleccin frente al servicio que presta la empresa Telefnica del Per.

3. Asimismo, mediante un escrito ampliatorio de la denuncia solicit que sta comprendiera

a Electrocentro y los funcionarios de sta que resulten responsables de los actos infractores a los
supuestos contemplados en el inciso b) del artculo 5 y los incisos e), g) y h) del artculo 6 del
Decreto Legislativo N 701, en particular: (....) para que determine si los hechos que sustentan
nuestra pretensin tiene por objeto beneficiar a Cable Mgico S.A., empresa que actualmente
opera en forma monoplica en la prestacin del servicio de televisin. Adicionalmente, la empresa
denunciante solicit la adopcin de una medida cautelar consistente en que Electrocentro dejara de
continuar (...) impidiendo el desarrollo de nuestras actividades, en tanto no se emita un
pronunciamiento definitivo en este procedimiento.

4. Con fecha 7 de octubre de 1998, la Comisin de Libre Competencia emiti la Resolucin

N 006-98-INDECOPI/CLC, mediante la cual deneg la medida cautelar solicitada.

5. Por su parte, Electrocentro sostuvo que si bien haba venido arrendando los postes de la
red de distribucin elctrica de la ciudad de Huancayo, su decisin de suspender esta actividad
obedeca a que durante el perodo de arrendamiento, sus labores de mantenimiento y reparacin
se vieron dificultadas por las instalaciones de cable, de modo que los cortes en la distribucin de
energa elctrica tuvieron una duracin mayor, lo cual dificult el cumplimiento de las Normas de
Calidad de los Servicios Elctricos aprobadas mediante Decreto Supremo N 020-97- EM (2), de
cuya fiscalizacin se encargaba OSINERG; en las cuales se establecen los niveles mnimos de
calidad de los servicios elctricos y las obligaciones de las empresas de electricidad que operan
bajo el rgimen de la Ley de Concesiones Elctricas.

De otro parte, Electrocentro sostuvo que su negativa a contratar no ocasionaba un perjuicio

econmico a la denunciante toda vez que segn la clusula novena del contrato de compraventa
celebrado entre la denunciante y la empresa Cable Visin Huancayo S.A., de fecha 13 de enero de
1998, se establece que si Electrocentro no suscribe el contrato de alquiler de postes, la
denunciante recibira tres veces el monto inicial de la contraprestacin que le corresponda en el
contrato de referencia. Asimismo, la denunciada indic que de producirse un perjuicio para la
denunciante, ste sera resultado de una mala gestin de la propia Cab Cable, consistente en no
haber realizado un estudio de mercado que le permitiera conocer la viabilidad del negocio.
 6. Con relacin al Contrato de arrendamiento celebrado con la empresa Pichanaki S.R.L.,
la denunciada sostuvo que si bien es cierto que suscribi dicho contrato, los postes sobre los
cuales se realizaba el tendido de cables de la arrendataria son postes de cemento que se
encontraban en buen estado y no de madera, con una antigedad de 15 aos y sin la altura
suficiente para la instalacin de cables adicionales, como era el caso de algunos de los postes que
la denunciante pretenda arrendar.

Asimismo sostuvo que el contrato suscrito con Pichanaki S.R.L. tuvo un periodo de corta
duracin.

7. Respecto a la disposicin municipal que establece la imposibilidad de realizar cableado

areo, la denunciada sostuvo que esta restriccin no era absoluta sino estaba condicionada a la
autorizacin municipal correspondiente.

8. Asimismo Electrocentro sostuvo que su negativa a firmar contratos tambin obedeca a

que se encontraba en medio de un proceso de privatizacin y como tal, tenan disposicin expresa
de no asumir obligaciones que excedan al ao 1998.

9. Por ltimo, la denunciada sostuvo que no era posible atribuirle la realizacin de prcticas
restrictivas de la competencia conjuntamente con la empresa Telefnica del Per, en beneficio de
la empresa prestadora del servicio de radiodifusin por cable Cable Mgico, ya que al no
pertenecer a su giro la prestacin de dicho servicio, en su concepto, no era posible atribuirle tal tipo
de prcticas. En ese sentido, no se le poda atribuir la aplicacin en las relaciones comerciales de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situacin desventajosa frente a otros ya que, en su opinin, las condiciones aplicadas eran
desiguales debido a que respondan a prestaciones contratadas en plazos y normatividad distintas.

III. OBJETO DE PROCEDIMIENTO

El objeto del procedimiento es determinar si la empresa Electrocentro S.A. ostenta una

posicin de dominio y en el ejercicio abusivo de dicha posicin se ha negado injustificadamente a
satisfacer la demanda de alquiler de sus postes, actualmente empleados para el tendido de redes
elctricas, a la empresa Cab Cable.

IV. CUESTIN PROCESAL PREVIA

1. El Decreto Legislativo N 701 dispone que es la Comisin de Libre Competencia del

Indecopi la encargada de velar por el cumplimiento del citado dispositivo legal. Sin embargo, en el
mbito de las telecomunicaciones se estableci que el Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Telecomunicaciones Osiptel sera el encargado de velar por el cumplimiento del Decreto
Legislativo N 701 en materia de telecomunicaciones

2. En tal sentido, dado que la ley define como un servicio pblico de telecomunicaciones a
la Televisin por cable (3), el Osiptel sera competente para conocer cualquier presunta infraccin a
la competencia en este sector (4).

3. Sin embargo, en el presente procedimiento, la denuncia ha sido presentada por una

empresa prestadora de un servicio pblico de telecomunicaciones en contra de una empresa
elctrica. En tal virtud, corresponde a la Comisin de Libre Competencia conocer de la presente
controversia.

4. A pesar de lo que hemos sostenido en los prrafos precedentes la reciente promulgacin

de la Ley N 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de
Inversin Privada en Telecomunicaciones - Osiptel dispone que ser este organismo el competente
para conocer todos los conflictos de competencia cuando al menos una de las partes sea una
empresa prestadora del servicio pblico de telecomunicaciones (5).
 Asimismo, en el mbito de dichos procedimientos, faculta al Osiptel a imponer sanciones a
empresas que no sean prestadoras del servicio pblico de telecomunicaciones (6)

5. En consecuencia, corresponde analizar los alcances de las disposiciones de la Ley

27336 para poder determinar si corresponde o no su aplicacin inmediata al presente
procedimiento.

En principio, las normas de naturaleza sustantiva se aplican a los nuevos procedimientos, y

si son normas de naturaleza procesal, generalmente se aplican a todos los procesos en forma
inmediata, es decir, a los que se encuentren en trmite.

Resulta por dems evidente, que el artculo 36 de la Ley 27336 es una norma de
naturaleza procesal y por lo tanto correspondera su aplicacin inmediata en el presente
procedimiento. Sin embargo, es necesario tener presente lo dispuesto en la Segunda Disposicin
Complementaria y Final del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos
administrativos y que establece tres supuestos de excepcin a la aplicacin inmediata de las
normas procesales a los procedimientos en trmite (7).

Esta Comisin considera que la norma procesal del artculo 36 de la Ley 27336 es una
norma que difiere o modifica la competencia y por lo tanto, constituye una excepcin a la aplicacin
inmediata de la norma a los procedimientos en trmite.

6. Asimismo, a pesar que la norma del Cdigo Procesal Civil hace referencia a las reglas
de competencia establecidas en el propio Cdigo, y que se encuentran contenidas en su Ttulo II
Captulo I, dentro de dicho Ttulo tambin es aplicable para los procedimientos administrativos en
forma supletoria lo dispuesto en el artculo 8 que establece lo siguiente:

Artculo 8. - Determinacin de la competencia.- La competencia se determina por la

situacin de hecho existente al momento de la interposicin de la demanda o solicitud y no podr
ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la
ley disponga expresamente lo contrario.

7. En consecuencia, a pesar de haber sido modificada la competencia de la Comisin para

conocer casos similares al presente procedimiento, de acuerdo a las disposiciones legales
vigentes, la Comisin de Libre Competencia considera que contina siendo competente para
conocer el presente procedimiento y por lo tanto no es aplicable lo dispuesto en el artculo 36 de la
Ley 27336.

Asimismo, con relacin a la eventual imposicin de algn recurso impugnatorio es

necesario precisar, que ste se deber tramitar ante la Sala de Defensa de La Competencia del
Indecopi, toda vez que sta es la instancia reconocida legalmente para conocer del presente
procedimiento, de acuerdo a las disposiciones legales vigentes.

V. MARCO TERICO: NEGATIVAS INJUSTIFICADAS DE VENTA

1. Las negativas de trato o negociacin (refusals to deal) se enmarcan dentro de un

conjunto ms amplio de prcticas que pueden ser realizadas por una sola empresa negativas
unilaterales de trato o por un grupo de empresas negativas concertadas de trato (boycotts) que
tienen por objeto la exclusin de competidores en un mercado determinado y/o el intento de
monopolizacin de un mercado relacionado (8). Se asume en ambos casos la existencia de una
relacin de competencia entre la empresa que efecta la prctica y la empresa que es afectada por
sta.

2. Un ejemplo claro de negativa ocurre cuando una empresa con posicin dominante en la
produccin de un insumo, se niega a comercializarlo con los productores del bien final, a fin de
monopolizar el mercado aguas abajo (downstream market). En este caso la prctica es
condenable porque la monopolizacin del segundo mercado no habra sido posible para la
empresa en el mercado del insumo, de no poseer una posicin dominante en el mismo (9).

3. En general, las leyes de competencia no imponen sobre las empresas la obligacin de

cooperar con sus competidores, incluso en los casos en que se trata de una empresa con posicin
de dominio (10). En efecto, incluso en el caso de una empresa con posicin de dominio que se
niega a negociar con otra empresa con la cual mantiene una relacin vertical, el resultado puede
no ser necesariamente anticompetitivo (11). Por ejemplo, un productor puede justificar la negativa
de venta de su producto por razones econmicas muy simples, como son el incumplimiento de
ciertos acuerdos relativos a la venta (calidad, plazos, etc.), incumplimientos en el pago o la
violacin de derechos de propiedad intelectual por parte del consumidor del bien (12).

4. Si bien es cierto que en general las leyes de competencia no imponen una obligacin de
negociar a las empresas con posicin de dominio, la interrogante respecto de cundo una prctica
de negativa de trato es considerada anticompetitiva o ilegal o, dicho de otro modo, en qu
casos las justificaciones expresadas por la empresa dominante sern tomadas en cuenta por las
autoridades de competencia, depende en gran medida de los objetivos especficos que cada ley de
competencia contemple. Como seala Sally Van Siclen (13):

The definition of what is abusive, or at least what is illegal, should depend on the objetive
of the law. (...) if economic efficiency is the main objetive, then welfare-reducing actions should be
considered to be abusive. If, alternatively, fair trading is the main objetive then, e.g., taking
advantage of a better bargaining position may be considered abusive. Other possible objetives
pluralism, promotion of small business, etc. would each imply a set of actions that hamper their
achievement and therefore that would be abusive given that objetive.

5. En las ltimas dcadas por ejemplo, en Estados Unidos la eficiencia econmica ha sido
el principio central en la interpretacin de los casos antimonopolio, habindose impuesto
obligaciones de negociacin a empresas con posicin dominante cuando el producto o servicio
relevante era una infraestructura esencial para la competencia (essential facility doctrine (14));
cuando la negativa formaba parte de una estrategia orientada a elevar los costos de las empresas
competidoras (raising rival costs) y cuando se ha acreditado la existencia de un intento de la
empresa que efecta la prctica por extender su poder monoplico en un mercado hacia otro
mercado relacionado (leverage theory).

6. En la Comunidad Europea, las consideraciones adoptadas por las autoridades de

competencia para obligar a una empresa a continuar una negociacin han sido de carcter ms
general que las decisiones adoptadas en Estados Unidos, incorporndose adems de la eficiencia
econmica otras consideraciones como la competencia leal y la proteccin de negocios pequeos
(15).

Las negativas arbitrarias de trato o negociacin (arbitrary refusals) y la doctrina de las

infraestructuras esenciales (essential facilities):

7. Una negativa de trato arbitraria se distingue por el hecho de que la empresa que realiza
la prctica no mantiene una relacin de competencia con la empresa que se ve afectada por la
negativa (16). Aun cuando resulta claro que las negativas arbitrarias de trato podran reducir el
bienestar restringiendo la competencia, algunos autores han considerado que este tipo de
conductas deberan ser corregidas por el propio mercado, sin necesidad de una intervencin
gubernamental (17). En la misma lnea otros autores sealan que este tipo de negativa no debera
ser materia de intervencin debido a que los costos y riesgos asociados a la misma, no estaran
justificados por los beneficios potenciales del proceso competitivo (18).

8. Contrariamente a lo anterior, la opinin de la Federal Trade Commission, autoridad

gubernamental en materia de libre competencia de Estados Unidos, seala que las negativas
arbitrarias de trato deben ser sancionadas a menos que la empresa con posicin dominante
demuestre que tiene una justificacin de negocios clara para la negativa (19).

9. Otro caso especialmente relevante se presenta cuando la negativa arbitraria afecta a

una infraestructura que resulta esencial para la competencia en un mercado relacionado. Por
ejemplo, si como resultado de una negativa de acceso a una infraestructura esencial se elimina la
competencia en un mercado downstream y con ello se eliminan las posibilidades de eleccin del
consumidor, se reduce la cantidad del producto ofrecido, se reduce la calidad del mismo y/o se
elevan los precios.

La doctrina de las infraestructuras esenciales (essential facilities doctrine) establece que el

propietario de una infraestructura que es declarada esencial para la competencia tiene la
obligacin de compartir dicha infraestructura con terceros. La doctrina de las infraestructuras
esenciales sustenta la aplicacin de regulaciones de amplio detalle en industrias especificas, tales
como la regulacin de precios y condiciones de acceso a redes elctricas o gaseoductos. En el
caso de las leyes antimonopolio, la doctrina de las infraestructuras esenciales ha sido empleada
para sustentar casos de negativa injustificada de trato, aunque su aplicacin ha estado restringida
a casos en los que exista una relacin de competencia entre las partes (20).

10. Si bien la aplicacin de la doctrina de las infraestructuras esenciales a las leyes de

competencia ha sido utilizada solo para casos de negativa de trato, en los que se demostraba una
relacin de competencia entre las partes (21), existe la posibilidad de incluir dentro del anlisis, a
los casos de negativa que no involucren una relacin de competencia (arbitrary refusals to deal)
(22). De hecho, algunos pases ya han incorporado esta posibilidad en su marco legal de
competencia (23).

Sin embargo, en este caso, debe tenerse sumo cuidado de aplicar las normas de
competencia a proteger a la competencia, antes que a un competidor en particular. Con relacin a
este ltimo punto, la OECD y el Banco Mundial recomiendan a las agencias de competencia,
especialmente en los casos de negativa de trato, no confundir un dao sobre la competencia con
un dao sobre un competidor individual (24).

11. En el mbito internacional, las obligaciones de acceso han seguido procedimientos

independientes y/o diferentes a los dems casos antimonopolio, aun cuando han sido considerados
dentro del marco legal de competencia de carcter ms general (25). En el caso peruano, la
imposicin de obligaciones de trato o negociacin ha sido establecida por normas expresas, como
es en el caso de las industrias de telecomunicaciones (26) y electricidad (27). La Comisin de Libre
Competencia tambin ha impuesto la obligacin a prestar servicios o permitir el ingreso y/o uso de
infraestructuras en varios procedimientos (28).

12. Por ltimo se ha cuestionado la capacidad de las agencias antimonopolio para

establecer rdenes de acceso o obligaciones de venta o negociacin. Se afirma con relacin a este
punto, que el establecimiento de una obligacin de negociacin o trato como forma de solucin del
problema no es suficiente si es que el monopolista es libre de fijar el precio o las condiciones en la
negociacin, siendo necesaria alguna forma de regulacin de precios. Se argumenta finalmente
que las agencias de competencia no siempre estn bien equipadas para establecer precios y
supervisar el cumplimiento de los mismos (29).

En cualquier caso, el argumento anterior queda desvirtuado cuando se trata de industrias o

transacciones que tienen precios y otras condiciones de transaccin claramente establecidos que
pueden ser tomados como referencia por la agencia de competencia, eliminndose la necesidad de
la fijacin de precios. Existirn otros casos sin embargo, que s requerirn de la fijacin de precios
y otras condiciones por parte de una agencia especializada, como es el caso de las industrias de
servicio pblico (30).
 13. En conclusin, esta Comisin considera que las prcticas de negativa de trato o
negociacin que no involucren una relacin de competencia entre las partes pueden ser tratadas
por las agencias y leyes que protegen la libre competencia. La decisin final de la intervencin por
parte de la autoridad de competencia debe hacerse sobre la base de una evaluacin caso por
caso, pudiendo darse supuestos en que la intervencin no sera conveniente porque: (i) El caso
involucra industrias que requieren un tratamiento especial por parte de una agencia especfica; (ii)
El mercado puede por s mismo resolver el problema (31); (iii) El costo de la intervencin resulta
siendo mayor que el beneficio resultante de la misma (32).

14. Finalmente, el establecimiento de la obligacin a negociar depender de que se

demuestre que efectivamente la competencia se ha visto afectada como resultado de la prctica,
debiendo tener sumo cuidado en defender a la competencia y no a un competidor en especial.

VI. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN:

A. El servicio y sus sustitutos

1. Para determinar cul es el servicio (o producto) relevante primero debe evaluarse qu

otros servicios existen en el mercado que pueden sustituir al servicio provisto por la empresa
investigada. Con relacin a este punto cabe precisar que no es condicin necesaria para la
sustituibilidad entre productos o servicios que los mismos sean idnticos. En efecto, si dos o ms
productos o servicios satisfacen las necesidades del consumidor o usuario sin que ste incurra en
nuevos o elevados costos de intercambio, dichos productos o servicios pueden ser considerados
como sustitutos. En el caso que se trate de un consumidor intermedio que utiliza el producto como
un insumo para la fabricacin de un bien final, el producto sustituto debe permitirle obtener el
mismo producto final, sin incurrir en nuevos o elevados costos de intercambio.

2. El caso que analizamos involucra a una empresa que ofrece un producto final,
denominado Servicio de Distribucin de Radiodifusin por Cable (en adelante televisin por
cable). Segn la denunciante, la prestacin del servicio de televisin por cable requerira de un
servicio o insumo intermedio (espacios en postes) para llegar hasta el domicilio de sus clientes.
Partiendo de la premisa anterior, la denunciante concluye que el servicio relevante sera el servicio
de alquiler de postera en la ciudad de Huancayo.

3. Para determinar si existen servicios que puedan sustituir al servicio de alquiler de

posteria, es necesario previamente determinar qu otros mecanismos existen, aparte del alquiler
de espacios en los postes, que permitan a la empresa denunciante y en general, a cualquier otra
empresa, entrar al mercado del servicio de televisin por cable, sin incurrir en nuevos o elevados
costos.

4. Segn el artculo N 89 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones,

existen tres modalidades bajo las que se puede prestar el servicio de televisin por cable:

a) Cable almbrico u ptico,

b) Sistema de Distribucin Multicanal Multipunto (MMDS), y

c) Difusin Directa por Satlite.

5. De las tres modalidades para la prestacin del servicio de televisin por cable, solo la
modalidad de cable almbrico u ptico requiere del uso de cables. Si bien desde un punto de vista
tcnico y del usuario podra considerarse que las tres alternativas analizadas son sustituibles entre
s; desde un punto de vista econmico y para un entrante potencial, dicha sustitucin es discutible
ya que cada alternativa involucra inversiones y costos distintos, que no se refieren nicamente a
los costos asociados con la obtencin de una nueva concesin.
 En efecto, la prestacin del servicio de televisin por cable a travs de la modalidad de
difusin directa por satlite resulta rentable solo si se trata de prestar el servicio cubriendo amplias
extensiones geogrficas, pero resulta inadecuada para prestar el servicio en zonas geogrficas
especficas, como es el caso de la concesin que posee la denunciante (33).

6. En el caso del sistema MMDS, la prestacin del servicio de televisin por cable no slo
involucrara nuevos costos, sino que previamente sera necesario obtener mediante concurso
pblico, el permiso para ocupar parte del espectro radioelctrico. Con relacin a este punto, cabe
sealar que si bien mediante Resolucin N 001-97-GG/OSIPTEL del 19 de enero de 1997 se
dispuso la realizacin del mencionado concurso; hasta la fecha dicho concurso pblico no se ha
realizado. Adicionalmente, la modalidad MMDS requiere del pago de un canon por el uso del
espectro (34) adems del derecho por explotacin comercial del servicio y el aporte por supervisin
al OSIPTEL, que se abonan bajo cualquier modalidad.

7. Por las razones antes expuestas, para un entrante potencial al mercado de televisin por
cable, la forma de acceso ms adecuada sera a travs de la modalidad de cable fsico. De hecho,
al 24 de abril de 1999, se haban otorgado 81 concesiones de televisin por cable bajo la
modalidad fsica, mientras que en caso de la modalidad MMDS solo se haban entregado tres
concesiones y en el caso de la difusin directa va satlite ninguna concesin (35).

Lo anterior no desconoce el dinamismo que se observa en el sector de las

telecomunicaciones en general y que podra eventualmente hacer ms extensiva la prestacin del
servicio bajo las modalidades que no emplean cables (MMDS y satlite). Sin embargo, es claro
que la denuncia debe ser analizada en el contexto y momento en que sta se present y no sobre
la base de la posibilidad futura del ingreso de potenciales entrantes con modalidades inalmbricas.

8. Queda por definir si dentro de la modalidad de cable almbrico u ptico es posible

sustituir el alquiler de postes, por la instalacin de postera propia o el cableado subterrneo. El
anlisis de la sustitucin entre las alternativas anteriores, permitir determinar si ante una eventual
negativa de alquiler de espacios en los postes, el afectado puede instalar sus propios postes o
realizar un cableado subterrneo, logrando con ello que la negativa no tenga efectos significativos
en el mercado.

9. En general, para una empresa prestadora del servicio de televisin por cable, la
alternativa de alquiler de postes resulta ser la menos costosa en comparacin con la instalacin de
postes propios o el cableado subterrneo. Prueba de ello lo constituye el hecho que, segn lo
sealado por la Unidad Especializada en Concesiones de Telecomunicaciones (UECT), la mayora
de empresas de televisin por cable, prestan dicho servicio utilizando en alquiler los postes de las
empresas elctricas (36).

10. La instalacin de postes propios enfrenta limitaciones si se toma en cuenta la

necesidad de mantener el ornato y el desarrollo urbano de la zona (37), las mismas que se
traducen en autorizaciones y requerimientos por parte de las autoridades respectivas. De hecho,
desde el 28 de abril de 1998 hasta el 13 de mayo 1999 estuvo vigente la Ordenanza N 06-98-
MPH/CM de la Municipalidad de Huancayo, la misma que prohiba (...) a partir de la fecha,
ejecutar nuevas instalaciones de cableado areo en toda la jurisdiccin del distrito de Huancayo,
en tanto no obtenga la autorizacin Municipal correspondiente, previa presentacin del Expediente
Tcnico en materia de ornato y seguridad.

11. De otro lado, al menos para un horizonte de corto plazo, la canalizacin subterrnea de
los cables en una gran extensin territorial (por ejemplo, en toda la extensin de una concesin)
impondra nuevos costos para la denunciante, los que significaran a su vez cambios importantes
en su flujo de caja y en el timing de su inversin. El cableado subterrneo no solo resultara ms
costoso en comparacin a la instalacin de postera propia, sino que adems requerira un tiempo
mayor de instalacin, la misma que podra complicarse por problemas propios de la excavacin
(rotura de pistas y veredas, tuberas de agua y desage, etc.).
 12. Por ltimo, tan importante como lo anterior resulta el hecho que, para las empresas de
televisin por cable ms que alternativas sustitutas, el alquiler de postes, la instalacin de postes
propios y el cableado subterrneo constituyen medios complementarios de instalacin de la red de
cable. En efecto, segn consta en el Informe Tcnico 004-2000/CLC-INDECOPI elaborado por la
Secretara Tcnica de esta Comisin, existiran diversas empresas de telecomunicaciones y de
televisin por cable que utilizaran de forma simultnea en diversos tramos del recorrido de sus
redes, postes alquilados a empresas elctricas, postes propios y canalizacin subterrnea.

13. En conclusin, no es posible para una empresa que presta el servicio de televisin por
cable bajo la modalidad de cable fsico, sustituir fcilmente y en un horizonte de corto plazo, los
postes alquilados por la instalacin de postes propios y/o por cableado subterrneo. Igualmente,
las modalidades de prestacin del servicio de televisin por cable que no requieren del uso de
postes; esto es, la modalidad MMDS y la difusin directa por satlite, no constituyen sustitutos
adecuados del sistema de cable fsico, por lo que una empresa prestadora del servicio de televisin
por cable bajo dicha modalidad no podra, ante una negativa de alquiler de postes, prestar el
servicio bajo otra modalidad sin incurrir en nuevos y/o elevados costos. Por lo anterior, la Comisin
considera que el servicio relevante debera limitarse nicamente al servicio de alquiler de
postera.

B. Delimitacin geogrfica del mercado relevante

1. Para delimitar geogrficamente un mercado se debe determinar el rea geogrfica en

donde se encuentran las fuentes o proveedores alternativos a los que el consumidor podra acudir
s el precio del producto relevante se incrementa y/o se enfrenta una situacin de
desabastecimiento del mismo. Si el consumidor puede adquirir el producto desde otra rea
geogrfica, entonces dicha rea debe incluirse dentro del mercado relevante.

2. Tratndose de un servicio que se requiere en un lugar especfico, desde la perspectiva

de la empresa de televisin por cable, la posibilidad de alquilar postes en otras ciudades resulta
irrelevante, toda vez que el alquiler de dichos postes no le permitira prestar el servicio de televisin
por cable en su zona de concesin.

3. A partir de lo anterior, la delimitacin del mbito geogrfico del mercado relevante se

simplifica sustancialmente en este caso, puesto que la prestacin del servicio de televisin por
cable, requiere de una concesin otorgada por la UECT. En el caso que nos ocupa dicha concesin
se circunscribe a varios distritos de Huancayo (Saos, El Tambo, Huancayo, Chilca y Huancn).
Siendo que los nicos postes que le interesan a la denunciante son los que se encuentran
precisamente en su zona de concesin, es claro que el mercado relevante quedara delimitado
precisamente por dicha rea de concesin.

C. Posicin de dominio

1.Para determinar si la negativa de Electrocentro es perjudicial debe evaluarse

previamente si Electrocentro ostenta una posicin dominante en el alquiler de postes en la ciudad
de Huancayo para posteriormente pasar a evaluar si la negativa en cuestin tiene justificacin
econmica o no.

2.La posicin de dominio de una empresa en un mercado relevante, es una situacin que
depende, entre otros factores, de la participacin de la empresa en el mercado, de las condiciones
de acceso al mismo, de las caractersticas de la produccin, de la existencia o inexistencia de
excesos de capacidad, de las acciones tomadas por el gobierno, de la situacin del mercado
(mercado estable o en crecimiento), de la estructura y de caractersticas de la empresa. El artculo
4 del Decreto Legislativo N 701 menciona algunas de dichas variables, cuando seala que la
posicin de dominio puede tener su origen en: La participacin significativa de las empresas en los
mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el
desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, as como de redes de distribucin.

3. Con relacin a las caractersticas del mercado, cabe destacar que el alquiler de postes
es una actividad bastante comn para las empresas elctricas, tanto en el mbito local como
internacional. En algunas ciudades del Per, como es el caso de Lima se trata de un mercado
bastante dinmico, en el que es posible identificar por el lado de la oferta a las empresas de
distribucin elctrica, Edelnor y Luz del Sur y por el lado de la demanda a varias empresas
concesionarias del servicio de televisin por cable. En otros mbitos geogrficos del interior del
pas, como es el caso de Huancayo, el mercado es menos dinmico en la medida en que la
demanda por alquiler de postes se reduce por lo general a una sola empresa concesionaria. En
dichos mercados, la oferta del alquiler de postes ha sido provista por empresas de distribucin
elctrica, desconocindose las razones por las que Telefnica, que es por lo general otra empresa
que tiene postes, no presta el servicio de alquiler de los mismos.

4. En el caso de Huancayo, el nmero de empresas que participan en el mercado relevante

quedara determinado en principio por todas aquellas empresas que mantienen infraestructura de
postes en Huancayo. De acuerdo a la informacin que obra en el expediente solo dos empresas
mantendran postes en dicha ciudad: Telefnica del Per y Electrocentro.

5. Con relacin a la posicin de dominio en el mercado de alquiler de postes, Electrocentro

argument no tenerla toda vez que conforme a su estatuto social, el alquiler de postes no es la
actividad propia del giro de la empresa, siendo mas bien esta, la de brindar el servicio pblico de
electricidad en su zona de concesin (38).

Con relacin a lo dicho por Electrocentro, cabe sealar que resulta incorrecto concluir a
partir del objeto social de una empresa, la participacin de la misma en el mercado relevante. En
efecto, que el objeto social de Electrocentro sea la distribucin de energa elctrica no es una
condicin necesaria ni suficiente de la cual se pueda concluir su participacin efectiva o potencial
dentro del mercado relevante antes definido. De hecho, tal como ha quedado acreditado en el
expediente, tanto antes como durante el procedimiento, Electrocentro alquil parte de su
infraestructura de postera (contratos de alquiler con Cable Visin Huancayo y Telecable
Pichanaki), lo que acreditara que la empresa s prestaba los servicios de alquiler de postes al
momento de la denuncia presentada por Cab Cable.

6. En el caso de Telefnica es posible afirmar que, al menos desde un punto de vista

potencial, Telefnica tambin participa en el mercado relevante ya que brinda sus postes de
telefona a la empresa Telefnica Multimedia (antes Cable Mgico S.A y filial de Telefnica del
Per) para prestar el servicio de televisin por cable en Huancayo.

7. El punto fundamental para definir si Electrocentro posee una posicin dominante en el

mercado relevante es evaluar la posibilidad que Telefnica pueda alquilar sus postes. En principio,
tal como obra en el expediente, Telefnica se habra negado a alquilar sus postes a Cab Cable,
aduciendo razones vinculadas a la capacidad de su infraestructura y al riesgo de sobrecargas de
sus postes.

8. Ms importante que la negativa de Telefnica a prestar en alquiler sus postes para la

determinacin de la posicin de dominio de Electrocentro lo cual debe ser analizado por el
Osiptel resulta el hecho que, tal como lo sealar Cab Cable mediante un Informe Tcnico,
Telefnica carecera de postes en algunas zonas en donde Cab Cable tiene tendida sus redes
sobre los postes de Electrocentro (39); con lo cual la supuesta posibilidad de sustitucin quedara
desvirtuada al menos para cierto tramo de la red de Cab Cable. El informe remitido por Cab Cable
no indica si Telefnica cuenta con canalizacin subterrnea que pueda ser puesta a disposicin de
un tercero. Con relacin a este punto, segn consta en el Informe Tcnico de la Secretara de esta
Comisin, no fue posible obtener informacin de la propia Telefnica respecto de su infraestructura
en Huancayo y de sus posibilidades de arrendamiento a terceras empresas (40).
 9. Segn el informe tcnico remitido por Cab Cable, dicha empresa tiene instalados sus
cables sobre postes de Electrocentro en un total de 266 cuadras. De stas se tiene que en 67
cuadras (25%) es factible sustituir los postes de Electrocentro por postes de Telefnica, mientras
que 129 cuadras (49%) la sustitucin no es posible y en 70 cuadras (26%) la sustitucin es dudosa
(41). En los cuadros siguientes se resume el nmero de cuadras en donde es posible sustituir
postes, as como la causa de la imposibilidad de sustitucin.

Sustituibilidad de los Postes de Electrocentro con los Postes de Telefnica

Cant. Insustituibles Dudosas Sustituibles

Cuadras 266 129 70 67
100% 48.50% 26.32% 25.19%
Insustituibles : No existen postes o el poste est saturado
Dudosas : Falta algn poste en la cuadra, pero ninguno de los postes existentes est saturado
Sustituibles : Existe igual cantidad de postes de Telfnica y Electrocentro y ninguno est saturado
Fuente : Informes Tcnicos de Electrocentro y Cab Cable
Elaboracin : Secretara Tcnicas/CLC

Cuadro N 2
Nmero de cuadras con postes en calidad de insustituibles o dudosos

Motivo Cantidad Cuadras

Insustituibles Saturacion 42
No existe poste 87
Dudosas Falta un poste 47
Faltan 2 postes 17
Faltan mas de 2 postes 6
Fuente : Informes Tcnicos de Electrocentro y Cab Cable
Elaboracin : Secretara Tcnicas/CLC

10.Siendo que la sustitucin de postes de Electrocentro por postes de Telefnica es

limitada segn consta en el Informe Tcnico de la denunciada, es posible concluir que
Electrocentro ostenta una posicin de dominio en el mercado relevante antes definido.

11. Aun en el supuesto que se demuestre que Telefnica puede alquilar sus postes no sera
posible concluir en forma definitiva que Electrocentro carece de una posicin dominante en el
mercado, toda vez que dicha posicin se originara en el carcter especial que tiene el producto
que se alquila y en la estructura particular del mercado relevante. En efecto, el servicio relevante
(alquiler de postes) involucra una infraestructura (los postes) que en la prctica es necesario
alquilar para poder prestar el servicio de televisin por cable en Huancayo, ya que su instalacin se
dificulta por caractersticas propias de la zona, como la estrechez de las veredas y los permisos
municipales, entre otros aspectos analizados anteriormente.

12. Precisamente esta situacin particular del mercado permite que ambas empresas
(Telefnica y Electrocentro) actuando independientemente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores afecten el mercado de la televisin por cable. Esto es, aun
considerando que Telefnica puede prestar el servicio, ambas empresas poseeran una posicin
dominante conjunta en el mercado relevante. Finalmente, la posibilidad de excluir a un entrante del
mercado de televisin por cable no existira si dicho entrante tuviera otros medios sustitutos para
ingresar al mercado. La evidencia indica precisamente que el entrante no posee otros medios
sustitutos para entrar al mercado. En efecto, transcurridos casi dos aos de recibida la denuncia,
no hay evidencias del ingreso de un nuevo operador al mercado de televisin por cable en
Huancayo.

D. La justificacin de la prctica:

1.Las justificaciones econmicas expuestas por Electrocentro para sustentar la negativa

pueden resumirse en los siguientes cuatro temas: a) desconocimiento de las actividades que el
mercado desarrollaba la empresa Cab Cable, b) la poltica de la empresa de no mantener contratos
que superen el ao 1998 debido al proceso de privatizacin en que se encontraba, c) la dificultad
que genera en las actividades de mantenimiento y reparacin el hecho que los cables de Cab
Cable descansen sobre los postes que sostienen las redes elctricas de distribucin de energa, lo
cual considerando la Norma de Calidad de los Servicios Elctricos, podra hacerles acreedores de
multas por parte del OSINERG y d) las condiciones tcnicas de los postes que no les podran
soportar un peso mayor al que resistan actualmente y los problemas de cruce y paralelismo de sus
redes con otras de telecomunicaciones.

2. Sobre el desconocimiento comercial de la firma Cab Cable en el mercado, la Comisin

considera que dicho argumento no resulta vlido para justificar la negativa, siendo que existe
suficiente evidencia en el expediente de una comunicacin fluida entre las empresas previa a la
negativa de Electrocentro (42).

3. Con relacin a la poltica de la empresa de no mantener contratos con terceros debido al

proceso privatizacin (43), Electrocentro present una carta de su Gerencia General de fecha 25
de agosto del 1998 en donde se ordenaba a los gerentes de operaciones, zonales y jefes de
unidades operativas, no suscribir nuevos contratos de alquiler de postes y rescindir los ya
existentes. Sin embargo, en dicha carta no se menciona al proceso de privatizacin como causal
de dicha medida, sino que ms bien se citan argumentos tcnicos: (...) esta determinacin
obedece estrictamente a las condiciones ineludibles a la que estamos sometidos por la Norma
Tcnica de Calidad de los Servicios Elctricos(...) (44).

De otra parte, segn consta en el Informe Tcnico de la Secretara, el Comit Especial de

Privatizacin de las Empresas Regionales de Electricidad (CEPRI EE.RR.EE) no dicta lineamientos
o disposiciones que interfieran con la administracin de las empresas a privatizarse, por lo que el
argumento de la privatizacin respondera exclusivamente a una decisin de la propia empresa
(45).

4. De acuerdo a lo anterior, la Comisin es de la opinin que la mencionada comunicacin

enviada por la Gerencia General de Electrocentro a sus rganos de lnea no constituye una prueba
que demuestre por s misma que la intencin de Electrocentro con esa medida era impedir que los
nuevos dueos de la empresa se vean obligados al cumplimiento de contratos de alquiler de
postes firmados por la anterior administracin; ms an cuando el propio organismo responsable
de la privatizacin (Cepri EE.RR.EE) niega haber dictado disposicin alguna al respecto. Adems,
dicha comunicacin no se refiere en absoluto al proceso de privatizacin, sino que se refiere a
consideraciones tcnicas para justificar la negativa.

Por ltimo, siendo que los nuevos dueos asumieron el control de la empresa en diciembre
del ao 1998 y que hasta la fecha no han resuelto contratar con Cab Cable, el argumento de la
privatizacin no puede ser considerado como una justificacin vlida para la negativa.

Con relacin a la Norma Tcnica de Calidad de los Servicios Elctricos, Electrocentro

argumento que la instalacin de redes de telecomunicaciones sobre sus postes retarda la
ejecucin de las labores de operacin y mantenimiento de las instalaciones, causando
interrupciones del suministro de energa elctrica (46). Estando vigente la Norma de Calidad (D.D.
020-97-EM) del 11 de octubre de 1997, las interrupciones en el suministro elctrico podran hacer
que Electrocentro sea objeto de multas por parte de OSINERG.
 5. Con relacin a la afirmacin anterior cabe sealar que, segn la propia Norma de
Calidad de los Servicios Elctricos, las interrupciones en el suministro pueden deberse a diferentes
causas, no vinculadas necesariamente a las labores de mantenimiento:

() las interrupciones pueden ser causadas, entre otras razones, por salidas de equipos
de las instalaciones del Suministrador u otras instalaciones que lo alimentan, y que se producen
por mantenimiento, por maniobras, por ampliaciones, etc., o aleatoriamente por mal funcionamiento
o fallas; lo que incluye, consecuentemente, aquellas que hayan sido programadas oportunamente
() (las negritas son nuestras)

6. Con relacin a la imposicin de multas por parte de OSINERG, Electrocentro mencion

en un escrito posterior, que nunca haba recibido multas por este concepto (47). Asimismo,
Electrocentro no ha acreditado pruebas que permitan imputar los supuestos cortes de suministro a
retardos en las operaciones de mantenimiento derivados de establecimiento de los cables de Cab
Cable sobre sus postes.

7. Finalmente, Electrocentro ha argumentado que sus redes tendran problemas de cruce y

paralelismo con otras redes de telecomunicaciones y televisin por cable lo que en la prctica
imposibilitara que sus postes sean prestados en alquiler.

8. Los problemas de cruce y paralelismo se originaran en principio por el incumplimiento

de las normas establecidas en el Cdigo Nacional de Electricidad. Dicho Cdigo establece que
cuando se trate de redes primarias de distribucin y de telecomunicaciones, el cruzamiento de
ambas no debe ser menor de 1.80 mts. Con relacin al paralelismo, el mencionado Cdigo seala
que siempre que sea posible ste debe evitarse o, en caso contrario, se debe mantener una
distancia entre los conductores ms prximos de una y otra lnea, superior a la altura del poste ms
alto (48). Para las redes de distribucin secundaria, el Cdigo seala que la distancia que debe
guardar dicha red con los conductores de telecomunicaciones ser de 0.60 mts (49).

9. Segn un Informe Tcnico elaborado por Electrocentro (50), existiran 928 casos se
incumpliran las distancias de seguridad en cruces y paralelismos dentro de toda el rea de
concesin de Electrocentro. Esto quiere decir que solo un 9% de los postes de Electrocentro
sufriran de problemas de cruce y paralelismo con redes de Telefnica y/o Cab Cable (Ver Cuadro
N 3).

Cuadro N 3

Empresa Responsable Cruce y Paralelismo Total

Media Tensin Baja Tensin
Telefnica del Per 29 820 849
Cab Cable S.A. 1 57 58
Telefnica del Per y Cab Cable S.A. 1 20 21
Total 31 897 928
Fuente : Cruce y Paralelismo de Instalaciones Elctricas, Telefnicas y TV Cable, Electrocentro

10. Por otro lado, en un Informe Tcnico remitido por Cab Cable el 22 de diciembre de
1999, se sealan caractersticas propias de los postes, como el mal estado de la base o su grado
de inclinacin, que imposibilitaran a Electrocentro prestar en alquiler su postera a Cab Cable.
Dicho informe tcnico se sustenta en el nmero de postes en los que Cab Cable ya tena instalada
su red (711), llegndose a la conclusin que 218 postes estaban en buen estado, 429 en estado
regular y 64 en mal estado (ver Cuadro N 4).

Cuadro N 4

Estado Nmero de Postes %

Bueno 218 31%
Regular429 60%
Malo 64 9%
Total 711 100%
Fuente : Informe Tcnico de Cab Cable 22/dic/98

11. Con relacin a los postes declarados como malos en el Informe Tcnico de la propia
denunciante y aquellos que enfrentaran problemas de cruce y paralelismo segn el Informe
Tcnico de la denunciada, la Comisin entiende que una negativa de alquiler de dichos postes por
parte de Electrocentro se encontrara plenamente justificada.

12. Sobre el resto de postes, es decir aquellos considerados como buenos y regulares en
el Informe Tcnico de Cab Cable y que no han enfrentaran problemas de cruce y paralelismo
segn el Informe Tcnico de Electrocentro, la Comisin considera que no han sido acreditadas en
el presente procedimiento razones tcnicas ni econmicas que justifiquen la negativa de
Electrocentro a prestarlos en alquiler. Segn consta en el Informe Tcnico elaborado por la
Secretara Tcnica de esta Comisin, existira un nmero significativo de cuadras (180 cuadras de
un total de 266) cuyos postes podran ser empleados por Cab Cable y que no tendran problemas
de cruce y/o paralelismo segn el Informe Tcnico de Electrocentro. En el Anexo N 1 de la
presente resolucin se enumera la ubicacin de las cuadras cuyos postes no enfrentaran
problemas de cruce y paralelismo (51).

13. En conclusin, la Comisin considera que los argumentos expresados por

Electrocentro, como son el proceso de privatizacin de la empresa, la norma tcnica de calidad y el
desconocimiento comercial de la empresa Cab Cable, no constituyen motivos econmicos
suficientes para justificar la negativa denunciada.

14. Con relacin a los argumentos tcnicos referidos a los problemas de cruce y
paralelismo de redes, luego de la evaluacin de los Informes Tcnicos de ambas partes, fue
posible determinar que para un grupo importante de cuadras, los postes de Electrocentro no
enfrentaran problemas de cruce y paralelismo. En consecuencia, en atencin a lo actuado en el
presente procedimiento, para dichos postes, esta Comisin considera que la negativa ha sido
injustificada en trminos tcnicos y econmicos.

VII. CONCLUSIONES:

1. De acuerdo a lo actuado en el presente procedimiento, la Comisin considera que la

empresa Electrocentro ha incurrido en actos de abuso de posicin de dominio. En tal sentido,
resultara necesario que se ordene a la empresa denunciada que en lo sucesivo se abstengan de
incurrir en la misma u otra de las prcticas restrictivas de la competencia previstas por el Decreto
Legislativo N 701. Sobre el particular, debe sealarse que si bien dicha norma no otorga
expresamente a la Comisin de Libre Competencia la facultad de ordenar, al final de
procedimiento, el cese de la conducta cuando determine que se encuentra prohibida por la ley,
debe entenderse que esa facultad es inherente a las funciones que le han sido encargadas, ms
an si se tiene en cuenta que el artculo 21 del Decreto Legislativo N 701 permite que la Comisin
ordene, como medida cautelar, la cesacin o la imposicin de condiciones determinadas para
evitar el dao que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere.

2. Ahora bien, toda vez que la prctica anticompetitiva denunciada debe ser analizada bajo
la regla de la razn, es necesario hacer una evaluacin de los efectos de dicha prctica a efectos
de determinar si corresponde aplicar una sancin a la empresa infractora.

3. El principal efecto sobre la competencia tiene que ver con la restriccin de la oferta de
servicios de televisin por cable en la ciudad de Huancayo. La negativa ha imposibilitado, de forma
injustificada, el establecimiento de una nueva empresa al mercado de la televisin por cable en la
ciudad de Huancayo, ciudad que viene siendo abastecida por un solo proveedor vinculado a la
empresa Telefnica del Per S.A. Hasta la fecha el nico entrante potencial a dicho mercado lo
constitua la empresa Cab Cable, por lo que la negativa afecta directamente la competencia,
eliminndose los beneficios derivados de la misma para los usuarios, ms an tratndose de un
servicio de inters pblico de acuerdo con la normatividad vigente.

4. A pesar del dao que la negativa genera sobre la competencia, es necesario tomar en
cuenta a efectos de la determinacin de la sancin, que el mercado relevante analizado tiene
caractersticas particulares, en especial la existencia de otra empresa (Telefnica) que si bien de
acuerdo a la informacin que consta en el expediente, no tiene infraestructura en todo el mbito en
donde Cab Cable tiene tendidas sus redes, podra eventualmente y para otros posible entrantes,
brindar en alquiler los postes. Dicha posibilidad sin embargo debe ser analizada, de acuerdo a las
normas vigentes, por el OSIPTEL.

5. Finalmente, debe considerarse el hecho que, tratndose de una infraestructura sobre la

cual el propietario debe recibir una remuneracin, sera recomendable a fin de una mejor
resolucin de casos similares, la aplicacin de una regulacin de carcter especfico que incluya la
participacin tanto de los sectores de energa como de telecomunicaciones. Esto ltimo es
necesario ya que podra darse el caso que la empresa denunciada acepte alquilar sus postes a
cambio de un pago lo suficientemente alto que tendra, a fin de cuentas, el mismo efecto de la
negativa de trato para el demandante.

Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto Legislativo N 701,

en el Decreto Legislativo N 807, Decreto Supremo N 002-94-JUS; la Comisin de Libre
Competencia, en su sesin del da 9 de octubre de 2000;

RESUELVE:

Primero: Disponer que Electrocentro satisfaga las ordenes de alquiler de postera de la

empresa denunciada sobre las cuadras de los distritos de Huancayo y el Tambo especificadas en
el Anexo N 1 de la presente resolucin, sin perjuicio de las facultades de fiscalizacin y control que
deba ejercer el Estado en materia de calidad y seguridad, a travs del Organismo Supervisor de las
Inversiones en Energa (OSINERG) o la entidad que sea responsable de dichas funciones;

Segundo: Imponer a Electrocentro S.A. el pago de una multa de 20 unidades impositivas

tributarias;

Tercero: Poner en conocimiento de las autoridades en materia de energa y

telecomunicaciones la presente resolucin y el Informe Tcnico 004-2000/CLC-INDECOPI, a fin
que se proponga una regulacin de carcter multisectorial que permita la mejor utilizacin de
infraestructura como la descrita, permitiendo con ello el desarrollo de la competencia en los
mercados involucrados.

Con el voto favorable de los seores miembros, Geoffrey Cannock Torero, Carlos
Adrianzn Cabrera, Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla, Thilo Klein y Jos Luis Sardn Taboada.

CSAR GUZMN-BARRN SOBREVILLA

Presidente

Anexo 1
Postes Concedidos por la Secretara

Ubicacin Postes de Electrocentro

Cuadra Distrito
1 Abancay 1,3,4,5 Huancayo
2 Amazonas 6 Huancayo
3 Ancash 4,5,6,9 Huancayo
4 Ayacucho 1,2,3 Huancayo
5 C. H. La Brea SN Huancayo
6 Calle Real 3,7,8,10,11 Huancayo
7 Ferrocarril 3,7,8,10 Huancayo
8 Framcisco Solano 1,2 Huancayo
9 General Munis 10,13,14 Huancayo
10 Giraldez 1,6,8,9,10 Huancayo
11 Huancas 7,8,9,10,12,13,14 Huancayo
12 Hunuco 4,5 Huancayo
13 Junn 6,7 Huancayo
14 Loreto 4 Huancayo
15 Mantaro 7 Huancayo
16 Mrtires del Periodismo 1,4,5,6,7,9 Huancayo
17 Mercado Mayorista SN Huancayo
18 Paseo La Brea 1,2,3,4,5 Huancayo
19 Paseo La Brea y Huancavelica SN Huancayo
20 Piura 4 Huancayo
21 Prol. Hunuco 1,2,3,5 Huancayo
22 Puente del Tambo SN Huancayo
23 San Jorge 1,2,3,7,J-2 Huancayo
24 San Jos 1,3 Huancayo
25 San Juan 1,2,3,7,J-20 Huancayo
26 San Judas Tadeo 6,7 Huancayo
27 San Marcos 1 Huancayo
28 San Martn 2 Huancayo
29 San Miguel 2 Huancayo
30 San Sebastian 1 Huancayo
31 Uruguay 6 Huancayo
32 13 de Noviembre 1,2,4,5,7,8,9,11,12,13 Tambo
33 Ambrosio Salazar B Tambo
34 Arequipa 1,3,4,9,10,11,12 Tambo
35 Av. Las Colonias 2,3 Tambo
36 Colegio Gelicich 4 Tambo
37 Cuarzo 1 Tambo
38 Cuarzo SN Tambo
39 Deustua 5,6,7,8 Tambo
40 Dos de Mayo 5,7 Tambo
41 El Bosque 1 Tambo
42 Francisco Bolognesi 1,2,3,4,5,6 Tambo
43 Francisco de Zela 1,2 Tambo
44 Gamela1 Tambo
45 Huayna Capac 6 Tambo
46 Jorge Chavez 3 Tambo
47 Jos de San Martn 1 Tambo
48 La Merced 6,7,9 Tambo
49 La Rivera 1 Tambo
50 Las Colinas 1 Tambo
51 Las Cumbres 1 Tambo
52 Las Lomas 1 Tambo
53 Las Planicies 1,2 Tambo
54 Las Quebradas 1 Tambo
55 Libertad 2 Tambo
56 Los Acantilados1 Tambo
Fuente : Informes Tcnicos de Electrocentro y Cab Cable
Elaboracin : Secretara Tcnica/CLC - INDECOPI
Anexo 1
Postes Concebidos por la Secretara

Ubicacin Postes de Electrocentro

Cuadra Distrito
64 Moquegua 1,2,4 Tambo
65 Nicols dePirola 1 Tambo
66 Parque Bosco Tambo
67 Parra del Riego 17 Tambo
68 Pasaje Italia 1 Tambo
69 Pasaje La Victoria 1 Tambo
70 Pasaje La Victoria y Bolognesi 1 Tambo
71 Pasaje Panam12 Tambo
72 Ricardo Palma 1 Tambo
73 Santa Isabel 4,5,6,7,8,10,13,17,18 Tambo
74 Sebastian Lorente 1,3,14 Tambo
75 Tacna 4,5 Tambo
76 Trujillo 13,14,15 Tambo
77 Tpac Amaru 1,2 Tambo
Fuente : Informes Tcnicos de Electrocentro y Cab Cable
Elaboracin : Secretara Tcnica/CLC - INDECOPI