CAPITULO 3

Corriente hermeneutica del siglo XX

A comienzos del siglo XX, la jurisprudencia de intereses y el derecho libre eran

corrientes con mucho peso juridico, lo que colaboro pare que en Ame-
rica (Estados Unidos) y Europa (paises escandinavos), fueran creando una
corriente juridica que se fortaleciera y se distinguiera por la participation de
los jueces en la existencia del derecho, por la preocupacion de lo real y no de
10 abstracto desde el punto de vista normativo, y por entender que el derecho no
debe ser un culto al formalismo sino A la eficacia.

3.1 El realismo juridico'.

El surgimiento de doctrinas y movimientos socialistas en el siglo XIX (juris-

prudencia de intereses y derecho libre), que lograron influir en las relations
econamicas, consiguieron que se repensaran las instituciones juriclicas, pues
estas ofrecian gran dificultad pare el desarrollo del derecho, el cual no se
podia ensetiar y aplicar solo desde conceptos abstractos, rIgidos y estaticos o
desde normas materializadas exclusivamente en los codigos, que resultaban
ineficaces frente al mismo devenir histOrico que se vivia. Por tal motivo, el
realism° juridico norteamericano, surgie como una especie de reaction anti-
formalista frente al rigida planteamiento formalista que se pretendia desde el
punto de vista juridico. Este movimiento, predicaba que debe prevalecer lo
material y experimental sobre lo abstracto; por ello, el derecho se debe
identificar de manera directa con las decisiones judiciales y con la eficacia
normative, no simplemente con leyes abstractas y generales hechas por el
legislador.

El realismo juridico norteamericano, como movimiento juridico, pre-

tendio darle prioridad en el derecho a las decisiones judiciales reaccionando ante
el formalismo juridico y el metodo clasico de aplicacion del derecho que
dominaban la filosofia juridica en la primera mitad del siglo XIX. Todo

Apartes de lo que escrlha en este numeral acerca del realism° juridico se encuentra en un texto de
nuestra autorfa. Francisco Javier Valderrama Bedoya. El realismo juridico norteamericano y
escandinavo. En: Filosoffa del derecho, Op. Cit., 2012. pp. 301-330.

`)‘ • 57
 lo anterior fue posible por Ia importancia que tuvieron en Norteamerica la
• jurisprudencia sociologica y la filosofia pragmatica.

Entendian que el derecho debe tener en cuenta que los jueces a la hora de
decidir responden principalmente a los estimulos recibidos par los hechos
subyacentes del caso, de acuerdo con lo que ellos consideran justo, en lugar de
tener en cuenta Unicamente las normas. Por ello, no es una teorfa sobre el
concepto de derecho, sino una teorfa sabre coma el derecho es usualmente
pensado por los abogados que debfan aconsejar a sus clientes que hacer ante la
probable conducta de los tribunales y sabre las decisiones de estos.

El interes del realismo juridic° norteamericano no se centre en intentar dar

un concepto o una definition academica del derecho, sino quo se sitUa en el
punto de vista del operador juridic°. No por ello, hay una negation de los
conceptos o de las normas jurfdicas en el realismo norteamericano, sino que hay
prioridad cuando se habla de derecho en las decisiones judiciales.

La herencia tanto filosefica como jurfdica se traduce en una actitud realis-

ta hacia el derecho. El realismo juridic° norteamericano no solo se suma a Ia
protesta en contra de la conception teolOgica y metaffsica del iusnaturalismo, sino
tambien a is reaction dirigida contra la concepci6n analitica-normativa del
positivismo formalista.

De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes Jr.', de

nacionalidad estadunidense y reconocido histericamente coma uno de los mas
insignes jueces de la Corte Suprema de Justicia norteamericana. Su obra
mas famosa la escribie en 1881 y la titul6 The common Law, pero el escrito que
mas sirvi6 de base para el realismo juridic° norteamericano fue una
conferencia dirigida a estudiantes de Derecho de Ia Universidad de Boston en
el alio de (1897) donde hizo una breve exposition de las principales ideas de su
pensamiento juridico y que sirvieron pare expandir el movimiento realista en
su nation y fuera de ella. El tftulo de la conferencia fue The path of the law (La
senda del derecho). Una de sus maximas en dicho discurso expresaba: "Las
profecias de lo que los tribunales haran es lo que entiendo como derecho".

En el texto The common law, expresaba argumentos que orientaban su

pensamiento realista, y su rechazo a las formas, los dogmas y los conceptos
abstractos, tales como:

2 Francisco Javier Valderrama Bedoya. El realismojurfdico norteamericano y escandinavo. En:

Andres Botero Bernal, et. al. Filosoffa del derecho. Medellin: Sella Editorial Universidad de
Medellin, 2012, p. 310,

• 58
 --
••

— El derecho °enema la historia del desarrollo de una nation a traves

diado coma si c
de muchos siglos y no puede ser estu ontuviera sola-
rios de un de mate
mente los axiomas y corola libro maticas.

A fin de saber lo que es, debemos saber to que ha sido y lo que tiende a ser.

— Dehemos consulter alternativamente tanto la historia coma las

teorfas juridicas existences'.

Se observe un rechazo total a to abstracto, ideal y metaflsico, y una

adhesion solo a to objetivo y real. Se puede resumir el pensamiento realista del
juez norteamericano con las siguientes aseveraciones:

Escepticismo hacia las reglas generales como medios para alcanzar

decisiones particulares.

Valoracion de la funcion de los factores extrajuridicos en el analisis del

derecho.

— Relativism° sabre la certeza del derecho.

Necesidad de conocer los factores reales de la vide juridica, y obrar en

consecuencia'.

En consecuencia, el realismo norteamericano expuesto por el juez Holmes se

puede expresar do la siguiente forma: "La vide real del derecho no ha
consistido en la logica: esta ha sido la experiencia"5.

Esta frase, de quien estuvo como magistrado en la Suprema Corte de los

Estados Unidos por un period() de treinta alias (1902-1932), identifica al
derecho con la experiencia practice, y se ha convertido en el credo del
realismo norteamericano. Pero fueron Benjamin Cardozo —otro magistrado de la
Suprema Corte— y Roscoe Pound —decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Harvard— edemas de los juristas norteamericanos Jerome Frank
y Karl Nickerson Llewellyn, quienes consolidaron la conception del derecho
como aigo estrechamente vinculado a la realidad de la vide humana.

El realismo escandinavo tiene un acercamiento metodologico mucho tries

especulativo hacia los problemas jurfclicos, y le presta menos atencion a las
peculiaridades de las decisiones judiciales; sin embargo, sigue los li-
neamientos del realismo juriclico norteamericano en relation con su actitud

Oliver Wendell Holmes. El Common Law. Trad. Fernando Barrahcos y Vedia. Buenos Aires:
Tipografla Editors Argentina, 1969. p. 15.
PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas polfticas y teorfa del derecho. Bogota: Terris, 2003. p. 55.
5 Oliver Wendell Holmes. El Common Law. Op. Cit., p. 1.

• 59
 empirista hacia Is vide hurnana y hacia el derecho. "El realismo escandinavo
radicalize mas el rigor cientlfico y la objetividad de la ciencia juridic& Para elle,
limita el analisis de los social a Is mere comprensiOn de los hechos sociales en
client° fenornenos espacio-temporales". Esta clase de realismo juridico se
inicio en la Universidad de Uppsala (Suecia) y se propag6, inicialrnente, entre
las academias juriclicas de los paises escandinavos como Suecia y
Dinarnarca.

El fundador de este movirniento fue Axel Anders Theodor Hagerstrbm,

quien en la Universidad de Upsala, junto a su discipulo Anders Vilhelm
Lundstedt, dio lugar a los primeros fundamentOs del realismo juridico es-
candinavo. Se dieron otros representantes como Karl Olivecrona y Alf Niels
Christian Ross. Estos autores pretendian desde el realismo resolver tres
(3) problemas juridicos. El primero, referente a la naturaleza y la validez del
derecho; el segundo, referente a is no importancia del formalism° en el derecho;
el tercero, referente a la nociOn de justicia. La anterior, porque "la filosoffa del
realismo escandinavo es una filosoffe radicalmente antirnetaffsica y antiidealista"7.
Veamos cada una de ellas:

• Naturaleza y validez del derecho. La naturaleza del derecho se identifica

con un conjunto de hechos sociales en lugar de un conjunto de normas.
Dentro de los hechos sociales destacan el derecho como un instrurnento que
protege a la sociedad. No obstante, consideran que la amenaza de coercion
es un importante factor psicologico que asegura dicho cumpli-
miento juridico per parte de los individuos que conforman una sociedad.
"Las !eyes son el producto de un concurs° de actos, de tal manera que lo
iinico deterrninante de las mismas es que se aprueban con arreglo a unas
formalidades especificas de acuerdo con la Constitution y que dependen para
su eficacia practice del respeto universal hacia este'''. Incluso, por este
motivo as por lo que algunos Haman a esta escuela como et realismo
psicologista. La validez del derecho procede del hecho de que la poblaci6n en
un Estado determinado cumple ciertas normasjurfdicas porque trate de
impedir las consecuencias impropias que aparecen en caso de realizar una
conducta fuera del margen de lo juridico. "El camino entonces no es evadir
el dualismo eligiendo uno de sus componentes, sino superar el dualismo, al
mostrar que, debidamente interpreted% no es expresian de

o Nicolas Maria Ldpez Calera. Filosofla del derecho. Granada: Cornares, 1985. p. 109.
7 Thidem, p. 109.
o Juan Traverso. El siglo XX: El realismo juridico, En: Antonio Blanco Gonzalez, et al. Filosofia
del derecho. Las conceptions juridicas a Waves de in historia. Op, Cit., p. 239

• 60
 puntos de vista opuestos e irreconciliables, sino que simboliza elementos
diferentes y reales del fenomeno jurfdico"9.

• La no importancia del formalismo juridico. Para el realismo juridico

escandinavo, el derecho se desarrolla con elementos objetivos, mas, no
subjetivos. Por ello, los conceptos de derecho subjetivo y debar juridico son
propios de concepciones metaffsicas, ya que tienden a eludir toda realidad
social. El derecho no debe su aplicacion a las formes, sino a los hechos
reales que se viven en las conductas que regula el Estado. ''No se pueden
sostener como realidades una serie de conceptos que la ciencia juriclica
elabora, como son: los de derechos, obligaciones juridicas, dole, culpa,
responsabilidad, etc., que no son sino representaciones de la fantasia, pero
nada mas"19. Lundstedt reconfirma to de su maestro Hagerstrom al no
querer desarrotlar teorfas juridicas basadas en lo abstracto e ideal, sino mas
Bien construir una discipline juridica en donde sus conceptos tengan un
respaldo en la experiencia, como lo es la conducta humane.

• La nocidn de justicia. El realismo juridico escandinavo no tree en los

juicios de valor que se dan en algunas concepciones del derecho, como la
iusnaturalista. For ello, sostienen que los juicios de valor en el derecho son
unicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo;
por lo tanto, la discusion sobre el contenido de los principios de justicia as
meramente ilusoria. La justicia as parte del derecho solo cuando el orden
juridico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u obser-
vado por la sociedad. "Lo que se considera valioso o no valioso no son sino
simples situaciones de hecho, pero el valor en si no existe, no as real. No
es posible una ciencia de los valores. No es posible determiner
cientificamente lo que es bueno o malo". Este realismo rechaza todo
objetivismo moral, pues los juicios y dogmas morales son difusiones de
sentimientos subjetivos y, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de
enunciados objetivos de caracter concluyente o incondicionado. De lo
anterior, se deduce una separaciOn con el iusnaturalismo, pues no puede
existir un derecho emanado de la voluntad de Dios, "no hay un derecho
escrito por Dios en nuestros corazones" '2. Concluye Ross, que el derecho
natural es "pure magia"". Serie imposible sostener una idea del dere-

Alf Ross, Alf. Bacia una ciencia realista del derecho. Critics del dualismo en el derecho. Trad.
Julio Barbosa. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1961. p. 17.
Nicolas Marfa Lopez Calera. Filosoffa del Derecho, Op. Cit., p. 111.
Ibid., p. 110.
Juan Traverse El siglo XX: El realismo juridico. Op. Cit., p. 235.
Ibfdem, p. 235.

• 61
 cho desde lo magico e ;creel, como lo hace el iusnaturalismo. "El enico
imperativo moral, absoluto, categoric° e incondicionado es la forma del
obrar. Lo recto, lo debido, lo just° es todo aquello que se hace con buena
voluntad, esto es, como recto. como justo, por deber, cualquiera que sea su
contenido". Cuando se habla de injusticia en las normas juridicas, solo se
debe tener en cuenta que es una reacci8n emotiva del individuo,
ya que Is norma lo desfavorece; por ello los realistas escandinavos ex-
presan que el concepto de justicia es algo vacio, porque su comprension
depende de la aplicacien de otros conceptos como la igualdad, la equidad y la
proporcionalidad, de ahf que Ross sostuviera que "La justicia no es una gufa
pars el legislador" 15. No quiere decir ello que el realismo es-
candinavo no tenga en cuenta la justicia en la construcciOn y aplicaciOn del
derecho; riles bien establece que la justicia en el derecho hay que
entenderla desde to aplicacien efectiva de la norma jurfdica. Expresaba
Ross al respecto: "Decidir con objetividad, con justicia, es hacerlo con base
en una norma y en forma tfpica y normal" '6.

En conclusion de este capftulo, podemos comentar que el siglo XIX ter-

mine con una serie de postures epistemologicas y hermeneuticas desde el
punto de vista juridic° que pregonaban por una idea diferente en cuanto a la
aplicacien del derecho, unos basados en el apego a la literalidad y la formalidad de
las normas juridicas (exegesis), otros en una dogrnatica conceptual del derecho
(jurisprudencia de conceptos), o en una concepcien consuetudinaria
del derecho (escuela hist6rica alemana). Posteriormente, se pregonaba que en
la aplicacion del derecho habfa que tener en cuenta las nuevas relaciones
juridicas que se daban en el entomb social, diferente a las normas juridicas
(jurisprudencia de intereses). Otros se preocupan por la labor relevante y no
mecenica del juez al momento de aplicar el derecho (derecho libre). Todo esto
Revel a que el siglo XX tuviera grandes cambios jurfdicos y, a la vez,
propuestas juridicas relevantes, basadas en estos enfoques hermeneuticos
tratados. Tal es el caso del realismo jurfdico, tanto norteamericano como
escandinavo, la propuesta kelseniana de excluir toda clase de ideologfa del
derecho, el concepto de derecho de Hart, el conductismo de Cossio, la tridi-
mensionalidad del derecho de Reale, y la principialfstica desde la perspective de
Dworkin, entre otros.

" Ibfd., p. 239.

‘5 Nicolas Lopez Calera. Filosolia del derecho, Op. Cit., p. 121.
is Ibid., p. 122.

• 62
 En consecuencia, el siglo XIX es relevante, tanto en el pasado como en el
presente de la historia hermeneutica del derecho.

Al inicio del siglo XIX, at derecho positivo naciente se uhica en el ala

mas radical de la defensa de la actividad legislativa, pero at finalizar el siglo
se aboga por la discrecionalidad judicial. El legislador prepara el derecho y el
juez In da vida. Se establece la cons igna del reconocimiento de un derecho
paralelo que esta inscrito en is vida misma y no en los codigos. Desde la
vida cotidiana se orienta at derecho, y no at reves".

Con esto, nos vamos acercando at estudio de la Ley 153 de 1887 en

Colombia, la cual behio de todas estas escuclas del siglo XIX, y por ello, se
convierte en uno de los estandartes del orden juridic° colombiano, pues solo es
interpreter los articulos del 1 at 13, para entender la variedad de concepciones
hermeneuticas que reuni6 dicho precepto en torn a la aplicacifin del derecho.

" John Fernando Restrepo Temayo. Filosofla del derecho. Op. Cit., p. 182

• 63