LIBERTAD Y RESTRICCIÓN EN LA DECISION JUDICIAL

(Duncan Kennedy)
Reseña critica
Por.
Alejandro cortes

El texto nos habla del fundamentalmente de los estudios críticos del derecho, sus
orígenes, desarrollo y actualidad, aborda de igual manera la realidad a la que se enfrenta
el juzgador al resolver los casos sometidos a su potestad; postura que tiene el privilegio
de ser expresada por un operador jurídico que no obstante reconocerse inmerso en el
pensamiento de la mayoría de los juristas.
Teniendo en cuenta los antecedentes como el enfrentamiento del constructivismo
jurídico enfoque teórico cuyo objeto de estudio son el discurso jurídico positivo, teoría
dominante en el derecho, representado por el pensamiento de Hart y Dwrokin , y el
realismo jurídico y su precursor Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el
derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos
jurídicos. Dentro de sus principales representantes tenemos a Karl Llewellyn y a
Chipman Gray.. En el realismo jurídico los conceptos y normas jurídicas tienen un
carácter puramente auxiliar pues el Derecho consiste en profetizar lo que realmente
harán los jueces y tribunales en un caso dado.
También el texto habla Como con el paso del tiempo el constitucionalismo americano
se ha ido introduciéndose en el derecho hispano americano , y de esta manera
colocándose en la cima de la pirámide jurídica por encima de ley, y como consecuencia
ha desplazado el modelo francés (basado puramente en la ley) que históricamente ha
imperado en hispano america.

Respecto a los estudios críticos del derecho es una corriente filosófica norteamericana
del Derecho de ala izquierda nacida en la década de los años setenta, que dejó un amplio
legado como sucesora natural del Realismo Jurídico Norteamericano, en su bagaje
intelectual se ha apoyado en el iusrealismo norteamericano, el neomarxismo y el
postmodernismo, desde los cuales ha negado cualquier concepción racional, objetiva,
neutral, científica y apolítica del derecho, la función judicial y, en general, los discursos
jurídicos. Desde una posición de izquierda, los Estudios Críticos del Derecho se han
dirigido entonces contra el formalismo jurídico, la jurisprudencia de principios de Ronald
Dworkin o la sociología positivista, pero también contra el marxismo ortodoxo, la
filosofía política liberal y la teoría social clásica.
estudios críticos del derecho permite dar cuenta de los diferentes matices y sentidos en
que se puede ser racionalista o antirracionalista en derecho, o en que se puede ser
formalista o antiformalista, o en que se puede tener una concepción política o anti
política del ámbito jurídico.
El movimiento estudios críticos del derecho surge formalmente en 1977 en Los Estados
Unidos de América sin embargo, se remontan a los agitados años sesenta, decenio
cargado de hechos políticos y luchas ideológicas, en relación con numerosas cuestiones
como el hipismo ,la lucha racial y el feminismo.
Duncan Kennedy, uno de los principales representantes del Movimiento se refiere a las
lógicas contradictorias que atraviesan al derecho privado y a cómo se enfrentan dos
modos retóricos en la adjudicación y doctrina jurídica norteamericanas: individualismo
y altruismo, cada uno de los cuales halla su realización de formas diferentes, no se limita
a defender la naturaleza política del derecho, sino que además se niega a distinguir
entre razonamiento jurídico y discusión política, en la medida de que la lucha política
está presente no sólo en el origen del sistema jurídico, sino que continúa presente en su
funcionamiento.
Duncan habla de un juez al que se le asigna un caso de aquellos que desde el primer
momento parece presentar un conflicto entre lo que la Ley exige y la sentencia a la que
yo quiero llegar, el autor pretende minar en forma retórica, las bases de las teorías de
la neutralidad judicial, Busca poner al descubierto el sentido político de la práctica
cotidiana de los jueces y de los juristas, que crean el derecho mientras se ven a sí mismos
como meros instrumentos del mismo.

Es así que la crítica a la teoría de la neutralidad judicial ha sido uno de los propósitos
centrales de los estudios críticos, dado que ella constituye uno de los dos pilares de las
teorías positivistas del derecho y uno de los mecanismos mediante los cuales el derecho,
según la perspectiva crítica, conserva y fortalece el statu quo.
Por otra parte Kennedy resalta que la práctica judicial parece falsa desde el punto de
vista del realismo radical, el cual afirma que el juez es completamente libre de decidir lo
que desee, así como las teorías positivistas que sostienen que el juez está totalmente
atado por el derecho.
Kennedy rechaza éstos dos extremos y busca situarse en medio de ellos,
proponiéndonos ver la labor del juez a la manera como vemos la de un artesano que
debe trabajar con ciertos materiales, el artesano está restringido por la naturaleza del
material con el que cuenta, sin embargo, cuenta con total libertad para diseñar y
construir la amplia gama de objetos que se pueden hacer con mismo, propone crear las
obras que desee, aunque dentro de las restricciones del material con el que cuenta. Es
así que Duncan Kennedy destaca tres aspectos centrales:

- Los jueces a menudo sienten la sensación de estar atados por el derecho en los casos
que enfrentan.
- el juez despliega una estrategia argumentativa compleja, que también puede
desembocar en la construcción de tesis jurídicas convenientes que sustenten
satisfactoriamente la sentencia anhelada
-Kennedy reconoce a la vez a la libertad y a la restricción, se logra a través de la distinción
de dos tipos de casos, los fáciles y los difíciles. Los primeros ocurren cuando existe una
regla precisa que regula y se aplica de manera unívoca a los hechos objetos del proceso.,
el juez está completamente atado en tanto que los casos difíciles tienen lugar cuando
no existe una única regla que contemple los hechos, el juez es libre de escoger la decisión
que desee entre las alternativas existentes

Kennedy concluye que los jueces redactan invariablemente sus fallos en el lenguaje
tradicional de la neutralidad y que los motivos ideológicos parecen permear
constantemente las decisiones judiciales, los jueces niegan la influencia de la ideología
no solo por la tradición jurídica, sino porque dicha conducta oculta un conflicto
inherente a la función judicial, de hacer justicia y el deber de éste de acatar las normas
positivas vigentes.

mi opinión personal creo que el conflicto entre la objetividad (regirse por las normas) y
la subjetividad (ideología) nunca será resuelto en la decisiones judiciales, ya que los
jueces como las personas que no son operadores jurídicos, son individuos que tienen
ideología. A veces de forma más o menos consciente, pero casi todos tienen su visión
sobre cómo debiera funcionar el mundo en su conjunto, como ser humano que es, posee
indudablemente una ideología en su vida privada y se ve influido por la misma en su vida
pública. Todo ello es inevitable.
Otras cuestiones para tener en cuenta es el entorno cultural en la persona en este caso
un juez, creció, por ejemplo un entorno laico o un entorno religioso, al igual que
afiliaciones políticas familiares , se sean de corriente conservadora, liberal o socialista.
Tratar que un operador jurídico en es caso un juez elimine su visión o concepción del
mundo y se convierta en una entidad totalmente neutral es algo utópico.
Creo que las decisiones judiciales dependen en cierta medida y a futuro dependerán
del cambio cultural o aceptación de las mayorías o publico en general de fallos
controversiales , por ejemplo Colombia por ser un país conservador y en su mayoría
religioso, los jueces se ven restringidos o renuentes a tomar decisiones de carácter
liberal, como es el caso de la implementación de aborto libre por parte de la corte
constitucional, esto debido al rechazo de una gran parte de la población a esta practica.