"La vida real del derecho no ha sido la lgica sino la experiencia
INTRODUCCIN Esta frase construida por el precursor del realismo jurdico norteamericano, OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936), es considerada como uno de sus principios rectores; pues se sostiene en la crtica profunda hacia el silogismo clsico basado en reglas de carcter formal y desligadas de la realidad. Son otras variables ms importantes las que rigen la vida de los hombres y guan el derecho; as tenemos que las necesidades con cretas, "las teoras morales y polticas predominantes, las concepciones sobre el inters pblico confesadas o inconscientes y an los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos" 1 . No son entonces las razones que puedan partir del clsico silogismo jurdico, ya que el esquema matemtico, las inferencias de carcter lgico, se encuentran limitados por la realidad y no pueden expresar los hechos ante problemas complejos. Podemos afirmar entonces, que el realismo jurdico tiene su base en los hechos, maximizando el elemento fctico, emprico o descriptivo y para ello se requiere de un conocimiento sociolgico que valore los diversos casos desde una perspectiva real, antes que normativa o legal, a fin de que los intereses de la sociedad sean protegidos en su integridad; esto significa no someter a la ley la realidad, puesto que ella no puede explicarla en su integridad. Partiendo de estas premisas, entonces el derecho no es esttico y fluye constantemente en los hechos, renovndose permanentemente a travs de los filies y objetivos sociales; se enfrenta por tanto, a las reglas tradicionales y clsicas del derecho que se sustenta en la prescripcin de las conductas a travs de las normas.
1 AFTALIN, Enrique R. y Vilanova , Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda Edicin. Buenos Aires, 1994. Pg. 314 El realismo jurdico es, por tanto, una respuesta a las corrientes jurdicas que sostenan que las sentencias deben basarse en el silogismo clsico; adems, la crtica se haya dirigida a desvirtuar el "uso de la lgica tradicional en la funcin de hacer justicia" 2 ; pues estas posiciones no son ms que concepciones mecnicas e idealistas del ejercicio de los jueces al administrar justicia 3 . Si bien son diversas corrientes del pensamiento jurdico que cuestionan aquella tradicin empecinada a crear valores predeterminados que sirvan de modelos estticos y rgidos para que se desenvuelva el derecho en todos sus campos, principalmente en el jurisdiccional, el realismo norteamericano lo lleva al extremo, sentenciando al silogismo y desterrndolo del ejercicio de la funcin judicial. El Realismo Jurdico y La Jurisprudencia Sociolgica en los Estados Unidos. A fines del siglo XIX surge el realismo jurdico norteamericano, pero no como una escuela o corriente filosfica del derecho, sino como un movimiento radical de la denominada Jurisprudencia Sociolgica desarrollada en Estados Unidos y que tiene su paralelo en la Escuela Alemana de la Jurisprudencia de Intereses. Esta escuela sociolgica ha tenido influencia en el campo judicial, pues ha sido asumida por muchos juristas norteamericanos que con sus ideas han calado hondamente en el pensamiento y prcticas jurdicas. OLIVER WENDELL HOLMES, BENJAMN CARDOSO, LOUIS BRANDEIS y ROSCOE POUND son representantes importantes de esta escuela. Es por ello,
2 RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de Filosofa del Derecho. Editorial Porra S.A. Mxico, 19S3. Pg. 639. 3 Pero no es slo el realismo jurdico que ha formado parte de la ofensiva, en trminos de Recasens Siches, sobre el uso de la lgica tradicional en la interpretacin del derecho. Bentham sostena que las leyes hay que juzgarlas por los ''efectos reales que ellas producen: leyes buenas o justas seran aquellas que al ser aplicadas producen efectos buenos o justos". Ihering, por otro lado, tambin critic duramente el mtodo deductivo -silogstico. La jurisprudencia de intereses, desarrollada por los alemanes y por sus destacados exponentes como Philipo Hech, Max Ruemelin y Paul Oertmann, sostenan que la labor del juez debe guiarse, no por las palabras del legislador ni por las normas, sin desconocer la importancia de estas, pues ellas son slo medios para obtener resultados; sino por los intereses y conflictos existentes y que conllevan problemas de carcter jurdico. Recase ns Siches, Luis. Pgs. 632-33-34-35 que para entender al movimiento realista, se requiere conocer el contenido de la jurisprudencia sociolgica. Sostienen que "el derecho no es pura lgica, sino que, adems, es tambin esencialmente un instrumento, para la vida social, para la realizacin de los fines humanas, dentro del cauce vario y cambiante de la historia" 4 . El racionalismo encuentra aqu su contraste con ideas pragmticas que sustentan la escuela sociolgica, pues comprende al derecho como un sistema que contiene todas las reglas ya establecidas y dadas por la razn, y que bastara una operacin lgica para encontrar la norma e imponerla sobre los hechos y la realidad. Pero la crtica y la crisis de este racionalismo encontr su oposicin cuando "la creciente complejidad de las relaciones humanas y la aparicin de antagonismos sociales y econmicos llev, a comienzos del siglo XX a una incredulidad cada vez mayor en la armona de una ley? natural eterna que permitiera a los hombres regular y controlar la vida social mediante un proceso meramente racional" 5 . ROSCOE POUND es considerado el representante ms importante de la Escuela Sociolgica del Derecho en Estados Unidos, quien busca eliminar todo tipo de racionalismo en el derecho, pues son obstculos para el desarrollo social; los esquemas y parmetros expresados por la razn cuando es plasmada en normas, impiden el progreso y descartan la experiencia como instrumento para la solucin de los problemas jurdicos. Los principios jurdicos, en este sentido, no pueden ser eternos ni inmutables, pues la realidad y la sociedad son totalmente cambiantes, lo cual quiere decir que el derecho tiene que encontrarse a la par de dichos cambios; caso contrario, lo que la razn expuso como principios y reglas aplicables a determinado momento, siendo permanentes y estticas, conllevara a conflictos e injusticias. Un aspecto central de la Jurisprudencia Sociolgica norteamericana deriva en entender que no se trata de que los jueces se aparten del derecho positivo, del conjunto de normas estructuradas en un determinado Estado, sino que aquellas
4 RECASENS SICHES, Luis. Pg. 632-33-34-35 5 BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2000. Pg. 350. cuando entran en conflicto con la "justicia y el bienestar social", las decisiones de los tribunales deben tomar en cuenta en primer trmino estos fines; pues sern estos presupuestos los que orienten la interpretacin del juez y los alcances de la norma. No implica sta posicin una determinacin absoluta de la ley sobre la vida y los hechos sociales, pues esta se enfrenta con nuevos problemas y circunstancias que hacen exigible comprenderlas como un instrumento para la vida social, En este orden de ideas, como veremos ms adelante a travs de los diversos representantes de la Jurisprudencia Sociolgica norteamericana, en su expresin ms radical como el realismo jurdico, surge esta escuela "no slo como una protesta contra conceptos iusnaturalistas tradicionales, sino tambin como reaccin contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analtica" 6 ; pues no es suficiente llevar a cabo los procesos de subsuncin y razonamientos lgicos a los hechos, sino que stos se encuentran enriquecidos por factores ajenos propiamente al derecho. Tiene que existir una relacin interdisciplinaria de las diversas ciencias (team-work), colaborar mutuamente porque se haya de por medio encerrarse en s mismo y pretender que es una ciencia pura y absoluta para s misma, que se sostiene sobre principios y reglas basadas en una razn universal que lo justifica, y que su objeto, las normas; encierran en s todas las respuestas a la infinita realidad y relaciones sociales que emergen de la vida de los hombres. Bases Conceptuales Del Realismo Jurdico Norteamericano. Este movimiento actualmente ejerce mucha influencia sobre el sistema jurdico norteamericano y se mueve sobre la base de diversos presupuestos que orientan su accionar y tal como seala AFTALIN 7 son los siguientes: en primer lugar tenemos que el derecho se encuentra en permanente cambio, dado que los hechos son los que crean dicha mutabilidad. Si la realidad es cambiante, lo es
6 BODENHEIAER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 354 7 AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda edicin. Buenos Aires, 1994.Pg. 315. tambin el derecho. En segundo lugar, precisamente porque el derecho se adeca y cambia en funcin de la realidad, es que tiene un carcter social y persigue fines sociales. En tercer lugar, y dado que existe aquella permanente transformacin de la sociedad, esta es mucho ms rauda y rpida que las previsiones del derecho; los juristas y legisladores no pueden alcanzar el progresivo desarrollo y evolucin social, al extremo de existir una adecuacin real. En tiempos actuales, la movilidad social, los grandes inventos y descubrimientos, as como las millones de relaciones que interactan en el mundo, crean situaciones qu el derecho no puede prever, encontrndose por tanto rezagado de ellas. En cuarto lugar, la tarea del jurista es "observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia d lo que debieran hacer" 8 . En quinto lugar, otra de las tareas de los juristas debe ser la de tomar con mucho cuidado lo que los textos legales representan con relacin a la prctica de los jueces, o la gente. Por ltimo, tambin se debe tener cuidado o sospecha, de que no siempre las normas producen en los jueces las decisiones esperadas, pues fundarse en ellas no es garanta de que las reglas sean cumplidas. Estas ideas nos llevan a la conclusin de que la base del realismo jurdico se encuentra en el empirismo, en las relaciones de causa y efecto que emanan de la vida social de las personas, de las costumbres y los precedentes, antes que la racionalidad de un sistema jurdico basado en la codificacin 9 .
8 AFTALIN, Enrique R. y Vilano va, Jos. Op. Cit. Pg. 315 9 Sostiene Carlos Ramos Nez que el paradigma de la codificacin ha entrado en crisis precisamente por el desarrollo tecnolgico y los cambios histricos a partir de la postguerra, pues se gener en ese momento una incesante produccin en la legislacin de carcter especial, a tal extremo de poner en tela de juicio el p a p e l preponderante de los cdigos. Ambos tendrn que convivir, seala, hasta que progresivamente el advenimiento de un nuevo paradigma en el sistema jurdico lo reemplace. Asimismo, "la misma civilizacin contempornea ya no es, conforme al ideal liberal del ochocientos, una sociedad de individuos sino de masas, donde el hombre se integra como un ser annimo y despersonalizado", crendose as parcelas culturales que conllevan a micro sistemas jurdicos. Napolen tuvo la intencin de que su Cdigo sea literalmente entendido y no interpretado; sin embargo, En este sentido, el juez se aproxima a la realidad, teniendo autonoma v discrecionalidad para resolver en funcin de la justicia y no condenado a la aplicacin ciega y mecnica de las normas, aspecto resaltado por el juez BENJAMN CARDOZO 10 . La autoridad tiene la suficiente decisin para crear derecho a travs de sus fallos judiciales, lo cual no implica que tenga ciertos lmites en su ejercicio, pues estos sern los precedentes, las costumbres, la doctrina y los principios morales que rigen y movilizan a la sociedad. El juez resuelve entonces tambin las lagunas del derecho, aquellas en donde el derecho no se ha colocado ni regulado ninguna posibilidad de resolver el conflicto, donde no se ha construido jurisprudencia o precedentes judiciales; esta es una funcin importante del Realismo Jurdico Norteamericano, pues corresponde a una realidad basada en preceptos elaborados a travs de la historia y de los hechos, los mismos que han sido asimilados por la cultura americana y que no podran entenderse dentro de la lgica de los sistemas jurdicos positivos o de una fuerte tradicin normativa. Exponentes del Realismo Jurdico Norteamericano. Para desarrollar el tema del realismo jurdico es necesario tomar en cuenta las ideas de Ihering quien pretende establecer una diferencia entre el mtodo formalista o dialctico y el mtodo realista o teleolgico, pues este ltimo era fruto de la crtica hacia el idealismo de la poca, inicios del siglo XX. A partir de las tesis de Ihering surgen en Francia y Alemania diversas escuelas anti formalistas como la Escuela del Derecho Libre 11 y la Jurisprudencia de Intereses 12 . Son diversos los
la ingente produccin legislativa hace entrever que no es esto posible. En: R AM O S NEZ, Carlos. Codificacin Tecnologa y Postmodernidad. La muerte de un paradigma. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2000. Prim era edicin. Pg. 43. 10 "Lo que importaba a Cardozo, lo que l se propona respecto de cada litigio sometido a su jurisdiccin, era encontrarla decisin justa, la ms justa entre todas las posibles". Recasens Siches, Luis. Op. Cit. P g: 631. 11 11 El movimiento del "derecho libre" tiene sus races en la Europa continental de inicios del siglo XX y tena como fundamento el hecho de que el derecho positivo no puede constituir la nica fuente con que el juez alimenta sus decisiones. Tiene que existir un margen de discrecionalidad a fin de que pueda analizarlos elementos que la realidad proporciona a cada caso. Siempre habr exponentes de estas corrientes del pensamiento jurdico, pero que no sern tratadas en este artculo; sin embargo, desarrollaremos de manera sucinta los puntos centrales del razonamiento de los realistas norteamericanos. Karl N. Llewelyn: Las Reglas de Papel y las Reglas Efectivas. El realismo plantea, a travs de KARL N. LLEWELYN, la existencia de "reglas de papel" y "reglas efectivas". Las primeras son las normas en general que se encuentran; en las leyes y reglamentos, las que son tomadas en cuenta a veces por los jueces en ocasiones, y que forman parte de sus fallos; sin embargo, las reglas efectivas son las que deciden realmente el proceso, las que se vinculan corita realidad a travs de la decisin del juez, pues aqu se declara y menciona qu normas se aplican, "a pesar de lo que escribe en la sentencia" 13 . Jerome Frank: Derecho Efectivo y Derecho Probable El Realismo jurdico, en JEROME FRANK, sostiene que los abogados frente a un caso slo tienen la probabilidad de cmo realmente decidir el juez; pues, "antes de que haya recado la sentencia, lo nico que puede tenerse, respecto de los
lagunas en el Derecho y ser el juez quien deber tener la libertad de resolver a fin de que el conflicto no sea permanente; esto quiere decir que si no existiera un sustento formal, normativo, la conviccin del juez basada en su creatividad para resolver el conflicto. El representante que inici este movimiento es el francs Francois Gny, (n. 1861). BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 210. 12 Bodenheimer considera a la jurisprudencia de intereses como "un movimiento ms conservador que la doctrina del Derecho libre". El representante de este movimiento es el alemn Philipp Heck (n. 1858), quien sostena que la decisin de los jueces debe basarse en lo que los legisladores buscaban con las normas que promulgaron, cules eran los intereses que las gestaron, y una vez descubierto, aplicarlas de acuerdo con el sentido encontrado. Evidentemente se nos plantea aqu el tema del mtodo de interpretacin de la ratio legis; sin embargo, la intencin de este movimiento, que viene a ser tambin una propuesta que niega los mtodos lgicos de anlisis y decisin de los jueces, se haya con el problema de determinar aquel legislador histrico y sus intenciones, cayendo obviamente en abstracciones e idealizaciones que no tendran demostracin alguna. BODENHEIM ER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 212. 13 RECASENS SICHES, Pg. 640 derechos y deberes relativos a esa persona y a esa situacin, es la suposicin que los abogados hagan sobre lo que el tribunal vaya probablemente a decidir" 14 . Sin embargo, el derecho efectivo es el pronunciamiento, la decisin del juez sobre el caso en particular. Sostiene adems, que convencionalmente se cree que las normas se encuentran preestablecidas frente a casos determinados y que dichas normas se ajustan a ellas; sin embargo, seala que las normas no se hayan preestablecidas con plena, certeza, as como los hechos no pueden ser determinados plenamente, pues la norma aplicable estar sujeta a la valoracin que haga el juez y sobre la base de principios aplicados al cas; habr por tanto una eleccin que el juez realizar. En este sentido, la lgica tradicional fracasar, pues no puede resolver el problema de la apreciacin y valoracin del caso. La norma no es un presupuesto que se aplica de manera mecnica al hecho dado, ya que existen diversas variables y posibles soluciones. La lgica formal, entonces, no resuelve el problema de la eleccin de las premisas que conllevarn a la decisin, slo intervienen el aspecto formal y no en la decisin del juez, sustentada en la eleccin que har. En sntesis, JEROME FRANK sostiene que el derecho efectivo tiene como recurso a las normas, pero no es el nico elemento para producir el fallo judicial; el "derecho efectivo se perfecciona, adquiere realidad, no por la virtud exclusiva de las reglas abstractas, sino por la accin de los seres humanos concretos 15 ", siendo slo el juez el creador de este derecho efectivo. Oliver Wendell Holmes OLIVER WENDELL HOLMES es considerado como uno de los jueces ms extraordinarios de Norteamrica, Su orientacin filosfica era pragmtica. En su libro "The common law" seala que "la vida real. Del derecho no ha sido la lgica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la poca, las teoras morales y polticas predominantes, las concepciones sobre el inters pblico confesadas o inconscientes y an los perjuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos,
14 RECASENS SICHES, Pg. 640 15 RECASENS SICHES, Pg. 641 han tenido que hacer mucho ms que el silogismo en la determinacin de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan" 16 . A estas condiciones por las cuales la lgica formal no ha servido para resolver los problemas reales del derecho, a las variables como la moral, el inters a la poltica, etc., que no es un condicionante que haya sido una constante, le denomin " premisa. mayor inarticulada ". Es considerado, por estas ideas, como el precursor del realismo jurdico. La experiencia es lo primordial, lo que ha creado y dado vitalidad al derecho. "El objeto de la jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho, sino el desarrollo del mismo sobre una base emprica. La ciencia del derecho es una ciencia sobre hechos, sobre comportamientos, anloga a las otras ciencias sociales" 17 . Nathan Roscoe Pound. Fue natural de Lincoln y naci el 27 de octubre de 1870. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y partidario de la Jurisprudencia Sociolgica. Combati las Corrientes exegticas del derecho, la lgica-deductiva y el historicismo. El derecho no es solo lgica, sino que se haya encadenado a la vida social, dando al juez la posibilidad de resolver los conflictos d manera original y de la forma ms justa que sea posible; y como la lgica interviene pero no define, se requiere del conocimiento de la sociologa para comprender los intereses, ya sean individuales o colectivas. POUND "configur a la Jurisprudencia Sociolgica o Realismo Jurdico Norteamericano como una Ingeniera Social cuya interpretacin ha superado el formalismo puro del deber ser, es decir como un saber de tipo prctico dirigido a lograr ciertos fines sociales: ordenar las relaciones sociales y armonizar la satisfaccin de las necesidades" 18 ; .por tanto, llega a
16 Texto del libro de Oliver Wendell Homes, The common law. Tomad o de: AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda Edicin. Buenos Aires, 1994. pg. 314 17 TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra Editores. Primera Edicin, 1999. Pg. 972. 18 TO RRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra Editores. Primera Edicin, 1999. Pg. 973. afirmar que la jurisprudencia no se le puede considerar como una ciencia sino tan solo una tcnica. El objeto de la jurisprudencia viene a ser la justicia y el bienestar social. "No se trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho, positivo. Se trata de que, cuando el juez haya de decir hasta qu punto las normas existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarn el mtodo adecuado de interpretacin, y aclararn la direccin y el alcance de las normas" 19 . POUND busca la forma y la justificacin de cmo llegar, a la; "elaboracin de sentencias justas"; a pesar de que la realidad cambia constantemente, ello implicar nuevas normas que regulen, no los cambios: sino las nuevas situaciones o hechos sociales, que a la vez generan nuevos deseos en los hombres; necesidades que se crean, y ellas se entrelazan unas con otras, entrando en conflicto muchas veces. Esto es lo que se denomina la ingeniera social. Por ltimo, segn POUND "la tarea del derecho de reconocer, delimitar y proteger eficazmente los intereses reconocidos en la medida en que lo estn, no puede considerarse nunca como definitivamente concluida, antes bien se halla siempre en renovacin". 20
Benjamn Cardozo. Dentro de las corrientes del realismo jurdico, BENJAMIN CARDOZO (1870-1938) ocupa un lugar muy importante como crtico d la interpretacin lgica de las normas. Supone que los abogados acuden a la lgica cuando esta les permite resolver los casos de acuerdo a la justicia y de manera razonable; caso contrario, la lgica produce sus efectos dadas sus premisas. "La lgica falla cuando se encuentra; con hechos de caractersticas que escapan a la lgica por el mismo carcter abstracto, genrico, rgido de la lgica frente a las peculiaridades de la historia. Pero ante los factores de dinamismo e intensidad de los cambios sociales,
19 RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pg. 637 20 RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pg. 638 la historia no da la respuesta, entonces se deben computar factores presentes, los datos de la realidad, los intereses y los valores sociales" 21 , Este famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos realiz un anlisis de los mltiples casos qu habla resuelto, en todos ellos se preguntaba cul es el mtodo que mejor se aplica a cada uno de ellos; pero resulta que no haba una respuesta uniforme; "se encontr con que a veces se serva de un mtodo lgico o filosfico; otras veces buscaba ilustracin en los antecedentes histricos de la institucin en juego; en ocasiones tena que referirse a usos y costumbres sociales vigentes, y en muchos casos se senta obligado a proceder primero a un estudio sociolgico de los hechos que le aclarase el sentido de stos, y a una ponderacin estimativa basada en las ideas de justicia y bienestar social" 22 . Sin embargo, como sealramos antes, todos estos mtodos no daban respuesta a cul era el mtodo de interpretacin idneo para cada caso. Descubri que lo importante no era cul de ellos debera aplicar, sino que la respuesta giraba en torno a otro problema, que por su naturaleza las anulaba. "Lo que importaba a Cardozo, lo que l se propona respecto de cada litigio sometido a su jurisdiccin, era encontrar la decisin justa, la ms justa entre todas las posibles" 23 .Esta posicin coloca a la lgica tradicional en materia de interpretacin, sobre la crtica de un razonamiento diferente, basado en la finalidad y funcin del derecho, como es la justicia. Los esquemas interpretativos fracasan cundo se enfrentan a los valores del derecho. Realismo Jurdico y Positivismo Jurdico: Puntos Comunes y Discordantes. Dentro de las corrientes filosficas que dominan el pensamiento jurdico/encontramos al positivismo y el iusnaturalismo constantemente enfrentados 24 ; sin embargo, la concepcin realista del derecho tambin ocupa su
21 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 975. 22 RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pg. 631. 23 RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pg. 631 24 El movimiento del realismo jurdico libr "una batalla en dos frentes: contra el iusnaturalismo, que tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene lugar dentro del pensamiento jurdico, teniendo puntos que son comunes con el positivismo, as como desencuentros entre los mismos. En primer lugar, tanto el positivismo como l realismo, sostienen la necesidad de que el conocimiento jurdico tiene que tener un carcter cientfico, objetivamente los fenmenos jurdicos deben ser conocidos e interpretados con los recursos que provee la ciencia; como derivacin lgica de esta afirmacin, entonces la coincidencia tambin pasa por afirmar que derecho y moral son postulados ideolgicos que deben separarse. En segundo lugar, ambas corrientes se apartan entre s en aspectos fundamentales. El realismo jurdico sostiene la predominancia de la realidad jurdica, convirtindose en una concepcin fctica que conlleva a negar lo que el positivismo afirma, una posicin predominante de la norma; es decir, del normativismo jurdico. En sntesis, diremos que el positivismo "considera principalmente al derecho como una realidad normativa " 25 , posicin que conlleva a necesariamente a afirmar que las normas jurdicas son el fundamento de la decisin de los jueces, pues se apoyan en el carcter formal de las mismas. En tanto, que las corrientes realistas, "consideran el derecho como una realidad fctica" 26
El contenido de la validez de la norma es reemplazado por el de eficacia; pues el primero se haya comprometido con abstracciones formalmente establecidas y la norma debe cumplir ese cometido, siendo la base y fuente del Estado de derecho; no se puede transgredir y se deben respetar y a que lo contrario significara violentar el status quo. Entender la validez de la norma en este sentido nos puede llevar a justificar estados despticos en nombre del derecho y no de la justicia. Sin embargo, la idea de eficacia, sostenida por los movimientos realistas, consideran al derecho desde su aplicacin y resultados, antes que a su contenido; es decir
una concepcin formal del derecho BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Editorial Temis S.A. Bogot - Colombia, 2002. Pg. 53. 25 CALVO GARCA, Manuel. Introduccin al Derecho. pg. 35 26 CALVO GARCA, Manuel. Op. Cit. Pg. 35 aqul derecho que se encuentra en movimiento, viv y que fluye de las acciones de los hombres en sociedad. En este sentido, el positivismo formalista pasa por entender el derecho en funcionamiento, pero desde la perspectiva del sistema formal; en tanto que el realismo se apoyar en las decisiones jurdicas. "El verdadero derecho, para stos autores, no es el derecho codificado en las leyes o en los precedentes; sino el derecho realmente aplicado o tenido en cuenta 27 . Consecuencias importantes trae esta diferenciacin, puesto que ambos puntos de vista se revertirn, como sealramos, en lo que significa la validez y eficacia de las normas. En sntesis, el positivismo optar por lo primero, ya que las normas tienen validez formal; en tanto que el realismo, concluir en la importancia de la eficacia de las mismas. En este sentido, la decisin de los jueces ser ms importante que las fuentes que fundamentaron su decisin. El Realismo Norteamericano y Realismo Escandinavo. Se considera a AXEL HAGERSTROM como el terico del realismo escandinavo, llamad o tambin sociologismo escandinavo. Axel fue profesor de la Universidad de Upsala (Suecia), y sostena que el "derecho es un complejo de fenmenos psicolgicos, por eso a esta escuela se le denomina tambin realismo psicolgico 28 ". En tanto que el realismo norteamericano tiene su fuente en el positivismo, pues busca en un inicio las relaciones de causa a efecto, tratando de dar solidez cientfica a esta corriente a raz del desarrollo de las ciencias naturales, pues estas basan su desarrollo en las ciencias de la cultura, como la sociologa. La Escuela Escandinava en cambio, "plantea el Derecho como ciencia, cuyos principios deben buscarse en las relaciones de causa a efecto, lo que en un principio planteaba el Realismo Americano; pero estos nrdicos van ms all y en vez de especular en el campo de las ciencias de la cultura, sostienen, en forma
27 CALVO GARCA, Manuel. Op. Cit. Pg. 35 28 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 976. audaz, que el Derecho es una ciencia natural o un fenmeno controlado por las Ciencias Naturales" 29 . La Escuela Escandinava llega a estos postulados, pues consideran al derecho como un hecho, pues en la naturaleza slo se producen stos. El hombre por tanto, e s producto de ella y es parte a la vez, en cuanto hecho. Al sostener esto, se llega a la conclusin de la no existencia del derecho, pues lo que en la naturaleza y la realidad existen son los hechos, relaciones de causa a efecto; "el hombre est regido por hechos que se .mueven en la naturaleza; todo obedece a fenmenos, a los cuales les encontramos contenido objetivo, por fuera de la voluntad del hombre" 30 . Evidentemente que el Realismo Escandinavo llega a extremar la realidad, pues desconoce la existencia de los valores y el aspecto subjetivo inmanente a los hombres. No hay valores, solo hechos que son los determinantes y los que conducen a las acciones, producto de causas que subyacen en la naturaleza, puesto que el hombre es producto de ella. La realidad est regida por hechos, pero la subjetividad de los individuos es tambin realidad y no puede dejar de ser comprendida con la carencia de ella. Dentro del Realismo escandinavo tenemos varios representantes, como KARL OLIVECRONA quien sostiene que los iusnaturalistas encuentran detrs de las normas morales a Dios; de la misma forma que en las normas jurdicas se haya el Estado. Su posicin se, torna interesante toda vez que afirma que estas ltimas son proyecciones de las conductas de las personas, pues los legisladores se han representado imaginariamente las acciones ha cometerse en funcin de los deberes y derechos; una experiencia emprica que an no se produce, pero que sin embargo ya ha sido prevista por el Derecho. "El discurso de las normas (ejemplo, el propietario tiene la accin de reivindicacin) y. el discurso sobre las normas (ejemplo, el derecho positivo permite al propietario ejercitar la accin reivindicatoria), no puede pretender lenguaje cientfico, por no ser susceptibles de
29 VALENZELA H ERNN DEZ. El Realismo Jurdico y la Funcin Judicial. Fuente: INTERNET 30 VALENZELA HERNNDEZ. El Realismo Jurdico y la Funcin Judicial. Fuente: INTERNET verificacin'' 31 ; es, sostiene, una combinacin, entre la Psicologa y la Sociologa jurdica. Asimismo, se considera a ALF ROSS el ms importante representante del realismo escandinavo. En su libro Sobre el Derecho y la Justicia, sostiene que existen dos "discusiones filosficas sobre el Derecho vigente, la cientfico y la segunda entre el realismo psicolgico y el realismo conductista" 32 . Dentro de estas discusiones afirma que la primera encuentra dos vertientes como es el idealismo material, representado en las escuelas del derecho natural y el idealismo formal, cuyo exponente es Kelsen con su teora pura. En este sentido, sostiene que el derecho tiene que interpretarse en funcin de los fenmenos y hechos sociales, as como la filosofa del derecho en el conocimiento, de la vigencia del mismo. El derecho muestra su propio valor cada vez que se va desarrollando y su carcter cientfico ser dado por su objeto, que tiene que tener "cualidades objetivas, y no de acuerdo con valoraciones" 33 . El derecho, por tanto, debe seguir los presupuestos de las ciencias empricas actuales, relacionadas con la vida social y la conducta de los hombres en la sociedad. La discusin filosfica entre el realismo psicolgico y el realismo conductista, la primera dada por la escuela escandinava y la segunda por la norteamericana, tienden a referirse a la vigencia del derecho "en trminos de efectividad social de las normas jurdicas" 34 . El realismo psicolgico encuentra la respuesta a la vigencia de las normas en los hechos que tienen esta connotacin; una norma es aceptada por cuanto forma parte de la conciencia social, popular, la que influenciar y determinar la decisin de los jueces. En tanto que el realismo conductista, desarrollado por la escuela americana, "encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que ser
31 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 977. 32 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 977. 33 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 978. 34 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 978 . aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones" 35 . Por tanto, la diferencia entre ambos tipos de realismos, ser en que el de carcter psicolgico se referir al derecho vigente, mientras que el segundo a la aplicabilidad del mismo, sobre la base de las decisiones de los jueces. La posicin de ROSS al respecto, es que ambas corrientes del realismo son vlidas, en tanto que se entienda que interpretar el derecho desde la Psicologa siempre que haga consistente las motivaciones de los jueces, pues "la vida espiritual del juez se halla gobernada y motivada por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos", 36
Mientras que el punto de vista conductista busca "hallar consistencia y predictibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada por el juez" 37 . CONCLUSIN Uno de los aportes importantes que realiza el realismo jurdico es precisamente la audaz crtica sobre el formalismo extenuante y anacrnico y de los criterios de interpretacin basados en el silogismo clsico y su mecnica relacin con los hechos y la realidad. Lo preponderante es esto ltimo, lo que da las pautas para resolver con justicia y equidad. La posicin extrema tal vez sea la de entender el realismo como la negacin absoluta d los presupuestos jurdicos, como sus principios, reglas y leyes; sin embargo, ellos son precisamente los ejes y limitaciones en el ejercicio del derecho, mas no la m ano de hierro que deba posarse sobre la realidad e imponerse sobre ella, desconociendo los cambios, las transformaciones sociales, tecnolgicas, polticas y econmicas de un pas. La acelerada produccin de normas en sistemas jurdicos codificados, hace suponer que existe una galopante e incesante preocupacin de alcanzar a los fenmenos sociales que distorsionan la normatividad vigente y pretender ponerse a la par de aquellos hechos que ponen en tela de juicio las normas preestablecidas; sin embargo, desde el realismo la prctica sera diferente, pues en teora el legislador no se vera tan abrumado si supiese que el criterio
35 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979. 36 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979. 37 TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979. empleado por los operadores del derecho se sustentara en el ideal de justicia, de razonabilidad y racionalidad, antes que apegarse estrictamente a la norma, y dejar de considerarla en el altar colocado por otros, en diferentes hechos y circunstancias. Tal vez este realismo no pueda ser. comprendido dentro de nuestro sistema jurdico; pues este ltimo naci con la idea de codificacin y regulacin de los sistemas latinos, que pretendieron matar y eliminar a la costumbre como fuente del derecho y de tener un panorama claro y preciso sobre y para las relaciones sociales, ideal del positivismo que se sustenta en el avance de las ciencias y la posibilidad de prediccin de los fenmenos naturales, pero que sin embargo se ve truncado con el desarrollo moderno de las ciudades y los pueblos y de la alta produccin legislativa de carcter especial. Es as, que son los operadores del derecho quienes tienen en sus manos el poder de decidir sobre otros, con relacin a la libertad, a los bienes y los dems intereses de los individuos, y falte un poco de realismo y comprensin sobre la sociedad y cmo es que operan e interactan sus integrantes, con el fin de conseguir el criterio suficiente que permita resolver de manera justa los casos y situaciones que tienen en sus m anos. Quizs sea an la costumbre la fuente permanente del derecho y no la ley, pues al parecer impone an su razn para llevar a alterar el paradigma de la codificacin; en tanto esto suceda y veamos con los ojos de la norma y no de la realidad y la razn, habremos avanzado muy poco en el largo camino hacia la justicia.
El Argumento A Rúbrica Implica Que La Atribución de Significado Se Lleva A Cabo A Partir Del Título o Rúbrica Que Encabeza Al Grupo de Artículos en El Que Se Encuentra Ubicado El Enunciado