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GUÍA DE CLASE:
El realismo representa una corriente surgida entre finales del siglo XIX y las
primeras décadas del siglo XX. Sus dos vertientes más importantes son el realismo
jurídico escandinavo y el realismo jurídico norteamericano, ambas comparten la
aversión al formalismo y la reducción de lo real exclusivamente a lo que puede ser
empíricamente verificado.
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Un esquema o una estructura global de pensamiento que pretendía ofrecer una ordenación
racionalista de todo el universo jurídico.
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Filosofía del Derecho
Curso a cargo de Gianella Bardazano
Lunes 9 de mayo de 2016
En general, el realismo norteamericano fue un movimiento integrado
mayoritariamente por jueces que centran la atención en la actividad judicial buscando
responder, a partir de la crítica al silogismo lógico, cómo es que estos deciden.
a. El movimiento pragmático.
Este movimiento rápidamente fue conocido como “la revuelta contra el formalismo”
que implicaba la voluntad de pasar de las “formas a la función, de los conceptos a las
actividades, de la estática a la dinámica, de fines individuales a fines sociales, de la
satisfacción de ideales intelectuales a la satisfacción de necesidades humanas.”
(Holmes, 2012)
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b. Una concepción pragmática del derecho
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deductivos, enfatizará que la lógica no es la única fuerza, ni la más
importante, que opera en el desarrollo de las instituciones jurídicas.
- Todo quehacer jurídico implica necesariamente, una terea de
ponderación constante de los valores e intereses en juego: “En todos
los asuntos discutibles existen deseos en conflicto cuya realización
exige medios incompatibles, por lo que surge la siguiente pregunta:
¿cuál de ellos tiene derecho a prevalecer en el caso específico? Y sobre
tales temas la lógica no nos conduce muy lejos.” (HOLMES, 1920).
- Se propone la elección consciente y abierta por parte del jurista de los
objetivos sociales a satisfacer, por lo que la mirada del jurista se
vuelve hacia el futuro.
La atención se desplaza del Law in books (derecho en los libros), que santifica los
precedentes, al law in action (derecho en acción), esto es, el análisis y evaluación de
las previsibles consecuencias prácticas que acarreará la aplicación de las normas.
(POUND, 1993).
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5. La desconfianza hacia las reglas y hacia los conceptos jurídicos tradicionales, en
la medida en que pretenden describir lo que los tribunales o la gente realmente
hace.
6. Desconfianza hacia la teoría según la cual las tradicionales formulaciones de
reglas prescriptivas son el factor operativo preponderante en la producción de
las decisiones judiciales.
7. Desconfianza hacia las reglas verbalmente simples y la creencia en la utilidad de
agrupar casos y situaciones en reglas jurídicas más concretas o específicas que
las habituales.
8. La insistencia en evaluar cualquier parte del Derecho atendiendo a sus efectos.
9. La insistencia en que los problemas jurídicos debe ser planteados sistemática y
programáticamente partir de las líneas indicadas.
A partir de lo reseñado, Isabel LIFANTE afirma que los integrantes del realismo
jurídico norteamericano comparten un carácter ambiguo signado por dos aspectos
concurrentes: (a) el aspecto crítico o descriptivo, y (b) el aspecto constructivo o
prescriptivo. (Lifante, 1999)
HOLMES sostenía que el Derecho no era tanto un conjunto de normas, sino que estaba
constituido esencialmente por las decisiones de los jueces:
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LLEWELLYN: derecho no es un conjunto de normas, sino que es la previsión de cómo
se comportarán los jueces de los tribunales en la solución de los casos futuros. El
derecho es, esencialmente un fenómeno judicial. Mientras que las normas jurídicas son
abstracciones, derecho verdadero, derecho concreto es aquél que se vive todos los días
en la experiencia de la Corte.
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LLEWELLYN expresó: “Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a
predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como
juguetes vistosos” (Nino, 2013)
Los realistas enfatizan que las reglas y los conceptos jurídicos tradicionales tienen un
papel limitado en el proceso de la toma de decisiones. Para los realistas las reglas son
consideradas normalmente como un factor secundario a la hora de determinar las
decisiones que tomarán los jueces.
HOLMES afirma en La Senda del Derecho que esta nueva concepción del Derecho
requiere la asunción de un nuevo punto de vista, el del bad man, hombre malo:
“Si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho, debes
mirarlo como lo haría un hombre malo, a quien sólo le importan las
consecuencias materiales que tal conocimiento le permite predecir, y no como lo
hace un hombre bueno, quien encuentra las razones para su conducta -se hallen
o no en el Derecho- en las más vagas sanciones de su conciencia.” (Holmes,
2012)
El hombre malo, con su desinterés por las cuestiones éticas y su preocupación exclusiva
por las consecuencias materiales que le pueda acarrear su conducta, proporciona
terreno fértil para distinguir nítidamente el Derecho de la moral. Esto no significa que
para HOLMES el derecho no tenga nada que ver con la moral:
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La separación entra ambos dominios constituye un presupuesto metodológico
imprescindible para el estudio y el conocimiento de lo que es el Derecho.
Durante la investigación del Derecho que es, la observación, la descripción y el
establecimiento de las relaciones entre las cosas escritas han de permanecer en
la mayor medida posible incontaminados por los deseos del observador o por lo
que él quiere que sea o piensa que éticamente debe ser.
Esta visión del Derecho se halla en consonancia con el enfoque propio del abogado y
de su cliente.2
Desde la perspectiva del hombre malo, lo que interesa es porqué en un caso la ley
apareja al acto algunas desventajas adicionales, o al menos algunas consecuencias, y
en otros casos no.
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Como fue dicho, el realismo jurídico norteamericano representa una férrea
reacción al formalismo.
Explican sus autores, en primer lugar, que la lógica no es suficiente para explicar el
fenómeno jurídico:
“la falacia a la que me refiero es la idea de que la única fuerza que opera en el
desarrollo del Derecho es la lógica. El presupuesto sobre el que se asienta
nuestra forma de pensar el universo es que existe una relación cuantitativa fija
entre todo fenómeno y sus antecedentes y consecuentes. (…) la condición que
permite nuestra concepción del universo es que éste pueda ser pensado
racionalmente. Del mismo modo, en un sentido muy amplio es cierto que el
Derecho responde a un desarrollo lógico, como cualquier otra cosa. El peligro
del que hablo no es la admisión de que los principios que gobiernan otros
fenómenos también gobiernan el Derecho, sino la idea de que un sistema
jurídico determinado puede ser elaborado como las matemáticas a partir de
algunos axiomas generales de nuestra conducta. (…) El lenguaje, la forma y el
método lógicos, aparentemente impecables, de las decisiones judiciales
satisfacen el anhelo humano de seguridad y certeza, pero esa seguridad es
puramente ilusoria.”
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Los argumentos que estos autores utilizan en este punto pueden desglosarse en dos
grupos, según pretendan demostrar o focalizar la discrecionalidad que el juez posee en
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el establecimiento de la premisa normativa o en el establecimiento de la premisa
fáctica:
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intereses que aquella concepción de la ciencia y el razonamiento
jurídico servían a realizar.
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b. Críticas:
- Difusa conceptualización del Derecho como ciencia jurídica o
como objeto.
- El relegado papel de las normas jurídicas.
- Dificultades para determinar ¿Cuáles son los conductas o
decisiones de los jueces que son relevantes para el Ciencia
Jurídica?
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
HOLMES, Oliver Wendell (1920). “Ideals and Doubts”, en id., Collected Legal Papers,
New York, Harcourt, Brace and Company, pág. 306.
HOLMES, Oliver Wendell. (2012) “La Senda del derecho”, Marcial Pons, Buenos Aires.
Título original “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol.10, num. 8, 1897, pags.
457-478.
LIFANTE VIDAL, Isabel. (1999). “La interpretación jurídica en la teoría del Derecho
contemporánea”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.
LLEWELLYN, Karl; “Some realism about realism. A reply to Dean Pound”, Harvard Law
Review, vol 44, núm. 88, pp. 1222 a 1264.
LLEWELLYN, Karl (1991). “The Bramble Bush”, Oceana Publications, New York.
NINO, Carlos Santiago. (2013). “Introducción al análisis del Derecho” (2da ed.), Ariel,
Buenos Aires.
POUND, Roscoe (1993). “Law in books and law in action” en W.W Fisher, M. J. Horwitz y
T.A Reed, American Legal Realism, Oxford University Press.
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