¿Cuándo un impuesto es confiscatorio?

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18 de mayo de
2020

Entre los efectos potencialmente confiscatorios de ciertas normas existentes y el

riesgo de que se generen como consecuencia de normas propuestas es relevante
repasar los contornos del principio de no confiscatoriedad, tal como lo ha elaborado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y lo han seguido los inferiores, de acuerdo con los
lineamientos del máximo tribunal.

En 1946 la Corte Suprema definió por primera vez que era confiscatorio un
impuesto que absorbiera más del 33% de la renta o del capital. Este criterio fue
mantenido (salvo una breve interrupción) hasta la actualidad.

La Corte Suprema aplicó la comparación con la renta real (más tarde con la presunta)
o con el valor del activo en forma excluyente. Es decir, según el impuesto aplicó una u
otra. La Corte Suprema nunca explicitó el criterio para elegir uno u otro punto de
comparación con el tributo, por lo que acá voy a sugerir una explicación.

Los tributos que se compararon con un valor de capital fueron el impuesto sobre la
transmisión gratuita de bienes (valor del activo transmitido), el impuesto de sellos sobre
la compraventa de inmuebles (precio de venta del inmueble) y la tasa de inscripción de
estatutos (monto del capital social).

En cambio, los tributos que se comparan con un valor de renta fueron el impuesto a
las ganancias (ganancia real), el impuesto inmobiliario o contribución territorial (renta
presunta proveniente de una explotación razonable), el impuesto de patentes (renta
presunta proveniente de una explotación razonable), el impuesto sobre los ingresos
brutos y los impuestos específicos al consumo.

La principal diferencia entre los dos tipos de tributos es que aquellos que se comparan
con el capital recaen sobre un hecho imponible único, mientras que los que se
comparan con la renta recaen sobre un hecho imponible recurrente.

Ajuste por inflación y Ganancias

El caso más reciente de aplicación del principio de no confiscatoriedad fue Candy S.A., de
2009, cuando la Corte Suprema decidió que podía ser confiscatorio el impuesto a las
Ganancias si no se permitía el ajuste por inflación. Hubo varios fallos posteriores que
siguieron en la misma línea de Candy y que en apretado resumen sugieren que el
impuesto sin ajuste por inflación no puede superar el 35% de la base imponible calculada
con ajuste por inflación.

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También esto se aplicaría a la actualidad, cuando el ajuste por inflación sólo se puede
tomar un sexto por año a lo largo de seis períodos fiscales. La Cámara Federal de
Córdoba ha ratificado en Bodegas Esmeralda en febrero de este año una medida
cautelar que le permite tomar la totalidad del ajuste en el primer período fiscal.

Nuevo impuesto a la riqueza

El principio de no confiscatoriedad es también un parámetro a considerar con el
proyectado impuesto a la riqueza.

Trasladando lo decidido por la Corte Suprema en el impuesto inmobiliario y en el

derogado de patentes, que son los más similares, se debería comparar el impuesto con
el rendimiento que esos bienes tendrían, proveniente de una actividad razonable.

El impuesto no debería superar el 33% (o el 35%) de esa renta potencial. Teniendo

en cuenta que el impuesto a la riqueza sería esencialmente una alícuota incrementada
del impuesto sobre los bienes personales, la suma de los dos impuestos debería
tomarse en su conjunto para hacer este análisis.

Conclusión
En cualquier caso, los intereses y multas no se toman en cuenta para determinar si un
tributo es confiscatorio.

Finalmente, de toda la jurisprudencia de la Corte Suprema queda muy claro que la

confiscatoriedad no se presume, que debe ser probada en el caso concreto, que debe
hacerse mediante un peritaje contable como mínimo y, en algunos casos, por otros
también, y que el peritaje debe tener en cuenta los elementos correctos.

Es importante que todos (legisladores y profesionales de la tributación) tomemos

conciencia de que los impuestos tienen estos límites constitucionales y nos
aseguremos de que sean respetados.

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