Prueba (derecho)

La prueba, en Derecho, es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos
aceptados en la ley para llevarle al juez al convencimiento de la certeza sobre los hechos1 discutidos en un
proceso. Ciertos autores le asignan a la prueba el fin de establecer la verdad de los hechos y no solamente el
convencimiento al juez.2

Desde un punto de vista procesal, la prueba se aprecia desde tres aspectos: desde su manifestación formal
(medios de prueba), desde su manifestación sustancial (los hechos que se prueban) y desde el punto de vista
del resultado subjetivo (el convencimiento en la mente del juzgador).3 En cuanto a la primera manifestación
los medios de prueba son los vehículos a través de los cuales probamos un hecho, objeto o circunstancia y
están establecidos en la ley (testimonios, peritajes, inspecciones, etcétera), mientras que la manifestación
sustancial hace referencia a los hechos que se quieren probar a través de esos medios (existencia de un
contrato, comisión de una infracción, etcétera).

Se pueden probar todos los hechos, a excepción de los hechos negativos sustanciales y de los hechos que
son moral y físicamente imposibles. En un proceso judicial se deben probar los hechos que son objeto de
litigio, teniendo generalmente la carga de la prueba aquel que ha afirmado un hecho que no ha sido admitido
por la contraparte.

Índice
Definición
Historia de las pruebas judiciales
La fase étnica
Fase religiosa
Fase legal
Fase sentimental
Fase científica
Fuentes de prueba
Medios de prueba
Materia civil
Materia penal
Materia contencioso administrativo
Materia laboral
Fases de la actividad probatoria
Fase de producción u obtención de la prueba
Fase de asunción de la prueba
Apreciación de la prueba
La carga de la prueba
Distribución de la carga de la prueba
Véase también
Referencias
Definición
Etimológicamente prueba proviene del latin probus que significa bueno, honrado, que te puedes fiar de él.4

En sentido lato, la palabra prueba puede tener los siguientes significados: Acción y efecto de probar. Razón,
argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de
algo. Indicio, señal o muestra que se da de algo5

Según Carnelutti y Rocco la expresión prueba tiene un distinto significado en el lenguaje común y en el
lenguaje jurídico, pues prueba judicial es la comprobación, no de los hechos, sino de las afirmaciones6 , a
ello podríamos agregar que en materia procesal se puede hablar de prueba solo cuando se trate de comprobar
hechos que están sujetos a contradicción y que no han sido admitidos por ambas partes dentro del proceso
judicial, es por eso que tiene características propias que la diferencian de la prueba en sentido común.

Historia de las pruebas judiciales

En cuanto a su evolución, se pueden diferencia cinco fases o etapas de las pruebas judiciales:

La fase étnica
La fase religiosa
La fase legal
La fase sentimental
La fase científica

La fase étnica

Se considera fase étnica o primitiva a aquella fase dominada por empirismos para llegar a la conclusión
sobre la existencia o no de ciertos hechos, procedimientos que variaban de acuerdo a cada lugar en que se
aplicaban. Por ejemplo en la cultura precolombina era el Inca o el Curaca quienes administraban justicia a
través de sus propios métodos.

Fase religiosa

Durante el apogeo de Grecia y Roma, el derecho probatorio alcanzó un desarrollo científico importante
misma que puede verse representada en los estudios de Aristóteles, como Retórica en la que se encontraba
una concepción lógica, ajena de todos los prejuicios de orden religioso para valorar la prueba. Este apogeo
fue interrumpido por la irrupción del Derecho Germánico, de una connotación mucho más rudimentaria y
bárbara que sustituía a la valoración lógica de las pruebas por medios artificiales, absurdos y basados en la
creencia de una intervención de la Divinidad o en la justicia de Dios para casos particulares.7 Es con esta
irrupción con la que empieza la fase religiosa en la que predominan las ordalías, los duelos judiciales y los
juicios de Dios, lo mismo que las pruebas del agua y del fuego.

Posteriormente esta etapa tuvo un influjo cada vez más marcado del Derecho Canónico, a través del cual se
va abandonando aquellos medios de prueba bárbaros y se va abriendo camino hacia la fase legal.

Fase legal
Se denomina también como fase de la tarifa legal. Nace como consecuencia de la falta de preparación de los
jueces y como respuesta a los métodos de la fase religiosa. A través de la tarifa legal los papas daban
instrucciones detalladas sobre el proceso canónico y los canonistas debían elaborar las reglas de valoración
de la prueba. En este sistema la posibilidad de que el juez llegue a una conclusión por sí mismo respecto de
las pruebas judiciales se redujo al mínimo debiendo éste cumplir con los mandatos legales en donde la ley
preveía la forma en que se debían valorar las pruebas. Este tipo de sistema daba facultades ilimitadas al juez
para obtener pruebas de tal manera que le permitía emplear el tormento judicial para obtener la confesión,
situación que llevó a que se instaura la Inquisición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento
de la crueldad de los ministros de Cristo llegó a los máximos extremos.8

Fase sentimental

También llamada fase de íntima convicción y se originó con la Revolución Francesa que acogió las teorías
de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores y se aplicó como respuesta a la fase legal. Esta fase se caracterizó
por el hecho de basar las resoluciones judiciales en una convicción libre y no sujeta a reglas de ninguna
naturaleza para determinar la existencia o no de los hechos puestos en controversia dentro de un proceso. Se
caracterizó también por ser aplicada por jurados compuestos por ciudadanos comunes. Este nuevo derecho
se difundió por Europa solo a mediados del siglo XIX. También ha sido criticada por algunos autores, como
TARDE quien dice que se trataba de una nueva superstición basada en la fe optimista en la infalibilidad de
la razón humana, del sentido común, del instinto natural9 .

Fase científica

Se basa en el uso por parte del juez de la sana crítica, que es una operación intelectual basada en las reglas
de la lógica y las máximas de la experiencia. Se diferencia del sistema de la íntima convicción por cuanto la
sana crítica si está sujeta a pautas para la operación intelectual del juez y se diferencia del sistema de la
tarifa legal por cuanto no está sujeta a reglas rígidas de valoración de la prueba que puedan contradecir al
sentido común aplicable a cada caso en concreto.

Fuentes de prueba
Existen dos concepciones sobre las fuentes de la prueba: la sostenida por Carnelutti y Bentham quienes
consideran que las fuentes de la prueba son los hechos percibidos por el juez y que le sirven de deducción
del hecho que se va a probar;10 y la sostenida por Guasp, quien ve tales fuentes en las operaciones mentales
de donde se obtiene la convicción judicial11 que se distinguen en percepción y deducción. La doctrina más
autorizada en Latinoamérica, entre las que destaca Hernando Devis Echandía12 está de acuerdo con la
primera concepción, pues como dice el autor mencionado las operaciones mentales de que habla GUASP
sirven para saber cómo se obtiene la prueba, pero no de dónde se obtiene, y que la fuente de esta consiste
en lo segundo y no en lo primero.12

En cuanto a las fuentes de la prueba, para deducir su significado debemos tener en cuenta tres conceptos: el
concepto de medio de prueba (que son aquellas formas autorizadas por la ley para poder probar los hechos,
como el testimonio, la confesión judicial, la inspección judicial, etcétera), el concepto de objeto de la prueba
(que es el hecho, cosa o circunstancia que se trata de probar) y el motivo o argumento de prueba (que es la
inferencia lógica que usará el juez para determinar cual es la prueba válida y cual no). El conocimiento de
estos tres conceptos es importante para determinar cuándo estamos frente a la fuente de la prueba o a un
medio de prueba. De ello deducimos que las fuentes de la prueba son los hechos, objetos o circunstancias
que se tratan de probar, teniendo en cuenta que no siempre el objeto de prueba es la fuente de prueba, puesto
que un objeto de prueba (por ejemplo, el matrimonio entre dos personas) puede llevar a deducir a la fuente
de la prueba (en el mismo ejemplo, por medio del matrimonio probamos la presunción legal de paternidad
sobre el hijo nacido dentro de esa relación) y por lo tanto no son cosas iguales, aunque sí pueden llegar a
confundirse.

Medios de prueba
Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con libertad probatoria amplia,
las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho a través de cualquier medio que esté a su alcance, en
cuyos casos las leyes no enumeran exhaustivamente a los medios de prueba, pudiendo las partes procesales
probar los hechos de cualquier manera posible e idónea, mientras que en los países con libertad probatoria
restringida se permite que se puedan probar los hechos solamente a través de los medios de prueba que están
expresamente establecidos en la ley.

En Ecuador y en la mayoría de países de Latinoamérica, la ley procesal enumera exhaustivamente a los

medios de prueba, y son los siguientes:

Materia civil
Declaración de parte o confesión judicial: Consiste en la declaración que hace el actor o el
demandado a pedido de la otra parte. Forma parte de este medio de prueba el juramento
decisorio que es la declaración que hace el mismo requirente respecto de las preguntas que
hizo a la otra parte en la declaración de parte.
Declaración de testigos: Consiste en la declaración que hace un tercero ajeno al litigio sobre
un hecho.
Prueba documental: Los documentos pueden ser públicos cuando han sido emitidos o
autorizados por autoridad pública en uso de sus funciones, o privados cuando han sido
suscritos por particulares o autoridad pública que no haya estado en el uso de sus funciones.
Inspección judicial: Consiste en la verificación personal que hace el juez del bien materia de
litigio.
Dictamen de peritos: Consiste en la verificación de los hechos, objeto o circunstancias del
litigio realizado por un experto en el tema.
Informes de traductores: Consiste en la traducción de un documento o de un testimonio.

Materia penal
Declaración de testigos: Al igual que en materia civil, declarara un tercero ajeno al proceso.
Los familiares del procesado no puede ser obligados a declarar en su contra.
Declaración del procesado: Esta declaración debe ser voluntaria, espontánea y sin juramento.
El procesado no puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo.
Declaración de la víctima: Es la declaración que hace la víctima. Se debe evitar la
revictimización.
Dictamen de peritos.
Informes de traductores.
Prueba documental: En este caso no puede obligarse al procesado a reconocer documentos.

Materia contencioso administrativo

En materia contencioso administrativo son válidas todas las pruebas de materia civil, a excepción de la
declaración de parte o confesión judicial, misma que no puede pedirse a un funcionario público demandado,
sin embargo se le puede pedir que el funcionario requerido remita informes bajo juramento sobre los hechos
cuya respuesta se requiera.

Materia laboral

En el juicio laboral son admitidas todas las pruebas que son admitidas en materia civil, pero en ellas
adquiere un valor importante el juramento deferido, que es un medio de prueba a través del cual el
trabajador prueba el tiempo de servicios y la remuneración percibida, a falta de otras pruebas más
contundentes sobre tales hechos.

Fases de la actividad probatoria

La actividad probatoria se compone de tres fases: 1. La fase de producción u obtención de la prueba; 2. La
fase de asunción de la prueba por parte del juez; y, 3. La fase de valoración o apreciación de la prueba. En
materia netamente procesal podría decirse que cursa cuatro etapas: 1. La de recibimiento genérico de las
pruebas; 2. La de proposición concreta de las pruebas; 3. La de práctica de l prueba; y 4. La de valoración o
apreciación de las pruebas.

Las fases se podrían resumir de la siguiente manera:

Fase de producción u obtención de la prueba

Esta fase contempla todos los actos procesales e incluso extraprocesales con finalidad procesal que, de una u
otra manera, conducen a poner la prueba a disposición del juez e incorporarla al proceso.13 Esta fase podría
tener sub fases, como las siguientes:

Averiguación o investigación de la prueba

En el proceso penal de acción pública es el fiscal quien generalmente se encarga de hacer la investigación de
los hechos, aunque también son los particulares quienes pueden coadyuvar en ese proceso. En el proceso
civil las partes interesadas pueden hacer la investigación de los hechos por sí mismas, sin la necesidad de
intervención de funcionarios oficiales o terceros, excepto en el caso de información restringida en el que
podrán requerir del auxilio de un funcionario público con potestad. Según Bentham, esta fase tiene por
objeto descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa, sea la persona que las puede suministrar.

Aseguramiento o defensa de la prueba

Una vez que se han averiguado los hechos o se ha podido determinar la persona o personas de quien procede
la prueba, se procede a asegurar que la prueba se va a actuar, ya sea mediante apoderamiento material
preventivo de las cosas, o mediante medidas coercitivas, o a través de diligencias preparatorias que son
aquellas que tienen como finalidad determinar o completar la legitimación activa o pasiva en el futuro
proceso o anticipar la práctica de la prueba que pudiera perderse.14

Proposición y presentación de la prueba

La proposición de pruebas sucede en dos momentos: en una forma genérica o abstracta, cuando a petición de
parte legitimada el juez se limita a abrir la etapa de prueba y, en forma concreta cuando las partes
legitimadas piden se practique determinada prueba. En este caso, mientras la presentación de prueba implica
aducir un medio de prueba al cual el juez se limitará a admitirlo, sin que deba adelantarse a su práctica.
Admisión y ordenación de la prueba

La admisión implica una calificación previa por parte del juez de las pruebas que han sido solicitadas por las
partes. El juez determinará si es que las pruebas cumplen con los requisitos intrínsecos de las mismas, esto
es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia de prohibición legal de la prueba; y los requisitos
extrínsecos, esto es, la oportunidad, formalidad adecuada de su petición, competencia del juez y
legitimación de quien la solicita.

Recepción o práctica de prueba

La recepción es aquella diligencia judicial mediante la cual se agrega la prueba al expediente. Generalmente
ese acto procesal es la audiencia de prueba, que en el sistema oral es el momento en el cual se recogen las
pruebas que han sido anunciadas por las partes, excepto en casos en que aquella prueba no pueda ser actuada
íntegramente en dicha audiencia, como es el caso de la inspección judicial.

Fase de asunción de la prueba

La asunción de la prueba por parte del juez no debe ser confundida con la recepción de la misma. Aunque
ambas sucedan generalmente en el mismo momento, hay que considerar que la prueba se refiere no al hecho
físico o material de la recepción o práctica del medio, sino a la comunicación subjetiva de juez con ese
medio y operaciones sensoriales y psicológicas para conocerlo y entenderlo, es decir, para saber en que
consiste y cuál es su contenido (sin que en esta fase proceda todavía a valorar su mérito o fuerza de
convicción,15 cosa que corresponde únicamente a la apreciación de la prueba).

Apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción
que puede deducirse del contenido de las pruebas, siendo aquella una actividad propia del juez y que debe
hacerse cada vez que se tome una decisión dentro del proceso (sea como sentencia que pone fin al litigio o
para resolver un incidente). En cuanto a su finalidad, mientras la finalidad de la prueba es llevar al
convencimiento al juez sobre determinado hecho, la finalidad de la valoración de la prueba es terminar en
forma legal el proceso o resolver algún asunto o incidente dentro del mismo. La diferencia entre el fin de la
prueba y el fin de la valoración de la prueba radica en el hecho de que mientras la prueba no lleve al
convencimiento al juez sobre un hecho, podría decirse que ha fracasado en su finalidad; mientras que la
valoración de la prueba, sea que fuere favorable o desfavorable para quien aportó la prueba, habrá cumplido
con su finalidad en el momento en que el juez adopta una decisión sobre algo dentro del proceso.16

Para la apreciación de la prueba existen dos sistemas: el sistema de tarifa legal y el sistema de valoración
personal del juez o libertad de apreciación.17 En el segundo caso (libertad de apreciación) el juez puede
valorar la prueba en forma libre, sin que exista norma legal que le dé un valor determinado a una prueba en
particular, para lo cual el juez deberá valerse de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, en el
primer caso (tarifa legal) el valor de las pruebas están previstas en la ley18 impidiéndole al juez que actúe
conforme a su experiencia y a su propio entendimiento personal sobre los hechos. Actualmente en la
mayoría de países, los sistemas de apreciación de la prueba son mixtos, es decir se permite la libre
valoración de la prueba por parte de los jueces, pero en ciertos casos la ley establece el valor de algunas
pruebas en determinados casos, como sucede en el caso de Ecuador en que la ley dice que la prueba deberá
ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica19 sin embargo en otras normas
establece la prueba que debe dar el convencimiento al juez, por ejemplo, dice que el estado civil de casado,
divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo se probará con las respectivas copias de las actas de
Registro Civil.20
La carga de la prueba
En un proceso la ley impone determinadas conductas a las partes procesales cuya inobservancia puede
acarrearle resultados adversos a los litigantes, una de aquellas conductas es la carga de la prueba, que
consiste en la facultad que tiene una de las partes para probar los hechos, producto de lo cual el resultado le
será favorable y de la misma manera, la inobservancia de la carga de la prueba le implicaría un resultado
desfavorable. Dentro de la doctrina se discute sobre si la carga de la prueba es un derecho, un deber libre o
una obligación, sucediendo que la doctrina moderna ha llegado a concluir que la carga de la prueba es una
facultad de adoptar libremente ciertos actos y cuya observancia no puede ser obligada pero cuya
inobservancia puede acarrearle resultados adversos a quien tiene la carga en referencia.21

La carga de la prueba como respuesta frente al problema del non liquet que era una figura existente en el
derecho romano, según la cual si el actor no podía probar sus afirmaciones el proceso quedaba varado hasta
que se puedan probar los hechos. Por lo tanto el principio de la carga de la prueba es la base del
razonamiento del juez, quien de no haberse probado los fundamentos de la acción del actor, deberá negar la
pretensión. Hernando Devis Echandía dice que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza
sustitutiva, puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisión, es un sucedáneo de la prueba
que faltó o resultó insuficiente22 y que el juez no puede desatenderla sin incurrir en violación de la ley,
pues, incluso, puede estructurar una causal de casación.22

Distribución de la carga de la prueba

Para determinar la distribución de la carga de la prueba existen varios criterios, de entre los cuales cabe
destacar los siguientes:

1. Criterio que impone al actor la carga de la prueba: criterio, ha sido posicionado y nacido en el
Derecho Romano y que implica que el actor debe probar los hechos alegados en su demanda
(pretensión) y que se sintetiza en las máximas latinas onus probandi incumbit actori y actore
non probante, reus est absolvendus. La crítica a este criterio se basa principalmente en el
hecho de que es un error considerar que le corresponde al actor, por su posición de tal en un
juicio, probar todos los hechos, tanto los positivos como los negativos, lo cual le impone, en
este último caso, inclusive la obligación de probar hechos que no han sucedido para afirmar
su pretensión.
2. Criterio que impone la carga de la prueba a quien afirma y le exime de ella a quien niega: Este
criterio evoluciona a partir del criterio expuesto en el numeral anterior y su innovación surge
en cuanto a cambiar la carga de la prueba ya no respecto de la posición que tenga una
persona en juicio (actor - demandado) sino con base en su posición frente a los hechos y el
derecho alegado (afirmación - negación). La crítica surgida en contra de este criterio sostiene
que, en primer lugar, la cuestión afirmación - negación, puede llegar a ser una simple cuestión
de redacción, pues a veces una negación puede ser solamente aparente (por ejemplo, la
negación aparente en realidad es una afirmación) y en segundo lugar porque afirmar o negar
algo no altera su prueba, puesto que puede haber igualdad en oportunidad de probar un
hecho afirmativo como un hecho que sea aparentemente negativo. En cuanto a éste criterio,
podemos observar que ha sido recogido, aunque no del todo, en varias legislaciones de
Latinoamérica y consta en el artículo 81 del Código Federal de Procedimientos de México
(pero con un criterio que va más de la mano con el criterio de la carga de la prueba respecto
de la norma jurídica aplicable a favor de quien la alega, que se verá más adelante), el artículo
377 del Código de Procedimientos Civiles argentino y el artículo 169 del Código Orgánico
General de Procesos ecuatoriano.
3. Criterio que impone la carga de la prueba a quien alega hechos anormales: Según este
criterio, los hechos asumen una normalidad y es necesario que ocurra un evento "anormal",
es decir, extraordinario, para que cambien las circunstancias y por lo tanto, considerando que
 las cosas transcurren con normalidad, le corresponde probar los hechos a quien alegue la
"anormalidad" de los mismos. Para ejemplificar, podríamos decir que por normal tenemos al
hecho de que ninguna persona nace con un vínculo contractual hacia otra, por lo tanto si
alguien alega que hubo un contrato entre dos personas, la carga de la prueba recae sobre
este, ahora bien, una vez probado el vínculo contractual, se debe entender que éste siguió
existiendo -dentro de la normalidad del mismo- hasta que algún evento "anormal" haya dado
por concluido el mismo, por lo tanto, si, por ejemplo, alguien alega el despido intempestivo
que terminó un contrato de trabajo, le corresponde probar dicha "anormalidad" a quien lo
alegó. La crítica a esta teoría se basa en el hecho de que dada la subjetividad que encierra la
normalidad, esta no podría ser aplicada con seguridad en todos los casos.

Véase también
Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.
Onus probandi
Presunción de inocencia
Evidencia de Carácter
Prueba anticipada

Referencias
1. Devis Echandía, Hernando (2005). «II». Teoría General de la Prueba. Bogotá - Colombia:
Temis S.A. p. 25. ISBN 978-958-35-0883-7.
2. Devis Echandía, Hernando. Tratado de derecho procesal civil.
3. Devis Echandía, Hernando (2005). Teoría General de la Prueba Judicial. Temis S.A. p. 19.
4. Anders, Valentin. «Diccionario Etimológico» (http://etimologias.dechile.net/).
etimologias.dechile.net. Consultado el 8 de octubre de 2016.
5. ASALE, RAE -. «prueba» (http://dle.rae.es/?id=UVZCH0c). Diccionario de la lengua española.
Consultado el 8 de octubre de 2016.
6. Carnelutti. Sistema de derecho procesal civil. p. 674.
7. Devis Echandía, Hernando. «Breve Historia de las Pruebas Judiciales». Teoría General de la
Prueba Judicial. p. 52.
8. Sentís Melendo. Teoría y práctica del proceso. p. 599.
9. Gorphe. De la apreciación de las pruebas. p. 11.
10. Carnelutti. La prueba civil. p. 89 - 106.
11. Guasp. Derecho Procesal Civil. p. 335.
12. Devis Echandía, Hernando. «Capítulo XI Fuentes, motivos o argumentos y materia o formas
de expresión de la prueba». Teoría General de la Prueba Judicial. p. 255.
13. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. Editorial Temis. p. 264.
14. Código Orgánico General de Procesos de Ecuador. Artículo 120.
15. Devis Echandía, Hernando (2015). Editorial Temis, ed. Teoría General de la Prueba. p. 272.
16. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. p. 288.
17. Devis Echandía, Hernando. Teoría Genera de la Prueba Judicial. p. 274.
18. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial.
19. Artículo 164 del Cogep
20. Artículo 332 del Código Civil
21. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. p. 401.
22. Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. p. 405.
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