LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL, LA TEORIA DEL

FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO

Vilca Paricoto, Julio Elvis

1.-Introduccion, 2.- Antecedentes, 3.- La Prueba, 4.- Prueba en la

Constitución, 5.- Objeto de la Prueba, 6.- Prueba Ilícita, a) Concepción
Amplia, b) Concepción Restringida, d) Nuestro Concepto, 7.- Clases de
Prueba Ilícita, a) Obtención Ilegal o Irregular, 8.- Efectos de la Prueba
Prohibida a) Primera Posición, b) Segunda Posición, 9.-Teoria del Árbol
Envenenado, 10.-Concluciones, 11.- Bibliografia.

1. Introducción:

Entendemos por el objetivo de la Prueba, el convencimiento o la certeza

del Juez ante un proceso penal, esto como comentario o premisa del tema
que estamos abordando en el presente trabajo de Investigación.
Entendemos por la prueba Ilícita a; aquella prueba que ha sido conseguida
con la vulneración de lo Derecho Fundamenta les de la persona, dentro de
este tema que es la prueba ilícita, encontramos la fabulosa Teoría del Fruto
del Árbol Envenenado, el cual consta de que la prueba conseguida o
presentada en el proceso, proviene con la vulneración de algunos derechos
fundamentales de la otra parte o en todo caso de la otra persona con la cual
se lleva el proceso

2. Antecedentes:

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus

orígenes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos
(illegally obtained evidence), en el caso de «Boyd vs. U.S» en 1866; caso
«Weeks vs U.S» en 1914, y los casos «Rochin vs. California» en 1952 y
«Elkins vs. U.S» en 1960. A partir de estos procesos se desarrolló a nivel
de la doctrina procesal la Teoría de las Reglas de Exclusión.

3. La Prueba:

En el proceso penal, como marco que permite de deducir la aplicación

de Ius Puniendi, una de las instituciones para llegar a la verdad hacerca de
los hechos del imputado, se construye en base a pruebas. La Prueba en
general, se puede, se puede definir como el camino que proporciona al juez
el convencimiento de la existencia de un hecho.
 PÉREZ SARMIENTO “La Prueba es un estado de cosas, susceptible
de comprobación y de contradicción, que tiene lugar en el proceso de
conformidad de la ley, para producir convencimiento no solo en el Juez,
sino en las partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los
hechos del proceso y consiguientemente, para sustentar sus decisiones. Este
estado de cosas puede consistir en un sujeto que confiesa y las
circunstancias como lo hace, otro que rinde testimonio y la forma en que
testifica (…) Resulta claro entonces que ese esta dado, de cosas en el
proceso al que llamamos prueba es introducido a este a través de los
llamados medios de prueba, o medios probatorios”1.

SALAS BETETA, “La Prueba consiste en una actividad procesal

dirigida a alcanzar la certeza judicial de ciertos elementos para decidir un
litigio sometido al proceso. Entonces, la prueba no es el hecho mismo que
se investiga, una cosa es la prueba y otra cosa es el hecho conocido. La
prueba implica una reactualización, la representación de un hecho
acontecido y si queremos ser más rigurosos, podemos sustentar probar
consistente en demostrar la veracidad de una afirmación sobre la existencia
o inexistencia de cierto hecho relevante y controvertido”2
Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obstenerse a
cualquier costo, ellas tienen como límite como ya se dijo “Los Derechos
fundamentales, las garantías procesales y normas procesales, pues aún, a
los grandes delincuentes les alcanza las delicadezas y mecanismos de
defensa que le proporciona todo Estado de Derecho”

COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo J. “El tema del objeto de la

prueba busca una respuesta para la pregunta: "qué se prueba, que cosas
deben probarse". Cabe ciertamente distinguir entre los juicios de hecho de
los de puro derecho. Los primeros dan lugar a la prueba;3

4. La Prueba en la Constitución:

En procesos constitucionales —a diferencia que lo que ocurre en los

procesos ordinarios en que las partes tienen la carga de la prueba, por lo que
el juez sólo ordena prueba adicional y para mejor resolver de manera
excepcional— el juez constitucional tiene una participación activa en
procurar la prueba necesaria para resolver los casos sometidos a su
jurisdicción.
El juez constitucional, además de la prueba aportada por el recurrente,
generalmente solicita un informe circunstanciado a la autoridad o particular
1
PÉREZ SARMIENTO, Eric L. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima-Editorial Editorial lex-. P. 234.
2
SALAS BETETA, Gaceta Jurídica, El Proceso Penal Común. Lima-Editorial Gaceta Jurídica P.242.
3
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo. Teoría general de la Prueba. Montevideo Editorial B de F.
503 págs. Pág. 219 par. 3.
recurridos acerca de los hechos objeto del proceso. Además, cuando se trata
de procesos contra servidores públicos, solicita el envío del respectivo
expediente administrativo o judicial.
Asimismo, se reserva el derecho de ordenar las pruebas testimoniales o
periciales que considere oportuno, además de solicitar documentación
adicional tanto a las partes como a terceros custodios de ésta.
De esa forma, los jueces constitucionales tienen amplios poderes para
ordenar toda la prueba que consideren necesaria para la averiguación real de
los hechos objeto del proceso

5. Objeto de la Prueba:

El objeto de la prueba es el hecho o los hechos de cuya existencia o

inexistencia ha de convencerse el juez constitucional, es por tanto, una
actividad complementaria de la otra actividad de instrucción: la de
alegaciones. De los dos tipos de alegaciones, la actividad probatoria, en
principio, sólo tiene por objeto los hechos, no las normas jurídicas, dado que
el juez conoce el derecho, por tanto, salvo el caso de que se trate de acreditar
costumbres, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los que
dependa la estimación o desestimación de la pretensión, siempre y cuando
sean dudosos o controvertidos.
Son las realidades que en general pueden ser probadas, con lo que se
incluye todo lo que las normas jurídicas pueden establecer como supuesto
fáctico, del que se deriva una consecuencia también jurídica. El tema del
objeto de la prueba busca una respuesta para la pregunta: "qué se prueba, que
cosas deben probarse".

6. Prueba Ilícita:

a) Concepción Amplia.- Unos autores consideran que la prueba ilícita

es aquella que atentan contra la dignidad de las personas, contra la dignidad
humana Así todo medio de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso
violando la dignidad humana, es ilícita, y consecuentemente, inadmisible.
Otros autores señalan que es prueba ilícita aquella que está expresa o
tácitamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas
costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la
persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y
la ley amparan. Hay autores que también sostienen que es prueba ilícita
aquella que es contraria a una norma jurídica, ya sea procesal, sustantiva o
constitucional. Finalmente, hay quienes sustentan que la prueba ilícita viola
normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba.
En conclusión, los seguidores de esta concepción, consideran que la prueba
ilícita es aquella que no sólo viola una norma procesal, sino también
cualquier norma jurídica, incluso principios generales.

b) Concepción restringida.- Para la concepción restringida la prueba

ilícita es aquella que viola únicamente derechos fundamentales en la
obtención o incorporación de medios probatorios.
El Código Procesal Penal (2004), al señalar que no serán valorados los
medios de prueba que han sido obtenidos e incorporados al proceso por un
procedimiento constitucionalmente ilegítimo y las pruebas que han sido
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona, ha optado por la concepción
amplia.

c) Nuestro concepto.- Desde nuestro punto de vista, nosotros

consideramos a la prueba ilícita como aquella que se obtiene violando
derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas
procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

7. Clases de Prueba Ilícita:

Siguiendo las corrientes Doctrinarias estas son las clasificaciones que más
encontramos y las siguientes son:

a) Obtención Ilegal o Irregular.- Son los elementos de prueba

obtenidos antes del proceso, haciendo efectiva la violación de un Derecho
Fundamental consagrado en la constitución. Se considera prueba prohibida
cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales.- Tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las
garantías individuales constitucionalmente reconocidas exige que
cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea
considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción
del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida
infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor
probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra
del imputado si en ella se meritúan pruebas recogidas mediante un
allanamiento o un secuestro ilegal. 4
En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia
se ha establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de
domicilio e incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose
el art. 2º inc. 9) de la Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio),
más aún si la persona intervenida tiene la condición de abogada, y por lo
tanto está amparada por el secreto profesional.
En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988 se ha delineado que: “...las
excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo
constituyen a) Que se esté cometiendo delito flagrante, b) Que haya
peligro inminente de la perpetración de un delito; c) Que se presenten
4
CAFFERATA NORES: 1994, p. 14. Manual de Derecho Procesal Penal.
 razones de sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo.
Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de
manera categórica que el arma incautada al procesado se ha realizado
violándose el artículo 2º inciso 8) de la Constitución Política vigente
(inviolabilidad de domicilio); dicha incautación carece de mérito
probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego”5.

8. Efectos de la Prueba Prohibida:

Sobre los efectos de la prueba ilícita existen dos posiciones.

a) La primera posición sostiene que la prueba ilícitamente obtenida

debe tener valor probatorio en el proceso penal, debiéndose sancionara
únicamente al funcionario o servidor público que participó en su
obtención o incorporación irregular. Esto se fundamenta en el hecho que
el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad histórica o material
no importando el consto de la misma.

Consideramos que el fin no puede justificar la utilización de cualquier

elemento de prueba para arribar va la verdad. El principio de libre
apreciación de la prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas
ilícitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es la
lícita y, después, valorarla.
 

b) La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos

fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y
eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a
cualquier precio y menos violándose derechos esenciales. VIVES
ANTÓN TOMAS6 señala que solo la verdad obtenida con el respeto a
esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales delimitan
el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos.
Nuestro Tribunal Constitucional, ha sostenido que la prueba es
procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtención o actuación se
lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal.
Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los
elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando
derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas
procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.
Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido
obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos
conseguidos por prueba ilegal o prohibida. En este mismo sentido el
C.P.P. (2004) prescribe que carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona o que no hayan sido

5
Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988.
6
VIVES ANTÓN TOMAS - Comentarios a la Teoría del Proceso.
 incorporados por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Así
pues, el nuevo Código (2004) consagra la teoría de la exclusión de la
prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teoría del árbol
envenenado (prueba obtenida indirectamente), las cuales se analizarán
brevemente.

9. Teoría del Fruto del árbol envenenado:

Como ya lo habíamos mencionado, esta teoría surgió en 1920 en la

jurisprudencia Norte Americana a partir del «Caso Silverthone Lumbre
Co. Vs U.S.» con referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe
a la denominación que le dio el Juez, referido a grabaciones telefónicas
no autorizadas. Otros casos relevante es el de «United States vs Wade»
de 1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas.
Toda prueba obtenida mediante vulneración de derechos constitucionales
carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de
prueba que se obtenga de ella.
Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede ser lícito,
pero si se arribó a dicha prueba por medios anteriores ilícitos, está última
así como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De tal manera
que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras
pruebas que si bien son en sí mismas legales, por basarse en aquellos
datos conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para
ello tiene que existir una relación de causalidad o de dependencia
jurídico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular
posterior7. Esta teoría otros Autores como la ponencia del gran maestro
Vicente Gimeno Sendra (Ponencia Perú- Instituto Procesal Penal-2011).
Que, esta teoría también atenta con el principio que nuestro Código
Procesal Penal en su Art. II, del Título Preliminar, el Principio de
Presunción de Inocencia; ay que esta también puede ser accionada
mediante una inspección u intervención sin que haya permiso o
consentimiento del investigado, imputado o procesado, como se le
considere llamar.

10. Conclusiones:

1) La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el

proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio
legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos
principios que gobiernan al Estado de Derecho.

2) No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o

incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales,
garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que
regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos
de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en
aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teoría del árbol
envenado).

7
SAN MARTIN CASTRO: Proceso Penal-Editorial Grijley 1999, Vol. II, p. 655
 3) Desde nuestro punto de vista el Código Procesal Penal (2004) permite
utilizar, como única excepción, elementos de prueba ilícitos, si a partir de
su irregularidad se obtuviera información o elementos probatorios
favorables al procesado; por tanto, no existe impedimento para utilizarlos
en el proceso solamente a su favor.

4) Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha

desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba prohibida, sin
embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.

11. Bibliografía:

 SAN MARTIN CASTRO: 1999, Vol. II.

 VICENTE GIMENO SENDRA, (Ponencia Perú Lima - Instituto
Procesal Penal-2011)
 Juez Supremo Frankfurte en el «Caso Nardone» en 1939
 Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988.
 VIVES ANTÓN TOMAS - Comentarios a la Teoría del Proceso.
 PÉREZ SARMIENTO, Eric L. Manual de Derecho Procesal Penal
 SALAS BETETA, Gaceta Jurídica, El Proceso Penal Común,
 EDUARDO COUTURE. 1988. Buenos Aires Argentina.
CAFFERATA NORES: 1994. Manual de Derecho Procesal Penal.